Определение применимого права при использовании независимых гарантий и резервных аккредитивов

Княжевская Анастасия Борисовна, аспирантка кафедры Международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России

В условиях интенсивного развития внешнеэкономической деятельности в нашей стране, возрастает роль правовых инструментов, обеспечивающих выполнение обязательств по внешнеторговым сделкам. Выбор способа обеспечения обязательств во многом зависит от условий проведения взаиморасчетов между сторонами, к участию в которых привлекаются банки.

Современная банковская индустрия обладает весьма широкими возможностями в вопросах обеспечения международных расчетов, не только в технологическом, но и в гражданско-правовом смысле. Такими возможностями в числе прочих может являться предоставление банковских гарантий, или как принято их наименование в международной практике – независимых гарантий, а также резервных аккредитивов. [1] Практика показывает, что такие виды обеспечения внешнеторговых сделок являются весьма распространенными в виду оперативности их оформления и, что немаловажно, независимости от основного контракта. Это обеспечивает бенефициару погашение задолженности гарантом в случае неисполнения принципалом своих обязательств по основному контракту. Однако, использование международных банковских гарантий в случае, когда контрагенты находятся на территории различных государств, обуславливает наличие ряда трудностей, связанных с особенностями правового регулирования и отсутствием единых подходов в национальном законодательстве.

По общему правилу при выборе применимого права действует принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам избрать в качестве норм, применимых к их контрактным отношениям: национальное право, право нескольких государств, совокупность отдельных норм права, принадлежащих к праву того или иного государства, или нормы международного права и обычаи, не имеющие статуса правовых норм какого-либо конкретного государства.

Проблема определения применимого права возникает, как правило, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением сторонами своих обязательств по независимой гарантии (резервному аккредитиву). Вопрос выбора права, подлежащего применению, стоит перед сторонами еще при выдаче гарантийного обязательства. Это условие должно быть включено в текст гарантии, т.к. в случае нарушения бенефициаром или гарантом условий гарантии для сторон возникают определенные правовые последствия. В зависимости от особенностей национального законодательства той или иной страны, эти последствия связаны со сроками обязательства, судебными обеспечительными мерами, способами и размером установления ответственности.

Однако, основные трудности при выборе применимого права стоят перед судом в тех случаях, когда в гарантии или резервном аккредитиве не указано право какой страны или какой международный обычай (имеются ввиду Унифицированные правила Международной торговой палаты) подлежит применению к данным правоотношениям.

Исследуя указанный вопрос американские специалисты, принимавшие участие в разработке Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» [2] (далее-«Конвенция») и «Международной практики стендбай» (далее - ISP 98) отмечали, что сложностью для судов может являться ситуация когда применимым правом является право страны, в которой нет специального законодательства о независимых гарантиях или резервных аккредитивах, либо данное государство не присоединилось к Конвенции. И это обстоятельство усложняет проблему в различных ракурсах, в т.ч. и в отношении возможного злоупотребления со стороны бенефициара или гаранта.

Например, суд может столкнуться с проблемой при определении срока действия резервного аккредитива, в котором не указано применимое право и который выдан в стране, не являющейся участником Конвенции. Если же иск, касающийся резервного аккредитив был подан в стране, которая присоединилась к Конвенции, то этот суд применит правило ст.22 Конвенции, и соответственно, национальное законодательство, например, право США. В этом случае возникает сложная коллизия: будет ли срок резервного аккредитива истекать через 6 лет по статье 12 (с) Конвенции, либо через один год после установленной даты выдачи по ст. 5-106(c) Uniform Commercial Code [3] или через один год после фактической выдачи по ISP 98? [4]

Для того, чтобы ответить на этот вопрос необходимо обратиться международной практике.

Согласно ст. 27-28 Унифицированных правил 1992 г. [5], если иное не предусмотрено в гарантии, она подчиняется праву места коммерческой деятельности гаранта или инструктирующей стороны (в зависимости от случая), и если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности – праву по месту выдачи гарантии. Из этого следует, что гарантия и контргарантия могут быть подчинены праву различных государств. Это является логичным следствием принципа независимости контргарантии от гарантии (ст.2(с) Унифицированных правил 1992г.)

В отношении резервных аккредитивов на западе сформирован несколько иной подход. Поскольку резервный аккредитив превратился в универсальный финансовый инструмент, имеющий более широкую сферу применения, чем обычная гарантия по требованию, и его природа в документарном смысле больше связана с коммерческими аккредитивами, то суды чаще применяют Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (далее - UCP 500) [6], так как они отражают наиболее совершенные нормы для урегулирования международных споров. [7] В то же время, оговорка о применении UCP 500 не исключает возможности рассмотрения споров с учетом норм национального права.

ISP 98 не содержит правил, которые бы регулировали применимое право, кроме того, анализ судебной практики позволяет автору сделать вывод о том, что до настоящего времени ISP 98 не признается судами в качестве официального документа при рассмотрении споров.

В Европейских странах вопрос применимого права также регулируется положениями Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам. [8] В отношении юрисдикции при отсутствии соответствующих оговорок в тексте независимых гарантий (резервных аккредитивов), а также в случае отказа одной из сторон от выбранной юрисдикции либо если она не является исключительной будут применяться правила Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам. [9]

Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» установила, что обязательство должно регулируется правом, выбор которого оговорен или вытекает из условий обязательства либо иным образом согласован между гарантом / эмитентом и бенефициаром (ст.21). В отсутствие выбора права в соответствии со статьей 21 обязательство регулируется правом государства, где находится коммерческое предприятие гаранта/эмитента, в котором обязательство было выдано. Такое положение, по нашему мнению, является наиболее универсальным в рассматриваемых правоотношениях, однако, ограниченное применение Конвенции не позволят урегулировать этот вопрос на международном уровне.

Отсутствие в российском праве законодательного закрепления норм о применимом праве по отношению к банковским гарантиям также является одной из проблем, с которой сталкиваются как суды, так и банки и иные участники данных правоотношений.

Так на примере одного из дел российской арбитражной практики можно проиллюстрировать позицию арбитражного суда, которая показывает подходы к разрешению вопросов о применимом праве.

Как следует из материалов дела, государственное внешнеторговое предприятие обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с фирмы А суммы убытков, возникших в результате недопоставки 50000 тонн кокса по контракту.

В обоснование исковых требований истец сослался на выплату им согласно условиям контракта фирме В гарантийной суммы, обеспеченной депозитом истца, в размере 289171 доллара США, в том числе 9171 доллар банковских расходов.

Определением суда к участию в деле по ходатайству ответчика в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечен Банк (г. Москва).

Решением суда первой инстанции в иске отказано за недоказанностью требований. Исследовав обстоятельства дела, суд установил, что представленные в обоснование исковых требований внешнеторговый контракт, договор комиссии, тендерные документы не содержат условий о выдаче промежуточной гарантии в пользу фирмы В, Банком ( г. Дели, Индия) и Банком (г. Москва).

Изучив материалы дела, кассационную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, кассационная инстанция установила следующее.

Согласно материалам дела, между истцом (комиссионером) и фирмой А (комитентом) заключен договор комиссии, по условиям которого комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение заключать от своего имени контракты на поставку кокса в Индию.

Одним из таких контрактов был контракт с Визакхапатнамским метзаводом (Индия) на поставку 300000 тонн кокса. Способом обеспечения исполнения гражданско - правового обязательства по контракту (пункт 10) предусмотрена банковская гарантия на сумму 508500 долларов США, согласно которой, инопокупатель имеет право в безусловном порядке потребовать всю сумму гарантии в случае нарушения условий контракта.

Так как ответчик недопоставил фирме С 50000 тонн кокса, последняя потребовала от банка выплаты гарантийной суммы и получила ее. Банковская гарантия была, в свою очередь, обеспечена депозитом истца в сумме 280000 долларов США. Банковские расходы по выплате гарантии составили 9171 доллар США и также были оплачены истцом.

Осуществив платеж на указанную сумму по требованию компании В, истец обратился к ответчику с претензией о возмещении суммы понесенных убытков и, не получив удовлетворения, заявил в суд исковые требования.

Требования истца основаны на договоре о предоставлении гарантии между истцом и Банком (г.Москва) о предоставлении гарантии фирме В; договоре срочного депозита между истцом и Банком (г.Москва); сообщении банка о требовании уплаты суммы гарантии от фирмы В.

Из представленных в материалах дела контракта, тендерных документов следует, что бенефициаром является фирма "С, принципалом – государственный банк Индии через фирму В, срок гарантии установлен в шесть месяцев с даты коносамента последней партии материалов либо последней партии дополнительного количества материалов. Продление срока гарантии в соответствии с приложением №2 к контракту предусмотрено на условиях, определенных гарантийным письмом.

Согласно банковской гарантии на выполнение работ срок действия гарантии был определен до 31 марта 2000 года, в дальнейшем продлевался до 31.05.2000. Сумма по банковской гарантии согласно утверждению истца уплачена 03.06.2000, т.е. после окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (письмо отделения корпоративных счетов Нью - Дели Государственного банка Индии - "неофициальный перевод").

Установив названные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения исковых требований, указав, что ни договор комиссии, ни тендерные документы, ни контракт не предусматривают выплату гарантийной суммы фирме В, являющейся партнером истца, и за пределами установленного срока гарантии.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.2.1 договора комиссии истец обязан выполнять все условия по контрактам. Выплата гарантийной суммы лицу, не предусмотренному контрактом, произведена в нарушение условий договора комиссии.

Раздел 8 договора комиссии устанавливает ответственность комитента за нарушение сроков поставки, а пунктом 8.2 предусмотрено, что реальные размеры убытков, связанные с нарушением сроков поставки кокса, а также ненадлежащим исполнением документов должны быть подтверждены комиссионером (истцом) и / или инопокупателем документально.

Суд первой инстанции правомерно указал на недоказанность исковых требований в соответствии со статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что международная практика и нормы российского законодательства предусматривают поступление в банк требования бенефициара о платеже по гарантии по истечении срока гарантии, и дальнейшее оформление платежа происходит согласно техническим операциям по переводу денежных средств, не имеют под собой правового обоснования и не принимаются во внимание судом кассационной инстанции.

Согласно статье 1 Унифицированных правил по договорным гарантиям, указанные Правила применяются только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение внешнеторговой гарантии этим Правилам и в самой гарантии будет сделана об этом специальная оговорка. Такая оговорка в гарантии отсутствует, в связи с чем у суда отсутствовали правовые основания для ее применения.

Утверждения заявителя о том, что суд должен был использовать материальное право Индии при рассмотрении настоящего иска, им не обоснованы, норму права в обоснование своих доводов заявитель указать не смог, в связи, с чем доводы кассационной жалобы не были удовлетворены за их несостоятельностью. Постановлением Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от5июня2001года по делу№Ф04/1574-286/А03-2001 суд кассационной инстанции оставил без изменения решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований. [10]

Как мы видим, у суда отсутствовали возможности применения не только Унифицированных правил, но и коллизионных норм, которые определили бы материальное право, подлежащее применению.

Отсутствие соответствующих коллизионных норм, как ожидалось, должно было быть восполнено с принятием новой части Гражданского кодекса РФ. Однако, вступивший в силу 1 марта 2002 года ГК РФ (часть третья) [11] также не решил этой проблемы. Статья 1211 ГК РФ, которая могла бы быть использована в отношении независимых гарантий (резервных аккредитивов) имеет недостаточно четкую формулировку. Между тем, п.3 указанной статьи содержит исчерпывающий перечень сторон, которые осуществляют исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. При этом, в данном перечне отсутствует наименование гаранта/эмитента, но есть упоминание поручителя, как стороны в договоре поручительства. Возможно, что законодатель просто забыл упомянуть этот пункт в перечислении сторон.

В то же время, если рассматривать гарантию как одностороннее обязательство банка выплатить по требованию бенефициара обусловленную гарантией сумму по представлению бенефициаром требования о ее уплате, то к данным правоотношениям также применимы нормы ст.1217 ГК РФ. Согласно положениям указанной статьи к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Однако, следует отметить, что, например, при выдаче гарантии или резервного аккредитива филиалом банка, головной офис которого находится в другой стране, применение указанной нормы нельзя считать однозначно возможным.

Несмотря на то, что новая третья часть ГК РФ была составлена с учетом современного международного права, как нам кажется, ее создатели подразумевали, что российские предприниматели будут в большей степени использовать уже признанные во всем мире Унифицированные правила 1992 года или USP 500 либо положения Конвенции в случае присоединения к ней России. Тем не менее, данный вопрос остался неурегулированным законодательством и, как следствие, представляет собой пробел, который вызывает сложности на практике в отношении применимого материального права. По нашему мнению, для разрешения такой проблемы и защиты интересов российских банков и предпринимателей необходимо дополнение коллизионных норм части третьей Гражданского Кодекса РФ, которые определяли бы применимое право правом страны гаранта/эмитента, как стороны, осуществляющей выдачу либо исполнение обязательства.

Список литературы

[1] Резервный аккредитив – аналог независимой гарантии, выработанный американской банковской системой в связи с запретом на выпуск гарантий, однако, широко используемый в международной торговле в т.ч. странах системы континентального права, как гарантия платежа.

[2] Российская Федерация не является участником данной Конвенции.

[3] Единообразный торговый кодекс Соединенных Штатов Америки

[4] Paul S. Turner, Brooke Wunnicke and Diane B. Wunnicke. Another view of the Draft Standby (ISP) Rules // Documentary Credits Insight Volume 3 No 3 Summer 1997

[5] Унифицированные правила для гарантий по требованию. Публикация МТП №428

[6] Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Публикация МТП №500.

[7] См.: Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400. Под ред. Шарля дель Бусто. М., 1995. С.21

[8] Convention on the law applicable to contractual obligations (Rome, 19.VI.1980) // Treaty Series. Volume 1605.- New York: United Nations, 1997. P. 59 - 156.

[9] Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Лугано 16.09.1988) // Международные конвенции о взаимодействии судов и судебно-правовом сотрудничестве по гражданским и коммерческим делам. «Вестник ВАС РФ». Специальное приложение к N 10, октябрь 2000 года.- М.: ЮРИТ-Вестник, 2000. С. 29 - 64.

[10] Постановление Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от5июня2001года по делу№Ф04/1574-286/А03-2001. // Справочная система «Консультант+»

[11] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ "Собрание законодательства РФ", 03.12.2001, N 49, ст. 4552