Все сказанное доказывает, что в германском праве средних веков здание могло иметь отдельную от земли участь[37]: как движимое оно отходило к одним родственникам, а земля вместе с остальной вотчиной получалась другими родичами. Но еще более характерным для разбираемого здесь вопроса является в эту эпоху возможность двойного права на здание, при чем оба управомоченных лица считаются собственниками. Такому явлению содействовало в средневековой Германии прежде всего широкий круг и пестрый состав вещных прав[38], среди которых тогдашние теоретики различали несколько типов права собственности. Хорошо известно разделение на dominium directum и dominium utile, встречающееся в сочинениях средневековых юристов: глоссаторы начали с того, что назвали право римского эмфитевты dominium utile, на том основании, что источники давали ему rei vindicatio utilis в противоположность собственнику, имеющему actio directa; а последующие писатели стали уже неправильно[39] понимать это выражение и давать название — dominium utile или Nutzungseigenthum тому правомочию, которое представляет держателю все экономические выгоды владения, тогда как право верховного обладания над тем же участком было названо ими dominium directum (Obereigenthum)[40]. В городах, когда властелин отдавал землю под постройку кому-нибудь из горожан, то он сохранял на землю и приобретал на здание это почти голое право, признавание которого однако лежало в уплате оброка[41], и строитель со своей стороны признавался по отношению к этим же объектам также собственником[42], хотя и стоящим ниже первого[43]. Установление права строителя совершалось в том же порядке, в каком происходило тогда отчуждение всякой вотчины, и вещное право обладателя зданием приравнивалось в этом отношении к поземельной собственности[44]. На такой почве стоит у нас до сих пор наше остзейское право в учении о правах оброчного содержания: здания воздвигнутые им на участке вотчинника считаются тоже собственностью строителя[45], и римский принцип об обязательном приращении здания к земле[46] несколько извращается представлением прибалтийского Свода о такой возможности двух собственников на одно и тоже здание. Но нельзя тем не менее сказать, что германское право вообще шло в разрез с принципом „superficies solo cedit”[47], оно только обходило его, допуская за строителем и его преемниками отдельную собственность, которая уживалась с правом собственности вотчинника.
Неудивительно, что при таких воззрениях[48] могли в Германии строиться дома, в которых право собственности распределялось горизонтально, при чем отдельные жильцы считались собственниками одного лишь этажа[49] — явление противоречащее римскому праву, как выше сказано, но тем не менее весьма распространенное в средней и южной Германии[50]. Романизирующая литература с XVI века[51] уже осуждала такую communio pro diviso, и в XIX веке школа Савиньи[52] как то особенно строго отнеслась к этому своеобразному виду собственности[53], которой по-видимому суждено исчезнуть из современной Германии. До введения нового уложения, практика[54] тех территорий, где встречался т. н. Stockwerkseigenthum, старалась провести в соглашение эту поэтажную собственность с римским учением, предполагая, что все, жильцы имеют кроме отдельной собственности на определенный этаж еще condominium на весь земельный участок, занятый постройкой; но тем не менее, и не взирая на горячий протест Гирке[55], гражданский кодекс объединенной Германии произнес смертный приговор над этой формой домовладения и лишил ее всякого будущего[56] [57].
Параллельно с вышеизложенными особенностями германского права, нелишне будет указать на нечто подобное в кутюмах древней Франции, главным образом в памятниках северных провинций и Фландрии, где продолжительность влияния германских взглядов вполне понятна. Обычное право, признавая[58] на общих основаниях разделение вещей на mobiles и immobiles, выставляло в только что указанных областях еще одну категорию имущества[59], называемую „cateux"[60], к которой между прочим относятся постройки, не входящие в состав усадьбы[61], а по некоторым кутюмам вообще все здания[62] независимо от их стоимости или значения. Юридические последствия, вызванные созданием названной категории, аналогичны с явлениями германского права: этот особый класс вещей делится после смерти хозяина согласно правилам, принятым для движимого имущества, и без всякого преимущества в силу первородства[63]; жена после расторжения брака имеет на эти cateux те права, которые принадлежат ей при communaute de biens на половину всей движимости[64]. В некоторых городах Франции, как и в Любеке, подобное изъятие из категории недвижимостей встречается в пользу особого рода земель, называемых gagiиres[65], которые независимо от застроения и лишь в силу своеобразности своего правового положения могли быть, в отличие от других участков и подобно движимости, предметом свободного распоряжения на случай смерти[66]. Но во всех таких случаях кутюмы указывают на специальное значение этой мобилизации, и из их изречений видно, что они не приравнивают вообще cвtеux к недвижимым имуществам; здания эти подлежали на обычных основаниях правилам взыскания, установленным для недвижимого имущества[67], и подвергались риску родового выкупа вместе с земельным участком[68]. Это значит, что право владельца считается отдельным от земли правом, которое рассматривается, смотря по обстоятельствам, как движимое или недвижимое имущество[69]; причем кутюмы не порывают всякую связь здания с землею[70] и постановляют иногда, что вотчинник может навязать строителю денежную сумму, равную стоимости построенного, и приобрести тогда право на все то, чем бывает застроен участок[71].
Римское начало обязательного приращения встречается и в кодификациях прошлых двух веков, которые возникли на почве рецепции иноземного права. Но в Прусском Земском праве, например, здание поступало в собственность вотчинника безусловно лишь в том, случае, когда постройка возведена была без его ведома; но когда он об этом знал, и он не противился строительным работам, то происходило нечто довольно странное: земля, находящаяся под зданием могла за известное вознаграждение отойти к строителю, так что и здесь устанавливалось единое право собственности на участок и на его поверхность; но приращение происходило не в пользу хозяина земли, как у Римлян, а в пользу строителя[72]. Кроме того, по прусскому праву, ныне отмененному, могли представляться случаи, когда строитель считался собственником здания без приобретения земли, а именно когда это правоотношение вытекало из договора об отдаче земли в наем под выстройку[73]. Ландрехт считал тогда строителя не простым держателем особого права на чужую вещь, а настоящим собственником здания[74], при чем последнее рассматривалось, как отдельная самостоятельная недвижимость, для которой мог быть отведен особый лист в вотчинной книге[75], и этого было достаточно, чтобы обеспечить оборотоспособность такого своеобразного имущественного объекта. Но прусская практика решалась выставлять представление о здании, как об особой вещи, отрешенной от земли, только по отношению к сооружениям, воздвигаемым в силу вещного права, как оброчное содержание и superficies[76]; при обыкновенной же аренде дом, хотя и считался отдельной собственностью строителя, но признавался вещью движимой[77], а из этого вытекал для арендаторов-строителей целый ряд невыгодных последствий, между прочим крайняя ограниченность кредита: закладывать свои дома, как недвижимость, им не разрешалось; а с другой стороны заем, обеспеченный закладом движимости, им также был недоступен уже по тому, что Ландрехт требовал непременно установления ручного заклада с передачею владения, что в данном случае было немыслимо.
Влияние Ландрехта и прусской практики сказалось при составлении имперского Уложения, где статья 95 (по первому проекту 785) отрицает безусловность римского приращения и гласит: „К составным частям поземельных участков не принадлежат вещи, связанные с почвой лишь для преходящих целей. Тоже правило применяется к строению или другому сооружению, которое было возведено на поземельном участке управомоченным, лицом в осуществлении права на чужую недвижимость". В этих словах лежит признание возможности существования здания на чужой земле без распространения собственности вотчинника на эту постройку. Когда последняя прочно и неразрывно связана с почвой, то юридическая разъединенность двух объектов мыслима только в такой обстановке, где строителю принадлежит право подходящее под категорию jura in re aliena, а туда Уложением относится между прочим т. н. Erbbaurecht[78] или наследственное право стройки, которое ближе стоит к чисто германским институтам, вроде Erbleihe или Bodenzinsrecht, чем к римской superficies. Существенная черта подобного права на застраиваемый участок заключается в том, что оно, как самостоятельное имущество, подлежит всякого рода распоряжениям в течение определенного промежутка времени[79].
На этот институт некоторые германские публицисты[80] возлагают теперь большие надежды: им кажется, что отдача земель под выстройку названным способом может оказаться для городов, владеющих пустопорожними местами, выгоднее, чем окончательное отчуждение земли, и что с другой стороны, поощрение строительства будет содействовать удешевлению квартир для рабочего класса. С целью сделать это право строителя оборотоспособным германское общеимперское право разрешает открыть для него особый лист в Поземельной книге с возможностью свободного всестороннего распоряжения[81] этим jus in rе aliena, которое по германскому Уложению приравнивается к недвижимому имуществу[82], из чего вытекает целый ряд определенных последствий касательно использования и отчуждения[83]. Однако один вопрос оказывается еще не совсем выясненным: к какой категории вещей должно быть отнесено не самое право строителей, а здания, построенные в силу этого права? Ясно, конечно, что дома, построенные вотчинником до установления отдельного Erbbaurecht'a, входят в состав самой недвижимости и разделяют ее участь, когда она отчуждается и обременяется. Несомненно с другой стороны, что когда строитель, получив пустопорожнее место, застроил его в силу своего права, то распоряжения вотчинника уже не могут отразиться на воздвигнутых зданиях, так как сии последние в силу ст. 95 имеют самостоятельное существование[84]. Но спрашивается: к которой из двух категорий имущества относятся эти дома сами по себе? Если строитель пожелает заложить одно какое либо из этих зданий (без залога самого Erbbaurecht'а), должен ли он прибегнуть к ипотеке недвижимости или закладу движимости? Ведь ст. 95 только говорит, что названные здания не входят в состав поземельной собственности. Но можно ли считать их отдельными, хотя бы и безземельными, недвижимостями, или, наоборот, необходимо отнести их под рубрику движимого имущества? Большинство немецких юристов[85], германисты как и романисты, склонны признавать последнее, и впрочем отдают себе отчет о тех практических неудобствах, которые могут произойти от этого, когда Erbbaurecht, созданное Уложением 1900г., успеет привиться в жизни. Для предотвращения неудобств, связанных с причислением к движимости вещей, по своей природе несомненно недвижимых, коль скоро не идет речь о груде материалов, некоторые юристы[86] наоборот расположены видеть в этих домах обыкновенную недвижимость. Они рассуждают следующим образом: если дом, построенный хозяином земли, по общему правилу считается составной частью участка, то по аналоги дом, воздвигнутый держателем Erbbaurecht'a, будет входить в состав этого правомочия; вследствие чего он должен быть, вместе с ним, признан недвижимым имуществом. Однако такое рассуждение легко вызовет возражение, что между принадлежностями вещного права и принадлежностями самой вещи может быть разница, и если они не безусловно совпадают, то вопрос остается открытым[87]. Чувствуя здесь какую-то ненормальность, некоторые юристы, как напр., Oertmann[88], чтоб укрепить юридическую связь между зданием и почвою, предлагают признавать за строителем нечто вроде права собственности на ту часть земли, которая находится под зданием, так что когда строитель, напр., закладывает дом, то он вместе с тем отдает в залог эту часть почвы. Ho если с помощью подобной конструкции дом приближается к понятию об обыкновенной недвижимости, снабженной определенным количеством земли, и уже не перестает быть в некоторой связи с участком, то приходится констатировать другую анормальность: земля под зданием между тем не перестает принадлежать вотчиннику, и приходится таким образом обнаруживать на одном и том же участке два права собственности в пользу двух разных лиц: явление конечно допустимое с точки зрения прежней теории о dominium directum и utile, но встреча с ним в XX веке, после столь энергичного осуждения со стороны романистов XIX века, а также и составителей самого Уложения[89], может казаться неожиданной.
Рассмотренный до сих пор вопрос о правовом положении здания, построенных в силу Erbbaurecht'a, еще не предрешает определения характера, по германскому Уложению, тех построек, которые возводятся в силу простого арендного договора, не внесенного в поземельную книгу. Применима ли к ним статья 95, провозглашающая самостоятельность тех зданий, которые построены лицом, имеющим особое право на землю? Дерибург[90] вполне правильно замечает, что у арендатора связь с землею менее тесная, чем, у лиц, пользующихся поверхностью земли в силу вещного права, так что a forciori здания, построенного арендатором, не должны считаться собственностью вотчинника. И в виду того, что в Уложении нет статьи, позволяющей назвать собственность арендатора недвижимым имуществом[91], приходится по неволе допускать своеобразную категорию движимых вещей, для которой трудно подыскать достаточных оснований или внутренних признаков, не говоря уже об опасности, которая может вследствие этого обнаружиться в жизни.
Очень поучительно в этом отношении зрелище, представляемое австрийским правом. Там также возможно установление вещного права в пользу строителя под названием Dodenzinsrecht и Erbpacht[92], при чем открывается для него особый лист[93] в Поземельной книге, а вотчинник отмечается как лицо, в пользу которого уплачивается ежегодный взнос подлежащий выкупу теперь, после реформы 1807 г.[94]. Но достойны внимания главным образом в австрийском праве те примеры застроения, когда строителями являются обыкновенные арендаторы, как это встречается чаще всего на окраинах австрийской столицы (т.н. Praterhьtten и постройки в Brigittenau). Уложение австрийское, по примеру прусского, различает построения возведенные с ведома вотчинника и помимо его воли[95]; и также решает, что в первом случае строитель может требовать присуждения ему земли, а во втором собственность на здание признается за вотчинником[96]. Но австрийское уложенияe ничего не говорить о построениях, возникших на основании арендных отношений, и практика давно уже признала, что ни постановление о приращении, ни правило о приобретении земли строителем не применимы к этому особому случаю[97]. Приходится таким образом признавать, что строитель-арендатор делается собственником одной только постройки без всякого вещного отношения к самой почве. Но важным, и иногда даже жгучим, является вопрос о характере этой самостоятельной и отрешенной от земли собственности. В прежнее время австрийская практика допускала для таких обособленных сооружений, в виде надстроек[98] или подвалов[99], особую запись в крепостную книгу, и таким образом эти здания получали с формальной точки зрения характер отдельного недвижимого имущества[100]. Но теперь, после преобразования поземельной регистрации в Австрии[101], вотчинной единицей, призванной занимать особое место в вотчинной книге, считается кадастральный участок, включающий в себя обязательно известную меру земли, так что внесение в книгу одного подземного или надземного имущества прямо немыслимо[102]. Кроме того закон 1879 г. также возбраняет[103] общую собственность в виде communio pro diviso на один и тот же дом; Stockwerkseigenthum перестало и здесь быть жизнеспособным институтом[104]. При таких условиях, и в виду невозможности книжной записи, строения арендатора были причислены к движимости, несмотря на то, что судебная практика испытывает большие неудобства от такого взгляда. Арендный договор между собственником и арендатором гарантирует последнему спокойное обладание лишь на время существования между ними договорных отношений; но распоряжения со стороны вотчинника могут нанести ему чувствительный удар, так как приобретатель участка, будучи in bona fide и не подозревая права строителя, о котором умалчивает вотчинная книга, предъявить неограниченное право на поверхность участка и между прочим на эти здания, называемые австрийской практикой Superaedificate[105]. С другой стороны положение самого строителя, когда он желает распорядиться своим правом, может оказаться мало завидным, особенно, когда он, нуждаясь в кредите, стремится заложить постройку — не в виде материала на снос. Ипотека недвижимого имущества[106] ему недоступна по только что указанной формальной причине, а именно невозможности записи; если же должник вздумал заложить свой дом в вид движимого имущества, то он встретился бы с неисполнимым предписанием закона[107], требующим непременно ручного заклада. Заинтересованные лица стараются, как видно, обходить эти неудобства, допуская в силу фиктивно просроченного долга направление мобилярного взыскания[108] на эти строения, и создают таким образом вещную гарантию, в виде судебного закладного права, допустимого по австрийскому законодательству. Но к сожалению в Австрии для такого взыскания существует годовая погасительная давность[109], так что и эта довольно сложная сделка долгосрочного кредита строителю не доставит. При этом не нужно упускать из виду, что если дело дойдет до публичной продажи по такому закладу, приобретатель постройки, не приобретая никаких прав на землю, вовсе не гарантирован, что вотчинник не потребует от него сноса здания; и нужно признаться, что подобная перспектива, мало заманчивая для покупателей, значительно повлияет на размер предлагаемой покупной цены, а вследствие этого с самого начала пострадает кредит хозяина постройки[110].
Австрийскому праву можно по данному вопросу противопоставить французское, которое в настоящее время считает возможным признавать за домами характер недвижимого имущества и в тех случаях, когда право собственности на них принадлежит постороннему лицу, а не хозяину земли. Ст. 553  Кодекса позволяет сузить действие принципа, „superficies solo cedit", когда будет доказано существование отдельного права на вещь[111], и этой оговорки достаточно для того, чтобы эмфитевт во Франции[112], бельгийский суперфициарий[113], или наконец domanier в Бретании[114] могли иметь на воздвигнутую им постройку не jus in re aliena, как в Риме, а настоящее право собственности, отнесенное к категории недвижимого имущества. Однако эти виды пользовладения в тех территориях. где применяется кодекс Наполеона, скорее редкие, а гораздо чаще встречаются там обыкновенные арендные договоры с правом для арендатора построить какое либо здание.
Спрашивается, в этих случаях кому принадлежит здание, и если считать его собственностью строителя, то будет ли оно res mobilis или immoobilis? Французская доктрина[115] отрицала право собственности арендатора, не допуская последнего к самостоятельному положению держателя вещных прав. Но здесь лишний раз обнаруживается раскол, так часто разделяющий во Франции науку и судебную практику: кассационный суд не только считает арендатора собственником в течении договорного срока, но уже начиная с середины прошлого века[116] он, в противоположность некоторым низшим судам[117], проводит взгляд, по которому дом, построенный арендатором, признается именно его недвижимой собственностью, если в договоре хозяин земли, хотя бы, и безмолвно, отказался от приращения[118].
Подобные решения, в которых верховный суд и апелляционные палаты весьма основательно подчеркивают, что дом не может не считаться недвижимостью[119] потому, что он не утрачивает своих cyщecтвeнныx свойств, даже тогда, когда он стоит на чужой земле, попадаются в избытке вплоть до конца 80-х годов, и свидетельствуют об окончательно установившейся практике[120]. В этих решениях, конечно, предполагается временная собственность[121], обусловленная содержанием договора; по истечении установленного срока здание превращается в движимую вещь, подлежащую сносу, если нет оговорки в пользу хозяина земли. Но до этого момента, на основании только что приведенной практики, строитель пользуется всеми выгодами недвижимого имущества и между прочим может заложить свой дом, как любой земельный участок[122]; французская система именной записи по фамилиям владельцев устраняет всякие формальные затруднения для обременения этих зданий обыкновенной ипотекой. Одно только остается не совсем выясненным на практике, а именно значение, которое следует придавать тем или другим договорным пунктам для решения вопроса: отказался ли собственник земли в конкретном случае от надстроенных зданий в пользу нанимателя, или нет? Встречаются решения, в которых право арендатора снести построенный им дом по истечении арендного срока служит признаком, что он в течение договорного срока должен был считаться собственником этого здания[123]; но встречаются и другие, более ранние, судебные разъяснения, где, наоборот, такое право строителя на снос вовсе еще не равносильно отказу от собственности на здание со стороны вотчинника[124], Кроме того, французская практика расположена считать, что упоминание в договоре, об обязанности вотчинника, по прекращении договора, уплатить строителю стоимость дома, означает, что до этого момента строение принадлежит строителю[125]. K сожалению, такая презумпция не всегда оказывается основательной: бывали случаи, когда суды ее отвергали[126]. Вот почему сторонам полезно вносить в договор аренды под выстройку особую оговорку, где будет решен вопрос о том, кого из контрагентов в течение договорного срока следует считать собственником здания; но последнее, на основании выше приведенной практики, будет, в том или другом случае всегда недвижимым объектом.

II.
После краткого обзора тех разноречивых ответов, которые получает в западноевропейском праве вопрос о юридическом положении зданий, стоящих на чужой земле, приходится теперь обратиться к русской правовой жизни, где также встречается подобное дробление права собственности между землевладельцем и строителем.
В законодательстве Московского государства мы находим постановления, вряд ли заимствованные из западнорусского права[127], в которых обнаруживается стремление охранять постройки, возведенные на земле, переходящей потом к новому хозяину; последний по Уложению 1049 г.[128] обязан при выкупе уплатить строителю полную стоимость постройки, и такое же правило встречается позднее, по поводу возвращения участка из незаконного владения[129]. Эти постановления свидетельствуют о желании законодателя удержать владельца от бесполезного разрушения построенного и вместе с тем провозглашают право вотчинника на поверхность земли. В начале ХVШ века дома сливаются со всеми остальными категориями поземельных прав под общее название недвижимого имущества; и отмена Указа о единонаследии уже не в состоянии была поколебать[130] результат, давно подготовленный предшествующим развитием. В истории нашей собственности ХVШ веке означает применение романистических взглядов к явлениям поземельного права, а в сфере специально здесь рассматриваемого вопроса это стремление обнаруживается в попытках законодателя устранить ограничения собственности, которые вытекают из стечения прав двух лиц на один застроенный участок. Межевая инструкция Екатерины II от 25 Мая 1766 г., столь способствовавшая упорядочению и укреплению наших поземельных отношений, изобилует постановлениями, имеющими целью положить конец раздвоению права собственности между зданием и землею; но консолидация происходит здесь не в пользу хозяина участка, а в пользу строителя или его преемника. Государство предписывает сему последнему уплатить первому то, что стоит земля под зданием, и таким образом получается один собственник почвы и ее поверхности[131]. Здесь законодатель опять-таки руководствуется ценностью построек и сравнительной дешевизной, а также изобилием земли, в большинстве названных случаев, казенной. Но эти мероприятия Межевой Инструкции носят временный и чрезвычайный характер: на будущие годы застроения чужой земли вовсе возбраняется[132], а это значит, что если тем не менее обнаружится случай возведения постройки на чужой земле без разрешения хозяина участка, строитель должен подчиняться праву сего последнего и допустить применение правила „superficies solo cedit[133]. Принцип этот выражается весьма ясно в нашем Своде законов 1832 г. и можно только жалеть, что ст. 364[134] не была уже воспроизведена в I ч. Х тома после 1842 г., хотя нынешняя ст. 386 не дозволяет сомневаться, что по общему правилу в русском праве собственник земли является собственником надстроенных[135] зданий, причем незаконному владельцу дается теперь, в отличие от Свода 1832 г., jus tollendi[136].
Но, невзирая на стремление законодателя устранить возможность конфликтов, и в XIX веке встречаются многочисленные случаи стечения двух прав на застроенный участок. Так напр., до 1861 г. дома, построенные государственными крестьянами на казенных землях, считались недвижимостями[137], когда они продавались не на снос[138], а из этого нельзя было вывести, что земля под домами переставала принадлежать государству, так что здесь получалась двойственность прав; но с другой стороны, когда эти же участки отдавались под выстройку лицам других сословий без надлежащего разрешения правительства, суды отказывались признавать эти здания собственностью строителей, и тогда принцип приращения, выраженный в выше (стр. 32) приведенной ст. 386, а также и в ст. 424, считающих здания принадлежностями земли, одерживал верх[139].
При прекращении крепостной зависимости пришлось упорядочить давно уже сложившиеся отношения и устранять то, что шло в разрез с новыми начертаниями: крестьянские постройки или мельницы, построенные на помещичьей земле и оказавшияся вне мирской земли после отведения надела, не должны были оставаться в таком неопределенном положении, и закон предложил крестьянам выкупить землю; в противном случае помещик по истечении известного времени имел право снести постройку[140]. Теперь после обязательного перехода на выкупные платежи возможность этих коллизий на почве крепостного права исчезла и крестьянские постройки считаются составной частью двора[141]. Вопрос о праве собственности на них связан с решением другого: кто собственник двора? Если субъектом будет признана семья, то и здание разделит участь земли. Если же двор должен быть признан собственностью общества, то семья будет иметь на землю и на здания лишь право потомственного пользования[142]. Так, по крайней меpе, решают вопрос по отношению к крестьянам, живущим в общинном землевладении, составители нового „Проекта по пересмотру крестьянского законодательства”. Вообще нужно заметить, что у нас, как ни старались иногда обойтись без jura in re aliena, на практике приходится неизбежно считаться с этими видами пользовладения. Убедительным подтверждением этой мысли служит чиншевое право, которое продолжает жить и развиваться в России, несмотря на все стремления искоренить или, по крайней мере, локализировать его[143]. При городских чиншевых отношениях чиншевик строит дом, или владеет им, конечно на чужой земле; и если считать, что он по нашим современным правовым воззрениям, в отличие от римского эмфитевта, может быть назван именно собственником здания[144], то этим самым однако еще не решается вопрос о характере такой собственности: раз юридическая связь с землею порвана, здание может быть произвольно признано движимостью или недвижимостью.
Значение названного вопроса обостряется при переходе чиншевого права от одного чиншевика к другому. Когда в Западном крае действовал Литовский Статут, то эти переходы могли совершаться и домашним порядком[145]. После введения там I ч. Х тома, статья 594 (по изд. 1842 г., а по изд. 1887 г. в прил. к ст. 708 § 18), в которой перечисляются акты совершаемые крепостным порядком, могла бы означать необходимость крепостного обряда для таких сделок, уже потому, что оброчные содержатели, имеющие потомственное право пользования на городских[146] и казенных землях[147] подлежат взиманию крепостных пошлин при отчуждении своего права. Но для чиншевиков во владельческих городах и местечках с 1828 г.[148] была введена особая льгота, избавившая их от сборов, связанных с крепостным порядком. Это узаконение, образовавшее нынешнее примечание 1 к статье 243 Устава о пошлинах, так редактировано[149], что из него можно вывести освобождение не только от пошлин, но и от всех формальностей, образующих крепостной порядок и установленных для перенесения прав на недвижимость. Однако там не сказано, что названная форма недоступна вообще сторонам, если они пожелают облечь свое соглашение в крепостной акт[150], и присутственные места старого типа[151] допускали, как нам известно, coсвершение купчих крепостей, содержащих перенесение чиншевого права. Однако с введением судебной реформы в Западном крае произошла и в этом отношении перемена[152]: суды и нотариусы стали толковать вышеприведенную статью в смысле безусловного запрещения отчуждения чиншевых построек крепостным порядком, а из этого уже неизбежно вытекало, что такие постройки приравнивались к имуществу движимому, отчуждаемому домашним порядком или нотариальным, но без утверждения старшим нотариусом. Однако подобное воззрение шло в разрез с общим духом нашего обновленного законодательства, в котором Устав гражданского судопроизводства определяет для спора о чиншевом праве подсудность недвижимого имущества[153]; и неудивительно потому, что Сенат, проводя этот последний принцип, старался одновременно противодействовать практике, допускающей отнесение чиншевых построек к категории движимого имущества[154]. Но Сенату не удалось удержаться на этой вполне правильной и целесообразной точке зрения[155]: в последних его двух решениях обнаруживается, что вышеуказанное направление практики восторжествовало и в Верховном суде.
В одном из этих решений Сенат, по отношению к чиншевикам Привислинского края[156], признает только беспошлинность перехода, не касаясь самого порядка отчуждения, который по законам, действующим в округе Варшавской Судебной Палаты, должен быть признан тождественным с формой, там установленной для отчуждения недвижимого имущества[157]. Но в губерниях, где применяется наше общегражданское право, вышеприведенная практика, к которой присоединился и Сенат[158] в последнее время, сводится к тому, что строения городских чиншевиков, не тронутые законом 1886 г., продолжают обращаться, как вещи движимые: передача этого имущества совершается в форме домашнего письменного акта, являемого только к владельцу города или местечка; а для того, чтобы приобретатель чиншевого права считался одновременно собственником здания, пишется иногда купля-продажа на дом, как на материал, отдаваемый на снос; таким же образом совершается заклад, нередко облекаемый в форму условной купли[159]. Понятно, что при этой обстановке названные чиншевики лишены настоящего реального кредита, и неудивительно, что государство нашло нужным прийти к ним на помощь, дозволяя земельным банкам выдавать ссуды под обеспечение чиншевых построек[160], если заемщиком будет представлено залоговое свидетельство, составленное старшим нотариусом, на общих основаниях[161], хотя и с некоторыми особенностями. Но Государственный Совет счел целесообразным разрешить эту выдачу только тем чиншевикам, которые прибрели свое право путем крепостей[162]: это весьма понятное предписание имеет целью охранить банк от принятия в залог строений, не принадлежащих чиншевикам-заемщикам[163]. Но так как громадное большинство чиншевиков владеет без всяких крепостей, оказанное благодушие рискует остаться мертвой буквой; и такое крупное практическое неудобство, подрывающее значение этого поземельного правоотношения, вытекает в сущности только из неправильного воззрения на чиншевую постройку, как на движимое имущество.
Кроме чиншевого права встречаются в нашем законодательстве права отдельного владения на казенных участках, отдаваемых под выстройку частным лицам. Это право отчуждаемо, и казна между прочим имеет возможность направить на него свое взыскание в случае неуплаты оброка. Тут мыслим был бы спор о том, имеет ли владелец казенного участка на это здание собственность или только правомочие в виде jus in re aliena? К счастью, в данном случае, спор решается текстом закона[164] в пользу последней конструкции: земля и здания принадлежат казне в собственность, а право оброчного содержателя относится к недвижимости[165], — что вполне соответствует классификации имущества по I ч. Х т.[166].
Менее удовлетворительной и гораздо более сложной является постановка того же вопроса по поводу обыкновенной срочной аренды под выстройку, когда здание воздвигнуто с разрешения собственника и когда контрагенты устранили добровольно последствия приращения. Хорошо известна ст. 1706 I ч. Х тома, говорящая в этом случае о „временной собственности” нанимателя: слова[167] эти вероятно навеяны из Австрийского уложения[168], и в них слышится отдаленный отзвук учения о Kutzungseigenthum, столь распространенного еще в Германии XIX века. Наша статья не различает общего права арендатора, вытекающего из договора найма, от  отдельного его права на здание. По отношению к первому применение термина „собственность” безусловно неправильно, что же касается права на здание, то здесь заметно (в отличие от римского права) расположение  закона считать собственником здания строителя, во всех тех случаях, где приращение в пользу вотчинника, которое должно было наступить вследствие ст. 386, исключено или договором аренды, или отдельным соглашением вообще. Вотчинник отказывается от права на поверхность, принадлежащего ему по ст. 424, и если признать, что другое лицо, строитель или его преемник, имеет, по крайней мере в течение арендного срока, право собственности на возведенное здание, то будет ли это здание в его имуществе движимой или недвижимой вещью?
От разрешения такого вопроса[169] в ту или другую сторону зависит не только форма распоряжений предпринимаемых строителем, но и размер наследственных женских долей в этом его имуществе. Интересно конечно было бы прежде всего выяснить взгляд нашей дореформенной практики на юридическое положение таких строений, возведенных арендатором. К сожалению, у нас может быть лишь очень ограниченный кругозор: уж очень скромен по своим размерам напечатанный до ныне материал. Кроме полдюжины томов с решениями Общих Собраний Сената за сравнительно краткий промежуток времени, все остальное похоронено, должно быть навсегда, под вековой пылью наших архивов. Однако есть основания утверждать, что практика старых наших судов признавала названия здания отдельными недвижимостями, несмотря на то, что земля под ними продолжала оставаться собственностью наймодателя[170]. Так, напр., видно, что отчуждение здания арендатором-строителем и отдача в залог совершались крепостным порядком, и Сенат даже допускал родовой выкуп таких зданий после их продажи чужеродцу[171]. Подобное приравнение к недвижимостями облегчалось формально еще тем, что в то время вотчинная наша регистрация не знала индивидуализации участков, и одновременное утверждение разных сделок на землю и на здание не могло вызвать коллизии при книжной записи[172].