Книга перша. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Розділ І ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Глава 1 ЦИВІЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ

Стаття 1. Відносини, що регулюються цивільним законодавством

1. Цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

2. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

1. У коментованій статті визначаються види суспільних відносин, врегульованих цивільним законодавством, а саме: майнові відносини, пов'язані з ними особисті немайнові відносини й особисті немайнові відносини, не пов'язані з майновими, об'єктами яких є невідчужувані права і свободи людини, а також інші нематеріальні блага.

Серед зазначених відносин домінуюче положення займають майнові відносини, що функціонують у сфері економіки. їх основним об'єктом є майно, що виступає чи може виступати як товар у товарно-грошовому обороті. У зв'язку з переходом до ринкової економіки відбувається постійне збільшення майнових відносин, врегульованих цивільним законодавством, та нові категорії майна, зокрема земля, інші природні ресурси, багатоповерхові житлові будинки, інші житлові приміщення, що стали товаром.

Особисті немайнові відносини, пов'язані з майновими, найчастіше виникають з приводу права авторства, права на ім'я та інших особистих немайнових прав на здобутки науки, літератури і мистецтва, на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції, особистих немайнових прав виконавців здобутків літератури і мистецтва. Об'єктами цих відносин є права, що не мають економічного змісту і не піддаються прямій грошовій оцінці. Але власники цих прав водночас мають майнові права, насамперед право на використання результатів інтелектуальної діяльності. У зв'язку з цим вони можуть мати матеріальні вигоди й одержувати доходи на основі паралельно створюваних майнових відносин.

Окремий різновид складають відносини захисту невідчужуваних прав і свобод людини й інших нематеріальних благ. Ці відносини безпосередньо не пов'язані з майновими, хоча при порушенні відповідних прав, свобод і благ поряд з іншими заходами може застосовуватися грошова компенсація заподіяної їхнім власникам моральної шкоди. ЦК ґрунтується на позиціях відкритого переліку прав, свобод та інших нематеріальних благ, які захищаються цивільним законодавством, що значно розширює сферу його застосування.

2. У коментованій статті також містяться ознаки майнових і немайнових відносин, врегульованих цивільним законодавством. Ці ознаки дають можливість індивідуалізувати і відповідно відмежувати зазначені відносини від майнових і немайнових, що підпадають під дію законодавства інших галузей права: трудового, сімейного, адміністративного, земельного, природо ресурсного та ін. До таких ознак належать рівність, вільне волевиявлення і майнова самостійність учасників відносин, врегульованих цивільним законодавством.

Під рівністю учасників цивільних правовідносин варто розуміти їх юридичну (але не економічну) рівність щодо один одного, що свідчить про наявність горизонтальних відносин між учасниками, які не перебувають у службовій або іншій юридичній супідрядності.

Свобода волевиявлення складається з волі фізичних і юридичних осіб на здійснення правомірних юридичних дій, у тому числі на свободу договору.

Під майновою самостійністю учасників слід розуміти визначений ступінь відокремленості наявного в них майна, що дозволяє в припустимих законом межах розпоряджатися ним і нести самостійну майнову відповідальність. Найчастіше майнова відокремленість полягає у наявності в учасників відносин права власності або іншого речового права на майно. Отже, цивільне законодавство регулює лише так звані зовнішні відносини між учасниками (суб'єктами) цивільного права. Майнові й інші відносини, що виникають між членами організацій усередині юридичних осіб, як правило, регулюються законодавством інших галузей права, за умови, що в законі або установчому договорі не міститься прямого відсилання до цивільного законодавства. Так, відносини між роботодавцями і працівниками з використання найманої праці в організаціях регулюються нормами трудового, а не цивільного законодавства. Внутрішні відносини, пов'язані за участю підприємців (акціонерів, партнерів, членів) у діяльності комерційних організацій, підпадають відповідно під норми ЦК, під дію цивільного законодавства.

3. Частина 2 коментованої статті закріплює положення, що до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 2. Учасники цивільних відносин

1. Учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі — особи).

2. Учасниками цивільних відносин є: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти публічного права.

1. Коментована стаття визначає, що учасниками (суб'єктами) цивільних правовідносин можуть бути фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни й особи без громадянства), юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави й інші суб'єкти публічного права.

Як випливає зі змісту цієї статті, ЦК розрізняє два види суб'єктів цивільних правовідносин: особи приватного права й особи публічного права. Особами приватного права є: 1) фізичні особи - громадяни України, іноземні громадяни й особи без громадянства; 2) юридичні особи - вітчизняні, іноземні, спільні та ін.

2. На відміну від фізичних і юридичних осіб, держава Україна, АРК, територіальні громади, іноземні держави не іменуються «особами», хоч і визнаються учасниками цивільних правовідносин. Це пов'язане з тим, що вони є суб'єктами публічного права, а участь у цивільних відносинах для них є не головним призначенням, а лише обумовлено визначеною ситуацією.

Стаття 3. Загальні засади цивільного законодавства

1. Загальними засадами цивільного законодавства є:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом;

3) свобода договору;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

5) судовий захист цивільного права та інтересу;

6) справедливість, добросовісність та розумність.

1. У статті закріплюються основні засади (принципи) цивільного законодавства, що ґрунтуються на положеннях Конституції України і виражають як сутність цивільно-правових відносин, так і особливості цивільного законодавства України в умовах переходу до ринку.

До таких основних принципів належать: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Принцип неприпустимості свавільного втручання у сферу особистого життя людини, в цілому, відображає положення ст. 32 Конституції України і дістає подальший свій розвиток у главах 20-22 ЦК, присвячених особистим немайновим правам фізичної особи.

У змісті принципу неприпустимості свавільного втручання кого-небудь у сферу особистого життя людини ключовим є поняття особистої справи як діяльності фізичної особи (як приватної особи), заснованої на приватному інтересі в сфері застосування приватного, а не публічного права. Це може бути і підприємницька діяльність, і приватне життя громадянина, і взагалі все те, що перебуває за межами державної, політичної або іншої публічної діяльності, що переслідує суспільні інтереси. Особисте життя повинне бути захищене законом від свавільного втручання в нього з боку будь-якої особи і держави. Зрозуміло, ступінь закритості передбачається різний залежно від характеру приватної справи. Один ступінь захисту буде, наприклад, застосовуватися при збереженні недоторканності приватного життя, інший — при зайнятті, наприклад, роздрібною торгівлею на вулиці міста.

Принцип неприпустимості позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом, є також конституційним. Він закріплюється в ст. 41 Конституції України. Його сутність — забезпечення власнику можливості спокійно здійснювати всі наявні в нього правомочності щодо належного йому майна з одночасним усуненням всіх інших осіб від неправомірного доступу до майна і якого-небудь втручання в його діяльність як власника, крім випадків, прямо передбачених у законі, наприклад при реквізиції (ст. 353 ЦК) і конфіскації (ст. 354 ЦК).

Поняття свободи договору, що міститься у коментованій статті, може бути розкрите як право фізичних і юридичних осіб вільно встановлювати свої права й обов'язки на основі договору і у визначенні будь-яких умов договору, які не суперечать законодавству. Додаткова характеристика свободи договору наведена в ст. 627 ЦК, яка встановлює, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. З поняттям свободи договору пов'язане і поняття диспозитивних норм, широко застосовуваних у цивільному законодавстві. На відміну від усіх інших основних засад (принципів), що належать до всього цивільного законодавства, принцип свободи договору, яким би важливим він не був, має більш локальне значення і застосовується лише в договірному праві.

Принцип свободи підприємницької діяльності відображає положення ст. 42 Конституції України.

Принцип судового захисту порушеного цивільного права й інтересу відображають і розвивають положення статей 55, 124 Конституції України про те, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами.

Щодо принципів справедливості, добросовісності і розумності, то «справедливість» — це відповідність поведінки суб'єктів пануючим у суспільстві морально-етичним і моральним нормам; «добросовісність» означає фактичну чесність суб'єктів у їх поведінці; «розумність» — усвідомлення правомірності своєї поведінки.

2. Жодна із зазначених засад (принципів) цивільного законодавства не має абсолютного характеру. Усі вони підлеглі якимось виняткам юридичного, а здебільшого фактичного порядку. Головна цінність цих засад (принципів) полягає в тому, що у своїй сукупності вони формують цивільне законодавство як цілісне системне утворення демократичного типу, здатне найбільш ефективним способом регулювати майнові і немайнові відносини у суспільстві. Втім, у ряді випадків основні засади цивільного законодавства можуть бути безпосереднім джерелом при визначенні прав і обов'язків сторін у конкретних правовідносинах, наприклад при використанні аналогії права (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Стаття 4. Акти цивільного законодавства України

1. Основу цивільного законодавства України становить Конституція України.

2. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України.

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі — закон).

Якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України.

3. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України.

4. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України.

Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.

5. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

6. Цивільні відносини регулюються однаково на всій території України.

1. У системі джерел цивільного права положення ст. 4 ЦК мають ключове значення. Вони визначають юридичну природу та ієрархію нормативних актів, що регулюють відносини, зазначені в ст. 1 ЦК.

У коментованій статті термін «законодавство» використовується для підсумованого позначення законів, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України та актів інших органів державної влади України.

У другій частині п. З коментованої статті у цивільне законодавство вводиться важлива новела. Зі змісту даної норми випливає верховенство ЦК щодо всіх інших законів у частині норм цивільного права, що включаються в них. Система цивільного законодавства не обмежується нормами ЦК. Норми цивільного права у досить великій кількості містяться в трудовому, сімейному, адміністративному, лісовому, водному законодавстві, законодавстві про надра і про охорону навколишнього середовища, у численних законах, що мають комплексний характер. У системі цивільного законодавства ЦК займає положення координуючого центра. Тому всі норми цивільного права, що містяться в інших законах, повинні йому відповідати. Якщо зазначені норми не відповідають цій вимозі, а їх прийняття диктується інтересами суспільства і держави, потрібно одночасно з прийняттям таких норм вносити відповідні зміни в ЦК.

2. В ієрархії актів, що містять норми цивільного права, друге за значенням місце після законів займають укази Президента України. Згідно зі ст. 106 Конституції України Президент України на основі й у виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, що є обов'язковими до виконання на всій території України.

Постанови KM України, що містять норми цивільного права, займають третє місце в ієрархії джерел цивільного права. їх призначення в сфері нормо-утворення полягає в забезпеченні реалізації законів і указів Президента України. Вони приймаються на підставі й у виконання ЦК та інших законів, указів Президента.

KM України згідно зі ст. 117 Конституції України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання. KM України приймає значну кількість постанов і розпоряджень з широкого кола питань, пов'язаних з регулюванням майнових і особистих немайнових відносин, учасниками яких можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, наприклад постанова KM України «Про створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 липня 2003 р. № 1088. Крім того, постановами KM України затверджуються досить важливі нормативні акти, наприклад «Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності», затверджене постановою KM України від 25 травня 1998 р. № 740.

3. У частині 4 ст. 4 ЦК йдеться про юридичні наслідки, які настають, якщо постанови KM України суперечать цивільному законодавству. У цьому випадку в цивільних правовідносинах сторони, так само як і суди й інші правоохоронні органи, повинні керуватися ЦК або відповідним законом. Постанови KM України, що суперечать законодавству, не беруться до уваги.

Зазначена суперечність може виявлятися в двох варіантах.

Перший варіант припускає пряме порушення ЦК, що передбачає в цілому ряді статей можливість зміни правових норм, що містяться в ньому, лише на підставі закону. Так, згідно з ч. 2 ст. 27 ЦК обмеження в правоздатності фізичних осіб може бути зроблене у випадках, встановлених тільки Конституцією України.

Другий варіант, що стосується суперечностей постанов KM України ЦК та іншим законам, може мати не настільки очевидний характер. Такого роду ситуація трапляється тоді, коли безпосередньо ЦК не застерігає, яким нормативним актом має вводитися те чи інше правове регулювання. У цьому випадку варто керуватися загальними засадами і змістом цивільного законодавства.

4. Норми цивільного права можуть міститися також в актах, що видаються міністерствами й іншими центральними органами виконавчої влади (державними комітетами, іншими державними органами). Це так звані відомчі нормативні акти, що продовжують зберігати стійкі позиції в загальній системі джерел цивільного права й у зв'язку з дією нового ЦК, наприклад наказ Державного комітету України по житлово-комунальному господарству «Про затвердження Положення про порядок передачі квартир (будинків) у власність громадян» від 15 вересня 1992 р. № 56.

Органи виконавчої влади можуть приймати акти, що містять норми цивільного права, лише у випадках і в межах, передбачених Конституцією України, ЦК і законами України.

Стаття 5. Дія актів цивільного законодавства у часі

1. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

2. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

3. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

1. Вирішити питання про дію цивільного законодавства у часі означає встановити момент набуття ним чинності і момент припинення його дії.

Відповідно до ст. 94 Конституції України закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.

Нормативно-правові акти ВР України і Президента України набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні.

Нормативно-правові акти KM України набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо більш пізній строк набрання ними чинності не передбачено в цих актах. Акти KM України, які визначають права і обов'язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

Офіційними друкованими виданнями згідно з Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10 червня 1997 р. № 503/97 є: «Офіційний вісник України», «Відомості Верховної Ради України», газета «Урядовий кур'єр».

Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом згідно зі ст. 57 Конституції України, є нечинними.

2. У статті 5 ЦК встановлюються два нормативні положення, що стосуються дії цивільного законодавства в часі. Одне поширюється на ті правовідносини, що виникають знову, інше — на правовідносини, які тривають після набуття новим законом чинності.

Як загальне правило, новий закон застосовується лише до відносин, що виникли після введення його в дію, і відповідно зворотної сили не має.

Як виняток, чинність закону може поширюватись і на відносини, що виникли до введення його в дію, але тільки тоді, коли це прямо передбачено законом. Можливі два варіанти поширення нового закону на відносини, що виникли до введення його в дію: повне і часткове.

У першому випадку чинність закону цілком поширюється на відносини, які до введення його в дію регулювались іншим законодавством. Така ситуація допускається, коли новий закон пом'якшує чи скасовує цивільну відповідальність особи.

Другий випадок, пов'язаний з частковим застосуванням закону до відносин, що виникли до введення його в дію, передбачений у ч. 2 коментованої статті. Він стосується застосування нового закону до прав і обов'язків, що виникли після введення його в дію. До прав і обов'язків, що виникли до введення в чинність нового закону, у тому числі тих з них, що з якихось причин виявилися нездійсненими (невиконаними) на момент набуття чинності новим законом, застосовується раніше діюче законодавство.

Стаття 6. Акти цивільного законодавства і договір

1. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

4. Положення частин першої, другої і третьої цієї статті застосовуються і до односторонніх правочинів.

1. Коментована стаття насамперед передбачає можливість сторін укласти договір як передбачений, так і не передбачений актами цивільного законодавства. Ця норма за змістом близька до більш загального правила, закріпленого в ст. 11 ЦК, яка передбачає, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Якщо договір передбачений чинним цивільним законодавством, але деякі умови цього договору не врегульовані цим актом, сторони мають право врегулювати їх у договорі.

Зазначені положення спрямовані на подолання прогалин у законодавстві і є одним із проявів загального принципу цивільного права - свободи договору.

2. Свобода договору може проявлятись і в тому, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, тобто зміст договору формується за власним розсудом сторін. Винятком із цього правила є те, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. У даному випадку йдеться про імперативні норми, передбачені цивільним законодавством.

Вищезазначені правила стосуються не лише договорів, а й односторонніх правочинів.

Стаття 7. Звичай

1. Цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту.

Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

2. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

1. У систему джерел цивільного права вводяться звичаї, у тому числі звичаї ділового обороту, які застосовуються в сфері підприємницької діяльності. Сфера підприємницької діяльності не пов'язується з якою-небудь сферою економічного життя суспільства або територією. Звичаї можуть бути галузевими, міжгалузевими, міжнародними, загальнонаціональними, регіональними, локальними та ін. Важливо, що за своїм призначенням і природою вони належать до групи джерел цивільного права, застосовуваних у сфері цивільно-підприємницького обороту. Звичай — це джерело зобов'язального, а не речового права.

В абзаці 2 ч. 1 коментованої статті наведено поняття звичаю як правила поведінки, тобто правової норми, не передбаченої цивільним законодавством. При вичленовуванні правил поведінки, що належать до звичаїв, посилання лише на відсутність законодавства, як про це говориться в нормі, недостатнє. Звичаєм ділового обороту може вважатися правило поведінки, не передбачене також іншими офіційними актами, прийнятими державою в сфері її нормотворчої діяльності (указами Президента України, постановами KM України, відомчими нормативними актами).

Правило поведінки, яке розглядається як звичай, повинне бути стійким у відповідній сфері діяльності. Крім того, як здається, зазначене правило повинне бути і загальновизнаним. Тобто варто говорити про сформоване і широко застосовуване правило поведінки в якій-небудь області діяльності.

За формою вираження воно може бути усним чи письмовим, зафіксованим у якому-небудь документі. Звичаями ділового обороту є «Міжнародні правила тлумачення торгових термінів» («Інкотермс»), видавані Міжнародною торговельною палатою, збірники звичаїв торгових портів тощо.

2. Звичаї, як зазначено в ч. 2 коментованої статті, мають підлегле становище не лише щодо законодавства (інших нормативних актів, прийнятих державою), але і щодо договору. Сторони вправі включати в договір умови, що суперечать звичаям ділового обороту. Так само вони можуть трансформувати звичаї ділового обороту в умови договору, і в цьому випадку звичаї втрачають силу джерел цивільного права.

Звичаї торгового обороту можуть застосовуватись як норми, що визначають умови зобов'язальних правовідносин (див. статті 526, 529, 531,532 ЦК), так і використовуватися при тлумаченні умов договору (ст. 213 ЦК).

Стаття 8. Аналогія

1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

1. Для застосування положень цієї статті потрібно дотримання двох необхідних умов. По-перше, відносини, про які йдеться в статті, мають перебувати в межах правового простору, що регулюється цивільним законодавством. По-друге, ці відносини не врегульовані конкретними правовими нормами, що містяться в законах, інших нормативних актах чи звичаях ділового обороту. Іншими словами, щодо цих відносин є прогалина у джерелах цивільного права. Посилання в ч. 1 цієї статті на договір здається неправомірним, оскільки угода сторін, тобто договір як такий, не належить до числа джерел цивільного права. Більше того, саме договір найчастіше є об'єктом застосування аналогії закону і права. Аналогія закону має пріоритет перед аналогією права.

2. Під аналогією закону розуміється застосування до певних відносин закону, що регулює такі відносини. Застосовуватися повинен лише закон, а не будь-який інший нормативний акт, у тому числі указ Президента України або постанова KM України. До числа таких належать, наприклад, відносини, що виникають з врегульованого законом однотипного договору (договору підрядного типу; пов'язаного з користуванням майном та ін.).

3. Під аналогією права розуміється застосування до певних відносин загальних засад і змісту цивільного законодавства з урахуванням вимог справедливості, добросовісності і розумності, якими мають керуватися суб'єкти цих відносин. Аналогія права застосовується при неможливості використання аналогії закону.

Загальні основи і значеннєве призначення цивільного законодавства закріплені в статтях 1 і З ЦК. Крім того, при застосуванні аналогії права правоохоронні органи мають користуватися й іншими загальними положеннями, що містяться в ЦК.

Стаття 9. Застосування Цивільного кодексу України до врегулювання відносин у сферах господарювання, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин

1. Положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

2. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин у сфері господарювання.

ЦК за своїм змістом є кодексом приватного права, тому він займає центральне місце у правовому регулюванні приватно-правових відносин.

Виходячи з цього положення ЦК застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Треба зауважити, що застосування ЦК в цих випадках здійснюється субсидіарно.

До сфери регулювання ЦК потрапляють також відносини у сфері підприємництва. Загальним правилом є те, що підприємницькі відносини, які прямо не врегульовані ЦК, регулюються іншими законодавчими актами (таким актом, зокрема, є Господарський кодекс України). Провідними при цьому є положення ЦК, а норми ГК застосовуються у тих випадках, коли підприємницькі відносини не врегульовані взагалі або не досить повно врегульовані ЦК.

Стаття 10. Міжнародні договори

1. Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України.

2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

1. Положення цієї статті про співвідношення цивільного законодавства і міжнародних договорів в основній своїй частині відтворює текст ч. 1 ст. 9 Конституції України.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є складовою частиною національної правової системи України. При цьому вони, зрозуміло, не втрачають свого міжнародно-правового статусу і продовжують залишатися в рамках загального міжнародного права.

2. Включення міжнародних договорів у правову систему України та в її підсистему цивільне право може здійснюватися подвійним способом: прийняття закону, що трансформує положення міжнародних договорів у норми вітчизняного права, і мовчазне визнання законодавцем існування цих договорів у системі національного права.

У першому випадку, який широко застосовується в цивільному законодавстві України, навіть немає необхідності посилатися на конкретні джерела міжнародного права. У такому порядку, наприклад, були введені в ЦК положення ст. З про загальні засади цивільного законодавства і ст. 270 про види особистих немайнових прав. Відповідно будь-яких особливих проблем у співвідношенні цивільного законодавства і норм міжнародного права на практиці не виникає.

У другому випадку в правовій системі України зазначені міжнародні договори діють в автономному режимі, що створює для правоохоронних органів певні труднощі з погляду їх ідентифікації.

У частині 2 коментованої статті закріплюється пріоритет у застосуванні правил міжнародного договору перед нормами цивільного законодавства та інших нормативних актів, якщо останні суперечать міжнародному договору.

Глава 2 ПІДСТАВИ ВИНИКНЕННЯ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ОБОВ'ЯЗКІВ. ЗДІЙСНЕННЯ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ВИКОНАННЯ ОБОВ'ЯЗКІВ

Стаття 11. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків

1. Цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

2. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1) договори та інші правочини;

2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4) інші юридичні факти.

3. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

4. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

5. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

6. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

1. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків закон, зокрема, виділяє: юридичні факти; рішення суду у випадках, встановлених актами цивільного законодавства; акти цивільного законодавства; у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, акти органів державної влади, органів влади АРК або органів місцевого самоврядування; а також настання або ненастання певної події у випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором.

2. Найбільш поширеною підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є юридичні факти. Юридичними фактами є конкретні обставини реальної дійсності, з якими норми цивільного права пов'язують виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Серед найбільш поширених юридичних фактів, які є підставою для виникнення цивільних прав та обов'язків, закон визначає, зокрема: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, а також інші юридичні факти (наприклад дії, не зазначені у ст. 11 ЦК, а також події, що не залежать від волі людини: смерть фізичної особи, стихійні явища та ін.). Отже, зазначений у ст. 11 ЦК перелік юридичних фактів не є вичерпним, що дуже важливо в умовах розвитку сучасного економічного обороту.

Юридичні факти як обставини характеризуються такими ознаками: це обставини конкретні, визначені зовні; такі, що дістають вираз у наявності або відсутності визначених явищ матеріального світу; такі, що несуть інформацію про стан суспільних відносин, що входять у предмет правового регулювання; прямо або опосередковано передбачені нормами права; викликають передбачені законом правові наслідки. Від юридичних фактів слід відрізняти юридичні умови, тобто обставини, що мають юридичне значення для настання правових наслідків, але пов'язані з ними не прямо, а через одну або кілька проміжних ланок. До них можна віднести, наприклад, обставини, що обумовлюють правосуб'єктність учасників цивільних відносин (громадянство, стать, вік та ін.), або елементи правостворюючих складів, що передують даному, наприклад, право власності на річ є юридичною передумовою для розпорядження нею власником — його вступу в правовідносини купівлі-продажу, міни, дарування тощо.

Характеризуючи юридичні факти як підставу виникнення цивільних прав та обов'язків, треба зазначити, що всі вони залежно від їх вольового чи не вольового характеру поділяються на дії та події. Під діями розуміють обставини, що виникають за волею людини, тобто вольові акти (наприклад укладення цивільного договору, прийняття спадщини, прийняття акта органу державної влади), з якими закон пов'язує виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. У свою чергу, дії поділяються на правомірні та неправомірні. Правомірними є дії, що відповідають вимогам цивільного законодавства, тобто прямо передбачені законом або такі, що не суперечать йому, в яких відображається правомірна з точки зору закону поведінка учасників цивільних відносин. Правомірні дії, в свою чергу, поділяються: за суб'єктами (дії фізичних осіб, юридичних осіб приватного права, суб'єктів публічного права); за способом вчинення (особисто або через представника); за способом виразу та закріплення (мовчання, жестом, документом) та ін. Правомірними є переважна більшість юридичних фактів, наприклад велика кількість цивільних право-чинів та актів органів державної влади. Останнє обумовлено тим, що цивільне право регулює відносини, які опосередковують дію звичайного економічного обороту в суспільстві.

Правомірні дії також поділяються на юридичні вчинки і юридичні акти. Юридичними вчинками є правомірні дії суб'єктів цивільних правовідносин, метою яких є виникнення, зміна або припинення цивільних прав та обов'язків. Юридичні вчинки викликають правові наслідки незалежно від того, усвідомлював чи ні суб'єкт їх правове значення, бажав або ні настання відповідних правових наслідків. Прикладами юридичних вчинків є створення автором об'єктів інтелектуальної власності, виявлення скарбу, знахідка, які за умов, визначених законом, ведуть до виникнення у суб'єктів цивільних правовідносин права власності на такі об'єкти. Юридичними актами є правомірні дії, спрямовані на досягнення певного цивільно-правового результату, які породжують правові наслідки лише у випадку, коли вони були вчинені з наміром викликати їх. До юридичних актів належать правочини та адміністративні акти. Оскільки саме правочини виражають притаманні цивільному праву принципи та методи регулювання суспільних відносин, найбільш поширеним видом юридичних фактів у цивільному праві є саме правочини — вольові дії особи, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Поряд з правочинами цивільні права та обов'язки можуть породжуватись і адміністративними актами органів державного управління, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування. Останні вчиняються, як правило, з наміром викликати відповідні адміністративно-правові наслідки, у зв'язку з цим підставою виникнення цивільних прав та обов'язків можуть бути лише такі адміністративні акти, що вчиняються з наміром викликати не тільки адміністративні, а й цивільно-правові наслідки. Адміністративні акти за своєю правовою природою не мають нормативного характеру та спрямовані на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків у конкретного учасника цивільних відносин (наприклад прийняття рішень про реквізицію майна або оформлення державного завдання). Однак, на відміну від часів існування планової державної економіки, значення адміністративних актів як підстави цивільних правовідносин у сучасних умовах значно зменшилося.

Неправомірними діями є дії суб'єктів цивільних відносин, які суперечать актам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства. До неправомірних дій слід віднести: завдання шкоди (делікти); дії, вчинені в порушення договірних зобов'язань; зловживання правом, безпідставне збагачення та ін. Неправомірними є також дії, що суперечать нормам інших галузей права (наприклад карного або адміністративного).

На відміну від дії, подія є явищем об'єктивної реальності, яка відбувається незалежно від волі людини (наприклад стихійне лихо, народження фізичної особи, її смерть тощо). Так, смерть фізичної особи може породити правові наслідки у вигляді правовідносин спадщини, а така подія, як загибель корабля під час бурі є юридичним фактом, який породжує право страхувальника отримати страхове відшкодування від страховика. Однак не в усіх випадках події можуть виникати без участі вольової дії особи. Залежно від наявності вольового моменту у виникненні подій вони поділяються на абсолютні та відносні. Абсолютними подіями є явища, що виникають і розвиваються без участі вольових дій учасників цивільних відносин, наприклад стихійне лихо (повінь, землетрус, бурі та ін). На відміну від абсолютних, відносні події виникають за волею людей, але в подальшому розвиваються незалежно від їх волевиявлення. Наприклад, пожежа, що знищила жилий будинок, може виникнути не лише від удару блискавки, а й внаслідок вольових дій його мешканців (підпал та ін.). Однак не всі події є підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, оскільки для виникнення останніх необхідною є наявність відповідних правових норм, які пов'язували б з їх настанням певні правові наслідки.

Юридичні факти також поділяються залежно від характеру наслідків на:

правостворюючі, з якими закон пов'язує виникнення цивільних правовідносин (наприклад народження фізичної особи, створення художнього твору; побудова, будинку та ін.);

провозмінюючі, з якими закон пов'язує зміну існуючих цивільних правовідносин (наприклад, зміна сторін у правовідношенні шляхом уступки вимоги чи переводу боргу або зміна правовідносин судовим рішенням);

правоприпиняючі, з якими закон пов'язує припинення існуючих цивільних правовідносин (наприклад смерть фізичної особи, ліквідація юридичної особи, знищення речі, прощення боргу, поєднання боржника та кредитора в одній особі та ін.);

правоперешкоджаючі, які перешкоджають виникненню, зміні та припиненню правовідносин (наприклад, визнання судом фізичної особи недієздатною веде до неможливості вчинення нею правочинів, оскільки останні від її імені та в її інтересах вчиняє опікун (ст. 41 ЦК);

правовідновлюючі, наявність яких веде до відновлення існуючих раніше правовідносин (наприклад поява фізичної особи, яка була оголошена судом померлою). Остання має право вимагати від особи, яка володіє її майном повернення цього майна, якщо воно збереглося та безоплатно перейшло до неї після оголошення фізичної особи померлою (див. ст. 48 ЦК).

Залежно від тривалості існування фактичних обставин юридичні факти поділяються на: факти короткотривалої дії (наприклад договір перевезення транспортом загального користування) та факти довготривалої дії, тобто фак-ти, які характеризуються стабільністю та тривалим часом існування (наприклад перебування у шлюбі, під опікою).

3. Серед інших підстав виникнення цивільних прав та обов'язків слід зазначити акти цивільного законодавства, а також акти органів державної влади, органів влади АРК або органів місцевого самоврядування. Згідно з цим цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, наприклад безпосередньо із закону виникають права та обов'язки представництва за законом (ст. 242 ЦК), обов'язок складення проміжного ліквідаційного балансу та ліквідаційного балансу ліквідаційною комісією юридичної особи у випадку ліквідації юридичної особи (ст. 111 ЦК), обов'язок юридичної особи у разі зміни свого найменування помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації (ст. 90 ЦК) та ін. Акти органів державної влади, органів влади АРК або органів місцевого самоврядування можуть бути підставою виникнення цивільних прав та обов'язків у випадках, встановлених актами цивільного законодавства.

4. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є також судові рішення, які встановлюють цивільні права або обов'язки. Як акт правосуддя, судове рішення впливає на поведінку учасників цивільних відносин, оскільки, власне, підтверджує наявність або відсутність цивільних відносин, їх зміну або припинення. Рішення суду може бути правовстановлюючим (наприклад рішення про визнання права власності на майно або рішення про надання фізичній особі повної цивільної дієздатності), правозмінюючим (наприклад рішення про примусовий обмін жилого приміщення), правоприпиняючим (наприклад рішення про визнання правочину недійсним), правопоновлюючим (наприклад скасування рішення суду про оголошення особи померлою), правоперешкоджаючим (наприклад рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною).

5. Цивільні права та обов'язки можуть виникати за наявності одного юридичного факту, наприклад для встановлення правовідносин купівлі-продажу сторонам достатньо укласти між собою відповідний договір, так званий «простий юридичний факт». Однак настання більшості цивільно-правових наслідків буває зумовлено, як правило, сукупністю юридичних фактів, яка має назву складного юридичного факту (юридичного складу), наприклад передання будівлі або іншої капітальної споруди у найм на строк не менш одного року вимагає не лише укладення сторонами відповідного договору, а і його державної реєстрації (ст. 794 ЦК).

Стаття 12. Здійснення цивільних прав

1. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

2. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом.

3. Особа може відмовитися від свого майнового права.

Відмова від права власності на транспортні засоби, тварин, нерухомі речі здійснюється у порядку, встановленому актами цивільного законодавства.

4. Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом.

5. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

Коментована стаття визначає право учасників цивільних правовідносин вільно, на власний розсуд розпоряджатися своїми цивільними правами, що по суті означає закріплення в ЦК принципу «що не заборонено законом, то дозволено». Згідно з цим учасники цивільних правовідносин можуть на власний розсуд здійснювати суб'єктивні цивільні права або не здійснювати їх. Визначаючи вільне здійснення особою цивільних прав, закон встановлює для цього низку гарантій. По-перше, закон встановлює, що нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом. Останнє викликане тим, що здійснення цивільних прав стимулюється перш за все майновою зацікавленістю учасників цивільних правовідносин. По-друге, закон встановлює презумпцію добросовісності та розумності здійснення особою свого цивільного права, що діє до того часу, коли інше буде встановлено судом. По-третє, закон встановлює, що учасники цивільних відносин мають право відмовитися від свого майнового права (наприклад від права власності) або передати відплатно або безвідплатно своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом (наприклад, не можуть бути передані іншій особі об'єкти обмеженої оборотоздатності, якщо інша особа не має відповідного спеціального дозволу). При цьому відмова від речей, зазначених у ч. З коментованої статті, повинна здійснюватись у порядку, встановленому актами цивільного законодавства. Так, наприклад, відмова від права власності на майно, право на яке підлягає державній реєстрації, потребує внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру (ст. 347 ЦК).

Водночас здійснення учасниками цивільних відносин своїх цивільних прав є обмеженим, оскільки межі здійснення цивільних прав визначені законом (див. ст. 13 ЦК та коментар до неї).

Стаття 13. Межі здійснення цивільних прав

1. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

2. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

3. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

4. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

5. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

6. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою-п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Учасники цивільних правовідносин повинні здійснювати цивільні права розумно, добросовісно, відповідно до вимог актів цивільного законодавства або договору, додержуючись моральних засад суспільства. Під здійсненням цивільних прав слід розуміти реалізацію учасником цивільних правовідносин на власний розсуд можливостей, визначених змістом його суб'єктивних цивільних прав. Однак будь-яке з суб'єктивних цивільних прав має свої межі, оскільки це міра можливої поведінки учасника в цивільних правовідносинах. Цими межами є встановлені договором або актами цивільного законодавства положення, що визначають міру можливої поведінки учасників цивільних правовідносин. Закон, визначаючи межу можливої поведінки учасників цивільних правовідносин:

а) зобов'язує учасників цивільних правовідносин при здійсненні ними своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Згідно з цим здійснення цивільних прав з порушенням прав інших осіб є протиправною поведінкою і може бути підставою для виникнення деліктних зобов'язань;

б) зобов'язує учасників цивільних правовідносин при здійсненні ними своїх прав утримуватися від завдання шкоди довкіллю та культурній спадщині. При цьому під довкіллям слід розуміти навколишнє природне середовище як сукупність природних і природно-соціальних умов та процесів, природні ресурси, як залучені в господарський обіг, так і ті, які не використовуються в народному господарстві в даний період (земля, надра, води, атмосферне повітря, ліс та інша рослинність, тваринний світ), ландшафти та інші природні комплекси. Правовий режим охорони останнього визначається законодавством (див., наприклад, Конституцію України та Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. № 1264-ХП). У свою чергу, під культурною спадщиною слід розуміти сукупність успадкованих людством від попередніх поколінь об'єктів культурної спадщини, включаючи об'єкт культурної спадщини — місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов'язані з ними території чи водні об'єкти, інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об'єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з антропологічного, археологічного, естетичного, етнографічного, історичного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність. Правовий режим охорони останньої визначається законодавством (див., наприклад, Закон України «Про охорону культурної спадщини» від 8 червня 2000 р. № 1805-ІИ);

в) забороняє дії осіб, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Під зловживанням цивільним правом слід розуміти недозволену поведінку учасника цивільних правовідносин, який спирається на суб'єктивне право, що належить йому. Спираючись на нього, він виходить за межі можливо допустимої поведінки (наприклад, власник будинку навмисно погіршує житлові умови і на цій підставі вимагає виселення наймача) або використовує суб'єктивне право з метою завдати шкоди іншій особі;

г) зобов'язує учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав додержуватися моральних засад суспільства. Норми моралі в суспільстві є одним із способів регулювання поведінки людини за допомогою установлених приписів, які підтримуються суспільним порядком, силою звичок, велінь, громадською думкою. Закон визначає суспільну мораль як систему етичних норм, правил поведінки, що склались у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов'язок, совість, справедливість (див. ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 p. № 1296-IV). Оскільки порушення норм моралі в суспільстві можуть бути дуже різноманітними, більш та менш серйозними, у законі йдеться саме про засади моралі. Під останніми треба розуміти найбільш серйозні порушення норм моралі, які можуть зачіпати інтереси однієї або багатьох осіб чи суспільства в цілому;

ґ) забороняє учасникам цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав зловживати монопольним становищем на ринку та обмежувати конкуренцію (наприклад шляхом антиконкурентних узгоджених дій). Поняття конкуренції, монопольного становища на ринку та перелік дії, що класифікуються як зловживання монопольним становищем на ринку та антиконкурентні узгоджені дії, визначається розділами І, II Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. № 2210-ІП;

д) забороняє недобросовісну конкуренцію, під якою розуміються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Перелік дій, що є недобросовісною конкуренцією, встановлений у главах 2-4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. № 236/96-ВР.

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами 2-5 коментованої статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом. Водночас особі, яка недодержувалася при здійсненні свого права вимог, встановлених частинами 2-5 коментованої статті, суд може відмовити у захисті її цивільного права та інтересу (ст. 16 ЦК).

Стаття 14. Виконання цивільних обов'язків

1. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

2. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

3. Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

4. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Норми коментованої статті визначають вимоги щодо виконання цивільних обов'язків. Згідно з вимогами закону учасники цивільних правовідносин виконують цивільні обов'язки у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Якщо вчинення тих чи інших дій не є обов'язковим для особи згідно з договором або актом цивільного законодавства, то особа не може бути примушена до їх вчинення.

Виконання цивільних обов'язків може забезпечуватися засобами заохочення (матеріального або морального) та відповідальністю, що встановлені договором або актом цивільного законодавства (наприклад главою 51 ЦК та главою 5 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Виконання цивільних обов'язків, наприклад, може забезпечуватися видами забезпечення, встановленими ст. 546 ЦК, або іншими видами забезпечення встановленими законом або договором.

Особа повинна виконати цивільний обов'язок належним чином відповідно до умов договору або акта цивільного законодавства. Однак вона може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актом цивільного законодавства, наприклад внаслідок смерті фізичної особи — кредитора, якщо цивільний обов'язок є нерозривно пов'язаний з його особою (ст. 608 ЦК), або внаслідок ліквідації юридичної особи — кредитора або боржника (ст. 609 ЦК).

Глава 3 ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ІНТЕРЕСІВ

Стаття 15. Право на захист цивільних прав та інтересів

1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

1. Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. І у випадку, коли порушено або порушуються права чи свободи уповноваженої особи; створено або створюються перепони для реалізації нею своїх прав чи свобод або що вжиті заходи щодо реалізації її прав є недостатніми; на неї покладено обов'язки, не передбачені законодавством або передбачені законодавством, але без урахування конкретних обставин, за яких ці обов'язки повинні покладатися, або що вони покладені не уповноваженими на це особою чи органом; її притягнено до відповідальності, яку не передбачено законом, або до неї застосовано стягнення за відсутності передбачених законом підстав або неправомочною службовою особою чи органом, особа може застосувати як передбачені законом, так і не передбачені законом, але що йому не суперечать, способи захисту свого порушеного чи оспорюваного права.

Під захистом слід розуміти дії уповноваженої особи, а також діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов'язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права. Захист відрізняється від поняття «охорона» тим, що останнє — ширше і включає, крім захисту, вжиття заходів для недопущення порушення суб'єктивних цивільних прав, у тому числі правовиховного, освітнього характеру, а також застосування норм про відповідальність до осіб, які порушили або не дотримуються приписів норм цивільного законодавства. Відповідно право на захист — це передбачені законом вид і міра поведінки уповноваженої особи, цивільні права якої зазнали посягання, що полягають у можливості застосування самостійних дій, спрямованих на поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного права, а також звернутися до юрисдикційних органів з вимогою про захист.

Здійснення захисту можна визначити через право (можливість) або через обов'язок і залежить від суб'єкта здійснення діяльності щодо захисту, а також волевиявлення учасника цивільного правовідношення, право якого зазнало несприятливого впливу. Для уповноваженої особи застосування захисту становить право, яке включає як право самостійно здійснити поновлення порушеного права у межах і у порядку, визначених законом (самозахист) (див. коментар до ст. 19 ЦК), так і звернутися до уповноваженого державного, самоврядного чи громадського органу чи особи за захистом свого права чи інтересу. Для останніх здійснення такого захисту, якщо воно складає їх повноваження, є обов'язком.

ЦК проводить класифікацію способів захисту залежно від суб'єкта його здійснення: судом (ст. 16 ЦК), органами державної влади, органами влади АРК (ст. 17 ЦК), органами нотаріату (ст. 18 ЦК), самостійно (ст. 19 ЦК). І вже серед судових форм захисту проводиться поділ залежно від форм захисту, хоч окремі з них можуть використовуватися не тільки у судовому порядку. Так, наприклад, у випадку захисту цивільного права в адміністративному порядку може застосовуватися така форма, як визнання незаконним рішення, дії чи бездіяльності нижчестоящого органу чи особи, нотаріальні органи шляхом вчинення виконавчого напису уповноважують органи виконання (державного виконавця) до примусового виконання обов'язку в натурі, відновлення становища, яке існувало до порушення та ін.

Серед органів, які можуть вжити заходів до захисту цивільних прав, можливо визначити й інші органи та особи, які уповноважені актами цивільного законодавства на здійснення відповідних дій щодо захисту. Так, наприклад, сприяти захисту цивільного права можуть органи прокуратури. Відповідно до ст. 121 та Перехідних положень Конституції України на прокуратуру покладаються функції представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом; нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян. У ході вказаної діяльності, яка регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р. № 1789-ХИ, одночасно з виконанням своїх посадових обов'язків органи прокуратури здійснюють безпосередній або опосередкований захист цивільних прав фізичних та юридичних осіб, наприклад шляхом подання припису до відповідного органу чи особи про негайне усунення порушення правових норм, у тому числі цивільно-правових.

Суб'єктом захисту прав фізичних та юридичних осіб може бути і Уповноважений ВР України з прав людини (ст. 55 Конституції України та Закон України «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини» від 23 грудня 1997 р. № 776/97-ВР), однак його діяльність має характер, який сприяє у поновленні порушеного, невизнаного чи оспореного права.

Після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, наприклад до Європейського Суду з прав людини, який діє відповідно до «Конвенції про захист прав і основних свобод людини (Рим, 4 листопада 1950 року)».

За конституційними положеннями (ст. 55 Конституції України) кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, у тому числі здійснюючи поновлення порушеного чи оспореного права самостійно (самозахист) (див. коментар до ст. 19 ЦК).

2. Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, при якому воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Невизнання — це дії учасника цивільного правовідношення, який несе юридичний обов'язок перед уповноваженою особою, які спрямовані на заперечення в цілому або у певній частині суб'єктивного права іншого учасника цивільного правовідношення, внаслідок якого уповноважена особа позбавлена можливості реалізувати своє право. Такий несприятливий наслідок може бути як при абсолютному, так і при відносному цивільному правовідношенні.

Оспорювання — це такий стан цивільного правовідношення, при якому між учасниками існує спір з приводу наявності чи відсутності суб'єктивного права у сторін, а також приналежності такого права певній особі. Оспорюване право ще не порушене, але виникає невизначеність у праві, зумовлена поведінкою другої сторони щодо уповноваженого. Наприклад, при розгляді справи про визначення частки майна у спільній власності сторони правовідносин спільної власності (співвласники) звертаються до суду для того, щоб вирішити цей спір і визначити дійсну частку кожного із співвласників. Формами оспорення також можна визначити пред'явлення претензії, позову до суду, заяв та скарг до компетентних органів.

Частина 1 коментованої статті визначає, що уповноважена особа має право на захист свого (особистого, власного) права. Це є основним проявом дії принципу диспозитивності у процесуальному законодавстві, одним із аспектів якого є положення про те, що кожна особа повинна дбати про своє право, і ніхто не зобов'язаний дбати про права інших, якщо останнє не є обов'язком в силу закону чи договору. У випадках, встановлених законом, особи можуть вжити заходів щодо захисту інтересів інших осіб. Так, відповідно до ст. 5 Цивільного процесуального кодексу України справа може бути порушена за заявою прокурора та інших осіб, які вправі у випадках, передбачених законом, звертатися до суду на захист прав та свобод іншої особи, невизначеного кола осіб або державних чи громадських інтересів. Батьки мають право звертатися до суду, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та громадських організацій за захистом прав та інтересів дитини, а також непрацездатних сина, дочки як їх законні представники без спеціальних на те повноважень (частини 2, 3 ст. 154 Сімейного кодексу України), повнолітні дочка, син мають право звернутися за захистом прав та інтересів непрацездатних, немічних батьків як їх законні представники, без спеціальних на те повноважень (ч. 1 ст., 172 СК) та ін.

3. Предметом захисту може бути не тільки цивільне суб'єктивне право, яке зазнало посягання. Захищений може бути й інтерес, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Інтересом, який охороняється законом, є не заборонене законом і таке, що не суперечить загальним засадам цивільно-правового регулювання, прагнення особи щодо ефективної реалізації своїх повноважень, які не визначені як суб'єктивні права. Прикладом може бути інтерес кредитора боржника — фізичної особи, яка тривалий час відсутня у місці її проживання і відсутні відомості про її місцезнаходження, щодо встановлення режиму безвісної відсутності такої особи. Цей інтерес полягає у тому, що у подальшому був призначений опікун над майном безвісно відсутньої особи, який і здійснить майнове виконання із майна особи, яка у судовому порядку визнана безвісно відсутньою.

Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

2. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої-п'ятої статті 13 цього Кодексу.

1. Можливість широкого застосування судової форми захисту ґрунтується насамперед на положеннях статей 55, 124 Конституції України, рішень Конституційного Суду України від 25 листопада 1997 р. щодо права на оскарження в суді неправомірних дій посадової особи та від 25 грудня 1997 р. у справі за зверненнями жителів міста Жовті Води та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 р. № 9. Відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція суду поширюється на всі правовідносини, які виникають у державі. Тобто в силу положень цивільного законодавства предметом судового розгляду та вирішення можуть бути будь-які правовідносини, включаючи ті підстави, виникнення, зміни та припинення яких передбачені правовими нормами, так і не передбачені ними, але в силу загально-дозвільного принципу регулювання приватно-правових відносин породжують правові наслідки.

Конституція України у ст. 55 гарантує судовий захист прав і свобод людини і громадянина, незважаючи на наявність у правових нормах вказівки на можливість такого захисту (ст. 8 Конституції України). Тобто будь-які цивільні права та інтереси, які охороняються законом, можуть заслуговувати на судовий захист. Причому за ст. 64 Конституції України таке право не підлягає обмеженню навіть у період надзвичайного та воєнного стану.

Обмеженням щодо реалізації права на судовий захист визнається встановлення законодавством обов'язкових досудових процедур вирішення правового спору. Однак відповідно до Конституції України та згаданої Постанови ПВСУ суд не вправі відмовити особі у прийнятті позовної заяви чи скарги лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті в передбаченому законом досудовому порядку. При цьому відповідно до роз'яснення Конституційного Суду України у справі про досудове врегулювання спорів (рішення Конституційного Суду України від 9 липня 2002 р.) встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

2. Способи захисту цивільних прав у багатьох випадках передбачені правовими нормами, які регулюють конкретні правовідносини. Наприклад, для захисту права власності чи іншого речового права може використовуватися позов про визнання права власності, негаторний чи віндикаційний позови.

Визнання права — спосіб захисту, який застосовується у випадку спору між суб'єктами цивільного права щодо наявності чи відсутності правовідносин між сторонами правовідносин і відповідно наявності чи відсутності цивільного права та цивільного обов'язку. Слід визнати, що такий спосіб захисту може стосуватися не лише наявності права, а й невизначеності правового стану особи (наприклад у справах окремого провадження про обмеження фізичної особи у дієздатності чи визнання її недієздатною; про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи про оголошення фізичної особи померлою; про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та ін.). У судовій практиці такий спосіб захисту здійснюється на підставі пред'явлення позову про визнання, який може поєднувати не тільки правову вимогу про визначення наявності чи відсутності правовідносин, а й про присудження певного обов'язку на підставі наявності чи відсутності права.

Визнання правочину недійсним — спосіб захисту, який застосовується у випадку укладення оспорюваного правочину. Такий спосіб захисту може застосовуватися судом у випадках та у порядку, визначених цивільним законодавством.

Припинення дії, яка порушує право, як спосіб захисту полягає у припиненні триваючого цивільного правопорушення, яке продовжує тривати і впливати на суб'єктивні права, свободи та законні інтереси особи. В окремих випадках такий спосіб застосовується як запобіжний захід (спосіб забезпечення позову). Відповідно до ст. 152 ЦПК позов може бути забезпечений забороною проводити певні дії, включаючи і дії протиправного характеру. Так, одним із способів захисту права інтелектуальної власності є зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності (ч. 2 ст. 432 ЦК).

Відновлення становища, яке існувало до порушення, має місце у випадку, коли визнання факту порушення суб'єктивного права та притягнення винного до відповідальності недостатньо, а потрібно поновити порушене право у повному обсязі (застосувати реституцію). Такий спосіб захисту застосовується, наприклад, у разі укладення нікчемного правочину, адже для визнання останнього недійсним немає потреби звертатися до юрисдикційного органу для визнання його таким. Такий правочин є недійсним, тобто таким, що не породжує правових наслідків, незалежно від звернення до суду. Однак необхідним може стати звернення до суду для застосування наслідків нікчемності право-чину.

Примусове виконання обов'язку в натурі — спосіб захисту цивільного права, який випливає із загального принципу повного та належного виконання зобов'язання. Цей спосіб полягає у зобов'язанні вчинити дію або утриматися від дії, незалежно від застосування до неї інших заходів впливу (відшкодування збитків чи моральної шкоди, накладення штрафу, пені та ін.).

У судовій практиці зазначені способи захисту реалізуються через позови про присудження, рішення за якими можуть виконуватися, зокрема, у примусовому порядку. Виконання рішення загального територіального чи господарського суду покладається на Державну виконавчу службу у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 p. № 606-XIV, які встановлюють безпосередній порядок та засоби правового впливу на осіб, які не виконують рішення суду, в тому числі передбачені кримінальним законодавством.

Зміна правовідношення — це спосіб захисту, який полягає у заміні одного правовідношення іншим, переростанні одного обов'язку в інший, покладенні на боржника нового обов'язку. Припинення правовідношення застосовується, як правило, у разі невиконання чи неналежного виконання боржником своїх обов'язків або неправомірного використання кредитором (носієм) свого суб'єктивного права. У судовій практиці такі позови називають перетворювальними, або конститутивними. До них слід віднести, наприклад, позови про розірвання цивільно-правових договорів у разі їх невиконання або неналежного виконання.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, як правило, мають місце при наявності складу цивільного правопорушення, який включає в себе протиправну поведінку заподіювача, наявність негативних наслідків (шкоди), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та наслідками, а також вину заподіювача. В окремих випадках, визначених законом, може застосовуватись усічений (неповний) склад цивільного правопорушення (див. коментар до ст. 22 ЦК).

Відшкодування моральної шкоди застосовується у випадках заподіяння останньої, під якою розуміють фізичні та моральні страждання, яких зазнав потерпілий у разі порушення, невизнання чи оспорення його суб'єктивного цивільного права (див. коментар до ст. 23 ЦК).

Визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб полягає у позбавленні у судовому порядку або в іншому порядку, визначеному законом, юридичної сили винесеного рішення, вчиненої дії або зобов'язання вказаних суб'єктів владних правовідносин вчинити певну дію для захисту порушеного чи оспорюваного права чи законного інтересу. І хоча наведений спосіб судового захисту цивільного права не є виключною прерогативою суду, судовий контроль за законністю актів та дій у сфері управління є більш ефективним порівняно з адміністративним, оскільки суд незалежний і підпорядковується виключно закону, судовий розгляд дає можливість більш повно і відкрито виявити дійсні обставини справи і прийняти законне та обґрунтоване рішення у справі (див. коментар до ст. 21 ЦК).

3. Коментована стаття не встановлює вичерпного переліку способів захисту цивільного права, вказуючи на те, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Так, до способів захисту слід віднести позов про визнання правочину дійсним у випадках, передбачених ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220, ч. 2 ст. 221, ч. 2 ст. 226 ЦК.

Способом захисту слід також визначити можливість особи у судовому порядку спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та право вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації (ст. 32 Конституції України, ст. 277 ЦК).

До «інших способів» захисту цивільного права чи інтересу також можна віднести судову діяльність, яка має характер попереднього судового контролю. Тобто коли для вчинення тієї чи іншої дії, яка може потягнути правові наслідки і зачіпати права та законні інтереси уповноваженої особи, необхідно попередньо звернутися до суду. Так, відповідно до положень Конституції України конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом (ст. 41), ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду (ст. 47).

4. Передбачається, що суд при дослідженні і встановленні дійсних обставин справи може відмовити уповноваженій особі у захисті, не застосовуючи жоден із зазначених способів, у випадку зловживання своїми правами, а саме посягання на права інших осіб, моральні засади суспільства, завдання шкоди навколишньому природному середовищу, культурній та історичній спадщині, використання права з метою неправомірного обмеження конкуренції, недобросовісна конкуренція, зловживання монопольним становищем та інші форми зловживання правом (див. коментар до ст. 13 ЦК). Більше того, суд, встановивши такі обставини, відмовляючи у правовому захисті і наявності зустрічного позову про припинення зловживання правом, повинен зобов'язати уповноважену особу припинити ці дії.

Стаття 17. Захист цивільних прав та інтересів Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування

1. Президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визначених Конституцією України.

2. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

1. Відповідно до ст. З Конституції України зміст і спрямованість діяльності держави та її органів визначаються необхідністю утвердження та забезпечення прав, свобод і законних інтересів людини й громадянина. Тому саме наявність коментованої статті визначає участь органів державної влади, органів місцевого самоврядування як учасників охорони та захисту цивільних прав, свобод і законних інтересів учасників цивільних правовідносин і насамперед фізичних осіб. Однак захист в адміністративному порядку, звичайно, не обмежується тільки фізичними особами, але й стосується юридичних осіб, безпосередньо держави, АРК, територіальних громад та інших учасників цивільних правовідносин.

Правову основу адміністративного захисту становить ст. 40 Конституції України, за якою всі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов'язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь в установлений законом строк.

Тому, зважаючи на положення статей 102, 106 Конституції України, відповідно до яких президент України є главою держави і виступає від її імені, є гарантом прав і свобод людини і громадянина, він займає належне місце в структурі суб'єктів захисту цивільних прав та інтересів. Так, Президент України має право скасовувати акти KM України та акти Ради Міністрів АРК, які містять цивільно-правові норми, внаслідок яких порушуються цивільні права та законні інтереси фізичних, юридичних осіб та інших учасників цивільних правовідносин. Президент України також наділений правом вето щодо прийнятих ВР України законів із наступним поверненням їх на повторний розгляд ВР України, у тому числі щодо правового регулювання цивільних відносин (ст. 106 Конституції України).

2. Крім Президента України повноваженнями щодо захисту цивільних прав та інтересів наділені органи державної влади, органи влади АРК, органи місцевого самоврядування. До адміністративного порядку захисту цивільних прав можна віднести: 1) оскарження дій та актів державних органів у вищестоящий орган виконавчої влади; 2) прийняття органами держави чи місцевого самоврядування, які наділені юрисдикційними повноваженнями, рішення щодо використання способів захисту, визначених ст. 16 ЦК.

На відміну від судового способу захисту цивільних прав та інтересів, захист в адміністративному порядку може здійснюватися виключно у випадках, коли це прямо передбачено Конституцією та законами України.

KM України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина; забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності; здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону (ст. 117 Конституції України).

3. Найпоширенішим способом захисту в адміністративному порядку є визнання правового акта незаконним або його скасування. Так, наприклад, відповідно до ст. 118 Конституції України рішення голів місцевих державних адміністрацій, що суперечать Конституції та законам України, іншим актам законодавства України, можуть бути відповідно до закону скасовані Президентом України або головою місцевої державної адміністрації вищого рівня.

Участь фізичної та юридичної особи приватного права у правовідносинах визначена в Україні загальнодозвільним принципом, тобто дозволено все те, що прямо не заборонено законом. На відміну від вказаного положення, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Це означає, що на відміну від судового порядку захисту цивільного права чи інтересу, органи державної влади (органи влади АРК, органи місцевого самоврядування) можуть використати лише той спосіб захисту, який визначений у кожному конкретному випадку при визначенні юрисдикції того чи іншого адміністративного органу щодо здійснення захисту цивільного права. Так, наприклад, ряд органів, які уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення, можуть зобов'язати правопорушника відшкодувати майнову шкоду, завдану адміністративним проступком (пункти 1-4 ст. 213, статті 280, 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Питання щодо відшкодування шкоди, завданої правоохоронними органами, може вирішуватися не тільки у судовому порядку (див., наприклад, ст. 12 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР).

Положення коментованої статті ще раз відображають пріоритет судової діяльності щодо забезпечення прав, свобод та законних інтересів учасників цивільних правовідносин. Такі положення закріплені не лише безпосередньо в Конституції України, а й у галузевому законодавстві. Конституційний Суд України також дає ряд роз'яснень щодо застосування конституційних положень з цього приводу. Так, відповідно до Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення ч. 2 ст. 55 Конституції України та ст. 2482 ЦП К (справа громадянки Дзюби Г. П. щодо права на оскарження в суді неправомірних дій посадової особи) від 25 листопада 1997 р. подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

Стаття 18. Захист цивільних прав нотаріусом

1. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Під виконавчим написом нотаріуса слід розуміти підтвердження нотаріальним органом наявності заборгованості (грошових сум чи майна) та розпорядження про примусове стягнення з боржника на користь кредитора цієї заборгованості. Виконавчий напис вчиняється нотаріусом на борговому документі.

Порядок вчинення виконавчих написів визначений главою 14 Закону України «Про нотаріат» та «Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридичними особами — не більше одного року (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

2. Стягнення за виконавчим написом нотаріусів допускається у випадках, чітко передбачених чинним законодавством. Такі підстави наведені у «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою KM України від 29 червня 1999 р. № 1172.

До цього переліку входить вчинення виконавчих написів у таких випадках: стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами; стягнення з громадян (фізичних осіб) податкової заборгованості; стягнення заборгованості, що випливає з відносин, пов'язаних з авторським правом; стягнення заборгованості з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей у закладах освіти; стягнення заборгованості з батьків або осіб, що їх замінюють, за утримання дітей і підлітків у загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації; стягнення за диспашею; стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов'язаних після закінчення зборів; повернення об'єкта лізингу; стягнення заборгованості з орендної плати за користування державним та комунальним майном; стягнення за чеками.

3. Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», який визнає виконавчий напис як підставу виконання і як виконавчий документ (статті 3, 181 Закону).

Виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог — протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків.

Хоча відповідно до ст. 91 Закону України «Про нотаріат» питання про поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого напису здійснюється у порядку, передбаченому законодавством про виконавче провадження, останнє не передбачає поновлення пропущеного строку, пред'явлення виконавчого документа до виконання (виконавчої давності) щодо виконавчих написів нотаріуса (ст. 23 Закону України «Про виконавче провадження»).

Стаття 19. Самозахист цивільних прав

1. Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.

Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

2. Способи самозахисту мають відповідати змістові права, що порушене, характерові дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням.

Способи самозахисту можуть обиратися самою особою або встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

1. Самозахист — один із способів захисту цивільних прав, якому в ЦК вперше дано легальне визначення. Для нього характерним є те, що суб'єкт цивільного права захищає себе власними діями. Порівняно з іншими способами захисту — це захист без звернення до суду або іншого органу, який здійснює захист цивільного права. Цю форму захисту ще називають неюрисдикційною.

Відповідно до коментованої статті дії, спрямовані на самостійний захист цивільного права, можуть мати місце лише у разі його порушення або протиправного посягання. У першому випадку самозахист цивільного права полягає у діях, які вчиняються вже після вчинення цивільного правопорушення, що спрямовані на припинення самого триваючого правопорушення, а також недопущення інших несприятливих наслідків, зумовлених таким порушенням (недопущення збільшення завданої шкоди та ін.). У другому випадку факту порушення ще немає, однак існують реальні підстави вважати, що у разі нездійснення заходів самозахисту цивільне право зазнає посягання.

Самозахистом не слід визнавати проведення заходів щодо охорони свого майна, звернення до третіх осіб, які надають послуги забезпечення схоронності майна чи особи. Самозахистом у даному випадку буде тільки перешкоджання будь-яким третім особам, які неправомірно посягають на цивільні права, фізична відсіч, заподіяння шкоди майну (а іноді й іншим об'єктам) осіб, які порушують цивільні права тощо. Можливе і знищення об'єктів, за допомогою яких порушуються права особи, а іноді і заподіяння шкоди здоров'ю громадян (фізичних осіб), які допускаються, наприклад фізичне знищення майна і нематеріальних цінностей фізичних та юридичних осіб.

Самозахистом також не є звернення до уповноважених державних чи громадських органів (осіб) з вимогою про захист порушеного, оспорюваного чи невизнаного права.

Суб'єктами права на самозахист можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Правомірним слід визнати застосування заходів самозахисту і у разі протиправних посягань і порушення цивільних прав та інтересів інших осіб, незалежно від того, чи зобов'язана особа сприяти особі, яка зазнала посягань, у захисті її прав. Прикладом може бути вжиття заходів щодо вчинення дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення (глава 79 ЦК).

Самозахист може здійснюватись і колективно у разі захисту спільного права.

2. Самозахист допускається за таких умов: а) порушення права або ймовірність (небезпека) його порушення; б) необхідність припинення (попередження) порушення; в) застосування заходів, які відповідають характеру та змісту правопорушення.

Коментований спосіб захисту має відповідати таким вимогам: співрозмірний, тобто заподіяні несприятливі наслідки суб'єктивному праву іншої особи, яка посягала на права особи, яка захищається, є такими, що відповідають один одному, тобто заподіяння шкоди особі не повинно обумовлюватися посяганням на майнові права уповноваженої особи; відповідати вимогам закону, тобто дії, які вчиняються на самостійний захист свого права, повинні бути санкціоновані законом, не виходити за межі дозволеного у цьому випадку; перебувати у межах здійснення захисту, що означає здійснення зменшення чи позбавлення права іншого суб'єкта тільки внаслідок протиправного посягання або небезпеки такого.

Одним із проявів самозахисту слід визнати притримання майна кредитором, незважаючи на те, що цивільне право визнає цю дію як один із способів забезпечення виконання зобов'язання (статті 594-597, 856, 874, 916, 1019 ЦК та ін.). Притримання речі допускається, доки зобов'язання не буде виконане. Крім того, вимоги кредитора, який притримує річ, можуть бути задоволені із вартості цієї речі. У таких випадках володілець (носій) майнових прав захищає свої права та інтереси власними діями, не звертаючись до суду.

Усі дії того, хто захищається, мають бути спрямовані виключно на припинення порушення власного права. Якщо мета припинення правопорушення досягнута, то подальші дії особи, яка допустила порушення інтересів уповноваженої особи, не можуть визнаватися самозахистом. Факти перевищення меж самозахисту встановлюються юрисдикційними органами.

Стаття 20. Здійснення права на захист

1. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

2. Нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом.

1. Серед способів захисту, визначених ст. 16 ЦК, можна виділити: способи, які можуть застосовуватися судом (визнання правочину недійсним, примусове виконання обов'язку до виконання та ін.); способи, які можуть бути використані сторонами правовідносин як самостійно, так і за допомогою юрисдикційного рішення компетентного органу чи особи (відшкодування збитків чи інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди та ін.); самозахист, тобто захист, який здійснюється особою, право якої зазнало впливу без участі суду чи іншого юрисдикційного органу.

Суб'єкт права може вибрати один або декілька способів захисту. Це правило не поширюється на ситуації, коли у кожному конкретному випадку передбачено певний спосіб захисту цивільного права.

Відсутність правових норм, які закріплюють конкретний спосіб захисту цивільних прав, або наявності можливості застосувати різні способи означає, що стороні належить право вибору. При цьому можливе поєднання (одночасне застосування) декількох способів захисту.

Розпорядження своїм правом на захист — це уповноважуюча норма цивільного законодавства, яка полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними чи оспорюваними, можливості застосувати заходи захисту, передбачені законом або договором.

2. Нездійснення уповноваженою особою дій, спрямованих на захист суб'єктивного права, за загальним правилом не зумовлює його скасування, за винятками, передбаченими законом. Тобто у разі прямої вказівки закону суб'єкт права при незастосуванні способів захисту може його втратити. Наприклад, замовник за договором підряду у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно зобов'язаний заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ст. 853 ЦК). В окремих випадках невжиття заходів, пов'язаних із визнанням оспорюваного правочину недійсним, може зумовити втрату права на його заперечення. Так, відповідно до ч. 1 ст. 221 ЦК встановлена неспростовна презумпція, суть якої полягає у тому, що якщо правочин, вчинений малолітньою особою поза межами її дієздатності, не оспорений протягом одного місяця з моменту, коли батьки чи інші визначені законом особи не заявили претензії другій сторін, то він вважається схваленим.

У порядку здійснення захисту можуть виникати питання про застосування так званих оперативних санкцій (заходів оперативного захисту). Так, покупець за договором купівлі-продажу має право відмовитися від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати проданий товар (ст. 665 ЦК). Аналогічні положення містяться у статтях 666, 672, 690 та ін. ЦК.

Стаття 21. Визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування

1. Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

2. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

1. Відповідно до ст. 55 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 25 листопада 1997 р. щодо права на оскарження до суду неправомірних дій посадової особи кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

2. В окремих випадках визнати незаконним рішення, дію чи бездіяльність органів державної влади, влади АРК, органів місцевого самоврядування можна і в адміністративному порядку.

Виходячи зі змісту ст. 236 ЦПК, до компетенції загального територіального суду віднесено справи, які виникають з адміністративно-правових відносин, в яких однією із сторін є громадянин (фізична особа). Господарському суду у порядку, визначеному ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, підвідомчі справи про визнання недійсним правового акта з підстав, передбачених законом. Відповідно до ст. 22 та ін. Закону України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. № 3018-ПІ справи щодо визначення законності у сфері публічно-правових відносин входять до компетенції адміністративних судів. Окремі нормативно-правові акти не підлягають судовому перегляду, оскільки питання щодо визначення відповідності їх Конституції та законам України належить до виключної компетенції Конституційного Суду України (ст. 150 Конституції України, Закон України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 р. № 422/96-ВР). До них належать акти Президента України, ВР України, KM України та ВР АРК.

3. У багатьох випадках визнання управлінської діяльності неправомірною є недостатнім для поновлення порушеного чи оспореного права. Тому відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

4. До додаткових способів захисту цивільних прав слід віднести незастосування закону чи іншого правового акта, який суперечить законові. На відміну від визнання судом недійсним акта владного органу чи особи, коли здійснюється прямий судовий контроль за законністю, незастосування правового акта по суті є непрямим контролем його законності і має значення лише щодо конкретного правовідношення. При прямому контролі і наявності акта суду про визнання правового акта недійсним він втрачає юридичну силу незалежно від того, чи буде він скасований або змінений органом, який його видав.

Стаття 22. Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди

1. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

2. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

4. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

1. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (ст. 16 ЦК).

Коментована стаття визначає загальну норму щодо відшкодування збитків внаслідок наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків та причинний зв'язок між порушенням права та збитками. За наявності таких обставин в особи виникає право на відшкодування завданих збитків. Однак для встановлення суб'єктивного цивільного права на відшкодування заподіяних збитків потрібне кореспондування обов'язку іншій (іншим) особі. Як правило, для настання цього обов'язку в іншої особи необхідна наявність винної поведінки, тобто заподіяння збитків умисно чи з необережності. Однак в окремих випадках, прямо передбачених законом, право на відшкодування завданих збитків виникає незалежно від вини заподіювача, наприклад відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, джерелом підвищеної небезпеки (статті 1176, 1187 ЦК та ін.).

2. Збитки, яких завдано особі, поділяються на дві групи. їх інколи ще називають позитивною та негативною шкодою. У реальні збитки включається фактична оцінка тих матеріальних втрат, які зазнала особа, а також ті додаткові витрати, яких зазнала чи повинна (може) зазнати особа для поновлення цивільного права для повернення до первісного стану (стану, що передував порушенню).

Упущеною вигодою є ті втрати, яких зазнала особа внаслідок порушення цивільного права та інтересу, тобто ті доходи, які особа, яка зазнала посягання, могла б отримати у разі відсутності порушення цивільного права чи протиправного посягання.

При обчисленні розміру упущеної вигоди першочергове значення має визначення достовірності (реальності) тих доходів, які потерпіла особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Під звичайними умовами обороту слід розуміти типові для нього умови функціонування ринку, на які не впливають непередбачені обставини або обставини, які підпадають під ознаки непереборної сили. Обов'язок щодо доведення розміру тих доходів, яких особа отримала б у разі непосягання на її право, покладається на потерпілого.

3. Коментована стаття закріплює принцип повного відшкодування, тобто відшкодування не лише тих витрат, яких зазнала чи повинна (має) зазнати особа (реальні збитки), а й упущену вигоду.

У випадках, встановлених законом, цивільно-правова відповідальність за майнове правопорушення може мати обмежений чи підвищений характер. Це має місце при відповідальності за шкоду, завдану невиконанням чи неналежним виконанням договорів перевезення (ст. 924 ЦК), договору зберігання (ст. 950 ЦК) та ін. Положення щодо обмеженої чи підвищеної, зокрема кратної, відповідальності застосовуються як спеціальне правило.

Можливість використати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у фізичних та юридичних осіб з самого факту невиконання обов'язку, порушення цивільних прав, тобто незалежно від того, чи міститься в тій або іншій правовій нормі згадування про таке право. Відшкодування збитків може поєднуватися з іншими способами захисту.

4. Майнова шкода, яка завдана особі, як правило, відшкодовується грішми. Однак у випадку згоди чи вимоги особи, якій завдано шкоди, вона може бути відшкодована і в інший спосіб, встановлений за домовленістю сторін або рішенням суду.

Стаття 23. Відшкодування моральної шкоди

1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

2. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Одним із негативних наслідків протиправної поведінки правопорушника може бути заподіяння моральної шкоди. Інститут моральної шкоди з'явився у цивільному законодавстві України не так давно (на початку 90-х років XX ст.), оскільки протягом тривалого часу заперечувався радянською доктриною цивільного права.

Коментована стаття визначає загальне правило про можливість відшкодування завданої моральної шкоди у будь-якому випадку посягання на права учасника цивільного правовідношення. Це загальне правило не застосовується у тих випадках, коли обсяг цивільно-правової відповідальності чітко визначений і не включає можливості відшкодування моральної шкоди.

Право на відшкодування моральної шкоди у ряді випадків закріплене і гарантоване Конституцією України. Так, кожен має право на відшкодування моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням недостовірної інформації (ст. 32 Конституції України), незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень (ст. 56), постановленням неправосудного рішення (ст. 62), актами і діями, що визнані неконституційними (ст. 152). Детальна регламентація підстав, умов, порядку та розмірів відшкодування моральної шкоди міститься в актах цивільного, трудового, земельного та іншого законодавства. Тому положення коментованої статті мають характер загальної норми щодо визначення поняття та змісту моральної шкоди.

Можливість відшкодування моральної шкоди передбачена окремими статтями ЦК (статті 39, 200,216,225-227,230-233, 276, 298,332,386, 393, 611, 700, 1076, 1167, 1168, 1230, 1231). Аналогічні норми містяться і в інших актах законодавства, наприклад, статті 18, 49 та ін. СК, ст. 237і Кодексу законів про працю України, ст. 225 ГК, статті 3, 24 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ, статті 1, 33, 34 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ, ст. 49 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХІІ, ст. 44 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р. № 3792-ХИ, ст. 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р. № 93/96-ВР та ін.

2. Визначення поняття моральної шкоди закріплене у багатьох законодавчих актах, що не сприяє уніфікованому розумінню цього поняття. Міститься воно і у постанові ПВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 р. № 4. Коментована стаття не подає визначення поняття моральної шкоди, а лише наводить приблизний перелік її прояву. Питанням відшкодування моральної шкоди у господарських правовідносинах присвячене роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди» від 29 лютого 1996 р. № 02-5/95. Окремі положення роз'яснюються Рішенням Конституційного Суду України від 27 січня 2004 р. у справі про відшкодування моральної шкоди Фондом соціального страхування.

Моральна шкода, як правило, супроводжує будь-яке порушення цивільного права чи охоронюваного законом інтересу. Тому інколи визнається, що факт заподіяння моральної шкоди не вимагає окремого доказування.

Предметом доказування, крім наявності самого факту завдання моральної шкоди, є її глибина, від якої залежить розмір та форма відшкодування.

Моральну шкоду, зважаючи на її сутність, не можна відшкодувати в повному обсязі, оскільки немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи. Зважаючи на це будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз. Не містить законодавство й визначення способів обчислення її розміру. Коментованою статтею визначаються лише критерії, які впливають на її визначення.

3. Завдання майнової та моральної шкоди є підставою виникнення самостійних цивільних правовідносин (ст. 11 ЦК). Тому моральна шкода стягується із заподіювача незалежно від стягнення майнової шкоди. При цьому слід визначити, що в окремих випадках, коли у судовій практиці йдеться про моральну шкоду, фактично порушується питання про відшкодування саме майнової шкоди. Так, наприклад, фізичний біль слід відрізняти від поняття майнових витрат, пов'язаних з усуненням причин такого фізичного болю. Тобто витрати на проведення операції для усунення каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я не слід визнавати моральною шкодою, оскільки вони входять до загального поняття збитків, завданих порушенням цивільного права.

4. Коментована стаття встановлює загальну норму про одноактність стягнення моральної шкоди, що не виключає стягнення моральної шкоди частинами, якщо про це існує домовленість між сторонами. Підстави для застосування періодичності при стягненні завданої моральної шкоди можуть визначатися законом.

Розділ II ОСОБИ

Підрозділ 1 ФІЗИЧНА ОСОБА

Глава 4 ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ФІЗИЧНУ ОСОБУ

Стаття 24. Поняття фізичної особи

1. Людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.

Слід звернути увагу на появу в Кодексі самого терміну «фізична особа», який хоч і досить широко застосовується в законодавстві іноземних держав та міжнародних правових актах, в українському законодавстві є певним чином новим. У ЦК Української РСР 1963 р. та в інших правових нормативних актах використовувався термін «громадянин», який більшою мірою свідчить про державно-правовий статус особи, його відносини з державою, а не характеризує особу як суб'єкта цивільного права, якими можуть бути громадяни як України, так і інших держав, а також особи без громадянства.

Людина як учасник цивільних відносин має ряд притаманних їй природних та суспільних ознак, які індивідуалізують її як учасника таких відносин та визначають правовий статус, зокрема ім'я, вік, стать, сімейний стан, громадянство.

Стаття 25. Цивільна правоздатність фізичної особи

1. Здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.

2. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження.

У випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини.

3. У випадках, встановлених законом, здатність мати окремі цивільні права та обов'язки може пов'язуватися з досягненням фізичною особою відповідного віку.

4. Цивільна правоздатність фізичної особи припиняється у момент її смерті.

1. Правоздатність - здатність мати цивільні права та обов'язки — мають усі фізичні особи. Це означає, що фізичні особи мають здатність бути суб'єктом цивільних прав і обов'язків, мати будь-яке право чи обов'язок з тих, що надаються чи допускаються законом, тобто юридичну можливість, що випливає із закону. Лише за наявності правоздатності можливе виникнення конкретних суб'єктивних прав і обов'язків. Правоздатність є підставою для правоволодіння, його передумовою. Кожна особа може мати безліч суб'єктивних майнових і немайнових прав, однак ніколи не може мати їх всі. Так, наприклад, кожна фізична особа може мати авторські права на твори літератури, науки чи мистецтва, однак не кожна їх має в силу того, що не створила таких творів, не є їх автором. Саме тому обсяг правоздатності як суб'єктивного права, змістом якого є право мати права, завжди ширший за обсяг конкретного суб'єктивного права, що набувається особою на підставі правоздатності.

Громадянин може розпоряджатися суб'єктивними правами, однак не може зменшити свою правоздатність, не може від неї відмовитися. Водночас не можна твердити і про безмежність змісту правоздатності, оскільки суб'єктивне право як міра можливої поведінки управомоченої особи має певні межі, визначені законом. Так, певні види діяльності особи чи володіння певним майном можуть бути заборонені або обмежені законом.

Набуття конкретних суб'єктивних прав та володіння ними означає реалізацію правоздатності і здійснюється за наявності певних юридичних фактів — дій чи подій (див. коментар до ст. 11 ЦК). Тобто лише за наявності певного юридичного факту (наприклад набуття майна у власність) у право-суб'єктної особи виникне конкретне суб'єктивне право (у даному випадку — право власності на придбане майно), яке до цього часу мало характер лише абстрактної можливості мати таке право (у даному випадку — право власності).

2. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження. З цього не випливає висновку, що правоздатність є природним правом чи природною якістю людини, оскільки вона надається саме в силу закону (так, раби в Стародавньому Римі не визнавались особами, що мають які-небудь права). Правоздатність є невід'ємною від особи незалежно від віку, стану здоров'я чи інших характеристик людини. В окремих випадках охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1261 ЦК (див. коментар) спадкоємцями за законом є діти, зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті.

3. Положення щодо здатності фізичної особи мати окремі цивільні права та обов'язки з досягненням особою відповідного віку пов'язане з необхідністю усвідомлення нею значення своїх дій та можливістю керувати ними. З певним віком пов'язується, наприклад, право займатися підприємницькою діяльністю, укладати певні правочини, обирати місце проживання, приймати рішення щодо зміни імені тощо (див. також коментар до статей 31, 32 ЦК).

4. Цивільна правоздатність особи є невіддільною від неї і припиняється з її смертю. При цьому смертю вважається не лише припинення біологічного існування людини, а й оголошення фізичної особи померлою в порядку, визначеному ст. 46 ЦК (див. коментар).

Стаття 26. Обсяг цивільної правоздатності фізичної особи

1. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки.

2. Фізична особа має усі особисті немайнові права, встановлені Конституцією України та цим Кодексом.

3. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом.

4. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства.

5. Фізична особа здатна мати обов'язки як учасник цивільних відносин.

1. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки. Громадяни України відповідно до статей 21 та 24 Конституції України є рівними у своїх правах і не мають привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Рівні з громадянами України цивільні права мають також іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, що означає надання їм національного режиму. Вони, як і громадяни України, можуть мати у власності майно, користуватися житлом та іншим майном, спадкувати та заповідати майно, мати інші майнові та особисті немайнові права, не заборонені законодавством. Винятки з цього режиму можуть встановлюватися лише Конституцією, законами та міжнародними договорами України.

2. Зміст та обсяг правоздатності складають всі ті майнові та немайнові права, які може мати фізична особа.

Обсяг та зміст охоронюваних законом особистих немайнових прав визначається розділом II Конституції України та книгою другою ЦК (див. коментар).

Відсилочний характер норми щодо обсягу майнових прав фізичної особи та відсутність його закритого вичерпного переліку зумовлені неможливістю перелічення всіх таких прав, як з огляду на їх вже існуючу різноманітність, так і постійне виникнення нових різновидів прав, що пов'язане з розвитком цивільних відносин і розширенням сфери правового регулювання. Застереження щодо відповідності цивільних прав вимогам закону та моральним засадам суспільства пов'язане з необхідністю дотримання вимог щодо меж здійснення цивільних прав, визначених ст. 13 ЦК (див. коментар).

3. За змістом правоздатність розглядається як можливість мати не лише права, а й обов'язки. Фізичні особи можуть бути суб'єктами як зобов'язальних відносин, в яких вони виступають як зобов'язані особи — боржники щодо конкретного кредитора, так і суб'єктами речових прав на майно та результати інтелектуальної діяльності, в яких правам власників і носіїв таких прав кореспондує обов'язок всіх осіб не порушувати їхні права.

Стаття 27. Запобігання обмеженню можливості фізичної особи мати цивільні права та обов'язки

1. Правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.

2. Правовий акт Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб не може обмежувати можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, крім випадків, коли таке обмеження передбачено Конституцією України.

Правоздатність сама по собі є суб'єктивним правом, що охороняється законом, оскільки йому кореспондує обов'язок всіх осіб, що вступають у правовідносини з цією особою, не порушувати її правоздатність. Положення цієї норми спрямовані на забезпечення гарантій фізичних осіб на реалізацію їхніх цивільних прав. Обмеження цивільної правоздатності осіб можливе лише конституційними нормами, які мають вищу юридичну силу. Будь-які акти нижчого ієрархічного рівня, що обмежують правоздатність фізичної особи, є незаконними та скасовуються судом в порядку ст. 21 ЦК (див. коментар). Право-чини, що обмежують правоздатність особи, є нікчемними. Про нікчемні право-чини та правові наслідки недійсних правочинів див. коментар до статей 215 (ч. 2) та 216 ЦК.

Слід зазначити, що особу неможливо лишити цивільних прав в цілому. Можливою є заборона мати окремі суб'єктивні права і лише на підставі закону чи рішення суду, в окремих випадках - адміністративних органів (наприклад, обмеження можливості мати у власності певне майно — на підставі закону чи за рішенням суду, чи в силу відчуження для суспільних потреб, чи в порядку реквізиції або конфіскації тощо).

Стаття 28. Ім'я фізичної особи

1. Фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям.

Ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить.

2. При здійсненні окремих цивільних прав фізична особа відповідно до закону може використовувати псевдонім (вигадане ім'я) або діяти без зазначення імені.

3. Ім'я фізичній особі надається відповідно до закону.

1. Ім'я фізичної особи є її особистим немайновим правом і засобом його індивідуалізації як учасника будь-яких відносин, у т. ч. цивільно-правових. Протиправним визнається використання імені іншої особи при здійсненні будь-яких правочинів, що спрямовано на захист інтересів інших учасників цивільних відносин, яких це може ввести в оману. Допускається застосування вигаданого ім'я (псевдоніму), на що в силу закону мають право автори творів літератури, науки та мистецтва (див. Закон України «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 р.), та здійснення дій без зазначення імені (анонімно).

2. Положення норми щодо складу імені громадянина України, яке за загальним принципом складається з прізвища, імені та по батькові, враховує також національні звичаї народів, які проживають в Україні.

Порядок і процедура надання людині імені та його зміни (яке дозволяється здійснювати особам після досягнення ними 16-річного віку) визначаються статтями 144-149 СК, «Правилами реєстрації актів цивільного стану в Україні», затвердженими наказом Мін'юсту України від 18 жовтня 2000 р. № 52/5 (у редакції від 3 вересня 2002 р.) та «Положенням про порядок розгляду клопотань про переміну громадянами України прізвищ, імен, по батькові», затвердженим постановою KM України від 27 березня 1993 р. № 233 (див. також статті 294-296 ЦК та коментар до них).

Стаття 29. Місце проживання фізичної особи

1. Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

3. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

4. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

5. Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.

6. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

1. Вільний вибір місця проживання є одним з основних конституційних прав людини (ст. 33 Конституції України) та особистим немайновим правом, що охороняється законодавством. Дієздатна особа на свій розсуд обирає місце проживання. Визначення місця проживання особи має суттєве значення для забезпечення правової охорони прав і інтересів суб'єктів цивільних відносин, оскільки з ним пов'язується загальна презумпція про те, що особа знаходиться в даному місці проживання, хоча в кожний конкретний момент вона може знаходитись і в іншому місці. На цю адресу направляється і офіційне листування. За місцем знаходження особи визначається, наприклад, місце виконання зобов'язання, місце відкриття спадщини тощо.

З прийняттям Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11 грудня 2003 p. № 1382-IV, яким замінено систему дозвільної прописки на систему реєстрації, рівень гарантії дотримання цього права в Україні суттєво підвищився. Вищезазначеним Законом реєстрацією визнається внесення відомостей до паспортного документа про місце проживання або місце перебування із зазначенням адреси житла особи та внесення цих даних до реєстраційного обліку відповідного органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань реєстрації. Громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, зобов'язані протягом десяти днів після прибуття до нового місця проживання зареєструвати місце проживання. Для реєстрації особа подає: письмову заяву (особи віком від 15 до 18 років подають заяву особисто). У разі якщо особа з поважної причини не може самостійно звернутися до уповноваженого органу, реєстрація може бути здійснена за зверненням іншої особи на підставі доручення, посвідченого в установленому порядку); паспортний документ (якщо особа не досягла 16-річного віку, подається свідоцтво про народження або свідоцтво про належність до громадянства України. Іноземець та особа без громадянства додатково подають посвідку на постійне або тимчасове проживання); квитанцію про сплату державного мита або документ про звільнення від його сплати; два примірники талона зняття з реєстрації. Забороняється вимагати для реєстрації місця проживання подання особою інших документів. Заява особи про реєстрацію місця проживання є єдиною підставою для реєстрації місця проживання особи.

Законом встановлені і певні обмеження на свободу пересування і вільний вибір місця проживання. Так, відповідно до ст. 12 Закону свободу пересування може бути обмежено: у прикордонній смузі; на територіях військових об'єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на приватних земельних ділянках; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан; на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності. При цьому свобода пересування обмежується щодо: осіб, до яких відповідно до процесуального законодавства застосовано запобіжні заходи, пов'язані з обмеженням або позбавленням волі; осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі; осіб, які згідно із законодавством перебувають під адміністративним наглядом; осіб, які згідно із законодавством про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню; шукачів притулку та осіб, які звернулися за наданням їм статусу біженця до прийняття відповідного рішення компетентним органом (про надання цим особам притулку чи статусу біженця); іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України; осіб, яких призвано на дійсну строкову службу до Збройних Сил України та інших, утворених відповідно до законів України, військових формувань; іноземців, які перебувають у складі військових іноземних підрозділів і які мають статус військового. Свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Вільний вибір місця проживання обмежується в адміністративно-територіальних одиницях, які знаходяться: у прикордонній смузі; на територіях військових об'єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на території, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан (ст. 13 Закону). При цьому вільний вибір місця проживання обмежується щодо: осіб, які не досягли 16-річного віку (що є певною колізією з нормою ЦК); осіб, до яких згідно із процесуальним законодавством застосовано запобіжні заходи, пов'язані з обмеженням або позбавленням волі; осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі; осіб, які згідно із законодавством перебувають під адміністративним наглядом; осіб, які згідно із законодавством про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню; іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України (див. також ст. 313 ЦК та коментар до неї).

2. Під місцем постійного проживання розуміється те місце, де громадянин розмістився в силу життєвих обставин. Під місцем переважного проживання розуміється місце, в якому особа перебуває більше часу, ніж в інших місцях, наприклад у зв'язку з виконанням своїх трудових обов'язків. Під тимчасовим місцем проживання розуміється місце перебування особи під час відпустки, відрядження тощо. ЦК визначено, що фізична особа може мати невизначену кількість місць проживання.

3. Визначення місця проживання особи має суттєве юридичне значення, оскільки з ним пов'язуються правові наслідки здійснення багатьох видів правочинів. Так, за місцем знаходження кредитора чи боржника визначається місце виконання певних видів зобов'язань, з місцем проживання особи пов'язані норми спадкового права та ін.

4. Для громадян, які за своїм правовим статусом не можуть вільно обрати місце проживання, норми коментованої статті визначають необхідне їм «легальне» місце проживання. До таких осіб належать діти, малолітні, неповнолітні та недієздатні особи.

Новелою є норма ч. 2 коментованої статті, якою неповнолітнім особам у віці від 14 років надане право вільно обирати місце проживання з обмеженнями, встановленими лише законами, зокрема Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (див. п. 2 коментарю до цієї статті).

Стаття 30. Цивільна дієздатність фізичної особи

1. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.

Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

2. Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Наявність дієздатності у особи означає її можливість особисто здійснювати різноманітні юридичні дії: укладати договори, заповідати, видавати довіреності тощо, а також відповідати за спричинену шкоду.

Традиційно вважається, що дієздатність включає в себе правочиноздатність, тобто здатність здійснювати правочини, та деліктоздатність, тобто здатність нести відповідальність за неправомірні дії.

Дієздатність, як і правоздатність, є юридичною категорією, оскільки є не природним правом людини, а надана особі в силу закону. Значення категорії дієздатності полягає в тому, що дієздатність юридично забезпечує активну участь особи в цивільному обороті, реалізації її майнових та особистих немайнових прав. Не менше значення має дієздатність і для контрагентів управомоченої особи, оскільки вони завжди можуть розраховувати на застосування мір відповідальності до дієздатної особи в разі порушення нею їхніх прав та охоронюваних законом інтересів.

Зміст дієздатності фізичної особи тісно пов'язаний зі змістом її правоздатності. Дієздатність є способом здійснення правоздатності. І якщо змістом правоздатності є ті права і обов'язки, що особа може мати, то змістом дієздатності є ті права і обов'язки, які особа може набувати і здійснювати своїми власними діями. Як і правоздатність, дієздатність є специфічним суб'єктивним правом, що має широкий зміст, за межами якого знаходиться зловживання правом та здійснення дій, що мають на меті спричинення шкоди іншим особам. Зміст дієздатності включає в себе такі складові частини, як: здатність особи своїми діями набувати цивільні права та створювати для себе цивільні обов'язки; здатність самостійно здійснювати цивільні права та виконувати обов'язки; здатність нести відповідальність за цивільні правопорушення.

2. На відміну від правоздатності, яка визнається рівною для всіх фізичних осіб від народження, дієздатність особи не може бути однаковою. Саме тому цивільне законодавство вирізняє декілька різновидів дієздатності залежно від віку особи та її психічного стану, оскільки при здійсненні цивільних прав та обов'язків особа повинна розуміти значення та можливі наслідки своїх дій. Цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. Дієздатність є невідчужуваною від особи, її обсяг встановлюється Цивільним кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове обмеження дієздатності можливе лише за рішенням суду і у випадках, прямо встановлених законом.

Стаття 31. Часткова цивільна дієздатність фізичної особи, яка не досягла чотирнадцяти років

1. Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), має право:

1) самостійно вчиняти дрібні побутові правочини.

Правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвитку та стосується предмета, який має невисоку вартість;

2) здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

2. Малолітня особа не несе відповідальності за завдану нею шкоду.

1. Основною характеристикою часткової цивільної дієздатності малолітніх осіб, які не досягли 14 років, є те, що за малолітньою особою визнається право здійснювати своїми діями не будь-які права і обов'язки, а лише ті, що прямо передбачені законом. ЦК дано досить детальне визначення характеру дрібних побутових правочинів, які може здійснювати малолітня особа самостійно. Такі право-чини малолітня особа здійснює за рахунок коштів, що надані їй на такі цілі її законними представниками; як правило, такі угоди виконуються при їх здійсненні.

Правочини, крім визначених законом виключень, від імені малолітніх осіб можуть здійснювати лише їхні батьки, усиновителі або опікуни.

Правочини, укладені за межами цивільної дієздатності малолітніх осіб, окрім випадків їх подальшого схвалення законними представниками малолітніх осіб, є нікчемними (див. коментар до ст. 221 ЦК).

2. Малолітня особа не несе цивільно-правової відповідальності за завдану нею шкоду. Шкода, завдана малолітньою особою, відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, — якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою. Якщо малолітня особа завдала шкоди під час перебування під наглядом навчального закладу, закладу охорони здоров'я чи іншого закладу, що зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, а також під наглядом особи, яка здійснює нагляд за малолітньою особою на підставі договору, ці заклади та особа зобов'язані відшкодувати шкоду, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо малолітня особа перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду, завдану нею, якщо не доведе, що шкоди було завдано не з його вини. Якщо малолітня особа завдала шкоди як з вини батьків (усиновлювачів) або опікуна, так і з вини закладів або особи, що зобов'язана здійснювати нагляд за нею, батьки (усиновлювачі), опікун, заклади та особи зобов'язані відшкодувати шкоду у частці, яка визначена за домовленістю між ними або за рішенням суду. Обов'язок вищевказаних осіб відшкодувати шкоду, завдану малолітньою особою, не припиняється у разі досягнення нею повноліття. Після досягнення повноліття особа може бути зобов'язана судом частково або в повному обсязі відшкодувати шкоду, завдану нею у віці до чотирнадцяти років життю або здоров'ю потерпілого, якщо вона має достатні для цього кошти, а вказані особи є неплатоспроможними або померли (див. коментар до ст. 1178 ЦК).

3. Малолітня особа також може здійснювати особисті немайнові права на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності, зокрема набувати авторських прав на свої малюнки, пісні, вірші тощо відповідно до норм ЦК про право інтелектуальної власності (див. коментар до книги четвертої ЦК) та Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Стаття 32. Неповна цивільна дієздатність фізичної особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років

1. Крім правочинів, передбачених статтею 31 цього Кодексу, фізична особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (неповнолітня особа) має право:

1) самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами;

2) самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом;

3) бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи;

4) самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку).

2. Неповнолітня особа вчиняє інші правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників.

На вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

3. Неповнолітня особа може розпоряджатися грошовими коштами, що внесені іншими особами у фінансову установу на її ім'я, за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

4. Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути одержана від будь-кого з батьків (усиновлювачів). У разі заперечення того з батьків (усиновлювачів), з яким проживає неповнолітня особа, правочин може бути здійснений з дозволу органу опіки та піклування.

5. За наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права.

Суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були підставою для його прийняття.

6. Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Обсяг цивільної дієздатності неповнолітніх осіб є досить широким. Вони можуть набувати цивільні права та обов'язки як самостійно - у визначених законом випадках, так і за згодою батьків (усиновлювачів, піклувальників). ЦК визначено порядок отримання згоди законних представників на здійснення правочинів неповнолітньою особою. За відсутності такої згоди правочин може бути визнаний недійсним, окрім випадків, коли він був згодом схвалений законними представниками (див. коментар до ст. 222 ЦК).

2. Самостійне розпоряджання своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, здійснення права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, право бути учасником (засновником) юридичних осіб, самостійне укладання договору банківського вкладу (рахунку) та розпоряджання таким вкладом означає можливість здійснення таких дій неповнолітньої особи без згоди законних представників. Самостійне розпоряджання такими доходами включає також і можливість заповідати як їх, так і майно, придбане за рахунок таких коштів. Дрібні побутові угоди неповнолітня особа також може вчиняти не лише за рахунок коштів, наданих її законними представниками, а і за рахунок власних коштів.

3. Обмеження наданих законом прав неповнолітньої особи може здійснюватися лише судом і за заявою визначеного кола осіб. Достатніми підставами для цього можна вважати, крім, наприклад, нерозсудливого витрачання коштів, також зловживання спиртними напоями чи наркотичними і токсичними речовинами. Очевидно, що до осіб, яким надана повна цивільна дієздатність відповідно до ст. 35 ЦК, ця норма застосовуватися не може, а мають застосовуватися норми ст. 36 ЦК.

Стаття 33. Цивільна відповідальність неповнолітньої особи

1. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного нею самостійно відповідно до закону.

2. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальник.

3. Неповнолітня особа несе відповідальність за шкоду, завдану нею іншій особі, відповідно до статті 1І79 цього Кодексу.

Неповнолітні особи можуть особисто нести цивільну відповідальність за договорами, укладеними ними самостійно. За договорами, укладеними неповнолітньою особою за згодою законних представників, субсидіарну відповідальність несуть законні представники. Якщо неповнолітня особа перебувала у закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини.

Обов'язок батьків (усиновлювачів), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функції піклувальника, відшкодувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.

Шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Обов'язок цих осіб відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повноліття, або отриманням до досягнення повноліття майна, достатнього для відшкодування завданої шкоди (див. також коментар до ст. 1179 ЦК).

Стаття 34. Повна цивільна дієздатність

1. Повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття).

2. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу.

У разі припинення шлюбу до досягнення фізичною особою повноліття набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

У разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов'язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи, набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

Повнолітня особа, яка досягла 18 років, має повну цивільну дієздатність (див. коментар до ст. 30 ЦК).

Стаття 35. Надання повної цивільної дієздатності

1. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини.

2. Надання повної цивільної дієздатності провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду.

3. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю.

За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця.

4. Повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов'язки.

5. У разі припинення трудового договору, припинення фізичною особою підприємницької діяльності надана їй повна цивільна дієздатність зберігається.

1. Надання повної цивільної дієздатності означає можливість здійснення усіх цивільних прав та обов'язків (у Російській Федерації навіть введено легальний термін «емансипація»), яке раніше діючим цивільним законодавством надавалося лише особам, які вступили в шлюб, нині має більш широкі підстави, оскільки і підприємницька, і трудова діяльність вимагають наявності в особи повної дієздатності, особливо з огляду на необхідність мати можливість особисто відповідати за свої дії і спричинену шкоду (деліктоздатність).

2. Кодексом визначено як коло осіб, яким може надаватися повна цивільна дієздатність, так і органи та порядок її надання. Встановлено принцип незворотності надання повної цивільної дієздатності.

Стаття 36. Обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

3. Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

4. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

1. Гарантією забезпечення прав особи є норма щодо можливості обмеження цивільної дієздатності особи лише в судовому порядку. Якщо для обмеження дієздатності з причин психічного розладу необхідним є висновок судово-психіатричної експертизи, то для обмеження дієздатності з причин зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами чи токсичними речовинами необхідним є лише визнання наслідку таких зловживань у вигляді тяжкого матеріального становища себе, своє сім'ї чи інших осіб, яких така особа має утримувати.

Наслідки обмеження цивільної дієздатності такої особи визначаються ст. 37 ЦК.

2. Порядок обмеження цивільної дієздатності особи визначається нормами глави 34 ЦПК. Справа розглядається з обов'язковою участю представника органу опіки і піклування.

Стаття 37. Правові наслідки обмеження цивільної дієздатності фізичної особи

1. Над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, встановлюється піклування.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини.

3. Правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника.

Відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

4. Одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, цивільна дієздатність якої обмежена, та розпоряджання ними здійснюються піклувальником. Піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

5. Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно несе відповідальність за порушення нею договору, укладеного за згодою піклувальника, та за шкоду, що завдана нею іншій особі.

Можна визнати, що обмежена цивільна дієздатніть особи має навіть більш обмежений характер, ніж цивільна дієздатність неповнолітніх, оскільки навіть одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів такої особи та розпоряджання ними здійснюються піклувальником. Практично всі правочини, крім дрібних побутових, така особа може здійснювати лише за згоди піклувальника. Укладення правочину без згоди піклувальника матиме наслідком визнання такого правочину недійсним (див. ст. 223 ЦК та коментар до неї). Водночас така особа несе самостійну відповідальність.

Стаття 38. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена

1. У разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, суд поновлює її цивільну дієздатність.

2. У разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо суд поновлює її цивільну дієздатність.

3. Піклування, встановлене над фізичною особою, припиняється на підставі рішення суду про поновлення цивільної дієздатності.

4. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

Нормами цієї статті визначено підстави та порядок поновлення цивільної дієздатності особи. Порядок і процедура поновлення цивільної дієздатності особи визначаються нормами статей 256, 260 ЦПК.

Стаття 39. Визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

2. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

3. Якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування.

1. Якщо особа не може не мати правоздатності, то на законних підставах і лише за рішенням суду вона може бути визнана недієздатною. Єдиною підставою для визнання фізичної особи недієздатною є такий стійкий і хронічний психічний розлад, за якого особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Такий психічний розлад має бути підтверджений висновком судово-психіатричної експертизи. Така експертиза може бути призначена судом за участю прокурора та психіатра примусово, якщо особа ухиляється від її проходження.

2. Коло осіб, які можуть подавати заяви про визнання особи недієздатною, порядок і процедура визнання її недієздатною здійснюються в порядку, передбаченому нормами глави 34 ЦПК.

3. Норми ч. З коментованої статті спрямовані на запобігання недобросовісним зловживанням правом подання заяв про визнання осіб недієздатними. При цьому відповідно до ст. 259 ЦПК раніше з недобросовісного заявника могли стягуватися лише судові витрати.

Стаття 40. Момент визнання фізичної особи недієздатною

1. Фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

2. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною.

Момент визнання фізичної особи недієздатною має суттєве правове значення, оскільки від цього часто залежить дійсність укладених такою особою правочинів, включаючи такі важливі, як шлюб, заповіт, відчуження житла тощо. На практичне вирішення таких спірних питань і спрямована норма коментованої статті.

Стаття 41. Правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною

1. Над недієздатною фізичною особою встановлюється опіка.

2. Недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину.

3. Правочини від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах вчиняє її опікун.

4. Відповідальність за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, несе її опікун (стаття і 184 цього Кодексу).

1. Усі правочини, укладені недієздатною особою, є нікчемними, оскільки право вчиняти їх від імені недієздатної особи має лише її опікун, призначений органом опіки та піклування.

2. Шкода, завдана недієздатною фізичною особою, відшкодовується опікуном або закладом, який зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, якщо він не доведе, що шкода була завдана не з його вини. Обов'язок цих осіб відшкодувати шкоду, завдану недієздатною фізичною особою, не припиняється в разі поновлення її цивільної дієздатності. Якщо опікун недієздатної особи, яка завдала шкоди, помер або у нього відсутнє майно, достатнє для відшкодування шкоди, а сама недієздатна особа має таке майно, суд може постановити рішення про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю потерпілого, частково або в повному обсязі за рахунок майна цієї недієздатної особи (див. коментар до ст. 1184 ЦК).

Стаття 42. Поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною

1. За позовом опікуна або органу опіки та піклування суд поновлює цивільну дієздатність фізичної особи, яка була визнана недієздатною, і припиняє опіку, якщо буде встановлено, що внаслідок видужання або значного поліпшення її психічного стану у неї поновилася здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

2. Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

Нормами цієї статті визначено коло осіб, які можуть подавати заяви про відновлення дієздатності та підстави такого поновлення. Порядок і процедура поновлення цивільної дієздатності визначаються нормами глави 34 ЦПК, зокрема ст. 260.

Стаття 43. Визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

2. У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відомості, а в разі неможливості встановити цей місяць — перше січня наступного року.

3. Порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Існування цієї норми викликане тим, що тривала відсутність громадянина в місці його постійного проживання за відсутності відомостей про його місце перебування зачіпає права та інтереси фізичних та юридичних осіб, з якими він перебуває у правових зв'язках. Це можуть бути як члени сім'ї чи утриманці такої особи, так і її кредитори. Незабезпеченими можуть залишитись і інтереси самої відсутньої особи. Так, невизначеними можуть залишитися майнові, аліментні, пенсійні, трудові та інші проблеми відсутньої особи. З метою усунення такої правової невизначеності законом передбачено створення спеціального легального статусу для такої особи - визнання її безвісно відсутньою, що є засвідченням в судовому порядку факту тривалої відсутності особи в місці її проживання, що зумовлює певні правові наслідки.

2. Підставою визнання особи безвісно відсутньою є тривала відсутність відомостей про місце її перебування в місці її постійного проживання. Заява про визнання особи безвісно відсутньою може бути подана будь-якою заінтересованою особою, включаючи, крім родичів, інших фізичних та юридичних осіб, державні органи тощо.

3. Визнання громадянина безвісно відсутнім здійснюється за нормами глави 35 ЦПК.

Стаття 44. Опіка над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, а також фізичної особи, місце перебування якої невідоме

1. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

2. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

3. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах.

4. За заявою заінтересованої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати.

5. Опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, а також у разі появи фізичної особи, місце перебування якої було невідомим.

1. Положення цієї норми Кодексу спрямовані на захист прав та інтересів осіб, пов'язаних з безвісно відсутніми особами та особами, місце перебування яких невідоме. За нормами цієї статті особою, місце перебування якої невідоме, слід вважати особу, щодо якої досить тривалий час в місці ЇЇ постійного проживання відсутні відомості щодо її перебування, однак вона ще не визнана судом безвісно відсутньою. Опис та опіка над майном таких осіб здійснюються нотаріусами.

2. Інші наслідки визнання особи безвісно відсутньою визначаються законом. Це стосується і права на пенсію в разі утрати годувальника, і припинення дії виданих довіреностей, і можливості застосування спрощеного порядку розірвання шлюбу тощо.

Стаття 45. Скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою

1. Якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою.

1. Нормами цієї статті передбачено дві підстави скасування рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою: її особиста поява та отримання відомостей про місце її перебування. Заяви про скасування судового рішення можуть бути подані як самою особою, так і будь-якою іншою заінтересованою особою.

2. Наслідком скасування судового рішення про визнання особи безвісно відсутньою є скасування опіки над її майном.

Стаття 46. Оголошення фізичної особи померлою

1. Фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, — протягом шести місяців.

2. Фізична особа, яка пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

3. Фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

4. Порядок оголошення фізичної особи померлою встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України.

1. Визнання особи безвісно відсутньою за умови її тривалої відсутності не усуває певної невизначеності її легального статусу, оскільки вона визнається учасником окремих правовідносин, які можуть бути припиненими лише зі смертю особи. Оголошення особи померлою ґрунтується на припущенні факту її фізичної смерті. При цьому визнання особи безвісно відсутньою не обов'язково має передувати оголошенню її померлою.

2. Оголошення особи померлою вимагає трирічного терміну відсутності відомостей про місце перебування такої особи в місці її постійного проживання. Спеціальні, скорочені терміни для можливості визнання особи померлою встановлені на випадок обставин, які загрожували смертю і дають можливість припускати її смерть від таких обставин, як: стихійні лиха, в т. ч. повені, землетруси, гірські обвали тощо, а також пожежі, транспортні катастрофи та ін. Дворічний термін з дня закінчення воєнних дій для оголошення особи померлою у зв'язку з воєнними діями стосується не лише військових, а й цивільних осіб, що перебували в зоні бойових дій.

3. Порядок і процедура визнання особи померлою подібні до процедури визнання особи безвісно відсутньою і визначаються нормами глави 35 ЦПК.

Стаття 47. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою

1. Правові наслідки оголошення фізичної особи померлою прирівнюються до правових наслідків, які настають у разі смерті.

2. Спадкоємці фізичної особи, яка оголошена померлою, не мають права відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини.

Нотаріус, який видав спадкоємцеві свідоцтво про право на спадщину на нерухоме майно, накладає на нього заборону відчуження.

1. На підставі рішення суду про оголошення особи померлою до книги реєстрації актів цивільного стану вносяться відповідні записи.

До спадкоємців особи, оголошеної померлою, переходять всі права і обов'язки, які належали їй як суб'єкту права, крім особистих немайнових прав. Водночас з метою забезпечення прав такої особи в разі її появи встановлене правило щодо заборони спадкоємцям фізичної особи, яка оголошена померлою, відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини і накладенням нотаріусом відповідної заборони.

Слід зазначити, що в разі оголошення померлою особи, яка в дійсності є живою і здійснює юридично значимі дії в місці, де невідомо про оголошення її померлою, такі дії особи будуть визнаватися дійсними і створюватимуть для неї і пов'язаних осіб юридичні наслідки.

2. Оголошення особи померлою слід відмежовувати від факту смерті, який встановлюється судом у разі відмови органів реєстрацій актів цивільного стану в такій реєстрації.

Стаття 48. Правові наслідки появи фізичної особи, яка була оголошена померлою

1. Якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення її померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою.

2. Незалежно від часу своєї появи фізична особа, яка була оголошена померлою, має право вимагати від особи, яка володіє її майном, повернення цього майна, якщо воно збереглося та безоплатно перейшло до неї після оголошення фізичної особи померлою, за винятком майна, придбаного за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника.

3. Особа, до якої майно перейшло за відплатним договором, зобов'язана повернути його, якщо буде встановлено, що на момент набуття цього майна вона знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива.

У разі неможливості повернути майно в натурі особі, яка була оголошена померлою, відшкодовується вартість цього майна.

4. Якщо майно фізичної особи, яка була оголошена померлою і з'явилася, перейшло у власність держави, Автономної Республіки Крим або територіальної громади і було реалізоване ними, цій особі повертається сума, одержана від реалізації цього майна.

1. Скасування рішення суду про оголошення особи померлою здійснюється аналогічно скасуванню рішення про визнання особи безвісно відсутньою, як за заявою самої особи, що з'явилась, так і будь-якої іншої заінтересованої особи.

2. Права особи на майно, що належало їй до оголошення її померлою, залежать від характеру платності правочину, на підставі якого воно було отримане. Так, якщо майно було успадковане, тобто перейшло до спадкоємців безоплатно, така особа має право вимагати повернення майна, що збереглось, за винятком майна, придбаного за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника. Питання щодо майна, яке не збереглося, вирішується залежно від обставин добросовісного чи недобросовісного придбання. Держава і територіальні громади мають у будь-якому разі відшкодувати вартість майна.

Стаття 49. Акти цивільного стану

1. Актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов'язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків.

2. Актами цивільного стану є народження фізичної особи, встановлення її походження, набуття громадянства, вихід з громадянства та його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення, зміна імені, інвалідність, смерть тощо.

3. Державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть.

4. Реєстрація актів цивільного стану провадиться відповідно до закону.

Цивільний стан особи - це правове положення конкретного громадянина як носія різноманітних прав та обов'язків, у тому числі майнових та особистих немайнових, яке визначається фактами та обставинами як природного, так і соціально-громадського характеру. Акти цивільного стану індивідуалізують особу, вказують на її ім'я, вік, сімейний та громадянський стан, походження, національність, громадянство тощо.

Не всі події і факти підлягають реєстрації, наприклад, обмеження дієздатності особи не реєструється. Державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть. Реєстрація актів цивільного стану провадиться відповідно до закону спеціальними державними органами — органами реєстрації актів цивільного стану, які діють на підставі Закону України «Про органи реєстрації актів громадянського стану» від 24 грудня 1993 р. № 3807-ХІІ і які реєструють кожну відповідну подію чи дію, що відбулась, відповідно до СК, «Правил реєстрації актів цивільного стану в Україні», інших нормативних актів.

Глава 5 ФІЗИЧНА ОСОБА - ПІДПРИЄМЕЦЬ

Стаття 50. Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності

1. Право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.

2. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб — підприємців є відкритою.

3. Якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

1. Право на здійснення підприємницької діяльності має фізична особа з повною цивільною дієздатністю, яка визначається за правилами статей 34, 35 ЦК (див. коментар). Так, за загальним правилом повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла 18 років (повноліття) або вступила в шлюб раніше цього віку. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю. За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця.

ЦК встановлено досить високий рівень нормативного акта, яким можуть обмежуватися права особи на зайняття підприємницькою діяльністю, - лише Конституція і закон.

Згідно з законодавством України підприємництвом визнається безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. Підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству. Законодавством встановлено певні обмеження щодо кола осіб, які можуть бути підприємцями. Так, не допускається зайняття підприємницькою діяльністю таких категорій громадян, як військовослужбовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, що покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств. Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду. Особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

2. Фізична особа може здійснити своє право на підприємницьку діяльність за умови і після її державної реєстрації в порядку, визначеному постановою KM України «Про порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності» від 25 травня 1998 р. № 740. Громадяни, які мають намір здійснювати підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, подають до органу державної реєстрації реєстраційну картку встановленого зразка, яка є водночас заявою про державну реєстрацію, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера фізичної особи — платника податків та інших обов'язкових платежів і документ, що засвідчує внесення плати за державну реєстрацію. Органи державної реєстрації зобов'язані протягом п'яти днів внести дані до Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності та видати свідоцтво про державну реєстрацію встановленого зразка з проставленим ідентифікаційним номером фізичної особи — платника податків та інших обов'язкових платежів. У п'ятиденний термін з дати реєстрації органи державної реєстрації направляють примірник реєстраційної картки з відміткою про державну реєстрацію відповідному державному податковому органу і органу державної статистики та подають відомості про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності до органів Фонду соціального страхування і Пенсійного фонду України. Свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності та копія документа, що підтверджує взяття його на облік у державному податковому органі, є підставою для відкриття рахунків у будь-яких банках України та інших держав за вибором суб'єкта підприємницької діяльності і за згодою цих банків у порядку, що встановлюється Національним банком України.

З 1 липня 2004 р. має набрати чинності Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15 травня 2003 p. № 755-IV, яким значно спрощено систему реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності. Відповідно до ст. 5 цього Закону державна реєстрація фізичних осіб — підприємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцем проживання фізичної особи — підприємця. Для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи підприємця; копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб — платників податків та інших обов'язкових платежів; документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця. Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації фізичної особи -підприємця. Свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи — підприємця повинно бути оформлено державним реєстратором і видано (надіслано рекомендованим листом) заявнику не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації фізичної особи — підприємця. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації фізичної особи — підприємця зобов'язаний передати відповідним органам статистики, Державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи — підприємця для взяття фізичної особи підприємця на облік (статті 42, 44 Закону).

ЦК визначено, що інформація про фізичних осіб — підприємців є відкритою. Відповідно до ст. 20 вищевказаного Закону відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб — платників податків. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді витягу з Єдиного державного реєстру чи довідки про наявність або відсутність в Єдиному державному реєстрі інформації, яка запитується. Законом визначено порядок та процедуру отримання таких відомостей. Крім того, інформація про проведення державної реєстрації, про прийняття фізичною особою рішення щодо припинення підприємницької діяльності, про постановлення судового рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичної особи — підприємця, якщо таке рішення не пов'язане з банкрутством фізичної особи — підприємця, про постановлення судового рішення щодо порушення провадження у справі про банкрутство фізичної особи — підприємця, про постановлення судового рішення щодо припинення провадження у справі про банкрутство юридичної особи або фізичної особи — підприємця підлягає обов'язковому опублікуванню в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації (ст. 22 Закону).

3. Норма про те, що особа, яка розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації та уклала відповідні договори, не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем, має на меті захист прав контрагентів, які вступили в договірні відносини з підприємцем. У разі виникнення спору щодо таких договорів суд може застосовувати положення, що стосуються зобов'язань, укладених в процесі здійснення підприємницької діяльності, а така особа може висувати проти вимог кредиторів лише заперечення, які не пов'язані з відсутністю у неї статусу підприємця (наприклад визнання угоди недійсною як такої, що укладена за межами цивільної дієздатності (див. коментар до ст. 203 ЦК тощо).

Стаття 51. Застосування до підприємницької діяльності фізичних осіб нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб

1. До підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Фізична особа — підприємець має практично універсальну правоздатність, оскільки має право займатися будь-якими видами діяльності (не забороненими законами і щодо яких немає спеціальних законодавчих обмежень для фізичних осіб — підприємців), оскільки відповідно до цієї норми до неї застосовуються правила ст. 91 ЦК щодо цивільної правоздатності юридичної особи (див. коментар). Окремими видами діяльності фізична особа - підприємець може займатися лише за наявності відповідних ліцензій та патентів.

Так, Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. № 1775-ПІ передбачено більше 60 видів господарської діяльності, які можуть здійснювати суб'єкти підприємництва за наявності відповідних ліцензій. Ці види діяльності встановлюються законом і визначаються з огляду на захист інтересів держави, можливості створення небезпеки життю і здоров'ю громадян, навколишньому середовищу тощо. Ліцензуванню також підлягають здійснення банківської діяльності, діяльності з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері інтелектуальної власності, виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах.

Законом України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23 березня 1996 р. № 98/96-ВР передбачена видача патентів на здійснення торговельної діяльності за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей (включаючи операції з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг. Дія цього Закону не поширюється на діяльність суб'єктів підприємницької діяльності — фізичних осіб, які: здійснюють торговельну діяльність з лотків, прилавків і сплачують ринковий збір (плату) за місце для торгівлі продукцією в межах ринків усіх форм власності; сплачують податок на промисел у порядку, передбаченому чинним законодавством; здійснюють продаж вирощених в особистому підсобному господарстві, на присадибній, дачній, садовій і городній ділянках продукції рослинництва, худоби, кролів, нутрій, птиці (як у живому вигляді, так і продукції їх забою в сирому вигляді та у вигляді первинної переробки), продукції власного бджільництва; сплачують державне мито за нотаріальне посвідчення договорів про відчуження власного майна, якщо товари кожної окремої категорії відчужуються не частіше одного разу на календарний рік; сплачують фіксований податок відповідно до законодавства про оподаткування доходів фізичних осіб.

Стаття 52. Цивільно-правова відповідальність фізичної особи - підприємця

1. Фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

2. Фізична особа - підприємець, яка перебуває у шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном і часткою у праві спільної сумісної власності подружжя, яка належатиме їй при поділі цього майна.

1. Згідно із загально-цивілістичним принципом повного відшкодування спричиненої шкоди ЦК встановлено повну відповідальність фізичної особи за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю. Стягнення за зобов'язаннями фізичної особи - підприємця звертається як на особисте майно, так і на частку в спільному майні подружжя. Стягнення здійснюється відповідно до норм ЦПК та Закону України «Про виконавче провадження». Майно, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення, визначається «Переліком видів майна громадян, на яке не може бути звернене стягнення по виконавчих документах», який є додатком № 1 до ЦПК.

2. Згідно з нормами глави 8 СК кожна річ, набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Об'єктом права спільної сумісної власності є заробітна плата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя і внесені до сімейного бюджету або внесені на його особистий рахунок у банківську (кредитну) установу. Речі для професійних занять (музичні інструменти, оргтехніка, лікарське обладнання тощо), придбані за час шлюбу для одного з подружжя, є також об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. Якщо майно дружини, чоловіка за час шлюбу істотно збільшилось у своїй вартості внаслідок спільних трудових чи грошових затрат або затрат другого з подружжя, воно у разі спору також може бути визнане за рішенням суду об'єктом права спільної сумісної власності подружжя. При цьому, згідно зі ст. 57 СК, особистою приватною власністю дружини, чоловіка є: майно, набуте нею, ним до шлюбу; майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але на підставі договору дарування або в порядку спадкування; майно, набуте нею, ним за час шлюбу, але за кошти, які належали їй, йому особисто. Особистою приватною власністю дружини та чоловіка є речі індивідуального користування, в тому числі коштовності, навіть тоді, коли вони були придбані за рахунок спільних коштів подружжя. Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є премії, нагороди, які вона, він одержали за особисті заслуги. Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є кошти, одержані як відшкодування за втрату (пошкодження) речі, яка їй, йому належала, а також як відшкодування завданої їй, йому моральної шкоди. Особистою приватною власністю дружини, чоловіка є страхові суми, одержані нею, ним за обов'язковим або добровільним особистим страхуванням. Якщо у придбання майна вкладені крім спільних коштів і кошти, що належали одному з подружжя, то частка у цьому майні, відповідно до розміру внеску, є його особистою приватною власністю. Якщо річ, що належить одному з подружжя, плодоносить, дає приплід або дохід (дивіденди), він є власником цих плодів, приплоду або доходу (дивідендів).

Стаття 53. Банкрутство фізичної особи - підприємця

1. Фізична особа, яка неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом.

1. Порядок визнання банкрутом фізичної особи - підприємця встановлений Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ в редакції від 30 червня 1999 p., зокрема положеннями статей 47-49.

Відповідно до вказаного Закону неплатоспроможністю визнається неспроможність суб'єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності. Справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку. Заява про порушення справи про банкрутство громадянина-підприємця може бути подана до господарського суду громадянином-підприємцем, який є боржником, або його кредиторами.

Заяву про порушення справи про банкрутство громадянина-підприємця можуть подати кредитори, за винятком кредиторів, вимоги яких пов'язані із зобов'язаннями, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоров'ю громадян, кредиторів, які мають вимоги щодо стягнення аліментів, а також інші вимоги особистого характеру.

Кредитори, вимоги яких пов'язані із зобов'язаннями, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоров'ю громадян, кредитори, які мають вимоги щодо стягнення аліментів, а також інші вимоги особистого характеру, мають право заявити свої вимоги в процесі провадження у справі про банкрутство.

Вимоги кредиторів підприємця-банкрута задовольняються за рахунок продажу належного йому майна, за винятком майна, на яке не може бути повернено стягнення (див. коментар до ст. 52 ЦК). При цьому кошти, отримані від продажу майна громадянина-підприємця, визнаного банкрутом, а також наявні у нього кошти у готівковій формі вносяться на депозитний рахунок нотаріальної контори та використовуються за рішенням господарського суду, який визнав громадянина-підприємця банкрутом. Вимоги кредиторів задовольняються в такій черговості: у першу чергу задовольняються вимоги громадян, перед якими громадянин-підприємець несе відповідальність за заподіяння шкоди життю та здоров'ю громадян, шляхом капіталізації відповідних періодичних платежів, а також вимоги щодо стягнення аліментів; у другу чергу проводяться розрахунки щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом), і щодо виплати авторської винагороди; у третю чергу задовольняються вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна громадянина-підприємця; у четверту чергу задовольняються вимоги щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів); у п'яту чергу проводяться розрахунки з іншими кредиторами. Вимоги кожної наступної черги задовольняються після задоволення вимог попередньої черги. За недостатністю коштів для повного задоволення всіх вимог однієї черги кошти розподіляються між кредиторами відповідної черги пропорційно сумам їхніх вимог.

2. Після завершення розрахунків з кредиторами громадянин-підприємець, визнаний банкрутом, звільняється від подальшого виконання вимог кредиторів, що були заявлені після визнання громадянина-підприємця банкрутом, за винятком вимог кредиторів щодо відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю громадян, вимог щодо стягнення аліментів, а також інших вимог особистого характеру, які не були задоволені в порядку банкрутства або які погашені частково чи не заявлені після визнання громадянина-підприємця банкрутом. Такі вимоги можуть бути заявлені після закінчення провадження у справі про банкрутство громадянина-підприємця відповідно в повному обсязі або в незадоволеній їх частині в порядку, встановленому цивільним законодавством України.

Протягом п'яти років після визнання громадянина-підприємця банкрутом не може бути порушено провадження у справі про банкрутство за його заявою. У разі визнання громадянина-підприємця банкрутом за заявою кредитора протягом п'яти років після завершення розрахунків з кредиторами такий громадянин-підприємець не звільняється від подальшого виконання вимог кредиторів. Незадоволені вимоги кредиторів можуть бути заявлені в порядку, встановленому цивільним законодавством України.

Стаття 54. Управління майном, що використовується у підприємницькій діяльності, органом опіки та піклування

1. Якщо фізична особа - підприємець визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена або якщо власником майна, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна.

Орган опіки та піклування укладає з управителем договір про управління цим майном.

2. При здійсненні повноважень щодо управління майном управитель діє від свого імені в інтересах особи, яка є власником майна.

3. У договорі про управління майном встановлюються права та обов'язки управителя.

Орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника.

4. Договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений.

Норми цієї статті є новелою ЦК, практика їх застосування ще не вироблена. Порядок призначення управителя майна, яке використовувалось у підприємницькій діяльності, не визначений.

Щодо змісту договору про управління майном та обсягу прав та обов'язків сторін такого договору див. коментар до глави 70 ЦК.

Глава 6 ОПІКА ТА ПІКЛУВАННЯ

Стаття 55. Завдання опіки та піклування

1. Опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Інститут опіки і піклування пов'язаний із здійсненням моральної і матеріальної турботи про дітей, а також захисту особистих і майнових прав та інтересів повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не в змозі самостійно здійснювати свої права і виконувати свої обов'язки, піклуватися про себе. Завданнями опіки та піклування також є забезпечення виховання дітей.

Право на опіку або піклування мають малолітня, неповнолітня особа, а також фізична особа, яка визнана недієздатною або цивільна дієздатність якої обмежена (ст. 292 ЦК).

Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними.

Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

Підопічна особа — особа, над якою встановлюється опіка або піклування.

Слід розрізняти опіку і піклування над дітьми і опіку і піклування над дорослими людьми, оскільки функції опіки та піклування в цих випадках різні. Відповідно розрізняється й правове регулювання відносин опіки і піклування за новим цивільним і сімейним законодавством: права і обов'язки опікунів та піклувальників, встановлені з метою виховання переданих під опіку (піклування) малолітніх (неповнолітніх) дітей, визначаються сімейним законодавством, права і обов'язки опікунів і піклувальників щодо набуття, здійснення і виконання цивільних прав і обов'язків в інтересах інших громадян урегульовані цивільним законодавством.

Цивільне, сімейне і цивільно-процесуальне законодавство розглядають опікунів та піклувальників нарівні з батьками (усиновлювачами) як представників малолітніх і неповнолітніх дітей, недієздатних і обмежено дієздатних громадян (статті 31, 32, 36, 37, 39-41, 292 ЦК, глава 19 СК, статті 101, 111 ЦПК).

Значна частина чинних нормативних актів визначає певні повноваження опікунів для осіб, які не досягли 15 років, і піклувальників для осіб віком від 15 до 18 років. Це обумовлено тим, що на сьогодні ще не завершений процес приведення нормативно-правових актів України у відповідність з чинним ЦК.

Стаття 56. Орган опіки та піклування

1. Органи, на які покладено здійснення опіки та піклування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. № 280/97-ВР серед повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері соціального захисту населення названо вирішення в установленому законодавством порядку питань опіки і піклування.

Органами, які приймають рішення щодо опіки і піклування, є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад. Безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається у межах їх компетенції на відповідні відділи й управління місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад. У селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад (див. «Правила опіки та піклування», затверджені спільним наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. № 34/166/131/88).

Правову основу діяльності органів опіки та піклування складають Конституція України, ЦК, СК, закони України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. № 2402-ІП, «Про попередження насильства в сім'ї» від 15 листопада 2001 р. № 2789-ІП, «Правила опіки та піклування», інші нормативно-правові акти.

Органи опіки та піклування відповідно до покладених на них завдань та розподілу повноважень між структурними підрозділами відповідних управлінь і відділів місцевої державної адміністрації:

вирішують питання про встановлення і припинення опіки та піклування;

ведуть облік щодо осіб, які потребують опіки (піклування);

здійснюють нагляд за діяльністю опікунів і піклувальників;

забезпечують тимчасове влаштування неповнолітніх та непрацездатних осіб, які потребують опіки (піклування);

розглядають звернення дітей щодо неналежного виконання батьками (одним із них) обов'язків з виховання або щодо зловживання батьків своїми правами;

вирішують згідно з чинним законодавством питання щодо грошових виплат дітям, які перебувають під опікою (піклуванням);

розглядають спори, пов'язані з вихованням неповнолітніх дітей;

розглядають скарги на дії опікунів (піклувальників);

вирішують питання щодо забезпечення житлом дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, які закінчили навчально-виховні заклади і не мають житла;

вживають заходи щодо захисту особистих та майнових прав неповнолітніх дітей і осіб, які перебувають під опікою (піклуванням);

беруть участь у розгляді судами спорів, пов'язаних із захистом прав неповнолітніх дітей та осіб, які перебувають під опікою (піклуванням);

установлюють опіку над майном у передбачених законом випадках;

оформлюють належні документи щодо особи підопічного та щодо майна, над яким установлюється опіка;

охороняють та зберігають житло і майно підопічних і визнаних безвісно відсутніми;

провадять іншу діяльність щодо забезпечення прав та інтересів неповнолітніх дітей та повнолітніх осіб, які потребують опіки і піклування.

Керівництво органами опіки та піклування і контроль за їх діяльністю здійснюють обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації та виконавчі комітети вищестоящих рад.

Рішення органів опіки та піклування про призначення або звільнення опікунів і піклувальників від виконання своїх обов'язків, а також з інших питань опіки і піклування є обов'язковими для всіх органів, організацій і громадян, а у випадку незгоди можуть бути оскаржені зацікавленими особами чи опротестовані прокурором у встановленому законом порядку.

Стаття 57. Обов'язок повідомляти про фізичних осіб, які потребують опіки або піклування

1. Особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов'язана негайно повідомити про це орган опіки та піклування.

Установи та особи, яким стане відомо про осіб, які потребують опіки (піклування), дітей, які залишилися без піклування батьків, повинні негайно повідомити про це органи опіки та піклування за фактичним місцезнаходженням таких осіб.

Такими особами та установами є: близькі родичі та інші особи; житлово-експлуатаційні контори, будинко-управління, власники чи орендатори житлових будинків; органи освіти та керівники навчально-виховних закладів; органи в справах сім'ї та молоді; служби в справах неповнолітніх; органи внутрішніх справ; органи соціального захисту населення; органи РАЦСу; нотаріальні контори; судові органи; лікувально-профілактичні установи психіатричного профілю; інші організації й установи.

При одержанні відомостей про неповнолітніх, які залишилися без піклування батьків, органи опіки та піклування зобов'язані негайно здійснити відповідне обстеження і при встановленні факту відсутності опіки батьків забезпечити тимчасове влаштування неповнолітніх до вирішення питання про призначення опікуна чи піклувальника.

Установами і місцями тимчасового влаштування неповнолітніх є: сім'ї громадян, які погодились утримувати дитину до визначення її подальшої долі; навчально-виховні заклади для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування; притулки для неповнолітніх (підпункти 2.5, 2.6 «Правил опіки та піклування»).

Порядок тимчасового влаштування дітей до дитячого або лікувального закладу в процесі виконання судового рішення встановлюється ст. 354 ЦПК та ст. 78 Закону України «Про виконавче провадження».

З метою поліпшення становища дітей-сиріт і дітей, які залишилися без піклування батьків, створення належних умов для їх фізичного, інтелектуального та духовного розвитку Указом Президента України було затверджено ряд заходів, зокрема було передбачено: створити банк даних щодо дітей, які перебувають у надзвичайно складних умовах, розробити систему інформації про сім'ї потенціальних усиновителів, опікунів і піклувальників, сприяти створенню громадських опікунських рад при будинках дитини, дитячих будинках, дитячих будинках сімейного типу, загальноосвітніх школах-інтернатах для дітей-сиріт і дітей, які залишилися без піклування батьків, і загальноосвітніх школах-інтернатах (класах) для дітей з вадами фізичного і розумового розвитку, в яких виховуються діти-сироти (див. Указ Президента України «Про затвердження Заходів щодо поліпшення становища дітей-сиріт і дітей, які залишилися без піклування батьків» від 17 жовтня 1997 р. № 1153/97). Певні вимоги щодо обліку дітей, які залишилися без батьківського піклування, встановлюються ст. 214 СК.

Хоча закон покладає обов'язок щодо інформування органу опіки та піклування про дітей, які потребують опіки або піклування, на необмежене коло осіб, відповідальність за порушення порядку або строків подання інформації про дітей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків, покладається на посадових осіб (ст. 1842 КпАП).

Стаття 58. Фізичні особи, над якими встановлюється опіка

1. Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними.

Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла 14 років і яка залишилася без батьківського піклування (ст. 243 СК).

Фізична особа має правовий статус дитини до досягнення нею повноліття (18 років).

Малолітньою вважається дитина до досягнення нею 14 років (ст. 31 ЦК, ст. 6 СК). Така особа має часткову цивільну дієздатність. Відсутню дієздатність підопічного покликаний поповнити опікун. Однак певні функції опікуна можуть виконувати не позбавлені батьківських прав батьки (усиновлювачі) малолітніх дітей.

Опіка над малолітніми дітьми встановлюється, якщо батьки: померли; невідомі; визнані в судовому порядку безвісно відсутніми або померлими.

Опіку може бути встановлено і при житті батьків малолітніх дітей у випадках, коли батьки: судом позбавлені батьківських прав або прийнято рішення про відібрання дитини і передачу її під опіку незалежно від того, позбавлені батьки батьківських прав чи ні, оскільки перебування з ними небезпечне для життя дитини; визнані в установленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними (психічно хворі, розумово відсталі або перебувають на тривалому стаціонарному лікуванні в лікувально-профілактичному закладі чи на державному утриманні в будинках-інтернатах); понад шість місяців не можуть займатися вихованням своїх дітей (засуджені до позбавлення волі на тривалий час за скоєння злочину, за станом здоров'я (інваліди І-ІІ групи) тощо); понад шість місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги та турботи або підкинули (залишили) дитину, і це підтверджено відповідними актами, складеними органами внутрішніх справ; відмовилися від дітей в установленому законом порядку; виїхали на постійне місце проживання або на постійне місце роботи за кордон чи перебувають у довготривалому відрядженні; перебувають під слідством (див. «Правила опіки та піклування»).

Обсяг цивільної дієздатності малолітньої особи встановлено в ст. 31 ЦК, відповідно до якої вона може самостійно вчиняти дрібні побутові правочини, здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом.

Правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності встановлено в ст. 221 ЦК. Так, правочин, який вчинено малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений її батьками (усиновлювачами) або одним із них, з ким вона проживає, або опікуном. У разі відсутності схвалення правочину він є нікчемним. Водночас на вимогу заінтересованої особи суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь малолітньої особи.

Якщо у малолітньої дитини є майно, батьки управляють ним як опікуни і піклувальники без спеціального на те повноваження, але з додержанням відповідних правил про опіку та піклування (див. статті 177, 178 та ін. СК).

Недієздатною за рішенням суду визнається фізична особа, яка внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється статтями 254-260 ЦПК.

Метою встановлення опіки над недієздатною особою є захист майнових і особистих немайнових прав останньої.

Моментом визнання фізичної особи недієздатною є момент набрання законної сили рішенням суду про це. Якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною.

Визнання фізичної особи недієздатною тягне певні правові наслідки: 1) над такою особою встановлюється опіка; 2) вона не має права вчиняти будь-якого правочину, всі правочини від імені недієздатної фізичної особи та в ЇЇ інтересах вчиняє опікун; 3) опікун несе відповідальність за шкоду, завдану недієздатною фізичною особою.

У разі вчинення недієздатною фізичною особою правочину без згоди на це опікуна цей правочин є нікчемним (див. ст. 226 ЦК).

На вимогу опікуна правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь недієздатної фізичної особи.

Певні заходи щодо охорони особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи, встановлюються цим Кодексом та законами, зокрема це стосується заходів медичного характеру. Так, згідно зі ст. 285 ЦК опікун, піклувальник мають право на інформацію про стан здоров'я дитини або підопічного.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХІІ (ВВР. - 1993. - № 4. -Ст. 19) на медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики та лікування) необхідною є згода інформованого пацієнта або його законного представника (якими, зокрема, є опікуни і піклувальники відповідно до ст. 242 ЦК, хоча в науковій літературі це питання є спірним, оскільки опікуни та піклувальники призначаються не законодавчим, а адміністративним актом).

У невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника (ст. 284 ЦК, ст. 43 Закону). Якщо законний представник пацієнта не дає згоду на певне медичне втручання і вона може мати для пацієнта тяжкі наслідки, лікар повинен повідомити про це органи опіки і піклування. Це положення стосується, зокрема, умов та порядку застосування трансплантації. Згідно зі ст. 6 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» від 16 липня 1999 р. № 1007-XIV (ВВР. — 1999. — № 41. — Ст. 377) трансплантація як метод лікування застосовується виключно за наявності медичних показань та згоди об'єктивно інформованого дієздатного реципієнта лише у випадках, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров'я реципієнта іншими методами лікування неможливе.

У випадках, коли реципієнт не досяг п'ятнадцятирічного віку чи визнаний судом недієздатним, трансплантація застосовується за згодою об'єктивно інформованих його батьків або інших законних представників. Щодо осіб віком від 15 до 18 років чи визнаних судом обмежено дієздатними трансплантація застосовується за згодою об'єктивно інформованих реципієнтів, об'єктивно інформованих їхніх батьків або інших законних представників.

У невідкладних випадках, коли є реальна загроза життю реципієнта, його згода або згода його законних представників для застосування трансплантації не потрібна.

Якщо відсутність згоди може призвести до тяжких для реципієнта наслідків, лікуючий лікар зобов'язаний йому це пояснити. Якщо і після цього реципієнт відмовляється від застосування трансплантації, лікар має право взяти від нього письмове підтвердження, а при неможливості його одержання — засвідчити відмову відповідним актом у присутності свідків.

У разі коли від застосування трансплантації відмовляється законний представник реципієнта, що може мати тяжкі наслідки для здоров'я реципієнта, лікуючий лікар повинен повідомити про це органи опіки та піклування.

Згода опікуна є необхідною і при проведенні деяких інших операцій. Так, відповідно до ст. 281 ЦК стерилізація недієздатної фізичної особи за наявності медичних і соціальних показань може бути проведена лише за згодою її опікуна, з додержанням вимог, встановлених законом.

Стаття 59. Фізичні особи, над якими встановлюється піклування

1. Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

Піклування встановлюється над дитиною у віці від 14 до 18 років, яка залишилася без батьківського піклування (ст. 243 СК). Неповнолітньою вважається дитина у віці від 14 до 18 років (ст. 32 ЦК, ст. 6 СК) і має неповну цивільну дієздатність.

Недостатню дієздатність підопічного покликаний поповнити піклувальник.

Піклування над неповнолітніми дітьми встановлюється, якщо батьки: померли; невідомі; визнані в судовому порядку безвісно відсутніми або померлими.

Піклування може бути встановлено і при житті батьків неповнолітніх дітей у випадках, коли батьки: судом позбавлені батьківських прав або прийнято рішення про відібрання дитини і передачу її під опіку незалежно від того, позбавлені батьки батьківських прав чи ні, оскільки перебування з ними небезпечне для життя дитини; визнані в установленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними (психічно хворі, розумово відсталі або перебувають на тривалому стаціонарному лікуванні в лікувально-профілактичному закладі чи на державному утриманні в будинках-інтернатах); понад шість місяців не можуть займатися вихованням своїх дітей (засуджені до позбавлення волі на тривалий час за скоєння злочину, за станом здоров'я (інваліди І—II групи) тощо); понад шість місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги та турботи або підкинули (залишили) дитину, і це підтверджено відповідними актами, складеними органами внутрішніх справ; відмовилися від дітей в передбаченому законом порядку; виїхали на постійне місце проживання або на постійне місце роботи за кордон чи перебувають у довготривалому відрядженні; перебувають під слідством (див. «Правила опіки та піклування»).

На відміну від опікуна, який здійснює юридичні дії від імені малолітнього підопічного, піклувальник діє разом з неповнолітнім. Деякі функції піклувальника можуть виконувати не позбавлені батьківських прав батьки (усиновлювачі) неповнолітніх дітей. До 14 років дитина перебуває під опікою батьків, і ця опіка дозволяє батькам приймати всі рішення щодо дитини самостійно (зокрема щодо операцій з нерухомістю, але за погодженням органу опіки та піклування). Однак після 14 років опіка замінюється піклуванням, тобто з цього віку дії підопічного мають бути погоджені з піклувальником.

Крім дрібних побутових правочинів та правочинів щодо здійснення особистих немайнових прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом, неповнолітня особа має право: самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами; самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом; бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи; самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку).

Інші правочини неповнолітня особа вчиняє за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників. На вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Неповнолітня особа може розпоряджатися грошовими коштами, що внесені іншими особами у фінансову установу на її ім'я, за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути одержана від будь-кого з батьків (усиновлювачів). У разі заперечення того з батьків (усиновлювачів), з яким проживає неповнолітня особа, правочин може бути здійснений з дозволу органу опіки та піклування.

За наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права. Суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були підставою для його прийняття. Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої особи встановлюється ЦПК (статті 254-260).

Правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, може бути згодом схвалений ними у порядку, встановленому ст. 221 цього Кодексу (ст. 222 ЦК).

За позовом заінтересованої особи правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, може бути визнаний судом недійсним.

Якщо обома сторонами недійсного правочину є неповнолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні все одержане нею за цим право-чином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодовується його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування, батьки (усиновлювачі) або піклувальник зобов'язані відшкодувати завдані збитки, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину.

ЦК передбачає порядок та підстави обмеження обсягу цивільної дієздатності повнолітньої фізичної особи. Цивільна дієздатність фізичної особи може бути обмежена виключно у випадках і в порядку, встановлених законом.

ЦК передбачає такі випадки обмеження судом цивільної дієздатності фізичної особи:

якщо фізична особа страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними;

якщо фізична особа зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

Цивільна дієздатність фізичної особи вважається обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється ЦПК (статті 254-260).

Обмеження цивільної дієздатності фізичної особи і призначення піклувальника зумовлює відповідно певні правові обмеження. Так, фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини. Правочини щодо розпоряджання майном та інші право-чини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника.

Відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

Одержання та розпоряджання заробітком, пенсією, стипендією, іншими доходами особою, цивільна дієздатність якої обмежена, здійснюються піклувальником. Піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

Особа, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно несе відповідальність за порушення нею договору, укладеного за згодою піклувальника, та за шкоду, що завдана нею іншій особі (див. ст. 37 ЦК).

У разі вчинення фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, правочину за межами її цивільної дієздатності без згоди піклувальника, останній може згодом схвалити такий правочин у порядку, встановленому ст. 221 ЦК. У разі відсутності такого схвалення правочин за позовом піклувальника може бути визнаний судом недійсним, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати.

Певні правові заходи встановлюються ЦК і законами щодо охорони особистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фізичної особи, зокрема це стосується заходів медичного характеру (див. коментар до ст. 58 ЦК).

Стаття 60. Встановлення опіки та піклування судом

1. Суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною.

2. Суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження ЇЇ цивільної дієздатності.

3. Суд встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування.

1. Підстави визнання фізичної особи недієздатною встановлюються ст. 39 ЦК. Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється в порядку окремого провадження відповідно до статей 254-260 ЦПК.

Справа про визнання громадянина недієздатним внаслідок психічної хвороби або недоумства може бути розпочата за заявою членів його сім'ї, профспілок та інших громадських організацій, прокурора, органів опіки та піклування, психіатричного лікувального закладу. Держава гарантує вирішення в установленому порядку питань опіки та піклування щодо осіб, які страждають на психічні розлади (ст. 5 Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. № 1489-ІН (ВВР. - 2000. - № 19. - Cm. 143).

Заява про визнання громадянина недієздатним подається до суду за місцем проживання цього громадянина, а якщо він перебуває на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі, то за місцем знаходження лікувального закладу. У заяві про визнання фізичної особи недієздатною повинні бути викладені обставини, що свідчать про хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок чого особа не може розуміти значення своїх дій або керувати ними. На підтвердження такого стану заявник повинен надати певні дані, якими можуть бути довідки про стан здоров'я, виписка з історії хвороби та інші документи, видані лікувально-профілактичними закладами.

Суддя в порядку підготовки справи до розгляду при наявності достатніх даних про психічну хворобу або недоумство громадянина призначає для визначення його психічного стану судово-психіатричну експертизу. Відповідно до п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» від 28 березня 1972 р. № 3 в ухвалі про призначення судово-психіатричної експертизи в справах про визнання громадянина недієздатним на вирішення експертів мають бути поставлені такі питання: 1) чи хворіє цей громадянин на психічну хворобу; 2) чи розуміє він значення своїх дій та чи може керувати ними.

У виняткових випадках, коли особа, щодо якої порушено справу про визнання її недієздатною, явно ухиляється від проходження експертизи, суд в судовому засіданні за участю прокурора і психіатра може винести ухвалу про примусове направлення громадянина на судово-психіатричну експертизу.

Справу про визнання громадянина недієздатним суд розглядає з обов'язковою участю представників органів опіки та піклування. Питання про виклик громадянина, щодо якого розглядається справа, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану його здоров'я.

Судові витрати з провадження справи про визнання громадянина недієздатним відносяться на рахунок держави. У разі встановлення судом обставини, що заявник діяв несумлінно, з метою позбавити дієздатності психічно здорового громадянина, судові витрати стягуються з заявника.

Рішення суду про визнання громадянина недієздатним після набрання ним законної сили надсилається органові опіки та піклування. Воно є підставою для призначення недієздатній особі опікуна. Відповідно до п. 2.4 «Правил опіки та піклування» рішення про встановлення опіки повинно бути прийняте не пізніше як у місячний термін з моменту, коли відповідному органові опіки та піклування стане відомо про потребу встановлення опіки.

Виходячи з цієї норми, на практиці може виникнути ситуація, за якої між рішенням суду про визнання особи недієздатною і призначенням такій особі опікуна органом опіки та піклування виникатиме певний проміжок часу, протягом якого недієздатною особою можуть вчинятися правочини без згоди опікуна, оскільки він ще не призначений.

Якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування.

2. Підстави обмеження фізичної особи встановлюються ст. 36 ЦК, відповідно до якої суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, як що вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними; якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється статтями 254-260 ЦПК.

Справа про визнання громадянина обмежено дієздатним внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами може бути розпочата за заявою членів його сім'ї, профспілок та інших громадських організацій, прокурора, органів опіки і піклування, психіатричного лікувального закладу.

Заява про визнання громадянина обмежено дієздатним подається до суду за місцем проживання цього громадянина, а якщо він перебуває на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі, то за місцем знаходження лікувального закладу

У заяві про визнання фізичної особи обмежено дієздатною повинні бути викладені обставини, що підтверджують дії, внаслідок яких фізична особа, яка зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, поставила себе і свою сім'ю в скрутне матеріальне становище.

При проведенні підготовки справи до судового розгляду від заявника повинні бути витребувані дані про психічну хворобу, недоумство громадянина або зловживання спиртними напоями чи наркотичними засобами. Даними про психічну хворобу можуть бути довідки про стан здоров'я, виписка з історії хвороби й інші документи, видані лікувально-профілактичними закладами. Крім цього, такими даними можуть бути акти міліції і громадських організацій, рішення товариських судів та інші докази, які підтверджують факти зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, а також те, що громадянин ставить себе і свою сім'ю в скрутне матеріальне становище.

Справи про визнання громадянина обмежено дієздатним суд розглядає з обов'язковою участю представників органів опіки та піклування. Питання про виклик громадянина, щодо якого розглядається справа, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану його здоров'я.

Судові витрати з провадження справи про визнання громадянина обмежено дієздатним відносяться на рахунок держави. Суд, встановивши, що заявник діяв несумлінно, з метою обмежити дієздатність психічно здорового громадянина, стягує із заявника всі судові витрати.

Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

Рішення суду про визнання громадянина обмежено дієздатним після набрання ним законної сили надсилається органові опіки та піклування. Воно є підставою для призначення обмежено дієздатному піклувальника. Відповідно до п. 2.4 «Правил опіки та піклування» рішення про встановлення піклування повинно бути прийняте не пізніше як у місячний термін з моменту, коли відповідному органові опіки та піклування стане відомо про потребу встановлення піклування.

3. Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла 14 років (малолітньою), а піклування — над дитиною у віці від 14 до 18 років (неповнолітньою) судом, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування.

Причинами залишення дітей без батьківського піклування можуть бути: смерть батьків; батьки невідомі; визнання батьків в судовому порядку безвісно відсутніми або померлими.

За життя батьків такими причинами є: позбавлення судом батьківських прав або прийнято рішення про відібрання дитини і передачу ЇЇ під опіку незалежно від того, позбавлені вони батьківських прав чи ні, оскільки перебування з ними небезпечне для життя дитини; визнання батьків у встановленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними (психічно хворі, розумово відсталі або перебувають на тривалому стаціонарному лікуванні в лікувально-профілактичному закладі чи на державному утриманні в будинках-інтернатах); невиховання своїх дітей понад шість місяців (засуджені до позбавлення волі на тривалий час за скоєння злочину, за станом здоров'я (інваліди І—II групи) тощо); батьки не проживають разом з дитиною понад шість місяців та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги та турботи або підкинули (залишили) дитину, і це підтверджено відповідними актами, складеними органами внутрішніх справ; відмовлення від дітей в установленому законом порядку; виїзд на постійне місце проживання або на постійне місце роботи за кордон чи перебування у довготривалому відрядженні; перебування під слідством (п. 2.2 «Правил опіки та піклування»).

Стаття 61. Встановлення опіки та піклування органом опіки та піклування

1. Орган опіки та піклування встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, крім випадків, встановлених частинами першою та другою статті 60 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 243 СК опіка, піклування над дитиною, яка залишилася без батьківського піклування, встановлюється органом опіки та піклування. Як тільки органам опіки та піклування стане відомо, що дитина залишилася без батьківського піклування, вони зобов'язані здійснити відповідне обстеження і при встановленні факту відсутності опіки батьків негайно вжити заходів щодо тимчасового влаштування неповнолітніх до вирішення питання про призначення опікуна чи піклувальника.

Порядок встановлення опіки та піклування врегульовується «Правилами опіки та піклування», відповідно до п. 2.7 яких на кожну особу, яка потребує опіки чи піклування, органи опіки та піклування складають реєстраційну картку встановленого зразка, а також за актом здійснюють опис майна, що їй належить. Реєстраційна картка особи, яка потребує опіки чи піклування, має містити ряд відомостей: прізвище, ім'я і по батькові особи, яка потребує опіки чи піклування, її місце проживання (точна адреса), число, місяць і рік, місце народження, сімейний стан (сирота; батьки безвісно відсутні; має батька і матір, чоловіка (дружину): їх прізвище, ім'я, по батькові, вік, заняття та місце проживання (чи позбавлені батьки батьківських прав або з інших причин не спроможні доглядати і виховувати дітей); чим займається особа, яка потребує опіки чи піклування (відвідує дитячі ясла, дитячий садок; навчається в школі чи в іншому навчальному закладі (вказати клас, групу); не навчається (вказати чому, якщо навчалася раніше, то скільки закінчила класів); працює (вказати, де і коли); не працює (вказати, з якого часу і з якої причини); стан здоров'я; джерела та розмір доходу (державна пенсія; державна допомога; аліменти (від кого); заробітна плата; наявність житлової площі та майна. Реєстраційна картка складається і підписується особою (представником органу опіки і піклування), яка провела обстеження.

Зазначені відомості необхідні для того, щоб обрати найбільш доцільну форму виховання дитини (поміщення дитини в сім'ю громадян; навчально-виховні заклади для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування; притулки для неповнолітніх).

Стаття 62. Місце встановлення опіки або піклування

1. Опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

Опіка (піклування) встановлюється за місцем проживання особи, яка потребує опіки (піклування), або за місцем проживання опікуна (піклувальника) (п. 2.4 «Правил опіки та піклування»).

Згідно зі ст. 29 ЦК місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Оскільки опіка та піклування над дітьми встановлюються з метою забезпечення їх права на виховання в сім'ї (ч. 1 ст. 247 СК), опікуни (піклувальники) зобов'язані проживати з дітьми однією сім'єю. Місцем встановлення опіки над фізичною особою, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцем знаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.

Місцем встановлення опіки над фізичною особою у віці від 10 до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлене за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від 10 до 14 років визначається органом опіки та піклування або судом.

Опіка (піклування) над фізичною особою, яка досягла 14 років, може встановлюватися за місцем проживання, яке вона обрала собі для проживання, якщо щодо цього не встановлено законом ніяких обмежень.

Стаття 63. Призначення опікуна або піклувальника

1. Опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування.

2. Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

3. Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою.

4. Опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника.

При призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи враховується бажання підопічного.

5. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

1. Для безпосереднього здійснення опіки та піклування органами опіки та піклування призначається опікун чи піклувальник (п. 3.1 «Правил опіки та піклування»), на якого покладаються обов'язки з охорони прав та інтересів особи, а також виховання у разі, якщо опіка чи піклування встановлюються над дитиною.

2. Опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Статті 34, 35 ЦК встановлюють відповідно набуття і надання фізичній особі повної цивільної дієздатності. Як вказано в ст. 35 ЦК, повна цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов'язки. Проте слід зауважити, що ст. 244 СК встановлює правило, що опікуном, піклувальником дитини може бути за її згодою повнолітня дієздатна особа, тобто особа, яка досягла 18 років, а п. 3.2 «Правил опіки та піклування» вказує, що опікунами (піклувальниками) не можуть бути особи, які не досягли 18 років. Отже, опікуном (піклувальником) дитини може бути лише особа з повною цивільною дієздатністю, яка досягла повноліття, а опікуном (піклувальником) повнолітньої особи — фізична особа з повною цивільною дієздатністю, набутою або наданою їй відповідно до закону, незалежно від того, досягла вона повноліття чи ні.

3. Фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою. Заява майбутнього опікуна є свідченням бажання прийняти на себе обов'язки про опіку або піклування.

Проте повної цивільної дієздатності та бажання фізичної особи бути опікуном (піклувальником) недостатньо. Органами опіки та піклування мають братися до уваги моральні та інші якості такої особи, здатність до виконання обов'язків опікуна (піклувальника), стосунки, що склалися між майбутнім опікуном (піклувальником) і особою, яка потребує опіки (піклування), в необхідних випадках враховується побажання особи, над якою встановлюють опіку (піклування).

4. Опікун чи піклувальник призначається лише за його згодою і, як правило, з числа родичів чи близьких підопічному осіб.

Щодо дітей переважне право серед кількох осіб, які бажають стати опікунами чи піклувальниками над однією і тією самою дитиною, надається: родичам дитини незалежно від місця їх проживання; особам, у сім'ї яких проживає дитина на час, коли щодо неї виникли підстави встановлення опіки чи піклування. При цьому за умови досягнення нею відповідного віку (10 років) враховуються побажання самої дитини (п. 3.1 «Правил опіки та піклування»). При призначенні дитині опікуна або піклувальника органом опіки та піклування враховуються особисті якості особи, її здатність до виховання дитини, ставлення до неї, а також бажання самої дитини (ст. 244 СК). Також СК встановлює, що при влаштуванні дитини, яка залишилася без батьківського піклування, переважне право перед іншими особами на передання їм дитини мають, за їхньою заявою, баба та дід дитини, повнолітні брати та сестри, інші родичі (статті 167, 170 СК).

Призначеному опікуну або піклувальнику видається посвідчення встановленого зразка.

5. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників. Це положення викликає заперечення, оскільки наявність декількох опікунів (піклувальників) може призвести до серйозних проблем як морального, так і матеріального характеру на практиці. Очевидно, що у разі призначення особі кількох опікунів (піклувальників) повинні бути певним чином узгоджені їх дії з метою більш повного захисту майнових і особистих прав та інтересів підопічних, а також виключення існування у опікунів (піклувальників) конкуруючих інтересів, конфліктів. Певним чином слід встановити й порядок відповідальності опікунів (піклувальників) та контроль за їх діяльністю з боку органів опіки та піклування.

Стаття 64. Фізична особа, яка не може бути опікуном або піклувальником

1. Опікуном або піклувальником не може бути фізична особа:

1) яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

2) поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування.

Ця норма встановлює виключне коло осіб, на яких обов'язки опікуна (піклувальника) не можуть бути покладені за жодних обставин. Аналогічне положення встановлене п. З ст. 244 СК. Крім цього, не може бути опікуном (піклувальником) особа, яка не має повної цивільної дієздатності (відповідно до п. 2 ст. 63 ЦК). Слід зауважити, що «Правила опіки та піклування», крім зазначених вимог, містять ще й вимоги щодо того, що не можуть бути опікунами (піклувальниками) особи, які перебувають на обліку або лікуються в психоневрологічних та наркологічних закладах; раніше були опікунами чи піклувальниками та з їх вини опіку чи піклування було припинено; засуджені за скоєння тяжкого злочину (п. 3.2 «Правил опіки та піклування»). При призначенні осіб опікунами (піклувальниками) слід керуватися нормами ЦК і СК щодо цього, проте, на нашу думку, перелік вимог, що міститься в «Правилах опіки та піклування», є таким, що найбільш відповідає інтересам підопічної особи.

Стаття 65. Опіка або піклування над фізичною особою, щодо якої не призначено опікуна або піклувальника

1. До встановлення опіки або піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки та піклування.

З метою захисту прав та інтересів осіб, які потребують опіки (піклування) до її встановлення, опіку (піклування) над такою особою здійснює відповідний орган опіки та піклування. Таке положення відповідає ст. 52 Конституції України, згідно з якою утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, покладається на державу, а також ст. 46 Конституції України, згідно з якою громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними.

Органи опіки та піклування зобов'язані вжити в інтересах особи, яка потребує опіки (піклування), всіх необхідних заходів щодо її влаштування. При одержанні відомостей про неповнолітніх, які залишилися без піклування батьків, органи опіки та піклування зобов'язані негайно здійснити відповідне обстеження і при встановленні факту відсутності опіки батьків забезпечити тимчасове влаштування неповнолітніх до вирішення питання про призначення опікуна чи піклувальника. Установами і місцями тимчасового влаштування неповнолітніх є: сім'ї громадян, які погодились утримувати дитину до визначення її подальшої долі; навчально-виховні заклади для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування; притулки для неповнолітніх (п. 2.6 «Правил опіки та піклування»).

Стаття 66. Опіка або піклування над фізичною особою, яка перебуває у спеціальному закладі

1. Якщо над фізичною особою, яка перебуває у навчальному закладі, закладі охорони здоров'я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

Якщо над дітьми, які виховуються у навчально-виховних закладах для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, особами, які потребують опіки (піклування) і влаштовані у відповідні лікувальні установи чи установи соціального захисту населення, опікуни (піклувальники) не призначені, то виконання обов'язків опікунів і піклувальників від імені держави здійснюють ці заклади та установи в особі керівників цих закладів та установ (див. п. 3.6 «Правил опіки та піклування», ст. 245 СК). Порядок відшкодування шкоди закладом, який за законом здійснює щодо малолітніх, неповнолітніх, недієздатних осіб функції опікунів (піклувальників), встановлюється статтями 1178, 1179, 1181, 1182 ЦК.

Призначити опікуна (піклувальника) можна й після влаштування зазначених у даному пункті осіб у відповідні державні установи.

Стаття 67. Права та обов'язки опікуна

1. Опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням.

Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток.

2. Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави.

3. Опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного.

4. Опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

1. Перелічені в статті права та обов'язки опікунів випливають із змісту завдань опіки та піклування, встановлених у ст. 55 цього Кодексу.

Зобов'язання опікуна дбати про підопічного, створювати йому необхідні побутові умови, забезпечувати його доглядом та лікуванням встановлюються в нормах цього Кодексу, СК (зокрема ст. 247-249), окремих законів, міжнародно-правових актах. Так, відповідно до ст. 25 «Загальної декларації прав людини» від 10 грудня 1948 р. кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та необхідне соціальне обслуговування, який є необхідним для підтримання здоров'я і добробуту її самої та її сім'ї, і право на забезпечення в разі безробіття, хвороби, інвалідності, вдівства, старості чи іншого випадку втрати засобів до існування через незалежні від неї обставини. Стаття 18 «Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року» (ратифікована Постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 р. № 789-ХІІ (ВВР. - 1991. - № 13. - Ст. 145) вказує, що опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Щодо виховання, навчання та розвитку дитини, то відповідно до ст. 249 СК опікун (піклувальник) має право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування. При цьому він повинен виходити з необхідності отримання підопічним повної загальної середньої освіти, яка відповідно до ст. 53 Конституції є обов'язковою. Держава створює умови для отримання дітьми, позбавленими батьківського піклування, дошкільної, загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти, встановлює ряд пільг та допомогу щодо цього та здійснює захист прав вихованців, учнів і слухачів навчальних закладів згідно із законодавством України (закони України «Про дошкільну освіту» від 11 липня 2001 р. № 2628-ИІ, «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 р. № 651-XIV, «Про позашкільну освіту» від 22 червня 2000 р. № 1841-III, «Про вищу освіту» від 17 січнл 2002 р. № 2984-ІН, нормативно-правові акти KM України, Президента України, міністерств та відомств).

Певні заходи щодо допомоги опікунам (піклувальникам) у працевлаштуванні дітей, позбавлених батьківського піклування, встановлюються зазначеними вище законами, наказом Міністерства освіти України «Про затвердження Положення про сприяння в працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України» від 23 березня 1994 р. № 79 та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідальність за здобуття дітьми, позбавленими батьківського піклування, дошкільної освіти та повної загальної середньої освіти покладається на осіб, які їх замінюють, або навчальні заклади, де вони виховуються (ст. 9 Закону України «Про дошкільну освіту», ст. 6 Закону України «Про загальну середню освіту»).

Щодо медичного забезпечення та лікування, то закони України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині», «Про психіатричну допомогу» надають право опікунам (піклувальникам), як законним представникам, отримувати інформацію щодо підопічного, вимагати надання необхідного медичного обстеження та лікування.

До прав опікунів (піклувальників) слід віднести надання ними письмової згоди щодо усиновлення опікуваної ними дитини (ст. 221 СК).

Для найбільш повного виконання обов'язків опікунам (піклувальникам) надається ряд пільг, зокрема в сфері оподаткування (Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб»), праці та відпочинку (КЗпП, Закон України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 р. № 504/96-ВР), військової служби щодо можливості її відстрочки (ст. 17 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 р. № 2232-ХП).

До обов'язків опікунів слід віднести обов'язок відшкодування шкоди, завданої малолітньою особою, якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою. Порядок відшкодування шкоди, завданої малолітніми особами, встановлюється, зокрема, статтями 1178, 1181 ЦК.

Законодавство містить й певні застереження щодо зловживань з боку опікунів та піклувальників. Так, відповідно до ст. 289 ЦК фізичне покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних не допускається.

Невиконання або зловживання опікунськими правами карається відповідно до Кримінального кодексу України. Так, злісне невиконання опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов'язків догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, у разі спричинення тяжких наслідків карається обмеженням волі на строк від двох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк (ст. 166 КК). Використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічному (зайняття житлової площі, використання майна тощо) карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів громадян або виправними роботами на строк до двох років (ст. 167 КК).

2. Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави. СК надає опікунам (піклувальникам) дітей такі самі можливості захисту своїх прав, які надані їх батькам для захисту батьківських прав. Так, відповідно до ст. 249 СК опікун, піклувальник має право вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Водночас у поверненні підопічного опікуну (піклувальнику) може бути відмовлено, якщо це суперечить його інтересам. Як правило, така відмова тягне в подальшому припинення опіки (піклування).

3. Опікуни малолітніх та осіб, визнаних недієздатними, вчиняють від їх імені та в їх інтересах усі правочини, які їх підопічні не вправі здійснювати самостійно через відсутність необхідної повної цивільної дієздатності (п. 4.4 «Правил опіки та піклування»). Обсяг цивільної дієздатності малолітньої особи встановлено в ст. 31 ЦК, недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину (ст. 41 ЦК). Статтею 73 ЦК передбачено право опікуна на оплату виконаних ним своїх обов'язків, порядок якої має встановлюватися KM України. Слід звернути увагу, що відповідно до п. 5 ст. 249 СК обов'язки з опіки та піклування щодо дитини виконуються опікуном та піклувальником безоплатно. Майновий обов'язок недієздатної особи за її рахунок виконує опікун (ст. 15 СК).

4. Опікуни (піклувальники) зобов'язані захищати цивільні права та інтереси підопічних від зловживань третіх осіб, діючи як їх законні представники згідно з чинним законодавством. Насамперед це стосується дітей. СК у ст. 14 передбачає, що, якщо діти, особи, дієздатність яких обмежена, недієздатні не можуть самостійно здійснювати свої права, ці права здійснюють батьки, опікуни або самі ці особи за допомогою батьків чи опікунів. Зокрема, опікун має право: пред'являти позов про розірвання шлюбу, якщо цього вимагають інтереси того з подружжя, хто визнаний недієздатним (ст. 110 СК), про визнання шлюбу недійсним (ст. 42 СК); позов про визнання батьківства та встановлення факту материнства щодо дитини, яку утримує і виховує опікун (піклувальник) (статті 128, 132 СК) та ін. У разі необхідності захисту цивільних прав та інтересів опікуни можуть подавати необхідні заяви до судових та правоохоронних органів про порушення кримінальної та цивільної справи; заяви до державних та комунальних спеціалізованих підприємств, установ та закладів соціального обслуговування для отримання соціальних послуг, що ними надаються.

Стаття 68. Правочини, які не може вчиняти опікун

1. Опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички.

2. Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.

У коментованій статті з метою виключення можливих зловживань з боку опікунів, захисту майнових прав підопічних визначені види правочинів, які не вправі здійснювати опікуни.

Опікун, другий з подружжя (чоловік або дружина) та близькі родичі не вправі укладати з підопічним договори, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички. Опікун не вправі здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.

Порушення цих вимог тягне визнання таких правочинів недійсними, а також може призвести до відсторонення опікуна і притягнення його до відповідальності за зловживання своїми правами згідно з чинним законодавством.

Вимоги про визнання угоди недійсною у зв'язку з недієздатністю її учасників можуть бути заявлені як батьками (усиновителями), опікунами неповнолітнього, який не досягнув 15 років, і особи, визнаної недієздатною, так і дієздатним учасником угоди (п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними від 28 квітня 1978 р. № 3 (із змінами, внесеними згідно з постановами ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 13, від 25 травня 1998 р. № 15).

Заборонено також представництво опікуном інтересів підопічної особи в суді, якщо іншою стороною у справі є чоловік (дружина) опікуна та їх близькі родичі (п. 4.8 «Правил опіки та піклування»).

Стаття 69. Права та обов'язки піклувальника

1. Піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток.

Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

2. Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

3. Піклувальник зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

1. Встановлені в коментованій статті права та обов'язки піклувальників випливають із змісту завдань опіки та піклування, визначених ст. 55 цього Кодексу.

Щодо обов'язків піклувальника фізичної особи, цивільна дієздатність якої обмежена, піклувальника неповнолітньої особи див. коментар до ч. 1 ст. 67 ЦК. Вимоги щодо обов'язків опікунів (піклувальників) створити необхідні побутові умови, лікування, догляду, а щодо дітей — забезпечити належне виховання, навчання, розвиток є однаковими.

Обов'язок відшкодування шкоди, завданої неповнолітньою особою, піклувальником, настає за умови, якщо останній не доведе, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ним від здійснення виховання та нагляду за неповнолітньою особою. Порядок відшкодування шкоди, завданої неповнолітніми особами, встановлюється, зокрема, статтями 1179, 1180, 1182 ЦК.

2. Статтями 31, 32 ЦК встановлено перелік правочинів, які має право вчиняти неповнолітня особа самостійно і за згодою піклувальників (див. коментар). Так, на вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Неповнолітня особа може розпоряджатися грошовими коштами, що внесені іншими особами у фінансову установу на її ім'я, за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Неповнолітня особа є установником управління щодо належного їй майна за дозволом піклувальника (ст. 1032 ЦК).

Згідно зі ст. 37 ЦК фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини. Правочини щодо розпоряджання майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника. Винятком з цього, наприклад, можуть бути випадки, коли майно, що є власністю особи, цивільна дієздатність якої обмежена, передається в управління. У такому разі обмежено дієздатна особа взагалі не має права бути стороною договору управління майном і відповідно піклувальник не має права надавати згоду на укладення таких договорів, оскільки згідно зі ст. 1032 ЦК стороною зазначеного договору, тобто установником управління, є сам піклувальник, а не особа, цивільна дієздатність якої обмежена.

Відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду. Одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, цивільна дієздатність якої обмежена, та розпоряджання ними здійснюються піклувальником. Піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

На відміну від опікунів, піклувальники не несуть відповідальності за порушення вчинених їх підопічними правочинів та завдану ними шкоду іншій особі (див. коментар до ст. 33, п. 5 ст. 37, статей 1179, 1185 ЦК).

3.. Див. коментар до ч. 4 ст. 67 ЦК.

Стаття 70. Правочини, на вчинення яких піклувальник не може давати згоду

1. Піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички.

У коментованій статті з метою виключення можливих зловживань з боку піклувальників, захисту майнових прав підопічних визначені види правочинів, на вчинення яких піклувальник не вправі давати згоду.

Піклувальник, другий з подружжя (чоловік або дружина) та близькі родичі не вправі представляти осіб, які перебувають у них під піклуванням, при укладенні угод між підопічними і чоловіком або дружиною опікуна чи піклувальника та їх близькими родичами. Винятком із цього правила є тільки договори щодо передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички.

Порушення цих вимог тягне визнання названих правочинів недійсними, а також може призвести до відсторонення піклувальника і притягнення його до відповідальності за зловживання своїми правами згідно з чинним законодавством.

Вимоги про визнання угоди недійсною у зв'язку з обмеженням дієздатності учасника угоди або укладення її неповнолітнім віком від 15 до 18 років можуть бути заявлені тільки батьками (усиновителями), піклувальниками таких неповнолітніх або піклувальниками осіб, обмежених у дієздатності внаслідок зловживання спиртними напоями чи наркотичними речовинами (п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними»). Див. також коментар до ст. 69 ЦК.

Стаття 71. Правочини, які вчиняються з дозволу органу опіки та піклування

1. Опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування:

1) відмовитися від майнових прав підопічного;

2) видавати письмові зобов'язання від імені підопічного;

3) укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири;

4) укладати договори щодо іншого цінного майна.

2. Піклувальник має право дати згоду на вчинення правочинів, передбачених частиною першою цієї статті, лише з дозволу органу опіки та піклування.

Діяльність опікунів і піклувальників перебуває під контролем органів опіки та піклування. Опікун не має права без попереднього дозволу органу опіки та піклування: відмовитися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов'язання від імені підопічного; укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; укладати договори щодо іншого цінного майна.

Зазначені обмеження поширюються і на піклувальників при наданні ними згоди на здійснення угод підопічними.

Правовим наслідком вчинення вказаних правочинів без дозволу органу опіки та піклування є визнання їх нікчемними (ст. 224 ЦК). Але на вимогу заінтересованої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування.

Стаття 72. Управління майном особи, над якою встановлено опіку

1. Опікун зобов'язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах.

2. Якщо малолітня особа може самостійно визначити свої потреби та інтереси, опікун, здійснюючи управління її майном, повинен враховувати її бажання.

3. Опікун самостійно здійснює витрати, необхідні для задоволення потреб

4. Якщо підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

1. Управління майном, що належить особам, над якими встановлено опіку або які влаштовані в будинки дитини, дитячі будинки, відповідні навчальні заклади, дитячі будинки-інтернати та будинки-інтернати для громадян похилого віку та інвалідів, здійснюється опікунами. Опікуни мають право управляти майном підопічних на користь останніх (п. 4.2 «Правил опіки та піклування»).

Опікун зобов'язаний здійснювати управління майном підопічного так само турботливо і добросовісно, якби він як господар мав управляти своїми власними справами.

Правилами опіки та піклування встановлено, що майно передається опікунам за актом, один примірник якого знаходиться в органах опіки та піклування, а другий передається опікуну. Акт передачі майна складається представниками органів опіки та піклування і підписується ними, опікунами і не менш ніж двома понятими. Гроші та цінні папери передаються на зберігання до установи банку. Охоронне свідоцтво та ощадна книжка зберігаються в опікуна або в органах опіки та піклування, про що в особовій справі робиться відповідний запис (п. 2.12 «Правил опіки та піклування»).

У разі призначення особі, яка потребує опіки, кількох опікунів законом не врегульовані відносини між ними з приводу вчинення одним із них право-чинів щодо управління майном підопічного. Зокрема, неврегульованим залишився порядок погодження їхніх дій: чи необхідно опікуну, який вчинює правочин, брати згоду на це інших опікунів, або він має право діяти самостійно і при цьому слід вважати, що він діє за згодою іншого опікуна. Законодавчого закріплення потребує також положення щодо того, що після припинення відносин щодо опіки опікуни зобов'язані повернути належне особі майно, яким вони управляли. Спори, які можуть виникати між опікунами щодо управління майном дитини, мають вирішуватися судом.

2. Опікун, здійснюючи управління майном малолітньої особи, повинен враховувати її бажання за умови, якщо малолітня особа може самостійно визначати свої потреби та інтереси. Це положення випливає із закріплених ст. 247 СК прав дитини, над якою встановлено опіку або піклування, яка серед іншого встановлює, що дитина, над якою встановлено опіку або піклування, має право на повагу до її людської гідності. Включення до ЦК та СК зазначених положень дозволяє подолати традиційний підхід до дітей як до пасивних об'єктів піклування з боку дорослих. Україна є учасницею «Конвенції про права дитини», яка розглядає дитину як самостійну особистість, наділену відповідними правами, здатну в певній мірі до їх самостійного здійснення і захисту. Хоча, враховуючи погляди дитини, слід звертати увагу на особливості її розвитку та вік.

3. Право підопічних на забезпечення їм необхідних умов утримання підкріплюється встановленим обов'язком опікунів піклуватися про утримання своїх підопічних. Для виконання цього обов'язку опікун має право без попереднього дозволу органу опіки і піклування самостійно здійснювати витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок пенсії, аліментів, доходів від майна підопічного, інших належних підопічному доходів. Отже, опікун забезпечує підопічному належні умови утримання, розпоряджаючись коштами підопічного. Крім доходів від майна підопічного, а також пенсій, аліментів, до джерел доходу осіб, над якими встановлено опіку, слід відносити також інші соціальні грошові виплати, які виплачуються державою на утримання підопічних. Держава, у свою чергу, встановлює відповідний контроль з боку органів виконавчої влади та органів опіки та піклування за цільовим використанням коштів, належних особам, над якими встановлено опіку. Так, зокрема, орган опіки та піклування за заявою платника аліментів або за власною ініціативою перевіряє цільове витрачання аліментів. У разі нецільового витрачання аліментів платник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів або про внесення частини аліментів на особистий рахунок дитини у відділенні Державного ощадного банку України (ст. 186 СК).

4. У разі необхідності постійного управління нерухомим майном або майном, яке потребує постійного управління, опікун з дозволу органу опіки та піклування може здійснювати управління цим майном або орган опіки та піклування чи опікун за дозволом органу опіки та піклування можуть передати це майно за договором управління іншій особі. Орган опіки та піклування і опікун є установниками управління майна малолітньої особи або визнаної недієздатною фізичної особи відповідно до ст. 1032 ЦК. Особливості укладення, змісту, припинення договору управління майном та відповідальності за неналежне його виконання встановлюються главою 70 ЦК. Відповідно до п. 2 ст. 1029 ЦК договір управління майном може засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності на отримане в управління майно. Управитель, якщо це визначено договором про управління майном, є довірчим власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається відповідно до укладеного договору (див. частини 4, 5 ст. 1033 ЦК).

Майно, що передається в довірче управління, на термін управління слід відособлювати від іншого майна підопічного. Також це майно повинно бути відособлене й від особистого майна управителя. Управитель не може бути ви-годонабувачем, тобто управитель здійснює управління майном в інтересах підопічного, а не в своїх інтересах та інтересах своїх найближчих родичів. У процесі управління майно, набуте управителем, включається до складу отриманого в управління майна. Вигоди від майна, що передане в управління, належать установникові управління, якщо інше не встановлено в договорі.

Орган опіки та піклування і опікун як сторони договору управління майном вправі контролювати дії управителя. Тому на них поширюється дія правил, передбачених ст. 71 ЦК.

Стаття 73. Право опікуна та піклувальника на плату за виконання ними своїх обов'язків

1. Підстави виникнення права на оплату послуг опікуна та піклувальника, її розмір та порядок виплати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

На сьогодні нормативно-правових актів щодо підстав виникнення права у опікунів та піклувальників на оплату їх послуг, її розміру та порядку виплати KM України не прийнято.

Стаття 74. Опіка над майном

1. Якщо у особи, над якою встановлено опіку чи піклування, є майно, що знаходиться в іншій місцевості, опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна.

Опіка над майном встановлюється також в інших випадках, встановлених законом.

Якщо в особи, над якою встановлено опіку (піклування), є майно, що знаходиться в іншій місцевості, то опіка над цим майном установлюється органами опіки і піклування за місцезнаходженням майна. Таке саме положення містить п. 2.10 «Правил опіки та піклування». Для безпосереднього здійснення опіки над майном підопічного, яке знаходиться в іншій місцевості, органом опіки та піклування призначається опікун. З норми коментованої статті випливає, що опікун (піклувальник) над особою і опікун над майном опікуваної особи можуть не збігатися в одній особі. Це може бути пов'язане, наприклад, з віддаленістю місця проживання опікунів (піклувальників) та їх підопічних від місця знаходження належного опікуваній особі майна. Хоча законодавством не встановлено вимоги щодо узгодження дій опікунів у разі призначення декількох опікунів, їх дії мають бути певним чином узгоджені. У будь-якому разі на права та обов'язки опікуна над майном опікуваної особи, яке знаходиться в іншій місцевості, поширюються норми статей 67, 68 ЦК.

Опіка над майном встановлюється також в інших, встановлених лише законом випадках. Такими є, зокрема, випадки визнання судом фізичної особи безвісно відсутньою (див. коментар до ст. 44 ЦК). Зауважимо, що в даному разі повноваження органів опіки та піклування покладаються на нотаріуса за останнім місцем проживання фізичної особи, що визнана безвісно відсутньою, який описує належне цій особі майно та встановлює над ним опіку.

Стаття 75. Звільнення опікуна та піклувальника

1. Орган опіки та піклування за заявою особи звільняє її від повноважень опікуна або піклувальника. Така заява розглядається органом опіки та піклування протягом одного місяця.

Особа виконує повноваження опікуна або піклувальника до винесення рішення про звільнення її від повноважень опікуна або піклувальника чи до закінчення місячного строку від дня подання заяви, якщо вона не була розглянута протягом цього строку.

2. Орган опіки та піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлено піклування.

3. За заявою органу опіки та піклування суд може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у разі невиконання нею своїх обов'язків, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров'я або закладу соціального захисту.

1. Статтею 75 ЦК визначено основні підстави звільнення опікунів (піклувальників) від виконання ними своїх обов'язків. За заявою опікунів (піклувальників) вони можуть бути звільнені від виконання своїх обов'язків органом опіки та піклування. Підпункт 5.1 «Правил опіки та піклування» містить щодо цього застереження, яке полягає в тому, що опікуни та піклувальники на їх прохання можуть бути звільнені від виконання своїх обов'язків, якщо орган опіки та піклування за місцем проживання підопічного визнає, що це прохання викликане поважною причиною. Поважними причинами при цьому можуть бути хвороба, зміна майнового, сімейного стану, складу сім'ї, зміна місця роботи, яку важко поєднувати з обов'язками опікуна (піклувальника), віддаленість місця проживання, відсутність взаєморозуміння з підопічним тощо. Крім цього, відповідно до ст. 251 СК особа може бути звільнена від обов'язків опікуна або піклувальника дитини, коли між опікуном, піклувальником та дитиною склалися стосунки, які перешкоджають здійсненню ними опіки, піклування.

Особа виконує повноваження опікуна або піклувальника до винесення рішення про звільнення її від цих повноважень чи до закінчення місячного строку від дня подання заяви, якщо вона не була розглянута протягом цього строку.

2. Орган опіки та піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлено піклування, зокрема ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства» надає таке право дитині.

3. Судом за заявою органу опіки та піклування може бути звільнено осіб, призначених опікунами (піклувальниками), від виконання їх обов'язків. Підставою звільнення є: 1) невиконання опікунами (піклувальниками) їх обов'язків; 2) поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров'я або закладу соціального захисту. Під невиконанням опікунами (піклувальниками) їх обов'язків слід розуміти також неналежне виконання опікуном (піклувальником) покладених на нього обов'язків, у тому числі при використанні ним опіки (піклування) з корисливою метою або при залишенні підопічного без нагляду і необхідної допомоги. У другому випадку рішення про звільнення від виконання обов'язків щодо опіки та піклування має прийматися за умови, що це не суперечить інтересам підопічного. Тимчасове поміщення осіб до вказаних закладів не припиняє прав і обов'язків опікуна (піклувальника) щодо підопічного.

Стаття 76. Припинення опіки

1. Опіка припиняється у разі передачі малолітньої особи батькам (усиновлювачам).

2. Опіка припиняється у разі досягнення підопічним чотирнадцяти років. У цьому разі особа, яка здійснювала обов'язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення щодо цього.

3. Опіка припиняється у разі поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною.

1. Поновлення можливості і підстав у батьків самостійно виховувати, захищати права та інтереси малолітньої особи (поновлення батьківських прав, скасування їх обмеження, звільнення з місць позбавлення волі, повернення з довготривалого відрядження тощо) є підставою для припинення опіки та піклування над дитиною. Вказані обставини не є безумовними підставами для припинення опіки (піклування). У кожному випадку питання вирішується виходячи з інтересів підопічного. Так, для прийняття судом рішення про усиновлення дитини, яка перебуває під опікою, вимагається згода її опікуна. Якщо опікун або піклувальник не дав згоди на усиновлення дитини, така згода може бути надана органом опіки та піклування. Усиновлення може бути проведене без згоди опікуна, піклувальника або органу опіки та піклування, якщо суд встановить, що усиновлення дитини відповідає її інтересам (ст. 221 СК).

2. При досягненні підопічним 14 років опіка автоматично замінюється піклуванням без спеціального рішення щодо цього.

3. У разі поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, опіка припиняється. Підставою припинення опіки є рішення суду про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною. Поновлення громадянина в дієздатності у разі його видужання або значного поліпшення здоров'я здійснюється рішенням суду на підставі відповідного висновку судово-психіатричної експертизи за заявою опікуна або установ, організацій та осіб, зазначених у ст. 256 ЦПК, а також з власної ініціативи суду. Рішення суду після набрання ним чинності надсилається органові опіки та піклування. Воно є підставою для зняття встановлених над громадянином опіки чи піклування.

Опіка припиняється також унаслідок смерті підопічного або опікуна (п. 5.4 «Правил опіки та піклування»).

Стаття 77. Припинення піклування

1. Піклування припиняється у разі:

1) досягнення фізичною особою повноліття;

2) реєстрації шлюбу неповнолітньої особи;

3) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

4) поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена.

Підставами припинення піклування є: досягнення фізичною особою повноліття (див. коментар до ч. 1 ст. 34 ЦК); реєстрація шлюбу неповнолітньої особи (див. коментар до ч. 2 ст. 34 ЦК); надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності (див. коментар до ст. 35 ЦК); поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена (див. коментар до ч. З ст. 36 ЦК). Відповідно до ст. 260 ЦПК скасування обмеження дієздатності громадянина, який припинив зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, здійснюється рішенням суду за заявою самого громадянина, його піклувальника або установ, організацій та осіб, зазначених у ст. 256 ЦПК, а також з власної ініціативи суду. Рішення суду після набрання ним чинності надсилається органові опіки та піклування. Воно є підставою для припинення встановлених над громадянином опіки чи піклування.

Піклування припиняється також унаслідок смерті особи, яка перебувала під піклуванням та внаслідок смерті піклувальника (п. 5.5 «Правил опіки та піклування»).

Стаття 78. Надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків

1. Дієздатна фізична особа, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, має право обрати собі помічника.

Помічником може бути дієздатна фізична особа.

За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я її помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом.

2. Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

3. Помічник має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень.

4. Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення.

Помічник може представляти фізичну особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

5. Послуги помічника є оплатними, якщо інше не визначено за домовленістю сторін.

6. Помічник може бути у будь-який час відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються.

1. Помічник дієздатної фізичної особи є новим правовим інститутом. Призначення помічника — особлива форма піклування, відповідно до якої орган опіки та піклування на прохання повнолітньої дієздатної особи, яка не здатна за станом здоров'я самостійно здійснювати та захищати свої права і виконувати обов'язки, призначає йому помічника.

Помічник — особа, яка здійснює юридично значущі для підопічного дії на підставі договору доручення або договору управління майном, який укладається з підопічним.

За нормами шлюбно-сімейного законодавства України (статті 129, 138, 144 Кодексу про шлюб та сім'ю України) у випадках, вказаних у ч. 1 коментованої статті, над дієздатними повнолітніми фізичними особами, які за станом здоров'я не могли самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, встановлювалося піклування (з певними обмеженнями). На сьогодні відповідна норма залишилася в «Правилах опіки та піклування» (пункти 2.3, 4.5) та ст. 39 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16 грудня 1993 р. № 3721-ХИ (ВВР. - 1994. - № 4. - Ст. 18).

Помічник повнолітньої дієздатної особи, яка за станом здоров'я не може самостійно захищати свої права і виконувати свої обов'язки, може бути призначений лише на прохання останньої. За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я її помічника реєструється органом опіки та піклування, що підтверджується відповідним документом. Помічником може бути тільки дієздатна фізична особа (див. коментар ст. ЗО ЦК). Наявність у особи, яка потребує допомоги, дітей та інших родичів не є перешкодою для призначення їй помічника.

Помічники надають регулярну допомогу особам, які за станом свого здоров'я (через важку хворобу, фізичні вади, похилий вік) не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, оберігають їх від зловживань з боку третіх осіб. Як правило, помічник призначається за місцем проживання підопічної особи.

Нагляд за діяльністю помічника здійснюють органи опіки та піклування за місцем проживання підопічного. Зі скаргою на дії помічника можуть звернутись як сам підопічний, так і будь-які інші особи в його інтересах (родичі, сусіди, працівники медичних та соціальних служб та ін.).

2. Призначений помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги.

3. Помічник, який призначається для допомоги вказаній у ч. 1 коментованої статті особі, виступає тільки як помічник, порадник, людина, яка надає практичну допомогу в побуті. Правочини, які спрямовані на задоволення побутових потреб підопічного та його утримання (купівля продуктів харчування, одягу, лікарських препаратів, предметів домашнього ужитку тощо), помічник здійснює за погодженням з підопічним або за його фактичним дорученням. На зазначені цілі, як правило, використовуються доходи підопічного (пенсія, соціальні допомоги, аліменти та ін.).

Підопічний, який є повністю дієздатним, має право здійснювати будь-які правочини та інші юридично значущі дії. При цьому погодження своїх дій з помічником, як це було раніше з піклувальником, не вимагається. Свою допомогу помічник може здійснювати на підставі договору доручення (статті 1000-1010 ЦК) або договору управління майном (статті 1029-1044 ЦК), який укладається з самим підопічним — власником майна.

4. У разі потреби помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади АРК, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення.

У суді помічник може представляти фізичну особу лише на підставі окремої довіреності.

5. За свої послуги помічник може отримувати плату, якщо інше не визначено домовленістю сторін.

6. Повноваження помічника припиняються на вимогу особи, для допомоги якій його було призначено. Для припинення повноважень помічника необхідним є спеціальне рішення відповідного органу опіки та піклування.

Законодавством не встановлено інших підстав звільнення помічника від виконання своїх обов'язків з надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків. Слід розуміти, що призначити особу помічником дієздатній фізичній особі, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, можна лише за умови її згоди на це. Добровільне прийняття обов'язків помічника не може бути підставою виконання цих обов'язків примусово. Отже, помічник повинен мати право відмовитися від здійснення своїх обов'язків піклування за наявності поважних причин, які роблять неможливим подальше здійснення цих обов'язків. Поважними причинами при цьому можуть бути хвороба, зміна майнового, сімейного стану, складу сім'ї, зміна місця роботи, яку важко поєднувати з допомогою підопічному, віддаленість місця проживання, відсутність взаєморозуміння з підопічним тощо. Повноваження помічника також можуть припинятися при поміщенні підопічного до лікувального закладу або закладу соціального захисту населення, при неналежному виконанні обов'язків, у тому числі використання статусу помічника з корисливою метою.

Стаття 79. Оскарження дій опікуна, рішень органу опіки та піклування

1. Дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду.

2. Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

1. Дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду. Зокрема, відповідно до ч. З ст. 37 ЦК відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

Крім звернення за захистом своїх порушених прав до органу опіки та піклування або суду, дитина відповідно до ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства» вправі особисто звернутися до служби у справах неповнолітніх, центрів соціальних служб для молоді, інших уповноважених органів за захистом своїх прав, свобод і законних інтересів.

Невиконання або зловживання опікунськими правами карається відповідно до норм адміністративного та кримінального права.

Так, відповідно до Закону України «Про органи і служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» від 24 січня 1995 р. № 20/95-ВР (ВВР. — 1995. — № 6. — Ст. 35) суди повинні розглядати справи про адміністративну відповідальність опікунів (піклувальників) неповнолітніх за невиконання ними своїх обов'язків щодо виховання і навчання дітей; щодо інших питань, пов'язаних з особистими житловими і майновими правами неповнолітніх. При судах створюється інститут судових вихователів для здійснення контролю за виконанням рішень щодо неповнолітніх, який діє згідно з «Положенням про судових вихователів», затвердженим спільним наказом Верховного Суду України, Мін'юсту, Міністерства освіти України від 15 листопада 1995 р. № 478/63/7/5. Відповідно до п. 13 Положення судові вихователі мають право: перевіряти умови виховання неповнолітніх за місцем проживання, навчання або роботи, контролювати їх витрати, поведінку; попереджувати опікунів (піклувальників) про відповідальність за неналежне виховання та відсутність контролю за поведінкою неповнолітніх. Повідомляти за місцем роботи опікунів (піклувальників) про незадовільне виконання ними обов'язків з виховання дітей; вносити пропозиції відповідним органам про необхідність вирішення питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності опікунів (піклувальників), припинення опіки та піклування.

Відповідно до ст. 166 КК злісне невиконання опікунами встановлених законом обов'язків по догляду за до якої встановлена опіка чи піклування, у разі спричинення тяжких наслідків карається обмеженням волі на строк від двох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк. Використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічному (зайняття житлової площі, використання майна тощо) карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років (ст. 167 КК).

2. Рішення органів опіки та піклування про призначення або звільнення опікунів і піклувальників від виконання своїх обов'язків, а також з інших питань опіки і піклування можуть бути оскаржені зацікавленими особами чи опротестовані прокурором у встановленому законом порядку.

Підрозділ 2 ЮРИДИЧНА ОСОБА

Глава 7 ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЮРИДИЧНУ ОСОБУ

Стаття 80, Поняття юридичної особи

1. Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

1. Юридична особа, поряд з державою та фізичними особами, є одним із суб'єктів цивільних правовідносин.

2. В ЦК юридична особа визначається через термін «організація», під яким в науці розуміють об'єднання фізичних осіб, що спільно реалізують програму або мету та діють на основі певних правил та процедур. Але не всі організації є юридичними особами. Так, відповідно до ст. 8 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23 квітня 1991 р. № 987-ХІІ одним із видів релігійних організацій є релігійна громада, яка є місцевою релігійною організацією віруючих громадян того самого культу, віросповідання, напряму, течії або толку, які добровільно об'єдналися з метою спільного задоволення релігійних потреб. Але релігійні громади не є юридичними особами, тому Закон встановлює, що реєстрація та повідомлення про створення релігійної громади не є обов'язковими.

3. Стаття 80 ЦК виділяє лише три ознаки юридичної особи:

1) створення та реєстрація в установленому законом порядку (див. коментар до статей 87, 88, 89 ЦК);

2) можливість мати цивільну правоздатність та дієздатність (див. коментар до статей 91, 92 ЦК);

3) право бути позивачем і відповідачем у суді.

Але аналізуючи загальні положення про юридичну особу в ЦК, додатково можна виділити такі ознаки: організаційну єдність (див. коментар до ст. 97 ЦК), самостійну майнову відповідальність (див. коментар до ст. 96 ЦК); здатність виступати в цивільному обороті від свого імені (див. коментар до ст. 90 ЦК).

Стаття 81. Види юридичних осіб

1. Юридична особа може бути створена шляхом об'єднання осіб та (або) майна.

2. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

4. Юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом.

1. ЦК визначає різні критерії класифікації юридичних осіб: залежно від способів об'єднання осіб та (або) майна; порядку їх створення. Така класифікація проведена в ЦК вперше.

2. Залежно від способів об'єднання осіб та (або) майна виділяються такі види юридичних осіб:

юридичні особи, які об'єднують тільки осіб (об'єднання громадян, політичні партії, благодійні організації, релігійні організації);

юридичні особи, які об'єднують осіб та майно (виробничі кооперативи);

юридичні особи, які об'єднують майно (товариства з обмеженою відповідальністю та додатковою відповідальністю, акціонерні товариства);

Залежно від способів створення ЦК виділяє:

юридичних осіб приватного права, які створюються на підставі установчих документів відповідно до ст. 87 ЦК;

юридичних осіб публічного права, які створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (див. коментар до статей 167,168 ЦК).

ЦК щодо поділу юридичних осіб публічного та приватного права дає тільки один критерій розмежування, а саме порядок створення, проте не лише це є їх характерною ознакою. Публічні юридичні особи ще виконують певні функції держави, АРК, територіальної громади. Так, однією з функцій держави є захист її суверенітету. Тому для забезпечення державної політики у сфері оборони створено Міністерство оборони України, яке є юридичною особою і діє на підставі «Положення про Міністерство оборони України», затвердженого Указом Президента України від 21 серпня 1997 р. № 888 (в редакції від 4 липня 2002 р. № 618/2002).

3. ЦК регулює лише порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права (господарських товариств, виробничих кооперативів (див. коментар до ст. 87 ЦК).

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією та законом. Так, представницьким органом місцевого самоврядування є виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення. Відповідно до ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада є юридичною особою і наділяється цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діє самостійно і несе відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

4. Частина 4 ст. 81 ЦК встановлює, що юридична особа може бути створена шляхом примусового поділу (виділу) у випадках, встановлених законом. Відповідно до ст. 53 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України мають право приймати рішення про примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище у випадку, коли останній зловживає монопольним (домінуючим) становищем. Стаття 13 Закону встановлює, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Рішення органів Антимонопольного комітету України про примусовий поділ суб'єкта господарювання підлягає виконанню в установлений строк, який не може бути меншим шести місяців.

Стаття 82. Участь юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах

1. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Юридичні особи публічного права (органи державної влади, органи місцевого самоврядування, державні підприємства, державні заклади, державні установи) можуть виступати у цивільних відносинах, як і будь-яка юридична особа приватного права. Так, відповідно до ст. 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХИ Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва мають право бути орендодавцями щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю. У зв'язку з чим вони є стороною цивільного договору, тому укладають договори оренди, мають права і несуть цивільну відповідальність за невиконання зобов'язань, які випливають із договору оренди.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать укладення і забезпечення виконання в установленому законодавством порядку договорів з іноземними партнерами на придбання та реалізацію продукції, виконання робіт і надання послуг.

Стаття 83. Організаційно-правові форми юридичних осіб

1. Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

2. Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом.

Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

3. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом.

4. Положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом.

1. Організаційно-правова форма — це сукупність ознак, які визначають правовий статус юридичних осіб і дають підстави для виокремлення однієї юридичної особи від іншої. Такими ознаками можуть бути порядок створення та припинення діяльності юридичної особи, порядок участі її засновників, учасників (членів) в діяльності юридичної особи. Поняття організаційно-правової форми використовується щодо визначення не лише окремих видів юридичних осіб, а й організаційно-правових форм господарських товариств, непідприємницьких товариств тощо.

ЦК виділяє два види організаційно-правових форм юридичних осіб приватного права — товариства та установи.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 83 ЦК товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві.

Товариство може бути створене як однією особою, так і декількома особами.

Однією особою може бути створене:

товариство з обмеженою та додатковою відповідальністю відповідно до ч. 1 статей 140, 151 ЦК;

акціонерне товариство (ч. 4 ст. 153 ЦК);

благодійна організація (ст. 5 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації» від 16 вересня 1997 р. № 531/97-ВР);

командитне товариство (ст. 134 ЦК).

Існують юридичні особи, щодо яких законодавчими актами встановлено мінімальну кількість засновників (учасників, членів). Так, ст. 7 Закону України «Про кооперацію» від 10 липня 2003 p. № 1087-IV встановлює, що чисельність кооперативу не може бути меншою, ніж три особи. Творча спілка, згідно із Законом України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» від 7 жовтня 1997 р. № 554/97-ВР, створюється групою професійних творчих працівників відповідного фахового напряму в галузі культури та мистецтва (всеукраїнська — у складі не менш як 100 осіб, регіональна (місцева) — не менш як 20 осіб), що мають у своєму доробку завершені та оприлюднені твори культури і мистецтва чи їх інтерпретації.

Залежно від мети діяльності та права учасників на отримання прибутку товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі (див. коментар до статей 84, 85 ЦК).

3. ЦК вперше виділяє таку організаційну правову форму юридичних осіб приватного права, як установа. На відміну від товариства, де учасники мають право брати участь в його управлінні, засновники установи не мають права управління установою. Засновник установи лише бере участь в її створенні шляхом об'єднання (виділення) майна, яке передається установі для досягнення за рахунок цього майна певної мети, і не бере участі в його управлінні.

ЦК прямо не вказує на те, чи належить установа до підприємницьких або непідприємницьких юридичних осіб. Але посилання у ст. 86 ЦК на можливість установами здійснювати поряд з основною діяльністю і підприємницьку, дає підставу для висновку, що основна діяльність установи не має на меті отримання прибутку.

До цього термін «установа» в законодавчих актах застосовувався як вид юридичної особи, нарівні з підприємствами та організаціями. Закон України «Про наукову і науково-технічну діяльність» від 13 грудня 1991 р. № 1977-ХП дає визначення поняття науково-дослідна (науково-технічна) установа (далі — наукова установа) — це юридична особа незалежно від форми власності, що створена в установленому законодавством порядку, для якої наукова або науково-технічна діяльність є основною і становить понад 70 відсотків загального річного обсягу виконаних робіт.

Відповідно до ч. З ст. 83 ЦК особливості статусу окремих видів установ можуть встановлюватися законом.

4. ЦК не встановлює вичерпного переліку організаційно-правових форм юридичних осіб, визначаючи, що крім зазначених у ст. 83 ЦК закон може передбачати й інші організаційно-правові форми юридичних осіб. Чинне законодавство України не має єдиного законодавчого акта, який чітко визначив би перелік організаційно-правових форм юридичних осіб приватного права. Але, наприклад, ГК виділяє такі види юридичних осіб, як підприємства та об'єднання. Так, ГК виділяє такий вид підприємства, як селянське фермерське господарство.

Закон України «Про фермерське господарство» від 19 червня 2003 р. № 973-IV визначає, що фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян із створенням юридичної особи, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, займатися її переробкою та реалізацією з метою отримання прибутку на земельних ділянках, наданих їм для ведення фермерського господарства, відповідно до закону. Фермерське господарство може бути створене одним громадянином України або кількома громадянами України, які є родичами або членами сім'ї, відповідно до закону. Закон встановлює особливі права та обов'язки членів фермерського господарства, які дають підстави виділення фермерського господарства як окремої організаційно-правової форми. Так, член фермерського господарства має право на отримання частки майна фермерського господарства при йото зйквіданн або у разі припинення членства у фермерському господарстві. Розмір частки та порядок її отримання визначаються статутом фермерського господарства (ст. 20 Закону України «Про фермерське господарство»).

Стаття 84. Підприємницькі товариства

1. Товариства, які здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (підприємницькі товариства), можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи.

Відповідно до ст. 42 ГК підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Основними принципами підприємницької діяльності є:

вільний вибір підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійне формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільний найм підприємцем працівників;

комерційний розрахунок та власний комерційний ризик;

вільне розпоряджання прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійне здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Підприємницькими визнаються лише ті товариства, які підпадають під дві такі ознаки:

мета товариства — отримання прибутку;

учасники, члени товариства мають право на отримання прибутку від діяльності товариства.

ЦК дає вичерпний перелік видів підприємницьких товариств, виділяючи такі:

господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю, товариство з додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) (див. коментар до статей 119, 133, 140, 151, 152 ЦК);

виробничі кооперативи (див. коментар до ст. 163 ЦК).

Стаття 85. Непідприємницькі товариства

1. Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.

2. Особливості правового статусу окремих видів непідприємницьких товариств встановлюються законом.

1. Основною відмінністю між підприємницькими та непідприємницькими товариствами є мета їх діяльності та можливість отримання їхніми учасниками (членами) прибутку.

2. ЦК встановлює, що правовий статус непідприємницьких юридичних осіб встановлюється законом. Сьогодні існує значна кількість законодавчих актів, які визначають статус окремих видів непідприємницьких товариств, зокрема:

Закон України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» визначає правовий статус творчих спілок, встановлюючи, що творчі спілки — це добровільні об'єднання професійних творчих працівників відповідного фахового напряму в галузі культури та мистецтва, яке має фіксоване членство і діє на підставі статуту. Творчі спілки України можуть мати всеукраїнський та регіональний (місцевий) статус. До всеукраїнських творчих спілок належать спілки, діяльність яких поширюється на територію всієї України і які мають місцеві творчі осередки у більшості її областей. До регіональних (місцевих) творчих спілок належать спілки, діяльність яких поширюється на територію відповідної адміністративно-територіальної одиниці або регіону. Всеукраїнським творчим спілкам може надаватися статус національних;

Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15 вересня 1999 p. № 1045-XIV дає визначення правового статусу професійних спілок, відповідно до якого професійною спілкою є добровільна неприбуткова громадська організація, що об'єднує громадян, пов'язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання). Організації профспілок можуть мати статус первинних, місцевих, обласних, регіональних, республіканських, всеукраїнських. Статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об'єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб. Статус місцевих мають профспілки, які об'єднують не менш як дві первинні профспілкові організації, що діють на різних підприємствах, в установах, організаціях однієї адміністративно-територіальної одиниці (міста, району в місті, району, села, селища). Статус обласних мають профспілки, організації яких є в більшості адміністративно-територіальних одиниць однієї області, міст Києва та Севастополя; в більшості адміністративно-територіальних одиниць однієї області, міст Києва та Севастополя, де розташовані підприємства, установи або організації певної галузі. Статус регіональних мають профспілки, організації яких є в більшості адміністративно-територіальних одиниць двох або більше областей.

Статус всеукраїнських профспілок визначається за однією з таких ознак:

наявність організацій профспілки в більшості адміністративно-територіальних одиниць України, визначених ч. 2 ст. 133 Конституції України;

наявність організацій профспілки в більшості з тих адміністративно-територіальних одиниць України, де розташовані підприємства, установи або організації певної галузі.

Статус республіканських профспілок АРК визначається за ознаками всеукраїнських профспілок щодо території АРК.

Правове положення непідприємницьких юридичних осіб визначають також такі закони:

громадських організацій — Закон України «Про об'єднання громадян» від 16 червня 1992 р. 2460-ХИ;

творчих спілок — Закон України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки»;

громадських організацій фізкультурно-спортивної спрямованості — закони України «Про фізичну культуру і спорт» від 24 грудня 1993 р. № 3808-ХП, «Про об'єднання громадян»;

благодійних організацій — Закон України «Про благодійництво та благодійні організації»;

громадських організацій жертв нацистських переслідувань — закони України «Про жертви нацистських переслідувань» від 23 березня 2000 р. № 1584-ІП, «Про об'єднання громадян»;

молодіжних та дитячих громадських організацій — закони України «Про молодіжні та дитячі громадські організації» від 1 грудня 1998 р. № 281-XIV, «Про об'єднання громадян»;

громадських наукових організацій — закони України «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про об'єднання громадян»;

саморегулятивних організацій — закони України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» від 12 липня 2001 р. № 2658-ІП, «Про об'єднання громадян» та ін.;

політичних партій — Закон України «Про політичні партії в Україні» від 5 квітня 2001 р. № 2365-ІИ;

релігійних організацій — Закон України «Про свободу совісті та релігійні організації»;

громадських організацій ветеранів війни — Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551 -XII;

громадські формування з охорони громадського порядку і державного кордону — Закон України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» від 22 червня 2000 р. № 1835-ІН.

Стаття 86. Здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими товариствами та установами

1. Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню.

ЦК закріпив право непідприємницьких товариств здійснювати підприємницьку діяльність. Стаття 86 ЦК, посилаючись на можливість здійснення непідприємницькими товариствами підприємницької діяльності, виділяє дві умови її здійснення:

якщо обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності не встановлені законом;

якщо це відповідає меті, для якої було створене непідприємницьке товариство та сприяє її досягненню.

Стаття 86 ЦК наводить декілька прикладів непідприємницьких юридичних осіб, які мають право здійснювати підприємницьку діяльність. Зокрема, ЦК виділяє такі види непідприємницьких юридичних осіб, як споживчі кооперативи та об'єднання громадян, правовий статус яких встановлено іншими законодавчими актами.

Відповідно до Закону України «Про кооперацію» непідприємницькими видами кооперативів є:

обслуговуючий кооператив — кооператив, який утворюється шляхом об'єднання фізичних та/або юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження їх господарської діяльності. Обслуговуючі кооперативи надають послуги іншим особам в обсягах, що не перевищують 20 відсотків загального обороту кооперативу;

споживчий кооператив (споживче товариство) — кооператив, який утворюється шляхом об'єднання фізичних та/або юридичних осіб для організації торговельного обслуговування, заготівель сільськогосподарської продукції, сировини, виробництва продукції та надання інших послуг з метою задоволення споживчих потреб його членів.

Стаття 3 Закону встановлює, що метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку їх самоорганізації, самоуправління та самоконтролю. Отже, отримання прибутку кооперативами не суперечить їх діяльності. Тому ці юридичні особи мають право здійснювати підприємницьку діяльність.

Заборонено займатися підприємницькою діяльністю політичним партіям. Відповідно до ст. 24 Закону України «Про об'єднання громадян» політичні партії, створювані ними установи і організації не мають права займатися господарською та іншою комерційною діяльністю, за винятком продажу суспільно-політичної літератури, інших пропагандистсько-агітаційних матеріалів, виробів із власною символікою, проведення фестивалів, свят, виставок, лекцій, інших суспільно-політичних заходів.

Стаття 87. Створення юридичної особи

1. Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження.

2. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом.

Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

3. Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. До створення установи установчий акт, складений однією або кількома особами, може бути скасований засновником (засновниками).

4. Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.

1. Характерною ознакою юридичних осіб приватного права є те, що вони створюються та діють на підставі установчих документів. Зазначені документи розробляють та підписують всі учасники (засновники), якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» установчі документи юридичної особи викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади. Так, відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» вимагається погодження створення деяких суб'єктів господарювання, створення яких призведе до можливості зловживання монопольним становищем.

Установчі документи можуть не підписуватися всіма засновниками у випадку, коли вони приймаються відповідно до законодавства на установчих зборах. Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про кооперацію» рішення про створення кооперативу приймається його установчими зборами. Рішення установчих зборів оформляється протоколом, який підписують головуючий та секретар зборів. У протоколі зазначаються особи, які брали участь в установчих зборах: для фізичної особи — прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані (для осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, — дані документа, який його замінює); для юридичної особи — прізвище, ім'я, по батькові уповноваженого представника юридичної особи, дані про державну реєстрацію, що підтверджуються свідоцтвом про державну реєстрацію або його нотаріально завіреною копією, документ, що підтверджує його повноваження. Дані про фізичну особу засвідчуються її особистим підписом, а про юридичну особу — підписом її уповноваженого представника. При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами.

2. Частиною 2 ст. 87 ЦК встановлено, що установчим документом товариства є затверджений статут або засновницький договір між учасниками. На підставі договору діють повні та командитні товариства, всі інші юридичні особи — на підставі статуту.

Зазначена стаття допускає можливість встановлення законом інших видів установчих документів. Так, відповідно до ст. 134 ЦК командитне товариство може діяти на підставі заяви (меморандуму) у випадку, якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником, або якщо воно створюється одним повним учасником. При створенні деяких видів юридичних осіб допускається укладення договору, але цей договір не є установчим документом (див. статті 142, 151, 153 ЦК).

3. Частина 3 ст. 87 ЦК визначає, що установа діє на підставі індивідуального або спільного установчого акта, який може бути скасований лише до державної реєстрації. Особливістю установчого документа установи є те, що засновник (засновники) не мають права вносити до нього зміни. Це правило випливає зі ст. 101 ЦК, яка передбачає, що засновники не мають права на управління установою. Вимоги до установочного акта встановлює ст. 101 ЦК.

4. Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (див. ст. 89 ЦК).

Стаття 88. Вимоги до змісту установчих документів

1. У статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреса, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо додаткові вимоги щодо змісту статуту не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

2. У засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом.

3. В установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою. Якщо в установчому акті, який міститься у заповіті, відсутні окремі із зазначених вище положень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

1. Стаття 88 ЦК визначає основні вимоги, які повинні міститися в установчих документах товариств та установ — статуті та засновницькому договорі товариства, установчому акті установи.

У статуті вказується найменування юридичної особи (див. коментар до ст. 90 ЦК), її місцезнаходження (див. коментар до ст. 93), адреса, органи управління (див. коментар до ст. 97 ЦК), їх компетенція та порядок прийняття ними рішення (див. коментар до статей 145,159 ЦК), порядок вступу до товариства та виходу (див. коментар до ст. 116 ЦК), якщо інші вимоги не встановлені ЦК та іншими законами.

ЦК встановлює такі вимоги до установчих документів повного товариства (див. коментар до ст. 120 ЦК), командитного товариства (див. коментар до ст. 134 ЦК), товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю (див. коментар до ст. 143 ЦК), акціонерного товариства (див. коментар до ст. 154 ЦК). Інші вимоги до установчих документів встановлюють законодавчими актами. Так, ст. 12 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації» вимагає також зазначення у статуті благодійної організації таких відомостей: статус та організаційно-правова форма благодійної організації; предмет, цілі, завдання та основні форми благодійної діяльності; джерела фінансування та порядок використання майна і коштів благодійної організації; порядок внесення змін до статуту (положення) благодійної організації; порядок реорганізації або ліквідації благодійної організації, використання її майна і коштів у разі припинення діяльності; права і обов'язки членів благодійної організації.

2. Засновницький договір товариства повинен визначати зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників. Додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору встановлюються для повного товариства у ст. 120 ЦК, для командитного товариства — у ст. 134 ЦК.

3. В установчому акті установи вказується мета, а також визначається майно, яке засновник (засновники) передає установі для досягнення її мети, а також структура управління. Якщо у заповіті відсутні зазначені вимоги, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

Стаття 89. Державна реєстрація юридичної особи

1. Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

2. Порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів закону є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи. Відмова у державній реєстрації з інших мотивів (недоцільність тощо) не допускається.

3. Відмова у державній реєстрації, а також зволікання з її проведенням можуть бути оскаржені до суду.

4. До єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.

5. Зміни до установчих документів юридичної особи набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, — з моменту повідомлення органу, що здійснює державну реєстрацію, про такі зміни. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

1. Державна реєстрація є невід'ємною ознакою юридичної особи, оскільки лише з цього моменту вона набуває статусу юридичної особи. Державна реєстрація юридичних осіб — це засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» реєструються всі види юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування. Особливості державної реєстрації можуть бути встановлені іншими законами для об'єднань громадян (у тому числі професійних спілок), благодійних організацій, партій, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, банків, торгово-промислових палат, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок), бірж, а також інших установ та організацій. Але у будь-якому випадку вони набувають статусу юридичної особи лише з моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 5 зазначеного Закону державна реєстрація юридичних осіб — підприємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи. Для проведення державної реєстрації подаються: реєстраційна картка, яка заповнюється машинодруком або від руки друкованими літерами. Якщо документи надсилаються державному реєстратору рекомендованим листом, підпис заявника на реєстраційній картці повинен бути нотаріально посвідчений; два примірники установчих документів. Установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір, положення) юридичної особи повинні містити відомості, передбачені законом. У разі коли законом встановлено вимоги щодо реєстрації установчих документів, такі документи подаються з відміткою про їх реєстрацію в органі, визначеному законом. Крім установчих документів також подаються копія рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом; документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження (легалізований у встановленому порядку); документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи.

2. Крім встановлених ч. 2 ст. 89 ЦК підстав для відмови в реєстрації юридичних осіб (порушення порядку створення або невідповідності її установчих документів) відповідно до ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», підставами для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи є: невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи; невідповідність установчих документів вимогам, встановленим Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» щодо оформлення документів, які подаються державному реєстратору.

До порушень порядку створення юридичної особи, який встановлено законом, Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», зокрема, відносить: наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи; невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі; наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою деяких юридичних дій, а саме проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення щодо припинення; наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися; використання у найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється KM України. Відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається.

За наявності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи державний реєстратор зобов'язаний не пізніше трьох робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі повідомлення про відмову в проведенні державної реєстрації із зазначенням підстав для такої відмови та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації юридичної особи, відповідно до опису.

3. Відмову в проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено в господарському суді, якщо засновниками юридичної особи є лише юридичні особи, чи у суді, якщо засновником є хоча б одна фізична особа.

4. В Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості щодо юридичної особи:

повне найменування юридичної особи та скорочене у разі його наявності; ідентифікаційний код юридичної особи; форма власності; організаційно-правова форма;

центральний чи місцевий орган виконавчої влади, до сфери управління якого належить юридична особа державної форми власності чи юридична особа, в статутному фонді якої частка держави становить не менше 25 відсотків;

місцезнаходження юридичної особи;

перелік засновників (учасників) юридичної особи, у тому числі ім'я, місце проживання, ідентифікаційний номер фізичної особи — платника податків, якщо засновник — фізична особа; найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновник — юридична особа;

основні види діяльності;

прізвище, ім'я, по батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори, ідентифікаційні номери фізичних осіб — платників податків;

дані про наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної особи;

дані про розмір статутного фонду (статутного або складеного капіталу), у тому числі частки кожного із засновників (учасників), а також розмір сплаченого статутного фонду (статутного або складеного капіталу) на дату проведення державної реєстрації та дату закінчення його формування; дата та номер запису про проведення державної реєстрації юридичної особи, дати та номери записів про внесення змін до нього; підстави для відмови у проведенні державної реєстрації;

серія та номер свідоцтва про державну реєстрацію, дата видачі або заміни свідоцтва про державну реєстрацію;

дані про установчі документи, дати та номери записів про внесення змін до них;

підстави для відмови у проведенні державної реєстрації змін до установчих документів;

дата та номер запису про скасування державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи;

дані про дату постановки на облік та дату зняття з обліку в органах статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування;

дані про відокремлені підрозділи юридичної особи;

дані про перебування юридичної особи в процесі припинення, зокрема дата реєстрації рішення засновників (учасників) або уповноважених ними органів про припинення юридичної особи, відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо);

дата та номер запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи, підстава для його внесення;

дата та номер запису про скасування державної реєстрації, припинення юридичної особи, підстава для його внесення;

місце проведення державної реєстрації, а також місце проведення інших реєстраційних дій, передбачених цим Законом;

місцезнаходження реєстраційної справи;

дані про видачу виписок, витягів, довідок з Єдиного державного реєстру;

прізвище, ім'я, по батькові посадової особи, що внесла до Єдиного державного реєстру запис про державну реєстрацію юридичної особи, внесла зміни до цього запису або внесла запис про державну реєстрацію припинення юридичної особи;

дата передачі реєстраційної справи до державної архівної установи, адреса її знаходження.

Факт внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію юридичної особи засвідчує свідоцтво про державну реєстрацію — документ встановленого зразка.

5. Державній реєстрації підлягають також зміни до установчих документів. Для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи засновники (учасники) або уповноважений ними орган чи особа повинні подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи: заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи; нотаріально посвідчену копію рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу, яким затверджено зміни до установчих документів; оригінал установчих документів юридичної особи з відміткою про їх державну реєстрацію; два примірники змін до установчих документів юридичної особи та два примірники установчих документів у новій редакції, або два примірники установчих документів у новій редакції; документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації змін до установчих документів. Внесення змін до установчих документів юридичної особи оформляється окремим додатком або викладенням установчих документів у новій редакції. На титульній сторінці додатка до установчих документів юридичної особи робиться відмітка про те, що зазначені документи є невід'ємною частиною відповідних установчих документів.

ЦК визначив момент набуття чинності змінами до установчих документів для третіх осіб, а саме з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, — з моменту повідомлення державного органу, який здійснює державну реєстрацію.

Із зазначеного у ч. 5 ст. 89 ЦК випливає, що учасники товариства можуть встановлювати щодо себе інший момент набуття чинності змінами до установчих документів. Так, наприклад, у випадку зміни учасника повного товариства вносяться зміни до засновницького договору. Тому для учасників такого товариства ці зміни можуть набувати чинності з дня підписання засновницького договору.

Юридична особа та її учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін. Так, наприклад, учасники повного товариства відповідно до ст. 122 ЦК діють від імені повного товариства. Тому, якщо були внесені зміни до засновницького договору у зв'язку зі зміною учасників, але не були зареєстровані, його учасники не мають права посилатися на те, що новий учасник повного товариства не мав права ведення справ від імені товариства без державної реєстрації змін до нього.

Стаття 90. Найменування юридичної особи

1. Юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму.

Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності. Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування.

2. Юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування.

Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом.

3. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру.

4. У разі зміни свого найменування юридична особа крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

5. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

1. Індивідуалізація юридичної особи провадиться шляхом надання їй найменування. Частина 1 ст. 90 ЦК встановлює, що юридична особа повинна мати своє найменування, яке повинно містити обов'язкову організаційно-правову форму, наприклад «Товариство з обмеженою відповідальністю «Едельвейс», «Споживче товариство «Чернігів», а установа — про інформацію та характер її діяльності, наприклад «Благодійна установа «Допомога».

У деяких законодавчих актах використовується термін «назва» (ст. 12 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації», ст. 12і Закону України «Про об'єднання громадян»), але зазначені терміни є тотожними.

У законодавчих актах встановлюються спеціальні вимоги щодо найменування певних видів юридичної особи. Так, ст. 12і Закону України «Про об'єднання громадян» встановлює, що назва об'єднання громадян повинна складатися з двох частин — загальної та індивідуальної. Загальна назва (партія, рух, конгрес, союз, спілка, об'єднання, фонд, фундація, асоціація, товариство тощо) може бути однаковою у різних об'єднань громадян. Індивідуальна назва об'єднання громадян є обов'язковою і повинна бути суттєво відмінною від індивідуальних назв зареєстрованих в установленому порядку об'єднань громадян з такою самою загальною назвою. Стаття 15 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. № 2121-Ш передбачає, що банк має повне і скорочене офіційні найменування українською та іноземними мовами. Найменування банку має містити слово «банк», а також вказівку на організаційно-правову форму банку.

Слово «банк» та похідні від нього дозволяється використовувати у назві лише тим юридичним особам, які зареєстровані НБУ як банк і мають банківську ліцензію. Виняток становлять міжнародні організації, що діють на території України відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВР України. Лише за згодою НБУ можливе вживання у найменуванні банку слів «Україна»», «державний», «центральний», «національний» та похідних від них. НБУ має право відмовити у використанні банком запропонованого найменування за наведених у ст. 15 зазначеного Закону підстав.

Вимога ЦК щодо індивідуальності найменування юридичної особи дає підставу для відмови у державній реєстрації юридичних осіб відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців», у ст. 6 вказано, що державний реєстратор на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці: проводить резервування найменувань юридичних осіб, яка має зареєструватися. Стаття 23 цього Закону встановлює процедуру резервування найменування юридичної особи, відповідно до якої засновник (засновники) юридичної особи має право зарезервувати найменування юридичної особи строком на два місяці, а для відкритих акціонерних товариств — строком на дев'ять місяців шляхом подачі заяви встановленого зразка із зазначенням повного найменування юридичної особи, під яким він (вони) мають намір її зареєструвати, і документ, що підтверджує внесення плати за проведення резервування найменування юридичної особи. У разі відсутності в Єдиному державному реєстрі найменування юридичної особи, тотожного тому, яке зазначено в заяві про резервування найменування юридичної особи, державний реєстратор вносить до Єдиного державного реєстру запис про резервування найменування юридичної особи і видає (надсилає рекомендованим листом) засновнику юридичної особи або уповноваженій ним особі довідку з Єдиного державного реєстру про резервування найменування юридичної особи, яка дійсна протягом строку резервування. За проведення резервування найменування юридичної особи справляється плата в розмірі двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2. Частина 2 ст. 90 ЦК встановлює, що юридична особа, яка є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування, яке є об'єктом інтелектуальної власності (див. коментар до статей 489-491 ЦК) і може бути зареєстрована у порядку, встановленому законом. Але на сьогодні такий законодавчий акт не прийнятий.

3. Найменування юридичної особи вказується в ЇЇ установчих документах і вноситься до Єдиного державного реєстру, в який також вносяться і зміни найменування.

4. При зміні найменування юридична особа повинна здійснити певні дії: внести зміни в установчі документи, зареєструвати зміни до установчих документів, помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що має містити такі відомості: попереднє та нове найменування юридичної особи; ідентифікаційний код юридичної особи; місцезнаходження юридичної особи; місце та дату проведення державної реєстрації змін до установчих документів, зокрема щодо зміни найменування юридичної особи.

Також юридична особа повинна повідомити про це всіх осіб, з якими вона перебуває у договірних відносинах.

5. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи. Стаття 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» забороняє використання у найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється KM України.

Стаття 91. Цивільна правоздатність юридичної особи

1. Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

2. Цивільна правоздатність юридичної особи може бути обмежена лише за рішенням суду.

3. Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

4. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

1. Юридична особа, як і фізична особа, має цивільну правоздатність (див. ст. 81 ЦК), за винятком тих прав, які за своєю правовою природою можуть мати лише фізичні особи (див. ст. 283 ЦК). Цивільна правоздатність виникає з дня її державної реєстрації та внесення до Єдиного державного реєстру.

2. Новелою чинного ЦК є відмова від спеціальної правоздатності юридичних осіб, яка визначається метою їх діяльності, та можливість обмеження правоздатності лише за рішенням суду. При цьому суд виносить рішення не про обмеження правоздатності взагалі, а лише про здатність мати певні права. Не вважається обмеженням правоздатності позбавлення юридичної особи окремих суб'єктивних прав, зокрема звернення стягнення на майно юридичної особи та його примусовий продаж.

3. Окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, юридична особа має право здійснювати лише після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Перелік таких видів діяльності встановлюється Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», юридичні особи можуть займатися тільки після одержання ними спеціального дозволу (ліцензії). Наприклад, медична практика, виробництво, ремонт вогнепальної зброї, боєприпасів до неї, холодної зброї, виготовлення бланків цінних паперів, документів суворої звітності, надання послуг з перевезення пасажирів, вантажів повітряним транспортом, проведення землевпорядних та земле-оціночних робіт та ін. (додатково див. ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»).

Дія цього Закону не поширюється на ліцензування банківської діяльності, діяльності з надання фінансових послуг, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері освіти, ліцензування у сфері інтелектуальної власності, виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячними і плодовими, алкогольними напоями та тютюновими виробами. Таке ліцензування здійснюється згідно із законами, що регулюють відносини у цих сферах. Зокрема, Закон України «Про банки і банківську діяльність» встановлює, що без отримання банківської ліцензії не дозволяється здійснювати одночасно діяльність по залученню вкладів та інших коштів, що підлягають поверненню, і наданню кредитів, а також вести рахунки. Особи, винні у здійсненні банківської діяльності без банківської ліцензії, несуть кримінальну, цивільну чи адміністративну відповідальність згідно із законами України (ст. 19 Закону).

Ліцензування також провадиться при здійсненні окремих валютних операцій юридичними особами відповідно до Декрету KM України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93 НБУ видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим кредитно-фінансовим установам України на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

Індивідуальної ліцензії потребують такі операції:

а) вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, за винятком платежів в іноземній валюті, що здійснюються резидентами за межі України на виконання зобов'язань у цій валюті перед нерезидентами щодо оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав, за винятком оплати валютних цінностей; платежів в іноземній валюті за межі України у вигляді процентів за кредити, доходу (прибутку) від іноземних інвестицій; вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності;

б) ввезення, переказування, пересилання в Україну валюти України;

в) надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі;

г) використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави;

ґ) розміщення валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком відкриття кореспондентських рахунків уповноваженими банками;

д) здійснення інвестицій за кордон, у тому числі шляхом придбання цінних паперів.

Одержання індивідуальної ліцензії однією із сторін валютної операції означає також дозвіл на її здійснення іншою стороною або третьою особою, яка має відношення до цієї операції, якщо інше не передбачено умовами індивідуальної ліцензії.

4. Цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її реєстрації (див. коментар до ст. 87 ЦК) і припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення (див. коментар до ст. 111 ЦК).

Стаття 92. Цивільна дієздатність юридичної особи

1. Юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом.

2. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.

У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

4. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

1. На відміну від фізичної особи, у якої дієздатність виникає з моменту, встановленого законом (див. ст. ЗО ЦК), у юридичної особи дієздатність виникає одночасно з правоздатністю. Формують та виражають волю юридичної особи її органи, і саме їх дії розглядаються як дії юридичної особи. Склад (перелік) органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. Як правило, від імені товариства діє виконавчий орган, який може бути колегіальним чи одноособовим. Наявність колегіального виконавчого органу не означає, що юридична особа діє саме через нього. У законі чи установчих документах юридичної особи чітко встановлюється, які члени колегіального органу мають право діяти від імені юридичної особи.

2. У законах можуть встановлюватися випадки, коли юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників. Відповідно до статей 122, 136 ЦК ведення справ від імені повного та командит-ного товариства здійснюють учасники товариств.

Стаття 3 Декрету KM України «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р. № 23-93 встановлює, що довірчі операції від імені довірчого товариства здійснюють його учасники — довірені особи.

Довірені особи виконують свої обов'язки перед довірителями майна особисто. Якщо учасником довірчого товариства виступає юридична особа, то довірчі операції від її імені здійснює представник, уповноважений цією юридичною особою. Вартість майна, яке довірена особа бере на обслуговування у довірителів майна, не повинна сумарно перевищувати частки довіреної особи в статутному фонді довірчого товариства та відповідно її особистої додаткової відповідальності.

3. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, які визначаються законом чи установчими документами юридичної особи.

У деяких випадках в установчих документах встановлюються обмеження щодо можливості здійснення певних дій органами управління. Так, у статутах підприємницьких товариств дуже часто встановлюються види договорів, які не має право укладати керівник юридичної особи без попереднього рішення загальних зборів чи наглядової ради або іншого органу управління. Але у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Це, зокрема, стосується випадків, коли сторона договору знала про встановлені обмеження щодо укладення певних договорів керівником юридичної особи, але все ж таки уклала його. Тому для попередження спірних ситуацій бажано у договорах зазначати про те, що сторони ознайомлені з установчими документами.

4. Вперше ч. 4 ст. 92 ЦК закріпила можливість солідарної відповідальності членів органів управління, які діють від імені юридичної особи, за збитки, завдані ними юридичній особі. При вирішенні питання про можливість покладення цивільної відповідальності на членів органів управління слід виходити з загальних норм цивільного законодавства, а саме у разі наявності правопорушення, вини членів органів управління та причинного зв'язку між діями та збитками.

Стаття 93. Місцезнаходження юридичної особи

1. Місцезнаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом.

2. Місцезнаходження юридичної особи вказується в її установчих документах.

1. У цивільному праві місцезнаходження має суттєве значення, оскільки, наприклад, залежно від цього визначається виконання деяких видів зобов'язань. Так, відповідно до ст. 532 ЦК якщо місце виконання грошових зобов'язань не було визначене договором, воно виконується за місцезнаходженням юридичної особи. Відповідно до ст. 15 ГПК справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні господарських договорів, справи у споpax про визнання договорів недійсними розглядаються господарським судом за місцезнаходженням сторони, зобов'язаної за договором здійснити на користь другої сторони певні дії, такі як: передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо, а по спорах, що виникають при виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також справи про визнання недійсними актів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача.

Стаття 93 ЦК надає можливість визначення місцезнаходження юридичної особи іншими законодавчими актами. Зокрема, ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» визначає місцезнаходження юридичної особи як місцезнаходження постійно діючого виконавчого органу юридичної особи, а в разі його відсутності — місцезнаходження іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи без довіреності (далі — виконавчий орган), за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах і за якою здійснюється зв'язок з юридичною особою.

2. Відповідно до ст. 88 та ч. 2 ст. 93 ЦК місцезнаходження вказується в установчих документах.

Оскільки відповідно до ст. 88 ЦК установчі документи юридичної особи повинні обов'язково містити місцезнаходження юридичної особи, то у разі коли відбувається зміна місцезнаходження, повинні вноситися відповідно зміни до установчих документів і бути проведена державна реєстрація цих змін. Після проведення державної реєстрації в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації має бути надруковане повідомлення, яке повинно містити: найменування юридичної особи; ідентифікаційний код юридичної особи; попереднє та нове місцезнаходження юридичної особи; місце та дату проведення державної реєстрації змін до установчих документів, зокрема щодо зміни місцезнаходження юридичної особи (ст. 22 Закону).

У разі відсутності юридичної особи за місцезнаходженням та наявності запису в Єдиному державному реєстрі про це суд має право постановити рішення щодо припинення юридичної особи (ст. 38 Закону).

Встановлення факту відсутності юридичної особи провадиться відповідно до ст. 19 Закону. Юридична особа щороку, починаючи з наступного року з дати її державної реєстрації, протягом одного місяця зобов'язана подати (надіслати рекомендованим листом) державному реєстратору реєстраційну картку встановленого зразка про підтвердження відомостей про юридичну особу. Якщо реєстраційна картка про підтвердження відомостей про юридичну особу не була надана юридичною особою в установлений цією частиною строк, державний реєстратор зобов'язаний у строк, що не перевищує десяти робочих днів з дати, яка встановлена для юридичної особи для подання реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу, направити рекомендованим листом юридичній особі повідомлення про необхідність подання державному реєстратору реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу. У разі повернення до державного реєстратора рекомендованого листа з відміткою відділення зв'язку про відсутність юридичної особи за вказаною адресою або неподання юридичною особою протягом місяця з дати направлення їй відповідного повідомлення реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням або запис про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу.

Стаття 94. Особисті немайнові права юридичної особи

1. Юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати.

Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

Юридична особа може мати як майнові, так і особисті немайнові права, зокрема до останніх належить право на недоторканність її ділової репутації (див. ст. 201 ЦК), право на інформацію (див. ст. 302 ЦК), право участі у інших юридичних особах, зокрема у товариствах (див. коментар до ст. 100 ЦК), право на найменування (див. коментар до ст. 90 ЦК).

Способи захисту особистих немайнових прав визначаються за правилами, встановленими у главі З ЦК (див. коментар до статей 15-23).

Стаття 95. Філії та представництва

1. Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.

2. Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.

3. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.

4. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

5. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

1. Юридичні особи мають право створювати філії та представництва, які не є юридичною особою, але здійснюють певні дії поза місцем розташування юридичної особи як відокремлений підрозділ.

Філія здійснює всі або частину її функцій (виробляє продукцію, виконує роботи або операції, надає послуги в єдиному замкненому технологічному процесі з юридичною особою). Філія має право здійснювати ті дії, які має право здійснювати юридична особа. У деяких випадках законодавством встановлені спеціальні правила для створення та діяльності філії. Так, відповідно до ст. 23 Закону України «Про банки і банківську діяльність» філії банків відкриваються за згодою НБУ, який перевіряє відповідність приміщення і обладнання філії встановленим ним вимогам.

2. Представництво здійснює захист та представництво інтересів юридичної особи. Здійснення функцій представництва не можна ототожнювати з представництвом юридичної особи (див. главу 17 ЦК). Представництво юридичної особи здійснює представницькі дії, наприклад передає товари зі складу, організує ведення договірної роботи юридичної особи тощо.

3. Філія та представництво не є суб'єктами цивільних правовідносин, не мають права бути стороною договорів, власником майна навіть у тому випадку, коли вони ведуть баланс, оскільки не є юридичними особами. Але філія та представництво можуть бути суб'єктами інших видів правовідносин, наприклад податкових, та виступати самостійним платником податків, хоча відповідальність за своєчасне та повне внесення сум податку до бюджету несе платник податку, у складі якого знаходиться така філія, тобто юридична особа (ст. 2.1.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР).

Філіям, іншим відокремленим підрозділам підприємств, установ, організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємництва, об'єднань громадян, зареєстрованих в Україні, інших організаційних форм підприємництва дозволяється виготовлення печаток, якщо це передбачено положенням або наказом про ці філії. У такому разі в текст печаток вміщується слово «Філія» («Інструкція про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським об'єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів», затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 січня 1999 р. № 17). Для одержання дозволу на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів для філій (відділень), представництв, інших відокремлених підрозділів суб'єктів підприємницької діяльності, які не потребують державної реєстрації, юридичні особи мають право звертатися до органів внутрішніх справ за місцем реєстрації суб'єкта підприємництва.

Філія та представництво мають право відкривати поточні рахунки банків відповідно до «Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах», затвердженої постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003 р. № 492.

4. Керівники філії та представництва призначаються органами юридичної особи і діють на підставі виданої нею довіреності від імені юридичної особи, а не філії та представництва.

5. Філія та представництво не підлягають спеціальній державній реєстрації, оскільки не є юридичними особами. Але відповідно до ст. 28 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» відомості про відокремлені підрозділи юридичної особи залучаються до її реєстраційної справи та включаються до Єдиного державного реєстру.

Виконавчий орган юридичної особи або уповноважена ним особа зобов'язані подати державному реєстратору за місцезнаходженням юридичної особи заповнену реєстраційну картку про створення відокремленого підрозділу та рішення органу управління юридичної особи про створення відокремленого підрозділу або повідомлення встановленого зразка про закриття відокремленого підрозділу. Державний реєстратор протягом двох робочих днів з дати надходження цих документів має долучити їх до реєстраційної справи цієї юридичної особи, внести відповідний запис до Єдиного державного реєстру та передати відповідні відомості про відокремлені підрозділи юридичної особи органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування за місцезнаходженням юридичної особи та за місцезнаходженням відокремленого підрозділу. Оскільки філія та представництва не є юридичними особами, вони не можуть припинити свою діяльність шляхом ліквідації чи реорганізації.

У разі ліквідації юридичної особи припиняють діяльність філія та представництво.

Стаття 96. Відповідальність юридичних осіб

1. Юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

2. Юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном.

3. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом.

4. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації.

Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

1. Однією з ознак юридичної особи є можливість самостійно відповідати за своїми зобов'язаннями. З можливістю відповідати за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном пов'язана можливість визнання юридичної особи банкрутом у випадку неплатоспроможності юридичної особи, тобто неможливості виконати свої зобов'язання перед кредиторами. Юридична особа відповідає як за цивільні зобов'язання, що виникли з договору, а також за заподіяння шкоди, в тому числі її працівниками, так і за виконання податкових та інших зобов'язань.

2. Юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями всім належним їй майном, яке належить їй на праві власності. Для деяких юридичних осіб встановлені винятки із цього правила. Так, відповідно до ст. 20 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» на майно культового призначення не може бути звернено стягнення за претензіями кредитора. Якщо у юридичної особи майно перебуває тільки у користуванні на підставі договору оренди чи, наприклад, право користування передане як вклад до статутного капіталу товариства, на це майно не може бути звернено стягнення за борги юридичної особи.

3. Відповідальність юридичної особи є самостійною. Тобто за загальним правилом учасники, акціонери, члени цієї юридичної особи не відповідають за її обов'язки, а юридична особа не відповідає за обов'язки учасника, за винятком випадків, встановлених законом, зокрема:

учасники повного та командитного товариства солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями цих товариств (статті 119, 133 ЦК);

учасники товариства з додатковою відповідальністю відповідають за його зобов'язаннями своїми внесками до статутного капіталу, а при недостатності цих сум — додатково майном, що належить їм в однаковому для всіх учасників кратному розмірі щодо внеску кожного учасника (ст. 151 ЦК).

4. Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі подальшого схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації, а юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, лише у разі подальшого схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи. Так, відповідно до ст. 36 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ установчі збори акціонерного товариства вирішують питання про схвалення угод, укладених засновниками до створення акціонерного товариства.

Стаття 97. Управління товариством

1. Управління товариством здійснюють його органи.

2. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

1. Дієздатність юридичної особи здійснюється її органами (див. ст. 92 ЦК). Залежно від видів юридичної особи законодавством або установчими документами можуть визначатися види органів управління. Існують товариства, де не створюються спеціальні органи управління, а всі рішення приймаються за згодою всіх учасників (див. коментар до ст. 121 ЦК).

2. Частина 2 ст. 97 ЦК встановлює, що органом управління є загальні збори учасників. До таких видів юридичних осіб належать акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, виробничі кооперативи, якщо інші органи не встановлені законодавством. Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про кооперацію» у разі коли з організаційних причин (через територіальне розміщення чи значну чисельність членів кооперативу) проведення загальних зборів членів кооперативу неможливе, статутом кооперативу може бути передбачене скликання зборів уповноважених кооперативу. Кількість членів кооперативу, які мають право делегувати уповноважених, та порядок делегування уповноважених для участі у зборах уповноважених визначаються статутом кооперативу.

Як правило, у юридичних осіб існують виконавчі органи, але з цього правила є винятки. Так, відповідно до Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р. № 2299-ІП в корпоративних інвестиційних фондах, які створюються у формі акціонерних товариств і провадять виключно діяльність із спільного інвестування, не створюється виконавчий орган, оскільки його функції здійснює компанія з управління активами — господарське товариство, яке здійснює професійну діяльність з управління активами фонду на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Крім загальних зборів та виконавчого органу в деяких юридичних особах існують ще й інші органи управління. Так, відповідно до статей 13, 17 Закону України «Про кредитні спілки» від 20 грудня 2001 р. № 2908-Ш органами управління кредитної спілки є кредитний комітет, який є відповідальним за організацію кредитної діяльності спілки. Він призначається спостережною радою та підзвітний загальним зборам членів кредитної спілки та спостережній раді і несе перед ними відповідальність за ефективність кредитної діяльності спілки. Членами кредитного комітету можуть бути члени спостережної ради, члени правління та інші особи. До компетенції кредитного комітету кредитної спілки належать:

розгляд заяв членів кредитної спілки про надання кредитів і прийняття рішень з цих питань;

здійснення контролю за якістю кредитного портфеля;

вирішення інших питань, пов'язаних з кредитною діяльністю, відповідно до цього Закону, статуту кредитної спілки та положення про кредитний комітет.

Особливості управління юридичних осіб, які прийняли рішення про припинення або виділення або знаходяться в стадії банкрутства, регулюються відповідно ст. 105 ЦК та Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Так, відповідно до ст. 105 ЦК з моменту призначення комісії по припиненню юридичної особи до неї переходять права щодо управління справами товариства.

Відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повноваження органів управління банкрута щодо управління юридичною особою та розпорядження його майном, а ліквідатор виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута.

Стаття 98. Загальні збори учасників товариства

1. Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу.

2. Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом.

Рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3Д го~ лосів, якщо інше не встановлено законом.

3. Учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством.

4. Порядок скликання загальних зборів визначається в установчих документах товариства. Учасники товариства, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів, можуть вимагати скликання загальних зборів.

Якщо вимога учасників про скликання загальних зборів не виконана, ці учасники мають право самі скликати загальні збори.

5. Рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду.

1. Вищим органом товариства є загальні збори, тому ч. 1 ст. 98 ЦК надає право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу. Загальні збори товариства мають право передати іншим органам товариства вирішення питань, які належать до їх компетенції, за умови, що законодавством або установчими документами такі питання не віднесені до виключної компетенції загальних зборів (див. ст. 159 ЦК).

У деяких випадках законодавством встановлюється можливість передачі загальними зборами питань, які віднесені до їх компетенції, іншим органам управління. Так, відповідно до ст. 47 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори можуть винести рішення про передачу частини належних їм прав до компетенції правління.

2. Частина 2 ст. 98 ЦК передбачає загальне правило про порядок прийняття рішень загальними зборами більшістю голосів, якщо інше не встановлено установчими документами та законом. Зазначення, у першу чергу, в цій нормі на можливість зміни загального правила установчими документами, а вже в ДРУГУ — законом не означає, що законодавець надав право змінювати встановлені законодавством вимоги щодо голосування. Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про кооперацію» рішення загальних зборів членів кооперативу приймаються більшістю голосів, присутніх на його загальних зборах. Отже, статутом кооперативу не може бути змінений порядок прийняття рішення загальними зборами кооперативу.

Частиною 2 ст. 98 ЦК встановлено, що певні питання, які вирішують на зборах, повинні вирішуватися кваліфікованою більшістю голосів у 3/А голосів, а саме щодо внесення змін до статуту товариства, його ліквідації, а також відчуження майна товариства на суму, що становить 50 і більше відсотків майна товариства.

При вирішенні питання про відчуження майна товариства у розмірі 50 процентів і більше його вартість визначається за балансом, а не за ціною, встановленою за домовленістю сторін у договорах. Відчуження майна може провадитися різними шляхами — укладенням договорів купівлі-продажу, застави, міни тощо чи передачею до статутного капіталу іншого товариства. Рішення повинно прийматися незалежно від виду майна (будівлі, споруди, акції, частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю тощо).

Відповідно до ст. 159 ЦК рішення загальних зборів з питань внесення змін до статуту товариства та ліквідації товариства приймаються 3Д голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, а не від загальної кількості голосів, як це встановлює ч. 2 ст. 98 ЦК.

3. Новелою ЦК є встановлення обмеження учасника товариства щодо голосування при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочинів (див. коментар до ст. 202 ЦК) та щодо спору між ним і товариством. ЦК не уточнює, який саме спір може виникнути між учасником та товариством. На наш погляд, це може стосуватися не лише судових спорів, в яких сторонами є товариство та його учасники, а й, наприклад, питань щодо виключення учасника з товариства, розірвання трудового договору з членом виробничого кооперативу тощо.

4. За загальним правилом, закріпленим в ч. 4 ст. 98 ЦК, порядок скликання загальних зборів встановлюється товариством. Але на сьогодні існують випадки, коли порядок скликання загальних зборів встановлюється законом. Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про кооперацію» чергові збори кооперативу скликаються правлінням або головою кооперативу у разі потреби, але не рідше одного разу на рік. Про дату, місце, час проведення та порядок денний загальних зборів члени кооперативу повинні бути повідомлені не пізніше ніж за 10 днів до визначеного строку їх проведення.

ЦК надав будь-яким учасникам, які володіють не менше як 10 відсотками голосів товариства незалежно від виду товариства, право вимагати скликання загальних зборів, а у тому випадку, коли вимога не буде виконана, учасники мають право самі скликати загальні збори. При виконанні цієї вимоги щодо акціонерних товариств існують певні труднощі. Це, зокрема, пов'язане з конфіденційністю реєстру акціонерного товариства. У зв'язку з цим ДКЦПФР зобов'язала реєстроутримувача, для виконання умов конфіденційності, на вимогу і за рахунок акціонерів, які володіють у сукупності більш як 10 відсотками голосів, направити власникам іменних акцій повідомлення про скликання позачергових зборів акціонерного товариства та провести реєстрацію учасників зборів під час їх проведення, якщо зазначене передбачене договором (п. 10.7 «Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів», затвердженого рішенням ДКЦПФР від 26 травня 1998 р. № 60).

5. Частиною 5 ст. 98 ЦК визначено, що рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду. У випадку коли позивачем виступає юридична особа або фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності, то справа розглядається у господарському суді. Якщо як позивач виступає фізична особа, справа розглядається в судах загальної юрисдикції. Відповідачем у справі виступає сама юридична особа (товариство).

Стаття 99. Виконавчий орган товариства

1. Загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад.

2. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Виконавчий орган, що складається з кількох осіб, приймає рішення у порядку, встановленому абзацом першим частини другої статті 98 цього Кодексу.

3. Члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків.

4. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція» тощо.

1. Стаття 99 ЦК встановила загальне правило щодо створення виконавчого органу та визначення його компетенції. Але компетенцію виконавчих органів може встановлювати й закон. Так, відповідно до ст. 16 Закону України «Про кооперацію» виконавчий орган кооперативу:

здійснює управління кооперативом у період між загальними зборами членів кооперативу, забезпечує виконання їх рішень;

представляє кооператив у відносинах з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами;

укладає угоди між кооперативом та іншими особами;

діє від імені кооперативу в межах, передбачених статутом кооперативу. Відповідно до ст. 88 ЦК в установчих документах товариства має бути зазначена компетенція виконавчого органу.

2. Виконавчі органи товариства можуть складатися з однієї особи і мають назву «одноособовий орган» (наприклад директор, президент, керуючий). Якщо до складу виконавчого органу товариства входить кілька осіб, такий орган є колегіальним (наприклад дирекція, правління, президія).

Колегіальний орган товариства приймає рішення простою більшістю голосів від числа присутніх членів, якщо інше не встановлено установчими документами або законом (див. коментар до ст. 98 ЦК).

3. Положення, встановлені ч. З ст. 99 ЦК, вирішили спори щодо можливості усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. Термін «усунення» має викликати на практиці труднощі, оскільки в деяких випадках це не ототожнюється з переобранням (відкликанням) члена органу управління. На наш погляд, у даному випадку йдеться про припинення повноважень члена виконавчого органу, включаючи голову правління.

На практиці багато питань виникало щодо можливості дострокового припинення повноважень членів виконавчого органу, які виконують їх на підставі трудового договору (контракту), оскільки КЗпП встановлював спеціальні вимоги щодо звільнення працівника на вимогу власника чи уповноваженого органу. Тому зараз ст. 99 ЦК, закріпивши правило усунення члена виконавчого органу у будь-який час, фактично надала пріоритет нормам цивільного права над трудовими.

Водночас установчими документами товариства може бути встановлений перелік підстав, відповідно до яких можна усунути членів виконавчого товариства від виконання ними своїх обов'язків. У такому разі член виконавчого органу може бути усунений лише при виникненні підстав, встановлених установчими документами.

4. ЦК чітко не визначає, яку назву повинен мати виконавчий орган, даючи лише дві назви — правління та дирекція. На практиці трапляються випадки, коли колегіальний орган іменують президія, рада директорів, виконавча дирекція тощо. Але у будь-якому разі назва органу управління має бути визначена в установчих документах товариства.

Як уже зазначалося в коментарі до ст. 92 ЦК, існують юридичні особи, в яких немає виконавчого органу (повні та командитні товариства, інвестиційні фонди тощо).

Стаття 100. Право участі у товаристві

1. Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі.

2. Учасники товариства мають право вийти з товариства, якщо установчими документами не встановлений обов'язок учасника письмово попередити про свій вихід з товариства у визначений строк, який не може перевищувати одного року.

3. Учасник товариства у випадках та в порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.

1. Право участі у товаристві належить до категорії особистих невідчужуваних немайнових прав, тому його не можна передавати іншим юридичним чи фізичним особам. Закріплення цієї норми у ЦК не обмежує учасників товариства на передачу ними часток у статутному капіталі чи акцій в товариствах.

Законодавчими актами встановлені обмеження щодо участі деяких юридичних осіб у товариствах. Так, відповідно до Декрету KM України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р. № 24-92 державним підприємствам забороняється бути учасником та засновником господарських товариств. Стаття 141 ЦК встановлює, що особа може бути учасником тільки одного товариства з обмеженою відповідальністю, учасником якого є одна особа.

2. ЦК закріпив право учасника на вихід з товариства у будь-який час. Але законодавством можуть встановлюватися вимоги щодо повідомлення про такий вихід. Так, ст. 148 ЦК встановлює, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю може вийти з товариства, повідомивши про це не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом. Але такий строк не може перевищувати 1 року. Стаття 126 ЦК встановлює, що учасник повного товариства може вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

ЦК та Закон України «Про господарські товариства» не встановлюють можливості, підстав, порядку та наслідків виходу акціонера із товариства. На наш погляд, щодо акціонера має йтися не про вихід, а про відчуження акцій, тим більше, що при цьому він не набуває жодних майнових прав у зв'язку з виходом із товариства, пов'язаних з виплатою вартості частки (товариство з обмеженою відповідальністю) чи паю (виробничий кооператив). Для акціонерного товариства вихід з товариства акціонера пов'язаний з відчуженням акцій. Тому статутом акціонерного товариства не може передбачатися строк попередження акціонера про відчуження акцій.

3. Частина 3 ст. 100 ЦК визначає, що установчими документами та законом може бути передбачена можливість виключення учасника товариства. Хоча зазначена норма не встановлює можливостей щодо виключень із цього загального правила, але не можна виключити акціонера з товариства, оскільки це не позбавляє його права власності на акцію. Тому навіть якщо статут акціонерного товариства передбачає можливість виключення акціонерів з товариства, це суперечить законодавству.

Стаття 101. Управління установою

1. Засновники установи не беруть участі в управлінні нею.

В установі обов'язково створюється правління, до якого застосовуються положення статті 99 цього Кодексу.

Установчий акт може передбачати створення також інших органів, визначати порядок формування цих органів та їх склад.

2. Нагляд за діяльністю установи здійснює її наглядова рада.

Наглядова рада здійснює нагляд за управлінням майном установи, додержанням мети установи та за її іншою діяльністю відповідно до установчого акта.

1. Враховуючи визначення поняття установи, сформульоване у ст. 83 ЦК, яка закріплює загальне правило неможливості участі засновників в управлінні установою як особисто, так і шляхом створення органів, в яких засновники (засновник) братимуть участь, ч. 1 ст. 101 ЦК повторює ці вимоги.

Органами управління установи є правління або інші органи, які визначені установчим актом. На відміну від товариств, ЦК чітко визначає назву виконавчого органу управління, а саме — правління. Повноваження цього органу встановлюються відповідно до ст. 99 ЦК.

ЦК надає можливість створення й інших органів установи, але вони не можуть мати статус виконавчого органу. Наприклад, редакційна колегія, якщо діяльність установи пов'язана з видавничою справою, чи наукова рада, якщо установа займається науковою діяльністю.

2. Засновник установи передає їй для виконання визначених установчим актом дій певне майно, але позбавлення його права управління установою викликає необхідність створення спеціального органу, який контролював би використання майна, додержання мети установи та іншої діяльності. Тому ст. 101 ЦК надала право створювати такий орган управління, як наглядова рада, яка здійснює нагляд за діяльністю установи відповідно до установчого акта.

Стаття 102. Передання майна установі

1. В установчому акті визначається майно, яке засновник (а в разі його смерті — зобов'язана особа) повинен передати установі після її державної реєстрації.

Виходячи з поняття установи, яке визначає ст. 83 ЦК, установа створюється шляхом виділення та об'єднання майна засновника (засновників). Виділення майна провадиться у випадку, коли засновником установи є одна особа, а об'єднання — декілька осіб.

Перелік майна, яке передається засновником (засновниками) установі, визначається в установчому акті (заповіті). У такому переліку потрібно чітко зазначити найменування, характерні ознаки майна, якщо воно підлягає реєстрації (автомобілі, нерухоме майно), бажано зазначити назву органу реєстрації, її дату та номер.

Передача майна установі засновником (засновниками) здійснюється лише після державної реєстрації і тоді, коли створене правління установи, оскільки відповідно до ст. 92 ЦК юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи. Тому передача засновниками (засновником) майна може здійснюватися лише особі, яка уповноважена здійснювати дії від імені установи. Передача грошових коштів може бути здійснена шляхом банківських переказів чи внесення на рахунок установи готівки. Передача майна може бути здійснена на підставі акта прийому-передачі.

Стаття 103. Зміна мети установи та структури управління

1. Якщо здійснення мети установи стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам, то відповідний орган, який здійснює державну реєстрацію, може звернутися до суду з заявою про визначення іншої мети установи за погодженням з органами управління установою.

2. У разі зміни мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи передавалися тим дестинаторам, яким ці вигоди призначалися за наміром засновника.

3. Суд може змінити структуру управління установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети установи або з інших поважних причин.

4. У разі зміни мети установи або зміни структури управління установи її правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання.

1. Відповідно до ч. З ст. 88 ЦК в установчому акті установи вказується її мета, але на відміну від товариств мета установи може бути змінена судом у випадках, коли здійснення мети установи стало неможливим або вона загрожує суспільним інтересам.

2. Неможливість здійснення мети може бути, наприклад, пов'язана з тим, що установа створювалася з метою проведення певних заходів (фестивалів, спортивних змагань тощо). Тому коли ці заходи вже проведені, виникає потреба у зміні мети установи. Зміна мети у разі загрози суспільним інтересам може бути проведена, коли існує загроза суспільним інтересам мешканців певного будинку, місцевості тощо. Наприклад, установа була створена для побудови парку відпочинку, але в ході виконання мети установи було виявлено, що місце, де повинен будуватися парк, на підставі санітарних норм не може використовуватися для цього, отже, загрожує суспільним інтересам.

3. Заявником у справі по зміні мети установи може бути орган державної реєстрації, який зобов'язаний погодити іншу мету з правлінням установи. У даному випадку органи державної реєстрації погоджують не подачу заяви, а саме нову мету установи з правлінням, оскільки саме цей орган втілюватиме її в життя.

4. Стаття 103 ЦК допускає можливість зміни не лише мети, а й структури управління з будь-яких поважних причин, включаючи випадки зміни мети установи. При розгляді судами спорів щодо зміни структури та мети установи суд повинен запросити думку правління про вирішення цього питання, а правління зобов'язане дати відповідь у письмовій формі.

Стаття 104. Припинення юридичної особи

1. Юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам — правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації.

2. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

3. Порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства встановлюється законом.

1. Новелою ЦК є те, що він відмовився від такого інституту, як реорганізація, який традиційно у цивільному праві визнавався однією з форм припинення юридичної особи, при якій виникає правонаступництво. Це пов'язане з тим, що в науковій літературі вже давно висловлювалася думка, що при виділенні юридична особа не припиняє свою діяльність.

Незважаючи на те, що ЦК відмовився від інституту реорганізації, в законодавчих актах, які були прийняті вже після прийняття ЦК, все ж таки використовується такий термін, як узагальнююче поняття, яке об'єднує такі процеси, як злиття, приєднання, поділ, перетворення та виділення. Так, ст. 56 ГК встановлює, що суб'єкт господарювання може бути утворений шляхом реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого (діючих) суб'єкта господарювання з додержанням вимог законодавства. Стаття 28 Закону України «Про кооперацію» визначає, що реорганізація (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) кооперативу відбувається за рішенням загальних зборів членів кооперативу у порядку, визначеному законодавством та статутом кооперативу.

Ліквідацією юридичної особи є її припинення без правонаступництва інших юридичних чи фізичних осіб. Цивільне законодавство встановлює випадки, коли грошові зобов'язання юридичної особи, яка ліквідується, можуть бути покладені на інших юридичних осіб (див. коментар до ст. 609 ЦК), але це не є правонаступництвом.

2. Частина 3 ст. 104 ЦК передбачає, що юридичні особи вважаються такими, що припинилися, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи, який здійснюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

3. Порядок припинення юридичної особи в процесі відновлення її платоспроможності або банкрутства провадиться судом відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», який передбачає можливість проведення в процесі санації як поділу юридичної особи з переходом боргових зобов'язань до юридичної особи, що не підлягає санації, так і зміни організаційно-правової форми або її ліквідації.

Стаття 105. Обов'язки особи, що прийняла рішення про припинення юридичної особи

1. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

2. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, призначають за погодженням з органом, який здійснює державну реєстрацію, комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо) та встановлюють порядок і строки припинення юридичної особи відповідно до цього Кодексу.

Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на орган управління юридичної особи.

3. З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється.

4. Комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може становити менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи.

Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи.

1. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до Єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

Відповідно до ст. 38 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» суд, який постановив рішення щодо припинення юридичної особи, що не пов'язане з банкрутством юридичної особи, також у день набрання таким рішенням законної сили направляє його копію державному реєстратору за місцезнаходженням юридичної особи для внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення. Таке повідомлення робиться для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженим ними органом щодо припинення юридичної особи або суду про припинення юридичної особи.

Відповідно до ст. 34 Закону для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення щодо припинення юридичної особи засновники (учасники) юридичної особи або уповноважені ними орган чи особа повинні подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:

нотаріально посвідчену копію рішення засновників (учасників) або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи;

документ, що підтверджує внесення плати за публікацію повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом рішення щодо припинення юридичної особи у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації.

2. Припинення юридичної особи здійснюється комісією з припинення (ліквідаційною комісією) або органом юридичної особи. Призначення комісії здійснюється органом, який виніс рішення про припинення юридичної особи за погодженням з органами державної реєстрації. Відповідно до п. 9 ст. 34 Закону таке погодження здійснюється у випадку прийняття документів органом державної реєстрації, які подаються при внесенні до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи, або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи. Засновники (учасники) юридичної особи або уповноважені ними орган чи особа не пізніше двох робочих днів з дати надходження до державного реєстратора таких документів погоджують з державним реєстратором призначення комісії з припинення (ліквідатора, ліквідаційної комісії тощо), порядок та строки ліквідації юридичної особи шляхом подання (надсилання рекомендованим листом) йому відповідного рішення. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня від дати надходження відповідного рішення вносить до Єдиного державного реєстру запис про призначення комісії з припинення (ліквідатора, ліквідаційної комісії тощо). У разі якщо заявник не звернувся до державного реєстратора в строк, що встановлений у ч. 9 ст. 34 Закону, державний реєстратор не пізніше трьох робочих днів з дати надходження документів, які подані для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи, вносить до Єдиного державного реєстру запис, в якому вказує як голову комісії з припинення (ліквідаційної комісії) юридичної особи керівника органу управління або засновника (учасника) юридичної особи. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису, в якому керівник органу управління або засновник (учасник) юридичної особи вказаний як голова комісії з припинення (ліквідаційної комісії) юридичної особи, зобов'язаний надіслати рекомендованим листом такому керівнику органу управління або засновнику (учаснику) відповідне повідомлення.

З дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи забороняється:

проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, щодо якої прийнято рішення щодо припинення;

внесення змін до Єдиного державного реєстру щодо відомостей про відокремлені підрозділи;

проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення щодо припинення.

3. З моменту призначення комісії з припинення юридичної особи (ліквідаційної комісії) припиняються повноваження інших органів щодо управління справами такої юридичної особи. Ці функції переходять до призначеної комісії. У даному випадку йдеться про перехід до комісії з припинення (ліквідації) прав виконавчого органу або учасників (повного та командитного товариства) щодо ведення справ. Щодо вищих органів управління, які не виконують виконавчі функції, то вони можуть діяти й надалі.

4. Одним з головних завдань комісії з припинення (ліквідації) юридичної особи є виявлення кредиторів. Тому вона повинна повідомити про припинення юридичної особи публічним способом, а також письмово кожного кредитора. Публічне повідомлення робиться в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації. Відповідно до ст. 22 Закону повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом рішення щодо припинення юридичної особи повинно містити відомості про:

найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код юридичної особи;

місцезнаходження юридичної особи;

підставу для прийняття рішення щодо припинення (злиття, приєднання, поділ, перетворення або ліквідація) юридичної особи;

місце та дату внесення запису про прийняття рішення засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом про припинення юридичної особи;

дату призначення та відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо);

порядок і строк заявлення кредиторами вимог до юридичної особи, що припиняється.

Стаття 106. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи

1. Злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

2. Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

1. Стаття 106 ЦК не визначає поняття злиття, приєднання, поділу та перетворення юридичної особи, але їх визначає стаття 59 ГК:

злиття — це припинення юридичної особи, при якому всі майнові права та обов'язки кожного з суб'єктів господарювання переходять до суб'єкта господарювання, що утворився внаслідок злиття;

поділ — це припинення юридичної особи, при якому всі майнові права і обов'язки суб'єкта господарювання переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках до кожного з нових суб'єктів господарювання, що утворені внаслідок цього поділу;

приєднання — це припинення юридичної особи приєднанням одного або кількох суб'єктів господарювання до іншого суб'єкта господарювання, при якому до цього останнього переходять усі майнові права та обов'язки приєднаних суб'єктів господарювання.

Поняття перетворення визначає ст. 108 ЦК (див. коментар). Крім суду, учасників та органів управління рішення про поділ, виділення, злиття, перетворення мають право приймати органи державної влади. Відповідно до ст. 53 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якщо суб'єкт господарювання зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, органи Антимонопольного комітету України мають право прийняти рішення про примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище.

2. Злиття та приєднання може бути проведено в деяких випадках, встановлених законодавством, якщо на це є згода відповідного органу державної влади. Так, у ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вказуються випадки, коли злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого вважається концентрацією. Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України. Стаття 24 Закону визначає випадки, коли необхідним є отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання, зокрема:

коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року у кожного;

вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом НБУ, що діяв в останній день фінансового року.

Порядок отримання такої згоди регулює «Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концентрацію)», затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 р. № 33-р.

Для одержання згоди Антимонопольного комітету подається заява, а також у випадку злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого:

належним чином оформлені установчі документи (установчий договір, статут) суб'єкта господарювання, що утворюється в результаті злиття, копії установчих документів суб'єктів господарювання, які зливаються, приєднуються та до яких приєднуються, копії їхніх свідоцтв про реєстрацію, а також рішення про злиття, приєднання;

відомості про концентрацію суб'єктів господарювання, які містять інформацію про зміст заявленої дії та розрахунок сумарних вартісних показників за обсягом, за формою, встановленою «Положенням про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концентрацію)» формою та змістом;

відомості про основні види діяльності кожного учасника концентрації, його частку на ринку (за встановленим обсягом, формою та змістом згідно з «Положенням про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (Положення про концентрацію)», які, зокрема, містять інформацію про основні види діяльності суб'єктів господарювання, дані про їх частки на загальнодержавному і регіональному товарних ринках за два останні роки і за звітний період поточного року, а також інформацію про основні види діяльності утворюваного суб'єкта господарювання, оцінки його частки на загальнодержавних і регіональних товарних ринках.

Стаття 107. Порядок припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення

1. Кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання.

2. Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

3. Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення.

Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

4. Порушення положень частин другої та третьої цієї статті є підставою для відмови у внесенні до єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб — правонаступників.

5. Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи — правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася.

1. Для забезпечення інтересів кредиторів юридичної особи, що припиняє свою діяльність шляхом злиття, приєднання, поділу та перетворення, ст. 107 ЦК закріпила правило, відповідно до якого кредитор таких юридичних осіб має право припинення або дострокового виконання зобов'язань. ЦК не встановлює, які саме зобов'язання можуть бути припинені чи виконані, тому можна зробити висновок, що це стосується як виконання грошових зобов'язань, так і припинення договору оренди, дострокового виконання робіт чи послуг тощо.

2. Кредитор повинен заявити свої вимоги письмово. Вони розглядаються комісією з припинення у строк, визначений у повідомленні про злиття, приєднання, поділ та перетворення. Комісія задовольняє чи відхиляє ці вимоги кредиторів та складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, яка припиняється, щодо всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами. Цей акт повинен бути затверджений органом, який прийняв рішення про припинення юридичної особи.

3. Після проведення роботи комісії з виявлення вимог кредиторів, а також їх розгляду, задоволення чи відхилення учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення, затверджуються передавальний акт чи розподільчий баланс. Після його затвердження потрібно засвідчити нотаріально копії цих актів і передати органу, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також органу, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

4. Порушення положень частин 2 та 3 ст. 107 ЦК є підставою для відмови у внесенні до Єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб — правонаступників.

Для внесення відомостей до Єдиного державного реєстру відповідно до ст. 35 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» про злиття або приєднання рішення щодо припинення юридичної особи підписується уповноваженими особами юридичної особи або юридичних осіб, що припиняються, та юридичної особи — правонаступника.

Стаття 37 Закону визначає порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення. Для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення голова комісії з припинення або уповноважена ним особа після закінчення процедури припинення, яка передбачена законом, але не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації повинні подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:

заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення;

свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;

оригінал установчих документів;

нотаріально посвідчену копію передавального акта, якщо припинення здійснюється в результаті злиття, приєднання або перетворення, або нотаріально посвідчену копію розподільчого балансу, якщо припинення здійснюється в результаті поділу;

довідку архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню;

документ про узгодження плану реорганізації з органом державної податкової служби;

довідку відповідного органу державної податкової служби про зняття юридичної особи з обліку як платника податків;

довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про зняття з обліку;

довідки відповідних органів фондів соціального страхування про зняття з обліку.

Зміни до установчих документів юридичної особи, що не припиняється в результаті приєднання, підлягають державній реєстрації після державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті приєднання у порядку, встановленому статтею 29 Закону. Приєднання вважається завершеним з моменту державної реєстрації таких змін до установчих документів та державної реєстрації припинення юридичних осіб, що припиняються в результаті приєднання.

Державна реєстрація юридичної особи, яка утворена в результаті злиття або поділу, здійснюється у порядку, встановленому статтями 24-27 Закону.

Злиття вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутвореної юридичної особи та державної реєстрації припинення у результаті поділу у результаті злиття юридичних осіб.

Поділ вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутворених юридичних осіб та державної реєстрації припинення юридичної особи.

5. Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб, а це може трапитися лише у випадку поділу, і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи — правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася. При приєднанні, злитті і перетворенні такої проблеми не виникає.

Стаття 108. Перетворення юридичної особи

1. Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

2. У разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов'язки попередньої юридичної особи.

Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми. Хоча ст. 83 ЦК визначає, що організаційно-правовими формами приватної юридичної особи є товариства та установи, але організаційно-правові форми можуть бути і у господарських товариств, підприємницьких та непідприємницьких товариств. Так, організаційно-правовими формами господарського товариства є акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні та командитні товариства. Крім цього, існують організаційно-правові форми непідприємницьких товариств: благодійні організації, партії, творчі спілки, об'єднання співвласників багатоквартирного будинку тощо.

Чинним законодавством встановлені обмеження щодо перетворення юридичних осіб. Відповідно до ст. 150 ЦК товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи виробничий кооператив. Стаття 10 Закону України «Про благодійництво та благодійні організації» встановлює, що благодійна організація не може бути реорганізована в юридичну особу, метою діяльності якої є одержання прибутку.

Для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення голова комісії з припинення або уповноважена ним особа після закінчення процедури припинення, яка передбачена законом, але не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації, повинні подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:

заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення;

свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;

оригінал установчих документів;

нотаріально посвідчену копію передавального акта.

Державна реєстрація юридичної особи, утвореної в результаті перетворення, здійснюється у порядку, який встановлено нормами Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

Особливості перетворення деяких юридичних осіб встановлені законодавством. Так, порядок перетворення у процесі приватизації державних та комунальних підприємств регулюється Законом України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. № 2163-ХП, порядок проведення корпоратизації — Указом Президента України «Про корпоратизацію підприємств» від 15 червня 1993 р. № 210/93.

У разі перетворення до нової юридичної особи переходить все майно, всі права та обов'язки попередньої юридичної особи. Перетворення вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутвореної юридичної особи та державної реєстрації припинення у результаті перетворення юридичної особи.

Стаття 109. Виділ

1. Виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов'язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.

2. До виділу застосовуються за аналогією положення частин першої, другої та четвертої статті 105 та положення статей 106 і 107 цього Кодексу.

1. Виділ є одним із видів створення юридичної особи. Тому ЦК не відніс цей вид реорганізації до припинення юридичних осіб.

2. Відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» повідомлення про прийняття засновниками (учасниками), уповноваженим ними органом або судом рішення про виділ повинно містити відомості про:

найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код юридичної особи;

місцезнаходження юридичної особи;

дату прийняття рішення про виділ, підставу для його прийняття;

місце та дату внесення запису щодо прийняття рішення про виділ;

дату призначення та відомості про комісію з виділу;

порядок і строк заявлення кредиторами вимог до юридичної особи у процесі виділу.

Для проведення виділу, відповідно до ст. 32 Закону потрібно внести до Єдиного державного реєстру запис про рішення засновників (учасників) або уповноваженого ними органу щодо виділу, який здійснюється за процедурами, передбаченими ст. 34 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом щодо припинення юридичної особи (див. коментар до ст. 105 ЦК).

Для проведення державної реєстрації юридичної особи, що створюється шляхом виділу, засновники (учасники) або уповноважені ними орган чи особа повинні надати документи, що передбачені частинами 1-7 ст. 24 Закону, а також додатково надати нотаріально посвідчену копію розподільчого балансу.

Державна реєстрація юридичної особи, що створюється шляхом виділу, проводиться не раніше двох місяців з дати публікації у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом рішення про виділ.

Якщо виділ здійснюється на підставі судового рішення, внесення до Єдиного державного реєстру запису про це здійснюється за процедурами, передбаченими ст. 38 Закону для внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення щодо припинення юридичної особи.

Виділ вважається завершеним з дати державної реєстрації юридичних осіб, утворених в результаті виділу.

До виділу застосовуються положення ЦК щодо припинення юридичної особи:

порядок прийняття рішення про виділ (ст. 106);

повідомлення органу державної реєстрації про припинення юридичної особи (ч. 1 ст. 105);

призначення комісії по виділу (ч. 2 ст. 105);

опублікування відомостей про виділ (ч. 4 ст.105);

надання кредиторам права вимагати припинення чи дострокового виконання зобов'язань (ч. 1 ст. 107);

складання розподільчого балансу (ч. 2 ст. 107);

затвердження розподільчого балансу органом, який прийняв рішення про виділ, та передача його органу управління (ч. З ст. 107);

покладення на юридичних осіб, які виділяються, та юридичну особу, з якої виділяються, солідарної відповідальності перед кредиторами у випадку, коли неможливо визначити правонаступника (ч. 5 ст. 107).

Але до комісії по виділу не переходить право виконавчого органу, як передбачено ч. З ст. 105 ЦК.

Стаття 110. Ліквідація юридичної особи

1. Юридична особа ліквідується:

1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв'язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами;

2) за рішенням суду про визнання судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, встановлених законом.

2. Вимога про ліквідацію юридичної особи на підставах, зазначених у пункті 2 частини першої цієї статті, може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, а також учасником юридичної особи.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на його учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридичної особи.

3. Якщо вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

4. Особливості ліквідації банків встановлюються законом про банки і банківську діяльність.

1. Ліквідація юридичної особи є видом припинення юридичної особи, при якому не виникає правонаступництва.

Юридична особа може бути ліквідована на підставі рішення учасників (повне та командитне товариство), органів управління (загальних зборів акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, благодійних організацій, кооперативів).

Юридична особа може бути ліквідована у примусовому порядку. Підстави для такої ліквідації встановлює ЦК, а також інші законодавчі акти.

ЦК встановлює такі підстави для винесення судом рішення про примусову ліквідацію юридичних осіб:

визнання судом недійсною державної реєстрації юридичних осіб через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути (ч. 1 ст. 110 ЦК);

у випадку, коли у повному та командитному товаристві залишається один учасник і останній не перетворить таке товариство в інше господарське товариство, а також у разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи — учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі (ст. 132 ЦК);

у разі вибуття всіх вкладників із командитного товариства, якщо учасники товариства не перетворять таке товариство у повне товариство (ст. 139 ЦК);

якщо вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю та акціонерного товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу (статті 144, 151,155 ЦК).

Стаття 38 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» встановлює такі підстави для примусової ліквідації юридичних осіб у судовому порядку:

визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути;

провадження нею діяльності, що суперечить установчим документам, або такої, що заборонена законом;

невідповідність мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону;

неподання протягом року органам державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону;

наявність в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридичної особи за вказаним місцезнаходженням.

Стаття 59 ГК визначає, що юридична особа ліквідується:

за ініціативою власника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб — засновників суб'єкта господарювання чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених ГК, — за рішенням суду;

у зв'язку із закінченням строку, на який вона створювалася, чи у разі досягнення мети, заради якої її було створено;

у разі визнання її в установленому порядку банкрутом, крім випадків, передбачених законом;

у разі скасування її державної реєстрації у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» релігійні організації можуть бути ліквідованими у судовому порядку у таких випадках:

1) вчинення релігійною організацією таких дій: примушування при визначенні громадянином свого ставлення до релігії, до сповідання або відмови від сповідання релігії, до участі або неучасті в богослужіннях, релігійних обрядах і церемоніях, навчання релігії; участь релігійних організацій у діяльності політичних партій і надання політичним партіям фінансової підтримки, висунення кандидатів до органів державної влади, ведення агітації або фінансування виборчих кампаній кандидатів до цих органів; втручання релігійної організації у діяльність інших релігійних організацій, проповідування в будь-якій формі ворожнечі, нетерпимості до невіруючих і віруючих інших віросповідань; недодержання вимог чинного законодавства і правопорядку; самовільне захоплення культових будівель чи привласнення культового майна;

2) поєднання обрядової чи проповідницької діяльності релігійної організації з посяганнями на життя, здоров'я, свободу і гідність особи;

3) систематичного порушення релігійною організацією встановленого законодавством порядку проведення публічних релігійних заходів (богослужінь, обрядів, церемоній, походів тощо);

4) спонукання громадян до невиконання своїх конституційних обов'язків або дій, які супроводжуються грубими порушеннями громадського порядку чи посяганням на права і майно державних, громадських або релігійних організацій.

2. Позовну заяву про ліквідацію має право пред'являти до суду орган державної реєстрації, а також учасник юридичної особи. Інші державні органи (державна податкова адміністрація, пенсійний фонд та ін.) не мають права подавати таку позовну заяву.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на її учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридичної особи.

3. Ліквідація повинна забезпечувати захист інтересів як кредиторів, так і учасників юридичної особи. Тому якщо вартість майна юридичної особи не достатня для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи. Справи про банкрутство підвідомчі господарським судам і розглядаються ними за місцезнаходженням юридичних осіб.

Стаття 111. Порядок ліквідації юридичної особи

1. Ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду.

Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. Виплата грошових сум кредиторам юридичної особи, що ліквідується, провадиться у порядку черговості, встановленої статтею 112 цього Кодексу, відповідно до проміжного ліквідаційного балансу, починаючи від дня його затвердження, за винятком кредиторів четвертої черги, виплати яким про вадяться зі спливом місяця від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу.

В разі недостатності у юридичної особи, що ліквідується, грошових коштів для задоволення вимог кредиторів ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи.

3. Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який затверджується учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

4. Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом.

5. Юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

1. При ліквідації юридичних осіб обов'язково складається проміжний ліквідаційний баланс, в який входять відомості про склад майна юридичної особи, включаючи речі, майнові права (дебіторська заборгованість), а також перелік пред'явлених вимог (найменування кредитора, підстава виникнення вимоги), а також результати їх розгляду (можливість відмови чи задоволення).

Проміжний ліквідаційний баланс підлягає затвердженню органом чи учасником, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

2. До затвердження ліквідаційного балансу жодних виплат кредиторів не можна провадити, а також не можна здійснювати відчуження майна юридичної особи для їх задоволення.

Виплати кредиторам провадяться відповідно до затвердженого проміжного балансу в порядку черговості, встановленої ст. 112 ЦК (див. коментар), із коштів юридичної особи, а якщо коштів недостатньо, ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи. При цьому всі кредитори, крім кредиторів, які висувають вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом, вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності, вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів), мають право на задоволення своїх вимог тільки після спливу 1 місяця після затвердження ліквідаційного балансу, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 112 ЦК кредитори, яким відмовлено у задоволенні їх вимог, мають право звернутися до суду.

3. Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який затверджується органом, що прийняв рішення про ліквідацію. Якщо вартість майна юридичної особи буде недостатньою для задоволення вимог кредиторів, ліквідаційна комісія повинна звернутися до господарського суду із заявою про визнання юридичної особи банкрутом.

Слід зазначити, що не є кредиторами товариства учасники (акціонери, учасники, члени) юридичних осіб тощо, які отримують майно товариства відповідно до ч. 4 ст. 111 ЦК, тобто після задоволення вимог кредиторів.

4. Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами чи законом. Так, відповідно до ст. 21 Закону України «Про господарські товариства» таке майно розподіляється між учасниками відповідно до установчих документів товариства. Стаття 21 Закону України «Про об'єднання громадян» встановлює, що кошти та інше майно об'єднань громадян, що ліквідуються, не може перерозподілятися між їх членами і використовується для виконання статутних завдань або на благодійні цілі, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за рішенням суду спрямовується в доход держави.

5. Стаття 36 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» визначає порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації.

Для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації голова ліквідаційної комісії або уповноважена ним особа після закінчення процедури ліквідації, яка передбачена законом, але не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації повинен подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:

заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи у зв'язку з ліквідацією;

свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;

оригінал установчих документів;

акт ліквідаційної комісії з ліквідаційним балансом, який затверджено рішенням засновників (учасників) або уповноваженого ними органу;

довідку відповідного органу державної податкової служби про зняття юридичної особи з обліку як платника податків;

довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про зняття з обліку;

довідки відповідних органів фондів соціального страхування про зняття з обліку;

довідку архівної установи про прийняття документів, які відповідно до закону підлягають довгостроковому зберіганню.

У випадках, що встановлені законом, крім документів, які передбачені цією статтею Закону, додатково подається висновок аудитора щодо достовірності та повноти ліквідаційного балансу.

Підписи на ліквідаційному балансі повинні бути нотаріально посвідчені.

Державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.

Строк державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації не повинен перевищувати трьох робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи.

Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації припинення юридичної особи повинен видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) голові ліквідаційної комісії або уповноваженій ним особі один примірник оригіналу установчих документів і свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, які мають спеціальну відмітку про державну реєстрацію припинення юридичної особи. Така відмітка робиться державним реєстратором також на примірнику оригіналу установчих документів юридичної особи, який залишається у реєстраційній справі.

Стаття 112. Задоволення вимог кредиторів

1. У разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів задовольняються у такій черговості:

1) у першу чергу задовольняються вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом;

2) у другу чергу задовольняються вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності;

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються всі інші вимоги.

Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

2. У разі відмови ліквідаційної комісії у задоволенні вимог кредитора або ухилення від їх розгляду кредитор має право цо затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

3. Вимоги кредитора, заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред'явлення, задовольняються з майна юридичної особи, яку ліквідовують, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

4. Вимоги кредиторів, які не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог не звертався до суду з позовом, вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, а також вимоги, які не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується, вважаються погашеними.

1. ЦК регулює відносини щодо задоволення вимог кредиторів лише платоспроможної юридичної особи, а порядок задоволення вимог неплатоспроможної юридичної особи визначається Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

ЦК встановлює таку черговість задоволення вимог:

1) перша черга — вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом;

2) друга черга — вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності;

3) третя черга — вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів);

4) четверта черга — задовольняються всі інші вимоги,

Вимоги, які заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред'явлення, задовольняються з майна юридичної особи, яку ліквідовують, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

Вимоги першої та третьої черг задовольняються одразу після затвердження проміжного ліквідаційного балансу, а четвертої — після спливу місяця від дня його затвердження (див. коментар до ст. 111 ЦК).

Стаття 31 Закону встановлює такий порядок задоволення вимог кредиторів:

1) у першу чергу задовольняються:

вимоги, забезпечені заставою;

виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута, у тому числі відшкодування кредиту, отриманого на такі цілі;

витрати Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що пов'язані з набуттям ним прав кредитора щодо банку, — у розмірі всієї суми відшкодування за вкладами фізичних осіб;

витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідаційної комісії, у тому числі: витрати на оплату державного мита; витрати заявника на публікацію оголошення про порушення справи про банкрутство; витрати на публікацію в офіційних друкованих органах інформації про порядок продажу майна банкрута; витрати на публікацію в засобах масової інформації про поновлення провадження у справі про банкрутство у зв'язку з визнанням мирової угоди недійсною; витрати арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), пов'язані з утриманням і збереженням майнових активів банкрута; витрати кредиторів на проведення аудиту, якщо аудит проводився за рішенням господарського суду за рахунок їх коштів; витрати на оплату праці арбітражних керуючих (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Перелічені витрати відшкодовуються ліквідаційною комісією після реалізації нею частини ліквідаційної маси, якщо інше не передбачено цим Законом;

2) у другу чергу задовольняються вимоги, що виникли із зобов'язань банкрута перед працівниками підприємства-банкрута (за винятком повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства), зобов'язань, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоров'ю громадян, шляхом капіталізації відповідних платежів у порядку, встановленому KM України, а також вимоги громадян — довірителів (вкладників) довірчих товариств або інших суб'єктів підприємницької діяльності, які залучали майно (кошти) довірителів (вкладників);

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, не забезпечені заставою, у тому числі вимоги кредиторів, що виникли із зобов'язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в процедурі санації боржника;

5) у п'яту чергу задовольняються вимоги щодо повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства;

6) у шосту чергу задовольняються інші вимоги.

ЦК та Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» по-різному підходять до встановлення черговості задоволення вимог, але встановлюють однаковий принцип щодо того, що вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредиторові цієї черги (ст. 31 Закону).

2. Оскільки ліквідаційна комісія може відхилити вимоги кредиторів або зволікати з їх розглядом, тому кредиторам надане право у таких випадках звертатися з позовом до суду. Хоча в ч. 2 ст. 112 ЦК зазначено, що такий позов пред'являється до ліквідаційної комісії, але відповідачем у такій справі є юридична особа, оскільки ліквідаційна комісія лише має право вести справи від імені юридичної особи (див. коментар до ст. 105 ЦК) і не може самостійно бути відповідачем та позивачем, оскільки не є юридичною особою. Крім того, повноваження ліквідаційної комісії може бути покладено на органи управління юридичної особи.

3. Вимоги кредиторів, які заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією і який був зазначений у повідомленні про ліквідацію юридичної особи (ч. 4 ст. 105 ЦК), строк їх пред'явлення задовольняється тільки із майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, які не порушили цей строк, але до розрахунків з учасниками юридичної особи відповідно, які згідно із законодавством та установчими документами мають на це право.

4. Частина 4 ст. 112 ЦК дає перелік вимог, які вважаються погашеними, включаючи до нього: не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор у місячний строк після одержання повідомлення про повну або часткову відмову у визнанні його вимог не звертався до суду з позовом; вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено; вимоги, які не задоволені через відсутність майна юридичної особи, що ліквідується.

Глава 8 ПІДПРИЄМНИЦЬКІ ТОВАРИСТВА

§ 1. ГОСПОДАРСЬКІ ТОВАРИСТВА

1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 113. Поняття та види господарських товариств

1. Господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

2. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

1. ЦК у визначенні поняття господарських товариств виділив лише одну ознаку, а саме поділ статутного (складеного) капіталу на частки між учасниками. Застосування термінів «частки» та «учасник» має узагальнююче значення, оскільки в акціонерному товаристві його учасники мають власну назву «акціонери», а статутний капітал поділений не на частки, а на акції.

2. ЦК не врегулював усі відносини, які визначають правовий статус господарських товариств, тому до них застосовуються норми Закону України «Про господарські товариства», ГК, але в тій частині, в якій вони не суперечать ЦК.

Закон України «Про господарські товариства», ЦК та ГК визначають такі форми господарських товариств: повне товариство (див. коментар до ст. 119 ЦК), командитне товариство (див. коментар до ст. 133 ЦК), товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю (див. коментар до статей 140, 151 ЦК), акціонерне товариство (див. коментар до ст. 152 ЦК).

Особливості створення та діяльності господарських товариств, створених в процесі приватизації і корпоратизації, регулюються спеціальними законодавчими актами: Указом Президента України «Про корпоратизацію підприємств» від 15 червня 1993 р. № 210/93, Законом України «Про приватизацію державного майна», постановою KM України «Про затвердження Порядку перетворення у процесі приватизації державних, орендних підприємств і підприємств з змішаною формою власності у відкриті акціонерні товариства» від 11 вересня 1996 р. № 1099 та іншими нормативними актами.

Стаття 114. Учасники господарського товариства

1. Учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа.

Обмеження щодо участі у господарських товариствах може бути встановлено законом.

2. Господарське товариство, крім повного і командитного товариств, може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником.

1. Учасниками господарських товариств можуть бути фізичні та/або юридичні особи. При цьому чинне законодавство не обмежує право створювати господарські товариства і державою чи територіальною громадою, але відповідно до статей 170, 171, 172 ЦК вони це здійснюють через відповідні органи державної влади, а також органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції.

2. Законодавство України забороняє бути учасниками господарських товариств деяким категоріям громадян та юридичним особам:

державним підприємствам (п. 1 Декрету KM України «Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р. № 24-92);

партіям (ст. 24 Закону України «Про об'єднання громадян»);

деяким іншим юридичним та фізичним особам відповідно до законодавства.

3. Новелою ЦК є надання права створювати та діяти товариству з обмеженою та додатковою відповідальністю, акціонерному товариству з одним учасником. До прийняття ЦК таке право могли реалізувати лише держава та територіальні громади у процесі корпоратизації та приватизації державних і комунальних підприємств шляхом перетворення їх у відкриті акціонерні товариства. Командитне товариство може бути створене одним учасником, але повинно мати не менш як одного вкладника (див. коментар до ст. 134 ЦК).

Стаття 115. Майно господарського товариства

1. Господарське товариство є власником:

1) майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;

2) продукції, виробленої товариством у результаті господарської діяльності;

3) одержаних доходів;

4) іншого майна, набутого на підставах, що не заборонені законом.

2. Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці.

1. Усі господарські товариства є суб'єктами права приватної власності (див. коментар до ст. 325 ЦК) незалежно від того, хто є власником акцій. Так, навіть якщо 100 відсотків акцій належать державі чи територіальній громаді, таке акціонерне товариство є суб'єктом права приватної власності.

Частина 1 ст. 115 ЦК виділяє майно, яке може бути об'єктом права власності:

майно, передане учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу;

продукція, вироблена товариством у результаті господарської діяльності;

одержані доходи;

інше майно, набуте на підставах, що не заборонені законом.

Слід зазначити, що для попередження конфліктних ситуацій щодо визначення суб'єктів права власності в установчих документах товариства або у договорах, пов'язаних з оплатою акцій чи інших документах, які підтверджують цю оплату, потрібно чітко зазначати, яким чином сплачуються частки (акції) — майном чи майновими правами, тобто передається право власності на майно чи право користування.

2. Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери (глава 14 ЦК), інші речі (глава 13 ЦК), майнові та інші відчужувані права, якщо інше не встановлено законодавством.

Вкладом до статутного (складеного) капіталу можуть бути гроші як у валюті України, так і валюті інших держав. Право на внесення вкладу у валют інших держав належить тільки нерезидентам (фізичні особи (іноземні громадяни, громадяни України, особи без громадянства), які мають постійне місці проживання за межами України, в тому числі ті, що тимчасово перебувають н; території України, юридичні особи з місцезнаходженням за межами України які створені й діють відповідно до законодавства іноземної держави, у тому числі юридичні особи та інші суб'єкти підприємницької діяльності з участи юридичних осіб та інших суб'єктів підприємницької діяльності України (статті 1, 3, 7 Декрету KM України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 р. № 15-93).

Законодавством України встановлені деякі обмеження щодо порядку опла ти статутного (складеного) капіталу цінними паперами. Так, відповідно до ст. 12 Закону України «Про обіг векселів в Україні» від 5 квітня 2001 j № 2374-ІП забороняється використовувати векселі як внесок до статутного капіталу господарського товариства.

Вкладом до статутного (складеного) капіталу можуть бути майнові прав; зокрема право на користування майном. Встановлення такого права вимагає особливого регулювання цих відносин, зокрема визначення строків користування майном, оскільки, наприклад, в акціонерному товаристві, на відміну від товариства з обмеженою відповідальністю, акціонер не має права у випадку продажу акцій повернути майно, яке він передав на правах користування оплату акцій.

Для деяких видів юридичних осіб законодавство встановлює обмежень щодо оплати статутного капіталу. Так, відповідно до ст. 32 Закону України «Про банки і банківську діяльність» формування та збільшення статутного капіталу банку може здійснюватися виключно грошовими внесками. Грошові внески для формування та збільшення статутного капіталу банку резиденти України здійснюють у гривнях, а нерезиденти — в іноземній вільноконвертованій валюті або у гривнях.

Стаття 86 ГК забороняє використовувати для формування статутного фонду товариства бюджетні кошти, кошти, одержані в кредит та під заставу, а також встановлює правило перевірки фінансового стану засновників — юридичних осіб щодо їх спроможності здійснити відповідні внески до статутного фонду господарського товариства. У випадках, передбачених законом, він повинен бути перевірений належним аудитором (аудиторською організацією) в установленому порядку. Майновий стан засновників громадян має бути підтверджений декларацією про їх доходи і майно, завіреною відповідним податковим органом.

Відповідно до ст. 87 ГК у господарському товаристві створюються резервний (страховий) фонд у розмірі, встановленому установчими документами, але не менш як двадцять п'ять відсотків статутного фонду, а також інші фонди, передбачені законодавством України або установчими документами товариства. Розмір щорічних відрахувань до резервного (страхового) фонду передбачається установчими документами, але не може бути меншим п'яти відсотків від суми прибутку товариства.

Грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства повинна бути здійснена у національній валюті України — гривні. У разі створення господарського товариства учасником, акціонером якого є нерезидент, вклад оцінюється в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України, а перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним НБУ

У разі внесення будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких виражена у конвертованій валюті, вартість цих прав повинна бути підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо.

Стаття 116. Права учасників господарського товариства

1. Учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом:

1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом;

2) брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди);

3) вийти у встановленому порядку з товариства;

4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку встановленому законом;

5) одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші права, встановлені установчим документом товариства та законом.

1. Право на управління в господарських товариствах реалізується як шляхом участі в органах управління, зокрема загальних зборах, наглядовій раді (акціонерні товариства, товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю), так і шляхом прийняття певних рішень за спільною згодою учасників (повні та командитні товариства).

Законодавством можуть встановлюватися випадки обмеження права участі в управлінні товариством. Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р. № 1201-ХП власники привілейованих акцій не мають права брати участь в управлінні акціонерним товариством, якщо інше не встановлено статутом.

Учасник товариства має право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частину (дивіденди). ЦК встановлені деякі обмеження щодо отримання прибутку (дивідендів). Так, ст. 158 ЦК встановлює, що акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди:

до повної сплати всього статутного капіталу;

при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду;

в інших випадках, встановлених законом.

Учасник товариства за нормами ЦК має право вийти у встановленому порядку з товариства. Вихід з акціонерного товариства можливий тільки в результаті відчуження акцій. Усі учасники господарських товариств, крім акціонерів акціонерних товариств, мають право на одержання частки майна пропорційно їх частці у статутному капіталі товариства (ст. 148 ЦК). Інший порядок може бути встановлений для учасників повного та командитного товариства засновницьким договором (статті 130, 134 ЦК).

Учасники товариства мають право здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом. Так, статті 127, 137 ЦК надають право відчужувати частки у складеному капіталі тільки у випадку згоди інших учасників товариства.

Учасники товариства мають право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

Стаття 88 ГК встановлює, що учаснику будь-якого товариства для ознайомлення повинні надаватися: річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства.

ЦК надає право учасникам повного та командитного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства. Відмова від цього права чи його обмеження, зокрема за домовленістю учасників товариства, є нікчемною (статті 121,133 ЦК).

2. Права учасників господарських товариств визначаються ЦК, іншими законодавчими актами (законами України «Про господарські товариства», «Про цінні папери та фондову біржу»), а також установчими документами товариства. Тому перелік прав, який визначає ст. 116 ЦК, не є вичерпним.

Стаття 117. Обов'язки учасників господарського товариства

1. Учасники господарського товариства зобов'язані:

1) додержуватися установчого документа товариства та виконувати рішення загальних зборів;

2) виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, що пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати акції) у розмірі, в порядку та засобами, що передбачені установчим документом;

3) не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.

2. Учасники господарського товариства можуть також мати інші обов'язки, встановлені установчим документом товариства та законом.

1. Стаття 117 ЦК ставить на перше місце такий обов'язок, як додержання установчих документів, а також рішень загальних зборів. Але якщо рішення загальних зборів чи установчі документи суперечать законодавству, учасник товариства не зобов'язаний їх виконувати і тому не може нести відповідальність. Так, наприклад, якщо в статуті товариства з обмеженою відповідальністю встановлено, що учасник товариства зобов'язаний брати участь у загальних зборах товариства, а у випадку відмови підлягає виключенню, неучасть у загальних зборах не може вважатися правопорушенням, оскільки відповідно до ст. 116 ЦК управління товариством є правом, а не обов'язком учасника.

Учасники товариств повинні виконувати свої зобов'язання перед товариством, у тому числі ті, які пов'язані з майновою участю, а також робити вклади (оплачувати'акції) у розмірі, в порядку та засобами, які передбачені установчим документом. Для акціонерних товариств строки та порядок оплати акцій визначаються не тільки установчими документами, а й рішенням про випуск акцій. Так, відповідно до ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондову біржу» в рішенні про випуск акцій повинно бути зазначено строк і порядок передплати акцій та їх оплати.

Учасник товариства зобов'язаний не розголошувати комерційну таємницю (див. коментар до ст. 505 ЦК) та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.

Конфіденціальна інформація, згідно із Законом України «Про інформацію» (ст. 30), — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов.

2. Обов'язки учасників товариства встановлюються ЦК, іншими законодавчими актами, а також установчими документами.

Стаття 118. Залежне господарське товариство

1. Господарське товариство (товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) є залежним, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства.

2. Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

1. ЦК визначає поняття залежного товариства через належність іншому головному господарському товариству певного відсотка частки або акцій, при цьому не всі види господарських товариств, а лише товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю та акціонерні товариства можуть визнаватися залежними. ЦК встановлює різні ознаки для визначення залежності у акціонерних товариств та товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, встановлюючи у перших 20 відсотків, у всіх інших 25 відсотків статутного (складеного) капіталу.

Залежним товариством не може визнаватися товариство, в якому такий процент акцій (часток) належить фізичній особі.

2. Товариство, яке, придбавши вказану кількість відсотків статутного фонду (відсотків акцій), створило залежне від себе господарське товариство, зобов'язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом.

Процедура оприлюднення такої інформації ще не розроблена.

2. ПОВНЕ ТОВАРИСТВО

Стаття 119. Поняття повного товариства

1. Повним є товариство, учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями усім майном, що їм належить.

2. Особа може бути учасником тільки одного повного товариства.

3. Учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства.

У разі порушення цього правила товариство має право за своїм вибором вимагати від такого учасника або відшкодування завданих товариству збитків, або передання товариству усієї вигоди, набутої за такими правочинами.

4. Найменування повного товариства має містити імена (найменування) всіх його учасників, слова «повне товариство» або містити ім'я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів «і компанія», а також слова «повне товариство».

1. Основними ознаками повного товариства є: наявність складеного капіталу, який поділений на частки; відсутність статуту та визнання установчим документом засновницького договору; ведення учасниками товариства справ від імені товариства; покладення на учасників товариства додаткової — субсидіарної солідарної відповідальності (див. коментар до ст. 124 ЦК). Сьогодні повні товариства не дуже поширені в Україні. Але існують випадки, коли законодавством встановлена обов'язковість здійснення певних видів діяльності лише повними товариствами. Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про підприємництво» ломбардні операції здійснюються тільки повними товариствами. Такі операції належать до фінансових.

Ломбард — це фінансова установа, виключним видом діяльності якої є надання на власний ризик фінансових кредитів фізичним особам готівкою чи у безготівковій формі за рахунок власних або залучених коштів, крім депозитів, під заставу майна та майнових прав на визначений строк і під відсоток, а також надання супутніх ломбардних послуг (постанова KM України «Про затвердження Порядку проведення внутрішнього фінансового моніторингу суб'єктами господарювання, що провадять господарську діяльність з організації та утримання казино, інших гральних закладів, і ломбардами» від 20 листопада 2003 р. № 1800).

Особливістю повного товариства є те, що його учасники здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства.

Стаття 89 ГК встановлює, що учасниками повного товариства можуть бути лише особи, зареєстровані як суб'єкти підприємництва. Це стосується як юридичних, так і фізичних осіб. У зв'язку з цим фізичні особи, які не мають права здійснювати підприємницьку діяльність, не можуть бути і учасниками повного товариства.

Відповідно до ст. 42 Конституції України підприємницька діяльність народних депутатів, а відповідно до ст. З Закону України «Про нотаріат» — приватних нотаріусів обмежується законом.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 119 ЦК особа може бути учасником тільки одного повного товариства. Тому вони мають право бути без обмеження акціонерами акціонерного товариства чи учасниками товариства з обмеженою відповідальністю

3. Необмежена відповідальність учасників повного товариства за зобов'язаннями останнього означає відповідальність учасників усім своїм майном за зобов'язаннями повного товариства, тому ЦК встановлює певні обмеження щодо учасників товариства: заборону бути учасником інших повних товариств, а також вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства. У разі порушення останньої вимоги товариство має право за своїм вибором вимагати від такого учасника або відшкодування завданих товариству збитків, або передання товариству усієї вигоди, набутої за такими правочинами.

4. Особливістю найменування повного товариства є те, що воно повинно містити імена (найменування) всіх його учасників, слова «повне товариство» або ім'я (найменування) одного кількох учасників з доданням слів «і компанія», а також слова «повне товариство». При цьому не має значення, чи є учасниками фізичні чи юридичні особи. Тому можливе найменування повного товариства, в якому міститься найменування юридичної особи, наприклад «повне товариство «Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИТ» та Іванов».

У разі виключення, виходу чи вибуття учасника товариства, ім'я якого зазначено у найменуванні повного товариства, потрібно змінювати найменування повного товариства.

Стаття 120. Засновницький договір повного товариства

1. Повне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується всіма його учасниками.

2. Засновницький договір повного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів.

1. Характерною ознакою повного та командитного товариств є те, що вони можуть створюватися, а повне товариство — і діяти лише на підставі засновницького договору. Стаття 120 ЦК вказує на необхідність підписання цього договору всіма учасниками. Стаття 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» встановлює, що підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. Тому засновницький договір повного товариства повинен бути укладений у нотаріальній формі.

2. Частина 2 ст. 120 ЦК встановлює вимоги до засновницького договору, вказуючи, що останній, крім тих відомостей, які вимагає стаття 88 ЦК (найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреса, визначення зобов'язання учасників створити товариство, порядок їхньої спільної діяльності щодо створення товариства, умов передання товариству майна учасників, мети створення товариства), повинен містити відомості про:

розмір і склад складеного капіталу товариства;

розмір і порядок зміни розміру частки кожного з учасників у складеному капіталі;

розмір, склад і терміни внесення учасниками своїх внесків для формування часток у складеному капіталі.

ЦК допускає також можливість змінювати в засновницькому договорі деякі положення, закріплені у Кодексі:

можливість прийняття рішення більшістю голосів учасників, а не за згодою всіх учасників (ч. 1 ст. 121);

надання права учасникам мати не рівну кількість голосів (ч. 2 ст. 121);

встановлення в договорі можливості ведення справ учасниками спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам (ч. 1 ч. 122);

змінювати порядок розподілу між учасниками прибутку та збитків не пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі (ч. 1 ст. 123) та деякі інші.

Стаття 121. Управління повним товариством

1. Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників.

2. Кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів.

3. Кожний учасник повного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, має право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства. Відмова від цього права чи його обмеження, зокрема за домовленістю учасників товариства, є нікчемною.

1. Особливістю управління повного товариства є те, що у ньому відсутні спеціально створені органи управління (спостережна рада, правління тощо). Така конструкція управління товариством викликана тим, що його учасники несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями товариства і тому повинні брати активну участь в його управлінні.

Посилання у ч. 1 ст. 121 ЦК на те, що рішення приймаються учасниками за взаємною згодою, дає підставу для висновку, що у повному товаристві не обов'язково потрібно скликати загальні збори учасників товариства, головне щоб їх воля щодо вирішення того чи іншого питання була виражена у порядку, встановленому засновницьким договором. Але для попередження конфліктів більш правильним є вираження волі учасників у письмові формі. Водночас ст. 121 ЦК допускає закріплення у засновницькому договорі можливості прийняття рішення більшістю голосів учасників повного товариства.

2. На відміну від акціонерного товариства і товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, ЦК закріплює правило, що кожен з учасників товариства має один голос. Це випливає із положення ч. 1 ст. 121 ЦК, яка встановлює, що всі питання в товаристві вирішуються за взаємною згодою.

Якщо засновницьким договором буде встановлено, що рішення можуть прийматися і більшістю голосів, у статуті можна закріпити положення щодо нерівної кількості голосів, наприклад пропорційно частці у складеному капіталі.

3. Покладення на учасника повного товариства повної відповідальності дало підставу для закріплення у ч. З ст. 121 ЦК положення щодо того, що учасник має право знати про стан справ товариства та впливати на нього навіть у тому випадку, коли він не здійснює ведення справ, і вимагати в судовому порядку припинення повноважень тих учасників, які неналежним чином ведуть справи товариства. Таке право є безумовним. І навіть якщо сам учасник повного товариства відмовиться від цього права, наприклад у засновницькому договорі, він все одно буде мати право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства (договорами, банківськими документами, балансами, звітами тощо).

Стаття 122. Ведення справ повного товариства

1. Кожний учасник повного товариства має право діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам.

У разі спільного ведення учасниками справ товариства для вчинення кожного правочину є необхідною згода всіх учасників товариства. Якщо ведення справ доручено окремим учасникам повного товариства, інші учасники можуть вчиняти правочини від імені товариства за наявності у них довіреності, виданої учасниками, яким доручено ведення справ товариства.

У відносинах з третіми особами повне товариство не може посилатися на положення засновницького договору, які обмежують повноваження учасників повного товариства щодо права діяти від імені товариства, крім випадків, коли буде доведено, що третя особа у момент вчинення правочину знала чи могла знати про відсутність в учасника товариства права діяти від імені товариства.

2. Учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати.

3. У разі спору між учасниками повного товариства повноваження на ведення справ товариства, надані одному чи кільком учасникам, можуть бути припинені судом на вимогу одного чи кількох інших учасників товариства за наявності для цього достатніх підстав, зокрема внаслідок грубого порушення учасником, уповноваженим на ведення справ товариства, своїх обов'язків чи виявлення його нездатності до розумного ведення справ. На підставі рішення суду до засновницького договору товариства вносяться необхідні зміни.

1. Якщо ст. 121 ЦК встановлює порядок управління, тобто вирішення питань, які визначають порядок внутрішньої діяльності повного товариства, то ведення справ товариства встановлює порядок представництва товариства як юридичної особи. Застосування поняття «ведення справ товариства» спричинене тим, що у повному товаристві відсутні виконавчі органи (колегіальні, одноособові).

Стаття 122 ЦК передбачає три варіанти ведення справ повного товариства:

кожним учасником повного товариства;

спільно усіма учасниками за згодою всіх учасників, якщо це передбачено засновницьким договором;

окремими учасниками, якщо це передбачено засновницьким договором.

Ведення спільно справ учасниками товариства не означає, що всі вони повинні, наприклад, укладати договір, оскільки ч. 1 ст. 122 ЦК встановлює, що таке ведення справ провадиться за згодою інших учасників товариства, а не спільно усіма учасниками товариства. У такому випадку учаснику, який вчиняє дії за згодою інших учасників, не потрібна від останніх довіреність. Але якщо ведення справ доручене окремим учасникам повного товариства, інші учасники можуть вчиняти правочини від імені товариства лише за наявності довіреності, виданої іншими учасниками. При цьому, як у першому, так і другому випадку у відносинах з третіми особами повне товариство не може посилатися на положення засновницького договору, які обмежують повноваження учасників повного товариства щодо права діяти від імені товариства, крім випадків, коли буде доведено, що третя особа у момент вчинення правочину знала чи могла знати про відсутність в учасника товариства права діяти від імені товариства. Тому для попередження спорів при укладенні учасниками право-чинів від імені повного товариства потрібно чітко зазначати, що третя особа ознайомлена із засновницьким договором повного товариства.

2. На практиці трапляються випадки, коли учасник повного товариства діятиме від імені товариства без відповідних повноважень, зокрема коли він не зміг отримати згоди інших учасників (якщо ведення справ провадиться всіма учасниками спільно) чи коли учасник не має довіреності на ведення справ від інших учасників (коли ведення справ доручене окремим учасникам), але надалі його дії не будуть схвалені іншими учасниками. Проте якщо учасник, який діяв без встановлених засновницьким договором повноважень та без відповідної довіреності, доведе, що товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує витрати, що були пов'язані зі здійсненням певних пра-вочинів, він має право вимагати відшкодування цих витрат.

3. За загальним правилом справи у повному товаристві ведуться кожним його учасником. Це правило може змінити засновницький договір. Тому якщо учасники, які не беруть участь у веденні справ товариства, будуть вважати, що учасники товариства, які ведуть його справи, грубо порушують свої обов'язки чи не здатні до розумного ведення справ, вони мають право звернутися до суду з позовом про внесення змін до засновницького договору. Такий позов може бути пред'явлений, якщо інші учасники повного товариства відмовилися від внесення відповідних змін. Відповідачами у такій справі будуть всі інші учасники повного товариства, які підписали договір і заперечують проти внесення до нього змін.

Засновницький договір буде вважатися зміненим з моменту набуття чинності судовим рішенням про це. Але для третіх осіб зміни договору набувають сили з моменту державної реєстрації цих змін (див. коментар до ст. 89 ЦК).

Стаття 123. Розподіл прибутку та збитків повного товариства

1. Прибуток та збитки повного товариства розподіляються між його учасниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором або домовленістю учасників.

2. Позбавлення учасника повного товариства права на участь у розподілі прибутку чи збитків не допускається.

1. Прибуток та збитки повного товариства, як правило, розподіляються між учасниками товариства пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі, якщо домовленістю між ними не встановлено інше. Посилання у ч. 1 ст. 121 ЦК на домовленість між учасниками вказує на неможливість вирішення цього питання більшістю голосів учасників.

Водночас засновницьким договором може встановлюватись інший порядок розподілу прибутків та збитків, наприклад у рівних частинах між усіма учасниками. Можливі варіанти, коли учасникам, яким доручено ведення справ товариства відповідно до засновницького договору та довіреності, надане право отримувати половину прибутку товариства, незважаючи на те, що вони мають лише частки у складеному капіталі товариства, чи навпаки, нести більший розмір збитків, ніж їх частка у складеному капіталі.

2. Надання права змінювати порядок розподілу прибутків та збитків не означає, що засновницьким договором учасники повністю можуть позбавлятися права отримувати прибутки чи нести збитки товариства. Тому у засновницькому договорі, як загальне правило щодо розподілу прибутку та збитків, обов'язково потрібно зазначити для кожного учасника розмір прибутку, який він має право отримувати, та збитків, які він повинен нести. Якщо засновницький договір буде позбавляти права отримувати прибуток чи звільняти від несення збитків якогось учасника повного товариства, такий договір може бути визнаний недійсним у цій частині, і тоді діятиме загальне правило щодо розподілу прибутків та збитків між учасниками товариства пропорційно частці у складеному капіталі.

Стаття 124. Відповідальність учасників повного товариства за його зобов'язаннями

1. У разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно відповідають за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення.

2. Учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.

3. Учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов'язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

4. Учасник повного товариства, який сплатив повністю борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині до інших учасників, які несуть перед ним відповідальність пропорційно своїм часткам у складеному капіталі товариства.

1. Відмінністю ЦК та Закону України «Про господарські товариства» щодо регулювання відповідальності учасника повного товариства є те, що ст. 74 Закону встановлене виникнення такої відповідальності тільки при ліквідації товариства. Стаття 124 ЦК не встановлює такого обмеження. Тому учасники повного товариства можуть нести майнову відповідальність за зобов'язання товариства у будь-який час, включаючи і процес ліквідації товариства. Учасник товариства відповідає не за всіма зобов'язаннями, а лише за грошовими. Так, наприклад, на учасника повного товариства не можна покласти обов'язок виконання певних послуг чи робіт, передачі майна. Він лише зобов'язаний погасити грошовий борг перед кредитором.

Учасники повного товариства відповідають за зобов'язаннями товариства солідарно, тобто це надає кредиторам право пред'являти вимогу як до всіх учасників спільно, так і до будь-якого учасника окремо, при цьому як повністю, так і в частині боргу (див. коментар до статей 543, 544 ЦК).

Відповідальність учасників за борги товариства є субсидіарною, тобто до пред'явлення вимог до учасника кредитор повинен пред'являти вимоги до самого товариства (див. коментар до ст. 619 ЦК).

2. Учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство. Тому особа, яка придбала частку у повному товаристві, буде відповідати навіть за тими боргами товариства, які виникли до придбання нею частки.

3. Учасник повного товариства несе відповідальність також у тому випадку, коли він вибув з товариства, але якщо ці зобов'язання виникли до вибуття з товариства. Тому потрібно чітко визначити дату вибуття учасника товариства. Вимоги до колишнього учасника можуть бути пред'явлені лише протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

4. Учасник повного товариства, який виконав вимоги кредитора, набуває статус кредитора і має право пред'являти до інших учасників регресні вимоги, пропорційно їхнім часткам у складеному капіталі повного товариства.

Норми про відповідальність учасників повного товариства є імперативними і не можуть бути змінені ні засновницьким договором, ні згодою учасників товариства.

Стаття 125. Зміни у складі учасників повного товариства

1. Зміни у складі учасників повного товариства можуть бути у зв'язку з:

1) виходом учасника повного товариства з його складу з власної ініціативи;

2) виключенням із складу учасників;

З) вибуттям із складу учасників з причин, що не залежать від учасника.

2. Порядок і особливості виходу, виключення та вибуття учасників зі складу повного товариства визначаються цим Кодексом, іншим законом та засновницьким договором.

1. Участь учасника у повному товаристві припиняється у разі: добровільного виходу з товариства (див. коментар до ст. 126 ЦК); виключення з товариства (див. коментар до ст. 128 ЦК); вибуття із складу товариства (див. коментар до ст. 129 ЦК).

Стаття 125 ЦК регулює лише відносини, які пов'язані зі зменшенням кількості учасників повного товариства. Виділення такої статті зумовлене тим, що за загальним правилом такі зміни ведуть до ліквідації товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором (див. коментар до ст. 132 ЦК).

Зміни у складі учасників повного товариства можуть бути пов'язані не лише зі зменшенням кількості учасників, а й у випадку передання учасником частки (її частини) у складеному капіталі іншому учаснику або третій особі (ст. 127 ЦК) чи вступу у товариство спадкоємців. Але такі зміни не ведуть до ліквідації товариства, оскільки кількість учасників не зменшується.

2. Порядок та особливості виходу, виключення і вибуття учасників зі складу повного товариства визначаються ЦК (див. коментар до ч. 1 ст. 125), іншими законами та засновницьким договором, в якому, наприклад, можуть бути встановлені випадки виключення учасника із товариства.

Стаття 126. Вихід з повного товариства

1. Учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Достроковий вихід учасника з повного товариства, що засноване на певний строк, допускається лише з поважних причин.

2. Відмова від права вийти з повного товариства є нікчемною.

1. Вихід з повного товариства є підставою для припинення участі в повному товаристві і здійснюється у добровільному порядку. Реалізація права виходу з учасників товариства залежить від того, на який строк створено товариство. Якщо товариство створюється на певний строк і це зазначено у засновницькому договорі, учасник може вийти із товариства, якщо на це є поважні причини (наприклад переїзд до іншої країни на постійне місце проживання, хвороба тощо). У разі виникнення між учасниками спору щодо поважності причин виходу такий спір може бути вирішений судом.

Учасник товариства, створеного на невизначений строк, реалізує своє право виходу без будь-яких обмежень щодо причин виходу. Підставою для такого виходу є заява учасника. Хоча ЦК не зазначає форму цієї заяви, на підставі вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» треба враховувати, що вихід із товариства веде до внесення змін до засновницького договору, у разі виходу потрібно надати копію рішення про вихід юридичної особи зі складу учасників, завірену в установленому порядку, або нотаріально посвідчену копію заяви фізичної особи про вихід зі складу учасників.

Обов'язковою вимогою ст. 126 ЦК є визначення моменту виходу учасника, оскільки це можливе не раніше трьох місяців після подачі заяви. ЦК не допускає можливості зменшення цього строку засновницьким договором. Якщо у заяві фізичної особи чи рішенні юридичної особи не буде зазначено строк виходу, учасник зможе вийти із товариства не раніше трьох місяців після подачі документів про вихід. Тому і реєстрація змін до засновницького договору може провадитися тільки після спливу цього строку.

Заява фізичної особи чи рішення юридичної особи — учасника про вихід може подаватись одному з учасників повного товариства.

2. Незалежно від того, створено товариство на визначений чи невизначений строк, відмова від виходу із товариства учасником, наприклад шляхом зазначення про це у засновницькому договорі, є нікчемною.

У разі виходу учасник має права, передбачені ст. 130 ЦК, але він може і нести обов'язки відповідно до ст. 124 ЦК.

У разі виходу учасника повне товариство підлягає ліквідації відповідно до ст. 132 ЦК, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи домовленістю між учасниками, які залишилися.

Стаття 127. Передання учасником частки (її частини) у складеному капіталі повного товариства

1. Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі.

2. У разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину). Особа, якій передано частку (її частину), відповідає за зобов'язаннями товариства відповідно до частини другої статті 124 цього Кодексу.

3. У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною третьою статті 124 цього Кодексу.

1. Передання частки (її частини) пов'язане з її відчуженням, тобто зміною власника. Таке відчуження може провадитися на підставі будь-яких цивільних договорів (купівлі-продажу, міни, дарування). Частка (її частина) може бути передана у зв'язку з внесенням її до статутного капіталу іншого господарського товариства.

Відчуження частки провадиться тільки за згодою інших учасників, тобто кожен учасник повинен дати свою згоду на таке відчуження. Для запобігання спорів щодо висловлення учасниками своєї думки про передання частки потрібно, щоб їх рішення було виражене у письмовій формі.

Учасник має право передати свою частку (її частину) в складеному капіталі товариства іншому учаснику або третій особі, але у будь-якому випадку на це потрібна згода всіх учасників.

2. Передання частки як учаснику повного товариства, так і іншій особі тягне за собою внесення змін до засновницького договору, оскільки у засновницькому договорі потрібно, відповідно до ст. 120 ЦК, зазначати розмір частки кожного учасника.

3. При передачі частки новий учасник стає відповідальним за всіма зобов'язаннями товариства незалежно від того, коли вони настали — до чи після його вступу в товариство (див. ч. 2 ст. 124 ЦК), а учасник, який вибув, відповідає за зобов'язаннями товариства, які виникли до його вибуття (див. ч. З ст. 124 ЦК).

Стаття 128. Виключення зі складу учасників повного товариства

1. Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов'язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором.

2. Рішення про виключення зі складу учасників повного товариства може бути оскаржене до суду.

1. Виключення зі складу учасників товариства є примусовим припиненням його участі в товаристві, оскільки не залежить від його волі, і це веде до змін у складі учасників товариства (див. коментар до ст. 125 ЦК).

Порядок виключення із товариства встановлюється засновницьким договором. Йдеться про спеціальне врегулювання вирішення такого питання в засновницькому договорі, яке не може бути вирішено як будь-які інші питання відповідно до ст. 121 ЦК.

Учасник може бути виключений із товариства лише у випадку, коли він не виконує або неналежним чином виконує свої обов'язки, покладені на нього товариством (засновницьким договором, рішеннями, прийнятими учасниками відповідно до ст. 121 ЦК).

Виключення учасника товариства тягне обов'язкове внесення змін до засновницького договору та їх державну реєстрацію. Відповідно до ст. 29 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» для реєстрації змін потрібне подання рішення уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення учасника зі складу засновників учасників юридичної особи.

Розрахунки з учасником провадяться відповідно до ст. 130 ЦК, а саме: при виключенні з повного товариства учаснику виплачується вартість частки, яка пропорційна частці у складеному капіталі, якщо інше не встановлено договором.

Виключення учасника із товариства є підставою для його ліквідації, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи домовленістю між учасниками, які залишилися.

2. Рішення про виключення зі складу учасників повного товариства може бути оскаржене до суду. У такому разі відповідачами будуть інші учасники, а не товариство.

Стаття 129. Вибуття з повного товариства

1. Повне товариство може прийняти рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, у разі:

1) смерті учасника або оголошення його померлим — за відсутності спадкоємців;

2) ліквідації юридичної особи — учасника товариства, в тому числі у зв'язку з визнанням її банкрутом;

3) визнання учасника недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;

4) призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи — учасника товариства, зокрема у зв'язку з її неплатоспроможністю;

5) звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства.

2. Рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, може бути оскаржене заінтересованими особами до суду.

3. У разі вибуття учасника з повного товариства з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, товариство може продовжити свою діяльність, якщо інше не встановлено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

1. Вибуття з товариства є підставою для припинення участі в ньому учасника незалежно від його волі (смерті фізичної особи чи оголошення її померлою, ліквідації юридичної особи, визнання учасника недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім, примусової реорганізації чи звернення стягнення на частину майна повного товариства, що відповідає частці учасника у складеному капіталі товариства). Підстави, які встановлює ст. 129 цього Кодексу щодо вибуття із товариства, роблять неможливим виявлення учасником товариства своєї волі.

Рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув, приймається відповідно до ст. 121 ЦК. При вибутті із товариства до засновницького договору повинні бути внесені відповідні зміни, пов'язані з вибуттям учасника.

2. Рішення про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, може бути оскаржене заінтересованими особами до суду (спадкоємцями, юридичною особою, яка була реорганізована у примусовому порядку, та ін.).

3. Вибуття із учасників повного товариства у зв'язку з ліквідацією учасника або звернення стягнення на майно товариства пропорційно частці у складеному капіталі є підставою для ліквідації товариства відповідно до ст. 132 ЦК, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи домовленістю між учасниками, які залишилися.

Стаття 130. Розрахунки у разі виходу, виключення та вибуття з повного товариства

1. Учасникові, що вийшов, якого виключено або який вибув з повного товариства з підстав, встановлених у статтях 126, 128 і 129 цього Кодексу, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором.

2. Якщо спадкоємець учасника повного товариства — фізичної особи або правонаступник юридичної особи не вступив у повне товариство, розрахунки з ним здійснюються відповідно до частини першої цієї статті.

3. Порядок визначення вартості частки учасника у майні повного товариства та строки її виплати встановлюються засновницьким договором і законом.

1. Незалежно від причин припинення участі в товаристві (вихід, виключення, вибуття, крім передачі частки та смерті учасника) учаснику товариства виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства. Але засновницьким договором може встановлюватись інший порядок виплати вартості частки учасника товариства.

2. Вступ спадкоємців померлого учасника повного товариства, а також правонаступника юридичної особи (у випадку її реорганізації) є їх правом, а не обов'язком. Тому вони мають право відмовитися від вступу в повне товариство, а розрахунки з ними провадяться у такому самому порядку, як і з учасниками товариства, які вибули, виключені або вийшли з товариства.

3. Порядок визначення вартості частки учасника (спадкоємця, правонаступника) в складеному капіталі товариства встановлюється засновницьким договором. Вартість частки у майні може визначатися залежно від розміру чистих активів товариства, всього майна, майна товариства, за винятком його боргів, а також в іншому порядку.

Строк виплати частки встановлюється засновницьким договором. У разі невиплати частки у визначений строк учасник товариства може у судовому порядку вимагати її виплати.

Стаття 131. Звернення стягнення на частину майна повного товариства, пропорційну частці учасника товариства у складеному капіталі

1. Звернення стягнення на частку учасника у складеному капіталі повного товариства за його власними зобов'язаннями допускається тільки у разі недостатності іншого майна для задоволення вимог кредиторів. У разі недостатності майна учасника повного товариства для виконання його зобов'язань перед кредиторами вони можуть вимагати у встановленому порядку виділу частини майна повного товариства, пропорційної частці учасника-боржника у складеному капіталі товариства.

2. Частина майна повного товариства, пропорційна частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі відповідно до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника з товариства.

1. У господарських товариствах, крім акціонерного товариства, може бути здійснено звернення стягнення на частину майна товариства, пропорційну частці учасника товариства у складеному (статутному) капіталі за власними боргами учасника. Таке звернення провадиться у випадку, коли недостатньо іншого майна для задоволення вимог кредиторів.

Кредитори мають право вимагати від повного товариства виділення частки майна товариства, яка відповідає частці боржника у складеному капіталі. Кредитори не мають права набути право власності на частку і ставати учасниками

повного товариства.

2. Відповідно до ст. 130 ЦК у разі виходу, виключення чи вибуття учасника засновницьким договором може бути встановлений інший порядок виплати вартості частини майна товариства, ніж пропорційно частці у складеному капіталі. Засновницьким договором не може змінюватися порядок виплати кредиторам, встановлений ЦК. Тому їм виплачується частина майна повного товариства, пропорційна частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі відповідно до балансу, складеного на момент вибуття такого учасника із товариства.

Момент вибуття учасника із товариства повинен визначатися рішенням про визнання учасника повного товариства таким, що вибув із його складу, відповідно до ч. 1 ст. 129 ЦК.

У разі звернення кредиторами одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційно його частці у складеному капіталі, товариство відповідно до вимог ст. 132 ЦК підлягає ліквідації, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи домовленістю між учасниками, які залишаються. У разі вибуття учасника із товариства у зв'язку з виходом частина майна, пропорційна частці учасника-боржника у складеному капіталі, виділяється у грошовій формі чи в натурі. У випадку продовження діяльності товариства необхідно внести зміни до засновницького договору.

Стаття 132. Ліквідація повного товариства

1. Повне товариство ліквідовується на підставах, встановлених статтею 110 цього Кодексу, а також у разі, якщо в товаристві залишається один учасник. Цей учасник має право протягом шести місяців з моменту, коли він став єдиним учасником товариства, перетворити таке товариство в інше господарське товариство у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. У разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи — учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі, товариство може продовжити свою діяльність, якщо це передбачено засновницьким договором товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються.

1. Повне товариство, як і будь-яка юридична особа, ліквідується відповідно до ст. 110 ЦК. Стаття 132 ЦК встановлює додаткові підстави для ліквідації товариства.

ЦК не надає можливості створення та існування повного товариства з одним учасником. Тому якщо в повному товаристві залишився лише один учасник, воно повинно бути ліквідоване чи перетворене на інше господарське товариство (товариство з обмеженою чи додатковою відповідальністю, акціонерне товариство). Для такого перетворення потрібно, щоб розмір складеного капіталу був не менший за мінімальний розмір статутного капіталу зазначених товариств, встановлений законодавством. Якщо єдиний учасник не перетворить це повне товариство на інше господарське товариство протягом шести місяців з моменту, коли він став його єдиним учасником, воно може бути ліквідоване на підставі рішення суду.

2. Спеціальними підставами для ліквідації повного товариства також є вихід учасника з повного товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерть учасника товариства, ліквідація юридичної особи — учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі. Це загальне правило може бути змінене засновницьким договором або домовленістю між учасниками.

Вирішення питання про можливість продовження діяльності повного товариства, якщо про це не зазначено в засновницькому договорі, можливе, якщо всі учасники товариства дали на це згоду. Таке питання не може вирішуватися більшістю голосів учасників товариства.

КОМАНДИТНЕ ТОВАРИСТВО

Стаття 133. Основні положення про командитне товариство

1. Командитним товариством є товариство, в якому разом з учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), які несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

2. Найменування командитного товариства має містити імена (найменування) всіх повних учасників, слова «командитне товариство» або містити ім'я (найменування) хоча б одного повного учасника з доданням слів «і компанія», а також слова «командитне товариство».

Якщо у найменування командитного товариства включене ім'я вкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства.

3. До командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншим законом.

1. Командитне товариство — це товариство, що складається з учасників, правовий статус яких відповідає статусу учасників повного товариства, а також вкладників, які несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства. Повні учасники несуть відповідальність відповідно до ст. 124 ЦК.

Обмеження відповідальності вкладників водночас позбавляє їх права участі в товаристві (див. коментар до ст. 136 ЦК).

2. У найменуванні командитного товариства, відповідно до вимог коментованої статті, обов'язково повинні бути зазначені слова «командитне товариство», а також міститись імена (найменування) всіх повних учасників, наприклад, «Командитне товариство» Стеценко і Шутов», чи може бути зазначене ім'я одного повного учасника і додані слова «і компанія», наприклад, «Командитне товариство «Стеценко і компанія». Зазначена конструкція є однаковою із повними товариствами.

3. У зв'язку з тим, що за правовою природою командитне товариство має багато спільних ознак з повним товариством, ЦК закріплює правило щодо застосування до нього норм, які регулюють правове положення повного товариства, якщо інше не встановлено кодексом чи законом. Так, на відміну від повного товариства, де його учасниками можуть бути не менш як дві особи, у командитному товаристві допускається можливість існування одного повного учасника. Установчим документом такого товариства є меморандум (одноособова заява).

Стаття 134. Засновницький договір командитного товариства

1. Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується усіма повними учасниками.

2. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

3. Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства.

1. Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору, який укладають всі повні учасники товариства. Вкладники не можуть укладати та бути стороною засновницького договору.

2. Стаття 134 ЦК встановлює, що засновницький договір, крім відомостей зазначених у ст. 88 ЦК, повинен містити: найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адресу, порядок вступу до товариства та виходу з нього, розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників. Такі самі відомості повинна містити заява (меморандум), якщо у командитному товаристві є один учасник.

Засновницький договір укладають тільки повні учасники, а заяву та меморандум підписує один повний учасник товариства.

3. На відміну від повного, командитне товариство може створюватись і діяти з одним учасником. У випадку створення одним повним учасником таке товариство діє на підставі одноособової заяви (меморандуму), а якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, таке товариство діє на підставі одноособової заяви, підписаної повним учасником.

Стаття 135. Учасники командитного товариства

1. Правовий статус повних учасників командитного товариства та їх відповідальність за зобов'язаннями товариства встановлюються положеннями цього Кодексу про учасників повного товариства.

2. Особа може бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві.

Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства.

Повний учасник командитного товариства не може бути вкладником цього самого товариства.

3. Сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу повного товариства.

Стаття 136

На момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити вклад у розмірі, встановленому законом.

1. Стаття 135 ЦК визначає правовий статус повних учасників товариства. Тому щодо них застосовуються такі положення учасників повного товариства:

права управління (ст. 121);

щодо ведення справ товариства (ст. 122);

щодо розподілу прибутків та збитків товариства (ст. 123);

щодо відповідальності учасників товариства за його зобов'язаннями (ст. 124);

щодо змін у складі учасників товариства (ст. 125);

щодо припинення участі в товаристві (статті 126, 127, 128,129).

Частина 7 ст. 80 ГК встановлює, що повні учасники командитного товариства повинні бути зареєстровані як суб'єкти підприємництва.

2. Оскільки повний учасник несе повну відповідальність, йому заборонено брати участь в іншому командитному або повному товаристві як повний учасник, а також бути вкладником у командитному товаристві, де він є повним учасником. Але повний учасник має право бути акціонером, учасником товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю, вкладником іншого товариства.

3. На відміну від повного товариства, ЦК регулює порядок оплати вкладів до складеного капіталу командитного товариства, а також встановлює процентне обмеження сукупного розміру вкладників командитного товариства.

ЦК покладає обов'язок оплати вкладів у складеному капіталі до моменту державної реєстрації командитного товариства тільки для вкладників. Цей розмір встановлюється законом. На сьогодні не існує такого законодавчого акта, тому створення командитного товариства буде проблематичним до його прийняття чи врегулювання цього питання у Законі України «Про господарські товариства». ЦК лише вимагає, щоб сукупний розмір вкладів вкладників не перевищував п'ятдесяти відсотків складеного капіталу командитного товариства

Стаття 136. Управління командитним товариством

1. Управління діяльністю командитного товариства здійснюється повними учасниками у порядку, встановленому цим Кодексом для повного товариства.

2. Вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю командитного товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю.

1. ЦК встановлює однакові правила щодо порядку управління повними та командитними товариствами (див. коментар до ст. 121 ЦК). Проте слід зазначити, що ЦК регулює не тільки порядок управління (ст. 121), а і ведення справ (ст. 122) повного товариства. Проте ст. 136 ЦК вказує лише на управління товариства, але у даному випадку поняття управління слід розуміти і як ведення справ учасниками.

2. Вкладники не мають права управляти товариством і заперечувати проти дій повних учасників. Право управління мають лише повні учасники. Вкладники мають право діяти від імені товариства лише на підставі довіреності. Таку довіреність має право видавати кожен повний учасник, якщо засновницьким договором не встановлено інше щодо можливості ведення справ учасниками спільно чи окремими учасниками. У такому випадку довіреність вкладнику мають право підписувати останні.

Стаття 137. Права та обов'язки вкладника командитного товариства

1. Вкладник командитного товариства зобов'язаний зробити вклад до складеного капіталу. Внесення вкладів посвідчується свідоцтвом про участь у командитному товаристві.

2. Вкладник командитного товариства має право:

1) одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

2) діяти від імені товариства у разі видачі йому довіреності та відповідно до неї;

3) переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) в складеному капіталі товариства відповідно до положень статті 147 цього Кодексу.

Якщо бажання викупити частку (її частину) виявили декілька вкладників, зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства;

4) вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства;

5) ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства;

6) після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

7) передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство.

Передання вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняє його участь у командитному товаристві.

3. Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства можуть бути передбачені також інші права вкладника.

1. Стаття 137 ЦК визначає основні права та обов'язки вкладника. Головним обов'язком вкладника є оплата вкладу, причому на момент створення він повинен внести вклад у розмірі, встановленому законодавством (див. коментар до ст. 135 ЦК).

Оскільки вкладник не підписує установчі документи командитного товариства, то єдиним документом, який підтверджує його участь у товаристві, є свідоцтво про участь у командитному товаристві. Законодавством не встановлені вимоги до цього свідоцтва, тому воно видається у довільній формі, яку обрали повні учасники.

2. Вкладники мають як майнові, так і немайнові права, які встановлюються ЦК, а також установчими документами командитного товариства. До немайнових можна віднести право вкладника:

діяти від імені товариства у разі видачі йому довіреності та відповідно до неї;

ознайомлюватися з річними звітами та балансами товариства.

До майнових прав вкладника належать:

одержувати частину прибутку товариства відповідно до його частки у складеному капіталі товариства в порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

переважно перед третіми особами набувати відчужувану частку (її частину) в складеному капіталі товариства відповідно до положень ст. 147 ЦК;

вимагати першочергового повернення вкладу у разі ліквідації товариства;

після закінчення фінансового року вийти з товариства та одержати свій вклад у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом);

передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі, повідомивши про це товариство.

Майнові права вкладників не залежать від повної чи неповної оплати ними вкладів. Відповідно до положень ст. 147 ЦК вкладники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права. Купівля здійснюється за ціною та на інших умовах, на яких частка (її частина) пропонувалася для продажу третім особам. Якщо учасники товариства не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі. Коли бажання викупити частку (її частину) виявили декілька вкладників, зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

Майнові права вкладника пов'язані як з часткою, так і з вкладом. Так, вкладник має право вимагати виплати йому вкладу у зв'язку з виходом із товариства та ліквідацією товариства. Водночас об'єктом права власності вкладника є частка у складеному капіталі, яку він має право передавати іншому вкладнику або третій особі, а також одержувати прибуток відповідно до його частки у складеному капіталі товариства.

3. Засновницьким договором (меморандумом) командитного товариства можуть бути передбачені також інші права вкладника, але їх не можна наділяти правами на управління командитним товариством.

Стаття 138. Відповідальність вкладника командитного товариства

1. Якщо вкладник командитного товариства вчиняє правочин від імені та в інтересах товариства без відповідних повноважень, то в разі схвалення його дій командитним товариством він звільняється від відповідальності перед кредиторами за вчинений правочин.

Якщо схвалення командитного товариства не буде отримано, вкладник відповідає перед третіми особами за вчиненим ним правочином усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернене стягнення.

2. Вкладник командитного товариства, який не вніс передбаченого засновницьким договором (меморандумом) вкладу, несе відповідальність перед товариством у порядку, встановленому засновницьким договором (меморандумом).

1. Ведення справ у командитному товаристві здійснюється повними учасниками, але відповідно до ч. 2 ст. 136 ЦК вкладники мають право діяти від імені товариства лише за довіреністю. Частина 1 ст. 138 ЦК регулює відносини, які виникають між командитним товариством та вкладником, у випадку коли він діє без довіреності. У даному випадку ст. 138 ЦК встановлює однакові наслідки, як і ст. 241 ЦК, щодо відносин, які виникають при вчиненні представником правочинів з перевищенням повноважень, а саме — необхідність схвалення товариством правочину, здійсненого вкладником для того, щоб товариство стало його учасником. Схвалення товариством дій вкладника повинно здійснюватися відповідно до ст. 121 ЦК (управління повним товариством). Схваленням може вважатися також прийняття правочину до виконання товариством (ч. 1 ст. 241 ЦК). Якщо товариство не схвалило дії вкладника, то правочин, вчинений вкладником, створює, змінює та припиняє цивільні права та обов'язки тільки у вкладника, а не у товариства. Тому вкладник несе відповідальність за його вчинення.

2. Стаття 133 ЦК встановлює, що вкладники несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства у межах сум зроблених ними вкладів. Отже, при визначенні відповідальності вкладника товариства у засновницькому договорі неможливо покладати на вкладника відповідальність за ризик збитків товариства у розмірі невнесеного вкладу. У засновницькому договорі можливе встановлення відповідальності вкладника за невнесення вкладу, наприклад, у вигляді неустойки (штрафу, пені) відповідно до ст. 549 ЦК.

ЦК не встановлює можливості виключення вкладника командитного товариства.

Стаття 139. Ліквідація командитного товариства

1. Командитне товариство ліквідовується при вибутті усіх вкладників. Повні учасники мають право у разі вибуття всіх вкладників перетворити командитне товариство у повне товариство. Командитне товариство ліквідовується також на підставах, встановлених статтею 132 цього Кодексу.

Командитне товариство не зобов'язане ліквідовуватись, якщо в ньому залишаються хоча б один повний учасник і один вкладник.

2. У разі ліквідації командитного товариства, після розрахунків з кредиторами, вкладники мають переважне право перед повними учасниками на одержання вкладів у порядку та на умовах, встановлених цим Кодексом, іншим законом і засновницьким договором (меморандумом). За недостатності коштів товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

1. Однією з основних характерних ознак командитного товариства є наявність у ньому вкладників, причому кількість учасників та вкладників не має значення. Командитне товариство може складатися лише з одного повного учасника та вкладника. Тому у разі вибуття усіх вкладників командитне товариство повинно припинити свою діяльність шляхом ліквідації чи перетворення у повне товариство. ЦК не допускає можливості перетворення командитного товариства на інше господарське товариство. На практиці можуть виникнути труднощі щодо можливості перетворення командитного товариства на повне товариство, коли учасником командитного товариства є одна особа, оскільки повне товариство не може мати менше двох учасників і діє тільки на підставі засновницького договору.

Тому якщо у командитному товаристві залишається один повний учасник, таке товариство не може бути перетворене на інше господарське товариство, а повинно бути ліквідоване.

Командитне товариство ліквідується також у разі виходу учасника з товариства, виключення одного з його учасників із товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи — учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у складеному капіталі, якщо інше не передбачено засновницьким договором (меморандумом, заявою) товариства чи домовленістю між учасниками, що залишаються (ст. 132 ЦК).

2. Вкладники та повні учасники не є кредиторами товариства, тому вони не включаються в жодну з черг, встановлених ст. 112 ЦК. Але вкладники мають переважне право перед повними учасниками на задоволення своїх майнових вимог. Якщо коштів товариства не буде достатньо після продажу всього майна командитного товариства для повного повернення вкладникам їхніх вкладів, наявні кошти розподіляються між вкладниками пропорційно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

4. ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ

Стаття І40. Поняття товариства з обмеженою відповідальністю

1. Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

2. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості своїх вкладів.

Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.

3. Найменування товариства з обмеженою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з обмеженою відповідальністю».

1. Характерними ознаками товариства з обмеженою відповідальністю є наявність статутного капіталу, який поділений на частки між учасниками товариства, а також встановлення відповідальності учасника у межах вартості своїх вкладів.

ЦК змінив не лише визначення поняття товариства з обмеженою відповідальністю, наведене у ст. 50 Закону України «Про господарські товариства», а й правовий зміст. По-перше, статутний фонд товариства з обмеженою відповідальністю змінений на статутний капітал. Це зміна не лише терміна, а і його правового змісту, оскільки ЦК закріпив гарантуючу функцію статутного капіталу, на відміну від статутного фонду, основним призначенням якого було закріплення розміру часток учасників товариства.

Об'єктом права власності учасника товариства з обмеженою відповідальністю є частка, яка визначається по-різному — у процентах чи простих дробах (наприклад і/3, х/1). Як правило, прості дроби застосовуються у тих випадках, коли неможливо виділити процентне співвідношення часток. Так, наприклад, сто процентів ніколи не можна поділити на трьох учасників товариства порівну.

На відміну від повного товариства, товариство з обмеженою відповідальністю може створюватись і діяти в складі одного учасника. Закон України «Про господарські товариства» не передбачає такої можливості. Закріплення права створювати товариство з обмеженою відповідальністю однією юридичною чи фізичною особою надасть можливість таким підприємствам, як приватні, дочірні, підприємства громадських організацій реорганізовуватися шляхом перетворення на товариство з обмеженою відповідальністю.

2. У самій назві товариства з обмеженою відповідальністю закладений правовий зміст відповідальності її учасників, яка обмежується лише їх вкладами. Закон України «Про господарські товариства» встановлює, що учасники товариства несуть відповідальність у межах їх вкладів, а у випадках, передбачених установчими документами, учасники, які не повністю внесли вклади, відповідають за зобов'язаннями товариства також у межах невнесеної частини вкладу. Тобто відповідальність за загальним правилом була обмежена внесеною частиною вкладу, і тільки у випадках, встановлених установчими документами, була можливість покладення на учасника товариства відповідальності і в розмірі невнесеного вкладу.

ЦК визначив зовсім іншу концепцію, встановивши, що учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного учасника (статті 542—544). Тобто учасник товариства з обмеженою відповідальністю відповідає за зобов'язаннями товариства і невнесеною частиною вкладу. Але ч. 2 ст. 140 ЦК поклала ще більшу відповідальність на учасників товариства з обмеженою відповідальністю, встановивши їх солідарну відповідальність, тобто надала кредитору товариства право пред'являти вимоги до будь-якого учасника товариства, який не повністю вніс вклад, як солідарному боржнику, але лише на суму, яка не перевищує неоплачену частину його вкладу. Тому можна говорити про те, що така солідарна відповідальність є обмеженою розміром невнесеної частини вкладу і виникає лише у тих учасників, які не сплатили повністю свої вклади.

3. Відповідно до ст. 90 ЦК юридична особа повинна мати своє найменування яке містить інформацію про її організаційно-правову форму, тому ч. З ст.140 ЦК встановлює необхідність зазначення у найменуванні товариства організаційно-правової форми господарського товариства — а саме «товариство з обмеженою відповідальністю».

Стаття 141. Учасники товариства з обмеженою відповідальністю

1. Максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється законом. При перевищенні цієї кількості товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку — ліквідації у судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.

Особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

1. Учасниками товариства з обмеженою відповідальністю можуть бути фізичні та/або юридичні особи. Закон України «Про господарські товариства» не встановлює максимальну кількість учасників товариства, у зв'язку з цим створювалися товариства, в яких існували сотні учасників, що викликало багато труднощів на практиці, пов'язаних із зміною установчих документів, управлінням товариством. Тому ЦК закріпив можливість встановлення у законі максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю. На сьогодні такого нормативного акта ще не прийнято.

ЦК також встановив наслідки перевищення встановленої законом граничної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю. Товариству надається право реорганізуватися шляхом перетворення на акціонерне товариство чи зменшити кількість учасників товариства (наприклад шляхом викупу у них частки товариством за їх згодою). Як бачимо, ЦК не надає право перетворювати товариство з обмеженою відповідальністю на виробничий кооператив. Напевно це викликано тим, що члени такого кооперативу повинні брати трудову чи іншу участь у діяльності товариства, а учасники товариства з обмеженою відповідальністю такого обов'язку не мають, тому він і не може бути на них покладений.

Існування товариства з обмеженою відповідальністю з перевищенням граничної кількості учасників товариства може мати місце протягом одного року, а У тому випадку, коли після цього строку товариство не буде перетворено на акціонерне чи кількість його учасників не зменшиться до встановленої законом межі, таке товариство підлягає ліквідації у судовому порядку. Позов про ліквідацію такого товариства мають право, відповідно до ст. 110 ЦК, пред'явити органи державної реєстрації або учасники товариства.

2. Наявність обмеженої відповідальності учасників за зобов'язаннями товариства змушує, для попередження зловживань з боку недобросовісних юридичних чи фізичних осіб, обмежувати можливість їх участі в товаристві з обмеженою відповідальністю, в якому існує тільки один учасник, таким чином: забороною особі бути учасником більш як одного товариства з обмеженою відповідальністю, а також мати у товаристві з обмеженою відповідальністю інше господарське товариство, учасником якого є одна особа.

Встановлення таких обмежень не поширюється на інші юридичні особи. Тому, наприклад, громадські організації мають право створювати товариства з обмеженою відповідальністю, в яких вони будуть єдиним учасником, без будь-яких обмежень.

Стаття 142. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю

1. Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови.

2. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

1. Укладення договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю є правом, а не обов'язком його засновників. Цей договір укладають у простій письмовій формі, але якщо засновники товариства бажають, то вони мають право посвідчити цей договір нотаріально.

Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю за своєю правовою природою не є однаковим із засновницьким договором повного чи командитного товариства, оскільки основна мета цього договору — врегулювати відносини засновників зі створення товариства з обмеженою відповідальністю. Засновницький договір не може регулювати відносини між учасниками товариства з обмеженою відповідальністю після його реєстрації, оскільки надалі всі відносини регулюються виключно статутом товариства.

Частина 1 ст. 142 ЦК встановлює примірний перелік вимог до засновницького договору: порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частка у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів, а також інше. У такому договорі можна, наприклад, врегулювати строк оплати засновниками вкладу, який потрібно вносити до реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю відповідно до ст. 144 ЦК, можливість односторонньої відмови засновників від договору, наприклад у випадку, коли один із засновників не вносить вкладу відповідного розміру у строк, встановлений договором. Усе це може бути підставою для припинення, розірвання, відмови від договору.

Хоча ст. 142 ЦК не покладає на засновників товариства з обмеженою відповідальністю обов'язку укладати такий договір, його бажано укладати, оскільки на практиці виникає дуже багато питань щодо створення товариства з обмеженою відповідальністю, наприклад у разі невиконання одним із засновників своїх зобов'язань внести вклад до державної реєстрації товариства.

2. На відміну від положень, встановлених у Законі України «Про господарські товариства», в яких установчий договір визнано установчим документом, договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не належить до установчих документів. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим. Відмова ЦК від визнання установчого договору товариства з обмеженою відповідальністю є позитивним кроком, оскільки Закон не встановлює вимог щодо змісту установчого договору та статуту як установчих документів. Тому на практиці, як правило, установчий договір та статут повторювали один одного.

У зв'язку з прийняттям ЦК установчі договори товариств з обмеженою відповідальністю втратили свою чинність. На практиці траплялися випадки, коли учасники товариства з обмеженою відповідальністю не визначали у статуті товариства розмір часток, вкладів учасників, регулювання відносин членів товариства. Ці відомості містилися в установчому договорі. Тому такі товариства повинні внести зміни до своїх статутів, дотримуючись вимог статей 88 та 140 ЦК.

Стаття 143. Статут товариства з обмеженою відповідальністю

1. Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут.

Статут товариства з обмеженою відповідальністю крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді.

2. Статут товариства з обмеженою відповідальністю зі всіма наступними змінами зберігається в органі, що здійснив державну реєстрацію товариства, і є відкритим для ознайомлення.

1. Єдиним установчим документом для товариства з обмеженою відповідальністю є його статут. Коментована стаття встановлює вимоги до змісту статуту товариства. Статут товариства повинен містити найменування товариства, його місцезнаходження, адресу, органи управління товариством, їх компетенцію, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, а також розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень, розмір і порядок формування резервного фонду, порядок передання (переходу) часток у статутному фонді. Крім цього, у статуті можуть передбачатися:

порядок внесення учасниками додаткових вкладів;

визначення питань, які належать до виключної компетенції загальних зборів;

черговість та порядок скликання загальних зборів; порядок контролю за діяльністю виконавчого органу;

порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства;

покладення витрат, пов'язаних з проведенням аудиторської перевірки, на вимогу учасника товариства;

питання відчуження учасником товариства своєї частки (її частини) третім особам;

переважне право учасників на купівлю частки (її частини) учасника, не пропорційно до розмірів своїх часток;

порядок реалізації товариством іншим учасникам або третім особам частки (її частини) учасника, придбаної самим товариством;

порядок переходу до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи частки учасника товариства;

строк повідомлення товариства учасником про свій вихід; порядок та строк виплати вартості частки учасника при його виході. 2. Для державної реєстрації товариства відповідно до ст. 89 ЦК учасники подають його статут. Підписи засновників на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців».

Хоча ст. 143 ЦК вказує на можливість відкритого ознайомлення зі статутом товариства, але Закон не надає такого права, а лише встановлює можливість надання відомостей з Єдиного державного реєстру.

Відповідно до ст. 20 Закону відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб - платників податків.

Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді: витягу з Єдиного державного реєстру; довідки про наявність або відсутність в Єдиному державному реєстрі інформації, яка запитується.

Строк надання відомостей з Єдиного державного реєстру не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дати надходження запиту.

За одержання витягу та довідки з Єдиного державного реєстру справляється плата, розмір та порядок внесення якої визначається спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації.

Органи державної влади звільняються від плати за одержання за їх запитом відомостей з Єдиного державного реєстру, якщо такий запит подається у зв'язку із здійсненням ними повноважень, визначених законом.

Стаття 144. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю

1. Статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається з вартості вкладів його учасників.

Відповідно до статутного капіталу визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. Не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.

3. До моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менше ніж п'ятдесят відсотків суми своїх вкладів. Частина статутного капіталу, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства.

Якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суму своїх вкладів, товариство повинне оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку або прийняти рішення про ліквідацію товариства.

4. Якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу, товариство підлягає ліквідації.

5. Зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредитори мають право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов'язань товариства та відшкодування їм збитків.

6. Збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю допускається після внесення усіма його учасниками вкладів у повному обсязі. Порядок внесення додаткових вкладів встановлюється законом і статутом товариства.

1. Статутний капітал товариства формується з метою забезпечення мети діяльності товариства, а також для гарантування інтересів кредиторів, оскільки ст. 144 ЦК встановлює спеціальні правила щодо неможливості існування товариства з обмеженою відповідальністю, в якому вартість чистих активів менша ніж розмір статутного капіталу.

Розмір статутного капіталу визначається за сумою вкладів засновників (учасників) товариства і відображається у балансі юридичної особи. ЦК надає можливість встановлювати у законі мінімальний розмір статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю. Відповідно до ст. 52 Закону України «Про господарські товариства» мінімальний розмір статутного капіталу товариства складає 100 мінімальних заробітних плат. Мінімальна заробітна плата, відповідно до Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 р. № 108/95-ВР, — це законодавчо встановлений розмір заробітної плати за просту, некваліфіковану працю, нижче якого не може провадитися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці (обсяг робіт).

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється Законом України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» від 27 листопада 2003 р. 1344-IV. З 1 січня 2004 року він становить 205 гривень.

Стаття 52 Закону України «Про господарські товариства» встановлювала, що у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється статутний фонд, розмір якого повинен становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам, виходячи із ставки мінімальної заробітної плати, що діє на момент створення товариства з обмеженою відповідальністю.

2. ЦК не допускає можливості звільнення якогось із учасників товариства від обов'язку внесення вкладу, навіть шляхом зарахування зустрічних вимог. Тому навіть якщо учасник товариства є одночасно його кредитором, а товариство — його боржником, він не має права вимагати зарахування зустрічних вимог відповідно до ст. 601 ЦК.

3. Статтею 52 Закону встановлено, що на момент державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його засновники повинні внести не менше ЗО відсотків вказаного в установчих документах вкладу. ЦК збільшив цей відсоток до 50 процентів. Остання вимога буде поширюватися тільки на ті товариства, які подали документи для державної реєстрації після 1 січня 2004 року.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» у разі державної реєстрації юридичної особи, для якої законом встановлено вимоги щодо формування статутного фонду (статутного або складеного капіталу), подається документ, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду (статутного або складеного капіталу) юридичної особи в розмірі, який встановлено законом.

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про господарські товариства» внесення до статутного фонду грошових коштів підтверджується документами, виданими банківською установою.

Для цього засновники повинні відкрити поточний рахунок у банку відповідно до постанови Правління НБУ «Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах». Під час відкриття поточного рахунку для формування статутного капіталу господарського товариства подається:

заява про відкриття поточного рахунку, що підписана уповноваженою засновниками (учасниками) особою;

копія засновницького договору, посвідчена нотаріально;

рішення засновників про визначення особи, якій надається право розпорядчого підпису під час проведення грошових операцій за цим рахунком, яке оформляється у формі довіреності, посвідченої нотаріально (якщо хоча б одним із засновників є фізична особа);

картка із зразками підписів і відбитком печатки, у якій наводиться зразок підпису особи, якій засновниками надано право розпорядчого підпису. Картка приймається без відбитка печатки та засвідчується підписом уповноваженого працівника банку.

Цей рахунок починає функціонувати як поточний тільки після одержання банком документів щодо державної реєстрації господарського товариства в установленому порядку. У разі відмови в державній реєстрації господарського товариства або в інших випадках, передбачених законодавством України, на підставі листа із зазначенням причини закриття рахунку, підписаного уповноваженою засновниками (учасниками) особою, кошти повертаються засновникам (учасникам), а рахунок закривається.

Обов'язок кожного засновника товариства з обмеженою відповідальністю — сплатити до дня реєстрації товариства не менш як 50 процентів суми свого вкладу. Тому неможливі випадки сумарного визначення 50 процентів вкладів. Так, наприклад, порушенням законодавства є випадок, коли один учасник сплатив 100 процентів свого вкладу, а інший на день реєстрації зовсім не сплатив вкладу.

Частина статутного капіталу, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства, а у разі невиконання цієї вимоги товариство повинно оголосити про зменшення свого статутного капіталу і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому законодавством порядку або прийняти рішення про ліквідацію. Зменшення статутного капіталу провадиться з додержанням вимог ч. 5 ст. 144 ЦК.

4. Гарантуюча функція статутного капіталу полягає у тому, що вартість чистих активів товариства не повинна бути меншою статутного капіталу. Встановлення співвідношення вартості чистих активів товариства та його статутного капіталу спрямоване на забезпечення інтересів кредиторів. Вартість чистих активів завжди повинна бути вищою або принаймні рівною розміру статутного капіталу. Зменшення вартості чистих активів створює необхідність зменшення статутного капіталу (за винятком першого року роботи товариства). Чисті активи — це активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань.

5. Товариство має право, а у випадках, передбачених законодавством, зобов'язане зменшити статутний капітал (наприклад якщо вартість чистих активів товариства менше, ніж статутний капітал). Рішення про зменшення статутного капіталу приймається тільки загальними зборами товариства з обмеженою відповідальністю, оскільки це пов'язане із внесенням змін до статуту товариства (ст. 145 ЦК). Зменшення статутного капіталу допускається тільки до мінімального розміру, встановленого законодавством.

Якщо зменшення статутного капіталу провадиться у зв'язку з тим, що вартість чистих активів товариства менше ніж статутний капітал, то змінюється і розмір вкладів учасників товариства, але розмір їх часток є незмінним. Зменшення статутного капіталу можливе і у випадку, коли викуплена товариством у учасника частка не буде реалізована відповідно до ст. 147 ЦК.

Зменшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю Допускається після повідомлення в порядку, встановленому законом, усіх його кредиторів. У цьому разі кредиторам надаю право вимагати дострокового припинення або виконання відповідних зобов'язань товариства та відшкодування їм збитків.

6. Товариство з обмеженою відповідальністю має право збільшувати статутний капітал за умови повної сплати усіма учасниками своїх вкладів. Таке рішення приймають тільки загальні збори, оскільки такі зміни ведуть до внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 145 ЦК).

Стаття 145. Управління товариством з обмеженою відповідальністю

1. Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.

2. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

3. Компетенція виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю, порядок ухвалення ним рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, іншим законом і статутом товариства.

4. До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:

1) визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;

2) внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

3) створення та відкликання виконавчого органу товариства;

4) визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;

5) затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;

6) вирішення питання про придбання товариством частки учасника;

7) виключення учасника із товариства;

8) прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.

Черговість та порядок скликання загальних зборів встановлюються статутом товариства і законом.

1. Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори. Компетенція загальних зборів визначається в статуті та законах, які регулюють правове положення цього виду товариств. Відповідно до ст. 58 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори складаються з учасників товариства або призначених ними представників. Представники учасників можуть бути постійними або призначеними на певний строк. Учасник вправі в будь-який час замінити свого представника у зборах учасників, сповістивши про це інших учасників. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю вправі передати свої повноваження на зборах іншому учаснику або представникові іншого учасника товариства. Учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру їх часток у статутному капіталі. Збори очолює голова зборів.

2. Виконавчий орган товариства з обмеженою відповідальністю може бути колегіальним або одноособовим. Головна функція виконавчого органу — здійснення поточного керівництва діяльністю товариства. Він підзвітний загальним зборам учасників. Створення та відкликання виконавчого органу товариства належить до виключної компетенції загальних зборів. Компетенція виконавчого органу товариства, порядок ухвалення ними рішень і порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються ЦК, законом і статутом товариства.

Відповідно до ст. 62 Закону у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор). Дирекцію очолює генеральний директор. Членами виконавчого органу можуть бути також і особи, які не є учасниками товариства.

Дирекція (директор) не вправі приймати рішення, обов'язкові для учасників товариства.

Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, встановлених законом та установчими документами.

Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства. Інші члени дирекції також можуть бути наділені цим правом.

Генеральний директор (директор) не може бути одночасно головою зборів учасників товариства.

3. Компетенція виконавчого органу, а також порядок ухвалення ним рішень та порядок вчинення дій від імені товариства встановлюються цим Кодексом, зокрема ст. 98 ЦК, яка передбачає, що колегіальний виконавчий орган товариства приймає рішення простою більшістю від числа присутніх членів, якщо інше не встановлено установчими документами або законом (див. коментар до ст. 98).

4. Частина 4 ст. 145 ЦК встановлює перелік питань, які віднесені до виключної компетенції загальних зборів. Цей перелік може бути лише доповнений законом чи статутом. ЦК до виключної компетенції загальних зборів відносить:

визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання; . внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного капіталу;

створення та відкликання виконавчого органу товариства;

визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів (див. коментар до ст.146);

.затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку і збитків товариства;

вирішення питання про придбання товариством частки учасника (див. коментар до ст. 147);

виключення учасника із товариства;

прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.

Крім цих питань ст. 59 Закону до виключної компетенції загальних зборів товариства відносить встановлення розміру, форми і порядку внесення учасниками додаткових вкладів.

Черговість та порядок скликання зборів встановлюються законом і статутом. Так, ст. 61 Закону України «Про господарські товариства» встановлює періодичність скликання зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю та випадки скликання позачергових зборів.

Збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами.

Позачергові збори учасників скликаються головою товариства при наявності обставин, зазначених в установчих документах, у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу.

Збори учасників товариства повинні скликатися також на вимогу виконавчого органу.

Про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за ЗО днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

Стаття 60 Закону визначає, що збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

Брати участь у зборах з правом дорадчого голосу можуть члени виконавчих органів, які не є учасниками товариства. Учасники зборів, які беруть участь у зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів.

Будь-хто з учасників товариства з обмеженою відповідальністю вправі вимагати розгляду питання на зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів.

У випадках, передбачених установчими документами або затвердженими товариством правилами процедури, допускається прийняття рішення методом опитування. У цьому разі проект рішення або питання для голосування надсилається учасникам, які повинні у письмовій формі сповістити щодо нього свою думку. Протягом 10 днів з моменту одержання повідомлення від останнього учасника голосування всі вони повинні бути проінформовані головою про прийняте рішення.

Голова зборів товариства організує ведення протоколу. Книга протоколів має бути у будь-який час надана учасникам товариства. На їх вимогу повинні видаватися засвідчені витяги з книги протоколів.

5. ЦК обмежує певні права учасників товариства щодо управління. Вони не мають права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ними правочину та щодо спору між ними і товариством (див. коментар до ст. 98).

Згідно зі ст. 98 ЦК рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до ст. 59 Закону рішення про визначення основних напрямів діяльності товариства і затвердження його планів та звітів про їх виконання, внесення змін до статуту, а також питання виключення учасника з товариства вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, які володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства.

Відповідно до ст. 59 Закону з решти питань рішення приймається простою більшістю голосів.

Стаття 146. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю

1. Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом.

2. Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу.

Порядок створення та повноваження контрольного органу встановлюються загальними зборами учасників товариства.

3. Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.

4. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

5. Публічна звітність товариства з обмеженою відповідальністю про результати його діяльності не вимагається, крім випадків, встановлених законом.

1. У Законі України «Про господарські товариства» встановлено, що контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією, що утворюється зборами учасників товариства з їх числа, в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше 3 осіб. Ця норма викликала досить багато труднощів на практиці, оскільки встановлювала мінімальну кількість членів ревізійної комісії. Стаття 146 ЦК встановила, що контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом.

2. Вказівка у ч. 2 ст. 146 ЦК на право створення органів, що здійснюють контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу, дає підстави для висновку про те, що такий орган може і не створюватися, тим більше, що ст. 145 відносить до виключної компетенції загальних зборів визначенні форм контролю за діяльністю виконавчого органу. Тому створення Ревізійної комісії у товаристві з обмеженою відповідальністю не є обов'язковим.

Однією з форм здійснення контролю за діяльністю товариства є аудиторські перевірки, які провадяться як у порядку, встановленому статутом, так і законом, а також на вимогу будь-якого учасника товариства.

4. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності та звітності товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється статутом товариства і законом.

Відповідно до Закону України «Про аудиторську діяльність» від 22 квітня 1993 р. № 3125-ХП під аудитом розуміється перевірка публічної бухгалтерської звітності, обліку, первинних документів та іншої інформації щодо фінансово-господарської діяльності суб'єктів господарювання з метою визначення достовірності їх звітності, обліку, його повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам.

На вимогу будь-кого з учасників товариства може бути проведено аудиторську перевірку річної фінансової звітності товариства із залученням професійного аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи його учасниками. Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на учасника, на вимогу якого проводиться аудиторська перевірка, якщо інше не встановлено статутом товариства.

За результатами аудиторської перевірки складається аудиторський висновок — це офіційний документ, засвідчений підписом та печаткою аудитора (аудиторської фірми), який складається в установленому порядку за наслідками проведення аудиту і містить висновок щодо достовірності звітності, повноти і відповідності чинному законодавству та встановленим нормативам бухгалтерського обліку фінансово-господарської діяльності (ст. 7 Закону).

Аудит здійснюється незалежними особами (аудиторами), аудиторськими фірмами.

5. Публічна звітність товариства з обмеженою відповідальністю про результати його діяльності не вимагається, крім випадків, встановлених законом. Це стосується, наприклад, банків, які створені у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

Так, відповідно до ст. 70 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банки, в тому числі створені у формі товариства з обмеженою відповідальністю, зобов'язані публікувати квартальні баланси, а також звіт про прибутки (збитки) в газеті «Урядовий кур'єр» чи «Голос України» протягом місяця, наступного за звітним кварталом.

Банк зобов'язаний публікувати річну фінансову звітність, підтверджену аудитором, не пізніше 1 червня наступного за звітним року в газеті «Урядовий кур'єр» чи «Голос України».

Стаття 147. Перехід частки (її частини) учасника у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю до іншої особи

1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства.

2. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (п частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлений інший порядок здійснення цього права. Купівля здійснюється за ціною та на інших умовах, на яких частка (її частина) пропонувалася для продажу третім особам. Якщо учасники товариства не скористаються своїм переважним правом протягом місяця з дня повідомлення про намір учасника продати частку (її частину) або протягом іншого строку, встановленого статутом товариства чи домовленістю між його учасниками, частка (її частина) учасника може бути відчужена третій особі.

3. Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю може бути відчужена до повної її сплати лише у тій частині, в якій її уже сплачено.

4. У разі придбання частки (її частини) учасника самим товариством з обмеженою відповідальністю воно зобов'язане реалізувати її іншим учасникам або третім особам протягом строку та в порядку, встановлених статутом і законом, або зменшити свій статутний капітал відповідно до статті 144 цього Кодексу.

5. Частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю переходить до спадкоємця фізичної особи або правонаступника юридичної особи — учасника товариства, якщо статутом товариства не передбачено, що такий перехід допускається лише за згодою інших учасників товариства.

Розрахунки із спадкоємцями (правонаступниками) учасника, які не вступили до товариства, здійснюються відповідно до положень статті 148 цього Кодексу.

1. Стаття 147 ЦК визначає права учасника товариства з обмеженою відповідальністю щодо відчуження частки у статутному капіталі товариства. Загальне правило цієї статті зазначає, що частка учасника може бути відчужена одному або кільком учасникам, а якщо інше не встановлено статутом товариства, то й третім особам.

Стаття 147 ЦК застосовує такі терміни, як «перехід», «відступ» частки, але вони мають однаковий зміст, оскільки у такому випадку здійснюється відчуження права власності на частку. Перехід права власності можливий на підставі договорів купівлі-продажу, міни, дарування, внесення до статутного капіталу (складеного капіталу) інших господарських товариств.

2. За загальним правилом учасник товариства може відступити свою частку (її частину) і третій особі, яка не є учасником товариства. Але у статуті товариства можуть міститися норми, спрямовані на обмеження цього права.

Учасники товариства користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток у статутному капіталі. Переважне право учасник товариства має лише при купівлі частки. Тому коли учасник бажає укласти договір міни, дарування, передати до статутного капіталу іншого товариства свою частку, інші учасники не мають переважного права. Учасники товариства користуються переважним правом на купівлю частки пропорційно до своїх часток. Статутом товариства з обмеженою відповідальністю може бути передбачений інший порядок. Якщо він не встановлений, то учасники мають право встановити цей порядок за домовленістю між усіма учасниками. У таких випадках неможливе прийняття рішення на загальних зборах учасників і тому для зміни переважного права купівлі частки учасника товариства потрібна згода усіх учасників. Якщо її немає, застосовується загальне правило, встановлене ч. 2 ст. 147 ЦК.

Частина 2 ст. 147 ЦК регулює порядок реалізації учасниками свого переважного права на купівлю частки. Перш за все учасник зобов'язаний повідомити про свій намір продати свою частку (її частину) всіх учасників товариства. Хоча ЦК не встановлює форму такого повідомлення, але для попередження конфліктних ситуацій бажано роботи таке повідомлення письмово кожному учаснику товариства. У такому повідомленні повинна обов'язково бути зазначена ціна, а також інші істотні умови договору купівлі-продажу, порядок, строки та форми оплати, тобто такі умови, які продавець ставитиме будь-якому іншому покупцю.

Учасники мають право протягом місяця з дня повідомлення реалізувати своє переважне право, якщо інший строк не встановлено у статуті чи домовленістю між учасниками товариства. Якщо учасники не скористаються своїм переважним правом на купівлю частки (її частини), вона може бути відчужена третій особі, якщо це не заборонено статутом.

3. Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю може бути продана лише у сплаченій частині. Тому у випадку відчуження частини частки, яка сплачена, особа продовжує залишатися учасником товариства і буде нести обов'язок зі сплати несплаченої частини вкладу, а також відповідальність за зобов'язаннями товариства згідно зі ст. 140 ЦК (див. коментар).

4. За домовленістю між учасником і товариством останнє має право придбати у учасника його частку (її частину). У цьому разі воно зобов'язане реалізувати її іншим учасникам або третім особам протягом строку та в порядку, встановлених статутом і законом, чи зменшити свій статутний капітал на вартість викупленої частки з додержанням вимог ст. 145 ЦК.

Придбання частки (її частини) учасника товариством повинно здійснюватися на підставі цивільно-правових договорів (міни, дарування, купівлі-продажу).

5. Частка учасника товариства з обмеженою відповідальністю у випадку його смерті переходить до його спадкоємців. При цьому Кодекс не встановлює обмежень, пов'язаних з повною оплатою вкладу. Навіть у тому випадку, коли учасник не повністю сплатив вклад, спадкоємцям переходить уся частка, яка належала спадкодавцю. Зобов'язання учасника, який не повністю сплатив вартість вкладу, сплатити несплачену частину вкладу покладається на спадкоємців.

Статутом товариства може бути передбачене обмеження щодо можливості переходу частки учасника товариства до спадкоємців лише за згодою учасників товариства. Висловити згоду на перехід частки спадкоємцям повинен кожен учасник товариства. Це питання не може бути поставлено на вирішення загальними зборами.

Якщо спадкоємці (правонаступники) учасника не вступили до товариства, розрахунки з ними проводяться в порядку, передбаченому ст. 148 ЦК.

Стаття 148. Вихід учасника із товариства з обмеженою відповідальністю

1. Учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

2. Учасник, який виходить із товариства з обмеженою відповідальністю, має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства.

За домовленістю між учасником та товариством виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі.

Якщо вклад до статутного фонду був здійснений шляхом передання права користування майном, відповідне майно повертається учасникові без виплати винагороди.

Порядок і спосіб визначення вартості частини майна, що пропорційна частці учасника у статутному фонді, а також порядок і строки її виплати встановлюються статутом і законом.

3. Спори, що виникають у зв'язку з виходом учасника із товариства з обмеженою відповідальністю, у тому числі спори щодо порядку визначення частки у статутному капіталі, її розміру і строків виплати, вирішуються судом.

1. Безумовним правом учасника товариства з обмеженою відповідальністю є право вийти з товариства, воно не може бути обмежене (див. коментар до ст. 116 ЦК). ЦК встановлює порядок виходу із товариства, визначивши мінімальний строк повідомлення учасника товариства про свій вихід трьома місяцями.

Підставою для такого виходу є заява учасника. Хоча ЦК не визначає форму цієї заяви, але виходячи із вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» та враховуючи, що вихід із товариства веде до внесення змін до статуту товариства, необхідно у разі виходу пред'явити копію рішення про вихід юридичної особи із складу учасників, завірену в установленому порядку, або нотаріально посвідчену копію заяви фізичної особи про вихід зі складу учасників.

2. При виході із товариства учасник товариства має право одержати вартість частини майна, пропорційну його частці у статутному капіталі товариства. Порядок і спосіб визначення вартості частини майна, що пропорційна частці учасника у статутному капіталі, а також порядок і строки її виплати встановлюються статутом і законом.

Строк виплати визначається Законом України «Про господарські товаристві відповідно до ст. 54 якого виплата провадиться після затвердження звіту а Р!К, в якому учасник вийшов із товариства, і в строк до 12 місяців з дня виходу. Але статутом товариства цей строк може бути змінений.

За домовленістю між учасником і товариством виплата вартості частини майна товариства може бути замінена переданням майна в натурі. Рішення про передачу майна учасника товариства приймають органи управління відповідно до їх компетенції, але найбільш правильним є віднесення цього питання до виключної компетенції загальних зборів товариства.

Якщо вклад до статутного капіталу був здійснений шляхом передання права користування майном, відповідне майно повертається учасникові без виплати винагороди. ЦК і Закон України «Про господарські товариства» не визначають строки повернення такого майна. Тому більш правильним є зазначення про такий строк у статуті товариства з обмеженою відповідальністю.

Норми ст. 148 ЦК можуть бути застосовані у випадку розрахунків із спадкоємцями та правонаступниками, які не вступили до товариства, а також відповідно до ст. 64 Закону до учасників, які виключені з товариства.

3. У разі виникнення спору між учасником і товариством щодо розрахунків при виході із товариства, повернення майна, яке передане у користування, спори вирішуються судом.

Стаття 149. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі

1. Звернення стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю, пропорційну частці учасника товариства у статутному капіталі, за його особистими боргами допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна для задоволення вимог кредиторів. Кредитори такого учасника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства, або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюється згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами.

2. Звернення стягнення на всю частку учасника в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю припиняє його участь у товаристві.

1. Кредитори учасника товариства з обмеженою відповідальністю, за загальним правилом, не мають права звертати стягнення на частину майна товариства з обмеженою відповідальністю. Таке право виникає у них тільки при недостатності у учасника іншого майна для задоволення заявлених вимог.

Частина майна, що підлягає виділу, або обсяг коштів, що становлять її вартість, встановлюються згідно з балансом, який складається на дату пред'явлення вимог кредиторами, і повинні бути пропорційні частці у статутному капіталі учасника-боржника.

2. Звернення стягнення може бути проведене як на всю частку учасника товариства з обмеженою відповідальністю, так і на її частину. При зверненні стягнення на частину відповідно зменшується частка учасника товариства, а при зверненні на всю частку участь учасника у товаристві припиняється.

Стаття 150. Ліквідація товариства з обмеженою відповідальністю

1. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути ліквідоване за рішенням загальних зборів його учасників, у тому числі у зв'язку зі спливом строку, на який товариство було створене, а також за рішенням суду — у випадках, встановлених законом.

2. Товариство з обмеженою відповідальністю може бути перетворене в акціонерне товариство чи у виробничий кооператив.

1. Товариство з обмеженою відповідальністю ліквідується за рішенням загальних зборів, а також на підставах, встановлених ЦК та іншими законодавчими актами (див. коментар до ст. 110 ЦК), а також у випадку, коли вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного капіталу (див. коментар до ст. 144 ЦК). Вирішення питання про ліквідацію товариства з обмеженою відповідальністю належить до виключної компетенції загальних зборів (див. коментар до ст. 145 ЦК).

2. ЦК надає право на перетворення товариства з обмеженою відповідальністю лише в акціонерне товариство чи виробничий кооператив. Ця норма є імперативною, і у зв'язку з цим товариство з обмеженою відповідальністю не може бути перетворене у повне чи командитне товариство.

Порядок перетворення товариства з обмеженою відповідальністю в акціонерне товариство не регулюється законодавчими актами, але його визначає «Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств», затверджене рішенням ДКЦПФР від 30 грудня 1998 р. №221.

Це положення встановлює, що розмір часток у статутному фонді товариства, що реорганізується, має дорівнювати розміру його частки (у відсотках) у статутному фонді акціонерного товариства, створеного шляхом перетворення.

Номінальна вартість акцій товариства, створеного шляхом перетворення, має бути кратною розміру частки (в гривнях) кожного засновника (учасника) у статутному фонді товариства, що реорганізується. При цьому мають бути забезпечені виконання умов неподільності акції та обміну акцій (або часток у статутному фонді) на цілу кількість акцій акціонерного товариства, створеного шляхом перетворення.

Стаття 151. Поняття товариства з додатковою відповідальністю

1. Товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом.

2. Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасником вкладу. У разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства.

3. Найменування товариства з додатковою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова «товариство з додатковою відповідальністю».

4. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення цього Кодексу про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

1. Правові положення товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю дуже близькі, тому ч. 4 ст. 151 ЦК встановлює, що до останнього застосовуються положення ЦК про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом та законом.

2. Стаття 151 ЦК встановлює лише відмінність меж відповідальності учасників товариства з обмеженою відповідальністю та учасників товариства з додатковою відповідальністю. У самій назві «товариство з додатковою відповідальністю» вже закладена відповідь на це питання. Додаткова відповідальність учасників такого товариства полягає у тому, що такі учасники солідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товариства і для всіх учасників є однаково кратним вартості внесеного кожним учасником вкладу, а у разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства.

3. Згідно зі ст. 90 ЦК юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Частина 3 ст. 151 ЦК зобов'язує у найменуванні цього виду товариства використовувати слова «товариство з додатковою відповідальністю».

4. До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення ЦК про товариства з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом. Це стосується, зокрема, відповідальності учасників товариства, які несуть більшу відповідальність, ніж учасники товариства з обмеженою відповідальністю (ч. 2 ст. 151 ЦК).

У деяких випадках для здійснення певних видів діяльності законодавством встановлюється обов'язок створювати підприємницькі товариства тільки у формі товариства з додатковою відповідальністю. Так, наприклад, Декрет KM України «Про довірчі товариства» від 17 березня 1993 р. № 23-93 визначає поняття довірчого товариства, особливості його створення та діяльності. Відповідно до цього Декрету довірче товариство — це товариство з додатковою відповідальністю, яке здійснює представницьку діяльність відповідно до договору, укладеного з довірителями майна щодо реалізації їх прав власників. Учасники довірчого товариства відповідають за його зобов'язаннями своїми вкладами до статутного капіталу, а при недостатності цих сум — додатково належним їм майном у п'ятикратному розмірі до внеску кожного учасника.

Статутний капітал довірчого товариства формується виключно за рахунок коштів та цінних паперів учасників. До моменту реєстрації довірчого товариства кожен з його засновників зобов'язаний внести на тимчасовий рахунок не менш як 50 відсотків від зазначеного в установчих документах розміру його вкладу до статутного фонду, що повинно підтверджуватися документами, виданими комерційним банком. Фінансовий стан засновників (крім фізичних осіб) довірчих товариств щодо їх спроможності здійснити відповідні внески до статутного капіталу повинен бути перевірений аудитором (аудиторською фірмою). У тримісячний термін після реєстрації довірчого товариства кожен засновник зобов'язаний повністю внести свій вклад. Якщо засновники довірчого товариства не внесли свого вкладу до статутного капіталу, комерційний банк припиняє ведення рахунків цього товариства.

5. АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО

Стаття 152. Поняття акціонерного товариства

1. Акціонерним є товариство, статутний капітал якого поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості.

2. Акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій.

Гарантії захисту майнових прав акціонерів встановлюються законом.

3. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним.

4. Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом.

5. Акціонерне товариство, яке проводить відкриту підписку на акції, зобов'язане щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

1. Характерною ознакою акціонерного товариства є те, що його статутний капітал поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості, а не на частки, як у товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» акція — цінний папір без установленого строку обігу, що засвідчує дольову участь у статутному фонді акціонерного товариства, підтверджує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства.

Сукупна номінальна вартість випущених акціонерним товариством акцій складає розмір статутного капіталу товариства.

На відміну від Закону України «Про господарські товариства» та положень ГК, що передбачають створення акціонерних товариств двох видів — закритих та відкритих, у чинному ЦК не виділяють ці види акціонерного товариства, а лише встановлюється, що у акціонерному товаристві може провадитися відкрита підписка на акції (див. коментар до ст. 155 ЦК).

2. За загальним правилом ст. 96 ЦК юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями всім належним їй майном, але установчими документами чи законом може бути встановлена майнова відповідальність учасників юридичної особи. За загальним правилом ч. 2 ст. 152 ЦК акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства у межах вартості акцій, що їм належать.

Але статутом можуть бути передбачені випадки, коли акціонери відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій. Йдеться про несплату вартості акцій при їх розповсюдженні акціонерним товариством, тобто при проведенні емісії.

3. Відповідно до ст. 90 ЦК юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. У даному випадку Кодекс вказує на необхідність відображення в найменуванні цього виду товариства слів «акціонерне товариство». У деяких випадках в найменуванні акціонерних товариств, акції яких стовідсотково належать державі, використовується найменування «Державне акціонерне товариство».

4. Особливості правового статусу акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних підприємств, встановлюються законом. Так, зокрема, ст. 7 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» встановлює, що випуск акцій акціонерним товариством здійснюється у розмірі його статутного фонду (на сьогодні — статутного капіталу), а при перетворенні державного підприємства в акціонерне товариство — на всю вартість майна державного підприємства.

5. Акціонерне товариство, яке провадить відкриту підписку на акції, зобов'язане щороку публікувати для загального ознайомлення річний звіт (зміст, структура та форма визначаються «Положенням про надання регулярної інформації відкритими акціонерними товариствами та підприємствами — емітентами облігацій», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 9 червня 1998 р. № 72), бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також інформацію, передбачену законом.

Відповідно до ст. 24 Закону емітент, включаючи акціонерне товариство, зобов'язаний не рідше одного разу на рік інформувати громадськість про своє господарсько-фінансове становище і результати діяльності (надалі — річний звіт). Річний звіт публікується не пізніше дев'яти місяців року, наступного за звітним, і надсилається держателям іменних акцій та реєструвальному органу. У річному звіті повинні міститися такі дані про емітента:

інформація про результати господарювання за попередній рік;

підтверджені аудитором (аудиторською фірмою) річний баланс та довідка про фінансовий стан;

основні відомості про додатково випущені цінні папери;

обґрунтування змін у персональному складі службових осіб.

Стаття 153. Створення акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство може бути створене юридичними та (або) фізичними особами.

2. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства.

Цей договір не є установчим документом товариства.

Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню.

3. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства.

Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів.

4. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.

Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

5. Порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхня компетенція, встановлюються законом.

1. Засновниками акціонерного товариства можуть бути фізичні та/або юридичні особи. При створенні акціонерних товариств у процесі корпоратизащі державних підприємств, які створюються шляхом перетворення із державних підприємств, його засновниками є органи, уповноважені управляти цим майном: центральні органи державної виконавчої влади, інші підвідомчі KM України органи та обласні державні адміністрації відповідно до Указу Президента України «Про корпоратизацію підприємств».

2. Акціонерне товариство відповідно до ч. 4 ст. 153 ЦК може бути створено як однією особою, так і кількома особами. В останньому випадку між учасниками укладається договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства. Такий договір укладається у простій формі, а якщо засновниками є фізичні особи — у нотаріальній формі. На відміну від положень, що встановлені в Законі України «Про господарські товариства», в яких установчий договір є установчим документом, договір про створення акціонерного товариства не належить до установчих документів.

У договорі про створення акціонерного товариства визначаються порядок здійснення учасниками спільної діяльності щодо створення товариства, умови передання майна товариству на оплату акцій.

За загальним правилом ст. 96 ЦК особи, які створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до Державної реєстрації товариства, а товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх загальними зборами акціонерів.

Частина 4 ст. 153 ЦК закріплює право на створення акціонерного товариства однією особою та його існування. Раніше така можливість була передбачена тільки для акціонерних товариств, створених при приватизації та корпорацій державного та комунального майна. Але надання такого права змушує для попередження зловживань з боку недобросовісних юридичних чи фізичних осіб, обмежувати можливість їх участі в акціонерному товаристві, в якому існує тільки один учасник, і ч. 4 ст. 153 ЦК встановила такі обмеження: неможливість мати єдиним учасником інші підприємницькі товариства, учасником якого є одна особа.

5. ЦК не регламентує порядок і строки вчинення дій щодо створення акціонерного товариства, у тому числі порядок проведення установчих зборів та їхню компетенцію. На сьогодні статті 35, 36 Закону України «Про господарські товариства» встановлюють, що установчі збори акціонерного товариства вирішують такі питання:

приймають рішення про створення акціонерного товариства і затверджують його статут;

приймають або відхиляють пропозицію про підписку на акції, що перевищує кількість акцій, на які було оголошено підписку (у разі прийняття рішення про підписку, що перевищує розмір, на який було оголошено підписку, відповідно збільшується передбачений статутний капітал);

зменшують розмір статутного капіталу у випадках, коли в установлений строк підпискою на акції покрита не вся необхідна сума, вказана у повідомленні;

обирають раду акціонерного товариства (спостережну раду), виконавчий та контролюючий орган акціонерного товариства;

вирішують питання про схвалення угод, укладених засновниками до створення акціонерного товариства;

визначають пільги, що надаються засновникам;

затверджують оцінку вкладів, внесених у натуральній формі;

вирішують інші питання.

Установчі збори акціонерного товариства визнаються правомочними, якщо в них беруть участь особи, які підписалися більш як на 60 відсотків акцій. Якщо через відсутність кворуму установчі збори не відбулися, протягом двох тижнів скликаються повторні установчі збори. Якщо і при повторному скликанні установчих зборів не буде забезпечено кворуму, акціонерне товариство вважається таким, що не відбулося. Голосування на установчих зборах проводиться за принципом: одна акція — один голос.

Рішення про створення акціонерного товариства, про обрання ради акціонерного товариства (спостережної ради), виконавчих і контролюючих органів акціонерного товариства та про надання пільг засновникам за рахунок акціонерного товариства повинні бути прийняті більшістю з голосів присутніх на установчих зборах осіб, які підписалися на акції, а інші питання — простою більшістю голосів.

Стаття 154. Статут акціонерного товариства

1. Установчим документом акціонерного товариства є його статут.

2. Статут акціонерного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень. У статуті акціонерного товариства мають також міститися інші відомості, передбачені законом.

1. Єдиним установчим документом акціонерного товариства є його статут. Договір, який укладають засновники щодо створення акціонерного товариства, відповідно до ч. 2 ст. 153 ЦК не є установчим документом. Отже, акціонерне товариство діє на підставі статуту, який приймається на установчих зборах товариства.

2. Крім загальних вимог, що є однаковими щодо статуту будь-якого товариства (див. коментар до ст. 88 ЦК), статут акціонерного товариства має містити додаткові відомості, а саме:

розмір статутного капіталу;

умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість;

права акціонерів;

склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень, а також інші відомості, передбачені законодавством.

У статуті товариства повинні бути визначені категорії акцій. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» акції можуть бути іменними та на пред'явника, привілейованими та простими. Акція завжди визначається за допомогою парних категорій (проста іменна чи проста на пред'явника, привілейована іменна чи привілейована на пред'явника). Відповідно до ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного майна» при перетворенні державних підприємств в акціонерні товариства відповідно до Закону можуть випускатися тільки прості іменні акції.

Стаття 155. Статутний капітал акціонерного товариства

1. Статутний капітал акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій.

Статутний капітал товариства визначає мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Він не може бути меншим розміру, встановленого законом.

2. При заснуванні акціонерного товариства усі його акції мають бути розподілені між засновниками. Відкрита підписка на акції акціонерного товариства не провадиться до повної сплати статутного капіталу. Порядок проведення відкритої підписки встановлюється законом.

3. Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу, товариство зобов'язане оголосити про зменшення свого статутного капіталу та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість ЧИСТИХ активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.

1. Статутний капітал товариства формується з метою забезпечення підприємницької діяльності товариства і складається із вартості вкладів, які засновники (акціонери) вносять на купівлю акцій при їх емісії.

Статутний капітал акціонерного товариства, як і статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю, гарантує інтереси кредиторів (див. коментар до ст. 144 ЦК).

Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим за розмір, встановлений законом. Відповідно до Закону України «Про господарські товариства» мінімальний розмір статутного капіталу акціонерного товариства складає 1250 мінімальних заробітних плат.

2. Новелою ЦК є закріплення обов'язку при створенні акціонерного товариства розподіляти усі акції між засновниками акціонерного товариства, тобто тими особами, які підписали установчий договір.

Відкрита підписка на акції можлива лише у випадку збільшення розміру статутного капіталу і провадиться згідно з «Положенням про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 8 квітня 1998 р. № 44, таким чином:

прийняття рішення про збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства та оформлення протоколу згідно зі ст. 6 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу»;

реєстрація в ДКЦПФР інформації про емісію акцій відповідно до «Положення про порядок реєстрації випуску акцій і облігацій підприємств та інформації про їх емісію», затвердженого рішенням ДКЦПФР від 9 лютого 2001 р. №18;

публікація інформації про емісію акцій. Інформація публікується у повному обсязі в органах преси ВР України чи KM України або офіційному виданні фондової біржі не менш як за 10 днів до початку підписки на цінні папери (ст. 23 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу»);

оформлення та депонування тимчасового глобального сертифіката (у разі бездокументарної форми випуску акцій);

здійснення підписки на акції.

Після закінчення вказаного у повідомленні строку підписка припиняється. У разі якщо підписка на акції перевищує розмір статутного капіталу, товариство має право відхилити зайву підписку, якщо це передбачено умовами випуску. Відмова у підписці проводиться згідно з переліком передплатників з кінця переліку. У разі якщо товариство не відхиляє зайву підписку, рішення про прийняття чи відмову зайвої підписки приймають загальні збори, а при відмові товариством зайвої підписки внесені суми повертаються особам, які підписалися на акції, не пізніш як через 30 днів. Строк відкритої підписки на акції не може перевищувати шести місяців (ст. 30 Закону України «Про господарські товариства»). За результатами підписки до ДКЦПФР надається звіт про результати підписки на акції. Реєстрація в ДКЦПФР звіту повинна бути проведена не пізніше ніж через 15 календарних днів після закінчення строку підписки на акції або після дати її дострокового припинення;

прийняття загальними зборами акціонерів рішення щодо затвердження результатів підписки на акції (у разі недосягнення або перевищення запланованого рівня підписки та у разі прийняття рішення про збільшення розміру статутного фонду правлінням товариства), а також внесення до статуту товариства змін, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного капіталу;

реєстрація змін до статуту акціонерного товариства, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного капіталу;

реєстрація випуску акцій в ДКЦПФР;

оформлення та депонування нового глобального сертифіката випуску акцій (у разі бездокументарної форми випуску акцій);

внесення інформації до системи реєстру власників іменних цінних паперів (у разі документарної форми випуску акцій);

виготовлення бланків та видача акціонерам сертифікатів акцій (у разі документарної форми випуску акцій).

3. Для гарантування інтересів кредиторів ч. З ст. 155 ЦК закріплює правило яро неможливість зниження вартості чистих активів до рівня, нижчого ніж статутний капітал, як і в товаристві з обмеженою відповідальністю (див. коментар до ст. 144 ЦК). Але, на відміну від товариства з обмеженою відповідальністю, акціонери не мають права вносити додаткові вклади для підтримання балансу між вартістю чистих активів та статутним капіталом, тому у такій ситуації можливе лише зменшення статутного капіталу.

Рішення про зменшення статутного капіталу приймається загальними зборами акціонерів, оскільки це потребує внесення відповідних змін до статуту акціонерного товариства. Але таке зменшення можливе лише до мінімального розміру статутного капіталу, тому якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного капіталу, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.

Стаття 156. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів збільшити статутний капітал шляхом збільшення номінальної вартості акцій або додаткового випуску акцій.

2. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після його повної сплати. Збільшення статутного капіталу товариства для покриття збитків не допускається.

3. У випадках, встановлених статутом товариства і законом, може бути встановлене переважне право акціонерів на придбання акцій, що додатково випускаються товариством.

1. Рішення про збільшення статутного капіталу може прийматися загальними зборами, але ст. 159 ЦК не відносить вирішення цього питання до виключної компетенції загальних зборів, оскільки встановлює лише те, що зміни до статуту, пов'язані зі змінами статутного капіталу, є виключною компетенцією загальних зборів. Джерелами збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства є:

додаткові внески (вклади), якими можуть бути будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права (у тому числі на інтелектуальну власність), грошові кошти, у тому числі в іноземній валюті;

реінвестиція дивідендів.

Способами збільшення статутного капіталу акціонерного товариства відповідно до п. 3 «Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства» може бути:

збільшення кількості акцій існуючої номінальної вартості;

збільшення номінальної вартості акцій.

При збільшенні розміру статутного капіталу акціонерного товариства не допускається поєднувати джерела збільшення розміру статутного капіталу та його індексацію, а також поєднувати способи збільшення розміру статутного капіталу

Для акціонерного товариства, яке провадить закрите розміщення акцій, «Положенням про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства» встановлено такий порядок збільшення розміру статутного капіталу:

прийняття рішення про збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства та оформлення протоколу згідно з чинним законодавством України;

розподіл акцій додаткового випуску;

прийняття загальними зборами акціонерів рішення щодо внесення до статуту товариства змін, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного капіталу;

реєстрація змін до статуту акціонерного товариства, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного капіталу;

реєстрація випуску акцій;

оформлення та депонування нового глобального сертифіката випуску акцій (у разі бездокументарної форми випуску акцій);

внесення інформації до системи реєстру власників іменних цінних паперів (у разі документарної форми випуску акцій);

виготовлення бланків та видача акціонерам сертифікатів акцій (у разі документарної форми випуску акцій).

Порядок збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства за рахунок реінвестиції дивідендів (виплати дивідендів акціями) включає таку послідовність дій:

прийняття рішення про збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства та оформлення протоколу згідно з чинним законодавством України;

публікація в органах преси ВР України чи KM України або офіційному виданні фондової біржі повідомлення про збільшення розміру статутного капіталу товариства відповідно до вимог, передбачених цим Положенням;

надання протоколу рішення щодо збільшення розміру статутного капіталу та копії надрукованого повідомлення до ДКЦПФР не пізніше 10 днів після його опублікування;

надання акціонерами заяв товариству щодо їх згоди на направлення нарахованої кожному з них суми дивідендів на збільшення розміру статутного капіталу;

внесення та реєстрація змін до статуту товариства, пов'язаних зі збільшенням розміру статутного капіталу;

реєстрація випуску акцій;

оформлення та депонування нового глобального сертифіката випуску акцій (у разі бездокументарної форми випуску акцій);

внесення інформації до системи реєстру власників іменних цінних паперів (у разі документарної форми випуску акцій);

виготовлення бланків та видача акціонерам сертифікатів акцій (у разі документарної форми випуску акцій).

У разі збільшення статутного капіталу акціонерного товариства за рахунок реінвестиції дивідендів інформація про випуск акцій реєстрації не підлягає, відкрита підписка на акції не здійснюється.

Одним із способів збільшення статутного капіталу акціонерного товариства є його індексація.

Акціонерне товариство, яке відповідно до постанов KM України провело індексацію балансової вартості основних фондів, має право збільшити статутний капітал на суму, що не перевищує суми індексації балансової вартості основних фондів, зменшеної на суму індексації зносу за ними (далі — сума індексації основних фондів) шляхом випуску акцій нової номінальної вартості або додаткової кількості акцій існуючої номінальної вартості.

При випуску акцій у зв'язку зі збільшенням статутного капіталу за рахунок індексації основних фондів відкритий продаж акцій не здійснюється, інформація про випуск акцій реєстрації не підлягає. Порядок проведення збільшення статутного капіталу регулюється «Положенням про порядок реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при збільшенні статутного фонду у зв'язку з індексацією основних фондів», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 17 березня 2000 р. № 25.

2. Збільшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається тільки у випадку повної сплати статутного капіталу, а відповідно до п. 2 «Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства» збільшення статутного капіталу акціонерного товариства можливе лише у випадку реєстрації всіх попередніх випусків акцій.

Метою збільшення статутного капіталу товариства не може бути покриття його збитків, але з цього не випливає, що акціонерне товариство, яке є збитковим, не має права збільшувати статутний капітал. Так, наприклад, метою збільшення статутного капіталу у такому товаристві може бути придбання обладнання для товариства.

3. Можливість встановлення переважного права акціонерів на придбання акцій може бути визначена законом або статутом акціонерного товариства. Так, ст. 38 Закону України «Про господарські товариства» встановлює, що акціонери користуються переважним правом на придбання додатково випущених акцій. Для гарантування такого переважного права «Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства» передбачає, що протокол рішення уповноваженого органу управління про збільшення розміру статутного капіталу, крім відомостей, перед бачених чинним законодавством України, має містити такі дані:

порядок реалізації переважного права акціонерів на придбання акцій, що випускаються додатково, у кількості, пропорційній їх частці у статутному капіталі на момент прийняття рішення про емісію акцій;

термін проведення відкритої підписки для акціонерів, що реалізують своє переважне право, та термін проведення підписки для інших інвесторів і акціонерів на придбання акції у кількості, що перевищує кількість акцій, на яку акціонер має переважне право.

Протокол рішення уповноваженого органу управління акціонерного товариства про збільшення розміру статутного капіталу, крім відомостей, передбачених чинним законодавством України, має містити порядок реалізації переважного права акціонерів на придбання акцій, що випускаються додатково, у кількості, пропорційній їх частці у статутному капіталі на дату прийняття рішення про емісію акцій.

Акціонерним товариствам, які проводять відкриту підписку, під час проведення підписки на акції забороняється визначати переваги (різні умови) одних інвесторів перед іншими на придбання акцій, що випускаються додатково, за винятком випадків реалізації акціонерами свого переважного права.

Відкрита підписка на акції здійснюється у два етапи:

на першому етапі реалізується переважне право акціонерів на придбання акцій, що випускаються додатково, у кількості, пропорційній їх частці у статутному капіталі на дату прийняття рішення про емісію акцій;

на другому етапі реалізується право інших інвесторів на придбання акцій, що випускаються додатково, та існуючих акціонерів у кількості, що перевищує кількість акцій, на яку акціонер реалізував своє переважне право. При цьому на другому етапі переважним правом на придбання акцій, що випускаються додатково, користуються акціонери товариства.

До інформації про емісію акцій має включатися термін проведення першого і другого етапів підписки у випадках, коли передбачена процедура реєстрації інформації про емісію акцій.

Термін проведення першого етапу підписки не може бути менше 15 календарних днів. Другий етап підписки починається після закінчення першого етапу.

З дня, наступного за днем закінчення першого етапу підписки, на вимогу акціонера або іншого інвестора акціонерне товариство повинно надати інформацію про кількість акцій, на які здійснена підписка на першому етапі.

Для реалізації свого переважного права на придбання акцій, що випускаються додатково, протягом терміну, встановленого для цього, подається заява і здійснюється оплата акцій відповідно до умов випуску. Під час реалізації акціонерами свого переважного права акціонерне товариство не має права обмежувати використання грошових коштів як форми оплати акцій.

Перевищення запланованого рівня відкритої підписки або дострокове її припинення можливе у разі, якщо в інформації про емісію акцій була передбачена така можливість.

Рішення про затвердження результатів відкритої підписки у разі недосягнення або перевищення запланованого рівня ухвалюється загальними зборами акціонерів відповідно до вимог чинного законодавства.

Заяви, що надійшли від інвесторів, які не є акціонерами, до початку другого етапу підписки, не розглядаються.

Стаття 157. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства

1. Акціонерне товариство має право за рішенням загальних зборів акціонерів зменшити статутний капітал шляхом зменшення номінальної вартості акцій або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості.

Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства допускається після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

2. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом купівлі та погашення частини акцій допускається, якщо така можливість передбачена у статуті товариства.

3. Зменшення акціонерним товариством статутного капіталу нижче від встановленого законом розміру має наслідком ліквідацію товариства.

1. Загальні збори акціонерного товариства мають право зменшити статутний капітал або шляхом зменшення номінальної вартості акцій, або шляхом купівлі товариством частини випущених акцій з метою зменшення їх загальної кількості.

Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства може вплинути на права та інтереси його кредиторів. Тому таке зменшення товариством допускається, як і для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, після повідомлення про це всіх його кредиторів у порядку, встановленому законом. При цьому кредитори товариства мають право вимагати дострокового припинення зобов'язання або виконання товариством відповідних зобов'язань та відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» інформація про зменшення статутного капіталу підлягає обов'язковому опублікуванню в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації. Таке повідомлення про зменшення статутного капіталу акціонерного товариства повинно містити відомості про:

найменування акціонерного товариства;

ідентифікаційний код акціонерного товариства;

місцезнаходження акціонерного товариства;

розмір, на який зменшено статутний капітал, а також розмір статутного капіталу після зменшення;

місце та дату проведення державної реєстрації змін до установчих документів, зокрема щодо зменшення статутного капіталу акціонерного товариства.

У разі внесення змін до статуту, які пов'язані із зменшенням статутного капіталу акціонерного товариства, крім документів, які передбачені ч. 1 ст. 29 Закону, додатково подається документ, що підтверджує внесення плати за публікацію у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації відповідного повідомлення.

Рішення про зменшення статутного капіталу приймається вищим органом товариства — загальними зборами. Це питання віднесене до виключної компетенції загальних зборів акціонерів і не може бути передане ними для вирішення іншим органам товариства. Зменшення розміру статутного капіталу пов'язане з внесенням змін до статуту акціонерного товариства та подальшою державною реєстрацією цих змін.

2. Частина 2 ст. 157 ЦК допускає спосіб зменшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом купівлі та погашення частини акцій. На відміну від ст. 32 Закону України «Про господарські товариства», купівля власних акцій акціонерного товариства допускається лише у випадку, коли це передбачено статутом. Стаття 32 Закону такої вимоги не містить.

Відповідно до ст. 41 Закону рішення про викуп власних акцій акціонерного товариства приймається загальними зборами акціонерного товариства.

3. Зменшення статутного капіталу акціонерного товариства, як і товариства з обмеженою відповідальністю, можливе лише до мінімального розміру, встановленого законодавством для таких видів товариств. Якщо у випадку зменшення статутного капіталу акціонерного товариства нижче від встановленого законом розміру загальні збори акціонерного товариства не приймуть рішення про його ліквідацію, таке право має суд відповідно до ст. 38 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» за позовом органу державної реєстрації.

Стаття 158. Обмеження щодо випуску цінних паперів та щодо виплати дивідендів

1. Частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцяти п'яти відсотків.

2. Акціонерне товариство має право випускати облігації на суму, яка не перевищує розміру статутного капіталу або розміру забезпечення, що надається товариству з цією метою третіми особами.

3. Акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди:

1) до повної сплати всього статутного капіталу;

2) при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду;

3) в інших випадках, встановлених законом.

1. Відповідно до ст. 4 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» (далі — Закон) акціонерне товариство має право випускати привілейовані акції. Статтею 158 ЦК встановлено, що частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцять п'ять відсотків, і змінено вимогу ст. 4 Закону щодо 10 відсотків.

Привілейовані акції дають власникові переважне право на одержання дивідендів, а також на пріоритетну участь у розподілі майна акціонерного товариства у разі його ліквідації. Власники привілейованих акцій не мають права брати участь в управлінні акціонерним товариством, беручи участь у загальних зборах, наглядовій раді, правлінні товариства, якщо інше не передбачено його статутом. Тобто для надання власникам привілейованих акцій права брати участь в управлінні товариства це повинно бути прямо передбачене статутом акціонерного товариства.

Привілейовані акції можуть випускатися з фіксованим у відсотках до їх номінальної вартості щороку виплачуваним дивідендом. Виплата дивідендів провадиться у розмірі, зазначеному в акції, незалежно від розміру одержаного товариством прибутку у відповідному році. У тому разі, коли прибуток відповідного року є недостатнім, виплата дивідендів по привілейованих акціях провадиться за рахунок резервного фонду. Якщо розмір дивідендів, що виплачуються акціонерам по простих акціях, перевищує розмір дивідендів по привілейованих акціях, власникам останніх може провадитися доплата до розміру дивідендів, виплачених іншим акціонерам.

2. Крім акцій акціонерне товариство має право випускати також облігації. Відповідно до ст. 10 Закону облігація — цінний папір, що засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного папера в передбачений у ньому строк з виплатою фіксованого процента (якщо інше не передбачено умовами випуску). Облігації мають право випускати не тільки акціонерні товариства, а й інші підприємницькі товариства, але вони не дають їх власникам права на участь в управлінні.

Частиною 2 ст. 158 ЦК встановлено, що акціонерне товариство має право випускати облігації на суму, яка не перевищує розміру статутного капіталу, тим самим збільшено обмеження, передбачене ст. 11 Закону, щодо 25 процентів від розміру статутного фонду або розміру забезпечення, що надається товариству з цією метою третіми особами. Забезпечення зобов'язань акціонерного товариства за облігаціями, що випускаються, здійснюється третіми особами в порядку, передбаченому чинним законодавством.

3. Частина 3 ст. 158 ЦК встановлює обмеження права акціонерів на отримання дивідендів. Такі обмеження щодо виплати прибутку не передбачені для інших господарських товариств.

ЦК встановлює два випадки обмеження виплати дивідендів:

акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди до повної сплати всього статутного капіталу;

при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру, меншого ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду;

та в інших випадках, встановлених законом до повної сплати всього статутного капіталу.

Цей перелік не є вичерпним, законами можуть встановлюватися додаткові обмеження.

Відповідно до ст. 4 Закону право на отримання дивідендів мають власники простих і привілейованих акцій. На кожну просту акцію акціонерного товариства нараховується однаковий розмір дивідендів.

Дивіденди за простими акціями можуть виплачуватися тільки у тому разі, якщо акціонерне товариство за підсумками діяльності за рік, за який мають сплачуватися дивіденди, отримало прибуток.

Затвердження порядку розподілу прибутку, строку і порядку виплати часини прибутку (дивідендів), питання про затвердження розміру дивідендів належать до виключної компетенції вищого органу акціонерного товариства. Виплата нарахованих дивідендів відповідно до прийнятого рішення є обов’язком виконавчого органу акціонерного товариства перед його акціонерами.

Дивіденди за акціями сплачуються один раз на рік за підсумками календарного року. Не здійснюються нарахування та виплата проміжних дивідендів за підсумками кварталу чи півріччя.

Виплата дивідендів акціонерам може проводитись одноразово в повному обсязі у строк, установлений вищим органом акціонерного товариства і статутом товариства.

Рішення про виплату дивідендів може прийматися лише у випадках, якщо вищим органом акціонерного товариства прийнято рішення про затвердження річних результатів діяльності акціонерного товариства.

З метою визначення переліку інвесторів (акціонерів), які мають право на отримання дивідендів, акціонерне товариство на початок терміну виплати дивідендів повинно забезпечити складання:

при документарній формі випуску іменних акцій — реєстру власників іменних акцій, складеного реєстроутримувачем на дату початку виплати дивідендів;

при бездокументарній формі випуску акцій — зведеного облікового реєстру рахунків власників цінних паперів, складеного депозитарієм на дату початку виплати дивідендів.

Виплата дивідендів за акціями на пред'явника здійснюється емітентом за умови пред'явлення акціонером акцій (сертифіката акцій).

Виплата дивідендів за іменними акціями та акціями, випущеними у бездокументарній формі, здійснюється відповідно до реєстру власників цінних паперів. Акціонер, включений до зазначеного реєстру, має право отримати дивіденди незалежно від терміну, протягом якого він був власником акцій.

Дивіденди не нараховуються та не виплачуються за акціями власного випуску, які викупило товариство в акціонерів та які перебувають на балансі товариства, з урахуванням вимог ст. 32 Закону України «Про господарські товариства».

Стаття 159. Загальні збори акціонерів

1. Вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать.

Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах.

2. До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить:

1) внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу;

2) обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства;

3) затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства;

4) рішення про ліквідацію товариства.

До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань.

Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства.

3. Порядок голосування на загальних зборах акціонерів встановлюється законом.

Акціонер має право призначити свого представника для участі у зборах. Представник може бути постійним чи призначеним на певний строк. Акціонер має право у будь-який момент замінити свого представника у вищому органі товариства, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства.

4. Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо: 1) внесення змін до статуту товариства; 2) ліквідації товариства.

З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.

5. Загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік.

Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності

товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

Порядок скликання і проведення загальних зборів, а також умови скликання і проведення позачергових зборів та повідомлення акціонерів встановлюються статутом товариства і законом.

1. Вищим органом управління акціонерного товариства є загальні збори акціонерів, в яких мають право брати участь усі акціонери, незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать. Виключення з цього правила встановлені ст. 4 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу», яка передбачає, що власники привілейованих акцій не мають права брати участь в управлінні акціонерним товариством, якщо інше не передбачено його статутом.

На практиці трапляються випадки, коли на акції накладається арешт відповідно до «Порядку накладення арешту на цінні папери», затвердженого постановою KM України від 22 вересня 1999 р. № 1744, але це не обмежує право акціонера на участь у загальних зборах акціонерного товариства. До вирішення справи у судовому порядку щодо позбавлення акціонера права власності на акції власник акцій має право на участь у загальних зборах, оскільки такі дії власника не є діями щодо відчуження акцій та не призводять до переходу прав власності на акції до іншої особи (згідно з роз'ясненням ДКЦПФР «Щодо порядку застосування статті 5 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» стосовно права власника арештованих акцій брати участь в управлінні товариством шляхом голосування на загальних зборах» від 11 січня 2002 р. № 1).

Незважаючи на те, що ЦК допустив можливість існування акціонерного товариства з одним акціонером, ЦК не встановлює жодних виключень щодо визначення вищого органу управління в такому товаристві. Тому навіть у тому випадку, коли акціонером товариства є одна особа, вищим органом управління такого товариства є загальні збори.

Для проведення загальних зборів акціонери повинні зареєструватись із зазначенням кількості акції, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах. Відповідно до ст. 41 Закону України «Про господарські товариства» реєстрація акціонерів (їх представників), які прибули для участі у загальних зборах, здійснюється згідно з реєстром акціонерів у день проведення загальних зборів виконавчим органом акціонерного товариства або реєстратором на підставі укладеного з ним договору. Цей реєстр підписується головою та секретарем зборів. Слід мати на увазі, що на рахунок власника іменних цінних паперів, відповідно до п. 6.6 «Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів», вносяться лише повністю оплачені акції.

Реєстрація акціонерів — власників акцій на пред'явника здійснюється на підставі пред'явлення ними цих акцій (сертифікатів акцій) або виписок з рахунку у цінних паперах. Право участі у загальних зборах акціонерів мають особи, які є власниками акцій на день проведення загальних зборів (крім випадку проведення установчих зборів).

Передача акціонером своїх повноважень іншій особі здійснюється відповідно до законодавства. Довіреність на право участі та голосування на загальних зборах акціонерів може бути посвідчена реєстратором або правлінням акціонерного товариства.

Акціонери, які володіють у сукупності більш як 10 відсотками голосів, та/або ДКЦПФР можуть призначати своїх представників для контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах, про що вони до початку реєстрації письмово повідомляють виконавчий орган акціонерного товариства.

Порядок призначення ДКЦПФР представників для контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств та порядок проведення такого контролю регулюються «Положенням про проведення контролю за реєстрацією акціонерів для участі у загальних зборах акціонерних товариств», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 23 грудня 1998 р. № 199.

2. Виключна компетенція загальних зборів визначається ЦК, а також може визначатися законом і статутом товариства. ЦК відносить до виключної компетенції такі питання:

1) внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу;

2) обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства;

3) затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства;

4) рішення про ліквідацію товариства.

На практиці може виникнути питання щодо тлумачення положення п. 1 ч. 2 ст. 159 ЦК про віднесення до виключної компетенції загальних зборів «внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу». Встановлення такої вимоги не позбавляє правління права приймати рішення про збільшення статутного капіталу акціонерного товариства у випадку, якщо це передбачено статутом (ст. 38 Закону України «Про господарські товариства»).

3. Порядок голосування на загальних зборах акціонерів повинен бути встановлений законом. Відповідно до ст. 44 Закону України «Про господарські товариства» голосування на загальних зборах акціонерів проводиться за принципом: одна акція — один голос. Представник може бути постійним або призначеним на певний строк. Акціонер вправі в будь-який час замінити свого представника у вищому органі, повідомивши про це виконавчий орган акціонерного товариства. Законодавством не встановлений порядок такого повідомлення, тому немає жодних перешкод щодо участі представника акціонера товариства у випадку, коли представник пред'явив довіреність на участь у зборах на момент реєстрації акціонерів.

Довіреність може бути видана відповідно до ст. 244 ЦК, а також може бути посвідчена реєстратором або правлінням акціонерного товариства (ст. 41 Закону).

На практиці виникають питання щодо можливості передачі одним акціонером своїх повноважень декільком представникам. ДКЦПФР дала таке роз'яснення щодо передачі акціонером повноважень, які виникають з прав власності на акції. Передача акціонером своїх повноважень іншій особі здійснюється відповідно до цивільного законодавства. Довіреність може стосуватись як усіх належних акціонеру акцій, так і будь-якої їх частини (роз'яснення ДКЦПФР «Щодо передачі акціонером повноважень, які виникають з прав власності на акції» від 31 травня 2001 р. № 8).

Відповідно до вимог ст. 246 ЦК довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Довіреності фізичних осіб на участь у загальних зборах, згідно зі ст. 41 Закону України «Про господарські товариства», можуть посвідчуватися реєстратором або правлінням акціонерного товариства. При посвідченні довіреностей вказаними особами інших повноважень, ніж участь у загальних зборах, такі довіреності передбачати не можуть.

Довіреність на право участі та голосування на загальних зборах акціонерів може бути посвідчена реєстратором, якщо він веде систему реєстру відповідного акціонерного товариства.

Процедура посвідчення правлінням і реєстратором довіреностей на право участі та голосування на загальних зборах акціонерів здійснюється відповідно до пунктів 2, 3, 5-14 (у частині правил посвідчення доручень) та пунктів 26-33 постанови KM України «Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених» від 15 червня 1994 р. № 419.

Реєстратор та правління акціонерного товариства можуть видати наказ (ухвалити рішення) про порядок посвідчення ними довіреностей на право Участі та голосування на загальних зборах акціонерів. Цей порядок може конкретизувати вищезазначені правові норми, але не може їм суперечити.

Довіреність на право участі та голосування на загальних зборах акціонерів може містити завдання на голосування, тобто перелік питань порядку денного загальних зборів акціонерів, що скликаються, з вказівками, за які (проти яких) рішення потрібно проголосувати. Під час голосування на загальних зборах акціонерів представник повинен голосувати саме так, як це передбачено завданням на голосування. Якщо довіреність не містить завдання на голосування, представник вирішує всі питання щодо голосування на загальних зборах акціонерів на свій розсуд.

Довіреності, видані акціонерами за кордоном з участю іноземних властей, приймаються за умови їх легалізації у порядку, встановленому чинним законодавством та міжнародними договорами України.

Видача довіреності не виключає участь особи, яка її видала, у загальних зборах акціонерів замість представника.

4. Рішення на загальних зборах акціонерів, як правило, приймаються більшістю голосів присутніх на зборах акціонерів, виключенням із цього правила є рішення про внесення змін до статуту товариства та ліквідацію товариства, які приймаються кваліфікованою більшістю голосів акціонерів, які присутні на загальних зборах. Такий порядок голосування не може бути змінений ні законом, ні статутом акціонерного товариства.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери, які мають відповідно до статуту товариства більш як 60 відсотків голосів.

5. Частиною 5 ст. 159 ЦК встановлено, що загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік. Це положення є імперативним і не може бути змінене статутом акціонерного товариства. Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, як що цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

Стаття 43 Закону встановлює такі вимоги щодо порядку скликання загальних зборів:

здійснення не менш як за 45 днів до проведення зборів персонального повідомлення держателів іменних акцій передбаченим статутом способом, а також публікація загального повідомлення в місцевій пресі за місцезнаходженням акціонерного товариства і в одному із офіційних друкованих видань ВР України, KM України чи ДКЦПФР із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного;

проведення загальних зборів акціонерів тільки на території України, як правило, за місцезнаходженням акціонерного товариства, за винятком випадків, коли на день проведення загальних зборів 100 відсотками акцій товариства володіють іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації;

надання права акціонерам вносити свої пропозиції щодо порядку денного загальних зборів не пізніш як за 30 днів до їх скликання. Рішення про включення цих пропозицій до порядку денного приймається виконавчим органом товариства. Пропозиції акціонерів, які володіють більш як 10 відсотками голосів, вносяться до порядку денного обов'язково;

необхідність доведення до всіх акціонерів не пізніше як за 10 днів до проведення зборів у порядку, передбаченому статутом, рішення про зміни в порядку денному;

надання акціонерам можливості до скликання загальних зборів ознайомитися з документами, пов'язаними з порядком денним зборів;

неможливість прийняття рішення з питань, не включених до порядку денного.

Стаття 160. Наглядова рада акціонерного товариства

1. В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства.

Випадки обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом.

2. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

3. Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу.

4. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

1. ЦК та Закон України «Про господарські товариства» передбачає можливість створення в акціонерному товаристві наглядової ради. Цей орган виконує дві основні функції — контроль за діяльністю виконавчого органу та захист прав акціонерів.

ЦК передбачає, що законом можуть встановлюватися випадки обов'язкового створення наглядової ради товариства. Так, відповідно до ст. 46 Закону передбачено, що створення наглядової (спостережної) ради є обов'язковим, якщо кількість акціонерів перевищує 50 осіб.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» у корпоративних інвестиційних фондах також обов'язково створюється наглядова рада.

2. Компетенція наглядової ради акціонерного товариства встановлюється законом та статутом. Так, відповідно до ст. 17 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» нагляд за діяльністю компанії з управління активами здійснює на підставі статуту корпоративного інвестиційного фонду спостережна (наглядова) рада.

Спостережна (наглядова) рада збирається на свої засідання в строки, передбачені статутом корпоративного інвестиційного фонду, але не рідше одного разу на квартал. Голова спостережної (наглядової) ради організовує ведення протоколу засідання.

Рішення спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду приймаються простою більшістю голосів і вважаються правомочними у разі участі в голосуванні не менш як двох третин складу ради.

Розмір винагороди членам спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду затверджується загальними зборами акціонерів корпоративного інвестиційного фонду.

Склад спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду визначається його статутом. Члени спостережної (наглядової) ради обираються загальними зборами акціонерів корпоративного інвестиційного фонду. Представники компанії з управління активами, торговців цінними паперами, які обслуговують корпоративний інвестиційний фонд, їх пов'язаних осіб не можуть бути членами спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду.

До складу спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду не можуть входити представники зберігача, реєстратора, аудитора (аудиторської фірми), незалежного оцінювача майна корпоративного інвестиційного фонду та пов'язаних з ними осіб.

До компетенції спостережної (наглядової) ради корпоративного інвестиційного фонду належить:

скликання загальних зборів акціонерів;

підготовка порядку денного загальних зборів акціонерів;

визначення дати проведення загальних зборів, дати складання списку осіб, які мають право брати участь у загальних зборах, та інші питання, пов'язані з організацією проведення загальних зборів;

обрання голови спостережної (наглядової) ради (президента корпоративного інвестиційного фонду) та його заступника;

підготовка для затвердження загальними зборами проекту рішення загальних зборів акціонерів про розмір дивідендів та порядок їх виплати (для закритих корпоративних інвестиційних фондів);

укладення та розірвання договорів з компанією з управління активами, зберігачем, затвердження договорів з реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем майна;

прийняття змін до проспекту емісії акцій корпоративного інвестиційного фонду;

затвердження договорів щодо активів інституту спільного інвестування, укладених компанією з управління активами, на суму, яка перевищує встановлену регламентом корпоративного інвестиційного фонду мінімальну вартість.

Спостережна (наглядова) рада корпоративного інвестиційного фонду забезпечує контроль за належним виконанням умов договорів компанією з управління активами фонду, зберігачем, реєстратором, аудитором (аудиторською фірмою) та незалежним оцінювачем його майна.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність» спостережна рада банку обирається загальними зборами учасників з числа учасників банку або їх представників. Члени спостережної ради банку не можуть входити до складу правління (ради директорів) банку, ревізійної комісії банку.

Спостережна рада банку здійснює такі функції:

1) призначає і звільняє голову та членів правління (ради директорів) банку;

2) контролює діяльність правління (ради директорів) банку;

3) визначає зовнішнього аудитора;

4) встановлює порядок проведення ревізій та контролю за фінансово-господарською діяльністю банку;

5) приймає рішення щодо покриття збитків;

6) приймає рішення щодо створення, реорганізації та ліквідації дочірніх підприємств, філій і представництв банку, затвердження їх статутів і положень;

7) затверджує умови оплати праці та матеріального стимулювання членів правління банку;

8) готує пропозиції щодо питань, які виносяться на загальні збори учасників;

9) здійснює інші повноваження, делеговані загальними зборами учасників банку.

Повноваження і порядок роботи спостережної ради банку визначаються статутом банку чи положенням про раду банку, що затверджуються загальними зборами учасників банку.

3. Частина 3 ст. 160 ЦК, як і ст. 46 Закону України «Про господарські товариства», закріплює неможливість члену наглядової ради бути членом виконавчого органу. Членом наглядової ради не можуть бути також і власники привілейованих акцій, за виключенням випадків, коли відповідно до статуту вони мають право брати участь в управлінні акціонерним товариством.

Стаття 46 Закону встановлює також обмеження щодо права бути членами наглядової ради членам ревізійної комісії.

4. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу. Це можуть бути заслуховування звітів правління на засіданнях ради, витребування фінансових та інших документів тощо.

Стаття 161. Виконавчий орган акціонерного товариства

1. Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом.

Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.

2. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

1. Відповідно до ст. 159 ЦК обрання та відкликання виконавчого органу акціонерного товариства належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів.

Компетенція виконавчого органу встановлюється законом та статутом акціонерного товариства. Так, відповідно до ст. 43 Закону України «Про господарські товариства» до компетенції виконавчого органу товариства може бути віднесене скликання загальних зборів товариства, якщо це передбачено статутом товариства. Статутом акціонерного товариства не можуть бути віднесені до компетенції виконавчого органу товариства питання, які законом чи статутом віднесені до виключної компетенції загальних зборів товариства та наглядової ради.

Стаття 161 ЦК не встановлює вимоги щодо назви виконавчого органу, відносячи це до компетенції статуту акціонерного товариства.

Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їх рішень і повинен Діяти у межах повноважень, встановлених законом та статутом.

2. Виконавчі органи товариства можуть бути одноособові або колегіальні.

Колегіальний орган акціонерного товариства приймає рішення простою більшістю від числа присутніх членів, якщо інше не встановлено статутом товариства або законом (див. коментар до ст. 99 ЦК).

У деяких випадках законодавством встановлюються вимоги щодо осіб, які очолюють виконавчий колегіальний орган. Так, ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» встановлює, що керівниками банку, у тому числі створеного у формі акціонерного товариства, мають бути дієздатні фізичні особи, які відповідають таким вимогам:

1) мають вищу економічну, юридичну освіту чи освіту у галузі управління залежно від займаної посади (ця вимога не застосовується до членів спостережної ради банку);

2) стаж роботи у банківській системі за відповідним фахом не менше трьох років (ця вимога не застосовується до членів спостережної ради банку);

3) мають бездоганну ділову репутацію;

4) попередній досвід керівної роботи у банках.

Вони мають право заступити на посаду після надання письмової згоди на це НБУ.

Стаття 162. Аудиторська перевірка

1. Акціонерне товариство, яке зобов'язане відповідно до закону публікувати для загального відома документи, передбачені статтею 152 цього Кодексу, повинне для перевірки та підтвердження правильності річної фінансової звітності щорічно залучати аудитора, не пов'язаного майновими інтересами з товариством чи з його учасниками.

2. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов'язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій.

Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства і законом.

Витрати, пов'язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

1. Відповідно до ст. 152 ЦК акціонерне товариство, яке проводить відкриту підписку на акції, зобов'язане щороку публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом (див. коментар до ст. 152 ЦК).

2. Аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, незалежно від того, проводить воно відкрите чи закрите розповсюдження акцій, повинна бути проведена на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій. Хоча ЦК не встановлює форму звернення акціонерів, але для запобігання суперечкам така вимога повинна бути зроблена у письмовій формі.

Частина 2 ст. 162 ЦК встановлює, що порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства та законом. Тому такий порядок проведення перевірок в акціонерних товариствах можна встановлювати статутом товариства, включаючи і порядок проведення аудиторської перевірки на вимогу акціонерів, які володіють Ю відсотками акцій.

§ 2. ВИРОБНИЧИЙ КООПЕРАТИВ

Стаття 163. Поняття виробничого кооперативу

1. Виробничим кооперативом є добровільне об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній особистій трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків. Статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб.

2. Члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу у розмірах та порядку, встановлених статутом кооперативу і законом.

3. Найменування кооперативу має містити його назву, а також слова «виробничий кооператив».

4. Правовий статус виробничих кооперативів, права та обов'язки їх членів встановлюються цим Кодексом та іншим законом.

5. Особливості створення і діяльності сільськогосподарських кооперативів можуть встановлюватися законом.

1. Виробничі кооперативи є одним із видів підприємницьких товариств. Правове положення виробничих кооперативів регулюють ЦК та Закон України «Про кооперацію». Характерними ознаками виробничого кооперативу є:

обов'язок членів кооперативу брати трудову або іншу участь в діяльності кооперативу;

розподіл прибутку між членами залежно від трудової або іншої участі;

право членів кооперативу на пай;

покладення субсидіарної відповідальності за зобов'язаннями виробничого кооперативу.

рівні права членів кооперативу в управлінні.

Однією з умов членства в кооперативі є трудова участь його членів у діяльності кооперативу. Така трудова участь здійснюється членами кооперативу на підставі трудового договору. Відповідно до ст. 34 Закону України «Про кооперацію» трудові відносини в кооперативних організаціях регулюються цим Законом, законодавством про працю, статутами кооперативних організацій та правилами їх внутрішнього розпорядку. Для здійснення мети і статутних завдань кооперативна організація може залучати до роботи за трудовим договором осіб, які не є її членами. У разі залучення осіб на визначений строк чи на час виконання певної роботи, за згодою сторін, між кооперативною організацією та найманим працівником може укладатися договір у формі контакту.

Статутом кооперативу та законом може бути передбачена участь в діяльності на засадах членства також і інших осіб. Так, відповідно до ст. 14 Закону в кооперативі допускається асоційоване членство для осіб, які визнають його статут та внесли пай.

Асоційований член кооперативу — фізична чи юридична особа, яка внесла пайовий внесок і користується правом дорадчого голосу в кооперативі. При ліквідації кооперативу асоційований член кооперативу має переважне порівняно з членами кооперативу право на одержання паю. Порядок вступу до кооперативу та участь асоційованого члена в його господарській та іншій діяльності, права та обов'язки такого члена, розміри паїв та виплат на паї визначаються статутом кооперативу.

Членами виробничого кооперативу можуть бути, відповідно до ст. 10 Закону, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які досягли 16-річного віку і виявили бажання брати участь у його діяльності, та юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу.

Кооператив зобов'язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство.

Вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви. Особа, яка подала заяву про вступ до кооперативу, вносить вступний внесок і пай у порядку та розмірах, визначених його статутом. Рішення правління чи голови кооперативу про прийняття до кооперативу підлягає затвердженню загальними зборами його членів. Порядок прийняття такого рішення та його затвердження визначається статутом кооперативу.

2. На відміну від акціонерного товариства та товариства з обмеженою відповідальністю, в яких гарантуючу роль для задоволення інтересів кредиторів має статутний капітал, у виробничих кооперативах такого інституту не існує. Тому ч. 2 ст. 163 ЦК покладає на членів кооперативів субсидіарну відповідальність, яка настає у випадку, коли в кооперативу недостатньо майна для погашення своїх боргів. Розмір такої відповідальності встановлюється законом та статутом кооперативу. Відповідно до ст. 108 ГК виробничий кооператив відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним йому майном. Члени виробничого кооперативу несуть за зобов'язаннями кооперативу субсидіарну (додаткову) відповідальність своїм майном у розмірі, не меншому їх пайового внеску, якщо більший розмір відповідальності не передбачено законом або статутом кооперативу. Виробничий кооператив не несе відповідальності за зобов'язаннями членів кооперативу.

Відповідно до ст. 163 ЦК у статуті виробничого кооперативу потрібно обов'язково зазначати розміри відповідальності, умови субсидіарної відповідальності його членів.

3. У найменуванні виробничого кооперативу повинні завжди міститися слова «виробничий кооператив» (наприклад «Виробничий кооператив «Строймак»).

4. Правовий статус виробничих кооперативів, права та обов'язки їх членів встановлюються ЦК, ГК, Законом України «Про кооперацію». ГК визначає поняття підприємств колективної власності, господарську діяльність кооперативу, дає визначення виробничого кооперативу, принципи діяльності виробничого кооперативу, загальні умови створення виробничого кооперативу, членство у виробничому кооперативі, права та обов'язки членів, склад майна виробничого кооперативу, управління виробничим кооперативом (загальні збори, правління, виконавчий директор, спостережна рада, ревізійна комісія), господарську діяльність, майнову відповідальність виробничого кооперативу, припинення діяльності (статті 93-109 ГК). Закон України «Про кооперацію» визначає поняття кооперативу, порядок створення, вимоги до статуту кооперативу, державну реєстрацію, членство в кооперативі, порядок вступу до кооперативу, основні права та обов'язки члена, припинення членства в кооперативі, асоційоване членство в кооперативі, вищий орган управління, виконавчий орган, спостережну раду, ревізійну комісію (ревізора) кооперативу, майно кооперативу та джерела його формування, фонди кооперативу, паї членів кооперативу, землю кооперативу, економічні засади діяльності, ціни і тарифи на продукцію та послуги кооперативів, доход кооперативу та його розподіл, кооперативні виплати та виплати на паї, майнову відповідальність кооперативу та його членів, реорганізацію та ліквідацію кооперативу.

Так, Закон встановлює, що члени кооперативу мають такі права:

брати участь в господарській діяльності кооперативу, а також в управлінні кооперативом, право голосу на його загальних зборах, право обирати і бути обраним в органи управління;

користування послугами кооперативу;

одержання кооперативних виплат та виплат на паї;

одержання паю у разі виходу з кооперативу в порядку і в строки, визначені його статутом;

вносити пропозиції щодо поліпшення роботи кооперативу, усунення недоліків у роботі його органів управління та посадових осіб;

звертатися до органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, посадових осіб кооперативу із запитами, пов'язаними з членством у кооперативі, діяльністю кооперативу та його посадових осіб, одержувати письмові відповіді на свої запити.

Члени кооперативу мають такі обов'язки:

додержання статуту кооперативу;

виконання рішень органів управління кооперативу та органів контролю за діяльністю кооперативу;

виконання своїх зобов'язань перед кооперативом;

сплата визначених статутом кооперативу внесків.

Членство в кооперативі припиняється у разі:

добровільного виходу з нього;

припинення трудової участі в діяльності виробничого кооперативу;

несплати внесків у порядку, визначеному статутом кооперативу;

смерті члена кооперативу — фізичної особи;

ліквідації члена кооперативу — юридичної особи;

припинення діяльності кооперативу.

Виключення з членів кооперативу може бути оскаржене до суду

5. Правове положення сільськогосподарських виробничих кооперативів визначає Закон України «Про сільськогосподарську кооперацію» від 17 липня 1997 р. № 469/97-ВР. Закон визначає, що сільськогосподарський виробничий кооператив — це юридична особа, утворена шляхом об'єднання фізичних осіб, які є сільськогосподарськими товаровиробниками, для спільного виробництва продукції сільського, рибного і лісового господарства на засадах обов'язкової трудової участі у процесі виробництва.

Сільськогосподарський товаровиробник — фізична або юридична особа незалежно від форми власності та господарювання, в якої валовий дохід, отриманий від операцій з реалізації сільськогосподарської продукції власного виробництва та продуктів її переробки, за наявності сільськогосподарських угідь (ріллі, сіножатей, пасовищ і багаторічних насаджень тощо) та/або поголів'я сільськогосподарських тварин у власності, користуванні, в тому числі й на умовах оренди, за попередній звітний (податковий) рік, перевищує 50 відсотків загальної суми валового доходу. Це обмеження не поширюється на осіб, які мають особисті підсобні господарства.

Стаття 164. Установчі документи виробничого кооперативу

1. Установчим документом виробничого кооперативу є його статут, що затверджується загальними зборами його членів.

2. Статут виробничого кооперативу має містити крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, відомості про: розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків; характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу; розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов'язаннями кооперативу; склад і компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень.

3. Кількість членів кооперативу не може бути меншою, ніж встановлено законом.

1. Виробничий кооператив діє на підставі затвердженого його членами статуту. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про кооперацію» кооператив створюється його засновниками на добровільних засадах.

Засновниками кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, а також юридичні особи України та іноземних держав, які беруть участь у діяльності кооперативів через своїх представників.

Рішення про створення кооперативу приймається його установчими зборами.

Рішення установчих зборів оформляється протоколом, який підписують головуючий та секретар зборів. У протоколі зазначаються особи, які брали участь в установчих зборах: для фізичної особи — прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані (для осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні, — дані документа, який його замінює); для юридичної особи — прізвище, ім'я та по батькові уповноваженого представника юридичної особи, дані про державну реєстрацію, що підтверджуються свідоцтвом про державну реєстрацію або його нотаріально завіреною копією, документ, що підтверджує його повноваження. Дані про фізичну особу засвідчуються її особистим підписом, а про юридичну особу — підписом її уповноваженого представника.

Чисельність членів кооперативу не може бути меншою ніж три особи.

При створенні кооперативу складається список членів та асоційованих членів кооперативу, який затверджується загальними зборами.

Внесення змін до статуту належить до виключної компетенції вищого органу управління. Рішення загальних зборів членів (зборів уповноважених) кооперативу про прийняття, внесення змін до статуту вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менш як 75 відсотків членів кооперативу, присутніх на загальних зборах кооперативу.

2. Частина 2 ст. 164 ЦК встановлює, які відомості повинен містити статут виробничого кооперативу, а саме: найменування кооперативу, його місцезнаходження, адреса, склад органів управління кооперативу, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до кооперативу та виходу з нього, розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків; характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу, розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов'язаннями кооперативу.

Закон України «Про кооперацію» доповнює це такими вимогами: в статуті кооперативу повинно бути зазначено мету створення кооперативу і вичерпний перелік видів його діяльності; склад його засновників; права і обов'язки членів та асоційованих членів кооперативу; порядок внесення змін до статуту кооперативу; порядок формування, використання та розпорядження майном кооперативу; порядок розподілу його доходу та покриття збитків; порядок обліку і звітності у кооперативі; порядок скликання загальних зборів; умови і порядок повернення паю.

Статут виробничого кооперативу також може передбачати:

порядок прийняття рішення правлінням чи головою кооперативу про прийняття нового члена кооперативу;

додаткові, не зазначені в законодавстві права та обов'язки членів кооперативу;

додаткові повноваження виконавчого органу;

строк, на який обираються члени та голова правління кооперативу;

розмір відповідальності членів кооперативу.

Статті 15-18 Закону України «Про кооперацію» встановлюють порядок управління кооперативом.

Вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу.

До компетенції загальних зборів членів кооперативу належить:

затвердження статуту кооперативу та внесення до нього змін, прийняття інших рішень, що стосуються діяльності кооперативу;

утворення органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, інших органів кооперативу;

заслуховування звітів його органів управління і органів контролю;

затвердження порядку розподілу доходу кооперативу;

визначення розмірів вступного і членського внесків та паїв;

визначення розмірів, порядку формування та використання фондів кооперативу;

визначення розмірів оплати праці голови правління, голови ревізійної комісії (ревізора), а також кошторису на утримання апарату органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу;

затвердження річного звіту і балансу кооперативу;

затвердження рішення правління або голови правління про прийняття нових членів та припинення членства;

прийняття рішень щодо володіння, користування та розпорядження майном;

утворення спеціальних комісій із залученням як консультантів найманих працівників;

прийняття рішень про вступ кооперативу до кооперативних об'єднань;

прийняття рішень про реорганізацію або ліквідацію кооперативу.

У разі коли з організаційних причин (через територіальне розміщення чи значну чисельність членів кооперативу) проведення загальних зборів членів кооперативу неможливе, статутом кооперативу може бути передбачено скликання зборів уповноважених кооперативу. Кількість членів кооперативу, які мають право делегувати уповноважених, та порядок делегування уповноважених для участі у зборах уповноважених визначаються статутом кооперативу.

Загальні збори членів кооперативу правомочні вирішувати питання, якщо на них присутні більше половини його членів, а збори уповноважених — за наявності не менше двох третин уповноважених.

Кожний член кооперативу чи уповноважений кооперативу має один голос, і це право не може бути передано іншій особі.

Рішення загальних зборів членів (зборів уповноважених) кооперативу про прийняття, внесення змін до статуту, вступ до кооперативного об'єднання або вихід з нього та про реорганізацію або ліквідацію кооперативу вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менш як 75 відсотків членів кооперативу, присутніх на загальних зборах кооперативу. З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів членів (уповноважених) кооперативу, присутніх на його загальних зборах.

Рішення загальних зборів членів (зборів уповноважених) кооперативу приймаються відповідно до його статуту відкритим або таємним голосуванням.

Виконавчим органом кооперативу є правління, яке очолює голова, повноваження якого визначаються статутом кооперативу. Виконавчий орган підзвітний вищому органу управління кооперативу і несе перед ним відповідальність за ефективність роботи кооперативу. У кооперативі, до складу якого входить менше ніж 10 членів, обирається лише голова кооперативу.

Виконавчий орган кооперативу:

здійснює управління кооперативом у період між загальними зборами членів кооперативу, забезпечує виконання їх рішень;

представляє кооператив у відносинах з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами;

укладає угоди між кооперативом та іншими особами;

діє від імені кооперативу в межах, передбачених статутом кооперативу.

Правління кооперативу може наймати виконавчого директора для оперативного управління діяльністю кооперативу. Виконавчий директор не може бути членом кооперативу.

Виконавчий директор виконує свої функції на умовах контракту, який укладає з ним правління кооперативу та формує виконавчу дирекцію і виконує функції, делеговані йому правлінням кооперативу.

Виконавчий директор несе персональну відповідальність за виконання покладених на нього обов'язків, визначених контрактом та статутом кооперативу.

У кооперативі, в якому кількість членів перевищує 50 осіб, може утворюватися спостережна рада кооперативу.

Спостережна рада кооперативу здійснює контроль за додержанням статуту кооперативу та за діяльністю виконавчого органу управління кооперативу.

Спостережна рада кооперативу обирається із числа членів кооперативу на загальних зборах кооперативу. Повноваження членів спостережної ради кооперативу можуть бути достроково припинені за рішенням загальних зборів членів кооперативу.

3. Закон України «Про кооперацію» встановлює, що кількість членів кооперативу не може бути менше трьох осіб. Вимог щодо максимальної кількості членів виробничого кооперативу, як це встановлюється для товариств з обмеженою відповідальністю, у чинному законодавстві не існує.

Стаття 165. Майно виробничого кооперативу

1. Майно, що є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу.

2. Член виробничого кооперативу зобов'язаний внести до дня державної реєстрації кооперативу не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, — протягом року з дня його державної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу.

Порядок внесення пайових внесків членами виробничого кооперативу встановлюється статутом кооперативу і законом.

3. Виробничий кооператив не має права випускати акції.

4. Прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

5. Майно, що залишилося після ліквідації виробничого кооперативу та задоволення вимог його кредиторів, розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

1. Стаття 19 Закону України «Про кооперацію» встановлює, що для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси.

Джерелами формування майна кооперативу є:

вступні, членські та цільові внески його членів, паї та додаткові паї;

майно, добровільно передане кооперативу його членами;

кошти, що надходять від провадження господарської діяльності;

кошти, що надходять від створених кооперативом підприємств, установ, організацій;

грошові та майнові пожертвування, благодійні внески, гранти, безоплатна Технічна допомога юридичних і фізичних осіб, у тому числі іноземних;

інші надходження, не заборонені законодавством.

Відповідно до ст. 20 Закону для забезпечення статутної діяльності кооператив у порядку, передбаченому його статутом, формує пайовий, резервний, неподільний та спеціальний фонди.

Пайовий фонд — майно кооперативу, що формується за рахунок паїв (у тому числі додаткових) членів та асоційованих членів кооперативу.

Неподільний фонд створюється в обов'язковому порядку і формується за рахунок вступних внесків та відрахувань від доходу кооперативу. Цей фонд не може бути розподілений між членами кооперативу, крім випадків, передбачених законом. Порядок відрахувань до неподільного фонду частини доходу визначається статутом кооперативу.

Резервний фонд створюється за рахунок відрахувань від доходу кооперативу, перерозподілу неподільного фонду, пожертвувань, безповоротної фінансової допомоги та за рахунок інших не заборонених законом надходжень для покриття можливих втрат (збитків).

Спеціальний фонд створюється за рахунок цільових внесків членів кооперативу та інших передбачених законом надходжень для забезпечення його статутної діяльності і використовується за рішенням органів управління кооперативу.

Майно, що є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу.

2. Частина 2 ст. 165 ЦК встановлює обов'язок внесення до дня державної реєстрації не менше ніж 10 відсотків від пайових внесків. Залишок суми повинен бути обов'язково внесений протягом року з моменту державної реєстрації виробничого кооперативу, якщо інший строк не встановлений статутом. Особа, яка подала заяву про вступ до кооперативу, вносить вступний внесок і пай у порядку та розмірах, визначених його статутом.

3. Виробничому кооперативу заборонено випускати акції, оскільки це право належить тільки акціонерним товариствам. Однак чинним законодавством не встановлено будь-яких інших обмежень щодо випуску цінних паперів виробничим кооперативом, наприклад векселів, облігацій.

4. Прибуток кооперативу розподіляється між членами залежно від їх трудової участі (отриманої заробітної плати, стажу роботи, посади тощо). Порядок та умови розподілу прибутку визначаються статутом виробничого кооперативу.

Відповідно до ст. 26 Закону члени кооперативу мають право на:

кооперативні виплати (частина доходу, що розподіляється за результатами фінансового року між членами кооперативу пропорційно їх участі в господарській діяльності кооперативу у порядку, визначеному рішенням вищого органу управління кооперативу) та

виплати на паї — виплати частини доходу кооперативу на паї члена та асоційованого члена кооперативу.

Розмір виплат на паї встановлюється рішенням загальних зборів членів кооперативу після відрахувань обов'язкових коштів на формування і поповнення його фондів. Виплати можуть здійснюватись у грошовій формі, товарами, цінними паперами, а також у формі збільшення паю та в інших передбачених статутом кооперативу формах. Загальна сума виплат на паї не може перевищувати 20 відсотків доходу, визначеного до розподілу.

Кооперативні виплати та виплати на паї до оплати праці не належать.

5. Стаття 29 Закону встановлює, що майно кооперативу, що залишилося десля задоволення вимог кредиторів кооперативу, здійснення виплат членам кооперативу, паїв та виплат на паї, кооперативних виплат, оплати праці, розрахунків з кооперативним об'єднанням, членом якого він є, розподіляється між членами кооперативу у порядку, визначеному статутом.

Майно неподільного фонду не підлягає поділу між його членами і передається за рішенням ліквідаційної комісії іншій (іншим) кооперативній організації (кооперативним організаціям). При цьому у рішенні повинні бути визначені напрями використання зазначеного майна.

Розподіл майна, яке залишилося після задоволення вимог кредиторів, здійснюється відповідно до трудової участі членів кооперативу, або в порядку, встановленому статутом кооперативу. Наприклад, у статуті кооперативу можна передбачити розподіл майна порівну між усіма членами кооперативу. Відповідно до ст. 14 Закону при ліквідації кооперативу асоційований член кооперативу має переважне право в одержанні свого паю перед іншими членами кооперативу, які беруть трудову участь в діяльності кооперативу.

Стаття 166. Припинення членства у виробничому кооперативі і перехід паю

1. Член виробничого кооперативу має право на вихід із кооперативу.

У цьому разі йому виплачується вартість паю або видається майно, пропорційне розміру його паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом кооперативу.

Видача паю, виплата вартості паю та інші виплати членові кооперативу, що виходить з нього, здійснюються у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

2. Член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням загальних зборів у разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу, а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і законом.

Член виробничого кооперативу, якого виключили із кооперативу, має право на одержання паю та інших виплат, встановлених статутом кооперативу, відповідно до частини першої цієї статті.

3. Член виробничого кооперативу має право передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом.

Передання паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу, допускається лише за згодою кооперативу. У цьому разі інші члени кооперативу користуються переважним правом купівлі такого паю (його частини). Порядок відчуження паю чи його частини іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу і законом.

4. У разі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. За відмови прийняти спадкоємців у члени кооперативу кооператив виплачує спадкоємцям вартість паю померлого члена кооперативу.

5. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов'язаннями допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

6. У разі звернення заставодержателем стягнення на пай члена виробничого кооперативу, що переданий у заставу, застосовуються положення частини третьої цієї статті.

1. Членство у кооперативі припиняється відповідно до ст. 13 Закону України «Про кооперацію» у випадку:

добровільного виходу з нього;

припинення трудової участі в діяльності виробничого кооперативу;

несплати внесків у порядку, визначеному статутом кооперативу;

смерті члена кооперативу — фізичної особи;

ліквідації члена кооперативу — юридичної особи;

припинення діяльності кооперативу.

Виключення з членів кооперативу може бути оскаржене до суду.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 166 ЦК член кооперативу може бути виключений також у разі невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом чи законом.

Так, відповідно до ст. 12 Закону член кооперативу зобов'язаний:

додержуватися статуту кооперативу;

виконувати рішення органів управління кооперативу та органів контролю за діяльністю кооперативу;

виконувати свої зобов'язання перед кооперативом;

сплатити визначені статутом кооперативу внески.

Тому у випадку невиконання цих обов'язків член кооперативу може бути виключений із кооперативу.

Кожен із членів кооперативу має право виходу з його складу. Це право не може бути обмежено статутом виробничого кооперативу. При виході із членів кооперативу або виключенні член кооперативу має право на виплату вартості його паю або виділення майна пропорційно розміру паю. Крім цього, йому можуть бути здійснені виплати, встановлені статутом (кооперативні виплати та виплати на паї). Відповідно до ст. 21 Закону строк та інші умови одержання членом кооперативу своєї загальної частки встановлюються статутом кооперативу, при цьому строк одержання не може перевищувати двох років, а відлік його розпочинається з 1 січня року, що настає з моменту виходу або виключення з кооперативу.

3. На підставі ст. 166 ЦК можна зробити висновок, що об'єктом права власності члена кооперативу є пай, оскільки член кооперативу має право передавати його іншим особам, включаючи членів кооперативу, а також передавати в заставу і у спадщину.

Передання паю (його частини) здійснюється на підставі цивільно-правових угод (купівлі-продажу, дарування, міни). Статутом кооперативу та законом можуть встановлюватись обмеження щодо такої передачі. Так, наприклад, у зв'язку з тим, що членами сільськогосподарських кооперативів можуть бути лише сільськогосподарські виробники, то член такого кооперативу має право передати свій пай тільки таким виробникам. Статутом кооперативу також можуть бути встановлені обмеження щодо відчуження паю членом кооперативу.

Передання паю (його частини) не членам кооперативу допускається лише _ згодою кооперативу. Тобто рішення про це повинні прийняти органи управ лаяня товариства. Оскільки особа, придбаваючи пай, стає членом кооперативу, таке рішення повинен приймати вищий орган управління виробничого кооперативу. Члени кооперативу мають переважне право купівлі паю (частини паю). Тому статутом кооперативу бажано встановити порядок реалізації членами кооперативу свого переважного права на купівлю паю.

4. У випадку смерті члена кооперативу до складу його спадщини включається право на отримання цього паю або майна, яке відповідає паю, а також ідапих належних померлому виплат (кооперативних виплат та виплат на паї). рішення про прийняття спадкоємців до членів кооперативу приймається вищим органом управління виробничого кооперативу. У тому випадку, коли спадкоємцям було відмовлено у прийнятті у члени кооперативу або спадкоємці відмовилися від цього права, їм виплачується вартість паю члена кооперативу.

5. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу встановлюється відповідно до закону та статуту і тільки у тому випадку, коли недостатньо іншого майна. На сьогодні законодавчі акти не встановлюють порядок звернення стягнення на пай члена кооперативу, тому такий порядок повинен встановлюватися статутом. За аналогією можуть застосовуватися норми ч. 1 ст. 166 ЦК щодо виплати вартості паю члена кооперативу, який вибув чи виключений із членів.

6. Як об'єкт права власності, пай може бути об'єктом договору застави. Тому у разі звернення на нього стягнення відповідно до ч. З ст. 166 ЦК провадиться передача паю третій особі. При цьому члени кооперативу мають переважне право на його придбання.

Підрозділ З. УЧАСТЬ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Глава 9. ПРАВОВІ ФОРМИ УЧАСТІ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Стаття 167. Правові форми участі держави у цивільних відносинах

1. Держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Держава — це суверенна, політико-територіальна організація влади, що має спеціальний апарат управління і примусу, здатна за допомогою права робити свої веління загальнообов'язковими для населення всієї країни, а також здійснювати керівництво та управління загальносуспільними справами.

Держава, порівняно з іншими суб'єктами цивільно-правових відносин, наділена цілою низкою особливостей. Вона передусім є владним суб'єктом публічних відносин (відносин субординації), а це накладає певний відбиток на специфіку її участі у цивільно-правових відносинах.

Здійснення державою публічно-владних повноважень полягає в тому, що вона є не просто носієм влади, а таким носієм, що наділений суверенітетом на всій її території (ст. 2 Конституції України). Наявність суверенітету держави означає, що вона у межах своєї території здійснює найвищу владу порівняно з ! іншими владними суб'єктами (внутрішній суверенітет), а у зовнішніх відносинах є єдиним суб'єктом, діяльність якого незалежна від волі інших суб'єктів міжнародного права (інші держави, міжнародні організації тощо), що проявляється у забороні останнім втручатись у внутрішні справи держави (зовнішній суверенітет).

Привілейоване становище держави у публічних та зовнішньополітичних відносинах не повинно позначатися на її участі у цивільно-правових відносинах. Тому в ч. 1 ст. 167 ЦК законодавець чітко закріпив норму, згідно з якою держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Згідно з п. 2 ст. 2 ЦК держава є суб'єктом публічного права. При цьому, як єдиний та неподільний суб'єкт, бере участь у цивільних правовідносинах безпосередньо через відповідні державні органи чи інших уповноважених осіб, які діють від імені держави, своїми діями створюють для неї цивільні права та обов'язки, або опосередковано через створювані нею юридичні особи.

2. Держава наділена можливістю створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та у порядку, встановлених Конституцією України та законом. Створюючи ті чи інші юридичні особи, держава наділяє їх певним майном та здійснює відповідний контроль за їх діяльністю. Юридичним особам публічного права держава передає майно у відповідне обмежене речове право, фактично залишаючись власником цього майна.

Відповідно до ГК держава здійснює управління державним сектором економіки відповідно до засад внутрішньої і зовнішньої політики. Суб'єктами господарювання державного сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному фонді : яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів. Повноваження суб'єктів управління у державному секторі економіки — KM України, міністерств, інших органів влади та організацій щодо суб'єктів господарювання визначаються законом. Також законом можуть бути визначені види І господарської діяльності, яку дозволяється здійснювати виключно державним І підприємствам, установам і організаціям. Держава реалізує право державної власності у державному секторі економіки через систему організаційно-господарських повноважень відповідних органів управління щодо суб'єктів господарювання, що належать до цього сектора і здійснюють свою діяльність на основі і права господарського відання або права оперативного управління. Правовий і статус окремого суб'єкта господарювання у державному секторі економіки визначається уповноваженими органами управління відповідно до вимог ЦК та інших законів. Відносини органів управління з цими суб'єктами господарювання у випадках, передбачених законом, можуть здійснюватися на договірних засадах. Держава застосовує до суб'єктів господарювання у державному секторі економіки усі засоби державного регулювання господарської діяльності, передбачені ЦК, враховуючи особливості правового статусу цих суб'єктів.

Законодавством України про навчальні заклади, зокрема законами України «Про вищу освіту», «Про загальну середню освіту», «Про дошкільну освіту» регулюється створення державних навчальних закладів, що фінансуються з Державного бюджету і підпорядковуються відповідному центральному органу виконавчої влади.

Особливістю державних навчальних закладів є те, що громадянам України незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак забезпечується доступність і безоплатність здобуття повної загальної середньої освіти, а також надано право безоплатно здобувати вищу освіту в державних і комунальних вищих навчальних закладах на конкурсній основі в межах стандартів вищої освіти, якщо певний освітньо-кваліфікаційний рівень громадянин здобуває вперше.

3. Держава може брати участь у створенні юридичних осіб приватного права.

Указ Президента України «Про корпоратизацію підприємств» встановлює, що корпоратизацією є перетворення державних підприємств, закритих акціонерних товариств, більш як 75 відсотків статутного фонду яких перебуває у державній власності, а також виробничих і науково-виробничих об'єднань, правовий статус яких раніше не був приведений у відповідність з чинним законодавством (далі — підприємства), у відкриті акціонерні товариства.

Засновниками відкритих акціонерних товариств, що створюються відповідно до цього Указу на базі загальнодержавної власності, з боку держави є органи, уповноважені управляти цим майном: центральні органи державної виконавчої влади, інші підвідомчі KM України органи та обласні державні адміністрації.

Засновники відкритих акціонерних товариств після прийняття рішення про їх приватизацію передають акції цих товариств державним органам приватизації в порядку, визначеному ДКЦПФР та ФДМ.

Закон України «Про приватизацію державного майна» (ст. 7) визначає, що державну політику в сфері приватизації здійснюють ФДМ, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в АРК, що становлять єдину систему державних органів приватизації в Україні.

Державні органи приватизації у межах своєї компетенції виступають з боку держави засновником підприємств із змішаною формою власності, здійснюють захист майнових прав державних підприємств, організацій, установ, а також акцій (часток, паїв), що належать державі, на території України та за її кордоном.

Згідно з «Тимчасовим положенням про Фонд державного майна України» ФДМ є державним органом, який здійснює державну політику в сфері приватизації державного майна, виступає орендодавцем майнових комплексів, що є загальнодержавною власністю.

ФДМ у своїй діяльності підпорядкований і підзвітний ВР України.

Одним з основних завдань ФДМ є здійснення прав розпорядження майном державних підприємств у процесі їх приватизації, створення спільних підприємств.

Зокрема, ФДМ відповідно до покладених на нього завдань змінює у процесі приватизації організаційно-правову форму підприємств, що перебувають у загальнодержавній власності, шляхом перетворення їх у відкриті акціонерні товариства, здійснює повноваження власника щодо частки акцій акціонерних товариств, які не були реалізовані у процесі приватизації, зокрема несе ризик (відповідальність) у межах зазначеної частки, продає майно, що перебуває у загальнодержавній власності у процесі його приватизації, включаючи майно ліквідованих підприємств і об'єктів незавершеного будівництва.

Стаття 168. Правові форми участі Автономної Республіки Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи публічного права (навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Автономна Республіка Крим може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Специфічним суб'єктом цивільно-правових відносин є АРК. Правовий статус АРК визначається розділом X Конституції України та іншими законами України, а також Конституцією АРК.

Визначається, що АРК є невід'ємною складовою частиною України і в межах повноважень, визначених Конституцією України, вирішує питання, віднесені до її відання.

АРК здійснює також повноваження, делеговані законами України відповідно до Конституції України.

Але на сьогодні виникають суттєві суперечності щодо правового статусу дього територіального утворення як суб'єкта цивільного права України. З одного боку, АРК не є територіальною громадою, а з іншого — вона не є окремою державою, оскільки згідно з Конституцією Україна є унітарною державою. Тому на сьогодні АРК слід визнавати як автономне утворення, що є специфічним суб'єктом цивільних правовідносин.

До повноважень АРК, зокрема, належить:

прийняття, відповідно до Конституції України, Конституції АРК, нормативно-правових актів АРК, внесення змін і доповнень до них, роз'яснення порядку їх застосування, контроль за їх дотриманням;

нормативне регулювання і здійснення організаційно-розпорядчих повноважень з питань сільського господарства і лісів; меліорації і кар'єрів; громадських робіт, ремесел і промислів; благодійної діяльності; містобудування і житлового господарства; курортно-рекреаційної сфери; туризму, готельної справи, ярмарків; музеїв, бібліотек, театрів, інших установ культури, історико-культурних заповідників; транспорту загального користування, автошляхів, водопроводів; мисливства, рибальства; санітарної і лікувальної служб та з інших питань, передбачених і делегованих законами України;

участь у формуванні і здійсненні основних принципів внутрішньополітичної, зовнішньоекономічної та зовнішньополітичної діяльності України з питань, які стосуються АРК;

Управління майном, яке належить АРК.

АРК, як і держава Україна, може набувати всього обсягу прав та обов'язків учасника правовідносин.

2. АРК може створювати юридичні особи публічного права у порядку, визначеному нормативно-правовими актами АРК. Згідно з Конституцією АРК створено відповідні органи, що призначені для виконання поставлених перед ними завдань та функцій.

Верховна Рада АРК як її представницький орган здійснює права власника на землю і природні ресурси в межах території АРК, за винятком земель і природних ресурсів, віднесених до загальнодержавної власності, власності місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

АРК у межах своїх повноважень має право вступати у відносини з іншими регіонами України, а також з органами влади, підприємствами, установами, організаціями та об'єднаннями громадян інших держав та їх регіонів, з міжнародними організаціями у галузі економіки, науки, освіти, охорони навколишнього природного середовища і природокористування, у соціально-культурній сфері.

Рада Міністрів АРК як орган виконавчої влади АРК самостійно здійснює виконавчі функції і повноваження з питань, віднесених до відання АРК Конституцією України, Конституцією АРК і законами України.

Рада Міністрів АРК виконує також державні виконавчі функції і повноваження, делеговані законами України відповідно до Конституції України.

З метою забезпечення виконання делегованих державних виконавчих функцій і повноважень АРК передаються фінансові, матеріальні кошти і об'єкти державної власності, необхідні для виконання зазначених повноважень.

Створення АРК юридичних осіб публічного права регулюється також законодавством України. Так, зокрема, Закон України «Про вищу освіту» регламентує, що вищий навчальний заклад, що перебуває у власності АРК, це вищий навчальний заклад, заснований органами влади АРК, що фінансується з бюджету АРК і підпорядкований органам влади АРК.

3. При створенні юридичних осіб приватного права за участю АРК законодавством можуть встановлюватися певні особливості. Так, згідно із Законом України «Про приватизацію державного майна» органи приватизації в АРК діють у межах повноважень, визначених ФДМ, і повноважень, делегованих ВР АРК щодо розпорядження майном, що належить АРК. Органи приватизації в АРК у питаннях приватизації майна, що належить АРК, є підзвітними та підконтрольними ВР АРК.

Але на сьогодні законодавством України залишилися невирішеними питання опосередкованої участі у цивільних правовідносинах АРК. Надавши автономії можливість створювати юридичні особи публічного та приватного права, законодавець не дав відповідь на питання, в якій формі перебуває власність АРК, що може передаватися відповідним юридичним особам для здійснення їх діяльності.

Стаття 169. Правові форми участі територіальних громад у цивільних відносинах

1. Територіальні громади діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

2. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

3. Територіальні громади можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

1. Конституція України в ст. 140 визначає, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади — жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста — самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальною громадою визнаються жителі, об'єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об'єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.

Закон визначає, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Підставою для набуття права комунальної власності є передача майна територіальним громадам безоплатно державою, іншими суб'єктами права власності, а також майнових прав, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом. Територіальні громади сіл, селищ, міст, районів у містах безпосередньо або через органи місцевого самоврядування можуть об'єднувати на договірних засадах на праві спільної власності об'єкти права комунальної власності, а також кошти місцевих бюджетів Для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій і створювати для цього відповідні органи і служби.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їх відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Майнові операції, які здійснюються органами місцевого самоврядування з об'єктами права комунальної власності, не повинні ослаблювати економічних основ місцевого самоврядування, зменшувати обсяг та погіршувати умови надання послуг населенню.

Сільські, селищні, міські, районні в містах (у разі їх створення) ради мають право:

1) вносити пропозиції про передачу або продаж у комунальну власність відповідних територіальних громад підприємств, установ та організацій, їх структурних підрозділів та інших об'єктів, що належать до державної та інших форм власності, якщо вони мають важливе значення для забезпечення комунально-побутових і соціально-культурних потреб територіальних громад;

2) на переважне придбання в комунальну власність приміщень, споруд, інших об'єктів, розташованих на відповідній території, якщо вони можуть бути використані для забезпечення комунально-побутових та соціально-культурних потреб територіальних громад;

3) мати об'єкти комунальної власності за межами відповідних адміністративно-територіальних одиниць.

Рада або за її рішенням інші органи місцевого самоврядування відповідно до законодавства можуть випускати місцеві позики, лотереї та цінні папери, отримувати позички з інших бюджетів на покриття тимчасових касових розривів з їх погашенням до кінця бюджетного року, а також отримувати кредити в банківських установах.

Органи місцевого самоврядування можуть у межах законодавства створювати комунальні банки та інші фінансово-кредитні установи, виступати гарантами кредитів підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміщувати належні їм кошти в банках інших суб'єктів права власності, отримувати відсотки від їх доходів відповідно до закону із зарахуванням їх до доходної частини відповідного місцевого бюджету.

2. Щодо створення територіальними громадами юридичних осіб публічного права, то згідно з нормами Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції сільських, селищних та міських рад належать питання створення у разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення з іншими суб'єктами комунальної власності спільних проектів або спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій, визначення повноважень цих органів (служб).

Ці питання вирішуються виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради.

Також, реалізуючи повноваження в галузі бюджету, фінансів та цін, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад приймають рішення щодо об'єднання на договірних засадах коштів відповідного місцевого бюджету та інших місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування комунальних підприємств, установ та організацій, вирішення інших питань, що стосуються спільних інтересів територіальних громад.

Відповідно до Закону України «Про вищу освіту» створюються вищі навчальні заклади комунальної форми власності. Такі заклади засновані місцевими органами влади, що фінансуються з місцевого бюджету і підпорядковані місцевим органам влади.

Реорганізація або ліквідація діючих комунальних дошкільних навчальних закладів, а також дошкільних навчальних закладів, створених колишніми сільськогосподарськими колективними та державними господарствами, допускаються лише за згодою територіальної громади (загальних зборів) села, селища, міста або на підставі результатів місцевого референдуму.

До відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать створення при загальноосвітніх навчальних закладах комунальної власності фонду загальнообов'язкового навчання за рахунок коштів місцевого бюджету, залучених з цією метою на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також коштів населення, інших джерел; контроль за використанням коштів цього фонду за призначенням; забезпечення школярів, які навчаються в державних і комунальних навчальних закладах, безоплатними підручниками, створення умов для самоосвіти; вирішення відповідно до законодавства питань про повне державне утримання дітей-сиріт і дітей, які залишилися без піклування батьків, у школах-інтернатах, дитячих будинках, у тому числі сімейного типу, професійно-технічних закладах освіти та утримання за рахунок держави осіб, які мають вади у фізичному чи розумовому розвитку і не можуть навчатися в масових навчальних закладах, у спеціальних навчальних закладах, про надання громадянам пільг на утримання дітей у школах-інтернатах, інтернатах при школах, а також щодо оплати харчування дітей у школах (групах з подовженим днем).

3. Органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Законодавство України встановлює порядок взаємовідносин органів місцевого самоврядування та юридичних осіб приватного права, в створенні яких брала участь територіальна громада або створений нею орган, так і юридичних осіб з іншими учасниками, власниками.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, складаються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, складаються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом.

Глава 10. ОРГАНИ ТА ПРЕДСТАВНИКИ, ЧЕРЕЗ ЯКІ ДІЮТЬ ДЕРЖАВА, АВТОНОМНА РЕСПУБЛІКА КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНІ ГРОМАДИ У ЦИВІЛЬНИХ ВІДНОСИНАХ

Стаття 170. Органи, через які діє держава у цивільних відносинах

1. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Держава може брати участь в цивільних відносинах як безпосередньо, так і через спеціально створені нею для таких цілей державних юридичних осіб.

Безпосередня участь держави у цивільних відносинах здійснюється шляхом участі в них органів державної влади, які діють при цьому не як окремі юридичні особи, а як певні представники держави. Можливо, що держава буде представлена органом, який є одночасно юридичною особою. Однак ця остання властивість не має значення для даних відносин, оскільки такий орган представляє державу в цілому. Головне, що цей орган діє від імені держави в межах компетенції, встановленої актами, що визначають статус цих органів.

Згідно з Конституцією України єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент — ВР України.

До повноважень ВР України, зокрема, належить:

внесення змін до Конституції України;

призначення всеукраїнського референдуму;

прийняття законів;

затвердження Державного бюджету України та внесення змін до нього; контроль за виконанням Державного бюджету України, прийняття рішення щодо звіту про його виконання;

визначення засад внутрішньої і зовнішньої політики;

призначення виборів Президента України;

усунення Президента України з поста в порядку особливої процедури (імпічменту);

надання згоди на призначення Президентом України Прем'єр-міністра України;

здійснення контролю за діяльністю KM України;

дострокове припинення повноважень ВР АРК за наявності висновку Конституційного Суду України про порушення нею Конституції України або законів України; призначення позачергових виборів до ВР АРК;

утворення і ліквідація районів, встановлення і зміна меж районів і міст, віднесення населених пунктів до категорії міст, найменування і перейменування населених пунктів і районів;

призначення чергових та позачергових виборів до органів місцевого самоврядування;

затвердження переліку об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації; визначення правових засад вилучення об'єктів права приватної власності, та інші, згідно зі ст. 85 Конституції України.

ВР України здійснює інші повноваження, які відповідно до Конституції України віднесені до її відання.

Вищим органом в системі органів виконавчої влади України є Кабінет Міністрів.

KM України відповідальний перед Президентом України та підконтрольний і підзвітний ВР України. KM України у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, актами Президента України.

До компетенції KM згідно з Конституцією України (ст. 116), зокрема, належить:

забезпечення державного суверенітету і економічної самостійності України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України;

вжиття заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина;

забезпечення проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування;

розроблення проекту закону про Державний бюджет України і забезпечення виконання затвердженого ВР України Державного бюджету України, а також подання до ВР України звіту про його виконання;

організація і забезпечення здійснення зовнішньоекономічної діяльності України, митної справи.

KM України виконує інші функції, визначені Конституцією та законами України, актами Президента України.

Виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації.

Особливості здійснення виконавчої влади у містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України.

Місцеві державні адміністрації підзвітні і підконтрольні радам у частині повноважень, делегованих їм відповідними районними чи обласними радами.

Місцеві державні адміністрації підзвітні і підконтрольні органам виконавчої влади вищого рівня.

Рішення голів місцевих державних адміністрацій, що суперечать Конституції та законам України, іншим актам законодавства України, можуть бути відповідно до закону скасовані Президентом України або головою місцевої Державної адміністрації вищого рівня.

Відповідно до «Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України», затвердженого Указом Президента України від 12 березня 1996 р. № 179/96, міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України (далі — міністерство) є центральним органом державної виконавчої влади, підпорядкованим KM України. Міністерство реалізує державну політику у відповідній галузі.

Міністерство у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, постановами ВР України, указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами і розпорядженням KM України, а також положенням про міністерство.

Міністерство, зокрема, має такі повноваження:

бере участь у формуванні та реалізації державної політики як у цілому, так і за відповідними напрямами, розробляє механізм її реалізації;

прогнозує розвиток економіки у виробничій, науково-технічній, мінерально-сировинній, паливно-енергетичній, трудовій, демографічній, соціальній, фінансовій та інших сферах;

бере участь у розробленні проектів Державної програми економічного та соціального розвитку України, Державного бюджету України;

реалізує державну стратегію розвитку відповідної галузі (групи суміжних галузей);

розробляє відповідні фінансово-економічні та інші нормативи, механізм їх впровадження, затверджує галузеві стандарти;

видає у передбачених законодавством випадках спеціальні дозволи (ліцензії) на проведення окремих видів підприємницької діяльності;

здійснює у межах повноважень, визначених законодавством, функції управління майном підприємств, що належать до сфери управління міністерства.

Міністерство у процесі виконання покладених на нього завдань взаємодіє з іншими центральними і місцевими органами державної виконавчої влади, органами АРК, органами місцевого самоврядування, представницькими органами, а також з відповідними органами інших держав.

Міністерство в межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає накази, організовує і контролює їх виконання.

Також створюються центральні органи виконавчої влади із спеціальним статусом. Одним із таких органів є ДКЦПФР, яка створена та діє на підставі «Положення про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку», затвердженого Указом Президента України від 14 лютого 1997 р. № 142/97. Комісія підпорядкована Президентові України та підзвітна ВР України.

Комісія у своїй діяльності керується Конституцією і законами України, актами Президента України, KM України.

До основних завдань Комісії належать:

формування та забезпечення реалізації єдиної державної політики щодо розвитку і функціонування ринку цінних паперів та їх похідних в Україні, сприяння адаптації національного ринку цінних паперів до міжнародних стандартів;

координація діяльності державних органів з питань функціонування в Україні ринку цінних паперів та їх похідних;

здійснення державного регулювання та контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних на території України, додержання вимог законодавства у цій сфері;

захист прав інвесторів шляхом здійснення заходів щодо запобігання і припинення порушень законодавства на ринку цінних паперів, застосування санкцій за порушення законодавства у межах своїх повноважень;

сприяння розвитку ринку цінних паперів;

узагальнення практики застосування законодавства України з питань випуску та обігу цінних паперів в Україні, розроблення пропозицій щодо його вдосконалення;

здійснення державного регулювання та контролю у сфері спільного інвестування.

Стаття 171. Органи, через які діє Автономна Республіка Крим у цивільних відносинах

1. Автономна Республіка Крим набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи влади Автономної Республіки Крим у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Повноваження, порядок формування і діяльності ВР АРК і РМ АРК визначаються Конституцією України і законами України, Конституцією АРК і нормативно-правовими актами ВР АРК з питань, віднесених до її компетенції. ВР АРК є представницьким органом АРК і здійснює представницькі, нормотворчі, контрольні функції та повноваження в межах своєї компетенції.

Повноваження ВР АРК можуть бути припинені ВР України достроково на підставах та у порядку, визначених Конституцією України.

ВР АРК вирішує питання, віднесені Конституцією України, Конституцією АРК і законами України до відання АРК, за винятком тих, щодо яких рішення приймаються республіканським (місцевим) референдумом або РМ АРК та іншими органами виконавчої влади АРК.

До компетенції ВР АРК відповідно до Конституції АРК, зокрема, належить:

прийняття Конституції АРК та подання її на затвердження ВР України, нормативно-правових актів, внесення в установленому порядку змін і доповнень до них, роз'яснення порядку їх застосування; визначення порядку і забезпечення контролю за виконанням Конституції АРК і нормативно-правових актів ВР АРК в межах її компетенції;

призначення чергових виборів депутатів ВР АРК, затвердження складу виборчої комісії АРК;

прийняття рішення про проведення республіканського (місцевого) референдуму;

визначення порядку управління майном, яке належить АРК;

визначення порядку управління майном, яке знаходиться на балансі

визначення переліку майна АРК, яке підлягає і яке не підлягає приватизації;

затвердження бюджету АРК і внесення змін до нього, контроль за його виконанням, прийняття рішення щодо звіту про його виконання;

вирішення питань адміністративно-територіального устрою згідно із законами України;

визнання статусу місцевостей як курортів, встановлення зон санітарної охорони курортів, вирішення питань організації і розвитку курортно-рекреаційної сфери і туризму;

у межах компетенції ВР АРК вирішення питань забезпечення прав і свобод громадян, національної згоди, сприяння охороні правопорядку і громадської безпеки;

обрання Голови ВР АРК, його першого заступника і заступника, звільнення їх з посад;

утворення Президії ВР АРК, постійних і тимчасових комісій ВР АРК, обрання голів постійних і тимчасових комісій;

зупинення дії постанов і розпоряджень РМ АРК з питань виконання державних функцій і повноважень у випадках, якщо вони суперечать Конституції України і законам України, актам Президента України і KM України, Конституції АРК і нормативно-правовим актам ВР АРК, з одночасним зверненням до Президента України про їх скасування;

визначення порядку укладення і затвердження договорів і угод від імені АРК з питань, віднесених до відання АРК, затвердження договорів і угод.

ВР АРК здійснює інші повноваження, віднесені до її відання Конституцією України і законами України, а також ті, що віднесені до її відання Конституцією АРК і нормативно-правовими актами ВР АРК в межах її компетенції.

РМ АРК є виконавчим органом АРК і здійснює виконавчі функції та повноваження в межах своєї компетенції.

РМ АРК як орган виконавчої влади АРК самостійно здійснює виконавчі функції і повноваження з питань, віднесених до відання АРК Конституцією України, Конституцією АРК і законами України.

РМ АРК виконує також державні виконавчі функції і повноваження, делеговані законами України відповідно до Конституції України.

З метою забезпечення виконання делегованих державних виконавчих функцій і повноважень АРК передаються фінансові, матеріальні кошти і об'єкти державної власності, необхідні для виконання зазначених повноважень.

Організація, порядок виконання зазначених функцій і повноважень республіканськими органами АРК визначаються нормативно-правовими актами ВР АРК.

Законами України та прийнятими на їх основі та на їх виконання нормативно-правовими актами KM України та ВР АРК можуть визначатися окремі умови виконання делегованих державних виконавчих функцій і повноважень, реалізації загальнодержавних і регіональних програм; координуватися діяльність у боротьбі з катастрофами, стихійними лихами, епідеміями та епізоотіями, щодо ліквідації їх наслідків, природокористування, охорони навколишнього природного середовища, забезпечення екологічної безпеки, безпечних і здорових умов життя населення, охорони пам'яток історії та культури, організації та розвитку освіти, науки і культури, фізичної культури та спорту, забезпечення правопорядку і громадської безпеки, здійснення спільних проектів у регіоні, а також вирішення інших питань, віднесених до компетенції виконавчих органів.

З питань виконання державних функцій і повноважень РМ АРК, Голова РМ АРК, його заступники, керівники відповідних міністерств і республіканських комітетів АРК підзвітні і підконтрольні KM України, а керівники місцевих державних адміністрацій — РМ АРК.

Стаття 172. Органи, через які діють територіальні громади у цивільних відносинах

1. Територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов'язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Згідно з Конституцією України (ст. 7) в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Місцеве самоврядування є правом територіальної громади — жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста — самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради.

Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів Державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Органи місцевого самоврядування є юридичними особами публічного права і мають певні власні (самоврядні) повноваження. Крім цього, органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади - делеговані повноваження, в межах яких вони діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Держава фінансує здійснення цих повноважень у повному обсязі за рахунок коштів Державного бюджету України або шляхом віднесення до місцевого бюджету в установленому законом порядку окремих загальнодержавних податків, передає органам місцевого самоврядування відповідні об'єкти державної власності.

Органи місцевого самоврядування з питань здійснення ними повноважень і органів виконавчої влади підконтрольні відповідним органам виконавчої влади.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» (ст. 10) визначає, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією та законодавством України.

Обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією та законодавством України, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, позабюджетні цільові (в тому числі валютні) та інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету АРК та інших місцевих бюджетів. Органи місцевого самоврядування з урахуванням місцевих умов і особливостей можуть перерозподіляти між собою на підставі договорів окремі повноваження та власні бюджетні кошти.

Сільська, селищна, міська, районна в місті (у разі її створення) рада може наділяти частиною своїх повноважень органи самоорганізації населення, передавати їм відповідні кошти, а також матеріально-технічні та інші ресурси, необхідні для здійснення цих повноважень, здійснює контроль за їх виконанням.

Сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією та законами України до їх відання. Стаття 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наводить перелік питань, які належать до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до законодавства України як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Підставою для набуття права комунальної власності є передача майна територіальним громадам безоплатно державою, іншими суб'єктами права власності, а також майнових прав, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом. Територіальні громади сіл, селищ, міст, районів у містах безпосередньо або через органи місцевого самоврядування можуть об'єднувати на договірних засадах на праві спільної власності об'єкти права комунальної власності, а також кошти місцевих бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій і створювати для цього відповідні органи і служби.

Районні та обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об'єктами їхньої спільної власності, що задовольнянні» спільні потреби територіальних громад.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їх відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду. Доцільність, порядок та умови відчуження об'єктів права комунальної власності визначаються відповідною радою. Доходи від відчуження об'єктів права комунальної власності зараховуються до відповідних місцевих бюджетів і спрямовуються на фінансування заходів, передбачених бюджетами розвитку.

Діяльність органів місцевого самоврядування в місті Києві регулює Закон України «Про столицю України — місто-герой Київ» від 15 січня 1999 р. № 401-XIV. Місцеве самоврядування у місті Києві здійснюється територіальною громадою міста як безпосередньо, так і через Київську міську раду, районні в місті ради та їх виконавчі органи.

Місцеві державні адміністрації підзвітні і підконтрольні відповідним радам у частині повноважень, делегованих їм відповідними радами.

У місті Києві діють представницькі органи місцевого самоврядування — Київська міська рада, районні в місті ради, які є юридичними особами публічного права.

Київська міська рада може передавати районним у місті радам у власність або в управління об'єкти комунальної власності міста Києва в порядку, передбаченому законами України.

Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування у місті Києві є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності громади міста або знаходяться в її управлінні.

Держава надає певні гарантії виконання містом Києвом столичних функцій.

У зв'язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України відповідно до ст. 21 Закону України «Про столицю України — місто-герой Київ» Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають певні права:

придбавати у власність жилі і нежилі приміщення, адміністративні, виробничі та інші об'єкти, що належать до інших форм власності, якщо вони необхідні для здійснення містом столичних функцій;

встановлювати порядок утримання та експлуатації об'єктів, розташованих У місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів;

здійснювати управління об'єктами державної власності, перелік яких визначається KM України, а також частками (акціями, паями) акціонерних товариств, розташованих у місті Києві, які передаються до сфери управління Київської міської державної адміністрації в установленому порядку;

залучати кошти інвесторів (забудовників) у порядку пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста за нормативами, затвердженими Київською міською радою, з метою поліпшення фінансового забезпечення комплексної забудови міста.

У зв'язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають також додаткові права пов'язані зі здійсненням містом Києвом столичних функцій

Взаємовідносини органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади міста Києва з центральними органами державної влади, представництвами іноземних держав і міжнародних організацій, підприємствами, установами, організаціями, об'єднаннями громадян регулюються цим Законом, законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про місцеві державні адміністрації» та ін.

Органи місцевого самоврядування та органи виконавчої влади міста Києва і Київської області будують свої взаємовідносини на договірних, компенсаційних та інших визначених чинним законодавством засадах.

Стаття 173. Представники держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад

1. У випадках і в порядку, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування.

Держава, АРК і територіальні громади можуть брати участь у цивільно-правових відносинах безпосередньо, тобто через свої органи, а також опосередковано — через створені ними юридичні особи.

Коли держава, АРК і територіальні громади беруть участь у цивільних правовідносинах через свої органи, то ці суб'єкти здійснюють участь у цивільних правовідносинах виключно у межах їхньої компетенції, яка визначається законом.

У випадках і в порядку, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави, АРК і територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Так, від імені держави можуть діяти органи виконавчої, законодавчої та судової влади, а також інші державні органи. Коли йдеться про органи виконавчої влади, до них відносять KM України, міністерства та відомства, а також місцеві органи виконавчої влади. Питома вага участі цих державних органів у цивільних правовідносинах від імені держави є найбільшою. Вони, зокрема, беруть участь в особистих немайнових, речових, зобов'язальних та інших цивільних правовідносинах. Органи законодавчої (ВР України) та судової (система судів конституційної та загальної юрисдикції) влади також беруть певну участь у цивільно-правових відносинах. Однак їх участь у цих відносинах зводиться здебільшого до відповідальності за завдання шкоди їх діями, незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю судових органів тощо. Інколи у цивільні правовідносини від імені держави вступають також і інші органи чи посадові особи, які не входять до жодної із згаданих гілок влади. Так, наприклад, У цивільні відносини може вступати Президент України, органи прокуратури тощо. Структура їх участі у відповідних відносинах аналогічна до всіх державних органів і визначається їх законною компетенцією.

Територіальні громади можуть безпосередньо реалізувати свою цивільну правосуб'єктність також через низку своїх органів, до яких належать сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст. При цьому певні повноваження можуть покладатися також і на окремих посадових осіб, наділених відповідною компетенцією для вступу у цивільно-правові відносини, наприклад міський голова.

Однак не слід забувати, що, незважаючи на те, що безпосередньою формою участі держави, АРК і територіальних громад у цивільних правовідносинах вважається діяльність у межах своєї компетенції їх відповідних органів, яка здійснюється внаслідок рішень та діянь їх посадових осіб, інколи волестворюючим фактором для такої участі є безпосереднє виявлення волі народу України або членів територіальної громади, яке виражене у належній формі, наприклад референдум. І саме це рішення даних суб'єктів, а не воля посадових (службових) осіб має бути втілене у діях зазначених органів.

Існує ціла низка нормативно-правових документів, які регламентують призначення та повноваження представників відповідних органів і територіальних громад.

Так, постановою KM України від 15 травня 2000 р. № 791 було затверджено «Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними корпоративними правами держави в органах управління господарських товариств».

Це Положення визначає порядок призначення та повноваження представника органу, уповноваженого управляти відповідними корпоративними правами держави в органах управління господарських товариств.

Відповідальний представник призначається із числа членів спостережної ради рішенням органу приватизації або органу виконавчої влади, що виконує функції з управління корпоративними правами держави на підставі генеральної угоди з ФДМ з наступним укладанням відповідного договору з цим органом.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає, що сільський, селищний, міський голова представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, підприємствами, Установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства (ст. 42), а також, що голова районної, обласної, районної у місті ради представляє раду у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, трудовими колективами, адміністрацією підприємств, установ, організацій і громадянами, а також у зовнішніх відносинах відповідно до законодавства (ст. 55).

Відповідно до Конституції АРК Голова ВР представляє ВР АРК у відносинах з Президентом України, ВР України, KM України, центральними та місцевими органами державної влади України, органами місцевого самоврядування підприємствами установами та організаціями, громадянами, їх об'єднаннями, посадовими особами та органами інших держав, їх регіонів, об'єднань громадян, установ, організацій; з міжнародними організаціями (ст. 29)

Голова РМ АРК представляє РМ АРК у відносинах з Президентом України ВР України, KM України, центральними та місцевими органами виконавчої влади України, органами місцевого самоврядування, підприємствами установами і організаціями, громадянами, їх об'єднаннями, посадовими особами, органами інших держав, їх регіонів, об'єднань громадян, установ, організацій-з міжнародними організаціями (ст. 36).

Глава 11. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ЗОБОВ'ЯЗАННЯМИ ДЕРЖАВИ, АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ, ТЕРИТОРІАЛЬНИХ ГРОМАД

Стаття 174. Відповідальність за зобов'язаннями держави

1. Держава відповідає за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

1. Коментованою статтею визначається рівний порівняно з іншими учасниками цивільних відносин (фізичними, юридичними особами) правовий статус держави України у зобов'язаннях, пов'язаних із цивільно-правовою відповідальністю. Тому визначено, що держава як власник майна відповідає ним за своїми зобов'язаннями. Однак у зв'язку з особливістю складу майнового комплексу держави на окремі види майна не може бути звернене стягнення. Чим, наприклад, відрізняються участь держави від участі юридичних осіб у цивільних правовідносинах.

2. Стягнення за боргами держави не може бути звернено на:

майно, вилучене з цивільного обороту (ч. 2 ст. 178 ЦК), тобто яке не може перебувати у приватній власності фізичних та юридичних осіб;

землю та інші природні ресурси, які перебувають у державній чи комунальній власності. Таке звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, які перебувають у державній та комунальній власності, можливе лише у випадках, передбачених законом. Вказане обмеження не повинно поширюватися на землі та інші природні ресурси, які відповідно до законодавства можуть перебувати у власності фізичних чи юридичних осіб з режимом їх повної оборотоздатності. Тобто у коментованій статті під законом розуміється не тільки акт цивільного законодавства, а й акти законодавства про землю та інші природні ресурси.

До прикладів відповідальності держави за власними зобов'язаннями слід віднести такий: якщо Держава є учасником господарського товариства, вона несе ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, в межах вартості внесених вкладів, і, відповідно, відповідає розміром своєї частки.

Стаття 175. Відповідальність за зобов'язаннями територіальних громад

1. Територіальні громади відповідають за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення.

Територіальна громада відповідає за своїми цивільно-правовими зобов'язаннями на загальних підставах з фізичними та юридичними особами належним їм майном. З переліку майна, на яке може бути звернено стягнення за боргами, аналогічно до участі держави (України) у зобов'язаннях, встановлені винятки.

Так, не може бути звернено стягнення за зобов'язаннями територіальної громади на майно, вилучене з цивільного обороту (ч. 2 ст. 178 ЦК), тобто те, яке може перебувати у власності вказаного суб'єкта, але не може перебувати у приватній власності фізичних та юридичних осіб. Не допускається звернення стягнення на землю та інші природні ресурси, які перебувають у комунальній власності. Таке звернення можливе лише у разі можливості їх повної оборотоздатності.

Стаття 176. Розмежування відповідальності за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад та створених ними юридичних осіб

1. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом.

2. Юридичні особи, створені державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, не відповідають за зобов'язаннями відповідно держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад.

3. Держава не відповідає за зобов'язаннями Автономної Республіки Крим і територіальних громад.

4. Автономна Республіка Крим не відповідає за зобов'язаннями держави і територіальних громад.

5. Територіальна громада не відповідає за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим та інших територіальних громад.

У коментованій статті закріплюється правило про самостійну, незалежну одна від одної відповідальність за зобов'язаннями юридичних осіб, створених Україною, АРК чи територіальними громадами, з однієї сторони, і зобов'язаннями України, АРК і територіальних громад, створених ними юридичних осіб — з другої.

Чинним законодавством передбачена також відповідальність держави, АРК, територіальної громади за дії органів та посадових, службових осіб, які виконують владні завдання та функції. Так, наприклад, відповідно до ст. 46 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 9 квітня 1999 р. № 586-XIV матеріальна шкода, завдана незаконними рішеннями голів місцевих державних адміністрацій, наказами керівників управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, діями чи бездіяльністю посадових осіб місцевих державних адміністрацій при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується за рахунок держави з подальшим переходом до держави права зворотної вимоги (регресу) до винної посадової особи у розмірах і порядку, визначених законодавством. А відповідно до ст. 77 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування - за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом.

У законодавстві можуть встановлюватися випадки, коли держава, АРК, територіальна громада може нести відповідальність за зобов'язаннями юридичних осіб публічного та приватного права, які ними створені (наприклад, за зобов'язаннями створених ними окремих установ, казенних підприємств та ін.). У таких випадках, як правило, застосовується субсидіарна відповідальність при недостатності грошових коштів останніх.

Також можливе прийняття на себе Україною, АРК, територіальною громадою гарантії (поручительства) щодо зобов'язань України, АРК і територіальних громад чи юридичних осіб, і навпаки.

Щодо взаємозв'язку держави, АРК, територіальної громади між собою, то, наприклад, органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади. І, відповідно, держава фінансує здійснення цих повноважень у повному обсязі за рахунок коштів Державного бюджету України або шляхом віднесення до місцевого бюджету в установленому законом порядку окремих загальнодержавних податків, передає органам місцевого самоврядування відповідні об'єкти державної власності.

Розділ III. ОБ'ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

Глава 12. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ОБ'ЄКТИ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ

Стаття 177. Види об'єктів цивільних прав

1. Об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

1. Об'єктами цивільних прав стає все те, з приводу чого виникають та здійснюються цивільні права та обов'язки, тобто все те, що є предметом або результатом діяльності учасників цивільного обороту.

Об'єктами цивільних прав є речі, тобто матеріальні предмети оточуючого світу, створені природою або людиною, — у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, інші матеріальні блага у вигляді майнових прав, результатів робіт, послуг, а також нематеріальні блага товарного характеру у вигляді результатів інтелектуальної, творчої діяльності, інформації, промислової власності тощо, а також інші матеріальні і нематеріальні блага, зокрема особисті немайнові права.

2. Поряд з речами як товарними предметами матеріального світу, які є об'єктами речового права, дії (їх результати) та послуги (як різновид дії) є об'єктами цивільних прав переважно у зобов'язальних правовідносинах, тобто при виникненні зобов'язань особи, що випливають з договору чи іншого юридичного факту. Наприклад, особа може бути зобов'язана здійснити певні дії (роботу) з будівництва споруди за договором підряду або надати послуги без матеріалізованого, але з корисним результатом - здійснити перевезення вантажу, надати консультацію правового чи фінансового характеру, укласти угоду тощо.

Об'єктами цивільних прав є також вклади особи в майно господарських товариств, зокрема товариств з обмеженою, додатковою або повною відповідальністю, кооперативів, кредитних спілок тощо. У цих випадках об'єктом права особи є не майно чи гроші в натурі, які були ними передані цим організаціям, а право вимоги відповідної суми за певних умов (наприклад при виході з числа учасників товариства). У такому випадку право вимоги розглядається як одна із складових частин майна в широкому розумінні слова. Таким чином розглядаються і права користування (землею, приміщенням тощо), які також можуть бути внеском в майно вказаних організацій.

Отже, об'єкти цивільних прав можна розділити на чотири основні групи: 1) майно (речі), які є, як правило, об'єктами речових прав; 2) дії (роботи, послуги, чужі дії, тобто поведінка зобов'язаних осіб), які є об'єктом зобов'язальних або корпоративних прав; 3) результати інтелектуальної (творчої) діяльності, які є об'єктом виключних прав; 4) особисті нематеріальні блага, які є об'єктом абсолютних особистих немайнових прав (див. коментар до відповідних статей ЦК).

3. Слід підкреслити, що об'єктами цивільних прав є лише ті матеріальні та нематеріальні блага, які мають корисні властивості, що усвідомлені та освоєні людством, оскільки за відсутності таких якостей вони не можуть стати об'єктами цивільно-правових відносин.

Стаття 178. Оборотоздатність об'єктів цивільних прав

1. Об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватись або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.

2. Види об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені в законі.

Види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом.

1. Цивільне право розрізняє універсальне та сингулярне правонаступництво. Універсальне правонаступництво означає перехід до правонаступника всіх прав та обов'язків правоволодільця на підставі одного акта, наприклад при спадкуванні або реорганізації юридичної особи. Сингулярне правонаступництво має місце, коли до правонаступника переходять лише окремі права та обов'язки правоволодільця, наприклад при здійсненні конкретних угод з відчуження майна.

2. За критерієм оборотоздатності об'єкти цивільних прав поділяються на: 1) об’єкти, що обертаються вільно; 2) об'єкти, обмежено оборотоздатні; 3) об’єкти, вилучені з обігу.

Більшість об'єктів цивільних прав належать до таких, що обертаються вільно. Об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватись або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином. В Україні діє загальна презумпція щодо вільного обороту об'єктів, якщо Немає спеціальної вказівки закону про їх вилучення з обігу або обмеження обігу, або вони не є невід'ємними від фізичної або юридичної особи.

3. До обмежено оборотоздатних об'єктів належать об'єкти цивільних прав, визначені законом, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом. До таких об'єктів, наприклад, належить зброя, вибухові речовини, наркотичні та психотропні засоби тощо. Законодавством також визначено ряд видів підприємницької діяльності та ряд товарів, здійснення операцій з якими дозволяється лише на підставі відповідних ліцензій. Це стосується виробництва та реалізації алкогольних і табачних виробів, медичних препаратів, здійснення операцій з валютою тощо

Вилученими з обороту вважаються об'єкти, які не можуть бути предметом цивільно-правових угод чи іншим чином переходити від однієї особи до іншої. Порушення цього правила тягне за собою визнання таких угод недійсними. Реформування української економіки на ринкових засадах значно звузило коло об'єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об'єкти, вилучені з цивільного обороту), які мають бути прямо встановлені у законі. Якщо раніше до таких об'єктів належали земля, надра та ін., то зараз земля та інші природні ресурси можуть відчужуватися або іншим чином переходити від однієї особи до іншої відповідно до закону, яким визначається певний правовий режим обороту таких об'єктів. Вилученими з обігу є об'єкти, які згідно із законодавством перебувають виключно в державній власності, зокрема землі природно-заповідного фонду, об'єкти історико-культурної спадщини та художні цінності загальнодержавного значення тощо. Вилученими з обігу можна також вважати ядерні матеріали та об'єкти ядерної енергетики, які можуть перебувати лише в державній власності.

Глава 13. РЕЧІ. МАЙНО

Стаття 179. Поняття речі

1. Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки.

1. Речами є результати праці, внаслідок чого вони мають певну матеріальну цінність, тобто економічну форму товару. Економічні та фізичні властивості речей, їх цільове призначення не є однаковими, внаслідок чого щодо них виникають різноманітні за характером правовідносини. Законодавством встановлюється певний порядок користування та межі розпорядження річчю, який являє собою правовий режим речей.

2. Раніше, коли засоби виробництва фактично були вилучені з обігу і перебували, за деякими винятками, у державній власності, важливе значення мав поділ речей на засоби виробництва і предмети споживання, який з переходом від командно-адміністративної економіки на ринкові засади практично втратив своє правове значення. Зараз прийнято поділяти речі на основні засоби та оборотні активи, однак цей поділ має більше значення для бухгалтерського обліку, оскільки за ними ведеться окремий облік; на основні засоби поширюються норми щодо амортизації, що при здійсненні підприємницької діяльності впливає на формування валових затрат, отже, і на оподаткування.

Стаття 180. Тварини

1. Тварини є особливим об'єктом цивільних прав. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом.

2. Правила поводження з тваринами встановлюються законом.

3. Тварини, занесені до Червоної книги України, можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадках та порядку, встановлених законом.

Цією нормою, яка є новою для ЦК, введено спеціальний правовий режим тварини як об'єкта цивільних прав та визнано обмежену оборотоздатність тварин, що знаходяться на межі вимирання, занесених до Червоної книги України.

Стаття 181. Нерухомі та рухомі речі

1. До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

2. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

1. Поділ речей на рухомі та нерухомі є традиційним для цивільного права з давніх часів. Слід, однак, зазначити, що відповідно до радянської доктрини цивільного права зі скасуванням приватного права на землю радянське цивільне право відмовилося від такої класифікації. ЦК визнано необхідним повернутися до такої класифікації речей, оскільки правовий режим рухомих і нерухомих речей значно відрізняється один від одного. Правовий режим нерухомості характеризується ускладненою оборотоздатністю, оскільки потребує здійснення певних процедур, пов'язаних з нотаріальним посвідченням і реєстрацією права власності та угод з ними.

За загальним правилом правовий режим нерухомості, зокрема щодо реєстрації прав на такі об'єкти, поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації в силу їх високої вартості. Однак ці речі не є власне об'єктами нерухомості, оскільки в прямому розумінні слова не пов'язані із землею. Доречно зазначити, що правовими доктринами багатьох країн такі об'єкти прямо віднесені до нерухомості.

2. Основною розмежувальною ознакою рухомих і нерухомих речей є їх зв'язок із землею. Нерухомими речами визнаються: земля із багаторічними насадженнями, будинки, споруди як житлового, так і виробничого призначення (мости, тунелі, шляхопроводи тощо), а також інші об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

3. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі, тобто всі інші речі, які не належать до нерухомості.

Стаття 182. Державна реєстрація прав на нерухомість

1. Право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

2. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

3. Відмова у державній реєстрації права на нерухомість або правочинів щодо нерухомості, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду.

4. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

1. Державна реєстрація прав на нерухомість здійснюється (до прийняття відповідного закону) відповідно до «Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно», затвердженого наказом Мін'юсту від 7 лютого 2002 р. № 7/5 (у редакції наказу від 28 січня 2003 р. № 6/5). Відповідно до цього Положення, яке діє на всій території України і є обов'язковим для виконання громадянами, міністерствами, іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами й організаціями незалежно від форм власності, реєстрацію прав власності на нерухоме майно здійснюють комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації (далі — БТІ).

Реєстрацією прав власності на нерухоме майно визнається внесення запису до Реєстру прав власності на нерухоме майно у зв'язку з виникненням, існуванням або припиненням права власності на нерухоме майно, що здійснюється БТІ за місцезнаходженням об'єктів нерухомого майна на підставі право-встановлювальних документів, коштом особи, що звернулася до БТІ. Обов'язковій реєстрації прав підлягає право власності на нерухоме майно фізичних та юридичних осіб, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а також територіальних громад в особі органів місцевого самоврядування та держави в особі органів, уповноважених управляти державним майном. При цьому реєстрації підлягають права власності тільки на об'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію в установленому порядку, за наявності матеріалів технічної інвентаризації, підготовлених тим БТІ, яке проводить реєстрацію права власності на ці об'єкти. Не підлягають реєстрації тимчасові споруди, а також споруди, не пов'язані фундаментом із землею.

2. Право на отримання витягу та інформації з Реєстру прав мають: власник (власники), його спадкоємці та правонаступники юридичних осіб, уповноважені особи. Інформаційну довідку з Реєстру прав на бланку відповідного БТІ отримують: суд, органи внутрішніх справ, органи прокуратури, органи державної податкової служби, державні виконавці, нотаріуси, органи Служби безпеки України та інші органи державної влади (посадові особи), якщо запит зроблено у зв'язку із здійсненням ними повноважень, визначених чинним законодавством України.

3. Оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності:

місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування: фізичним особам та юридичним особам на новозбудовані, перебудовані або реконструйовані об'єкти нерухомого майна за наявності акта про право власності на землю або рішення про відведення земельної ділянки для цієї мети та за наявності акта комісії про прийняття об'єкта і введення його в експлу-'fe!?110' власникам спільних будівель, які на законних підставах зробили передову, прибудову, унаслідок чого змінилися належні їм частки. У разі якщо власники не згодні змінити частки добровільно, це питання вирішується в судовому порядку; членам житлового, житлово-будівельного, дачного, гаражного чи іншого кооперативу, товариства або об'єднання, які повністю внесли свої пайові внески; юридичним особам у разі внесення до статутного фонду об'єктів нерухомого майна їх засновниками; фізичним особам та юридичним особам, які в разі ліквідації (реорганізації) підприємства, об'єднання, організації отримали у власність, в установленому законодавством порядку, нерухоме майно підприємства, об'єднання, організації, що ліквідовується; фізичним особам та юридичним особам, що вийшли зі складу засновників підприємства і за рішенням засновників (власників) отримали у власність об'єкт нерухомого майна, переданий їм за актом прийому-передавання; інвесторам, які в установленому законодавством України порядку отримали у власність об'єкти нерухомого майна або його частини, побудовані за їх кошти, за наявності відповідного рішення місцевого органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, акта прийому-передавання об'єкта (частини) інвестору; реабілітованим громадянам, яким повернуто у власність належні їм об'єкти нерухомого майна з представленням рішень комісій з реабілітації про повернення цього майна; у разі виділення окремого будинку зі складу об'єкта нерухомого майна, що складається із двох або більше будинків (будівель); фізичним та юридичним особам при представленні договору про пайову участь у будівництві об'єкта нерухомого майна, акта про прийняття об'єкта в експлуатацію та акта приймання-передавання цього об'єкта; фізичним та юридичним особам на об'єкти нерухомого майна, які в установленому порядку переведені із житлових у нежитлові і навпаки, при наданні рішення відповідного органу; фізичним та юридичним особам на підставі документів, установлених законодавством, які підтверджують їх право власності на об'єкти нерухомого майна;

державними органами приватизації — наймачам квартир у державному житловому фонді, які приватизували їх відповідно до Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» від 19 червня 1992 р. № 2482-ХІІ;

Державним управлінням справами на житлові та нежитлові об'єкти — суб'єктам, які беруть участь разом з Державним управлінням справами в будівництві нового житла, на їх частку.

4. Реєстрація прав на земельні ділянки здійснюється на підставі «Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі», затвердженої наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 4 травня 1999 р. № 43 (в редакції наказу від 23 серпня 2001 р. № 144).

Стаття 183. Речі подільні та неподільні

1. Подільною є річ, яку можна поділити без втрати її цільового призначення.

2. Неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення.

1. Юридичне значення поділу речей на подільні та неподільні (хоча в фізичному розумінні кожну річ можна поділити, наприклад, автомобіль теж можна розібрати) полягає в тому, що при розділі, зокрема, спільної власності подільні речі діляться в натурі, а неподільні розподіляються іншим чином: одному із співвласників надається річ, а інші отримують грошову чи майнову компенсацію своєї частки.

2. Нормами коментованої статті також охоплюються і випадки, коли поділ речі хоч і не зумовить втрату їх цільового призначення речі, але може мати наслідком її суттєве знецінення (наприклад зібрана за певними класифікуючи ми ознаками колекція марок)

Стаття 184. Речі, визначені індивідуальними або родовими ознаками

1. Річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

2. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою.

Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

1. Юридичне значення поділу речей на визначені індивідуальними або родовими ознаками полягає в тому, що речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними (наприклад автомобіль певної моделі з певними номерними знаками, конкретний будинок, розташований за певною адресою, тощо). У разі втрати, загибелі або пошкодження такої речі неможливою є вимога про її повернення в натурі, можливим є лише відшкодування завданої шкоди. Віндикація також є можливою лише щодо речей, визначених індивідуальними ознаками (див. коментар до статей 387-390 ЦК).

2. Річ, яка має лише родові ознаки, є замінною (наприклад певна кількість зерна, борошна, бензину тощо), що має важливе значення, оскільки, наприклад, при поставці товару (речей, визначених родовими ознаками) неналежної якості покупець вправі вимагати поставки нової партії товару в натурі.

Стаття 185. Речі споживні та неспоживні

1. Споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання знищується або припиняє існувати у первісному вигляді.

2. Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу.

Юридичне значення поділу речей на споживні та неспоживні полягає, зокрема, в тому, що споживні речі (наприклад продукти харчування, сировина, з якої виготовляється продукція тощо) не можуть бути предметом деяких Угод, зокрема оренди, безоплатного користування, лізингу, оскільки після закінчення терміну майнового найму річ має бути повернута власнику, що неможливо здійснити із споживною річчю.

Стаття 186. Головна річ і приналежність

1. Річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов'язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю.

2. Приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правове значення поділу речей на головну річ та приналежність полягає у визначенні правового режиму приналежності, згідно з яким приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом. Приналежністю визнається річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов'язана з нею спільним призначенням (наприклад фотоапарат і футляр до нього, шафа та шухляди до неї тощо). Питання щодо того, чи є певна річ приналежністю головної речі, часто вирішується на підставі закону, договору, технічних умов, стандартів, а іноді і звичаїв.

Стаття 187. Складові частини речі

1. Складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення.

2. При переході права на річ її складові частини не піддягають відокремленню.

Складовою частиною речі є все те, що пов'язане з річчю конструктивно, навіть незалежно від того, що річ може функціонувати без неї (наприклад автомобіль з обігрівачем, будинок із вбудованим кондиціонером та ін). Правове значення виділення такого виду речей полягає в забороні відокремлення складових частин речі в разі здійснення правочинів щодо неї.

Стаття 188. Складні речі

1. Якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, вони вважаються однією річчю (складна річ).

2. Правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором.

1. Поняття складної речі є новим для ЦК. Від неподільних речей складні речі відрізняються тим, що кожна складова складної речі може мати самостійну цінність. Водночас вони складають єдине ціле та використовуються за єдиним призначенням (наприклад бібліотека, меблевий гарнітур, стадо худоби тощо). За загальним правилом такі складні речі виступають єдиним об'єктом договору.

2. Юридичне значення виділення такого виду речей полягає в тому, що правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором.

Слід також підкреслити, що ця норма має диспозитивний характер.

Стаття 189. Продукція, плоди та доходи

1. Продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

2. Продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Продукцією, плодами та доходами є, наприклад, приплід від худоби, урожай від насаджень, проценти від банківських вкладів, доходи від виробництва тощо, тобто як природні плоди, так і доходи, які річ приносить від її цивільного обороту. Правове значення такого поділу речей полягає у визначенні правого режиму продукції, плодів та доходів, які належать власникові речі, які інше не встановлено договором або законом.

2. Норма коментованої статті має диспозитивний характер, що означає, і за відсутності відповідних умов, наприклад, у договорі оренди основних засобів, власник матиме право на доходи від їх експлуатації.

Стаття 190. Майно

1. Майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Терміном «майно» в широкому розумінні визначається як окрема річ (сукупність речей), так і вся сукупність майнових прав та обов'язків суб'єктів цивільних відносин (наприклад при спадкуванні або при визначенні вартості майна підприємства). У більш вузькому розумінні цей термін означає лише речі (сукупність речей). У жодному випадку до складу майна не включають нематеріальні об'єкти цивільних прав, за винятком майнових прав вимог Коментованою нормою ЦК визначає майно в широкому значенні слова — майном як особливим об'єктом вважається окрема річ, сукупність речей, а такс майнові права та обов'язки.

Стаття 191. Підприємство як єдиний майновий комплекс

1. Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

2. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять j види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та іні права, якщо інше не встановлено договором або законом.

3. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю.

4. Підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів.

1. Особливим об'єктом цивільних прав є підприємство як цілісний майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, оскільки одночасно підприємство є суб'єктом цивільних прав та обов'язків. Поняттям «підприємство» як суб'єктом цивільних правовідносин оперує ГК, ряд законодавчих та інших нормативних актів), який є самостійним учасником цивільного обороту. Підприємство, виступаючи в цивільному обороті як юридична особа, вправі від свого імені здійснювати всі види правочинів щодо належного йому майна. Водночас підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів.

2. Норма коментованої статті визначає підприємство як об'єкт цивільних прав, до складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності. У цьому випадку підприємство як єдиний майновий комплекс визнається нерухомістю, навіть враховуючи те, що до складу майнового комплексу входить як рухоме майно, так і майнові (і немайнові) права та обов'язки.

3. Норма коментованої статті має диспозитивний характер, що означає можливість окремих виключень з числа об'єктів, що входять до складу підприємства як цілісного майнового комплексу.

Стаття 192. Гроші (грошові кошти)

1. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України — гривня.

2. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

1. Грошові кошти належать до замінних речей, що визначаються родовими ознаками. Особливістю грошей як об'єктів цивільних прав є те, що вони оцінюються не за кількістю грошових знаків, а за числом грошових одиниць, і є універсальним еквівалентом вартості будь-якого товару. Грошовий обіг в Україні регулюється законодавством. Законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України — гривня.

2. Використання іноземної валюти як засобу платежу в Україні здійснюється у випадках і в порядку, визначених Декретом KM України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю».

Стаття 193. Валютні цінності

1. Види майна, що вважаються валютними цінностями, та порядок вчинення правочинів з ними встановлюються законом.

Відповідно до Декрету KM України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» валютними цінностями в Україні визнаються:

валюта України — грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, кошти на рахунках, у внесках в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України; платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України;

іноземна валюта — іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом «а території відповідної іноземної держави, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України; платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті або банківських металах; банківські метали — це золото, срібло, платина, метали платинової групи, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікат якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів. При цьому під терміном «іноземна валюта» розуміється як власне іноземна валюта, так і банківські метали, платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах.

Операції з ними здійснюються лише за наявності відповідної генеральної або індивідуальної ліцензії НБУ Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим кредитно-фінансовим установам України на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

На відміну від ЦК 1963 p. чинний ЦК виділив цінні папери як об'єкти цивільних прав в окрему главу. Це пов'язано, насамперед, з особливими властивостями цінних паперів як об'єктів цивільних прав.

У ЦК встановлюються лише загальні положення та принципи правового регулювання цивільних відносин, пов'язаних з використанням цінних паперів у цивільному обороті. Різноманіття видів цінних паперів, які використовуються в цивільному обороті, не дозволяє детально встановити загальні для всіх видів цінних паперів правила. Тому цивільно-правові відносини, пов'язані з використанням кожного окремого виду цінних паперів, регулюються ще і спеціальними законодавчими та нормативними актами. За часів незалежності України законодавство про цінні папери розвивалося досить стрімко і на сьогодні складає значний масив цивільного законодавства України.

Стаття 194. Поняття цінного паперу

1. Цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала), і власником, та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

2. До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

1. У частині 1 коментованої статті закріплюється офіційне визначення цінних паперів як особливих об'єктів цивільних прав. Попереднє законодавче визначення цінних паперів містилося в Законі України «Про цінні папери і фондову біржу» і не безпідставно піддавалося критиці в юридичній літературі.

У визначенні цінних паперів, встановлених ЦК, дістали своє закріплення такі основні ознаки цінних паперів:

1) це визначена форма цінних паперів. Цінні папери — це завжди документи встановленої форми з відповідними реквізитами.

Документом відповідно до Закону України «Про обов'язковий примірник документів» від 9 квітня 1999 p. № 595-XIV визнається матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві. Окремо в законодавстві України виділяються так звані електронні документи.

Відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 p. № 851-IV електронним вважається документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Цінні папери в Україні можуть випускатися в документарній та бездокументарній формі (більш детально див. коментар до ст. 196 ЦК);

2) цінні папери завжди посвідчують певне право (права) їх власника (держателя) (право на отримання певної суми коштів, на розпорядження певним товаром тощо). Незважаючи на те, що в статті йдеться про грошові або інші майнові права, цінні папери можуть посвідчувати й інші права, наприклад, акція може посвідчувати права її власника на управління акціонерним товариством. Особливістю цінних паперів як об'єктів цивільних прав є те, що цінність становлять не самі цінні папери як об'єкти матеріального світу, а саме права, які містяться в цінному папері та належать його власнику (держателю);

3) це можливість передачі прав за цінним папером. Слід зазначити, що законом така можливість може бути обмежена. Так, відповідно до ст. 18 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» встановлено, що іменні ощадні сертифікати обігу не підлягають, а їх продаж (відчуження) іншим особам є недійсним.

Окрім прямо закріплених у коментованій статті ознак слід відзначити таку характерну ознаку цінних паперів, як публічна достовірність, яка дозволяє відмежувати цінні папери від звичайних боргових зобов'язань. Публічна достовірність полягає в тому, що зобов'язана за цінним папером особа має здійснити виконання будь-якій особі, яка пред'явить цінний папір, та відповідає формальним ознакам, закріпленим у самому цінному папері. При цьому боржник не має права вимагати від держателя цінних паперів подання додаткових доказів на обґрунтування свого права та відмовитися від виконання добросовісному набувачу, належним чином легітимованому як держатель цінного папера, посиланням на свої відносини з попередніми держателями цінного папера та підставу видачі цінного папера.

2. Встановлення правила, закріпленого в ч. 2 коментованої статті, зумовлено подвійною правовою природою цінних паперів.

Будь-який цінний папір, з одного боку, виступає як об'єкт цивільних прав, у такому випадку йдеться про «право на папір», а з іншого боку, сам цінний папір містить певні права - «права з папера». Така природа цінних паперів зумовлює нерозривний зв'язок «прав із папера» з «правами на папір».

У частині 2 коментованої статті закріплюється неможливість передачі лише частини прав, посвідчених цінним папером («прав із папера»), при переході до нового власника права власності на цінний папір («права на папір»). Так, наприклад, при передачі права власності на акцію попередній власник акції не може передати лише право на управління та залишити за собою право на отримання дивідендів. У такому випадку до нового власника акції перейдуть усі права, посвідчені цінним папером.

Стаття 195. Групи та види цінних паперів

1. В Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів:

1) пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку, зокрема, у вигляді дивідендів, та частини майна при ліквідації емітента;

2) боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання;

3) похідні цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів;

4) товаророзпорядчі цінні папери, які надають їхньому держателю право розпоряджатися майном, вказаним у цих документах.

Законом можуть визначатися також інші групи цінних паперів.

2. Види цінних паперів та порядок їх обігу встановлюються законом.

3. Цінні папери можуть випускатися в документарній та бездокументарній формі відповідно до закону.

1. У статті 195 ЦК проводиться розподіл цінних паперів на групи. Критерієм такої класифікації є права, які посвідчуються цінним папером та надаються власнику цінного папера.

До пайових цінних паперів належать акції. Однак не завжди акції надають їх власнику всю сукупність прав, визначених у п. 1 ч. 1 цієї статті. Окремі види акцій надають їх власникам лише окремі права. Так, відповідно до ст. 4 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» привілейовані акції за загальним правилом надають власникові переважне право на одержання дивідендів, а також на пріоритетну участь у розподілі майна акціонерного товариства у разі його ліквідації. Однак власники привілейованих акцій не мають права брати участь в управлінні акціонерним товариством, якщо інше не передбачено його статутом.

До боргових цінних паперів належать облігації, векселі та заставні. Так, відповідно до ст. 20 Закону України «Про іпотеку» від 5 червня 2003 р. № 898-IV заставна визначається як борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Закони України прямо не визначають переліку похідних цінних паперів. Про віднесення документів до похідних цінних паперів дозволяють говорити лише окремі норми підзаконних нормативних актів. Так, відповідно до ч. 2 п. 2 «Правил випуску та обігу фондових деривативів», затверджених рішенням ДКЦПФР від 24 червня 1997 р. № 13, встановлюється, що опціони та ф'ючерси на будь-який базовий актив, укладені як стандартизовані контракти, є похідними цінними паперами, обіг яких здійснюється виключно на фондових чи товарних біржах або в організаційно оформлених позабіржових торговельно-інформаційних системах.

Згідно з п. 1-5.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» опціон визначається як стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту. Перший продавець опціону (емітент) несе безумовне та безвідкличне зобов'язання щодо продажу цінних паперів (товарів, коштів) на умовах укладеного опціонного контракту. Будь-який покупець опціону має право відмовитись у будь-який момент від придбання таких цінних паперів (товарів, коштів). Претензії щодо неналежного виконання або невиконання зобов'язань опціонного контракту можуть пред'являтися виключно емітенту опціону. Опціон може бути проданий без обмежень іншим особам протягом строку його дії.

Відповідно до п. 1.5.2 ст. 1 Закону ф'ючерсний контракт — це стандартний документ, який засвідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов'язань сторонами контракту. При цьому будь-яка сторона ф'ючерсного контракту має право відмовитися від його виконання виключно за наявності згоди іншої сторони контракту або у випадках, визначених цивільним законодавством. Покупець ф'ючерсного контракту має право продати такий контракт протягом строку його дії іншим особам без погодження умов такого продажу з продавцем контракту. ; До товаророзпорядчих документів слід віднести, насамперед, коносамент. Відносини, пов'язані з використанням коносаменту, регулюються Кодексом торговельного мореплавства України. На жаль, КТМ не містить визначення коносаменту, однак таке визначення дається в підзаконних нормативних актах України. Так, відповідно до п.1.4 «Порядку здійснення митного контролю за переміщенням через митний кордон України товарів та інших предметів з використанням морського, річкового й поромного видів транспорту», затвердженого наказом Державної митної служби України від 23 січня 2001 р. № 26, коносамент визначається як документ, що регулює правовідносини між перевізником та одержувачем вантажу, свідчить про прийняття перевізником вантажу, відомості про який наведено в коносаменті, та є одним із документів, що підтверджують наявність і зміст договору морського перевезення. Держатель коносаменту має право розпорядитися товаром, вказаним у коносаменті, шляхом передачі коносамента іншій особі.

2. Загальний перелік видів цінних паперів встановлюється в Законі України «Про цінні папери і фондову біржу». Так, відповідно до ст. З Закону встановлюються такі види цінних паперів: акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов'язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери; заставні; іпотечні Цінні папери.

Згідно з ч. 4 Закону акція — це цінний папір без установленого строку обігу, Що засвідчує дольову участь у статутному фонді акціонерного товариства, підтверджує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства.

Відповідно до ст. 10 Закону облігація — це цінний папір, що засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного папера у передбачений в ньому строк з виплатою фіксованого процента (якщо інше не передбачено умовами випуску). Облігації усіх видів розповсюджуються серед підприємств і громадян на добровільних засадах. Залежно від емітента облігацій розрізняють облігації підприємств (емітентом виступають юридичні особи), облігації місцевих позик (емітентом виступають органи місцевого самоврядування) та облігації внутрішніх і зовнішніх державних позик (емітентом виступає держава в особі Міністерства фінансів (див. ст. 170 ЦК). Облігації зовнішніх державних позик можуть розміщуватися виключно на міжнародних та іноземних фондових ринках.

Згідно зі ст. 15 Закону казначейські зобов'язання України визначаються як вид цінних паперів на пред'явника, що розміщуються виключно на добровільних засадах серед населення, засвідчують внесення їх власниками грошових коштів до бюджету і дають право на одержання фінансового доходу.

Ощадний сертифікат — це письмове свідоцтво банку про депонування грошових коштів, яке засвідчує право вкладника на одержання після закінчення встановленого строку депозиту і процентів за ним (ст. 18 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу»).

Інвестиційний сертифікат — це цінний папір, який випускається компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду та засвідчує право власності інвестора на частку в пайовому інвестиційному фонді. Порядок випуску та обігу інвестиційних сертифікатів визначається Законом України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р. № 2299-ІП.

Законодавче визначення векселя дається в Законі України «Про цінні папери і фондову біржу», відповідно до ст. 21 якого вексель визначається як цінний папір, який засвідчує безумовне грошове зобов'язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю). Випускаються два види векселів: простий та переказний. У простому векселі векселедавець зобов'язується сплатити векселедержателю визначену грошову суму у визначений строк. У переказному векселі векселедавець пропонує третій особі - платнику сплатити у визначений строк визначену суму грошей держателю векселя. Правові відносини, пов'язані з використанням векселів на території України, регулюються Женевськими конвенціями 1930 року:

«Конвенція, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі» від 7 червня 1930 р. (застосовується з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про обіг векселів в Україні» від 5 квітня 2001 р. № 2374-ІП);

«Конвенція про врегулювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі» від 7 червня 1930 p.;

«Конвенція про гербовий збір стосовно переказних векселів і простих векселів» від 7 червня 1930 р.

Про поняття «заставна» див. п. З коментарю до цієї статті.

До іпотечних цінних паперів відповідно до ст. 31 Закону України «Про іпотеку» належать іпотечні облігації та іпотечні сертифікати. Емітентом іпотечних цінних паперів можуть бути банки та інші фінансові установи, які мають право на провадження такого виду діяльності відповідно до закону. Порядок випуску та обігу іпотечних цінних паперів встановлюється законом. Порядок випуску та обігу іпотечних сертифікатів встановлюється Законом України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати» від 19 червня 2003 p. № 979-IV.

Відповідно до ст. 15 зазначеного Закону іпотечні сертифікати можуть бути випущені у вигляді сертифікатів із фіксованою дохідністю та сертифікатів участі. Сертифікати з фіксованою дохідністю — це сертифікати, які забезпечені іпотечними активами та посвідчують такі права власників: право на отримання номінальної вартості в передбачені умовами випуску сертифікатів терміни; право на отримання процентів за сертифікатами на умовах інформації про випуск сертифікатів; право на задоволення вимог у разі невиконання емітентом прийнятих на себе зобов'язань з вартості іпотечних активів, що є забезпеченням випуску сертифікатів з фіксованою дохідністю, переважно перед іншими кредиторами емітента. Сертифікати участі — це сертифікати, які забезпечені іпотеками, посвідчують частку його власника у платежах за іпотечними активами та надають власнику такі права: право на отримання частки у платежах за іпотечними активами відповідно до договору про придбання сертифікатів; право на задоволення вимог у разі невиконання емітентом взятих на себе зобов'язань з вартості іпотечних активів, які перебувають у довірчій власності управителя.

До цінних паперів, визначених у Законі України «Про цінні папери і фондову біржу», можна додати ще коносамент, можливість випуску та обігу якого передбачена КТМ.

3. Частина 3 коментованої статті закріплює можливість випуску цінних паперів у документарній та бездокументарній формі (більш детально див. коментар до ст. 196 ЦК).

Стаття 196. Вимоги до цінного паперу

1. Обов'язкові реквізити цінних паперів, вимоги щодо форми цінного папера та інші необхідні вимоги встановлюються законом.

2. Документ, який не містить обов'язкових реквізитів цінних паперів і не відповідає формі, встановленій для цінних паперів, не є цінним папером.

1. Вимоги щодо обов'язкових реквізитів та форми окремих видів цінних паперів встановлюються спеціальними законодавчими актами. Так, перелік обов'язкових реквізитів акцій встановлюється Законом України «Про цінні папери і фондову біржу», обов'язкових реквізитів векселів — «Женевською конвенцією, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі».

На сьогодні законодавство України передбачає можливість випуску цінних паперів у документарній та бездокументарній формі.

Законодавством можуть встановлюватися вимоги щодо випуску окремого виду цінних паперів лише у документарній або бездокументарній формі. Так, відповідно до ст. 5 Закону України «Про обіг векселів в Україні» встановлено, Що векселі складаються у документарній формі на бланках з відповідним ступенем захисту від підроблення, форма та порядок виготовлення яких затверджуються ДКЦПФР за погодженням з НБУ з урахуванням норм Уніфікованого закону, і не можуть бути переведені у бездокументарну форму (знерухомлені).

Законодавство України передбачає можливість переведення цінних паперів, випущених у документарній формі, в бездокументарну форму (знерухомлення цінних паперів).

Згідно із Законом України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р. № 710/97-ВР документарна форма цінного папера — це сертифікат цінних паперів, що містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, дані про кількість цінних паперів та засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами. Підтвердженням права власності на цінні папери, випущені в документарній формі, є сертифікат.

Бездокументарна форма цінного паперу — це здійснений зберігачем обліковий запис, який є підтвердженням права власності на цінний папір. Отже, при випуску цінних паперів у бездокументарній формі цінний папір виступає у формі електронного документа, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити цінного паперу. Відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною. Згідно зі ст. 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» підтвердженням права власності в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі вважається виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігач зобов'язаний надавати власнику цінних паперів.

Вимоги до виготовлення сертифікатів цінних паперів встановлюються нормативними актами ДКЦПФР (наприклад, «Положення про вимоги до сертифікатів цінних паперів, випущених у документарній формі», затверджене рішенням ДКЦПФР від 31 липня 1998 р № 95, рішення ДКЦПФР «Про стандартну (типову) форму бланка заставної» від 4 вересня 2003 р. № 363).

2. Частина 2 коментованої статті встановлює наслідки порушення вимог щодо наявності обов'язкових реквізитів та встановленої форми цінних паперів. У разі випуску окремих цінних паперів з порушенням форми такі цінні папери за рішенням суду можуть бути визнані недійсними. Слід мати на увазі, що визнання недійсними окремих цінних паперів не завжди припиняє зобов'язання зобов'язаної особи. Так, визнання векселя недійсним позбавляє документ вексельної сили (статусу цінного паперу), але не позбавляє можливості розглядати його як простий борговий документ, який підтверджує боргові відносини.

Стаття 197. Передання прав за цінним папером

1. Права, посвідчені цінним папером, можуть належати:

1) пред'явникові цінного паперу (цінний папір на пред'явника);

2) особі, названій у цінному папері (іменний цінний папір);

3) особі, названій у цінному папері, яка може сама здійснити ці права або призначити своїм розпорядженням (наказом) іншу уповноважену особу (ордерний цінний папір).

2. Законом може бути виключена можливість випуску цінних паперів визначеного виду як іменних, або як ордерних, або як паперів на пред'явника.

3. Для передання іншій особі прав, посвідчених цінним папером на пред'явника, достатньо вручення цінного паперу цій особі.

4. Права, посвідчені іменним цінним папером, передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії). Особа, яка передає право за цінним папером (індосант), відповідає лише за недійсність відповідної вимоги і не відповідає за її невиконання.

5. Права за ордерним цінним папером передаються шляхом вчинення на цьому папері передавального напису (індосаменту). Індосант відповідає за існування та здійснення цього права.

За передавальним написом (індосаментом), вчиненим на цінному папері, до особи, якій або у розпорядження якої передаються права за цінним папером (індосата), переходять усі права, посвідчені цінним папером. Індосамент може бути бланковим (без зазначення особи, якій має бути здійснене виконання) або ордерним (із зазначенням особи, якій або за наказом якої має бути здійснене виконання). Індосамент може бути обмежений тільки дорученням здійснювати права, посвідчені цінним папером, без передання цих прав індосату. У цьому разі індосат виступає як представник.

1. У коментованій статті визначаються основні засади передачі прав за цінним папером. Слід відзначити певну некоректність формулювання цієї статті. Особливістю цінного папера як об'єкта цивільних прав є нерозривний зв'язок «прав на папір» та «прав із папера», а звідси і неможливість передачі «прав із папера» без передачі «прав на папір». Права із цінного папера передаються шляхом передачі прав на цінний папір як об'єкт цивільних прав. Отже, слід говорити про встановлення особливого порядку для передачі прав на цінний папір як об'єкт цивільних прав, а не для передачі прав за цінним папером, які переходять до набувача прав на цінний папір.

У частині 1 цієї статті дістала законодавче закріплення класифікація цінних паперів залежно від способу легітимації уповноваженого суб'єкта (особи, якій належать права, посвідчені цінним папером).

Цінні папери на пред'явника характеризуються тим, що для легітимації Держателя як суб'єкта відповідного права достатньо одного лише пред'явлення папера. Зобов'язана за цінним папером особа повинна виконати зобов'язання пред'явнику цінного папера, не вдаючись до перевірки обставин набуття Цією особою прав на цінний папір. До них належать окремі види акцій, облігацій.

Іменні цінні папери легітимують свого держателя як суб'єкта права, якщо він означений в тексті папера шляхом зазначення його імені. Слід мати на Увазі, що законодавство України встановлює додаткові вимоги щодо реалізації прав держателями іменних цінних паперів. Так, відповідно до ст. 5 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» права на участь в управлінні, одержання доходу тощо, які випливають з іменних цінних паперів, можуть бути реалізовані з моменту внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів. Діяльність щодо ведення реєстру власників іменних цінних паперів здійснює емітент або реєстратор. Якщо кількість власників іменних цінних паперів емітента перевищує кількість, визначену ДКЦПФР як максимальну для організації самостійного ведення реєстру емітентом, емітент зобов'язаний доручити ведення реєстру реєстратору шляхом укладення відповідного договору. До таких цінних паперів можна віднести іменні акції, іменні облігації, іпотечні сертифікати участі, акції корпоративних інвестиційних фондів.

Ордерні цінні папери характеризуються тим, що держатель папера повинен бути легітимований як пред'явленням самого папера, так і безперервним рядом передавальних написів. До таких цінних паперів належать вексель, окремі види коносамента, заставна.

2. ЦК допускає виключення законом можливості випуску певних цінних паперів як іменних або як ордерних, або як паперів на пред'явника. При цьому таке обмеження може бути встановлене у формі як прямої заборони, так і шляхом встановлення, що даний вид цінних паперів може випускатися лише як іменні, ордерні або папери на пред'явника. Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» встановлено, що акції корпоративного інвестиційного фонду можуть бути тільки простими іменними, що виключає можливість випуску корпоративними інвестиційними фондами акцій на пред'явника, а відповідно до ст. 15 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» казначейські зобов'язання можуть бути випущені лише як папери на пред'явника.

3. Права на цінні папери на пред'явника передаються шляхом передачі самого цінного папера. Особа, яка передає права, не несе відповідальності перед набувачем прав за виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером на пред'явника.

4. Передача прав на іменні цінні папери має такі самі наслідки, як і виступлення права вимоги, а саме особа, яка передає право на цінний папір (індосант), відповідає лише за недійсність прав, посвідчених іменним цінним папером, і не відповідає за їх невиконання.

Оскільки згідно з законодавством України права, які випливають з іменних цінних паперів, можуть бути реалізовані лише з моменту внесення змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів, то при передачі іменного цінного папера новому власнику потрібно вносити відповідні зміни до реєстру власників іменних цінних паперів. Порядок внесення змін до реєстрів власників іменних цінних паперів, випущених у документарній формі, встановлюється «Положенням про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 26 травня 1998 р. № 60, порядок внесення змін щодо власників іменних цінних паперів, випущених у бездоку-ментарній формі, встановлюється «Положенням про депозитарну діяльність», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 26 травня 1998 р. № 61.

5. Для передачі ордерного цінного папера, крім передачі самого папера, вимагається вчинення власником на цьому папері передавального напису (індосамента).

За загальним правилом особа, яка передає ордерний цінний папір (індосант), несе відповідальність перед набувачем (індосатом) не лише за дійсність прав, посвідчених цінним папером, а й за їх здійснення (більш детально див. коментар до ст. 198 ЦК).

ЦК виділяє два види індосаменту: бланковий та ордерний.

Ордерний індосамент містить найменування особи, на користь якої передається цінний папір.

Бланковий індосамент не містить найменування особи, якій передається право на ордерний цінний папір. Відповідно до «Конвенції, якою запроваджується уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі», якщо індосамент є бланковим, то держатель векселя може:

заповнити бланк або на своє ім'я, або на ім'я будь-якої іншої особи;

реіндосувати вексель через бланковий індосамент або будь-якій іншій особі;

передати вексель третій особі, не заповнюючи бланк і не вчиняючи індосамента.

Якщо індосамент обмежений лише дорученням здійснювати права, посвідчені ордерним цінним папером, то за таким індосаментом не відбувається переходу прав на папір.

Індосамент може містити й інші застереження крім доручення. Так, відповідно до Закону України «Про іпотеку» продаж заставної із зобов'язанням зворотного викупу здійснюється шляхом вчинення індосаменту, в якому встановлюється строк зворотного викупу заставної. Згідно з «Конвенцією, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі» індосамент може містити застереження щодо того, що вексель передається лише в заставу, а не у власність новому держателю.

Індосамент може бути вчинений на самому цінному папері та на додатковому аркуші. Так, наприклад, відповідно до Закону України «Про іпотеку» у разі недостатності на заставній місця для передавальних написів або інших необхідних відміток до заставної прикріплюється додатковий лист, написи на якому виконуються таким чином, щоб вони починалися на заставній і закінчувалися на цьому листі. Всі аркуші заставної складають єдине ціле, вони повинні бути пронумеровані і скріплені печаткою нотаріуса.

Згідно із Законом у передавальному написі при передачі заставної зазначаються прізвище, ім'я, по батькові та адреса фізичної особи або найменування та адреса юридичної особи, якій передається заставна. Передавальний напис підписується зазначеним у заставній іпотекодержателем, а якщо цей напис не вказаний — власником заставної, зазначеним у попередньому індосаменті. Індосант — юридична особа засвідчує підпис уповноваженої особи печаткою.

Відповідно до Закону України «Про обіг векселів в Україні» індосамент на векселі повинен підписуватися: від імені юридичних осіб — власноручно керівником та головним бухгалтером (якщо така посада передбачена штатним розписом юридичної особи) чи уповноваженими ними особами (підписи скріплюються печаткою); від імені фізичних осіб — власноручно зазначеною фізичною особою або уповноваженою нею особою, із зазначенням індивідуального ідентифікаційного номера з Державного реєстру фізичних осіб — платників податків та інших обов'язкових платежів.

Стаття 198. Виконання за цінним папером

1. Особа, що випустила (видала) цінний папір, та особи, що індосували його, відповідають перед її законним володільцем солідарно. У разі задоволення вимоги законного володільця цінного папера про виконання посвідченого цим папером зобов'язання однією або кількома особами з числа тих, хто зобов'язався за цінним папером, вони набувають право зворотної вимоги (регресу) щодо інших осіб, які зобов'язалися за цінним папером.

2. Відмова від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на відсутність підстави зобов'язання або на його недійсність, не допускається.

Володілець незаконно виготовленого або підробленого цінного паперу має право пред'явити особі, яка передала йому папір, вимоги про належне виконання зобов'язання, посвідченого цим папером, та про відшкодування збитків.

1. Незважаючи на відсутність прямої вказівки, в ч. 1 цієї статті йдеться про відносини, які виникають в процесі обігу ордерних цінних паперів.

Окрім зобов'язаної особи, яка прямо вказана в ордерному цінному папері, за загальним правилом зобов'язаними за ордерним цінним папером стають особи, які індосують ордерний цінний папір. Кожен з індосантів відповідає перед особами, на користь яких цінний папір буде індосований після нього.

Індосанти відповідають перед держателем цінного папера у випадку невиконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, основним боржником, вказаним у цінному папері. Так, держатель векселя має право пред'явити вимоги про оплату векселя до індосантів лише після того, як пред'явить вексель векселедавцю (платнику в переказному векселі) і засвідчить його відмову оплатити вексель протестом у неплатежу.

У випадку якщо один з індосантів виконає зобов'язання за ордерним цінним папером за боржника, він набуває право зворотної вимоги (регресу) до боржника, а також осіб, які індосували ордерний цінний папір до нього.

Слід зазначити, що не завжди індосанти відповідають за виконання зобов'язання за ордерними цінними паперами. Так, індосант за векселем може зняти з себе відповідальність за платіж шляхом включення до індосамента застереження «без звороту на мене».

Крім того, відповідно до Закону України «Про іпотеку» встановлено, що при передачі заставної індосант несе відповідальність перед індосатом за достовірність відомостей, що містяться у заставній, та дійсність заставної, але індосант, якщо інше не передбачене умовами індосамента, не відповідає за виконання іпотекодавцем чи боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимог за заставною.

2. У частині 2 коментованої статті закріплюється принцип абстрактності цінних паперів, тобто відокремленості цінного папера від підстави його видачі. Тому, наприклад, у випадку розірвання договору або визнання недійсним пра-вочину, який є підставою для видачі цінного папера, зобов'язана за цінним папером особа не має права відмовлятися від виконання зобов'язання, посвідченого цінним папером, з посиланням на ці обставини.

ЦК визначає спеціальні права осіб, які придбали незаконно виготовлені або підроблені цінні папери. У такому випадку особа має право не лише пред'явити вимогу про виконання зобов'язання, посвідченого цим папером, особі, в якої придбала цей цінний папір, а й вимагати відшкодування заподіяних цим збитків.

Глава 15. НЕМАТЕРІАЛЬНІ БЛАГА

Стаття 199. Результати інтелектуальної, творчої діяльності

1. Результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності створюють цивільні права та обов'язки відповідно до книги четвертої цього Кодексу та інших законів.

1. Правовою основою віднесення результатів інтелектуальної, творчої діяльності до об'єктів правовідносин взагалі є ст. 41 Конституції України, в якій зазначається, що кожен має право володіти, користуватися та розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Однак, будучи закріпленими нормами цивільного права, результати інтелектуальної, творчої діяльності та інші об'єкти права інтелектуальної власності набувають правового режиму об'єктів цивільних правовідносин. Юридична природа цих об'єктів визначається законодавцем як нематеріальні блага. Аналізуючи положення коментованої статті, слід зазначити, що вона виокремлює такі об'єкти:

результати інтелектуальної діяльності, наприклад винаходи, корисні моделі, промислові зразки, раціоналізаторські пропозиції тощо; є результати творчої діяльності, наприклад твори літератури, науки, мистецтва, об'єкти суміжних прав тощо;

інші об'єкти права інтелектуальної власності, наприклад фірмове найменування, знаки для товарів, робіт і послуг, географічні зазначення тощо.

2. Окрім коментованої статті правове регулювання відносин щодо результатів інтелектуальної, творчої діяльності здійснюється ЦК, зокрема книгою четвертою. Однак окремі питання закріплені і в інших законодавчих актах, а саме: закони України «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 р.; «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 р. № 3687-ХП в редакції від 1 червня 2000 р.; «Про охорону прав на промислові зразки» від 15 грудня 1993 р. № 3688-ХІГ, «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» від 5 листопада 1997 р. № 621/97-ВР; «Про охорону прав на сорти рослин» від 21 квітня 1993 р. № 3116-ХІІ; «Про племінну справу у тваринництві» від 15 грудня 1993 р. 3691-ХІІ в редакції від 21 грудня 1999 р.; «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. № 3689-ХП; «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16 червня 1999 p. № 752-XIV та інші нормативно-правові акти.

На міжнародному рівні питання нормативного регулювання правового режиму об'єктів інтелектуальної власності закріплюється в «Бернській конвенції про охорону літературних та художніх творів» (24 липня 1971 p.), «Всесвітньою конвенцією про авторське право 1952 року», «Євразійською патентною конвенцією» (9 вересня 1994 p.), «Мадридською угодою про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 року» тощо.

Стаття 200. Інформація

1. Інформацією є документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

2. Суб'єкт відносин у сфері інформації може вимагати усунення порушень його права та відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої такими правопорушеннями.

3. Порядок використання інформації та захисту права на неї встановлюється законом.

1. Специфічність даного об'єкта цивільних правовідносин зумовлюється насамперед тим місцем, яке відводиться інформації серед інших особистих немайнових благ у сучасний період, коли науково-технічний прогрес, який характеризується бурхливим розвитком інформаційних технологій, диктує нові форми та зміст інформації.

Під поняттям «інформація» законодавець визначає документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі. Аналізуючи дане визначення, потрібно виділити в ньому три основні аспекти: 1) інформацією є відомості про події і явища; 2) ці явища повинні мати місце в минулому чи на сьогодні у суспільстві, державі та навколишньому середовищі; 3) інформація повинна бути документована чи публічно оголошена.

2. Велике значення для визначення правового режиму мають види інформації, оскільки віднесення інформації до того чи іншого виду суттєвим чином впливає на її правовий режим. Тому законодавець у ст. 18 Закону України «Про інформацію» виділяє такі види інформації:

статистична інформація, тобто офіційна документована державна інформація, яка дає кількісну характеристику масових явищ та процесів, що відбуваються в економічній, соціальній, культурній та інших сферах життя;

адміністративна інформація (дані), тобто офіційні документовані дані, що дають кількісну характеристику явищ та процесів, які відбуваються в економічній, соціальній, культурній, інших сферах життя і збираються, використовуються, поширюються та зберігаються органами державної влади (за винятком органів державної статистики), органами місцевого самоврядування, юридичними особами відповідно до законодавства з метою виконання адміністративних обов'язків та завдань, що належать до їх компетенції;

масова інформація, тобто публічно поширювана друкована та аудіовізуальна інформація;

інформація про діяльність державних органів влади та органів місцевого і регіонального самоврядування, тобто офіційно документована інформація,

створюється в процесі поточної діяльності законодавчої, виконавчої та судової влади, органів місцевого і регіонального самоврядування; ^Правова інформація, тобто сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про право, його систему, джерела, реалізацію, юридичні факти, правовідносини, правопорядок, правопорушення і боротьбу з ними та їх профілактику тощо;

інформація про особу, тобто сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу, наприклад відомості про національність, освіту, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, а також адресу, дату і місце народження;

інформація довідково-енциклопедичного характеру, тобто систематизовані, документовані або публічно оголошені відомості про суспільне, державне життя та навколишнє природне середовище;

соціологічна інформація, тобто документовані або публічно оголошені відомості про ставлення окремих громадян і соціальних груп до суспільних подій та явищ, процесів, фактів.

Окремо законодавець у ст. 1 Закону України «Про науково-технічну інформацію» від 25 червня 1993 р. № 3322-ХП виділяє також і науково-технічну інформацію як документовані або публічно оголошувані відомості про вітчизняні та зарубіжні досягнення науки, техніки і виробництва, одержані в ході науково-дослідної, дослідно-конструкторської, проектно-технологічної, виробничої та громадської діяльності.

3. Окремі види інформації наділені специфічними ознаками, що суттєво впливає на їх правовий режим. Так, суттєвими особливостями наділена інформація про особу (персональні дані). Наприклад, забороняється збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Тобто особа має право, залежно від своїх інтересів та мети, давати чи не давати згоду на збирання, зберігання, використання і поширення свідчень про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані). При цьому, як свідчить рішення Конституційного Суду України по справі Г. К. Устименка, особа самостійно визначає, які персональні дані належать до сфери конфіденційної інформації, тобто до інформації з обмеженим доступом.

Ще одним видом інформації, на яку поширюється спеціальний правовий режим, є інформація, яка складає державну таємницю. Під поняттям «державна таємниця» слід розуміти вид таємної інформації, що охоплює відомості У сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому чинним законодавством, державною таємницею і підлягають охороні державою (ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. № 3855-ХИ). Особливість даного виду інформації полягає в тому, що законодавець не допускає збирання цієї інформації.

Іншим специфічним різновидом інформації є конфіденційна інформація юридичної особи. Поняття «конфіденційна інформація юридичної особи» законодавцем не визначається. Тому загальне розуміння конфіденційності дає нам можливість визначити, що конфіденційною інформацією охоплюються відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов (ст. 30 Закону України «Про інформацію»). До неї, зокрема, слід відносити інформацію професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержану юридичною особою на власні кошти, або таку, яка є предметом її професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці. Особливість правового режиму такої інформації, як і інформації, яка складає державну таємницю, полягає в тому, що вона не підлягає вільному збиранню.

Слід зауважити, що в прямо передбачених законом випадках така заборона на збирання інформації, що становить державну таємницю чи конфіденційну інформацію юридичних осіб, може бути і знята, наприклад, якщо приховування цієї конфіденційної інформації становить загрозу життю і здоров'ю людей.

Певною забороною на ознайомлення з інформацією наділені також окремі види медичної інформації, тобто відомості про стан здоров'я людини, історію її хвороби, про мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, в тому числі про наявність ризику для життя і здоров'я. Ця інформація може бути обмежена в поширенні, коли вона може завдати шкоди здоров'ю пацієнта (статті 285,286 ЦК, ст. 39 «Основ законодавства про охорону здоров'я»).

Окремими нормативно-правовими актами може встановлюватися спеціальний правовий режим також щодо інших видів інформації.

Стаття 201. Особисті немайнові блага

1. Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров'я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім'я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

2. Відповідно до Конституції України життя і здоров'я людини, її честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю.

1. Коментована стаття відносить до нематеріальних благ як об'єктів цивільних правовідносин особисті немайнові блага. Під поняттям «особисті немайнові блага» слід розуміти блага, які нерозривно пов'язані з суб'єктом-носієм цих благ (тобто є особистими), а також полишені економіко-грошового змісту (тобто є немайновими). До особистих немайнових благ законодавець відносить: здоров'я, життя, честь, гідність і ділову репутацію, ім'я (найменування), авторство, свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості. Зазначений перелік благ не є вичерпним, тому об'єктами цивільних правовідносин можуть визнаватись і інші особисті немайнові блага. Сутність відповідних особистих немайнових благ буде розкриватися детальніше при коментуванні відповідних особистих немайнових прав.

Важливим аспектом щодо визначення правової природи вказаних благ є встановлення того впливу, яке здійснює на них право. Беззаперечно, ці блага існують незалежно від того, врегульовані вони правом чи ні. Однак визнання цих благ на рівні закону робить їх юридично значимими та відповідно охоронюваними. Тому законодавець правильно зазначає, що ці блага охороняються цивільним законодавством. При цьому така охорона може здійснюватись як шляхом закріплення за цим благом відповідного особистого немайнового права, так і без такого закріплення.

Недопустимим є змішування понять «особисті немайнові блага» та «особисті немайнові права», яке проводиться в літературі окремими авторами. Вважаємо, що особисте немайнове право є змістом відповідних правовідносин, а особисте немайнове благо є об'єктом, тобто тим, на що спрямовані ці відносини. Тобто особисте немайнове благо є ядром відповідного права, і на І його забезпечення повинно бути спрямоване відповідне право.

2. З огляду на визначення суспільної пріоритетності людини та її внутрішнього світу окремі з особистих немайнових благ, наприклад життя, здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека, належать до вищих соціальних цінностей (ст. З Конституції України). Це означає, що право повинно бути спрямоване насамперед на пріоритетне забезпечення саме цих особистих немайнових благ.

Розділ IV ПРАВОЧИНИ. ПРЕДСТАВНИЦТВО

Глава 16 ПРАВОЧИНИ

§ 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВОЧИНИ

Стаття 202. Поняття та види правочинів

1. Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

2. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

3. Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами.

Односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила.

Односторонній правочин може створювати обов'язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

4. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

5. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

1. Правочин є найпоширенішою підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Він є юридичним фактом (ст. 11 ЦК) та являє собою вольові дії, спрямовані на досягнення певного результату, тобто є обставиною, з настанням якої закон пов'язує виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин. Згідно з цим цивільне законодавство України визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Поняття «правочин» є суто українським терміном, який раніше використовувався в українському законодавстві 1920-30-х pp. та є повністю тотожним терміну «угода», що використовувався в ЦК 1963 p. Правочин є вольовим актом і цим відрізняється від подій, що відбуваються незалежно від волі людини (наприклад землетрус, повінь). Як дія цілеспрямована, тобто спрямована на досягнення певних результатів, що мають правовий характер, правочин відрізняється від інших правомірних вольових актів - юридичних вчинків, що виникають на підставі вимог закону (наприклад знахідка, щ виявлення скарбу). Від останніх правочин відрізняється ще й тим, що особи щ можуть, наприклад, укласти договір, який хоча б і не був передбачений актами ж цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам (ст. 6 ЦК), завдяки чому він буде підставою для виникнення цивільних прав та обов'язків. В На відміну від цього юридичний вчинок не може бути такою підставою за відсутністю прямої вказівки на це в акті цивільного законодавства.

2. Правочин є правомірною вольовою дією. Правова ціль, заради якої учасники цивільних відносин вчиняють правочини, є їх підставою (каузою), наприклад набуття права власності на майно або права користування ним тощо. Правова ціль правочину повинна бути досяжною та законною. Правочини, ціль яких не відповідає цим вимогам, є недійсними (наприклад правочин, що порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК). У свою чергу, правові наслідки, що виникають внаслідок виконання правочину, є його правовим результатом. Останній може збігатися або не збігатися з правовою ціллю правочину (наприклад, якщо ціль правочину була незаконною або недосяжною). Від правової цілі правочину треба відрізняти мотив, за яким він вчиняється. Під останнім слід розуміти спонукальну причину, та соціально-економічну або іншу, ніж правова ціль, заради якої вчиняється правочин. Отже, мотиви лише спонукають учасників цивільних правовідносин до вчинення правочину, не маючи при цьому на відміну від підстави правочину правового значення. Так, наприклад, при укладенні фізичною особою договору купівлі-продажу товару не має правового значення, з якого мотиву була придбана річ: для особистого користування; для використання при здійсненні підприємницької діяльності; для передання як внеску до статутного капіталу господарського товариства або вкладу у просте товариство; для передачі в дарунок іншій особі тощо.

3. Залежно від числа сторін правочину, вираз волі яких є необхідним для його вчинення, закон поділяє правочини на односторонні та дво- чи багатосторонні (договори). Одностороннім правочином є вольова дія однієї сторони (наприклад заповіт, прийняття чи відмова від прийняття спадщини, публічна обіцянка винагороди, довіреність, простий вексель). З одностороннього правочину права виникають, як правило, у інших осіб, наприклад право представника представляти особу, яка уповноважила його на це довіреністю. Щодо обов'язків, то вони за одностороннім правочином виникають лише для особи, яка його вчинила, наприклад обов'язок здійснити платіж особи, яка видала простий вексель. Для інших осіб односторонній правочин може створювати обов'язки лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. Згідно зі ст. 203 ЦК до правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину. Дво- чи багатосторонні правочини називаються договорами. Віднесення правочинів до договорів пов'язано з тим, що для вчинення останніх необхідні не тільки вольові дії сторін, а й погодженість цих дій, яка досягається завдяки договору. Якщо для вчинення правочину потрібні погоджені вольові дії двох сторін, правочин є двостороннім. Більшість договорів є двосторонніми, наприклад договір купівлі-продажу, міни, майнового найму (оренди). Для вчинення багатостороннього правочину необхідні погоджені вольові дії трьох або більше сторін, спрямовані на вчинення такого правочину (наприклад договір про спільну діяльність, засновницький договір).

4. Крім поділу за кількістю сторін правочини поділяються на: оплатні та безоплатні, консенсуальні та реальні, каузальні та абстрактні, умовні та безумовні, фідуціарні.

Оплатним є правочин, в якому дії однієї сторони відповідає набуття цією стороною права на отримання зустрічного майнового задоволення (право отримати гроші, майно), наприклад договір купівлі-продажу, міни, страхування. Якщо обов'язок набувається стороною без отримання права на зустрічне задоволення майнового характеру від іншої сторони, такий правочин є безоплатним (наприклад договір позички, дарування). Оплатність та безоплатність правочинів визначаються законом та домовленістю сторін. Деякі правочини можуть бути як оплатними, так і безоплатними, що залежить від волі сторін правочину (наприклад договір доручення, позики, зберігання).

Залежно від того, коли правочин вважається вчиненим, тобто породжує права та обов'язки, правочини поділяються на консенсуальні (від лат. consensus — правочин) та реальні. Консенсуальним є правочин, для вчинення якого достатньо лише досягнення сторонами згоди за всіма його істотними умовами. Більшість правочинів є консенсуальними (наприклад договір купівлі-продажу, поставки, підряду, спільної діяльності). Для вчинення реального правочину недостатньо лише досягнення сторонами згоди щодо його істотних умов. Реальний правочин, на відміну від консенсуального, вважається вчиненим лише тоді, коли відбудеться передача речі, тобто права та обов'язки за ним виникають з моменту її передачі (наприклад договір позики, банківського вкладу, ренти). Деякі правочини залежно від волі сторін можуть бути як реальними, так і консенсуальними (наприклад договір зберігання, дарування, позички, факторингу).

Залежно від значення підстав правочину для його дійсності правочини поділяються на каузальні (від лат. causa — підстава) та абстрактні (від лат. abstraho — виділяю). Правочини, дійсність яких залежить від наявності конкретної підстави, є каузальними, а правочини, для дійсності яких підстава не має значення, є абстрактними. Дійсність каузального правочину залежить від його підстави, яка вбачається з нього. Наприклад, правовою ціллю договору позики є передача у власність позичальникові грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками. Більшість правочинів є каузальними (наприклад договір купівлі-продажу або майнового найму). На відміну від каузальних правочини, дійсність яких не залежить від їх цілі, мають абстрактний характер (наприклад вексель, оскільки з нього не вбачається, на підставі чого його держатель має право вимагати сплати грошових коштів, або гарантія, зобов'язання за якою не залежить від основного зобов'язання). Абстрактні правочини є дійсними за умови прямої вказівки закону на їх абстрактний характер.

Правочини поділяються на умовні та безумовні. Умовним є правочин, в якому виникнення прав та обов'язків ставиться сторонами у залежність від обставин, які можуть настати або не настати у майбутньому (див. ст. 212 ЦК та коментар до неї). Правочини, що не містять відкладальних або скасувальних умов, є безумовними.

Окремим видом правочинів є фідуціарні (від лат. fiducia — довіра) правочини, які мають довірчий характер. Фідуціарні правочини потребують особливої довіри сторін при їх вчиненні. Прикладами фідуціарного правочину є договір доручення та довіреність. Втрата довіри у вказаному фідуціарному правочині може призвести до відмови від нього (його розірвання). У науці цивільного права існують також інші класифікації правочинів, наприклад, останні поділяються на законні та протизаконні, строкові та безстрокові, усні та письмові, внутрішні та зовнішьоекономічні, разпорядчі та зобов'язальні, біржові та ін.

Стаття 203. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

4. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

1. Правочин є дійсним, якщо він відповідає загальним умовам дійсності правочину. До зазначених умов треба віднести: законність змісту правочину; наявність у особи, яка вчиняє правочин, необхідного обсягу цивільної дієздатності; вільне волевиявлення учасника правочину та його відповідність внутрішній волі; відповідність форми вчинення правочину вимогам закону; спрямованість правочину; захист інтересів малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Правочин є чинним, якщо він не суперечить ЦК, іншим актам цивільного законодавства та моральним засадам громадянського суспільства.

2. Для вчинення правочину особа, яка вчиняє його, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Так, наприклад, фізичні особи, які мають повну цивільну дієздатність, або особи, яким вона була надана (статті 34, 35 ЦК), мають право вчиняти будь-які правочини. На відміну від них неповнолітні особи вправі самостійно вчиняти лише правочини, перелік яких визначений законом (ст. 32 ЦК). Вчинення інших правочинів може здійснюватися неповнолітніми лише за згодою їх батьків (усиновлювачів) або піклувальників. Правочини від імені малолітніх можуть вчинятися лише їх законними представниками: батьками, усиновителями або опікунами. Самі малолітні можуть самостійно вчиняти лише правочини, зазначені в ч. 1 ст. 31 ЦК.

Особи, обмежені у цивільній дієздатності, вправі вчиняти лише дрібні побутові правочини, інші правочини вчиняються ними лише за згодою піклувальника (ст. 37 ЦК). Недієздатні особи не мають права на вчинення правочинів, оскільки правочини від їх імені та в їх інтересах вчиняє опікун (статті 41, 67 ЦК).

Правочини від імені юридичних осіб вчиняються їх органами, які діють відповідно до установчих документів та закону. У випадках, встановлених законом, правочини від імені юридичної особи можуть вчиняти її учасники (ст. 92 ЦК).

3. Як вольова дія, правочин являє собою поєднання волі та волевиявлення. Воля є бажанням, наміром особи вчинити правочин, однак для вчинення правочину потрібна не тільки воля, а ще й доведення цієї волі до відома інших осіб. Отже, волевиявлення є способом, яким внутрішня воля особи дістає свій вираз зовні. Для чинності правочину волевиявлення його учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, тобто формування волевиявлення повинно бути вільним від факторів, що могли б викривити уяву особи про зміст правочину (омана, обман) або створити бачення наявності внутрішньої волі за її відсутності (погроза, насилля). Волевиявлення буває прямим або побічним (конклюдентним, від лат. concludere — робити висновок). При прямому волевиявленні воля висловлюється словесно (усно чи письмово), наприклад при укладенні договору у письмовій формі або видачі довіреності чи векселя. При побічному (конклюдентному) волевиявленні воля сторін на вчинення правочину прямо не висловлюється, але їх поведінка засвідчує їхню волю до настання певних правових наслідків (наприклад укладення договору перевезення транспортом загального користування шляхом використання автоматів у метро або договору зберігання речі в автоматичних камерах схову). Однак застосовуватися побічне волевиявлення може лише у правочинах, які можуть вчинятися сторонами в усній формі, та у випадках, прямо визначених законом (наприклад, ч. 2 ст. 642 ЦК). У випадках, визначених договором або законом, вираження волі може здійснюватися шляхом мовчання. Останнє само по собі не має юридичного значення, оскільки не визнається виразом волі, однак закон або договір можуть в окремих випадках надавати йому таке значення (див. ст. 205 ЦК та коментар до неї). У разі якщо встановити справжню волю сторін, що вчинили правочин, немає можливості, його зміст може бути розтлумачений стороною (сторонами) або за вимогою сторони (сторін) судом (див. ст. 213 ЦК та коментар до неї).

4. Для чинності правочину він має бути вчинений у формі, встановленій законом. Під формою правочину слід розуміти спосіб вираження волі сторін на його вчинення. Сторони правочину мають право обирати його форму, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до вимог закону правочин може вчинятися сторонами усно чи письмово (див. ст. 205 ЦК та коментар до неї).

Правочин повинен бути спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлених ним, наприклад набуття права власності або права користування майном, виникнення повноважень представництва та ін.

Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних дітей, оскільки батьки (усиновлювачі) є їх законними представниками. Тобто, якщо у дітей є належне їм майно, батьки (усиновлювачі) управляють ним без спеціального на те повноваження. Управляючи майном дітей, батьки та особи, які їх замінюють, не можуть укладати без дозволу органів опіки і піклування правочини, що підлягають нотаріальному посвідченню або спеціальній реєстрації, домовлятися від належних дитині майнових прав, здійснювати розподіл, обмін, відчуження житла, зобов'язуватися від імені дітей порукою, видавати письмові зобов'язання (див. ст. 17 Закону України «Про охорону дитинства»). Неналежне виконання батьками та особами, що їх замінюють, своїх обов'язків щодо управління майном дитини є підставою для покладення на них обов'язку відшкодувати завдану їй матеріальну шкоду (ст. 177 СК).

Стаття 204. Презумпція правомірності правочину

1. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Правочин є правомірною вольовою дією. Така позиція є переважною в юридичній літературі. Правомірність правочину означає, що він є юридичним фактом, який породжує ті правові наслідки, настання яких бажають сторони і які відповідають вимогам закону. Своєю правомірністю правочини відрізняються від правопорушень (деліктів) — вольових дій, що суперечать вимогам закону та тягнуть за собою правові наслідки, які сторони не бажали отримати. Згідно із законом правочин завжди є правомірним, якщо тільки його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Правочин, недійсність якого прямо встановлена законом, є нікчемний правочин, а правочином, що може бути визнанний судом недійсним, є оспорюваний правочин (див. ч. 2 ст. 215 ЦК та коментар до неї).

Стаття 205. Форма правочину. Способи волевиявлення

1. Правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

2. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

3. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

1. Формою вчинення правочину є спосіб вираження волі сторін на його вчинення, яку сторони мають право обирати самостійно, якщо інше не встановлено законом. Відповідно до норм ЦК воля сторін на вчинення правочину може бути виражена усно, в письмовій формі (простій чи нотаріальній), шляхом вчинення конклюдентних дій, мовчанням.

Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до відповідних правових наслідків. Наявність вимог закону щодо письмової форми правочинів викликана рядом обставин, серед яких можна зазначити: 1) потребу забезпечення наявності та характеру намірів сторін прийняти на себе певні зобов’язання; 2) сприяння розумінню сторонами наслідків вчинення правочину; 3) забезпечення стабільності документа, тобто того, що він не буде часом змінений; 4) створення можливості для відтворення документа, включаючи зняття з нього копій, щоб кожна із сторін мала його екземпляр, що містить ідентичні дані; 5) створення можливості для посвідчення справжності даних документа завдяки підпису сторін та наявності печатки; 6) забезпечення легкості зберігання документа в певній матеріальній формі; 7) полегшення контролю і перевірки звітності та оподаткування тощо.

4. У випадках, встановлених договором або законом, вираження волі може здійснюватися шляхом мовчання. Так, при майновому найму вираження волі наймодавця шляхом мовчання протягом місяця після закінчення строку договору та вчинення наймачем конклюдентних дій (продовження користування майном після закінчення строку договору найму) зумовлюють поновлення договору найму на строк, який був раніше встановлений договором (ст. 764 ЦК), схожі правові наслідки має мовчання і в договорі управління майном, за яким у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах (ч. 2 ст. 1036 ЦК).

Стаття 206. Правочини, які можуть вчинятися усно

1. Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.

2. Юридичній особі, що сплатила за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, що підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів.

3. Правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону.

Усно, тобто шляхом словесного виразу волі, можуть бути вчинені правочини, які повністю виконуються сторонами у момент його вчинення, наприклад купівля фізичною особою речі в магазині, що супроводжується одночасною сплатою ціни речі та її передачею покупцю. У такому самому порядку вчиняються усні угоди за участю юридичних осіб, закон лише зобов'язує продавця у випадках їх вчинення видати юридичній особі, що сплатила товар, документ (наприклад товарний чек), який підтверджує підставу та суму одержаних продавцем грошових коштів. Законом можуть бути встановлені й інші випадки, в яких правочин може бути вчинений усно. Наприклад, ч. 2 ст. 1107 ЦК передбачає, що законом можуть бути встановлені випадки, в яких договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності можуть укладатись усно. Не можуть бути вчинені в усній формі правочини, щодо яких потрібні нотаріальне посвідчення або державна реєстрація, а також правочини для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (наприклад довіреність, договір застави, комерційної концесії, страхування, кредитний договір). За домовленістю сторін усно можуть вчинятися правочини, виконання договору, укладеного письмово (наприклад укладення комісіонером на виконання договору комісії або повіреним на виконання договору доручення договорів з третіми особами в усній формі). Однак укладатися в усній формі такі правочини можуть лише за таких умов: укладення у письмовій формі правочину, на виконання якого укладаються такі договори (наприклад договір доручення або комісії); відсутність у законі норм, які забороняли б укладення такого договору в усній формі; відсутність заборони його укладення в усній формі в договорі, на виконання якого він укладається.

Стаття 207. Вимоги до письмової форми правочину

1. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

2. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

3. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

4. Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа.

Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.

Підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє.

1. Проста письмова форма правочину потребує від сторін фіксації його змісту в одному або кількох документах, листах, телеграмах, якими сторони обмінялися за допомогою телетайпних, електронних або інших технічних засобів зв'язку. У вигляді одного документа оформлюються односторонні правочини (наприклад довіреність, заповіт). Щодо вчинення дво- чи багатосторонніх правочинів, то фіксація їх змісту може відбуватись як шляхом складання одного документа, підписаного всіма сторонами правочину, так і шляхом обміну сторонами документами, листами, телеграмами. Зазначений обмін може бути здійснений сторонами безпосередньо, наприклад при зустрічі сторін або їх представників. Однак в умовах, коли сторони можуть знаходитись у територіально різних місцях або зустрічі сторін чи їх представників перешкоджають певні обставини, обмін документами відбувається за допомогою пошти, телеграфу, телетайпних, електронних або інших засобів зв'язку. Документ, яким оформлений правочин, може бути складений в одному або кількох примірниках, кожен з яких є оригіналом та має рівну юридичну силу. Як зазначалося, різновидом письмової форми правочину є правочини, вчинені сторонами шляхом обміну документами за допомогою електронних засобів зв'язку. Електронним є документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа, склад та порядок розміщення яких визначаються законодавством. Цей документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму, під якою розуміється відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»). Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним цифровим підписом автора. У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожен з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Якщо автор документа створює ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Правовий статус правочину, вчиненого у вигляді електронного документа, характеризується тим, що його юридична сила не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму, а допустимість його як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму. Водночас вчинення деяких пра-вочинів, наприклад векселя у формі електронного документа, неможливе, оскільки останній може мати лише документарну форму (див. ст. 5 Закону України «Про обіг векселів в Україні»).

2. У випадках, встановлених законом, письмова форма правочину вважається дотриманою, якщо вчинення правочину посвідчено документом, наприклад договір зберігання — розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем (ст. 937 ЦК). У деяких випадках акти цивільного законодавства вимагають підтвердження вчинення правочину певним документом (наприклад договору банківського вкладу — ощадним (депозитним) сертифікатом, ощадною книжкою або іншим документом, що відповідає вимогам, встановленим законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту; договору перевезення — транспортною накладною та ін.); або вчинення правочину на спеціальних бланках (наприклад правочин у письмовій нотаріальній формі).

3. Для того щоб правочин був вчинений письмово, потрібно, щоб він був підписаний його стороною (сторонами). Завдяки підписанню тексту правочину стороною (сторонами) здійснюється ідентифікація цих осіб; забезпечується визначеність того, що певна особа особисто брала участь у вчиненні правочину; посвідчується намір сторони прийняти на себе зобов'язання відповідно по змісту вчиненого правочину тощо. Правочин, який вчиняється юридичною особою, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства. У деяких випадках закон вимагає підписання правочину двома особами (наприклад векселя — керівником та головним бухгалтером, якщо така посада передбачена штатним розписом юридичної особи чи уповноваженими ними особами). Використання в Україні при вчиненні правочинів факсимільного (аналогового) відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається лише у випадках, передбачених законом, іншими актами цивільного законодавств, або за письмовою згодою сторін, яка містить зразки відповідного аналога власноручного підпису. У деяких випадках закон прямо вимагає наявності у правочині власноручного підпису сторони, наприклад на векселі (див. ст. 5 Закону України «Про обіг векселів в Україні»).

Згідно із законом електронний цифровий (числовий) підпис використовується в Україні при вчиненні правочину у вигляді електронного документа, оскільки саме з його накладанням завершується створення електронного документа. Правовий статус такого підпису визначається законами України «Про електронний цифровий підпис» від 22 травня 2003 p. № 852-IV та «Про електронні документи та електронний документообіг». Під електронним цифровим (числовим) підписом розуміється вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Зазначений електронний цифровий (числовий) підпис за своїм правовим статусом прирівнюється законом до власноручного підпису (Печатки) сторони правочину, у разі його відповідності вимогам закону, та Не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму. Електронний цифровий (числовий) підпис може використовуватися фізичними та юридичними особами. Порядок застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності визначається KM України, а порядок застосування цифрового підпису в банківській діяльності визначається НБУ Використання сторонами правочину електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, встановленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі.

На відміну від ЦК 1963 p. чинний ЦК вимагає від юридичних осіб скріплення вчиненого ними правочину печаткою юридичної особи. Якщо правочин вчиняється шляхом складення електронного документа як печатка на нього накладається ще один електронний цифровий (числовий) підпис юридичної особи, спеціально призначений для таких цілей.

Якщо фізична особа у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину може бути підписаний іншою особою (замісником). Останній, підписуючи правочин за іншу особу, не набуває за ним жодних прав чи обов'язків та не відповідає за його зміст та виконання. Підпис цієї особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом (державним або приватним) або іншою посадовою особою, яка має право згідно із Законом України «Про нотаріат» на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчинила. Закон забороняє підписувати правочин як замісником особам, на користь або за участю яких його посвідчено (ст. 45 Закону України «Про нотаріат»). Так, наприклад, громадянин, на користь якого заповідається майно, не вправі підписувати заповіт за заповідача. Якщо підпис такої особи вчиняється на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення (наприклад видача довіреності на отримання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції), він може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє (див. ст. 245 ЦК).

Стаття 208. Правочини, які належить вчиняти у письмовій формі

1. У письмовій формі належить вчиняти: і) правочини між юридичними особами;

2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів,

передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу;

4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Закон вимагає вчинення виключно у простій письмовій формі: 1) правочинів, сторонами яких є юридичні особи, незалежно від їх форми власності чи організаційно-правової форми; 2) правочинів, вчинених між фізичними та юридичними особами, за винятком правочинів, зазначених ч. 1 ст. 206 ЦК, тобто тих, що можуть бути повністю виконані сторонами у момент їх вчинення; 3) правочинів фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених ч. 1 ст. 206 ЦК. Під сумою в цьому випадку слід розуміти ціну майна, що передається, або зустрічного надання. Беручи до уваги, що у цивільних правовідносинах застосовується неоподатковуваний мінімум доходів громадян у розмірі 17 гривень (див. п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»), правочини між фізичними особами на суму, що перевищує 340 гривень, повинні бути укладені в письмовій формі; 4) інші правочини, незалежно від їх сторін та суми, щодо яких законом вимагається письмова форма (наприклад договір застави, страхування, довіреність, заповіт, договір поруки, гарантія, зовнішньоекономічний договір). За домовленістю сторін у простій письмовій формі можуть вчинятися будь-які правочини, хоч би закон і не вимагав письмової форми для таких правочинів. Недотримання сторонами вимог закону щодо письмової форми правочину може тягнути за собою недійсність правочину у випадках, встановлених законом (ч. 1 ст. 218 ЦК), наприклад нікчемність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язань (ч. 2 ст. 547 ЦК), договору банківського вкладу (ч. 2 ст. 1059 ЦК) або договору страхування (ч. 2 ст. 981 ЦК).

Стаття 209. Нотаріальне посвідчення правочину

1. Правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.

2. Нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису.

3. Нотаріальне посвідчення може бути вчинене на тексті лише такого правочину, який відповідає загальним вимогам, встановленим статтею 203 цього Кодексу.

4. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.

1. Правочини, вчинені письмово, потребують нотаріального посвідчення лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Зокрема, вимоги щодо обов'язкового нотаріального посвідчення правочину встановлені законом для: заповіту (ст. 1247 ЦК), довіреності на вчинення правочинів, що потребують нотаріальної форми (ст. 245 ЦК), договору довічного утримання (догляду) (ст. 745 ЦК), договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна («х 657 ЦК), договору застави нерухомого майна (ст. 577 ЦК), договору ренти (ст. 732 ЦК), договору управління нерухомим майном (ст. 1031 ЦК), договору позички транспортного засобу за участю фізичної особи (ст. 828 ЦК), договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеної строком на один рік і більше (ст. 793 ЦК) та інших правочинів.

На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений, хоча б закон і не вимагав нотаріального посвідчення цього правочину. Нотаріальне посвідчення правочинів здійснюється нотаріусами (державними та приватними) або іншими посадовими особами, які відповідно до Закону України «Про нотаріат» мають право на вчинення нотаріальних дій, шляхом вчинення на документі, в якому викладено, текст правочину, посвідчувального напису. До вказаних посадових осіб належать: у населених пунктах, де немає нотаріусів, — уповноважені на це посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів; за межами України — посадові особи консульських установ України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, і дипломатичних представництв України. Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, посвідчуючи правочин, перевіряють, чи відповідає зміст Посвідчуваного ними правочину вимогам закону (див. ст. 203 ЦК та коментар До неї) і дійсним намірам сторін. Правочини, що посвідчуються нотаріально, вчиняються на спеціальних бланках.

2. Недодержання нотаріальної форми правочину, що підлягає згідно із законом обов'язковому нотаріальному посвідченню, має наслідком його недійсність. Із цього правила закон містить окремі виключення. Так, у разі недодержання вимоги закону щодо нотаріального посвідчення одностороннього правочину суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі (ст. 219 ЦК).

В іншому випадку, коли має місце недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, якщо сторони домовилися щодо усіх його істотних умов, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухиляється від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним за позовом сторони, яка здійснила його виконання (див. ст. 220 ЦК та коментар до неї). У цьому випадку подальше нотаріальне посвідчення договору не потребується, оскільки нотаріальне посвідчення замінюється судовим рішенням. Однак, якщо правочин містить протиправні умови, відповідний позов не може бути задоволенний (див. п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» від 28 квітня 1978 р. № 3, п. 7 роз'яснення ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» від 12 березня 1999 р. № 02-5/111).

Стаття 210. Державна реєстрація правочину

1. Правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

2. Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів встановлюються законом.

Дійсність деяких правочинів законодавство пов'язує з фактом їх державної реєстрації, тобто до її здійснення правочин не є вчиненим. Правочини підлягають державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Прикладами правочинів, що потребують державної реєстрації, є: державна реєстрація договорів, що стосуються нерухомого майна, — купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК), договорів про передачу нерухомого майна під виплату ренти (ст. 732 ЦК), договорів управління нерухомим майном (ст. 1031 ЦК), договорів довічного утримання (догляду), за якими набувачеві у власність передається нерухоме майно (ст. 745 ЦК), договорів оренди земельної ділянки (ст. 125 ЗК) або державна реєстрація договорів комерційної концесії (ст. 1118 ЦК).

Перелік органів, які здійснюють державну реєстрацію, порядок реєстрації, а також порядок ведення відповідних реєстрів визначаються законами та іншими нормативно-правовими актами України. У деяких випадках учасники правочину повинні здійснити не тільки державну реєстрацію правочину, а й державну реєстрацію права, що випливає з цього правочину, наприклад права власності на нерухомість (див. ст. 182 ЦК та коментар до неї). Державну реєстрацію правочинів слід відрізняти від їх недержавної реєстрації, яка здійснюється в деяких випадках на вимогу закону. Так, наприклад, правочини, укладені на товарній біржі, підлягають реєстрації на біржі, оскільки згідно із законом вони є вчиненими з моменту їх реєстрації на біржі (ст. 15 Закону України «Про товарну біржу» від 10 грудня 1991 р. № 1956-ХІІ). Державну реєстрацію правочинів також слід відрізняти від реєстрації окремих видів майна, наприклад автотранспорту або його обтяжень, нездійснення якої не впливає на дійсність правочину, за яким таке майно було придбане його власником або обтяжене.

Стаття 211. Місце вчинення правочину

1. Якщо у правочині не вказане місце його вчинення, то:

1) місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони;

2) місце вчинення дво- або багатостороннього правочину встановлюється відповідно до статті 647 цього Кодексу.

Місце вчинення правочину має юридичне значення. Так, наприклад, згідно з нормами міжнародного приватного права від місця вчинення правочину може залежати право, яким визначається форма зовнішньоекономічного договору; матеріальне право, регулююче зобов'язання за зовнішньоекономічним договором; визначення матеріального права, за яким визначається форма, строк щ£ довіреності, правові наслідки її припинення та ін. Місце вчинення правочину також має значення для застосування до правочину актів органів місцевого (самоврядування або місцевих звичаїв, наприклад звичаїв ділового обороту. Останнє може мати значення і для тлумачення змісту правочину. Закон встановлює, що місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони, що його вчинила. Беручи до уваги, що вираження волі сторони може мати різні форми: усну, письмову (просту чи нотаріальну), пряму чи запобіжну, визначення місця вчинення одностороннього правочину може мати свої особливості. Так, наприклад, легко встановити тісне вчинення нотаріально засвідченої довіреності або заповіту, оскільки нормативно-правові акти, що регулюють вчинення нотаріальних дій в Україні Щ порядок посвідчення цих правочинів посадовими особами, посвідчення яких прирівнюється до нотаріального, вимагають від нотаріусів та інших посадових осіб зазначення в довіреності та заповіті місця їх вчинення. На відміну від цього складною справою може бути встановлення місця вчинення правовику, що був вчинений у простій письмовій формі, якщо в самому правочині таке місце не зазначено, а тим більше у правочинах, вчинених в усній формі. Тому, визначаючи місце вчинення дво- та багатосторонніх правочинів, закон встановлює, що місце вчинення договорів визначається відповідно де ст. 647 ЦК. Згідно з цим договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи (див. ст. 29 ЦК та коментар до неї) або за місцезнаходженням Юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір (див. ст. 93 ЦК та коментар до неї), якщо інше не встановлено договором.

Стаття 212. Правочини, щодо яких правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини

1. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

2. Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина).

3. Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

4. Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала.

1. Умовним є правочин, щодо якого правові наслідки пов'язуються з настанням певної обставини (наприклад події, явища, дії третьої особи), яка може настати або не настати у майбутньому. Обставина, що може бути передбачена сторонами як умова, може бути вільно обрана сторонами, але не повинна суперечити актам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства.

Закон відносить до умовних правочини, що вчиняються з відкладальною або скасувальною обставиною. Отже, особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина). За таким правочином на момент його вчинення права та обов'язки не виникають, а їх настання відбувається при відкладальній обставині або виникають та змінюються при настанні відкладальної обставини, наприклад укладення договору найму (оренди) житла, за яким виникнення прав та обов'язків настає при вступі фізичної особи (наймача) у шлюб.

Особи, які вчиняють правочин, мають право також обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина). За таким правочином, як правило, права та обов'язки настають при його вчиненні і існують до настання скасувальної обставини. Наприклад, фізична особа (наймодавець) за договором найму житла надає наймачеві житло за умови, що права та обов'язки за цим договором припиняються у випадку приїзду до наймодавця на постійне проживання його родича.

Вищевказані обставини характеризуються такими ознаками: настання обставин повинно бути об'єктивно можливим; воно не повинно бути неминучим; сторони не повинні знати, настане така обставина чи ні; обставина може настати у майбутньому (однак вона може існувати і на час вчинення правочину за умови, що сторони не знали цього); обставина не повинна суперечити актам цивільного законодавства та моральним засадам суспільства.

2. Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що настала. У свою чергу, якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала. Зазначені наслідки не настають, якщо настання чи ненастання обставин викликано добросовісними діями однієї з сторін, наприклад фізична особа уклала договір купівлі-продажу автомобіля за умови, що продавець протягом обумовленого сторонами строку зможе придбати собі автомобіль відповідного виробника, моделі та року випуску. Покупець, використавши свої можливості, допоміг продавцю придбати такий автомобіль. Скільки недобросовісності в діях сторони, що була зацікавлена в цьому не було відкладальна обставина в такому випадку вважається такою, що настала.

Стаття 213. Тлумачення змісту правочину

1. Зміст правочину може бути витлумачений стороною (сторонами).

2. На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочину.

3. При тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів.

Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

4. Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, не має можливості визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

Правочин є вольовою дією особи, що спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. У випадках, якщо волевиявлення сторони (сторін) правочину не дозволяє однозначно встановити їх намір (наміри), справжню волю, виражену при вчиненні правочину, останній може бути витлумачений стороною (сторонами) або судом, в порядку, визначеному коментованою статтею. Отже, законом визначені суб'єкти тлумачення правочину та його правила. Суб'єктами тлумачення правочину є сторона (сторони), відповідно в односторонньому та дво- чи багатосторонньому правочині, які як суб'єкти волевиявлення краще ніж будь-хто знають свої справжні наміри, які вони хотіли висловити у змісті правочину. Суб'єктом тлумачення правочину також є суд, який на вимогу однієї або обох сторін правочину може постановити рішення про тлумачення змісту правочину. Потреба в останньому виникає у випадках, коли сторона (сторони) має різне уявлення щодо свого волевиявлення або волевиявлення іншої сторони (сторін).

Правила тлумачення правочинів, визначені коментованою статтею, застосовуються при тлумаченні правочину як стороною (сторонами), так і судом. Тлумачення дво- чи багатосторонніх правочинів регулююється також ст. 637 ЦК.

Стаття 214. Відмова від правочину

1. Особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Якщо такою відмовою від правочину порушено права іншої особи, ці права підлягають захисту.

2. Особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані.

3. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

4. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Від недійсності правочину слід відрізняти відмову від нього. Закон надає право особі, яка вчинила правочин, відмовитися від нього, якщо інше не встановлено законом. Наприклад, особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може у будь-який час скасувати її, на відміну від цього відмовитися від безвідкличної довіреності, що була видана особою на певний час, до його спливу не можна (ст. 249 ЦК). Отже, особа, яка вчинила односторонній правочин, має право відмовитися від нього на свій розсуд за умови, що такою відмовою не порушено права іншої особи (див. ст. 13 ЦК та коментар до неї). Якщо права іншої особи такою відмовою порушені, вони підлягають захисту (див. статті 15-23 ЦК та коментар до них). Особи, які вчинили дво- чи багатосторонній правочин (договори), також мають право відмовитися від нього у повному обсязі або частково за наявності взаємної згоди сторін, а також у випадках, передбачених законом, наприклад одностороння відмова від договору, якщо право на таку відмову встановлена законом або договором (ч. З ст. 651 ЦК). Прикладами односторонньої відмови є: 1) право покупця відмовитися від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати проданий товар (ч. 1 ст. 665 ЦК); 2) право наймодавця відмовитися від договору найму, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд (ч. 1 ст. 782 ЦК); 3) право платника безстрокової ренти відмовитися від договору ренти (ч. 1 ст. 739 ЦК). Договір, від якого у повному обсязі або частково відмовилися сторони (сторона), є зміненим або розірваним (див. ст. 651 ЦК та коментар до неї). Сторони мають право відмовитися від правочину навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину повинна бути вчинена у тій самій формі, в якій правочин було вчинено (наприклад, відмова від правочину, вчиненого у простій письмовій формі, повинна бути вчинена у простій письмовій формі, а відмова від правочину, вчиненого у письмовій нотаріальній формі, повинна бути вчинена у письмовій нотаріальній формі). Відмова від договору може бути вчинена і в іншій формі, ніж та, в якій він був укладений, якщо це встановлено договором або законом чи випливає із звичаїв ділового обороту (див. ст. 654 ЦК та коментар до неї). Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом чи домовленістю сторін, наприклад: 1) згідно із законом замовник при відмові від договору побутового підряду зобов'язаний сплатити підрядникові частину встановленої ціни роботи пропорційно роботі, фактично виконаній до повідомлення про відмову від договору, та відшкодувавши йому витрати, здійснені до цього моменту з метою виконання договору, якщо вони не входять до частини ціни роботи, яка підлягає сплаті (ч. 2 ст. 867 ЦК); 2) при відмові однієї з сторін від договору морського перевезення, внаслідок настання будь-якої з обставин, зазначених у ст. 156 КТМ, відправник зобов'язаний відшкодувати перевізнику всі витрати, яких він зазнав, щодо вантажу, у тому числі витрати, пов'язані з розвантаженням, а також фрахт пропорційно фактичній дальності перевезення вантажу (ст. 157 КТМ).

§ 2. ПРАВОВІ НАСЛІДКИ НЕДОДЕРЖАННЯ СТОРОНАМИ ПРИ В ЧИНЕННІ ПРАВ О ЧИНУ ВИМОГ ЗАКОНУ

Стаття 215. Недійсність правочину

1. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

2. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

3. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

1. Під недійсним правочином розуміють дії фізичних та юридичних осіб, які хоч і спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків, але не створюють цих наслідків через невідповідність вчинених дій вимогам закону. Отже, недійсний правочин не в змозі викликати правові наслідки, настання яких бажають сторони, однак може викликати наслідки, настання яких сторони не передбачали і не бажали (наприклад повернення отриманого майна, виникнення обов'язку відшкодувати збитки, моральну шкоду).

2. Загальною підставою визнання правочину недійсним є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог закону щодо умов його дійсності, які встановлені ст. 203 ЦК. Зазначені норми ЦК визначають лише загальні умови недійсності правочину, але за наявності спеціальних норм закону умови недійсності правочину визначаються цими спеціальними нормами. Треба зазначити, що недійсним може бути визнаний лише вчинений правочин. Однак визнання правочину недійсним не потребує від сторін його реального виконання, оскільки воно не має значення для визнання правочину дійсним. Це викликане тим, що за загальним правилом правочин вважається недійсним з моменту його вчинення. Однак якщо права та обов'язки за право-чином, визнаним недійсним, передбачалися лише на майбутнє, припиняється можливість їх настання у майбутньому (ст. 236 ЦК, див. також коментар до ст. 216 ЦК). Правочин може бути визнаний недійсним повністю або в окремій частині (див. ст. 217 ЦК та коментар до неї). Беручи до уваги, що дійсність правочину залежить від елементів, які його складають, та беручи за критерій порушення вимог до дійсності правочину, серед конкретних підстав визнання правочину недійсним можна визначити:

дефекти суб'єктного складу (відсутність у сторін правочину потрібної правосуб'єктності);

дефекти форми правочину, які стосуються виключно письмової форми правочину (недодержання сторонами письмової форми правочину, що встановлена законом, спричиняє недійсність правочину лише у випадках, передбачених законом, на відміну від цього недодержання нотаріальної форми правочину або його державної реєстрації за загальним правилом тягне його недійсність);

дефекти змісту правочину (невідповідність умов правочину вимогам актів цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства, наприклад фіктивні, удавані правочини, правочини, що порушують публічний порядок);

дефекти волі (правочини, що вчинені без внутрішньої волі на їх вчинення, та правочини, в яких внутрішня воля особи сформувалося невірно).

Залежно від характеру порушення вимог закону при вчиненні правочинів та правових наслідків вчинення таких правочинів останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

3. Нікчемним є правочин, недійсність якого прямо встановлена законом, наприклад правочин, який порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК), односторонній чи двосторонній правочин, щодо якого недодержано вимоги законодавства про нотаріальне посвідчення (статті 219, 220 ЦК), правочин, вчинений особою, над якою встановлена опіка, без дозволу органу опіки та піклування (ст. 224 ЦК), правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, за відсутності його схвалення опікуном (ст. 226 ЦК), правочин, укладений керівниками банку після призначення тимчасового адміністратора (ст. 78 Закону України «Про банки і банківську діяльність») та ін. У випадках, встановлених законом, нікчемними є і правочини, щодо яких недодержана письмова форма, встановлена законом (наприклад договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому (ст. 719 ЦК), договір банківського вкладу (ст. 1059 ЦК), кредитний договір (ст. 1055 ЦК), правочини щодо забезпечення зобов'язань (ст. 547 ЦК). Визнання нікчемного правочину судом недійсним законом не вимагається, тобто сторони такого правочину мають право не виконувати його, оскільки він не спричиняє правових наслідків, крім наслідків його недійсності. Водночас у випадках, передбачених законом (ч. 2 ст. 219, ч. 2 ст. 220, ч. 2 ст. 221, ч. 2 ст. 224, ч. 2 ст. 226 ЦК), нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (наприклад, якщо сторони при укладенні договору домовилися щодо всіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухиляється від його нотаріального посвідчення).

4. Іншим різновидом правочину, що може бути визнаний недійсним, є оспорюваний правочин, тобто правочин недійсність якого прямо не випливає із закону, але одна із сторін або інша зацікавлена особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом. Зазначений правочин породжує права і обов'язки сторін, проте його дійсність перебуває під загрозою, оскільки закон надає право відповідним особам заперечувати його в судовому порядку. Прикладами заперечного правочину є правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її дієздатності (ст. 222 ЦК), правочин, вчинений фізичною особою, яка обмежена в дієздатності, за межами її дієздатності (ст. 223 ЦК), правочин, вчинений дієздатною фізичною особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та/або не могла керувати ними (ст. 225 ЦК), правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії) (ст. 227 ЦК), правочин, який вчинено під впливом помилки (ст. 229 ЦК) та ін.

Стаття 216. Правові наслідки недійсності правочину

1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

2. Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

3. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

4. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

5. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.

Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

1. У випадку коли сторони, вчинивши правочин, ще не приступили до його виконання, правочин визнається недійсним у порядку, визначеному законом. Однак якщо хоча б одна зі сторін правочину виконала його повністю або частково, правові наслідки має і сам факт визнання правочину недійсним, оскільки він пов'язаний з усуненням майнових наслідків, що виникли внаслідок його виконання. Згідно із законом недійсний правочин не зумовлює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Аналіз норм ЦК дозволяє безпосередньо визначити дві групи правових наслідків недійсності правочину, які можна поділити на: основні — двостороння реституція (від лат. restituere — відновлювати, відшкодовувати) та додаткові — відшкодування збитків та моральної шкоди.

Двосторонньою реституцією є повернення сторін правочину у той майновий стан, в якому вони перебували до його вчинення, отже, у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов'язана повернути одна одній у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, у тому числі тоді, коли те, що одержано, полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (наприклад, у випадку визнання недійсним договору купівлі-продажу покупець зобов'язаний повернути продавцеві придбане за договором майно, а продавець — повернути покупцеві отримані за майно кошти). Прикладом наслідків недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції є правочини з дефектами суб'єктного складу (наприклад, статті 221, 222, 226 ЦК), правочини з дефектами форми (статті 218, 219, 220 ЦК), правочини юридичних осіб, на вчинення яких вони не мали права (ст. 227 ЦК), правочини, вчинені під впливом помилки (ст. 229 ЦК), правочини, вчинені під впливом тяжкої обставини (ст. 233 ЦК). Треба зазначити, що для застосування двосторонньої реституції не має значення, хто винний у недійсності правочину.

На відміну від норм ЦК 1963 р. та ГК, чинний ЦК не встановлює наслідків недійсності правочинів у вигляді спеціальних штрафних санкцій, а саме:

односторонньої реституції, яка передбачає повернення лише однієї сторони правочину у той майновий стан, в якому вона перебувала до його вчинення, та стягнення всього, що отримала або повинна була отримати інша сторона на користь держави;

заборони реституції, яка встановлювалася як наслідок недійсності правочинів, що були укладені з метою, суперечною інтересам держави і суспільства, за наявності умислу обох сторін та передбачала, у разі виконання правочину, стягнення всього отриманого сторонами за правочином на користь держави, а в разі виконання правочину однією стороною — стягнення на користь держави всього отриманого нею і всього належного з неї першій стороні на відшкодування одержаного.

2. Крім двосторонньої реституції ЦК передбачає як додаткові наслідки недійсності правочину відшкодування збитків та моральної шкоди. Згідно з коментованою статтею, якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки недійсності правочину у вигляді двосторонньої реституції та відшкодування збитків і моральної шкоди застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Наприклад, у деяких випадках закон покладає на винну сторону обов'язок відшкодувати збитки у подвійному розмірі (див. статті 230, 231 ЦК).

3. Правові наслідки недійсності правочинів, які встановлені законом, можуть бути змінені за домовленістю сторін правочину, однак винятком із цього є нікчемні правочини, правові наслідки недійсності яких не можуть бути змінені сторонами. Вимога про застосування наслідків недійсності щодо останніх може бути пред'явлена взагалі будь-якою заінтересованою особою. Крім того, застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину за власною ініціативою може суд.

Для застосування наслідків нікчемності правочину застосовується позовна давність у десять років (ч. 4 ст. 258 ЦК).

Стаття 217. Правові наслідки недійсності окремих частин правочину

1. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсність інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що праве чин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Закон визначає, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсність решти його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. Отже, якщо визнана недійсною частина правочин належить до випадкових умов, вона виключається з правочину без наслідків для інших його частин та правочину в цілому. У деяких випадках закон прямо встановлює вказівки на недійсність тих чи інших умов правочинів, ш приклад, умова договору банківського вкладу про відмову вкладника від одержання вкладу на першу вимогу є нікчемною (ст. 1060 ЦК). Однак, якщо частина правочину, що визнана недійсною, містить істотну умову, без яке правочин в цілому не відповідає вимогам закону, або після виключення правочину окремої його частини, що визнана недійсною, він не зберігає здатності задовольняти інтереси сторін чи досягнути цілі, яка була визначена ш ми при його вчиненні, правочин може бути визнаний недійсним в цілому.

Стаття 218. Правові наслідки недодержання вимоги щодо письмової форми правочину

1. Недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобам аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

2. Якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнані судом дійсним.

1. Порушення суб'єктами цивільних правовідносин форми правочину, встановленої законом (ч. 4 ст. 203 ЦК), не в усіх випадках спричиняє його недійсність. Недійсність правочину, який має вчинятися в письмовій формі, має бути прямо зазначена в законі. Коментована стаття поширюється на односторонні правочини, договори, які мають вчинятися в простій письмовій формі, випадках, передбачених ст. 208 ЦК, а також правочини, щодо яких сторони обрали обов'язковою письмову форму (ч. 1 ст. 205 ЦК). Під недодержання письмової форми правочину слід розуміти порушення особами вимог ЦК щодо письмової форми правочину. Потрібно мати на увазі, що у разі вчинення правочину шляхом фіксування його змісту у кількох документа у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, такий правочин не може вважатись укладеним не в письмовій формі. Недотриманням письмової форми правочину, вчинюваного юридичною особою, вважається також відсутність печатки юридичної особи. Недотриманням письмової форми щодо право-чинів, воля сторін в яких виражається за допомогою електронного засобу зв'язку, слід вважати порушення вимог щодо створення електронного документа, передбачених Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», зокрема відсутність електронного підпису, яким згідно зі ст. 6 вказаного Закону завершується створення електронного документа. Правовий статус електронного цифрового підпису та відносини, що виникають при використанні електронного цифрового підпису, регулюються Законом України «Про електронний цифровий підпис».

Відсутність письмової форми правочину має наслідком неможливість сторін посилатися в суді на свідчення свідків як доказ існування чи відсутності між сторонами відносин, породжених правочином, який є предметом спору, а також на умови такого правочину. Виключення з цього правила встановлюються ч. 1 ст. 866 ЦК, згідно з якою відсутність у замовника, за договором побутового підряду, квитанції або іншого документа, що підтверджує укладення договору, не позбавляє його права залучати свідків для підтвердження факту укладення договору або його умов; ч. 2 ст. 937 ЦК, згідно з якою прийняття речі на зберігання при пожежі, повені, раптовому захворюванні або за інших надзвичайних обставин може підтверджуватися свідченням свідків; ч. З ст. 949 ЦК, відповідно до якої свідченням свідків може підтверджуватися тотожність речі, прийнятої на зберігання і яка повертається поклажодавцеві. Підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором позики, також може ґрунтуватися на свідченнях свідків, але за умови, коли форма договору позики мала бути письмовою, і у випадку, якщо договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини (ст. 1051 ЦК).

Заперечення факту вчинення правочину потрібно розуміти не лише як можливість надання тільки тих доказів, які свідчать про відсутність правочину, а й тих, які підтверджують його наявність. Такими доказами можуть бути письмові докази, засоби аудіо-, відеозапису та ін. До письмових доказів належать всякого роду документи, акти, листування службового або особистого характеру, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи (ст. 46 ЦПК). Стаття 27 Закону України «Про інформацію» визнає документом не будь-яку матеріальну форму одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві, а тільки передбачену законом. Крім письмових доказів про заперечення факту вчинення правочину можуть свідчити також засоби аудіо- та відеозапису.

Коментована стаття не вказує на те, до якого виду (нікчемні чи оспорювані) недійсних правочинів належать правочини, вчинені з порушенням вимог закону щодо письмової форми і щодо яких закон встановлює наслідком їх недійсність. Отже, в кожному випадку слід керуватися нормами, які регулюють конкретний вид цивільно-правових відносин між сторонами. Але недіійсність як наслідок недотримання письмової форми правочину має бути прямо передбачена законом, а не підзаконними нормативними актами. ЦК встановлює, що внаслідок недодержання вимог щодо письмової форми є нікчемними такі правочини: про забезпечення виконання зобов'язання (ч. 2 ст. 547); договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому (ч. 2 ст. 719); договір страхування (ч. 2 ст. 981), кредитний договір (ч. 2 ст. 1055); договір банківського вкладу (ч. 2 ст. 1059); договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (ч. 2 ст. 1107); договір комерційної концесії (ч. 1 ст. 1118); заповіту (ч. 1 ст. 1257).

2. Вчинення будь-якої дії за правочином, який повинен бути укладений, під загрозою його недійсності, згідно із законом у письмовій формі, не достатньо для можливості визнання такого правочину дійсним. Обов'язковими умовами для можливості визнання такого правочину дійсним закон встановлює такі: вчинення дії на виконання такого правочину однією із сторін; підтвердження вчинення такої дії іншою стороною шляхом прийняття виконання. За відсутності хоча б однієї з цих умов суд не може визнати договір дійсним.

Стаття 219. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину

1. У разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину такий правочин є нікчемним.

2. Суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі.

1. Нікчемними згідно з цією статтею вважаються односторонні правочини (ч. З ст. 202 ЦК), щодо яких порушені вимоги закону про їх нотаріальне посвідчення. Нотаріальне посвідчення односторонніх правочинів є обов'язковим при видачі довіреності на вчинення правочинів, для яких згідно із законом передбачена нотаріальна форма (ч. 1 ст. 245 ЦК); для довіреностей, що видаються у порядку передоручення (ч. 2 ст. 245 ЦК). Також нікчемними слід вважати довіреності, які не посвідчені особами, вказаними в ч. З ст. 245 ЦК, оскільки такі довіреності хоч і не є нотаріальними, але згідно з абзацом 4 ч. З ст. 245 ЦК прирівнюються до нотаріально посвідчених. Довіреності на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо) не є нікчемними на підставі коментованої статті за відсутності їх посвідчення особами, вказаними в ч. 4 ст. 245 ЦК, оскільки їх посвідчення останніми не прирівнюється законом до нотаріального.

Крім довіреностей згідно з коментованою статтею також є нікчемними внаслідок недотримання нотаріальної форми: відмова одного з подружжя від спільного заповіту (ч. З ст. 1243 ЦК); заповіт (ч. З ст. 1247 ЦК) та в інших випадках.

2. Необхідність виділення як окремої норми недійсності односторонніх правочинів внаслідок недодержання вимог закону про нотаріальне посвідчення викликана тим, що законом встановлені відмінні від недотримання нотаріальної форми договорів (ст. 220 ЦК) підстави для можливості визнання правочинів дійсними. Для визнання одностороннього правочину, щодо якого недотримана нотаріальна форма, дійсним потрібна наявність одночасно двох умов: цей правочин має відповідати справжній волі особи, яка його вчинила (ч. З ст. 203 ЦК), нотаріальному посвідченню правочину повинна перешкоджати обставина, яка не залежала від волі особи. Хоча в коментованій статті, на відміну від ч. 2 ст. 220 ЦК, не зазначено, що в разі визнання одностороннього правочину дійсним наступне його нотаріальне посвідчення не вимагається, це правило має застосовуватися за аналогією закону (ч. 1 ст. 8 ЦК).

Стаття 220. Правові наслідки недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору

1. У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

2. Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

1. Коментована стаття поширюється лише на випадки недодержання письмової нотаріальної форми щодо договорів (дво- та багатосторонніх правочинів). Договори, щодо яких сторонами не додержана встановлена згідно з вимогою закону нотаріальна форма, є нікчемними. Нікчемними є договори, які мають вчинятися в нотаріальній формі згідно із законом. Інші договори, щодо яких сторони домовилися про надання їм нотаріальної форми (ч. І ст. 209 ЦК), не вважаються згідно з коментованою статтею нікчемними, оскільки надання їм нотаріальної форми ґрунтується не на законі, а на домовленості сторін (ч. 1 ст. 209 ЦК).

2. Суд може визнати дійсним договір, укладений з порушенням нотаріальної форми. Така можливість передбачена законом як одна з форм захисту інтересів добросовісного учасника цивільних правовідносин. Суд може застосувати норми закону про визнання договору дійсним при одночасній наявності таких умов: домовленість сторін щодо всіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК), оскільки за відсутності цих умов договір вважається неукладеним, а не нікчемним; повне або часткове виконання договору (при цьому не має значення те, що інша сторона відмовляється від прийняття виконання); ухилення однієї зі сторін від нотаріального посвідчення такого договору (для визнання договору дійсним не обов'язково, щоб від нотаріального посвідчення договору ухилялася сторона, яка отримала часткове чи повне його виконання. Ухилятися від нотаріального посвідчення частково виконаного договору може й сторона, яка його виконала, якщо наслідки визнання договору нікчем ним будуть для неї вигідніші, ніж виконання іншою стороною своїх обов'язків). Якщо суд визнає договір дійсним, то наступне його нотаріальне посвідчення не вимагається.

Стаття 221. Правові наслідки вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинено малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, може бути згодом схвалений її батьками (усиновлювачами) або одним з них, з ким вона проживає, або опікуном.

Правочин вважається схваленим, якщо ці особи, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні.

2. У разі відсутності схвалення правочину він є нікчемним.

На вимогу заінтересованої особи суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь малолітньої особи.

3. Якщо правочин з малолітньою особою вчинила фізична особа з повною цивільною дієздатністю, то вона зобов'язана повернути особам, вказаним у частині першій цієї статті, все те, що вона одержала за таким правочином від малолітньої особи.

4. Дієздатна сторона зобов'язана також відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину, якщо у момент вчинення правочину вона знала або могла знати про вік другої сторони. Батьки (усиновлювачі) або опікун малолітньої особи зобов'язані повернути дієздатній стороні все одержане нею за цим правочином у натурі, а за неможливості повернути одержане в натурі — відшкодувати його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

5. Якщо обома сторонами правочину є малолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні все, що одержала за цим правочином, у натурі. У разі неможливості повернення майна відшкодування його вартості провадиться батьками (усиновлювачами) або опікуном, якщо буде встановлено, що вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла їхня винна поведінка.

6. У разі вчинення неповнолітньою особою правочину з малолітньою особою настають наслідки, встановлені частиною третьою статті 222 цього Кодексу.

1. Малолітньою вважається особа, яка не досягла 14 років. Малолітня особа має право вчиняти правочини, передбачені ч. 1 ст. 31 ЦК. Інші правочини Щодо майна малолітньої особи вчиняють її батьки. При вчиненні одним із батьків правочинів щодо майна малолітньої дитини вважається, що він діє за згодою другого з батьків. Другий з батьків має право звернутися до суду з вимогою про визнання правочину недійсним як укладеного без його згоди, якщо Цей правочин виходить за межі дрібного побутового (ч. 2 ст. 177 СК). Закон не забороняє малолітній дитині самостійно (без згоди батьків, усиновлювачів, опікуна) вчиняти правочини, які виходять за межі цивільної дієздатності дитини, оскільки при вчиненні такого правочину не застосовуються наслідки недійсності такого правочину, якщо правочин буде в подальшому схвалений батьками (усиновлювачами) або опікуном. Якщо дитина проживає з одним із батьків, достатньо тільки згоди останнього на вчинення правочину. У такому випадку визнання правочину недійсним на підставі ч. 2 ст. 177 СК є неправомірним. Дозвіл батьків (усиновлювачів, опікуна) на укладення правочину, який виходить за межі цивільної дієздатності малолітньої особи, вважається наданим за відсутності претензій другої сторони, протягом одного місяця з дня, коли вони дізналися про його вчинення.

Згідно з коментованою статтею правочини, вказані в ч. 1 ст. 71 ЦК, вважаються нікчемними, якщо відсутня згода опікуна малолітньої особи. У випадках, коли опікун висловив свою згоду на вчинення правочинів, передбачених ч. 1 ст. 71 ЦК, але не отримав для цього дозволу органів опіки і піклування, як того вимагає ця сама стаття, правовою підставою нікчемності цих правочинів є ч. 1 ст. 224 ЦК.

2. Відсутністю схвалення правочину слід вважати лише заявлення іншій стороні претензій щодо правочину батьками (усиновлювачами) або опікуном малолітньої особи. За наявності протягом одного місяця після того як батьки (усиновлювачі, опікун) дізналися про вчинення малолітньою особою правочину претензій до другої сторони, правочин вважається нікчемним. Пред'явлення претензій після встановленого законом місячного строку для заявления претензій іншій стороні не спричиняє визнання правочину нікчемним. Це пояснюється тим, що після закінчення вказаного місячного терміну (за відсутності претензій) правочин вважається схваленим, відповідно, у його сторін виникають права та обов'язки за цим правочином, відмова від яких за загальним правилом не допускається (оскільки в даному випадку воля сторони до вчинення правочину виражається її мовчанням).

Отже, претензія батьків (піклувальнів), опікуна, яка заявлена після закінчення місячного строку, не робить нікчемним правочин, вчинений малолітньою особою.

Претензії другій стороні щодо вчиненого малолітньою особою правочину можуть викладатись як в усній, так і письмовій формі. І в першому, і в другому випадках особи, які пред'являли претензії, повинні довести факт їх пред'явлення протягом обумовленого в законі строку (ст. 30 ЦПК).

Загальне правило про нікчемність правочину, щодо якого відсутнє схвалення батьків (піклувальників), опікуна, має виняток. Якщо судом буде встановлено, що правочин вчинений на користь малолітньої особи, суд може визнати такий правочин дійсним. Правочин може вважатись укладеним на користь малодітної особи у випадку, коли малолітня особа отримала від іншої сторони зустрічне задоволення в розмірі принаймні не меншому ніж відчужене нею. Крім цього, на нашу думку, отримане малолітньою за такою угодою має бути необхідним чи призначатися для особистих потреб особисто їй або може бути використане на її користь без вчинення значних додаткових витрат, або, як вказує ч. 1 ст. 178 СК, на виховання та утримання інших дітей і на невідкладні потреби сім'ї.

3. Наслідками нікчемності правочину, вчиненого малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, якщо друга сторона є повністю дієздатною, є обов'язок останньої повернути все те, що вона отримала за таким правочином від малолітньої особи.

4. Відповідальність повністю дієздатної особи щодо відшкодування збитків, завданих укладенням з малолітньою особою правочину, виникає за умови, що вона знала або могла знати про вік другої сторони, тобто про те, що малолітня особа не досягла 14-річного віку. У випадку, коли повнолітня особа не знала і не могла знати про те, що інша сторона є малолітньою, але могла знати про її неповнолітність, на нашу думку, відповідальність дієздатної особи у вигляді відшкодування збитків має настати тільки в тому випадку, коли правочин, вчинений малолітньою особою, виходить за межі цивільної дієздатності неповнолітньої особи (ст. 222 ЦК). Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК).

Обов'язок батьків (усиновлювачів) або опікуна малолітньої особи повернути дієздатній стороні все одержане за цим правочином у натурі не вважається відповідальністю. При неможливості повернути одержане в натурі вказані особи зобов'язані відшкодувати вартість одержаного малолітньою особою за цінами, які існують на момент відшкодування. На нашу думку, мається на увазі добровільне відшкодування, оскільки при наявності спору максимально віддаленим строком, на який можливо встановити ціни втраченого майна, може бути день набуття чинності рішенням. Тому при розгляді спору про розмір відшкодування в суді відшкодування вартості має здійснюватися за аналогією закону згідно з ч. З ст. 623 ЦК, тобто беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Це пояснюється тим, що в резолютивній частині рішення суду обов'язково зазначаються розмір грошових сум чи перелік майна, присуджених стороні; вартість майна, яке належить стягнути з відповідача, якщо при виконанні рішення присудженого майна у наявності не буде та ін. (п. 7 постанови ПВСУ «Про судове рішення» від 29 грудня 1976 р. № 11). При виконанні рішення суду до Державної виконавчої служби подаються виконавчі документи, які згідно з п. 4 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» мають містити резолютивну частину рішення, тобто мати й вказівку на розмір грошових сум, що підлягають стягненню. Тому і при наявності спору між сторонами щодо відшкодування вартості майна, яке неможливо повернути в натурі, вартість останнього має відшкодовуватися за цінами, які існують на момент набуття чинності рішенням.

5. Дещо інші наслідки встановлені для нікчемного правочину, якщо обидві його сторони є малолітніми особами. У такому разі за загальним правилом кожна зі сторін зобов'язана повернути в натурі другій стороні все, що одержала за цим правочином. При неможливості повернення майна відшкодування його вартості проводиться тільки за певних умов, до яких закон відносить винність поведінки батьків (усиновлювачів) чи опікуна та причинний зв'язок між такою поведінкою і втратою майна чи вчиненням правочину. За таких обставин закон допускає можливість повернення отриманого чи відшкодування вартості отриманого тільки однією стороною, якщо винність дій іншої сторони у втраті майна чи вчиненні правочину не буде встановлена.

6. Наслідки вчинення неповнолітньою особою правочину з малолітньою особою встановлені ч. 3 ст. 222 цього Кодексу.

Коментована стаття не встановлює наслідків вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності у випадках, коли інша сторона є юридичною особою. В останньому випадку слід керуватися загальними правовими наслідками недійсності правочину, встановленими частинами 1 та 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 222. Правові наслідки вчинення правочину неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який неповнолітня особа вчинила за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника, може бути згодом схвалений ними у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. Правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, може бути визнаний судом недійсним за позовом заінтересованої особи.

3. Якщо обома сторонами недійсного правочину є неповнолітні особи, то кожна з них зобов'язана повернути другій стороні усе одержане нею за цим правочином у натурі. У разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодовується його вартість за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у неповнолітньої особи відсутні кошти, достатні для відшкодування, батьки (усиновлювачі) або піклувальник зобов'язані відшкодувати завдані збитки, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину.

1. Неповнолітньою особою згідно з ч. 1 ст. 32 ЦК вважається фізична особа у віці від 14 до 18 років. Ці особи мають право вчиняти правочини, передбачені ч. 1 ст. 31 та ч. 1 ст. 32 ЦК. Всі інші правочини вчиняються неповнолітньою особою за згодою батьків (ст. 32 ЦК). Для вчинення правочину, що виходить за межі цивільної дієздатності неповнолітньої особи, згода батьків може бути виражена як до, так і після вчинення правочину. Для вчинення правочину не повнолітньою особою щодо транспортних засобів або нерухомого майна згода батьків має бути виражена до вчинення правочину (частини 2-4 ст. 32 ЦК). В інших випадках правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, вважається схваленим батьками (усиновлювачами), піклувальником, якщо останні, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії щодо цього правочину іншій стороні (про відсутність схвалення правочину див. коментар до ч. 2 ст. 221 ЦК).

При визначенні обсягу цивільної правоздатності особи віком від 14 до 18 років слід враховувати те, що повної дієздатності особа може набути (див. коментар до ст. 34 ЦК) або повну цивільну дієздатність їй може бути надано (див. коментар до ст. 35 ЦК) і до досягнення 18-річного віку. У випадку набуття чи надання повної цивільної дієздатності особою, яка не досягла 18-річного віку, згода батьків (усиновлювачів) чи піклувальника на вчинення нею право-чинів не потрібна.

Згідно з коментованою статтею правочини, вказані в ч. 1 ст. 71 ЦК, можуть бути визнані недійсними, якщо щодо них відсутня згода піклувальника неповнолітньої особи. Але у випадках, коли піклувальник висловив свою згоду на вчинення правочинів, передбачених ч. 1 ст. 71 ЦК, але не отримав для цього дозволу органів опіки і піклування, як того вимагає ця сама стаття, такі правочини є нікчемними згідно з ч. 1 ст. 224 ЦК.

2. Правочини, вчинені неповнолітніми особами за межами їх цивільної дієздатності, без згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, є оспорюваними, тобто такими, що можуть бути визнані недійсними тільки судом (ч. З ст. 215 Ю,К). В цьому полягає їх відмінність від правочинів, вчинених малолітніми особами за межами їх цивільної дієздатності (останні є нікчемними правочинами, недійсність яких встановлена в силу прямої вказівки на це закону).

3. Якщо сторонами правочину є неповнолітні особи, то внаслідок визнання такого правочину недійсним на кожну з них покладається обов'язок повернути другій стороні все одержане нею за цим правочином в натурі, а якщо це неможливо — відшкодувати вартість. Відшкодування вартості провадиться самими неповнолітніми особами за цінами, які існують на момент відшкодування (щодо моменту, на який визначаються ціни, див. коментар до ч. 4 ст. 221 ЦК). ., При відсутності у неповнолітньої особи коштів, достатніх для відшкодування вартості отриманого за недійсним правочином, закон застосовує до батьків (піклувальників), опікуна неповнолітньої особи заходи цивільно-правової відповідальності з відшкодування збитків — реальних збитків та упущеної вигоди (ч. 2 ст. 22 ЦК), але за умов, якщо вони своєю винною поведінкою сприяли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину. Якщо буде доведено винність дій батьків (піклувальників), опікуна тільки однієї сторони, то відшкодування збитків провадиться лише ними. Інша сторона, при відсутності в її поведінці вини, не відшкодовує такі збитки.

Коментована стаття не встановлює наслідків вчинення правочину неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності, якщо інша сторона є юридичною особою. В останньому випадку слід керуватися загальними правовими наслідками недійсності правочину, встановленими частинами 1 та 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 223. Правові наслідки вчинення правочину фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності

1. Правочин, який вчинила фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності без згоди піклувальника, може бути згодом схвалений ним у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

2. У разі відсутності такого схвалення правочин за позовом піклувальника може бути визнаний судом недійсним, якщо буде встановлено, що він суперечить інтересам самого підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати.

1. Обмеження цивільної дієздатності здійснюється у випадках, передбачених частинами 1 та 2 ст. 36 ЦК, тільки за рішенням суду. Внаслідок обмеження цивільної дієздатності така фізична особа може вчиняти правочини тільки за згодою піклувальника, за винятком дрібних побутових правочинів та правочинів щодо придбання ним майна на безоплатній основі (частини 2, З ст. 37 ЦК). Згода піклувальника на вчинення правочину обмежено дієздатною особою може бути отримана як до, так і після його вчинення. Заявити іншій стороні претензії щодо правочину піклувальник може протягом місяця після того, як дізнався про його вчинення. У випадку ненадання претензій протягом Вказаного строку чи їх надання після спливу цього строку правочин вважається схваленим.

2. Відсутністю схвалення правочину, здійсненого за межами цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої обмежена, слід вважати тільки надання претензій піклувальником щодо правочину протягом строку, обумовленого ч. 1 ст. 221 ЦК, оскільки незаявлення претензій в обумовлений законом строк чи заявлення їх пізніше робить правочин схваленим (щодо відсутності схвалення правочину див. коментар до ч. 1 ст. 221 ЦК). Схвалений правочин створює правові наслідки для його сторін у вигляді виникнення прав та покладення на них обов'язків, від яких сторони відмовитися не можуть.

Правочин, вчинений фізичною особою, дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності, належить до оспорюваних правочинів і може бути визнаний недійсним тільки судом за таких умов: відсутність схвалення правочину піклувальником; суперечність правочину інтересам підопічного, членів його сім'ї або осіб, яких він відповідно до закону зобов'язаний утримувати. Визнання такого правочину недійсним спричиняє наслідки, передбачені частинами 1 та 2 ст. 216 ЦК.

Стаття 224. Правові наслідки вчинення правочину без дозволу органу опіки та піклування

1. Правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (стаття 71 цього Кодексу), є нікчемним.

2. На вимогу заінтересованої особи такий правочин може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування.

1. Коментована стаття поширюється на правочини, передбачені ч. 1 ст. 71 ЦК, якщо вони вчиняються опікунами від імені фізичних осіб, над якими встановлена опіка (малолітні особи, які позбавлені батьківського піклування, та фізичні особи, визнані недієздатними, — ст. 58 ЦК), а також на правочини, які вчиняються за згодою піклувальника особами, над якими встановлено піклування (неповнолітні особи, позбавлені батьківського піклування, та фізичні особи, цивільна дієздатність яких обмежена, — ст. 59 ЦК). Якщо без дозволу органів опіки і піклування опікун вчиняє від імені підопічного правочин, передбачений ч. 1 ст. 71 ЦК, такий правочин є нікчемним. Так само є нікчемним правочин, вказаний в ч. 1 ст. 71 ЦК, що вчинений за згодою піклувальника особою, над якою встановлене піклування, але якщо піклувальник не отримав дозвіл органів опіки і піклування для надання згоди.

Згідно з «Правилами опіки та піклування» органами, які приймають рішення щодо опіки і піклування, є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад. Безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається у межах їх компетенції на відповідні відділи й управління місцевої державної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад. У селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад.

2. Нікчемний згідно з коментованою статтею правочин може бути визнаний судом дійсним лише за умови, якщо він відповідає інтересам фізичної особи, над якою встановлено опіку або піклування. Визначення того, чи вчинений правочин в інтересах підопічного чи особи, над якою встановлено піклування, потрібно проводити в кожному окремому випадку з урахуванням всіх обставин. Під інтересами підопічного чи фізичної особи, над якою встановлено піклування, слід розуміти такі наслідки правочину, які покращують побутові умови, забезпечення доглядом, лікування, виховання, навчання, розвиток. У будь-якому випадку за правочинами мають надаватися підопічному чи особі, над якою встановлено піклування, зустрічні майнові блага в розмірі, не меншому від тих, які відчужуються.

Стаття 225. Правові наслідки вчинення правочину дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними

1. Правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті — за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.

2. У разі наступного визнання фізичної особи, яка вчинила правочин, недієздатною позов про визнання правочину недійсним може пред'явити її опікун.

3. Сторона, яка знала про стан фізичної особи у момент вчинення правочину, зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану у зв'язку із вчиненням такого правочину.

1. Недійсним згідно з коментованою статтею може бути визнаний правочин, вчинений повністю дієздатною фізичною особою, але в момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними. Правочин, вчинений в такому стані, не відповідає загальним вимогам чинності правочину, зокрема відповідності волевиявлення учасника правочину його внутрішній волі (ч. З ст. 203 ЦК). Неможливість керувати своїми діями може бути підставою для визнання правочину недійсним за коментованою статтею тільки у випадках, коли така неможливість настала внаслідок її внутрішнього стану чи впливу зовнішніх чинників, але за виключенням навмисних дій інших осіб, наприклад обману чи насильства.

Зазначена стаття не вказує на причини, внаслідок яких особа не могла усвідомити значення своїх дій та (або) керувати ними. Пунктом 10 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» встановлено, що у випадках, коли немає законних підстав для визнання громадянина недієздатним, однак є дані про те, що в момент вчинення правочину він перебував у такому стані, коли не міг розуміти значення своїх дій або керувати ними, причинами, внаслідок яких особа перебувала в такому стані, можуть бути її тимчасовий психічний розлад, нервове потрясіння та ін. Для встановлення наявності такого стану на момент вчинення правочину суд призначає судово-психіатричну експертизу. Вимоги про визнання угоди недійсною з цих підстав вирішуються з урахуванням як висновку судово-психіатричної експертизи, так і інших доказів, що підтверджують чи спростовують доводи позивача про те, що в момент її укладення він не розумів значення своїх дій і не міг керувати ними.

Коментована стаття не виключає можливість визнання недійсним правочину, вчиненого особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, навіть у випадку, якщо вона своїми діями довела себе до такого стану шляхом вживання алкоголю, наркотичних чи інших речовин, які викликають розлад свідомості людини.

За загальним правилом звернутися з позовом про визнання правочину недійсним може тільки сама особа, яка перебувала в означеному у коментованій статті стані. Звернення інших осіб з позовом допускається у випадках:

смерті особи, яка в момент вчинення правочину не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними — осіб, чиї права чи інтереси порушені;

наступного визнання фізичної особи, яка вчинила правочин, недієздатною, — призначеного цій особі опікуна. Піклувальник, у випадку наступного обмеження дієздатності фізичної особи, яка вчинила правочин, не має права звернутися з позовом про визнання його недійсним на підставі коментованої статті.

2. Якщо правочин, вчинений повністю дієздатною фізичною особою, яка в момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, буде визнаний недійсним, настають наслідки, передбачені ч. 1 ст. 216 ЦК. Для відшкодування моральної шкоди достатньо: встановлення факту, що сторона в момент вчинення правочину знала про те, що інша особа не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними; наявності моральної шкоди; причинного зв'язку між цими двома фактами.

Стаття 226. Правові наслідки вчинення правочину недієздатною фізичною особою

1. Опікун може схвалити дрібний побутовий правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, у порядку, встановленому статтею 221 цього Кодексу.

У разі відсутності такого схвалення цей правочин та інші правочини, які вчинені недієздатною фізичною особою, є нікчемними.

2. На вимогу опікуна правочин, вчинений недієздатною фізичною особою, може бути визнаний судом дійсним, якщо буде встановлено, що він вчинений на користь недієздатної фізичної особи.

3. Дієздатна сторона зобов'язана повернути опікунові недієздатної фізичної особи все одержане нею за цим правочином, а в разі неможливості такого повернення — відшкодувати вартість майна за цінами, які існують на момент відшкодування.

Опікун зобов'язаний повернути дієздатній стороні все одержане недієздатною фізичною особою за нікчемним правочином. Якщо майно не збереглося, опікун зобов'язаний відшкодувати його вартість, якщо вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка опікуна.

4. Дієздатна сторона зобов'язана відшкодувати опікунові недієздатної фізичної особи або членам її сім'ї моральну шкоду, якщо буде встановлено, що вона знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан.

1. Оскільки недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину, то від її імені та в її інтересах у цивільних правовідносинах діє і вчиняє правочини опікун (ст. 41 ЦК). Тому самостійно вчинені правочини недієздатної фізичної особи не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з недійсністю цих правочинів. Але у випадках, коли недієздатна фізична особа все ж таки вчиняє правочин, то опікун може його схвалити за умови, якщо він належить до дрібних побутових правочинів. Дрібний побутовий правочин вважається схваленим, якщо опікун протягом одного місяця з дня, коли він дізнався про його вчинення, не заявить претензій іншій стороні (див. коментар до ч. 1 ст. 221 ЦК). Оскільки при відсутності претензій протягом вказаного місячного строку правочин вважається схваленим, то у його сторін виникають права та обов'язки за цим правочином, відмова від яких за загальним правилом не допускається. Отже, претензія опікуна, яка заявлена після закінчення місячного строку, не робить дрібний побутовий правочин нікчемним.

Інші правочини, які не є дрібними побутовими, є нікчемними в будь-якому випадку, навіть за їх наступного схвалення опікуном. Такий висновок випливає з того, що опікун згідно з коментованою статтею вправі схвалювати тільки дрібні побутові правочини.

2. Опікун має право звернутися до суду з вимогою про визнання дійсним нікчемного правочину, вчиненого недієздатною фізичною особою, якщо він вчинений на користь недієздатної фізичної особи. Дійсними можуть бути визнані як дрібні побутові правочини, так і інші правочини, укладені недієздатною фізичною особою.

3. За наслідками вчинення нікчемного правочину дієздатна сторона зобов'язана повернути опікуну в натурі все одержане нею за правочином. У разі неможливості відшкодування вартості провадиться за цінами, які існують на момент відшкодування (щодо визначення моменту, на який встановлюється відшкодування, див. коментар до ч. 4 ст. 221 ЦК).

На відміну від дієздатної сторони опікун, у випадку якщо майно, отримане за нікчемним правочином, не збереглося, не зобов'язаний відшкодувати дієздатній стороні його вартість. Виключенням є випадки, коли вчиненню правочину або втраті майна, яке було предметом правочину, сприяла винна поведінка опікуна. Під винною поведінкою слід розуміти як дії, так і бездіяльність опікуна. Вартість втраченого майна, отриманого від дієздатної сторони, відшкодовується за цінами, які існують на момент відшкодування (ч. 1 ст. 216 ЦК).

4. Крім вказаного вище обов'язку повернути опікуну отримане за правочином чи відшкодувати його вартість, на дієздатну особу може бути покладений також обов'язок відшкодувати моральну шкоду. При цьому не має значення, знала чи ні дієздатна особа про те, що фізична особа, яка вчиняє правочин, визнана недієздатною. Моральна шкода може бути відшкодована, якщо дієздатна особа знала про психічний розлад або недоумство другої сторони або могла припустити такий її стан, а не про факт визнання її недієздатною. Із позовом про відшкодування моральної шкоди можуть звернутись як опікун, так і члени сім'ї недієздатної фізичної особи.

Стаття 227. Правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти

1. Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

2. Якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину, вона зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином.

1. Ліцензія є документом державного зразка, який посвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов (ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»). Отримання ліцензії є необхідним для здійснення видів діяльності, передбачених ст. 9 вказаного Закону, у випадках, передбачених законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 р. № 481/95-ВР, «Про банки і банківську діяльність» та ін.

Згідно з коментованою статтею недійсними можуть бути визнані не всі правочини, вчинені юридичною особою, а тільки ті, для вчинення яких необхідна ліцензія. Правочини вважаються вчиненими без ліцензії у випадках, коли юридична особа не отримувала ліцензію; строк дії ліцензії закінчився, коли: ліцензія анульована (відкликана), а також при зупиненні дії ліцензії у випадках, передбачених законодавством (наприклад, ст. 15 Закону України «Про металобрухт» від 5 травня 1999 p. № 619-XIV).

Правочини, вчинені юридичною особою без ліцензії, належать до оспорюваних правочинів і можуть бути визнані недійсними тільки за рішенням суду. Для визнання недійсним правочину не має значення, знала чи повинна була знати інша сторона про те, що юридична особа діє без ліцензії. Оскільки коментована стаття не встановлює осіб, які можуть звернутися з позовом про визнання правочину недійсним, то в цьому, керуючись загальними нормами (ст. 1 ГПК та ст. 4 ЦПК), право на звернення до суду можуть мати інша сторона правочину, державні органи у випадках, передбачених законодавством та ін.

2. Наслідки визнання судом недійсним правочину, вчиненого юридичною особою без ліцензії, встановлені ст. 216 ЦК. При доведеності в суді факту введення другої сторони в оману щодо наявності в юридичної особи ліцензії остання зобов'язана відшкодувати іншій стороні моральну шкоду.

Стаття 228. Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок

1. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

1. Однією з цілей законодавчого врегулювання суспільних відносин взагалі і цивільних зокрема є забезпечення та охорона прав та інтересів їх учасників, третіх осіб, держави та ін. До правочинів, які порушують публічний порядок, належать правочини, спрямовані на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, АРК, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

2. Правочини, які зобов'язують принаймні одну з сторін вчинити дії, спрямовані на порушення публічного порядку, є нікчемними, відповідно, в суді можуть заявлятися тільки вимоги про застосування наслідків їх вчинення, а не цро визнання їх недійсними. Наслідки нікчемності правочину, що порушує публічний порядок, є загальними і передбачені ст. 216 ЦК.

Стаття 229. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом помилки

1. Якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов'язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.

2. У разі визнання правочину недійсним особа, яка помилилася в результаті її власного недбальства, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

Сторона, яка своєю необережною поведінкою сприяла помилці, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані їй збитки.

1. Правочини, які вчиняються під впливом помилки, належать до оспорюваних правочинів, а тому наявність помилки повинна бути доведена особою, яка діяла під її впливом. Правочини, вчинені під впливом помилки, що має істотне значення, є недійсними, оскільки не відповідають загальним підставам Дійсності правочинів, зокрема ч. 3 ст. 203 ЦК, оскільки внутрішня воля учасника правочину не відповідає її зовнішньому прояву — волевиявленню учасника, яке сформоване під впливом помилки.

Юридичне значення має не будь-яка помилка, а тільки та, яка має істотне Значення. Вказуючи на те, що помилка має стосуватися правочину, законодавець підкреслив, що при цьому не має значення, помилялась чи ні особа щодо того, які правові наслідки виникнуть за правочином. Не має значення також і помилка щодо мотивів правочину, за винятком випадків, встановлених законодавством.

Правочини, вчинені під впливом помилки, мають спільні риси з правочинами, вчиненими під впливом обману. І в першому, і в другому випадках особа, яка діє під впливом помилки чи обману, не усвідомлює цього, оскільки її воля сформована на підставі необ'єктивних відомостей. Тому визначити наявність помилки чи обману можна тільки проаналізувавши ставлення до правочину другої сторони. Вказівка закону в ч. 2 коментованої статті на необережність поведінки особи, яка сприяла помилці, свідчить про те, що визначальною ознакою правочину, вчиненого внаслідок помилки, є необережність дій чи бездіяльність особи (як тієї, що діє під впливом помилки, так і іншої сторони). Якщо дії чи бездіяльність особи будуть умисними, то з її боку має місце обман, наслідки якого для правочину, вчиненого під його впливом, передбачені ст. 230 ЦК.

2. Наслідком визнання правочину недійсним згідно зі ст. 216 ЦК є двостороння реституція. Крім цього, згідно з коментованою статтею особа, яка помилилася внаслідок власного недбальства, зобов'язана відшкодувати другій стороні завдані реальні збитки і упущену вигоду. Такий самий обов'язок покладається на іншу сторону, якщо вона своєю необережною поведінкою сприяла помилці.

Стаття 230. Правові наслідки вчинення правочину під впливом обману

1. Якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.

Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

2. Сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Навмисне введення однією із сторін в оману іншої сторони щодо обставин, які мають істотне значення, може бути підставою для визнання правочину недійсним. При застосуванні цієї статті потрібно враховувати те, що правочин може бути визнаний недійсним тільки у випадку, коли обман вчинила сторона правочину, а не будь-яка інша особа. Якщо особа повідомила іншій неправдиві відомості, наприклад про предмет правочину, і ця особа під впливом повідомлених відомостей вчинила правочин, то останній може бути визнаний недійсним внаслідок помилки (ст. 229 ЦК).

Виходячи з того, що обман вчинюється однією стороною щодо іншої, коментована стаття поширюється тільки на дво- та багатосторонні правочини, тобто договори.

Під обманом законодавець має на увазі як активну поведінку сторони правочину, яка проявляється в запереченні обставин, так і пасивну поведінку, яка полягає в тому, що особа замовчує існування істотних обставин. Визначальною ознакою обману є умисні дії сторони правочину. Необхідною умовою для визнання правочину недійсним є також те, щоб приховувані (шляхом заперечення чи замовчування) обставини могли перешкодити вчиненню правочину, якби інша особа дізналася про їх існування.

2. Внаслідок того, що сторона правочину, яка вводить в оману іншу сторону, вчиняє тим самим протиправну дію, на неї покладається відповідальність у вигляді відшкодування іншій стороні (яка введена в оману) збитків у подвійному розмірі. Збитки сторони, введеної в оману, можуть полягати у втратах, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витратах, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), а також доходах, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ст. 22 ЦК). Крім цього, сторона, яка застосувала обман, має відшкодувати іншій стороні моральну шкоду, завдану у зв'язку з вчиненням цього правочину. Моральна шкода може бути відшкодована як фізичній, так і юридичній особі (ст. 23 ЦК).

Стаття 231. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом насильства

1. Правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

2. Винна сторона (інша особа), яка застосувала фізичний або психічний тиск до другої сторони, зобов'язана відшкодувати їй збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Недійсність правочинів, вказаних у коментованій статті, викликана невідповідністю її волевиявлення справжній внутрішній волі особи, оскільки до особи застосовувався фізичний чи психічний тиск і особа була позбавлена внаслідок цього можливості вільно виразити власну волю.

Правочин, вчинений фізичною особою під фізичним чи психічним тиском, визнається недійсним, незалежно від кого такий вплив виходив - від другої сторони правочину або від іншої особи. Вплив таких осіб повинен бути реальним, тобто існувати не в уявленні особи. Проте не обов'язково, щоб дії особи, яка застосовує фізичний чи психічний тиск, мали ознаки злочину.

Для застосування коментованої статті обов'язковим є наявність зв'язку між фізичним чи психічним тиском та вчиненням правочину, а також спрямованість вказаного неправомірного впливу на сторону правочину з метою примусити її вчинити правочин.

Згідно з коментованою статтею фізичний чи психічний тиск полягає у вчиненні фізичних чи душевних страждань безпосередньо стороні правочину. ^лід звернути увагу на те, що психічний тиск може здійснюватися на сторону правочину також шляхом застосування фізичного чи психічного тиску не до сторони правочину, а до інших осіб (наприклад тих, які є близькими родичами, членами сім'ї) з метою примусити особу укласти правочин. Тиск, вчинюваний на третіх осіб, повинен розцінюватись як психічний тиск на сторону правочину в тих випадках, коли можна припустити, що воля останньої у такому випадку не відповідатиме її зовнішньому прояву у правочині.

2. Обов'язок з відшкодування збитків, завданих вчиненням правочину внаслідок застосування фізичного чи психічного тиску, покладається на особу, яка застосовувала фізичний чи психічний тиск. У випадку, коли насильство застосовувала одна особа, а сторона правочину, знаючи про це, вчинила такий правочин, спільно діючи з особою, яка застосувала насильство, то їх відповідальність має бути солідарною.

При застосуванні насильства щодо представника юридичної особи збитки і моральна шкода за коментованою статтею відшкодовуються тільки фізичній особі, оскільки фізичний чи психічний тиск можливий лише щодо людини. Якщо внаслідок визнаного недійсним правочину буде завдано збитків і юридичній особі, то остання має право на їх відшкодування в порядку, передбаченому главою 82 ЦК.

Сторона чи інша особа відшкодовує збитки стороні, яка вчинила правочин внаслідок насильства, у подвійному розмірі. Відшкодовується також моральна шкода.

Стаття 232. Правові наслідки правочину, який вчинено у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною

1. Правочин, який вчинено внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсним.

2. Довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у зв'язку із вчиненням правочину внаслідок зловмисної домовленості між ними.

1. Згідно з ч. З ст. 238 ЦК представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом. Тобто представник повинен діяти за загальним правилом в інтересах особи, яку він представляє. При комерційному представництві представник може діяти одночасно в інтересах обох чи більше сторін, виявляючи при цьому неупередженість в діях. Тому якщо представник вступає в зловмисну домовленість із другою стороною і діє при цьому у власних інтересах (інтересах інших осіб), нехтуючи інтересами осіб, яких він представляє, правочини, що вчинені представником, мають бути визнані недійсними. Такі правочини належать до оспорюваних і можуть бути визнані недійсними тільки судом.

Згідно з коментованою статтею недійсними можуть бути визнані правочини, що вчиняються представником незалежно від підстав виникнення представництва — на підставі договору, закону, акта юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (ч. З ст. 237 ЦК).

Оскільки при вчиненні правочину внаслідок зловмисної домовленості представник діє не в інтересах особи, яку він представляє, то останній таким правочином завдаються збитки. Тому для визнання недійсним правочину, вчиненого внаслідок зловмисної домовленості, суд повинен встановити не тільки факт зловмисної домовленості представника з іншою особою, а й наявність збитків та причинний зв'язок між зловмисною домовленістю та завданими збитками.

Згідно з коментованою статтею можуть бути визнані недійсними лише ті правочини, які відповідають обсягу повноважень представника. Такий висновок випливає із змісту ч. 1 ст. 241 ЦК, згідно з якою правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки самого представника (за відсутності схвалення правочину). Іншими словами, стороною правочинів, вчинених із перевищенням повноважень, є сам представник, статус якого змінився з представника на сторону правочину. За таких обставин такі правочини не можуть вважатися правочинами, вчиненими представником від імені особи, яку він представляє, а отже, не можуть бути визнані недійсними на підставі коментованої статті.

Останній висновок є також справедливим щодо правочинів, вчинених представником юридичної особи, яка перевищила свої повноваження, про що третя особа знала чи повинна була знати, оскільки в такому разі, за змістом ч. З ст. 92 ЦК, буде мати місце перевищення повноваження представника юридичної особи і, як наслідок цього, виникнення прав і обов'язків не у юридичної особи, а у представника.

2. Визнання правочину недійсним внаслідок зловмисної домовленості викликає різні правові наслідки, які залежать від того, що було підставою для представництва — договір, закон, акт юридичної особи чи ін., оскільки особливості встановлені коментованою статтею тільки для правочинів, вчинених від імені довірителя, що вказує на договірні підстави представництва.

При представництві за договором настають наслідки, зазначені в ч. 2 коментованої статті, тобто солідарний обов'язок представника та другої сторони з відшкодування збитків і моральної шкоди, завданих довірителю. При цьому відмінністю від загальних наслідків недійсності правочину (ст. 216 ЦК) є те, що в такому випадку не застосовується двостороння реституція, тобто не виникає обов'язку довірителя повернути отримане за недійсним правочином іншій стороні, яка діяла за зловмисною домовленістю з представником довірителя.

При представництві, що виникає за законом, актом юридичної особи, наслідками визнання недійсним правочину через зловмисну домовленість представника однієї сторони з другою стороною є загальні наслідки недійсності правочинів, передбачені ст. 216 ЦК, згідно з якою кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Обов'язок з відшкодування збитків та моральної шкоди вникає тільки у винної сторони — тобто у представника та сторони, з якою він діяв на підставі зловмисної домовленості.

Стаття 233. Правові наслідки правочину, який вчинено під впливом тяжкої обставини

1. Правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

2. При визнанні такого правочину недійсним застосовуються наслідки, встановлені статтею 216 цього Кодексу. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з вчиненням цього правочину.

1. Коментована стаття застосовується до дво- чи багатосторонніх правочинів (договорів), в яких особою, яка діє під впливом тяжкої для неї обставини, є фізична особа, а іншою стороною — як фізична особа, так і юридична особа. Правочини, які вчиняються під впливом тяжкої обставини, належать до оспорюваних правочинів і можуть бути визнані недійсними тільки за рішенням суду.

Згідно з п. 12 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» збігом тяжких обставин слід вважати такий майновий або особистий стан громадянина чи його близьких (крайня нужденність, хвороба тощо), які примусили укласти угоду на вкрай невигідних для нього умовах.

Для визнання недійсним правочину на підставі коментованої статті необхідно встановити факт наявності тяжких обставин, невигідність правочину для сторони, яка діяла під впливом вказаних обставин (невигідність повинна бути явною). Вчинений правочин визнається недійсним незалежно від того, хто був ініціатором його вчинення. Проте ця обставина має значення при визначенні наслідків визнання правочину недійсним.

2. При визнанні недійсним правочину, вчиненого особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних для неї умовах, настають наслідки, передбачені ч. 1 ст. 216 ЦК, тобто обов'язок кожної із сторін повернути все одержане за правочином. Обов'язок відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у зв'язку з вчиненням цього правочину, виникає тільки у сторони, яка скористалася тяжкою обставиною.

Стаття 234. Правові наслідки фіктивного правочину

1. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином.

2. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.

1. Фіктивний правочин визнається недійсним внаслідок того, що він не відповідає загальним підставам дійсності правочинів, вказаних в ч. 5 ст. 203 ЦК, оскільки не спрямований на реальне настання правових наслідків, обумовлених ним. Також у фіктивних правочинах внутрішня воля сторін (яка не спрямована на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав і обов'язків) не відповідає зовнішньому її прояву.

Хоча фіктивний правочин і не спрямований на створення правових наслідків, це не означає, що таким фіктивним правочином не можуть бути завдані збитки. Таке, наприклад, може відбутись у випадку, якщо в договорі найму сторони встановили, що у разі відчуження наймодавцем речі договір найму припиняється (ч. 2 ст. 770 ЦК). Наймодавець, який бажає припинити договір «йму, укладає фіктивний договір купівлі-продажу і відчужує річ, яка є предметом найму. Внаслідок припинення договору найму наймач несе витрати щодо демонтажу (якщо така річ є складною і є лінією з виробництва продукції), її передачею наймодавцеві внаслідок дострокового припинення договору найму, перериванням підприємницької діяльності. У випадку коли договір купівлі-продажу в подальшому буде визнаний недійсним як фіктивний, то у наймача виникає право на відшкодування завданих йому збитків солідарно з обох сторін фіктивного договору купівлі-продажу.

2. Фіктивний правочин як такий, що визнається недійсним тільки за рішенням суду, належить до оспорюваних правочинів. Під час судового розгляду подову про визнання правочину фіктивним слід мати на увазі, що відсутність певних дій сторін за правочином може мати місце і при невиконанні однією із сторін покладених на неї обов'язків. В останньому випадку згідно з п. 16 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними» Невиконання або неналежне виконання правочину не може бути підставою для визнання його недійсним. У цьому разі сторона вправі вимагати розірвання договору або застосування інших встановлених наслідків, а не визнання правочину недійсним.

Стаття 235. Правові наслідки удаваного правочину

1. Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

2. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Вчинення сторонами удаваного правочину спричиняє наслідки у вигляді визнання його недійсним. Оскільки при вчиненні удаваного правочину настання його мети — приховати інший правочин бажають досягти обидві сторони, то й до відносин цих сторін застосовуються правила того правочину, якому відповідала їхня внутрішня воля і який вони насправді вчинили. Але як зазначено в п. 14 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про визнання угод недійсними», у тому разі коли такий правочин суперечить законові, суд постановляє рішення про визнання недійсним укладеного сторонами правочину із застосуванням наслідків, передбачених для недійсності правочину, який вони мали на увазі.

Стаття 236. Момент недійсності правочину

1. Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

2. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

1. Обидва види недійсних правочинів (оспорювані і нікчемні) згідно з коментованою статтею вважаються недійсними з моменту їх вчинення.

Моментом вчинення дво- та багатосторонніх правочинів за загальним правилом слід вважати момент, визначений ч. 1 ст. 638 ЦК, тобто досягнення сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов договору. Законодавством можуть бути передбачені й інші моменти набуття чинності договорів (наприклад, частини 2, 3 ст. 640 ЦК). Так, реальні договори, навіть незважаючи на те, що сторони домовилися про всі істотні умови, не можуть вважатись укладеними, оскільки для їх укладення потрібне також передання майна або вчинення іншої дії. Виходячи з цього, реальні договори, які не набули чинності, вважаються неукладеними, а тому не можуть бути визнані недійсними. Аналогічна ситуація складається з договорами, щодо яких сторони не досягли всіх істотних умов (ст. 638 ЦК). Такі договори також не можуть бути визнані недійсними. Так, наприклад, в п. 7 Оглядового листа ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з орендними правовідносинами» від 12 квітня 2001 р. № 01-8/442 зазначається, що відсутність у договорі оренди усіх істотних умов є підставою для визнання такого договору неукладеним та припинення провадження у справі про визнання його недійсним.

Оскільки згідно з ч. 5 ст. 202 ЦК до правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину, вказані вище положення щодо набуття чинності договорами є справедливими і для односторонніх правочинів.

2. Коментована стаття встановлює тільки один момент, з якого правочини вважаються недійсними, — момент їх вчинення.

Момент набуття чинності договором слід відрізняти від строку виконання зобов'язань. Строк виконання зобов'язань встановлюється сторонами. Момент набуття договором чинності встановлюється законодавством і не може бути змінений сторонами. Не вважається виключенням із цього правила й обумовлення сторонами строку набуття договором сили через деякий час після його підписання, оскільки такі договори є вже укладеними і обов'язковими для сторін внаслідок досягнення ними істотних умов і будь-яка сторона не може в односторонньому порядку відмовитися від їх виконання. Ці договори також визнаються недійсними з моменту їх вчинення, але наслідки визнання недійсними таких договорів передбачені в ч. 2 ст. 236 ЦК — припинення можливості настання прав і обов'язків за таким договором. Це є справедливим також і для договорів, в яких обумовлено настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина) (ч. 1 ст. 212 ЦК).

Враховуючи те, що ЦК визначив тільки один момент правочину — момент його вчинення, виникає проблема з договорами найму, а також деякими видами договорів про надання послуг, зокрема юридичних, аудиторських та ш. Справа в тому що у випадку, коли виконавці за такими договорами надають послуги чи наймодавець майно, то застосувати реституцію до таких договорів при їх визнанні недійсними неможливо. Порядок визнання недійсними таких договорів визначався ч. 2 ст. 59 ЦК 1963 p., яка передбачала, що якщо з самого змісту угоди випливає, що вона може бути припинена лише на майбутнє, дія угоди визнається недійсною і припиняється на майбутнє. За чинним ЦК такі договори можуть бути визнані недійсними з моменту їх вчинення, що при практичному застосуванні цієї норми викличе зазначені вище проблеми.

Глава 17. ПРЕДСТАВНИЦТВО

Стаття 237. Поняття та підстави представництва

1. Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

2. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.

3. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

1. На відміну від ЦК 1963 p. чинний ЦК містить законодавче визначення представництва, визначаючи його як правовідношення. Правовідносини представництва за своїм змістом поділяються на внутрішні та зовнішні. До внутрішніх належать правовідносини між представником та особою, яку представляють, тобто правовідносини, що безпосередньо призводять до представницької діяльності. Здебільшого вони визначаються договором доручення (глава 68 ЦК). Внутрішні правовідносини в представництві не ведуть до зовнішнього ефекту, який виявляється у діях представника щодо третіх осіб, а саме у вчиненні представником на підставі наданих йому повноважень правочинів від імені особи, яку представляють, з третіми особами. У зв'язку з цим до зовнішніх правовідносин у представництві належать правовідносини між представником і третьою особою. Правовідносини, що складаються між особою, яку представляють, і третьою особою, є представницькими у власному розумінні, оскільки права та обов'язки за правочином, вчиненим представником і третьою особою, безпосередньо виникають в особи, яку представляють.

Учасниками правовідносин представництва є три суб'єкти: особа, яку представляють, представник та третя особа, з якою в особи, яку представляють, внаслідок вчинення представником правочину виникають цивільні права та обов'язки. Особою, яку представляють, може бути будь-яка юридична чи фізична особа. Представником може бути як фізична, так і юридична особа. Фізична особа може бути представником у випадку, якщо вона має повну цивільну дієздатність (статті 34, 35 ЦК). Не може бути представником фізична особа, над якою встановлена опіка, піклування. Юридичні особи мають право виконувати функції представника у будь-яких випадках, якщо це не суперечить їх правоздатності, визначеної законом та їх установчими документами. Так, наприклад, не може бути представником при вчиненні правочинів з купівлі-продажу нерухомості банк або торговець цінними паперами, оскільки закон не дає їм права займатися представницькою діяльністю у вказаній сфері. Здійснення фізичними та юридичними особами представництва з окремих видів діяльності, які вимагають наявності відповідних дозволів (ліцензій), можливе лише після одержання такого дозволу (ліцензії). Наприклад, не можуть здійснювати представницькі дії за договором доручення щодо укладення правочинів з цінними паперами юридичні особи, які не мають відповідних ліцензій на здійснення такого виду діяльності (див. ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та статті 26, 27 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу»).

Третьою особою, з якою представник від імені особи, яку він представляє, вчиняє правочин, може бути будь-який учасник цивільних відносин (ст. 2 ЦК), який має потрібну для вчинення правочину цивільну правосуб'єктність).

2. Від представників треба відрізняти осіб, діяльність яких схожа на представництво. Так, не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, наприклад комісіонер, який за дорученням комітента за винагороду вчиняє один чи кілька правочинів від свого імені за рахунок комітента (ст. 1011 ЦК), або управитель, який, здійснюючи від свого імені управління майном установника управління, може вчиняти щодо нього різноманітні правочини (статті 1029, 1033 ЦК). Також не є представником особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів, оскільки її дії лише сприяють вчиненню правочину, тобто мають допоміжний характер і не зв'язують сторони між собою юридичними обов'язками, або рукоприкладач, який підписує текст правочину за дорученням фізичної особи, яка внаслідок хвороби або фізичної вади не може підписатися власноручно (ст. 207 ЦК).

3. Представництво в цивільних правовідносинах виникає на підставі юридичних фактів, визначених законодавством. Серед підстав виникнення представництва ст. 237 ЦК визначає договір, закон, акт органу юридичної особи та інші підстави, встановлені актами цивільного законодавства.

При представництві, яке ґрунтується на договорі, особа представника та її повноваження визначаються договором, що укладається між особою, яку представляють, і представником. Найбільш поширеними прикладами договірного представництва є договір доручення (статті 1000,1003 ЦК), за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені і за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії, та договір транспортного експедирування (статті 929, 930 ЦК).

Представництво, яке ґрунтується на законі, виникає на підставі прямої вказівки закону (ст. 242 ЦК).

Представництвом, яке ґрунтується на акті органу юридичної особи, є представництво, в силу якого представник діє від її імені на підставі акта органу юридичної особи. У таких випадках повноваження представника на вчинення правочинів від імені юридичної особи ґрунтуються на установчих документах юридичної особи, положенні про її відокремлений структурний підрозділ, посадовій інструкції, які визначають права та обов'язки працівника, на якого покладено виконання представницьких функцій. Поширеним прикладом такого представництва є вчинення правочинів від імені юридичних осіб продавцем чи касиром у магазині, кондуктором чи водієм у транспорті, провідником у вагоні поїзду. Однак про наявність повноважень у цих осіб можливо судити лише у випадках, коли вони виконують представницькі функції в умовах службової обстановки, в якій вони діють.

Перелік підстав представництва, зазначений у ст. 237 ЦК, не є вичерпним, оскільки інші підстави, на яких може ґрунтуватися представництво, можуть бути встановлені актами цивільного законодавства, наприклад довіреність (ст. 244 ЦК).

Стаття 238. Правочини, які може вчиняти представник

1. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє.

2. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє.

3. Представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

1. Для здійснення представництва представнику потрібні відповідні повноваження. Наявність повноважень є необхідною умовою для встановлення зовнішніх правовідносин представництва між представником і третьою особою. Повноваження представника виявляються в праві останнього виступати від імені особи, яку він представляє. Отже, для вчинення представником відповідних правочинів він повинен мати необхідний обсяг повноважень, оскільки інакше вчинений ним правочин буде вважатися таким, що не був вчинений.

Представник може бути уповноважений на вчинення лише таких правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Закон допускає представництво при здійсненні будь-яких правочинів, за винятком тих, які за своїм змістом можуть бути вчинені лише особисто тією особою, яку представляють. До останніх належать заповіт, довіреність та договір довічного утримання. Не можуть бути укладеними фізичними особами через представника трудовий договір, а також такі акти цивільного стану, як: шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення та інші, що мають виключно особистий характер.

2. Згідно із законом представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є. Винятком із цього правила є комерційне представництво, при якому допускається одночасне представництво представником різних сторін правочину, якщо на це є згода сторін або такий випадок встановлений законом (ст. 243 ЦК).

Стаття 239. Правові наслідки вчинення правочину представником

1. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Представництво характеризується тим, що представник вчиняє правочин не від свого імені, а від імені особи, яку він представляє, внаслідок чого цивільні правовідносини виникають між особою, яку він представляє, та третьою особою. Отже, правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки саме особи, яку він представляє.

Стаття 240. Передоручення

1. Представник зобов'язаний вчиняти правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Він може передати своє повноваження частково або в повному обсязі іншій особі, якщо це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником, або якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє.

2. Представник, який передав своє повноваження іншій особі, повинен повідомити про це особу, яку він представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, якій передані відповідні повноваження (замісника). Невиконання цього обов'язку покладає на особу, яка передала повноваження, відповідальність за дії замісника як за свої власні.

3. Правочин, вчинений замісником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

1. За загальним правилом представник зобов'язаний вчинити правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Однак у випадках, визначених законом, представник може передати свої повноваження частково або повністю іншій особі (заміснику). Серед таких випадків закон передбачає: 1) якщо це встановлено договором або законом між особою, яку представляють, і представником; 2) якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє. Зумовити передоручення можуть різноманітні події (наприклад стихійне лихо, карантин) або обставини, що стосуються особи представника (наприклад хвороба, відпустка, відрядження, призов на військову службу), або дії третіх осіб (наприклад анулювання ліцензії представника, якщо вона потрібна для представництва, та ін.).

У випадку передоручення відбувається заміна первісного представника на замісника, який від імені особи, яку представляють, буде вчиняти правочин. У зв'язку з цим відносини представництва виникають між особою, яку представляють, та замісником. Оскільки відносини представництва мають особистий характер, закон покладає на представника, який передав свої повноваження заміснику, обов'язок сповістити про це особу, яку представляють, та надати їй необхідні відомості про замісника (його прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання та інші відомості, необхідні для виконання представницьких функцій). Зазначена інформація повинна бути надана представником особі, яку представляють, у найкоротший термін. Якщо передоручення здійснено з урахуванням зазначених вимог закону, представник не несе відповідальності за дії замісника, якому він передав повноваження. Однак у разі невиконання цього обов'язку представник відповідає за дії замісника як за власні. Правочин, вчинений замісником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

2. Передоручення повноважень за представництвом здійснюється представником у тій самій формі, в якій оформлювалися його повноваження. На відміну від цього довіреність, за якою повноваження передоручаються іншій особі, повинна бути нотаріально посвідчена (див. ст. 245 ЦК, ст. 58 Закону України «Про нотаріат»), за виключенням випадків, встановлених ч. 4 ст. 245 ЦК. Ця вимога закону поширюється і на передоручення довіреностей, виданих за правилами ст. 246 ЦК юридичними особами. З припиненням представництва втрачає чинність і передоручення.

Стаття 241. Вчинення правочинів з перевищенням повноважень

1. Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

2. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов'язки з моменту вчинення цього правочину.

1. За загальним правилом правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє (ст. 239 ЦК). На відміну від цього правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень (наприклад укладення з третьою особою договору, на укладення якого представник не мав повноважень), створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки для особи, яку представляють, лише у разі подальшого схвалення такого правочину цією особою. Зазначене перевищення повноважень може мати кількісний (вага, число, ціна, строк договору та ін.) або якісний (характер правочину, властивості предмета правочину та ін.) вираз.

2. Згідно з коментованою статтею звернутися до особи, від імені якої діяв представник, за схваленням правочину може як сам представник, так і третя особа, з якою такий правочин був вчинений. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, робить правочин дійсним з моменту його вчинення, тобто наступне його схвалення діє із зворотною силою. Схвалення правочину особою, яку представляють, за правовою природою є одностороннім правочином. Зазначений правочин може бути вчинений у письмовій формі шляхом направлення окремого документа, наприклад листа, телеграми, телетайпограми, до представника чи іншого учасника правочину або написання вказівки про схвалення правочину на примірнику самого правочину, наприклад договору. Для правочинів, які не потребують письмової форми, можливе їх схвалення в усній формі. Схвалення правочинів, вчинених представником, можливе і шляхом здійснення особою, яку представляли, дій, які свідчили б про прийняття правочину до виконання, наприклад здійснення платежу, передача майна, надання робіт, послуг. Схвалення правочину повинно бути надане в строки, встановлені при вчиненні правочину, або в межах звичайно необхідного для цього часу.

Стаття 242. Представництво за законом

1. Батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей.

2. Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною.

3. Законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа.

Представництво, яке ґрунтується на законі, виникає на підставі прямої вказівки закону. Згідно з коментованою статтею на законі ґрунтується представництво малолітніх і неповнолітніх дітей їх батьками (усиновлювачами) або малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною, опікуном. Характерною рисою представництва за законом є його спрямованість на захист прав і законних інтересів осіб, які не можуть самі піклуватися про себе. Законними представниками малолітніх та неповнолітніх дітей є їх батьки (усиновлювачі). Батьки (усиновлювачі), діючи від імені своїх дітей на підставі закону, а також актів цивільного стану, які підтверджують факт народження дитини, шлюбу, усиновлення та ін., мають право вчиняти правочини від імені своїх малолітніх і неповнолітніх дітей. Однак укладені ними правочини не можуть суперечити правам та інтересам дітей (див. ст. 203 ЦК та коментар до неї).

Законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної судом недієздатною, є опікун. Повноваження останнього ґрунтуються на нормі закону, а також рішенні суду про встановлення опіки та акта органу опіки та піклування про призначення опікуна. Опікун має право вчиняти правочини від імені та в інтересах підопічного (ч. З ст. 67 ЦК). Законним представником, у випадках, передбачених законом, може бути і інша особа, наприклад учасник повного товариства або простого товариства, який має право діяти від імені товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором або договором простого товариства (статті 122, 1135 ЦК). Представництво, яке ґрунтується на законі, на відміну від добровільного представництва, виникає без волевиявлення особи, яку представляють, а обсяг і зміст повноважень представника визначаються безпосередньо законом.

Стаття 243. Комерційне представництво

1. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

2. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом.

3. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю.

4. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

1. Коментована стаття містить законодавче визначення нового різновиду добровільного представництва в Україні — комерційного представництва. Згідно із законом комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. За підставами виникнення комерційне представництво ґрунтується на договорі, укладеному між комерційним представником і особою, яку він представляє. За своєю правовою природою цей договір є договором доручення (ст. 1000 ЦК). Норми глави 68 ЦК, що регулюють договір доручення, визначають деякі особливості договору доручення у комерційному представництві, наприклад щодо виконання доручення повіреним (ст. 1004 ЦК), припинення договору доручення (ст. 1008 ЦК) або наслідків припинення договору доручення (ст. 1009 ЦК). Повноваження комерційного представника на вчинення правочинів можуть бути підтверджені як письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, так і довіреністю.

Для комерційних представників закон допускає одночасне представництво кількох сторін правочину за їх згодою та в інших випадках, встановлених законом. З цієї норми закону можна зробити висновок, що комерційне представництво істотно відрізняється від інших видів представництва, оскільки при звичайному представництві вчинення таких правочинів заборонене законом (див. ст. 238 ЦК та коментар до неї).

2. Комерційне представництво має свої особливості:

1) оскільки комерційне представництво відбувається в сфері підприємницької діяльності, а її суб'єктом є особа, яка постійно представляє підприємців при укладанні договорів, комерційним представником може бути лише суб'єкт підприємницької діяльності;

2) можливість здійснення одночасного представництва кількох сторін правочину допускається за умови наявності згоди сторін правочину та в інших випадках, встановлених законом;

3) оскільки комерційне представництво є підприємницькою діяльністю, договори доручення, що укладаються сторонами з комерційним представником, мають оплатний характер;

4)комерційний представник зобов'язаний виконати доручення самостійно, тобто безпосередньо сам, у зв'язку з чим він не може передавати свої повноваження іншій особі (передоручення).

Конструкція коментованої статті визначає можливість встановлення законом особливостей комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності. Наприклад, встановлення законом можливості надання представникові (повіреному) виключного права на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором, з встановленням у договорі строку дії та (або) території, у межах якої чинне виключне право представника (ч. 2 ст. 1000 ЦК).

Стаття 244. Представництво за довіреністю

1. Представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

2. Представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи.

3. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

1. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність є підставою представництва, яка ґрунтується на односторонньому волевиявленні особи, яку представляють. Вона також може ґрунтуватися на договорі або акті юридичної особи. За своєю правовою природою довіреність є одностороннім правочином. Останнє викликане тим, що вчинення цього правочину здійснюється діями однієї сторони, а саме особи, яку представляють за довіреністю (довірителем), та не потребує згоди представника. Зазначений правочин є фідуціарним, оскільки він тісно пов'язаний з особою представника. На довіреність як цивільний правочин поширюються загальні вимоги закону щодо правочинів. На відміну від договору або акта юридичної особи, які визначають переважно внутрішні відносини між представником та довірителем, довіреність має своїм призначенням встановлення зовнішніх відносин представництва, а саме відносин між довірителем та третьою особою за допомогою дій представника. Отже, довіреність як правочин вчиняється довірителем перед представником, але спрямована також щодо третіх осіб, з якими представнику належить вчинити правочини. Правові наслідки вчиненого представником правочину для довірителя відбуваються незалежно від того, чи була ознайомлена третя особа з довіреністю при вчиненні правочину за участі представника, чи ні. Треті особи дізнаються про зміст повноважень представника зі змісту наявної в нього довіреності. У свою чергу, зміст довіреності визначається правосуб'єктністю особи, яку представляють.

Дії, які належить вчинити представнику, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними (ст. 1003 ЦК). У довіреності вказується особа, на яку довіреність видана (представник), особа, яка її видала (довіритель), їх адреси (місцезнаходження), бути відображена воля довірителя на вчинення від його імені представником правочину, та вказана дата її вчинення, оскільки без неї довіреність є нікчемною (ст. 247 ЦК). Про вимоги до змісту довіреності, що підлягає нотаріальному посвідченню, див. п. 146 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Довіреність може бути складена від імені однієї або кількох осіб на ім'я однієї або кількох осіб. Довіреність на вчинення правочину видається довірителем представнику або безпосередньо третій особі, з якою представник повинен вчинити від імені довірителя правочин.

2. За змістом і обсягом повноважень довіреності поділяються на:

1) разові, які видаються на вчинення одного правочину, наприклад на продаж будинку або отримання заробітної плати;

2) спеціальні, які видаються на вчинення багатьох однорідних правочинів, наприклад на укладення договорів керівнику філії, представництва юридичної особи, отримання заробітної плати, пенсії, поштового переказу протягом визначеного строку;

3) загальні, які видаються на визначений строк на вчинення різноманітних правочинів, наприклад довіреність на вчинення учасником простого товариства правочинів з третіми особами від імені всіх учасників.

Стаття 245. Форма довіреності

1. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

2. Довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків, встановлених частиною четвертою цієї статті.

3. Довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військово-лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем.

Довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також довіреність робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

Довіреність особи, яка перебуває у місці позбавлення волі (слідчому ізоляторі), може бути посвідчена начальником місця позбавлення волі.

Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.

4. Довіреність на одержання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо) може бути посвідчена посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні або за місцем його проживання.

1. Довіреність завжди повинна мати письмову форму. Згідно з вимогами закону форма довіреності має відповідати формі, в якій вчиняється правочин. Отже, форма довіреності може бути звичайною письмовою або письмовою нотаріальною. Нотаріально посвідчена довіреність вимагається на вчинення правочину, який потребує нотаріального посвідчення, у випадках, передбачених законом або договором (ст. 209 ЦК). Нотаріального посвідчення вимагає і довіреність, за якою повноваження передоручаються іншій особі, крім випадків, встановлених ч. 4 коментованої статті. Ця вимога закону поширюється і на передоручення довіреностей, виданих за правилами ст. 246 ЦК юридичними особами. Довіреність, видана в порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню після подання основної довіреності, в якій застережене право на передоручення, або після подання доказів того, що представник за основною довіреністю примушений до цього обставинами для охорони інтересів особи, яка видала довіреність.

2. Нотаріальне посвідчення довіреностей в Україні згідно зі статтями 34-38 Закону України «Про нотаріат» та Указу Президента України «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні» від 23 серпня 1998 р. № 932/98 здійснюється: державними нотаріальними конторами; приватними нотаріусами; у населених пунктах, де немає державних нотаріусів, посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів; консульськими установами України.

Норми коментованої статті також визначають перелік довіреностей, які хоч і не є нотаріально посвідченими, але згідно із законом прирівнюються до них. Як виняток із загальних правил довіреність на право участі та голосування на загальних зборах акціонерів акціонерних товариств може посвідчуватися реєстратором або правлінням акціонерного товариства (емітента акцій) (див. ст. 45 Закону України «Про господарські товариства»), а довіреність фізичної особи на здійснення видаткових операцій за її поточним рахунком у банку може бути посвідчена уповноваженим працівником банку, у присутності власника рахунку та довірених осіб (див. п. 7.1 «Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах»).

Стаття 246. Довіреність юридичної особи

1. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріпленою печаткою цієї юридичної особи. За вказаним правилом довіреності видаються всіма юридичними особами, незалежно від їх організаційно-правової форми чи форми власності. Новацією норм цієї статті є те, що на відміну від ЦК 1963 p. видавати довіреності від імені юридичної особи може не тільки керівник юридичної особи, а й інші особи, уповноважені на це установчими документами юридичної особи.

Стаття 247. Строк довіреності

1. Строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії.

2. Строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої вона видана.

3. Довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною.

Довіреність є строковим правочином, тобто дія довіреності обмежена у часі. Згідно з вимогами закону в кожній довіреності має бути зазначена дата її вчинення, а її відсутність робить довіреність нікчемною. Строк довіреності зазначається у довіреності. Якщо строк її дії не зазначений, довіреність зберігає чинність до її припинення. Отже, норми ст. 247 ЦК, на відміну від норм ЦК 1963 р., не обмежують у часі строк дії довіреності, який раніше, як правило, не міг перевищувати трьох років.

Стаття 248. Припинення представництва за довіреністю

1. Представництво за довіреністю припиняється у разі:

1) закінчення строку довіреності;

2) скасування довіреності особою, яка її видала;

3) відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

6) смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

У разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає своє повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;

7) смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

2. З припиненням представництва за довіреністю втрачає чинність передоручення.

3. У разі припинення представництва за довіреністю представник зобов'язаний негайно повернути довіреність.

1. Представництво за довіреністю припиняється внаслідок цілого ряду юридичних фактів, визначених коментованою статтею:

довіреність припиняє свою дію внаслідок закінчення строку довіреності, оскільки довіреність є строковим правочином;

разова довіреність припиняє свою дію після вчинення представником від імені особи, яку представляють, правочину, на здійснення якого довіреність була видана. У цьому випадку довіреність припиняє свою дію незалежно від того, закінчився на той момент строк дії довіреності чи ні;

довіреність припиняє свою дію за скасуванням довіреності особою, що її видала, тобто вчинення особою, яку представляють за довіреністю, одностороннього правочину, який може бути вчинений з будь-яких причин та в усякий час. Винятком із цього правила є видача безвідкличних довіреностей на певний час у випадках, встановлених законом (ст. 249 ЦК);

довіреність припиняє свою дію у разі відмови представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю (див. ст. 250 ЦК). Зазначена відмова також може бути вчинена представником з будь-яких причин та в усякий час;

підставою припинення довіреності є припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

підставою припинення довіреності є припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

підставою припинення довіреності є смерть особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності. У разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає своє повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;

підставою припинення довіреності є смерть особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

2. Розглядаючи підстави припинення довіреності, треба зазначити, що припинення юридичної особи та смерть фізичної особи (оголошення її померлою), яка видала довіреність або отримала її, веде до припинення довіреності тому, що припинення існування одного з учасників правовідносин представництва припиняє дію повноваження за довіреністю. У свою чергу, припинення довіреності внаслідок визнання фізичної особи недієздатною обумовлюється тим, що така особа не може вчиняти будь-яких правочинів, які від її імені та в її інтересах згідно із законом вчиняє опікун (статті 41, 242 ЦК). Припинення довіреності внаслідок визнання особи безвісно відсутньою обумовлюється тим, що тривала відсутність відомостей робить відносини представництва невизначеними. Останнє дістає свій вираз у тому, що відсутня або особа, від імені якої представник повинен вчинити правочин, або сам представник. Крім того, тривала відсутність особи, яку представляють, може порушувати права третьої особи, з якою представником вчинено правочин. Припинення довіреності внаслідок обмеження цивільної дієздатності обумовлюється тим, що така особа може вчиняти лише дрібні побутові правочини, до яких видача довіреності або вчинення правочинів за довіреністю не належить (ст. 37 ЦК).

3. Оскільки передоручення має похідний від довіреності характер, з припиненням останньої втрачає чинність і передоручення.

В цілях забезпечення неможливості використання довіреності, яка втратила чинність, закон зобов'язує представника у разі припинення представництва за довіреністю негайно повернути довіреність особі, яку представляють.

Стаття 249. Скасування довіреності

1. Особа, яка видала довіреність, за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною.

2. Особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність.

3. Права та обов'язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення правочину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Це правило не застосовується, якщо третя особа знала або могла знати, що дія довіреності припинилася.

4. Законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час.

1. Особа, яка видала довіреність, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Скасування довіреності особою, яку представляють, є одностороннім правочином, що може бути вчинений з будь-яких причин та в усякий час. Винятком із цього правила є безвідкличні довіреності, право на видачу яких встановлюється законом. Відмова від цього права особи, яку представляють за довіреністю, згідно із законом є нікчемною.

2. Закон зобов'язує особу, яка видала довіреність і згодом скасувала її, негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність. Отже, права та обов'язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення правочину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Однак якщо третя особа знала про скасування довіреності або передоручення, вищевказане правило не застосовується. Відсутність чи наявність таких обставин повинна доводити особа, яка заперечує дійсність вчиненого правочину або вимагає його виконання.

3. Як виняток із загального правила, законом може бути встановлене право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час. Прикладом встановлення законом такого права є право забудовника на час дії угоди надавати безвідкличну довіреність управителю на право делегування третім особам функцій забудовника у разі порушення останнім умов угоди з управителем (див. ст. 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19 червня 2003 p. № 978-IV).

Стаття 250. Відмова представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю

1. Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

2. Представник зобов'язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

3. Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

4. Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті.

Довіреність припиняє свою дію у випадку відмови представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Зазначена відмова є одностороннім правочином і може бути вчинена представником з будь-яких причин та у всякий час. Однак відмова від вчинення дій за довіреністю працівника, який в силу трудових обов'язків повинен вчиняти правочини на підставі довіреності, наприклад керівник філії або представництва юридичної особи приватного права (ст. 95 ЦК), буде для зазначених осіб порушенням трудових обов'язків та буде зумовлювати наслідки, передбачені трудовим законодавством України.

Закон зобов'язує представника, що відмовився від вчинення дій за довіреністю, негайно повідомити особу, яку він представляє, про таку відмову. Однак представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними, такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, або іншим особам.

У разі недодержання представником вимог закону щодо негайного повідомлення особи, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю, та відмови представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам, представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки.

Розділ V. СТРОКИ ТА ТЕРМІНИ. ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

Глава 18 ВИЗНАЧЕННЯ ТА ОБЧИСЛЕННЯ СТРОКІВ

Стаття 251. Поняття строку та терміну

1. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

2. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

3. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Існування надійного та функціонального механізму правового регулювання і захисту цивільних прав неможливе без урахування фактору часу. Виникнення, зміну або припинення правовідносин, обов'язок вчинити дії чи можливість вдатися до засобів захисту порушеного права закон неодмінно пов'язує з певними моментами або періодами часу.

Щодо визначення правової природи строків у науковій літературі немає єдиної точки зору. Деякі правознавці вважають, що строки належать до категорії юридичних подій, оскільки їх настання або сплив мають об'єктивний характер та не залежать від волі суб'єктів правовідносин. Інші дослідники цієї теми схиляються до необхідності визнання за строками окремого статусу у загальній системі юридичних фактів, вважаючи, що з точки зору цивільного права строки є поєднанням об'єктивного (перебіг часу) та суб'єктивного (можливість впливу волі людей на перебіг певного строку) чинників. Найбільш обґрунтованою та такою, що відповідає ідеї ст. 251 цього Кодексу, вважається позиція тих авторів, які пропонують розглядати цивільно-правові строки як часову форму існування та розвитку цивільних прав і обов'язків, не включаючи їх взагалі в систему юридичних фактів. Дійсно, якщо з точки зору теорії юридичний факт завжди є самодостатньою правовою категорією, то строк у цивільному праві сам по собі не існує, будучи лише юридичним відображенням часового буття певних дій або подій.

На відміну від ЦК 1963 p., п'ята глава якого була присвячена регулюванню дії лише позовної давності, відповідні норми чинного ЦК містять досить детальні правила обчислення не лише строків захисту, а й строків, які застосовуються у регулятивних правовідносинах (строки здійснення та виконання суб'єктивних прав і обов'язків). Стаття 251 ЦК вперше в історії вітчизняної цивілістики дає законодавче визначення таким поняттям, як «строк» і «термін», розглядаючи їх при цьому окремо. У закріпленій цією статтею термінології строк визначається як певний проміжок (період) часу, а терміном визнається момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення.

В праві існує ціла низка підстав, за якими може бути проведена класифікація цивільно-правових строків і термінів. Одна з таких класифікацій строків за джерелом їх встановлення законодавчо закріплена в ч. З ст. 251 ЦК, яка передбачає поділ цивільно-правових строків і термінів на законодавчі, договірні та судові.

Законодавчими строками визнаються строки, зафіксовані в законах або інших нормативних актах. Наприклад, до таких строків належить строк позовної давності або передбачений ч. 2 ст. 47 ЦК п'ятирічний строк, протягом якого спадкоємці оголошеної померлою особи не вправі відчужувати нерухоме майно, яке перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини.

На відміну від законодавчих строків, договірні строки встановлюються самими учасниками цивільних правовідносин, а не органом, який здійснює правове регулювання. Прикладом такого строку є обумовлений сторонами договору позики строк повернення позиченого майна.

До судових строків належать строки, встановлені рішенням суду загальної юрисдикції, господарського або третейського суду. Порівняно із законодавчими та договірними строками строки і терміни, які встановлюються рішенням суду, застосовуються в цивільному праві нечасто. Як правило, застосування судового строку має місце в тих правовідносинах, учасники яких перебувають в стані конфлікту.

У правовій теорії поширеним є поділ строків за обсягом самостійності учасників правовідносин, який, між іншим, має і практичне значення. Згідно з цією класифікацією визначають імперативні строки, які встановлюються законом і не можуть бути змінені угодою сторін, та диспозитивні, які хоч і встановлюються нормою позитивного права, однак можуть бути змінені учасниками правовідносин. Інколи в науковій літературі пропонується в межах цієї класифікації окремо виділяти також імперативно-диспозитивні строки. Особливість цього виду строків полягає в тому, що законодавець визначає максимальний або мінімальний строк для вчинення певних дій, надаючи учасникам таких правовідносин можливість цей строк лише зменшувати або збільшувати. Прикладом такого заходу законодавчої техніки є ч. 2 ст. 680 ЦК, яка встановлює дворічний (а для об'єктів нерухомості — трирічний) строк виявлення недоліків і пред'явлення вимоги у зв'язку з недоліками придбаного товару, одночасно передбачаючи можливість збільшення цього стороку сторонами договору. Іншим прикладом імперативно-диспозитивного строку є строк позовної давності.

Важливим з точки зору теорії і практики цивільного права є поділ строків на строки здійснення суб'єктивних прав і виконання обов'язків та строки захисту цивільних прав.

Строки здійснення суб'єктивних прав, у свою чергу, поділяються на:

строки існування суб'єктивного права, призначення яких полягає в забезпеченні необхідної визначеності та впорядкованості правовідносин. Треба зауважити, що в абсолютних цивільних правовідносинах діє принцип безстроковості права, тому зазначені строки, як правило, застосовуються щодо тих прав, які мають характер відносних (ст. 846 ЦК);

присічні (преклюзивні) строки, які надають уповноваженій особі чітко визначений час для реалізації свого права. Нездійснення права в цей строк призводить до автоматичного припинення даного права. Основна відмінність цих строків від строків існування цивільного права полягає в тому, що преклюзивні строки стосуються лише тих цивільних прав, які могли б існувати і в подальшому за умови їх належного здійснення уповноваженим суб'єктом. Яскравим прикладом присічного стороку є закріплений ч. 4 ст. 559 ЦК шестимісячний строк, протягом якого кредитор вправі пред'явити до поручителя вимоги щодо виконання порушеного основного зобов'язання. У противному випадку закріплене договором поруки право вимоги кредитора припиняється;

гарантійні строки, які встановлюють певний період у часі, протягом якого продавець або підрядник зобов'язується своїми силами усунути всі виявлені недоліки переданого товару чи виконаних робіт або замінити неякісну річ (ч. 1 ст. 859, ч. 2 ст. 675 ЦК). Мета встановлення гарантійних строків полягає в тому, щоб забезпечити набувачеві або замовнику можливість виправлення тих недоліків, які можуть бути виявлені лише в процесі експлуатації або зберігання товару.

Строки захисту суб'єктивних прав також мають види та поділяються на:

претензійні, протягом яких уповноважена особа вправі (а іноді — зобов'язана) звернутися безпосередньо до зобов'язаного суб'єкта з вимогою певної поведінки з боку останнього. Як правило, пред'явлення претензії не є обов'язком суб'єкта правовідносин, однак в окремих випадках закон передбачає обов'язкове звернення з претензією до боржника в порядку досудового врегулювання спору (ч. 1 ст. 925 ЦК);

строки позовної давності (див. коментар до ст. 256 ЦК).

Стаття 252. Визначення строку та терміну

1. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

2. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Як і ч. 3 ст. 251 цього Кодексу, ст. 252 ЦК законодавчо закріплює класифікацію цивільно-правових строків та термінів, але за іншим критерієм — за способом їх встановлення. Отже, строки в цивільному праві визначаються шляхом вказування на їх тривалість (роки, місяці, тижні тощо), що, звичайно, обумовлено їх темпоральною природою як певних періодів часу. На відміну від строків, терміни визначаються конкретною датою і застосовуються в тих правовідносинах, де здійснення суб'єктивного права або виконання обов'язку пов'язується з точним моментом у часі. На практиці іноді термін виконання договору визначається не просто точною календарною датою, а й конкретною годиною, як це має місце, наприклад, при перевезенні пасажирів (ст. 919 ЦК).

Специфіка визначення терміну вказівкою на подію, яка має неминуче настати, полягає в тому, що в момент укладання договору сторони відповідних правовідносин в силу об'єктивних обставин не можуть знати точної дати настання цієї події. Зокрема, прикладом такої події є смерть відчужувача за договором довічного утримання (ст. 744 ЦК). При цьому потрібно звернути увагу на ту обставину, що подія, про яку йдеться в п. 2 ст. 252 ЦК, має неминуче настати. Тому подія страхового випадку, настання якої є лише ймовірним, але не обов'язковим, не може вважатися терміном у розумінні ст. 252 ЦК, а лише свідчить про належність договору страхування до так званих умовних договорів.

Стаття 253. Початок перебігу строку

1. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

З точки зору практичного застосування норм глави 18 ЦК першочергове значення має правильність визначення початку перебігу цивільно-правових строків. Стаття 253 ЦК містить правило, згідно з яким певний період часу, початок якого визначений календарною датою або подією, починається з наступного дня після вказаної дати або дня події, які, в свою чергу, до цього строку не включаються. Наприклад, якщо особа дізналася про факт порушення її суб'єктивного права 31 жовтня, перебіг строку позовної давності за правилами цієї статті починається з 1 листопада.

Стаття 254. Закінчення строку

1. Строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

2. До строку, що визначений півроком або кварталом року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року.

3. Строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п'ятнадцяти дням.

Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.

4. Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

5. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Стаття 254 ЦК є логічно пов'язаною з попередньою статтею цього Кодексу і встановлює правила закінчення строків, початковий момент перебігу яких визначений ст. 253 ЦК. Встановлення загальних для всіх цивільно-правових інститутів правил закінчення строків є новим для вітчизняної цивілістики, адже ЦК 1963 p. такої норми не містив.

Зі змісту ст. 254 ЦК вбачається, що в основу правил визначення моменту закінчення різних видів строків покладено специфіку одиниці виміру часу, яка використовується в конкретному випадку.

Так, строк, який визначається роками, буде закінчений в той самий день і місяць, коли він розпочався, але останнього року цього строку.

Визначений місяцями строк спливає у відповідне число останнього місяця строку, а якщо останній місяць такого числа не має, то закінчення строку припадатиме на останнє число цього місяця. Наприклад, двомісячний строк, який розпочався ЗО грудня, спливає 28 лютого. Ці правила застосовуються і до так званих кратних строків (півроку, квартал).

Звертає на себе увагу та особливість, що в п. З ст. 254 ЦК іменник «місяць» використовується лише в множині. Отже, якщо виходити з буквального розуміння цієї норми, можна дійти висновку про поширення її правил лише на строки тривалістю два чи більше місяців, в той час як строк в один місяць має обчислюватися за правилами, встановленими для строків, визначених тижнями. Однак такий підхід слід визнати помилковим, адже він суперечить закріпленому нормою ст. 254 ЦК принципу визначення кінцевого моменту цивільно-правових строків, в основу якого покладено не кількісні, а якісні критерії (особливість одиниці виміру часу). До застосування правил п. З цієї статті щодо строків тривалістю в один і більше місяців схиляється і судова практика.

Якщо строк є кратним щодо місяця (півмісяця, два з половиною місяці), то застосовуються правила обчислення строків, визначених днями або місяцями і днями. При цьому строк, визначений у півмісяця, буде вважатися п'ятнадцятиденним незалежно від того, скільки днів нараховує конкретний місяць — 28 чи 31, а строк тривалістю два з половиною місяці буде дорівнювати відповідно двом місяцям і п'ятнадцяти дням.

У випадку обчислення строку тижнями він спливає в той самий день останнього тижня строку. Наприклад, тритижневий строк, який розпочався у п'ятницю, сплине у п'ятницю третього тижня.

Додатковою гарантією забезпечення суб'єктивних прав учасників цивільних правовідносин є ч. 5 ст. 254 ЦК, якою закріплено правило перенесення на наступний день останнього дня строку, якщо він припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день. Зазначена норма не містить відповіді на питання, яким буде останній день строку у разі збігання вихідного і святкового днів, адже відповідно до ч. З ст. 67 КЗпЦ у такому випадку вихідний день автоматично переноситься на наступний. Проте якщо виходити з мети цього правила і судової практики, яка склалася щодо його практичного застосування, останнім днем строку у випадку збігання вихідного і святкового днів буде найближчий робочий день.

Стаття 255. Порядок вчинення дій в останній день строку

1. Якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

2. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Регулювання відносин, пов'язаних з вчиненням юридичних дій в останній день встановленого для цього строку, має певну специфіку. Як вбачається зі змісту ч. 1 ст. 255 ЦК, будь-яка дія, для здійснення якої встановлено певний період часу, може бути здійснена до 24 годин даного періоду. У випадку визначення такого періоду годинами відповідна дія повинна бути вчинена до закінчення останньої години строку.

Практика свідчить, що інколи вчинення певної дії неможливе без звернення уповноваженої чи зобов'язаної особи до певної установи. У такому випадку закінчення строку відбудеться одночасно з припиненням зазначеною установою відповідних операцій в останній день строку. При цьому законодавець робить акцент саме на припиненні відповідних операцій, а не закінченні робочого дня в даній установі, оскільки ці два моменти можуть не збігатися. Посилання в ч. 1 ст. 255 ЦК на те, що вказані операції в установі мають бути припинені за встановленими правилами, дозволяє зробити висновок, що у випадку припинення таких операцій раніше, ніж це передбачено правилами, сплив строку не відбудеться.

Письмові заяви та повідомлення, які хоч і призначені певним особам, однак здані до установ зв'язку до 24 години останнього дня строку з метою їх направлення адресату, вважаються такими, що подані вчасно.

Глава 19. ПОЗОВНА ДАВНІСТЬ

Стаття 256. Поняття позовної давності

1. Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

В умовах необхідності забезпечення стабільності майнових відносин у суспільстві та конкретизації прав і обов'язків їх учасників встановлення певних часових обмежень примусового захисту цивільного права або інтересу має надзвичайно велике значення. Саме таку функцію покликаний виконувати закріплений у главі 19 ЦК цивільно-правовий інститут строків давності. Оскільки основним засобом примусового захисту порушеного цивільного права є позов, вказані строки отримали назву строків «позовної давності».

Стаття 256 ЦК є законодавчою новелою, адже до прийняття чинного ЦК вітчизняне цивільне право не мало легального визначення позовної давності. Позитивним моментом цієї норми є і те, що на відміну від ст. 71 ЦК 1963 p., яка встановлювала строк для примусового захисту цивільних прав, у ст. 256 ЦК йдеться про законні інтереси суб'єктів цивільного права, які теж можуть бути порушені.

Отже, відповідно до змісту зазначеної норми позовною давністю є певний період часу, протягом якого уповноважена особа може удатися до заходів юрисдикційної форми захисту свого порушеного права або інтересу. Для правильного розуміння цього визначення треба враховувати, що позовна давність є цивільно-правовим інститутом, який за своєю юридичною природою є тісно пов'язаним з цивільним процесом, тому в теорії і практиці прийнято розрізняти право на позов у матеріальному та процесуальному розумінні.

Так, якщо правом на позов у процесуальному значенні є не обмежена часом можливість особи звернутися до суду загальної юрисдикції, господарського або третейського суду за захистом свого цивільного права, то право на позов у матеріальному розумінні означає право позивача (заявника) на задоволення заявленої ним вимоги. Виникнення у суб'єкта цивільних правовідносин права на позов у матеріальному розумінні можливе лише за наявності двох основних умов: 1) відповідне суб'єктивне право повинно дійсно належати заявникові; 2) зазначене право має бути порушене іншою особою. Отже, правила позовної давності, закріплені главою 19 ЦК, стосуються права на позов у матеріальному розумінні (виключенням є ч. 2 ст. 267 ЦК).

Стаття 257. Загальна позовна давність

1. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Строки позовної давності поділяються на загальний та спеціальні. Загальний строк позовної давності, закріплений ст. 257 ЦК 1963 p., як і строк, передбачений ст. 71 ЦК, становить три роки. За загальним правилом цей строк застосовується до захисту всіх цивільних прав незалежно від статусу уповноваженого суб'єкта та характеру спірних правовідносин. Виключення з цього правила можуть мати місце лише у випадках, прямо передбачених законом. При цьому треба мати на увазі, що відповідно до Прикінцевих та перехідних положень ЦК правила глави 19 застосовуються до позовів, строк пред'явлення яких, встановлений законодавством, що діяло раніше, не сплив до набрання чинності ЦК.

Стаття 258. Спеціальна позовна давність

1. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

2. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог:

1) про стягнення неустойки (штрафу, пені);

2) про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації.

У цьому разі позовна давність обчислюється від дня поміщення цих відомостей у засобах масової інформації або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості;

3) про переведення на співвласника прав та обов'язків покупця у разі порушення переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності (стаття 362 цього Кодексу);

4) у зв'язку з недоліками проданого товару (стаття 681 цього Кодексу);

5) про розірвання договору дарування (стаття 728 цього Кодексу);

6) у зв'язку з перевезенням вантажу, пошти (стаття 925 цього Кодексу);

7) про оскарження дій виконавця заповіту (стаття 1293 цього Кодексу).

3. Позовна давність у п'ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману.

4. Позовна давність у десять років застосовується до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину.

1. Статтею 258 ЦК встановлені спеціальні строки позовної давності, які відрізняються від загального строку тим, що підлягають застосуванню лише у випадках, прямо передбачених законом. На відміну від ЦК 1963 p., який передбачав лише спеціальні строки меншої тривалості, ніж загальний, спеціальні строки, закріплені ст. 258 ЦК, можна поділити на дві основні групи: скорочені строки позовної давності і строки більшої тривалості порівняно із загальним трирічним строком.

2. Застосування скорочених строків позовної давності обумовлене специфікою тих суб'єктивних прав, для захисту яких вони встановлені. Отже, скорочені строки виконують своєрідну стимулюючу функцію з метою своєчасного та найбільш оперативного врегулювання спірних відносин.

Частина 2 ст. 258 ЦК встановлює річний скорочений строк позовної давності і містить перелік вимог, які можуть бути заявлені протягом цього строку. Крім того, строк позовної давності в один рік застосовується до вимог, передбачених ч. 1 ст. 786 (відшкодування збитків у зв'язку з пошкодженням речі, переданої у користування за договором найму) та ст. 863 ЦК (вимоги щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду).

3. Передбачені частинами 3 і 4 ст. 258 ЦК строки більшої тривалості, ніж загальний строк позовної давності, застосовуються у вітчизняному праві вперше і поширюються лише на вимоги про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману, та вимоги про застосування наслідків нікчемного правочину, і складають відповідно п'ять і десять років. Однак згідно з п. 7 Прикінцевих та перехідних положень ЦК до позовів про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, право на пред'явлення якого виникло до 1 січня 2004 p., застосовується позовна давність, встановлена для відповідних позовів законодавством, що діяло раніше.

Стаття 259. Зміна тривалості позовної давності

1. Позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін.

2. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

3. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

1. З прийнятям ЦК інститут позовної давності у вітчизняному цивільному праві вперше втратив свій безумовно імперативний характер. Так, згідно з правилом, закріпленим ст. 259 ЦК, сторонам відповідних правовідносин заборонено лише скорочувати встановлений законом строк позовної давності, в той час як збільшення вказаного строку дозволяється шляхом укладення відповідного договору. Зазначена обставина дозволяє віднести строк позовної давності до так званих імперативно-диспозитивних строків (див. коментар до ст. 251 ЦК). Більш активне застосування методу диспозитивності при регулюванні відносин, пов'язаних з позовною давністю, могло б поставити під загрозу ті важливі гарантії захисту суб'єктивних прав, які закладені в цьому цивільно-правовому інституті, в той час як надання сторонам можливості за взаємною згодою збільшувати строк позовної давності розширює коло повноважень суб'єктів цивільних правовідносин та дозволяє вважати ст. 259 ЦК прогресивною нормою.

2. Правило коментованої статті має загальний характер і поширюється без виключення на всі види позовної давності. При цьому закон не встановлює максимальної межі збільшення сторонами строку давності, тому є всі підстави зробити висновок про його потенційну необмеженість.

Абзац 2 п. 1 ст. 259 ЦК передбачає, що збільшення встановленого законом строку позовної давності відбувається шляхом укладання дво- чи багатостороннього договору, який повинен мати обов'язкову письмову форму.

Стаття 260. Обчислення позовної давності

1. Позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.

2. Порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін.

Норма ст. 260 ЦК має відсилочний характер, оскільки позовна давність за своєю юридичною природою є цивільно-правовим строком, і до її обчислення застосовуються загальні правила.

Зазвичай строк позовної давності триває рік і більше, тому до його обчислення слід застосовувати правило, встановлене ч. 1 ст. 254 цього Кодексу. Проте оскільки ст. 259 ЦК дозволяє сторонам відповідних правовідносин збільшувати строк позовної давності без будь-яких обмежень (наприклад, позовна давність може бути встановлена в 4 роки і 6 місяців), його обчислення може здійснюватися за правилами, встановленими для строків, визначених місяцями і навіть днями.

Правила обчислення строку позовної давності є суворо імперативними за своїм характером і не можуть бути змінені за домовленістю сторін.

Стаття 261. Початок перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

2. Перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним право-чину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства.

3. Перебіг позовної давності за вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину починається від дня, коли почалося його виконання.

4. У разі порушення цивільного права або інтересу неповнолітньої особи позовна давність починається від дня досягнення нею повноліття.

5. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За зобов'язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

6. За регресними зобов'язаннями перебіг позовної давності починається від дня виконання основного зобов'язання.

7. Винятки з правил, встановлених частинами першою та другою цієї статті, можуть бути встановлені законом.

1. Для правильного обчислення строку позовної давності дуже важливим є визначення його початкового моменту. Частина 1 ст. 261 ЦК містить загальне правило, відповідно до якого перебіг позовної давності починається з дня виникнення права на позов у матеріальному розумінні з урахуванням об'єктивних і суб'єктивних передумов.

Об'єктивні передумови полягають в самому факті порушення суб'єктивного права, що належить даній особі. На практиці досить поширеними є випадки необізнаності особи про факт порушення її прав, тому момент самого порушення права та момент, коли уповноважений суб'єкт дізнався про таке порушення, можуть не збігатися. Отже, в такому випадку слід враховувати суб'єктивні передумови права на позов, яке виникає з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про відповідне порушення. Врахування суб'єктивного моменту при визначенні початку перебігу строку позовної давності є додатковою гарантією захисту цивільних прав, адже відсутність в особи відомостей про порушення її права фактично унеможливлює вчасне вжиття відповідних заходів захисту. Але така необізнаність уповноваженого суб'єкта не повинна бути результатом його недбалого ставлення до охорони власних прав. У противному випадку судовий орган буде виходити не з того дня, коли особа дізналася про порушення її права, а з моменту, коли вона повинна була дізнатися про таке порушення. На практиці це можливо лише у тому випадку, коли орган, який розглядає спір, буде мати об'єктивні дані про те, що з певного моменту заявник не міг не знати про факт порушення його права.

Треба звернути увагу на ту обставину, що п. 1 ст. 261 ЦК пов'язує початок перебігу позовної давності лише з обізнаністю тієї особи, якій належить порушене право. Навіть якщо інша особа буде здійснювати свої повноваження щодо представництва інтересів потерпілого суб'єкта, перебіг строку позовної давності почнеться з моменту, коли потерпілий сам дізнається про факт порушення його прав. Практично, така ситуація є можливою у випадку звернення прокурора з позовом в інтересах невизначеного кола осіб.

2. Момент початку перебігу позовної давності для захисту певних цивільних прав має свої особливості, тому частинами 2-6 ст. 261 ЦК встановлені спеціальні правила його визначення. Як правило, спеціальні вимоги до визначення початку строку позовної давності стосуються зобов'язальних правовідносин, що обумовлено особливим змістом останніх.

Відповідно до ч. 2 коментованої статті перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства, а згідно з ч. 4 коментованої статті у разі порушення цивільного права або інтересу неповнолітньої особи позовна давність починається від дня досягнення нею повноліття. Загальним для цих двох правил є те, що перебіг позовної давності починається не з того дня, коли право було порушено або потерпілий дізнався про це, а з моменту припинення впливу об'єктивної перешкоди, яка заважала уповноваженій особі вдатися до механізму захисту своїх прав.

Для захисту права кредитора за зобов'язанням з визначеним строком виконання ч. 5 ст. 261 ЦК встановлює початок перебігу строку позовної давності з моменту закінчення строку виконання. Якщо строк виконання зобов'язання не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про його виконання. У даному випадку закон виходить із своєрідної презумпції, що позивачеві відомий момент, в який він повинен узнати про можливе порушення свого права.

Аналогічний принцип покладено і в основу правила ч. 6 коментованої статті, відповідно до якого перебіг позовної давності за регресними зобов'язаннями починається від дня виконання основного зобов'язання. Наприклад, якщо поручитель виконав забезпечене порукою основне зобов'язання 20 вересня, перебіг строку давності, протягом якого він вправі пред'явити позов до боржника, відповідно до ч. 6 ст. 261 і ст. 253 ЦК починається 21 вересня.

Стаття 262. Позовна давність у разі замін сторін у зобов'язанні

Заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

Незалежно від змін, які можуть відбуватись у суб'єктному складі спірних правовідносин, встановлений строк позовної давності та порядок його обчислення залишаються незмінними. Це правило має універсальний характер і застосовується незалежно від специфіки порушеного права та юридичного статусу уповноваженої особи. Наприклад, якщо кредитор в порядку ст. 512 ЦК відступив своє право вимоги, щодо якого вже розпочався перебіг строку позовної давності, для набувача цього права даний строк не розпочнеться заново, а буде продовжуватися.

Стаття 263. Зупинення перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності зупиняється:

1) якщо пред'явленню позову перешкоджала надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (непереборна сила);

2) у разі відстрочення виконання зобов'язання (мораторій) на підставах, встановлених законом;

3) у разі зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, який регулює відповідні відносини;

4) якщо позивач або відповідач перебуває у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан.

2. У разі виникнення обставин, встановлених частиною першою цієї статті, перебіг позовної давності зупиняється на весь час існування цих обставин.

3. Від дня припинення обставин, що були підставою для зупинення перебігу позовної давності, перебіг позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

1. Частина 1 ст. 263 ЦК передбачає обставини, наявність яких є безумовною підставою для застосування спеціальних правил обчислення строку позовної давності — його зупинення. Ідея закріпленого ст. 263 ЦК правила полягає в тому, що час, протягом якого діє передбачена цією нормою обставина, не зараховується в загальний строк перебігу позовної давності. Строк позовної давності в такому випадку поновлює свій перебіг лише з моменту, коли передбачена законом перешкода припиняє своє існування. Отже, при обчисленні вказаного строку враховується лише час, який сплинув до і після його зупинення, а час, який охоплюється станом зупинення, — виключається.

На відміну від передбачених ч. 5 ст. 256 ЦК поважних причин пропуску строку позовної давності, які в разі визнання їх такими судом можуть призвести до продовження зазначеного строку, передбачені в ч. 1 ст. 263 ЦК обставини автоматично, незалежно від їх оцінки судом, господарським або третейським судом, надають уповноваженій особі можливість скористатися своїм правом захисту навіть в той момент, коли за звичайних обставин позовна давність вже припинила б свою дію.

2. Стаття 263 ЦК містить вичерпний перелік обставин, які є підставою зупинення перебігу строку позовної давності. До таких обставин, зокрема, належать надзвичайні або невідворотні за даних умов події (п. 1 ч. 1 ст. 2бЗ ЦК). Такими подіями непереборної сили можуть вважатись як природні стихійні лиха (землетрус, повінь), так і надзвичайні, неконтрольовані з боку позивача явища соціального характеру (військові дії, страйки та ін.). Обов'язковими ознаками таких явищ має бути їх надзвичайність та непрогнозованість. Звертає на себе увагу та особливість, що для зупинення перебігу позовної давності з цих підстав недостатньо самого факту наявності надзвичайної події. Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК перебіг зазначеного строку зупиняється лише в тому разі, коли така обставина об'єктивно перешкоджає пред'явленню позову.

Пункти 2 і 3 ч. 1 коментованої статті передбачають підстави зупинення перебігу позовної давності, які на відміну від вищезгаданого мають не фактичний, а юридичний характер. Зокрема, п. 2 до таких підстав відносить мораторій, тобто оголошення компетентним державним органом відстрочки виконання зобов'язань. Мораторій може мати як загальний характер, так і стосуватися лише певних видів зобов'язань. Звичайно, з точки зору зупинення перебігу позовної давності мораторій повинен безпосередньо стосуватися того зобов'язання, на підставі якого позивач обґрунтовує свої вимоги.

Тісно пов'язаною із зазначеною обставиною є підстава зупинення перебігу строку позовної давності, передбачена п. З ч. 1 ст. 263 ЦК. Відповідно до цього правила позовна давність зупиняється в разі прийняття компетентним державним органом рішення про тимчасове зупинення дії відповідного нормативно-правового акта без скасування останнього.

Іншою обставиною зупинення перебігу позовної давності, яка передбачена коментованою статтею, є перебування позивача або відповідача у складі Збройних Сил України або в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, що переведені на воєнний стан. Перебування позивача у складі Збройних Сил України, не переведених на воєнний стан, за певних умов може бути визнане поважною причиною пропуску строку позовної давності відповідно до ч. 5 ст. 267 ЦК, однак до підстав, що зупиняють перебіг такого строку, ця обставина не належить.

3. Характерною рисою правового інституту зупинення строку позовної давності є те, що тривалість часу такого зупинення є невизначеною. Його закінчення залежить лише від моменту зникнення відповідної перешкоди.

Стаття 264. Переривання перебігу позовної давності

1. Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

2. Позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.

3. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

1. Переривання перебігу позовної давності означає, що на відміну від зупинення цього строку час, що сплинув до такого переривання, не враховується, а обчислення позовної давності після переривання починається заново. Остання обставина є основною рисою правила переривання перебігу позовної давності, яка відрізняє його від правового інституту зупинення цього строку.

Однією з підстав переривання перебігу позовної давності є вчинення особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. З точки зору переривання строку давності до зазначених у ч. 1 ст. 264 ЦК дій можуть належати не лише дії формального характеру, а й будь-які фактичні дії, що свідчать про визнання зобов'язаною особою боргу (часткове погашення боргу, повне або часткове визнання претензії, прохання про відстрочку виконання, сплата процентів за основним боргом). Якщо ч. 2 ст. 79 ЦК 1963 p. дозволяла застосовувати таке правило лише щодо спорів, в яких однією або обома сторонами є громадяни, то ч. 1 ст. 264 ЦК не містить спеціальних вимог до суб'єктного складу спірних правовідносин.

2. Перебіг позовної давності також може бути перерваний у випадку пред'явлення уповноваженою особою позову до одного з кількох боржників (ч. 2 ст. 264 ЦК). Якщо позов фактично пред'явлений, але не в установленому процесуальним законом порядку (наприклад, порушено правило підвідомчості спору, позов пред'явлено до неналежного відповідача), перебіг позовної давності не переривається. За умови додержання заявником процесуальних правил пред'явлення позову перебіг позовної давності переривається з наступного дня після дати подачі позовної заяви. У випадку пред'явлення позову до неналежного відповідача та наступної його заміни належним у порядку ст. 105 ЦПК переривання строку позовної давності відбувається з наступного дня після дати постановления судом ухвали про заміну сторони.

Отже, підставами переривання перебігу позовної давності можуть бути пред'явлення позову або будь-які активні дії зобов'язаного суб'єкта, що свідчать про визнання ним боргу. У будь-якому випадку перебіг строку давності після переривання починається заново.

Стаття 265. Перебіг позовної давності у разі залишення позову без розгляду

1. Залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

2. Якщо суд залишив без розгляду позов, пред'явлений у кримінальному процесі, час від дня пред'явлення позову до набрання законної сили рішенням суду, яким позов було залишено без розгляду, не зараховується до позовної давності.

Якщо частина строку, що залишилася, є меншою ніж шість місяців, вона подовжується до шести місяців.

1. Частина 1 ст. 265 ЦК встановлює правило, згідно з яким у разі залишення позову без розгляду перебіг строку позовної давності, що почався до пред'явлення позову, продовжується в загальному порядку. У цій нормі фактично відтворено положення ч. 4 ст. 79 ЦК 1963 p., однак з деякими особливостями.

Специфіка вищевказаної норми полягає в тому, що хоча за загальним правилом перебіг позовної давності і переривається в момент пред'явлення позову, однак у разі залишення позову без розгляду перебіг цього строку продовжується в загальному порядку, тобто з урахуванням відрізку часу між днем пред'явлення позову та постановлениям ухвали про залишення позову без розгляду. У такому разі заявник не позбавлений права звернутися до суду з аналогічним позовом вдруге (звичайно, в межах строку позовної давності).

2. Певні особливості мають правила обчислення строку позовної давності в разі залишення без розгляду позову, пред'явленого у кримінальному процесі. У такому випадку до строку позовної давності не зараховується час від пред'явлення позову до набрання законної сили вироком суду, яким цей позов залишено без розгляду. При цьому, якщо частина строку позовної давності, що залишилася після набрання чинності зазначеним рішенням, є меншою ніж шість місяців, строк продовжується на шість місяців. Викладене правило має універсальний характер і застосовується як до загального, так і до спеціальних строків позовної давності.

Стаття 266. Застосування позовної давності до додаткових вимог

1. Зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

У судовій практиці досить поширеними є випадки звернення уповноважених осіб з метою задоволення судом не лише основних вимог, а й додаткових, які випливають із так званих акцесорних (додаткових) прав, спрямованих на забезпечення виконання основного зобов'язання або пов'язаних із здійсненням самого права.

Строк позовної давності до основної та додаткової вимог визначається окремо, тому цілком імовірною є ситуація, коли строк позовної давності для заявлення основної вимоги вже закінчився, а для додаткової — ні. Для врегулювання таких казусів ст. 266 ЦК передбачено правило, згідно з яким закінчення строку позовної довності для основної вимоги означає автоматичне закінчення відповідного строку і для додаткової. Проте, якщо строк позовної давності для заявлення додаткової вимоги закінчиться раніше, це не спричинить сплив даного строку щодо основної вимоги (враховуючи те, що п. 1 ч. 1 ст. 258 ЦК встановлено спеціальний скорочений строк позовної давності для вимог про стягнення неустойки, така ситуація здається практично можливою). Протилежний висновок суперечив би правовій природі акцесорних вимог.

Стаття 267. Наслідки спливу позовної давності

1. Особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

2. Заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності.

3. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

4. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

5. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

1. Згідно із загальним правилом після закінчення строку позовної давності особа втрачає можливість удатися до судового захисту порушеного права. Однак нормою ч. 1 ст. 267 ЦК передбачено, що боржник або інша зобов'язана особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного. Це положення є додатковою гарантією захисту прав кредитора та законодавчо закріпленим підтвердженням того, що навіть у разі спливу строку позовної давності суб'єктивне право продовжує існувати. При цьому факт необізнаності боржника про закінчення строку позовної давності юридичного значення не має.

2. Частина 2 коментованої статті закріплює право суб'єктів цивільних правовідносин на позов у процесуальному розумінні (див. коментар до ст. 256 ЦК), згідно з яким особа, яка вважає, що її суб'єктивне право порушене, вправі звернутися до компетентних державних органів за захистом незалежно від спливу строку позовної давності.

На відміну від імперативного правила ст. 75 ЦК 1963 p., яке передбачало обов'язковість застосування позовної давності, ч. З ст. 267 ЦК передбачає можливість застосування цього правового інституту лише за заявою сторони. Зміст цієї норми свідчить про більш широке застосування законодавцем принципу диспозитивності в регулюванні відносин позовної давності. Закон не конкретизує, яка саме сторона спору має зробити заяву про застосування позовної давності, тому, здається, не буде помилкою віднести до таких осіб як відповідача, так і позивача. При цьому треба враховувати, що така заява повинна бути зроблена під час розгляду справи судом першої інстанції до моменту винесення ним рішення по суті заявлених вимог. Тому посилання відповідача на пропуск позивачем строку позовної давності лише при наступному апеляційному чи касаційному оскарженні рішення суду першої інстанції найімовірніше не призведе до очікуваного скаржником ефекту.

3. Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК сплив строку позовної давності є самостійною підставою для відмови в позові незалежно від того, чи дійсно права позивача порушені. Оскільки цивільно-правовий інститут позовної давності належить до інститутів матеріального права, суд, встановивши, що строк давності пропущено і підстав для його продовження немає, може відмовити в задоволенні позову, а не закрити провадження у справі.

Відмова у задоволенні позовних вимог можлива лише за наявності двох умов. По-перше, про застосування позовної давності одна із сторін справи повинна зробити відповідну заяву, по-друге, причини такого пропуску повинні бути визнані судом неповажними. У противному випадку порушене право підлягає захисту. Зокрема, право потерпілого суб'єкта цивільних правовідносин отримати захист в разі поважності причин пропущення ним строку позовної давності прямо передбачене ч. 5 ст. 267 ЦК. Поважність причин пропуску є оціночною категорією, яка має встановлюватися судом у кожному окремому випадку з урахуванням обставин конкретної справи. Зокрема, до таких обставин можуть належати тяжка хвороба, безпорадний стан та інші обставини, які свідчать про відсутність у заявника об'єктивної можливості здійснити захист своїх прав або інтересів. Це правило має загальний характер і застосовується незалежно від суб'єктного складу спірних правовідносин.

Стаття 268. Вимоги, на які позовна давність не поширюється

1. Позовна давність не поширюється:

1) на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом;

2) на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу;

3) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

4) на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право;

5) на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування).

Законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.

Встановлюючи правила позовної давності, законодавець виходить із принципу неприпустимості безстрокового збереження можливості застосувати примусові заходи до особи, яка порушила право іншого суб'єкта. Однак у певних випадках законодавець керується не лише тими принципами, з метою реалізації яких запроваджено інститут позовної давності, а й мотивами необхідності забезпечення прав, ефективний захист яких не може бути обмежений будь-якими строками.

Стаття 268 ЦК містить відкритий перелік вимог, на які позовна давність не поширюється. Як правило, предметом захисту зазначених у цій нормі вимог є права, дія яких необмежена в часі, зокрема особисті немайнові права. Проте у передбачених законом випадках позовна давність застосовується і щодо немайнових прав (п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК).

Пункти 2-5 містять посилання на інші вимоги, які не обмежені строком позовної давності. Цей перелік не є вичерпним, тому законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які поширюється правило ст. 268 ЦК.

Книга друга. ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Глава 20. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 269. Поняття особистого немайнового права

1. Особисті немайнові права належать кожній фізичній особі від народження або за законом.

2. Особисті немайнові права фізичної особи не мають економічного змісту.

3. Особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою. Фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав, а також не може бути позбавлена цих прав.

4. Особистими немайновими правами фізична особа володіє довічно.

1. Вперше за всю історію національного цивільного законодавства офіційно визнано, що особисті немайнові правовідносини є не лише повноцінним предметом цивільно-правового регулювання на рівні з майновими відносинами (ст. 1 ЦК), але і мають відповідний пріоритет перед ними, оскільки структурно зазначені першими при визначенні предмета цивільно-правового регулювання.

Виходячи з того, що відтепер цивільне законодавство регулює та охороняє особисті немайнові правовідносини, воно повинно приділити більше уваги закріпленню низки особистих немайнових прав, що складатимуть зміст зазначених правовідносин і встановленню гарантій їх реалізації та захисту. Саме вирішенню цих питань присвячена Книга друга ЦК.

Книга друга ЦК є результатом адаптації норм цивільного законодавства до загальноєвропейських стандартів, де основним мірилом права є людина та непорушність її прав і свобод. Окрім цього, введення Книги другої ЦК є галузевим розвитком конституційного положення про пріоритетність людини, її життя і здоров'я, честі і гідності, недоторканності і безпеки серед інших соціальних цінностей (ст. З Конституції України).

Особливу увагу слід звернути і на структурне розташування Книги другої ЦК одразу після Загальних положень. Такий підхід також переконливо свідчить про незмінний намір України гармонізувати своє законодавство до загальноєвропейських вимог, основні з яких містяться в «Загальній декларації прав людини» (10 грудня 1948 p.), «Конвенції про захист прав і основних свобод людини» (4 листопада 1950 p.), «Міжнародному пакті про громадянські таполітичні права» (19 грудня 1966 p.), «Міжнародному пакті про економічні, соціальні та культурні права» (16 грудня 1966 p.), різних міжнародних актах, що прийняті Організацією Об'єднаних Націй, Організацією по безпеці та співробітництву в Європі, Радою Європи та іншими міжнародними організаціями.

Важливим для цивільно-правового регулювання та охорони особистих немайнових прав фізичної особи також є і кількісне розширення закріплених особистих немайнових прав. На сьогодні можна сміливо стверджувати, що каталог особистих немайнових прав, які мають відповідне законодавче закріплення в ЦК є одним із найбільших у Європі. Це і зумовило необхідність їх виділення із загального вчення про суб'єкта, де вони перебували до цього, в окремий структурний підрозділ.

2. Коментованою статтею законодавець закріплює низку загальних ознак особистих немайнових прав:

1) Насамперед законодавець вказує, що ці права повинні належати кожній фізичній особі. А це означає, що вони належать кожній фізичній особі незалежно від обсягу її право- та дієздатності, а також кожен і всі рівні в можливості реалізації та охорони цих прав. Однак, як свідчить аналіз норм ЦК, які врегульовують конкретні види особистих немайнових прав, не всі права можна визнати такими, що належать усім та кожному. Так, наприклад, право на опіку та піклування як особисте немайнове право належить виключно малолітнім, неповнолітнім, недієздатним та особам, обмеженим у дієздатності (ст. 292 ЦК).

2) Особисті немайнові права належать фізичній особі від народження або за законом. Вказівка на момент виникнення цих прав є досить важливим аспектом, оскільки беззаперечно, що переважна більшість особистих немайнових прав пов'язується з моментом народження фізичної особи, оскільки прямо пов'язані з її природним існуванням (наприклад право на життя, здоров'я, свободу, особисту недоторканність тощо). Проте законодавець закріплює і цілу низку особистих немайнових прав, які пов'язані не з моментом народження фізичної особи, а з іншим моментом, що прямо передбачений у законі. Переважно цією обставиною є вік та психічний стан фізичної особи, коли вона може усвідомлено реалізувати надане їй особисте немайнове право. Так, наприклад, право на штучне запліднення та імплантацію зародка має лише повнолітня жінка.

3) Особисті немайнові права не мають економічного змісту. Це означає, що стосовно особистих немайнових прав, на відміну, наприклад, від майнових, фактично неможливо визначити їх вартість у грошовому еквіваленті. Однак не слід змішувати відсутність економічного змісту в особистих немайнових правах з оплатою за здійснення окремих з них. Так, оплата за здійснення права на штучне запліднення чи штучне переривання вагітності є платою за надання послуг, а не економічним еквівалентом цього права. Окрім цього, важливість такої ознаки особистих немайнових прав означає, що для їх захисту не можуть бути застосовані майнові способи захисту цивільних прав, наприклад відшкодування майнової шкоди.

Особисті немайнові права тісно пов'язані з фізичною особою — носієм цього права. Це обумовлене тим, що дані права не можуть бути відчужені (як примусово, так і добровільно, як постійно, так і тимчасово) від фізичної особи — носія цих прав та/або передані іншим особам. Також слід звернути увагу на те, що на відміну від майнового права, від якого особа згідно з ч. З ст. 12 ЦК може відмовитися, щодо особистого немайнового права така відмова недопустима. Особлива увага звертається законодавцем на неможливість позбавлення особи цих прав з боку інших осіб. Здебільшого це звичайно стосується органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які, здійснюючи публічну владу, найбільш часто можуть втручатись у сферу особистих немайнових прав людини. При цьому жодним чином не впливає на тісний зв'язок особистих немайнових прав з фізичною особою надана законодавцем можливість здійснення особистих немайнових прав малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхніми батьками (уси-новлювачами), опікунами, піклувальниками, що передбачено п. 1 ст. 272 ЦК. У даному випадку самі особисті немайнові права не передаються, а передається лише можливість їх здійснення, що спрямовано на забезпечення інтересів зазначених осіб.

5) Особисті немайнові права належать фізичній особі довічно, тобто з моменту народження або іншого моменту, що прямо передбачений законом, і до моменту смерті.

Насамкінець слід зазначити, що для визначення певного права як особистого немайнового необхідна сукупність усіх зазначених ознак. Наявність лише однієї з названих ознак ще не свідчить про те, що це право має природу особистого немайнового. Так, наприклад, аліментні права також наділені тісним зв'язком з особою-носієм, виникають на підставах, що передбачені законом, однак відсутність інших загальнообов'язкових ознак не дає нам підстав віднести їх до особистих немайнових прав. Право акціонера на управління акціонерним товариством також є таким, що позбавлене економічного змісту, проте воно може бути відділене від особи шляхом продажу акцій.

Стаття 270. Види особистих немайнових прав

1. Відповідно до Конституції України фізична особа має право на життя, право на охорону здоров'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу та особисту недоторканність, право на недоторканність особистого і сімейного життя, право на повагу до гідності та честі, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла, право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування, право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

2. Цим Кодексом та іншим законом можуть бути передбачені й інші особисті немайнові права фізичної особи.

3. Перелік особистих немайнових прав, які встановлені Конституцією України, цим Кодексом та іншим законом, не є вичерпним.

1. Законодавець, здійснюючи позитивне регулювання особистих немайнових прав, закріплює в коментованій статті орієнтовний перелік особистих немайнових прав.

Насамперед до переліку особистих немайнових прав законодавець відносить ті з них, які закріплені в Конституції України: право на життя (ст. 27); право на охорону здоров'я (ст. 49); право на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 50); право на свободу та особисту недоторканність (ст. 29); право на недоторканність особистого і сімейного життя (ст. 32); право на повагу до гідності та честі (ст. 28); право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31); право на недоторканість житла (ст. ЗО); іграво на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування (ст. 33); право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості (ст. 54).

Конституція України закріплює загальні засади правового регулювання суспільних відносин, більш детального розвитку вони дістали в галузевому законодавстві, зокрема цивільному. Саме тому природа цих прав повинна визначатися з урахуванням того законодавства, яким безпосередньо регулюються та охороняються відповідні суспільні відносини. Адже ніхто не буде заперечувати цивільно-правову природу права власності тільки внаслідок того, що загальні засади права власності передбачені ст. 41 Конституції України.

2. Зважаючи на те, що Конституція України має характер основного нормативного акта, який закріплює основні положення національного правопорядку, передбачити в ній усі особисті немайнові права є неможливим. Саме тому законодавець надає можливість закріплювати особисті немайнові права фізичних осіб ЦК, а також іншим законом. Так, наприклад, ЦК додатково закріплює права фізичних осіб, які перебувають на стаціонарному лікуванні (ст. 287), права на донорство (ст. 290), сім'ю (ст. 291), опіку або піклування (ст. 292), ім'я (ст. 294), недоторканність ділової репутації (ст. 299), індивідуальність (ст. 300) тощо. Низку особистих немайнових прав закріплено також і в інших кодифікованих актах. Так, наприклад, СК закріплює право жінки на материнство (ст. 49), чоловіка на батьківство (ст. 50) тощо. Певні особисті немайнові права закріплені в інших законах. Так, наприклад, право на психіатричну допомогу та гарантії його здійснення дістає своє закріплення в Законі України «Про психіатричну допомогу», право на донорство крові та її компонентів, а також трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини дістає свою деталізацію та гарантії здійснення в законах України «Про донорство крові та її компонентів» від 23 червня 1995 р. № 239/95-ВР, «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» тощо. Особливу увагу потрібно також звернути на те, що окремі особисті немайнові права можуть бути закріплені на рівні міжнародних актів. Однак слід зазначити, що це повинно стосуватися саме тих міжнародних актів, згода на обов'язковість яких дана ВР України, тобто тих, які є частиною національного цивільного законодавства. При цьому слід зауважити, що відповідно до ст. 10 ЦК такі міжнародні акти в ієрархії нормативно-правових актів розміщення одразу після Конституції України.

Законодавець визначає, що перелік особистих немайнових прав, які встановлені Конституцією України, ЦК та іншими законами, не є вичерпним. Такий підхід абсолютно виправданий, оскільки жодним нормативним актом не можна визначити виключний перелік можливостей фізичних осіб. Окрім цього, він відповідає прагненню законодавця офіційно відійти від октройованого (дарованого державою) характеру особистих немайнових прав. Проте законодавець не зазначає, яким чином слід визначати, чи є відповідна можливість суб'єктивним правом, чи ні. Таке умовчання законодавця, на нашу думку, має теоретичне та практичне значення. Адже кожне суб'єктивне право, відповідно до принципу «юридичної синхронності», повинно бути забезпечене відповідним обов'язком, а невиконання останнього, в свою чергу, повинно бути забезпечене відповідальністю. В іншому випадку суб'єктивне право не може вважатися гарантованою можливістю. Адже якщо фізична особа почне довільно створювати для себе особисті немайнові права (наприклад право на отримання задоволення від спілкування з природою тощо), то ці права матимуть характер декларативних. Тому коли можливість фізичної особи не забезпечена, вона не може претендувати на характер особистого немайнового права. Видається, що в цьому випадку доцільно говорити про охоронюваний законом інтерес.

4. Для зручності особисті немайнові права фізичних осіб класифікують залежно від їх цільового призначення на особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи (глава 21 ЦК), та особисті немайнові права, що забезпечують соціальне буття фізичної особи (глава 22 ЦК).

Однак слід визнати таку класифікацію досить умовною, оскільки окремі особисті немайнові права можуть належати не всім без виключення фізичним особам, а лише окремим. Так, наприклад, право на зазначення свого імені у зв'язку з використанням авторського твору, яке має характер особистого немайнового, належить тільки автору (ч. 1 п. 1 ст. 438 ЦК).

Стаття 271. Зміст особистого немайнового права

1. Зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя.

1. Коментована стаття визначає зміст особистого немайнового права. Зміст суб'єктивного права складає сукупність його повноважень. При цьому сукупність повноважень, які складають зміст будь-якого суб'єктивного права, може бути поділена на: 1) повноваження на власні дії, тобто можливість носію даного права здійснювати певні передбачені законом активні діяння, що спрямовані на реалізацію свого права; 2) повноваження вимагати певних дій з боку інших осіб, тобто можливість задля реалізації свого права вимагати певної поведінки від інших осіб; 3) повноваження вимагати захисту свого права, тобто можливість застосувати передбачені законом засоби впливу на особу, яка порушила, створила загрозу порушення, оспорює, не визнає чи заперечує відповідне право.

До повноважень, які складають зміст особистих немайнових прав, законодавець відносить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя. Однак щодо особистих немайнових прав законодавець не виділяє конкретних загальних активних повноважень. На нашу думку, такий підхід є цілком виправданим, оскільки з огляду на неоднорідність цієї категорії прав неможливо сформулювати повноваження, які мали б універсальний характер для всіх без винятку особистих немайнових прав. Тому законодавець обмежився лише загальною вказівкою, більш детально конкретизуючи її щодо кожного конкретного права окремо.

2. Слід також зауважити, що фізична особа не просто має повноваження визначати власну поведінку в сфері свого приватного життя, а вчиняти це вона може вільно та на власний розсуд. Така конкретизація означає, що при визначенні своєї поведінки фізична особа користується тільки доброю волею та власними інтересами. Тому якщо поведінка зумовлюється іншими мотиваційними чинниками, наприклад насильством, погрозою, обманом, або буде вчинятися не на власний розсуд фізичної особи, наприклад під впливом наркотичного, алкогольного чи іншого сп'яніння, така поведінка може бути визнана неправомірною та такою, що не складає зміст особистого немайнового права.

Стаття 272. Здійснення особистих немайнових прав

1. Фізична особа здійснює особисті немайнові права самостійно. В інтересах малолітніх, неповнолітніх, а також повнолітніх фізичних осіб, які за віком або за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої особисті немайнові права, їхні права здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники.

2. Фізична особа має право вимагати від посадових і службових осіб вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею особистих немайнових прав.

1. Коментована стаття передбачає загальний порядок здійснення особистих немайнових прав, під час якого фізична особа, здійснюючи юридично значиму поведінку (дія, бездіяльність, рішення) безпосередньо або через інших осіб, перетворює об'єктивно існуюче право у вигляді норми права на право суб'єктивне у вигляді створених для неї правових можливостей. Так, для здійснення права на психіатричну допомогу фізична особа повинна дати свою усвідомлену згоду, якщо інше не передбачено чинним законодавством (Закон України «Про психіатричну допомогу»), для здійснення права на особисті папери (ст. 303 ЦК) фізична особа повинна принаймні створити ці особисті папери. Окремі з особистих немайнових прав фізична особа здійснює з моменту народження без вчинення певної визначеної поведінки. Так, наприклад, право на життя (ст. 281 ЦК) фізична особа може здійснювати і без спеціальних юридичних активних діянь.

2. Специфіка здійснення особистих немайнових прав виявляється насамперед в їх правовій природі. Так, будучи тісно пов'язаними з особою носія, особисті немайнові права фізичних осіб повинні здійснюватися нею самостійно, тобто особа повинна сама вчиняти юридично значимі дії, які спрямовані на здійснення її відповідних особистих немайнових прав.

Проте фізична особа за окремих обставин може передавати право здійснення особистих немайнових прав іншим особам. Як правило, законодавець пов'язує цю можливість з недостатнім життєвим досвідом чи станом здоров'я, які не дозволяють фізичній особі самостійно здійснювати особисті немайнові права з метою задоволення власних інтересів.

Саме через це законодавець і визначає окремі випадки, коли здійснення особистих немайнових прав може передаватись іншим фізичним особам з метою захисту інтересу фізичної особи — носія цього права. Так, законодавець передбачає, що: 1) особисті немайнові права малолітніх осіб можуть здійснюватись їх батьками (усиновителями) та опікунами; 2) особисті немайнові права неповнолітніх осіб можуть здійснюватись їх батьками (усиновителями) та піклувальниками; 3) особисті немайнові права осіб, які визнані судом недієздатними, можуть здійснюватись їх опікунами; 4) особисті немайнові права повнолітніх осіб, які за віком чи станом здоров'я не можуть їх здійснювати і не визнані при цьому недієздатними, можуть здійснюватись їх піклувальниками.

Однак слід зауважити, що така передача можливості щодо здійснення особистих немайнових прав іншими особами не тотожна поняттю цих прав передачі іншим особам. Передача особистих немайнових прав фізичних осіб неможлива, тому що вони тісно пов'язані з особою-носієм. Окрім цього, здійснюючи особисте немайнове право шляхом вчинення юридично значимих діянь, зазначені особи створюють відповідні права та обов'язки не для себе, а для фізичних осіб — носіїв цих прав з метою задоволення їх інтересів.

3. Суб'єктивне право, в тому числі особисте немайнове, повинно здійснюватися безперешкодно в межах, що передбачені чинним законодавством. Тому завдання держави полягає в забезпеченні такої реалізації відповідними гарантіями. Саме через те суттєвою гарантією безперешкодного здійснення фізичною особою особистих немайнових прав безпосередньо або через інших осіб є право вимагати від посадових і службових осіб вчинення відповідних дій, спрямованих на забезпечення здійснення нею (ними) особистих немайнових прав. Більш детально забезпечення здійснення особистих немайнових прав фізичної особи закріплене в ст. 273 ЦК.

Стаття 273. Забезпечення здійснення особистих немайнових прав

1. Органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень забезпечують здійснення фізичною особою особистих немайнових прав.

2. Юридичні особи, їх працівники, окремі фізичні особи, професійні обов'язки яких стосуються особистих немайнових прав фізичної особи, зобов'язані утримуватися від дій, якими ці права можуть бути порушені.

3. Діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права.

1. Відповідно до ч. 2 ст. З Конституції України головним обов'язком держави Україна є утвердження і забезпечення прав і свобод людини. На розвиток цього положення ЦК зобов'язує органи державної влади, органи влади АРК та органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень, якими вони наділені відповідно до Конституції України та інших законів, забезпечувати здійснення фізичною особою своїх особистих немайнових прав.

Забезпечення здійснення фізичною особою особистих немайнових прав може відбуватися двома шляхами, насамперед — шляхом накладення заборон щодо порушення органами державної влади, органами АРК та органами місцевого самоврядування тих чи інших особистих немайнових прав фізичних осіб. Окрім цього, здійснення вказаних прав може забезпечуватися також і шляхом покладення на зазначені органи обов'язку здійснювати відповідні діяння, які спрямовані на допомогу фізичним особам у здійсненні та захисті особистих немайнових прав.

Важливим аспектом при забезпеченні здійснення особистих немайнових прав фізичної особи є встановлення певної процедури чи правил, якими впорядковується забезпечення. Так, наприклад, для забезпечення здійснення особою права на охорону здоров'я (ст. 283 ЦК) недостатньо встановлення повноваження тих чи інших державних та інших органів, для цього «Основами законодавства України про охорону здоров'я», Законом України «Про психіатричну допомогу» та іншими законодавчими актами в цій сфері встановлюється процедура, якою забезпечується здійснення фізичною особою права на охорону здоров'я. Але в основі будь-якої процедури має бути принцип повноти та своєчасності забезпечення здійснення права, тобто жодна із процедур не повинна перешкоджати своєчасному та повному здійсненню особистого немайнового права. В іншому випадку така процедура повинна бути визнана незаконною і скасована у передбаченому законом порядку.

2. Попри те, що держава повинна гарантувати людині здійснення особистих немайнових прав, вона не може самотужки забезпечити ефективне та своєчасне забезпечення здійснення особистих немайнових прав фізичних осіб. Адже особа вступає в суспільні відносини не лише з органами публічної влади, а й з іншими учасниками суспільних відносин. І саме ці учасники суспільних відносин, які не наділені публічно-владними повноваженнями, також можуть своїми діями перешкоджати своєчасному та повному здійсненню фізичною особою своїх особистих немайнових прав. Тому законодавець вводить правило, за яким юридичні особи, їх працівники зобов'язані утримуватися від дій, якими особисті немайнові права можуть бути порушені. Наприклад, медичні працівники, яким у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків (ст. 40 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»). Аналогічний правовий режим заборони поширюється також і на окремих фізичних осіб, професійні обов'язки яких стосуються особистих немайнових прав фізичної особи. До цих осіб можуть належати фізичні особи — підприємці, фізичні особи, які самі забезпечують себе роботою, наприклад адвокати, люди творчих професій тощо.

Однак для повноти забезпечення здійснення фізичними особами особистих немайнових прав законодавець вводить загальне правило, згідно з яким діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права інших фізичних осіб, незалежно від того, чи пов'язані вони певними взаємними правами та обов'язками один щодо одного, чи ні. Цим самим фактично узаконюється загальна заборона здійснювати діяльність, якою можуть бути порушені особисті немайнові права, внаслідок чого вона презюмується неправомірною.

Стаття 274. Обмеження особистих немайнових прав

1. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею.

2. Обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншим законом, можливе лише у випадках, передбачених ними.

1. Як і будь-яке суб'єктивне право, особисті немайнові права фізичних осіб не можуть бути безмежними, і їх здійснення відбувається у певних визначених законом межах. Однак окрім встановлених меж, законодавець передбачає також і можливість обмеження особистих немайнових прав фізичної особи за обсягом та змістом. Це означає, що ці права не можуть бути визнані абсолютними, тобто такими, що здійснюються фізичними особами незалежно від будь-яких обставин.

2. У коментованій статті законодавець встановлює правило, за яким зазначається ієрархічність обмеження особистих немайнових прав залежно від нормативно-правового акта, яким встановлюється це право. Так, якщо особисте немайнове право встановлюється в Конституції України, то і обмежене воно може бути виключно Конституцією (ст. 64), а не ЦК чи іншими законами. Тому обмеження зазначених прав, навіть якщо вони після цього віднаходять своє дублювання у ЦК чи інших законах, може бути обмежене тільки на рівні Конституції України.

Слід звернути увагу, що окремі особисті немайнові права, передбачені Конституцією України, наприклад право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції (ст. 31), право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування (ст. 49) тощо, можуть обмежуватися в умовах воєнного або надзвичайного стану (ч. 2 ст. 64). Однак переважна більшість передбачених Конституцією України особистих немайнових прав не підлягає обмеженню навіть в умовах військового чи надзвичайного стану, наприклад право на життя (ст. 27), повагу до честі та гідності (ст. 28), свободу і особисту недоторканність (ст. 29) тощо.

Якщо особисте немайнове право встановлюється в ЦК чи законах, то обмежене воно може бути відповідно тільки ними. При цьому слід виділяти загальні обмеження, які встановлюються для всіх різновидів цивільних прав, у тому числі особистих немайнових прав (ст. 13 ЦК), а також і спеціальні обмеження, які встановлюються для конкретного особистого немайнового права, наприклад, право на інформацію про стан здоров'я фізичної особи може бути обмежене, коли інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я або погіршити стан здоров'я її батьків (усиновлювачів), опікунів, піклувальників, зашкодити процесові лікування (ч. З ст. 285 ЦК).

Проблема щодо обмеження особистих немайнових прав може виникати у випадку, коли особисте немайнове право не встановлене ні в Конституції України, ні в ЦК або інших законах, що дозволяється ч. З ст. 270 ЦК. На нашу думку, таке особисте немайнове право може бути обмежене в порядку загального обмеження цивільних прав (ст. 13 ЦК).

Стаття 275. Захист особистого немайнового права

1. Фізична особа має право на захист свого особистого немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими главою 3 цього Кодексу.

2. Захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

1. Безперешкодність є основним із принципів здійснення особистих немайнових прав. Однак, навіть незважаючи на забезпеченість здійснення особистих немайнових прав, яка гарантується у ст. 273 ЦК, досить часто фізична особа може зазнати перешкод у своєчасній та повній реалізації особистих немайнових прав, що може виявлятись у вчиненні посягань з боку інших осіб. У цьому випадку фізична особа, на особисте немайнове право якої здійснено таке посягання, наділена правом захисту.

Право на захист особистих немайнових прав — це регламентоване правове регулювання на випадок оспорення, заперечення, невизнання, виникнення загрози порушення чи порушення особистого немайнового права.

Право на захист особистих немайнових прав фізичної особи як суб'єктивне цивільне право містити такі повноваження: 1) вимагати від усіх та кожного не-порушення особистих немайнових прав; 2) вимагати припинення всіх діянь, якими порушуються ці права; 3) вимагати відновлення вказаних особистих немайнових прав у разі їх порушення.

Тому особа — носій відповідного особистого немайнового права у разі вчинення щодо її права відповідної поведінки, що породжує в неї право на захист цього права, сама вправі обрати спосіб його захисту відповідно до специфіки даного права, способу його порушення та наслідків, що спричинило це порушення.

2. Щодо способів захисту, то законодавець надає фізичній особі можливість застосувати для захисту свого особистого немайнового права від протиправного посягання з боку інших осіб: загальні способи захисту, перелік та способи застосування яких встановлені главою З ЦК, і спеціальні способи захисту, які встановлюють конкретно для певної категорії прав в цілому та для конкретного права зокрема.

Загальні способи захисту цивільних прав більш детально проаналізовані при коментуванні глави З ЦК.

Спеціальні способи захисту, на нашу думку, слід поділити на дві підгрупи:

1) ті, що можуть застосовуватися до всіх особистих немайнових прав. До них законодавець відносить: відновлення порушеного особистого немайнового права (ст. 276 ЦК); спростування недостовірної інформації (ст. 277 ЦК); заборону поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права (ст. 278 ЦК).

2) ті, що можуть застосовуватися тільки до певного особистого немайнового права. До цієї категорії способів захисту слід відносити, наприклад, можливість вимагати виправлення імені у разі його перекручення (ч. З ст. 294 ЦК).

З огляду на це особа має право застосувати як один із передбачених способів захисту, так і сукупність декількох способів захисту, незалежно від того, належать вони до загальних чи спеціальних. Головне, щоб застосування цього способу (способів) захисту відповідало змісту особистого немайнового права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення, а також забезпечувало ефективність такого захисту.

3. Строки позовної давності до вимог про захист особистих немайнових прав не застосовуються, крім випадків, що прямо передбачені законом, наприклад до вимог про спростування інформації, яка поширена в засобах масової інформації (п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК).

Стаття 276. Поновлення порушеного особистого немайнового права

1. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування, фізична особа або юридична особа, рішеннями, діями або бездіяльністю яких порушено особисте немайнове право фізичної особи, зобов'язані вчинити необхідні дії для його негайного поновлення.

2. Якщо дії, необхідні для негайного поновлення порушеного особистого немайнового права фізичної особи, не вчиняються, суд може постановити рішення щодо поновлення порушеного права, а також відшкодування моральної шкоди, завданої його порушенням.

1. Коментована стаття передбачає один із перших спеціальних способів захисту, яким можуть бути захищені майже всі особисті немайнові права, — їх поновлення у разі порушення. Щодо способу захисту, то слід зауважити, що він може бути застосований за сукупності таких умов:

підставою захисту є порушення особистого немайнового права. Це означає, що у випадку загрози порушення, оспорення, заперечення чи невизнання цей спосіб захисту застосований бути не може;

порушення цих прав відбувається з боку органів державної влади, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування, від імені яких діють відповідні посадові чи службові особи, а також з боку фізичних або юридичних осіб;

порушення цього права відбувається внаслідок рішення, дії або бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування або в результаті дії чи бездіяльності фізичної або юридичної особи.

2. Для того щоб вважати порушене право поновленим, зазначені особи, рішеннями, діями чи бездіяльністю яких порушене особисте немайнове право фізичних осіб, повинні самостійно та добровільно вчинити необхідні дії для негайного відновлення зазначеного особистого немайнового права. Застосуванню цього способу може передувати добра воля цих органів та осіб або вимога фізичних осіб, особисте немайнове право яких порушене. Так, наприклад, коли орган державного управління видав розпорядчий акт, яким порушив право фізичної особи на безпечне для життя та здоров'я довкілля (ст. 293 ЦК), він повинен або за власною ініціативою, або за зверненням фізичної особи скасувати цей акт та вжити інших можливих заходів щодо негайного відновлення порушеного особистого немайнового права.

Слід зауважити, що цей спеціальний спосіб захисту підлягає застосуванню щодо переважної більшості особистих немайнових прав. Однак окремі немайнові права неможливо захистити за допомогою зазначеного способу, наприклад у випадку порушення права на таємницю особистого життя (ст. 301 ЦК).

3. Законодавець передбачає також і випадок, коли вказані особи відмовляються від добровільного та негайного поновлення порушених особистих немайнових прав фізичних осіб. Саме тому якщо відповідні органи чи особи, які порушили особисті немайнові прав, не вчиняють дії, необхідні для негайного поновлення порушеного права фізичної особи, остання має право звернутися до суду з вимогою постановити рішення щодо поновлення її порушеного права. Крім цього, фізична особа може також вимагати відшкодування моральної шкоди, яка завдана порушенням цього права.

Стаття 277. Спростування недостовірної інформації

1. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.

2. Право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації щодо особи, яка померла, належить членам її сім'ї, близьким родичам та іншим заінтересованим особам.

3. Вважається, що негативна інформація, поширена про особу, є недостовірною.

4. Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію.

Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, вважається юридична особа, у якій вона працює.

Якщо особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома, фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із заявою про встановлення факту неправдивості цієї інформації та її спростування.

5. Якщо недостовірна інформація міститься у документі, який прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути відкликаний.

6. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах масової інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом.

Якщо відповідь та спростування у тому ж засобі масової інформації є неможливими у зв'язку з його припиненням, така відповідь та спростування мають бути оприлюднені в іншому засобі масової інформації, за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію.

Спростування недостовірної інформації здійснюється незалежно від вини особи, яка її поширила.

7. Спростування недостовірної інформації здійснюється у такий же спосіб, у який вона була поширена.

1. Коментована стаття передбачає два спеціальні способи захисту особистих немайнових прав: право на спростування неправдивої інформації та право на відповідь.

Під «правом на спростування» слід розуміти право фізичної особи вимагати від того, хто порушив її особисте немайнове право шляхом поширення недостовірної інформації, визнання цієї інформації неправдивою у формі, яка є ідентичною чи адекватною формі поширення такої неправдивої інформації.

У свою чергу, під «правом на відповідь» слід розуміти право на висвітлення власної точки зору щодо поширеної інформації та обставин порушення особистого немайнового права.

Попри те, що спільним між цими способами захисту є те, що вони мають місце у випадку, коли особисті немайнові права зазнали свого порушення внаслідок поширення інформації, принципова відмінність між відповіддю та спростуванням полягає в тому, що:

1) відповідь передбачає внесення пояснення щодо поширених відомостей, тоді як спростування зводиться до визнання попередньо поширених відомостей неправдивими;

2) відповідь здійснюється особою, щодо якої були поширені відомості, або членами її сім'ї, тоді як спростування — особою, яка поширила ці неправдиві відомості.

2. Вимагати спростування та відповіді можуть фізичні особи, щодо яких поширена неправдива інформація, що порушує їх особисті немайнові права.

Однак в окремих випадках, що прямо передбачені законом, фізична особа має також і право вимагати спростування неправдивої інформації і у випадку, коли вона поширена щодо інших осіб. Насамперед це стосується членів сім'ї фізичної особи. Однак поширення неправдивої інформації щодо членів сім'ї фізичної особи повинно порушувати особисті немайнові права саме цієї фізичної особи, а не членів її сім'ї.

Особливий порядок передбачений і для права на спростування та відповіді щодо неправдивої інформації, яка була поширена щодо осіб, які померли. У цьому випадку суб'єктом, що має право вимагати спростування даної інформації чи дати на неї відповідь, законодавець визнає членів сім'ї померлої особи, її близьких родичів та інших заінтересованих осіб. При цьому вказані особи також вважаються такими, що насамперед діють у власних інтересах, і вимагають захисту саме власних особистих немайнових прав і лише опосередковано доброго імені померлої особи. Адже особисті немайнові права не можуть належати померлій особі. Також слід зауважити, що такий порядок може діяти і щодо осіб, які оголошені судом померлими в порядку ст. 46 ЦК.

3. Як і будь-яке суб'єктивне цивільне право, право на спростування та відповідь має певний момент виникнення. Моментом виникнення права на спростування та відповідь слід вважати юридичний факт правопорушення, протиправність якого включає в себе:

1) поширення інформації, тобто доведення її до відома третьої особи будь-яким способом, за умови здатності сприйняття останньою її змісту. При цьому не має значення форма поширення інформації (вербальна, письмова, за допомогою міміки, жестів, конклюдентних дій, творів мистецтва тощо), головне, щоб ця інформація була сприйнята іншими (третіми) особами. Тому не вважається поширенням інформації повідомлення її особі, якої вона стосується;

поширення інформації про особу, з якої можна було б точно встановити, що вона стосується конкретної особи, чи принаймні ця особа включається до кола осіб, яких ця інформація стосується (наприклад, інформація про те, що юридична особа випускає неякісну продукцію чи надає неякісні послуги, порушує не лише право на репутацію цієї юридичної особи, а й опосередковано порушує особисті немайнові права осіб, які працюють в цій юридичній особі та відповідальні за якість продукції чи послуг). Також слід зауважити, що для ідентифікації особи не обов'язково зазначати її прізвище, ім'я та по батькові, номер і серію паспорта, місце проживання та інші ідентифікуючі дані. Для того щоб інформація стосувалася конкретної особи, потрібно вказати лише певні ознаки, які достатні для точного виокремлення цієї особи серед інших;

3) інформація є неправдивою, тобто такою, що не відповідає дійсності чи викладена неправдиво. Це означає, що правдива інформація, навіть якщо вона порушує особисті немайнові права фізичних осіб, не може бути спростована ними. У цьому випадку можна застосувати інші способи захисту, наприклад відшкодування майнової та/або немайнової шкоди, але не спростування. Важливим при визначенні інформації неправдивою є введення законодавцем презумпції добропорядності, що більш детально буде розглянуто нижче;

4) поширення інформації, яка порушує особисті немайнові права, тобто ця інформація повинна або завдавати шкоди відповідним особистим немайновим благам, або якимось іншим чином перешкоджати особі у повному та своєчасному здійсненні особистого немайнового права, наприклад створювати загрозу його порушення, оспорювати його чи не визнавати взагалі.

Суттєвою особливістю цього правопорушення є те, що у випадку спростування поширеної неправдивої інформації, яка порушує особисті немайнові права фізичних осіб, вина особи-поширювача не враховується.

4. Важливим питанням при здійсненні права на спростування є встановлення так званої презумпції добропорядності, яка означає, що негативна інформація, поширена про особу, є недостовірною. На нашу думку, презумпція добропорядності є вкрай необхідною в час декриміналізації образи та наклепу.

5. Як уже зазначалося вище, особливістю спростування як спеціального способу захисту особистих немайнових прав є те, що воно здійснюється особою, яка поширила недостовірну інформацію. Якщо неправдива інформація, що порушує особисті немайнові права фізичних осіб, була поширена декількома особами, то ці особи повинні спростувати її солідарно (наприклад автор та засіб масової інформації, який помістив його статтю). Якщо неправдива інформація була поширена посадовими або службовими особами при виконанні ними своїх посадових (службових) обов'язків, то обов'язок спростувати поширену інформацію покладається на юридичну особу, в якій працює така посадова (службова) особа.

Окремий порядок встановлений законодавцем щодо спростування інформації, автор якої є невідомим. Це можливо, наприклад, коли інформація поширена анонімно чи під псевдонімом. У цьому випадку спростування здійснюється судом, проте воно поєднується ще з одним спеціальним способом захисту особистих немайнових прав, а саме — визнання інформації недостовірною. Мета застосування такого поєднаного способу ідентична меті спростування і полягає в тому, щоб повідомити реципієнтів про те, що попередньо поширена інформація є недостовірною. Процедурно реалізація цього способу захисту можлива шляхом подання фізичною особою, право якої порушено, заяви до суду про встановлення факту неправдивості цієї інформації в порядку окремого провадження для встановлення фактів, що мають юридичну силу. Застосування цього способу можливе також у випадках, коли фізична особа, яка поширила недостовірну інформацію, померла, а юридична особа, яка повинна спростувати цю інформацію, ліквідована.

6. За загальним правилом спростування здійснюється у такий самий спосіб, у який була поширена неправдива інформація. Однак якщо спростування не можливо чи недоцільно провести в такий самий спосіб, то воно повинно здійснюватися в адекватній (схожій, максимально наближеній) формі, з урахуванням того, що спростування повинне бути ефективним, тобто охопити максимальну кількість реципієнтів, які сприйняли попереднє поширення інформації. Так, наприклад, коли недостовірна інформація, яка порушує особисті немайнові права фізичних осіб, була поширена в друкованому засобі масової інформації, яке зменшилося за обсягом чи припинило існування, то альтернативним способом слід визнати забезпечення спростування цієї інформації через споріднені засоби масової інформації.

Спеціальний порядок спростування недостовірної інформації передбачений для випадків, коли ця інформація набула поширення через документ, який прийняла (видала) юридична особа. У такому випадку документ, який містить таку недостовірну інформацію, що порушує особисті немайнові права фізичних осіб, має бути відкликаний.

Коли особисті немайнові права порушено внаслідок поширення недостовірної інформації в засобах масової інформації, то порядок спростування цієї інформації визначається спеціальним законом. Так, наприклад, коли неправдива інформація була поширена в друкованих засобах масової інформації, то її спростування повинне відбуватися відповідно до Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» від 16 листопада 1992 р. № 2782-ХІІ, де в ст. 37 передбачено, що спростування має бути набране тим же шрифтом і поміщено під заголовком «Спростування» на тому самому місці шпальти, де містилося повідомлення, яке спростовується. Щодо обсягу спростування, то воно не може більше ніж удвічі перевищувати обсяг спростовуваного фрагменту опублікованого повідомлення або матеріалу. При цьому забороняється вимагати, щоб спростування було меншим, ніж половина стандартної сторінки машинописного тексту. Що стосується спростування неправдивої інформації, яка поширена іншими ЗМІ, то в спеціальних законах або не прописана процедура спростування (наприклад, закони України «Про телебачення і радіомовлення» від 28 лютого 1995 р. № 74/95-ВР, «Про інформаційні агентства» від 21 грудня 1993 р. № 3759-ХП, «Про видавничу справу» від 5 червня 1997 р. № 318/97-ВР тощо), або такі спеціальні закони відсутні взагалі (наприклад у випадку поширення інформації в комп'ютерній мережі Internet). Саме тому в кожному з цих випадків слід користуватися загальними положеннями про спростування, тобто воно повинне проводитись у тому самому ЗМІ. Однак якщо спростування в тому самому засобі масової інформації є неможливим внаслідок припинення його діяльності, воно має бути оприлюдненим в іншому ЗМІ за рахунок особи, яка поширила недостовірну інформацію.

7. Що стосується строків позовної давності щодо вимог спростувати неправдиву інформацію, поміщену у ЗМІ, то законодавець встановлює їх в один рік з моменту поміщення цих відомостей у ЗМІ або від дня, коли особа довідалася чи могла довідатися про ці відомості (п. 2 ч. 2 ст. 258 ЦК).

Окрім передбачених у законі способів суди інколи на практиці намагаються застосовувати й інші способи захисту особистих немайнових прав фізичних осіб, які не передбачені в законі. Одним із таких способів є примусове вибачення перед потерпілим за поширення недостовірної інформації. На нашу думку, застосування такого способу захисту не тільки не має на меті спростування — повідомлення про недостовірність поширеної інформації, а й глибоко суперечить конституційному праву на свободу поглядів та переконань. Тому використання його на практиці є недопустимим.

Стаття 278. Заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права

1. Якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які готуються до випуску у світ, суд може заборонити їх випуск у світ до усунення порушення цього права.

2. Якщо особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які випущені у світ, суд може заборонити (припинити) їх розповсюдження до усунення цього порушення, а якщо усунення порушення неможливе, — вилучити тираж газети, книги тощо з метою його знищення.

1. Коментована стаття містить ще один спосіб захисту особистих немайнових прав фізичної особи — заборону поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права. Мета застосування цього способу зводиться до того, що у разі порушення особистого немайнового права фізична особа має право вимагати припинити поширення інформації, якою здійснюється це порушення.

Цей спеціальний спосіб захисту, як і передбачені вище, застосовується у випадку порушення особистих немайнових прав шляхом поширення інформації, однак його принципова відмінність полягає в тому, що:

заборона поширення інформації є здебільшого превенційним заходом, оскільки спрямована на обмеження кола реципієнтів, які потенційно спроможні її сприйняти, в той час коли спростування інформації спрямовується на повідомлення особам, які вже сприйняли цю інформацію, про те, що вона є неправдивою;

заборона поширення інформації може бути застосована незалежно від того, чи вона є недостовірною, чи абсолютно правдивою. Основним для застосування цього способу захисту є те, що ця інформація порушує особисті немайнові права фізичних осіб, тому він може бути застосований навіть у випадку дифамації (поширення правдивої інформації, яка порочить честь та гідність фізичної особи, наприклад про те, що особа хвора на СНІД);

заборона поширення інформації орієнтована здебільшого на застосування до масових поширень інформації, якою порушуються особисті немайнові права, наприклад шляхом публікації в газетах, книгах, розміщення цієї інформації в кінофільмах, телепередачах тощо.

2. З огляду на стадійність у поширенні інформації законодавець виділяє два підвиди цього способу захисту з різними правовими наслідками його застосування:

у випадку коли особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які готуються до випуску у світ, то вважається, що ця інформація зазнала поширення в межах осіб, які ведуть ці підготовчі роботи. І тому, зважаючи на невелику зону поширення інформації, суд може заборонити випуск зазначених друкованих видань чи кіно-, телепродукції у світ до усунення порушення особистого немайнового прав. Так, наприклад, коли в передачі поширені відомості, які розкривають таємницю особистого життя, то фізична особа, особисте немайнове право якої порушене, дізнавшись про це, має право вимагати демонтувати запис цієї передачі перед випуском її в ефір. Однак слід зауважити, що не завжди застосування цього способу захисту може бути невигідним у майновому плані порушнику цього права. В окремих випадках законодавець встановлює також і покладення певних негативних наслідків на особу, особисті немайнові права якої порушуються. Так, наприклад, коли фізична особа знялася за власною згодою на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, вона може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, в якій це стосується її особистого життя лише за умови покриття всіх витрат, пов'язаних з демонтажем виставки чи запису (ст. 307 ЦК);

у випадку коли особисте немайнове право фізичної особи порушене у газеті, книзі, кінофільмі, телепередачі тощо, які випущені у світ, то вважається, що ця інформація набула широкого поширення, яке досить важко піддається контролю. У цьому випадку суд може вдатися до двох способів захисту. Так, за умови, що поширення вказаної продукції в світ є незначним і переважна більшість її контрольована, наприклад коли випустили тираж книги і в продаж пішла тільки незначна частина накладу, то в цьому випадку суд має право заборонити (припинити) їх розповсюдження до усунення цього порушення. Але коли усунення цього порушення фактично неможливе, то в цьому випадку суд може постановити рішення, за яким зобов'язати вилучити тираж газети, книги тощо з метою його знищення.

Однак, як правило, якщо зазначені носії інформації виходять у світ, доволі важко відстежувати їх переміщення, особливо це стосується газет, які реалізуються вроздріб, кінофільмів, телепередач, інформації, яка поширюється через комп'ютерну мережу Internet. Тому за доцільне видається застосовувати цей спосіб захисту у сукупності з іншими, наприклад, спростуванням, відшкодуванням майнової та/або моральної шкоди тощо.

Стаття 279. Правові наслідки невиконання рішення суду про захист особистого немайнового права

1. Якщо особа, яку суд зобов'язав вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права, ухиляється від виконання судового рішення, на неї може бути накладено штраф відповідно до Цивільного процесуального кодексу України.

2. Сплата штрафу не звільняє особу від обов'язку виконати рішення суду.

1. Реалізуючи своє право на захист особистого немайнового права, фізична особа може звернутися до суду з вимогою застосувати до порушника способи захисту, які передбачені чинним законодавством. На підставі цього звернення та за результатами проведеного розгляду справи суд постановляє рішення, згідно з яким зобов'язує особу-порушника вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права.

Після постановления рішення суду відкривається виконавче провадження за виконавчим документом, згідно з яким особа, яка порушила особисте немайнове право фізичної особи, зобов'язується вчинити певні дії або утриматися від вчинення цих дій з метою усунути порушення цього права. Після цього державний виконавець у порядку, що передбачений Законом України «Про виконавче провадження», визначає для боржника строк добровільного виконання рішення.

Якщо боржник не виконав без поважних причин цих вимог, державний виконавець накладає на боржника додатковий обтяжливий обов'язок у вигляді застосування штрафних санкцій чи інших заходів, передбачених ЦПК. Однак чинний ЦПК не передбачає жодних штрафних санкцій чи інших заходів за невиконання без поважних причин вимог державного виконавця. Лише Закон України «Про виконавче провадження» передбачає, що розмір штрафу за невиконання без поважних причин рішення суду про вчинення дій, які покликані усунути порушення особистого немайнового права, складає:

на фізичну особу — від двох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

на посадових осіб — від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

на боржника — юридичну особу — від двадцяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 87 Закону).

Після накладення штрафу державний виконавець призначає новий строк для виконання. Якщо після цього рішення не буде виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій (ст. 76 Закону).

2. Сплативши штраф чи виконавши інші процесуальні санкції, особа-боржник не звільняється від обов'язку вчинити відповідні дії для усунення порушення особистого немайнового права. Це пов'язано з тим, що правова природа цих санкцій різна. Так, якщо вчинення дій, що спрямовані на усунення порушення особистого немайнового права, має характер цивільно-правових санкцій і спрямоване на відновлення порушеного права потерпілого, то штрафи та інші санкції, що пов'язані з невиконанням попередньо зазначених дій, є цивільно-процесуальними засобами впливу на боржника і спрямовані на забезпечення порядку в сфері провадження цивільного судочинства. Тому вчинення останніх не досягає основної мети, яка закладена у рішенні суду, а саме усунути порушення особистого немайнового права та відновити всі витрати, що пов'язані з ним для потерпілого.

Стаття 280. Право фізичної особи, особисте немайнове право якої порушено, на відшкодування шкоди

1. Якщо фізичній особі внаслідок порушення її особистого немайнового права завдано майнової та (або) моральної шкоди, ця шкода підлягає відшкодуванню.

1. Спеціальні способи захисту особистих немайнових прав не завжди спроможні ефективно, своєчасно та повною мірою відновити порушене право. Тому досить часто порушення особистих немайнових прав тягне за собою також і завдання фізичній особі майнової та (або) моральної шкоди. У цьому випадку фізична особа, право якої порушене, може вимагати від порушника відшкодування завданої їй майнової та (або) моральної шкоди.

Підстави та порядок відшкодування майнової та (або) моральної шкоди, яка завдана внаслідок порушення особистих немайнових прав, відшкодовується на загальних підставах та в порядку, що передбачені відповідно: для майнової шкоди — у статтях 22,1166 ЦК; для моральної шкоди — у статтях 23, 1167, 1168 ЦК.

2. Строки позовної давності для відшкодування майнової та (або) моральної шкоди, що завдана внаслідок порушення особистого немайнового права фізичної особи, не застосовуються, якщо інше не передбачено в законі (п. 1 ч. 1 ст. 268 ЦК).

Глава 21. ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА, ЩО ЗАБЕЗПЕЧУЮТЬ ПРИРОДНЕ ІСНУВАННЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 281. Право на життя

1. Фізична особа має невід'ємне право на життя.

2. Фізична особа не може бути позбавлена життя.

Фізична особа має право захищати своє життя та здоров'я, а також життя та здоров'я іншої фізичної особи від протиправних посягань будь-якими засобами, не забороненими законом.

3. Медичні, наукові та інші досліди можуть провадитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.

4. Забороняється задоволення прохання фізичної особи про припинення її життя.

5. Стерилізація може відбутися лише за бажанням повнолітньої фізичної особи.

Стерилізація недієздатної фізичної особи за наявності медичних та соціальних показань може бути проведена лише за згодою її опікуна, з додержанням вимог, встановлених законом.

6. Штучне переривання вагітності, якщо вона не перевищує дванадцяти тижнів, може здійснюватися за бажанням жінки.

У випадках, встановлених законодавством, штучне переривання вагітності може бути проведене при вагітності від дванадцяти до двадцяти восьми тижнів.

Перелік обставин, що дозволяють переривання вагітності після дванадцяти тижнів вагітності за медичними та соціальними показаннями, встановлюється законодавством.

7. Повнолітня жінка має право за медичними показаннями на штучне запліднення та перенесення зародка в її організм.

1. Відповідно до Конституції України (ст. 3) життя людини є вищою соціальною цінністю. У цивільному законодавстві за життям визнається правова природа особистого немайнового блага. При цьому, на нашу думку, життя є найважливішим серед особистих немайнових благ, оскільки за його відсутності всі права особи втрачають свій сенс.

Під поняттям «життя людини» слід розуміти природне (біологічне і психічне) існування та соціальне функціонування людського організму як єдиного цілого. Право на життя, як особисте немайнове право, є невід'ємним.

2. Загальні засади права на життя дістають своє закріплення в низці нормативно-правових актів, зокрема, це ст. З «Загальної декларації прав людини», ст. 2 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини» (далі — Євроконвенції), ст. 6 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права», ст. 1 «Протоколу № 6 до Євроконвенції, який стосується скасування смертної кари» (28 квітня 1983 р.), ст. 2 «Конвенції Співдружності Незалежних Держав про права та основні свободи людини» (26 травня 1995 р.), ст. 27 Конституції України, а також і в коментованій статті. Внаслідок цього галузеву природу права на життя потрібно визначати залежно від того, якою галуззю права регулюються відносини, зміст яких складає зазначене право. І тому з огляду на зміст даного права, який закріплений у коментованій статті, можна дійти висновку, що його слід розглядати як одне з суб'єктивних цивільних прав, що має природу особистого немайнового. При цьому, слід зазначити, що право на життя не може здійснюватись необмежено, оскільки у випадках, що прямо передбачені в законі, воно може бути обмежено, аж до його припинення, наприклад, у випадку необхідної оборони (ст. 1169 ЦК).

3. Важливе значення у визначенні правової природи відіграє момент виникнення права на життя. Як одне з особистих немайнових прав, право на життя повинно виникати з моменту народження. Однак останнім часом досить часто висувається теза про те, що право на життя виникає у зачатої, проте ще не народженої дитини. Ця позиція ґрунтується переважно на певних біологічних та християнсько-релігійних розуміннях поняття життя. Певні передумови для такого висновку надає також і аналіз чинного законодавства. Так, наприклад, абзац 2 ч. 2 ст. 25 ЦК зазначає, що в окремих випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини. Однак ця можливість щодо охорони інтересів зачатої дитини поширюється лише на інтереси як відповідну правову категорію, а не права, до яких належить особисте немайнове право на життя. Окрім того, можливість охорони цих інтересів повинна бути прямо встановлена у законі, чого щодо нашого випадку не передбачено. У статті 6 Закону України «Про охорону дитинства» зазначається, що «кожна дитина має право на життя з моменту визначення її живонародженою та життєздатною за критеріями Всесвітньої організації охорони здоров'я». Саме через це слід вважати, що право на життя як елемент загальної цивільної правоздатності фізичної особи виникає у фізичної особи з моменту народження (ч. 2 ст. 25 ЦК). Ще одним опосередкованим підтвердженням нашої думки може бути відсутність в законодавстві кримінальної відповідальності за проведення абортів, які, при сприйнятті концепції наділення зародку правом на життя, повинні були б прирівнюватися до вбивства.

Чинне законодавство не дає чіткого визначення поняття «народження» як моменту, з якого в особи виникає право на життя. Однак практика свідчить, що народження фіксується відповідними медичними органами в момент відділення живонародженої та життєздатної дитини від організму матері. Саме з цього моменту фізична особа, яка народилася, «перебирає» на себе всю сукупність прав та обов'язків, які включаються до її правоздатності, в тому числі право на життя. Мертвонароджена дитина не набуває всієї сукупності цивільних прав та обов'язків, у тому числі право на життя.

4. Моментом припинення права на життя є момент смерті фізичної особи. Розрізняють смерть юридичну та фактичну. Під поняттям юридичної смерті розуміють оголошення фізичної особи померлою в порядку ст. 46 ЦК. Однак ця смерть швидше є юридичною презумпцією смерті, ніж її фактичною констатацією. Тому у разі появи фізичної особи, яка оголошена померлою, застосовуються відповідні наслідки відновлювального характеру.

По-іншому питання вирішується, коли настає фактична смерть. Однак і в цьому випадку слід поділяти фактичну смерть на клінічну та біологічну. Клінічною смертю визнається механічна зупинка діяльності серцевого м'язу. При цьому у випадку клінічної смерті існує можливість відновлення життєдіяльності організму, але в суворо обмежений період, за умови здійснення відповідних медичних маніпуляцій (реанімацій). У випадку біологічної смерті до уваги береться смерть клітин головного мозку, що вже є явищем незворотнім, тобто жодні медичні маніпуляції не можуть привести до відновлення життєдіяльності людини. Для визначення моменту смерті до уваги береться біологічна смерть. На відміну від «народження», законодавець дає тлумачення поняття «смерті». Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» моментом смерті слід вважати момент, коли встановлена смерть мозку, тобто повну та незворотну втрату всіх його функцій.

Коли йдеться про смерть, то потрібно мати на увазі, що фізична особа має право виключно на природну (біологічну) смерть. У зв'язку з цим законодавець вводить абсолютну заборону на евтаназію. При цьому забороні підлягає як активна евтаназія, тобто задоволення прохання фізичної особи про припинення її життя (ч. 4 коментованої статті), так і пасивна, тобто навмисне прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення його страждань (ст. 52 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»).

5. Характеризуючи зміст права на життя, потрібно зауважити, що закон не визначає конкретних активних повноважень суб'єкта — володільця цього права. Натомість він вирізняє цілу низку прав, які є гарантіями здійснення права на життя.

Насамперед визначається, що фізична особа має право захищати своє життя та здоров'я, а також життя та здоров'я іншої фізичної особи від протиправних посягань будь-якими засобами, не забороненими законом. До таких засобів, наприклад, належать способи самозахисту (необхідна оборона, крайня необхідність тощо), які застосовуються, як правило, у випадку реальності та невідворотності даної загрози. Крім того, можна застосовувати й інші способи захисту, які передбачені в главі З ЦК.

Ще однією гарантією права на життя є можливість проведення медичних, наукових та інших дослідів лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою. Однак застосування зазначених дослідів чи експериментів на людях допускається із суспільно-корисною метою за умови їх наукової обґрунтованості, переваги можливого успіху над ризиком спричинення тяжких наслідків для здоров'я або життя, гласності застосування експерименту, повної інформованості і добровільної згоди особи, яка підлягає досліду чи експерименту, щодо вимог його застосування, а також за умови збереження в необхідних випадках лікарської таємниці. Також слід врахувати, що в ст. 45 «Основ законодавства України про охорону здоров'я» забороняється проведення науково-дослідного експерименту на хворих, ув'язнених або військовополонених, а також терапевтичного експерименту на людях, захворювання яких не має безпосереднього зв'язку з метою досліду.

6. Тісно пов'язаними з правом на життя, внаслідок чого дістають своє закріплення у коментованій статті, є низка репродуктивних прав фізичної особи. Аналізуючи репродуктивні права, які закріплені в коментованій статті, слід зауважити, що переважно вони стосуються можливостей репродуктивного відтворення та є забезпечувальною гарантією здійснення права на життя.

Однією з перших гарантій є можливість проведення стерилізації тільки за бажанням або добровільною згодою повнолітньої фізичної особи. Видається, що така згода повинна ґрунтуватися на повній, об'єктивній, своєчасній та доступній для сприйняття інформації про незворотність результатів стерилізації. До того ж стерилізація особи може проводитися виключно в акредитованих закладах охорони здоров'я за медичними показаннями (наприклад психічні розлади, спадкова патологія, моногенні хвороби, повторний кесарський розтин при наявності дітей тощо). Стерилізація недієздатної фізичної особи провадиться лише за згодою її опікуна за наявності відповідних показань та з додержанням вимог, встановлених законом.

Ще однією гарантією є можливість штучно переривати вагітність, яка не перевищує 12 тижнів, лише за бажанням жінки. Штучне переривання вагітності від 12 до 28 тижнів провадиться лише за згодою на медичне втручання об'єктивно інформованого дієздатного пацієнта. І лише у невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворої жінки є наявною, згода хворої або її законних представників на медичне втручання не потрібна. При цьому крім згоди жінки на переривання вагітності від 12 до 28 тижнів потрібна наявність обставин, що дозволяють переривання вагітності після 12 тижнів вагітності за медичними (наприклад наявність у жінки туберкульозу, вірусного гепатиту, сифілісу, злоякісних новоутворень, хвороб ендокринної системи тощо) та соціальними (наявність трьох і більше дітей, розлучення чи смерть чоловіка під час вагітності, вагітність внаслідок зґвалтування тощо) показаннями.

Певною гарантією права на репродуктивне відтворення є також можливість застосування штучного запліднення та імплантації ембріона, які здійснюються на прохання дієздатної жінки, за умови наявності письмової згоди подружжя, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці. Порядок проведення зазначених дій регламентується чинним законодавством та здійснюється шляхом застосування затверджених методів інсемінації жінок спермою чоловіка (донора) та екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки.

Стаття 282. Право на усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю

1. Фізична особа має право вимагати усунення небезпеки, створеної внаслідок підприємницької або іншої діяльності, яка загрожує життю та здоров'ю.

1. Коментована стаття закріплює пріоритетність життя та здоров'я людини як вищих соціальних благ (ст. З Конституції України). Фактична неможливість відновлення цих благ у випадку їх порушення (знищення) зумовлює необхідність встановити посилення гарантій їх захисту, якими можна було б попередити порушення життя та здоров'я. Так, правові засади посиленої охорони цих благ закріплені в Конституції України, в ч. З ст. 27 якої зазначено, що кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань. Ця конституційна норма трансформувалась у ЦК в особисте немайнове право, за яким фізична особа наділена можливістю вимагати усунення небезпеки, що створена внаслідок підприємницької та іншої діяльності, і загрожує життю та здоров'ю.

2. Змістом цього особистого немайнового права є сукупність повноважень, за якими особа має право вимагати усунення небезпеки, що загрожує її життю та здоров'ю. І оскільки перелік активних дій, які особа вправі вчиняти задля усунення цієї небезпеки не передбачений, слід допустити, що особа має можливість застосовувати всі не заборонені законом діяння, які можуть ефективно захистити зазначені особисті немайнові блага, в тому числі ті способи, передбачені ст. 55 Конституції України, главою З ЦК тощо.

Важливим для тлумачення цієї статті є визначення поняття «небезпека». Під небезпекою слід розуміти наявність стану загрози кому-небудь або чому-небудь. Мається на увазі саме такий стан, який передбачає можливість загрози життю та здоров'ю шляхом наявності високої вірогідності завдання шкоди цим благам.

Особливістю цього права є також і те, що воно може бути реалізоване у випадку, коли життю і здоров'ю загрожує небезпека, а не тоді, коли ці особисті немайнові блага вже є порушеними. Зокрема, ця загроза повинна виникати внаслідок підприємницької або іншої діяльності.

Оскільки життя та здоров'я є вищими соціальними цінностями, їх захист може провадитись усіма не забороненими законом способами, незалежно від того, внаслідок чого була створена така загроза.

3. У випадку коли особи, які здійснюють відповідну підприємницьку чи іншу діяльність, не усунули небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю фізичної особи, то ця особа відповідно до ст. 1164 ЦК має право вимагати: 1) вжиття невідкладних заходів щодо усунення загрози; 2) відшкодування завданої шкоди; 3) припинення діяльності, яка створює загрозу.

Стаття 283. Право на охорону здоров'я

1. Фізична особа має право на охорону її здоров'я.

2. Охорона здоров'я забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом.

1. Здоров'я людини на рівні з її життям та іншими особистими немайновими благами визнається вищою соціальною цінністю (ст. З Конституції України). Під поняттям «здоров'я» слід розуміти стан повного фізичного, душевного і соціального благополуччя, а не лише відсутність хвороб і фізичних дефектів (ст. З «Основ законодавства України про охорону здоров'я»). Такий підхід відповідає загальній тенденції європейського законодавства і, зокрема, положенням «Статуту (Конституції) Всесвітньої організації охорони здоров'я». Основоположним елементом при визначенні немайнового блага «здоров'я» слід визнати наявний стан життєдіяльності організму, який визначається системою якісних та кількісних медичних показників. При цьому слід зауважити, що здоров'я як особисте немайнове благо має свій вияв не лише в організмі, тобто тілі людини, айв психічних процесах, стан яких також впливає на людський організм. Тому потрібно говорити не лише про соматичне здоров'я, а й про специфічну складову цього блага — психічне здоров'я і відповідно про специфічну низку повноважень, що пов'язані з цим.

2. Коментована стаття закріплює за кожною людиною природне невід'ємне і непорушне право на охорону здоров'я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров'я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров'я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв'язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя. Конкретизація цього положення міститься у ст. 6 «Основ законодавства України про охорону здоров'я».

3. Фізичною особою — носієм права на охорону здоров'я є громадяни України, іноземці та особи без громадянства. При цьому іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають на території України, користуються такими самими правами в галузі охорони здоров'я, як і громадяни України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами чи законодавством України. А для іноземців та осіб без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, права в галузі охорони здоров'я визначаються законодавством і відповідними міжнародними договорами (ст. 11 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»). Щодо громадян України, які перебувають за кордоном, то чинне законодавство гарантує їм право на охорону здоров'я у формах і обсязі, передбачених міжнародними договорами, в яких бере участь Україна (ч. З ст. 6 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»).

4. Охорона здоров'я забезпечується системною діяльністю державних та інших організацій, передбаченою Конституцією України та законом. При цьому основу державної політики охорони здоров'я формує ВР України шляхом закріплення конституційних і законодавчих засад охорони здоров'я, визначення її мети, головних завдань, напрямів, принципів і пріоритетів, встановлення нормативів і обсягів бюджетного фінансування, створення системи відповідних кредитно-фінансових, податкових, митних та інших регуляторів, затвердження переліку комплексних і цільових загальнодержавних програм охорони здоров'я.

Певною компетенцією в галузі охорони здоров'я наділені також і міністерства, відомства та інші центральні органи державної виконавчої влади. Спеціально уповноваженим центральним органом державної виконавчої влади в галузі охорони здоров'я є Міністерство охорони здоров'я України (далі — МОЗ), компетенція якого визначається положенням. У межах передбачених законодавством повноважень державну політику реалізовують також місцеві органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Безпосередню охорону здоров'я населення забезпечують санітарно-профілактичні, лікувально-профілактичні, фізкультурно-оздоровчі, санаторно-курортні, аптечні, науково-медичні та інші заклади охорони здоров'я.

5. Право на охорону здоров'я забезпечується також і певними конституційними гарантіями, до яких слід відносити заборону скорочення існуючої мережі державних і комунальних медичних закладів та сприяння розвитку лікувальних закладів усіх форм власності (ч. З ст. 49 Конституції України), встановлення обов'язку держави дбати про розвиток фізичної культури і спорту, забезпечувати санітарно-епідемічне благополуччя (ч. 4 ст. 49 Конституції України) та ін. Також право на охорону здоров'я забезпечується статтями 121-145 КК тощо.

Стаття 284. Право на медичну допомогу

1. Фізична особа має право на надання їй медичної допомоги.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років і яка звернулася за наданням їй медичної допомоги, має право на вибір лікаря та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій.

3. Надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою.

4. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

5. У невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника.

6. Надання фізичній особі психіатричної допомоги здійснюється відповідно до закону.

1. Коментована стаття закріплює одне з фундаментальних особистих немайнових прав фізичної особи, що тісно пов'язане з правом на охорону здоров'я (ст. 285 ЦК), — право на медичну допомогу.

ЦК, визначаючи право на медичну допомогу, не визначає самого поняття «медична допомога». Постановою KM України «Про затвердження Програми подання громадянам гарантованої державою безоплатної медичної допомоги» від 11 липня 2002 р. № 955 визначається, що медична допомога — це вид діяльності, який включає комплекс заходів, спрямованих на оздоровлення та лікування пацієнтів у стані, що на момент її надання загрожує життю, здоров'ю і працездатності та здійснюється професійно підготовленими працівниками, які мають на це право відповідно до законодавства.

Зазначена постанова виділяє такі види безоплатної медичної допомоги: швидка та невідкладна, яка здійснюється на догоспітальному етапі станціями (відділеннями) швидкої медичної допомоги, пунктами невідкладної медичної допомоги у стані, що загрожує життю людини; амбулаторно-поліклінічна; стаціонарна — у разі гострого захворювання та у невідкладних випадках, коли потрібне інтенсивне лікування, цілодобовий медичний нагляд та госпіталізація, в тому числі за епідемічними показаннями, дітям, вагітним та породіллям, хворим за направленнями медико-соціальних експертних комісій, лікарсько-консультативних комісій; невідкладна стоматологічна допомога (у повному обсязі — дітям, інвалідам, пенсіонерам, студентам, вагітним, жінкам, які мають дітей до трьох років); долікарська медична допомога сільським жителям; санаторно-курортна допомога інвалідам і хворим у спеціалізованих та дитячих санаторіях; утримання дітей у будинках дитини; медико-соціальна експертиза втрати працездатності.

Зазначене в Конституції положення про безоплатну медичну допомогу не виключає також і можливості надання фізичним особам медичних послуг, які виходять за межі медичної допомоги. При цьому перелік таких платних послуг повинен встановлюватися законом та не може вторгатися у межі безоплатної медичної допомоги.

2. Право на медичну допомогу належить всім без виключення фізичним особам. Однак при цьому фізична особа, яка досягла 14 років та звернулася за наданням медичної допомоги, має такі права: на вибір лікаря та його заміну; на вибір лікувального закладу; на вибір методів лікування відповідно до рекомендацій лікаря.

Право на вибір лікаря означає, що особа має право вільного вибору лікаря, якщо останній може запропонувати свої послуги (ст. 38 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»), а також право на заміну лікаря (ст. 34 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»). Це право є суттєвою гарантією права на надання медичної допомоги, оскільки може не лише реально забезпечити високий рівень надання особі медичної допомоги, а й виявити тих лікарів, які не мають належного рівня підготовки. Однак право на вибір та заміну лікаря може бути обмежене у випадку, коли це неможливо зробити внаслідок завантаженості лікаря. У такому випадку заміна призначається керівником закладу охорони здоров'я чи його структурного підрозділу. Ще одним обмеженням цього права є випадок, коли лікар відмовляється від подальшого ведення пацієнта, якщо останній не виконує медичних приписів або правил внутрішнього розпорядку закладу охорони здоров'я, за умови, що це не загрожуватиме життю хворого і здоров'ю населення (ч. 1 ст. 34 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»).

Право на вибір лікувального закладу прямо не зазначене у коментованій статті, але чітко випливає з ч. 2 ст. 38 «Основ законодавства України про охорону здоров'я». Сутність цього права полягає в тому, що кожен пацієнт має право, коли це виправдано його станом, бути прийнятим у будь-якому державному лікувально-профілактичному закладі за своїм вибором, якщо цей заклад має можливість забезпечити відповідне лікування. При цьому таке право охоплює можливість надання особі права вибору лікувального закладу як у межах України, так і за кордоном, за умов і в порядку, що передбачений ст. 36 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»,

Право на вибір методів лікування може здійснюватися фізичною особою лише в межах, що рекомендовані лікарем. І оскільки основним обов'язком лікуючого лікаря є своєчасне і кваліфіковане обстеження та лікування пацієнта, він несе повну відповідальність за методику його лікування. При цьому у медичній практиці лікарі зобов'язані застосовувати методи профілактики, діагностики і лікування та лікарські засоби, дозволені МОЗ. В інтересах вилікування хворого та за його згодою, а щодо малолітніх та осіб, яких було визнано судом недієздатними, — за згодою їх законних представників, лікар може застосовувати нові, науково обґрунтовані, але ще не допущені до загального застосування методи діагностики, профілактики, лікування та лікарські засоби. Щодо осіб віком від 14 до 18 років чи визнаних судом обмежено дієздатними застосування таких методів та засобів проводиться за їх згодою та згодою їх батьків або інших законних представників.

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов'язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров'ю пацієнта. Медичне втручання, пов'язане з ризиком для здоров'я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров'я пацієнта іншими методами неможливе. Ризиковані методи діагностики, профілактики або лікування визнаються допустимими, якщо вони відповідають потребам на відвернення реальної загрози життю та здоров'ю пацієнта, застосовуються за згодою інформованого про їх можливі шкідливі наслідки пацієнта, а лікар вживає всіх належних у таких випадках заходів для відвернення шкоди життю та здоров'ю пацієнта. Якщо пацієнт не погоджується на запропоновану лікарем методику лікування, то він може або відмовитися від лікування взагалі, або вимагати заміни лікаря.

3. Реалізація права на надання медичної допомоги визначається особою, яка наділена цим особистим немайновим правом. Тому медична допомога надається фізичній особі, яка досягла 14 років, за її згодою. Що стосується фізичних осіб, які не досягли 14 років, а також тих, які визнані судом недієздатними, то медична допомога їм надається за згодою їх законних представників. При цьому для отримання згоди на надання медичної допомоги фізична особа повинна бути повністю проінформована лікарем у доступній формі про стан свого здоров'я, мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, в тому числі наявності ризику для життя і здоров'я.

Однак повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, має право відмовитися від лікування. Що стосується осіб, які не досягли віку повноліття або визнані судом недієздатними чи не усвідомлюють значення своїх дій та не можуть керувати ними, то відмовитися від їх лікування мають право їх законні представники. Проте якщо відсутність згоди повнолітньої фізичної особи чи інших осіб може призвести до тяжких для пацієнта наслідків, лікар зобов'язаний пояснити це фізичній особі чи її законним представникам. Якщо і після цього зазначені особи відмовляються від лікування, то лікар має право взяти від них письмове підтвердження, а при неможливості його одержання — засвідчити відмову відповідним актом у присутності свідків (ст. 43 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»).

Вільне розпорядження своїм здоров'ям має місце далеко не в усіх випадках. Тому законодавець встановлює певні обмеження щодо вільної відмови від лікування. Так, наприклад, у невідкладних випадках, за наявності реальної загрози життю фізичної особи, медична допомога надається без згоди такої фізичної особи або її батьків (усиновлювачів), опікуна, піклувальника. Порядок надання медичної допомоги у невідкладних випадках регламентується ст. 37 «Основ законодавства України про охорону здоров'я».

4. Специфічною складовою в структурі права на медичну допомогу є право на надання психіатричної допомоги. Цей вид медичної допомоги надається відповідно до Закону України «Про психіатричну допомогу», яким визначаються правові та організаційні засади забезпечення громадян психіатричною допомогою, встановлюються обов'язки органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування з організації надання психіатричної допомоги та

правового і соціального захисту осіб, які страждають на психічні розлади, регламентує права та обов'язки фахівців, інших працівників, які беруть участь у наданні психіатричної допомоги.

Законодавець під поняттям «психіатрична допомога» розуміє комплекс спеціальних заходів, спрямованих на обстеження стану психічного здоров'я осіб на підставах та в порядку, передбачених чинним законодавством, профілактику, діагностику психічних розладів, лікування, нагляд, догляд та медико-соціальну реабілітацію осіб, які страждають на психічні розлади.

5. Право на медичну допомогу забезпечується також і цілою низкою інших галузевих нормативно-правових актів, зокрема ст. 37 «Основ законодавства України про охорону здоров'я», статтями 139, 140 КК тощо.

Стаття 285. Право на інформацію про стан свого здоров'я

1. Повнолітня фізична особа має право на достовірну і повну інформацію про стан свого здоров'я, у тому числі на ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються її здоров'я.

2. Батьки (усиновлювачі), опікун, піклувальник мають право на інформацію про стан здоров'я дитини або підопічного.

3. Якщо інформація про хворобу фізичної особи може погіршити стан її здоров'я або погіршити стан здоров'я фізичних осіб, визначених частиною другою цієї статті, зашкодити процесові лікування, медичні працівники мають право дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи, обмежити можливість їх ознайомлення з окремими медичними документами.

4. У разі смерті фізичної особи члени її сім'ї або інші фізичні особи, уповноважені ними, мають право бути присутніми при дослідженні причин її смерті та ознайомитись із висновками щодо причин смерті, а також право на оскарження цих висновків до суду.

1. Коментована стаття закріплює важливу гарантію фізичної особи щодо реалізації права на охорону здоров'я, сутність якої полягає в можливості отримати достовірну та повну інформацію про стан свого здоров'я. Поняттям «достовірна інформація» охоплюються відомості, які є достовірними, тобто викладені правдиво, точно та не є спотвореними. У свою чергу, інформація про стан здоров'я фізичної особи повинна бути повною, тобто у вичерпному обсязі висвітлювати абсолютно всі відомості про стан здоров'я фізичної особи, незалежно від того, який характер вони мають. Проте, крім зазначених ознак, слід виділити ще й те, що інформація про стан здоров'я фізичної особи повинна бути викладена у доступній формі, тобто при отриманні цієї інформації фізична особа має право вимагати пояснення їй специфічних термінів і категорій.

Правом на інформацію про стан свого здоров'я наділена фізична особа. Проте можливість реалізації цього права залежить від обсягу дієздатності цієї особи. Так, наприклад, повнолітня та повністю дієздатна фізична особа має право самостійно реалізовувати це особисте немайнове право, тоді як малолітні, неповнолітні, обмежено дієздатні та недієздатні можуть реалізовувати це право через своїх законних представників (батьків (усиновителів), опікунів та піклувальників). Якщо фізична особа не усвідомлює значення своїх дій та не може керувати ними, наприклад внаслідок несвідомості, правом на інформацію про стан її здоров'я наділяються члени її сім'ї чи законні представники фізичної особи залежно від її інтересів (ч. З ст. 39 «Основ законодавства України про охорону здоров'я», ч. 1 ст. 26 Закону України «Про психіатричну допомогу»).

3. Закон конкретно не визначає способи, якими особа може реалізувати право на інформацію про стан свого здоров'я. Слід дійти висновку, що особа може реалізовувати це право будь-якими не забороненими законом способами. До них, зокрема, можна віднести можливість отримати інформацію про стан свого здоров'я як безпосередньо від лікаря, так і шляхом самостійного ознайомлення з відповідними медичними документами, що стосуються її здоров'я, наприклад історією хвороби, медичною карткою тощо. Основним є те, щоб особа, яка наділена цим правом, отримала необхідну їй інформацію про стан її здоров'я та змогла адекватно сприйняти її зміст.

4. Право на інформацію про стан здоров'я фізичної особи не може реалізовуватись абсолютно, тому законодавець встановлює деякі обмеження щодо реалізації цього права. До таких обставин слід віднести випадки, коли інформація про хворобу фізичної особи може: 1) погіршити стан її здоров'я; 2) погіршити стан здоров'я фізичних осіб, які мають право отримати інформацію про стан здоров'я своїх дітей та підопічних; 3) зашкодити процесові лікування.

Тому у вказаних випадках медичні працівники можуть обмежити можливість фізичної особи щодо отримання інформації про стан її здоров'я такими способами: 1) медичний працівник може дати неповну інформацію про стан здоров'я фізичної особи (так звана «свята брехня»); 2) медичний працівник може обмежити можливість ознайомлення фізичної особи чи інших уповноважених осіб з окремими медичними документами.

5. Близьким до права на інформацію про стан здоров'я фізичної особи є також закріплене у коментованій статті право на інформацію про причини смерті фізичної особи. Це право виникає тільки у членів сім'ї фізичної особи чи інших осіб, які спеціально уповноважені на це померлою фізичною особою.

Зміст цього права полягає в тому, що зазначені особи мають право: бути присутніми при дослідженні причин смерті фізичної особи; ознайомитись із висновками щодо причин смерті фізичної особи; оскаржити висновки про причини смерті фізичної особи до суду.

6. Право на інформацію про стан здоров'я фізичної особи гарантується також ст. 141 КК та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 286. Право на таємницю про стан здоров'я

1. Фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

2. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

3. Фізична особа зобов'язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з інших джерел.

4. Фізична особа може бути зобов'язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

1. Коментована стаття закріплює ще одне інформативне право фізичної особи, яке стосується її здоров'я. Однак його відмінність від права на інформацію про стан здоров'я фізичної особи полягає в тому, що, реалізуючи право на таємницю про стан свого здоров'я, фізична особа наділяється можливістю вимагати від всіх і кожного не поширювати інформацію про стан її здоров'я.

Гарантією цього права є встановлення режиму таємниці на даний вид інформації. Сутність права на таємницю про стан здоров'я фізичної особи полягає в її можливості самостійно визначати коло осіб, які можуть отримати інформацію про стан її здоров'я, а також вимагати від осіб, які отримали цю інформацію у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків або з інших джерел, не розголошувати її. Відповідно всі зазначені права на таємницю тягнуть за собою кореспондуючий обов'язок цих осіб не поширювати зазначену інформацію.

Право на таємницю про стан здоров'я, крім можливості вимагати не розповсюджувати отриману інформацію про стан здоров'я фізичної особи, містить ще й такі складові:

право на таємницю про факт звернення за медичною допомогою;

право на таємницю про встановлений діагноз;

право на таємницю про відомості, які отримані при медичному обстеженні.

2. Реалізація права на таємницю про стан здоров'я фізичної особи забезпечена цілою низкою гарантій, які виявляються у покладенні на інших осіб спеціальних обов'язків. Насамперед фізична особа зобов'язана утримуватися від поширення інформації, яка складає зміст таємниці про стан здоров'я фізичної особи, що стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків (наприклад лікар, медична сестра, санітарка тощо) або з інших джерел (наприклад випадкове отримання інформації або отримання інформації від самого хворого з попередженням про неможливість її подальшого поширення).

Тісно з цим пов'язана також і лікарська таємниця (ст. 40 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»). Окрім зазначених випадків, гарантією реалізації права на таємницю про стан здоров'я є також і заборона вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. Застосування цієї гарантії можливе, наприклад, шляхом вилучення з листків тимчасової непрацездатності, які передаються до бухгалтерії, інформації про діагноз фізичної особи.

Чинне законодавство передбачає ще окремі заборони, які спрямовані на забезпечення права на таємницю про стан психічного здоров'я. До них слід відносити, наприклад, заборону без згоди особи або без згоди її законного представника та лікаря-психіатра, який надає психіатричну допомогу, публічно демонструвати особу, яка страждає на психічний розлад, фотографувати її чи робити кінозйомку, відеозапис, звукозапис та прослуховувати співбесіди особи з медичними працівниками чи іншими фахівцями при наданні їй психіатричної допомоги (ч. 6 ст. 6 Закону України «Про психіатричну допомогу»).

3. Право на таємницю про стан здоров'я фізичної особи в окремих прямо передбачених законом випадках може бути обмежене. Так, наприклад, особи, які подали заяву для реєстрації шлюбу відповідно до ст. ЗО СК, зобов'язані повідомити один одного про стан свого здоров'я. Також фізичні особи, які визнані ВІЛ-інфікованими чи хворими на СНІД, зобов'язані повідомити осіб, які були з ними у статевих контактах до виявлення факту інфікованості, про можливість їх зараження (ст. 15 Закону України «Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення» від 12 грудня 1991 р. № 1972-ХП).

Обмеженням права особи на таємницю про стан свого здоров'я слід вважати також і обов'язкові медичні огляди. Так, згідно зі ст. 31 «Основ законодавства України про охорону здоров'я» організуються профілактичні медичні огляди неповнолітніх, вагітних жінок, працівників підприємств, установ і організацій з шкідливими і небезпечними умовами праці, військовослужбовців та осіб, професійна чи інша діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення або підвищеною небезпекою для оточуючих. Окрім цього, у ст. 26 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р. № 4004-ХИ також передбачається, що працівники підприємств харчової промисловості, громадського харчування і торгівлі, водопровідних споруд, лікувально-профілактичних, дошкільних і навчально-виховних закладів, об'єктів комунально-побутового обслуговування, інших підприємств, установ, організацій, професійна чи інша діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення і може спричинити поширення інфекційних захворювань, виникнення харчових отруєнь, повинні проходити обов'язкові попередні (до прийняття на роботу) і періодичні медичні огляди. Аналогічний порядок проходження медичних оглядів передбачений і для персоналу ядерних установок та джерел іонізуючого випромінювання (ст. 36 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР). Обов'язкові щорічні медичні огляди проходять також особи віком до 21 року.

Право на таємницю психічного здоров'я може бути обмежене у випадках, передбачених у ст. 6 Закону України «Про психіатричну допомогу», до яких слід відносити можливість передачі відомостей про стан психічного здоров'я без згоди особи чи її законного представника з метою: організації надання особі, яка страждає на тяжкий психічний розлад, психіатричної допомоги; провадження дізнання, попереднього слідства або судового розгляду за письмовим запитом особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора та суду.

4. Право на таємницю про стан здоров'я фізичної особи охороняється також і кримінальним законодавством, наприклад ст. 145 КК.

Стаття 287. Права фізичної особи, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я

1. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на допуск до неї інших медичних працівників, членів сім'ї, опікуна, піклувальника, нотаріуса та адвоката.

2. Фізична особа, яка перебуває на стаціонарному лікуванні у закладі охорони здоров'я, має право на допуск до неї священнослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду.

1. Коментована стаття встановлює досить специфічні особисті немайнові права. Особливість цих прав полягає в тому, що вони стосуються не всіх фізичних осіб, а лише тих, які перебувають на стаціонарному лікуванні.

Під поняттям «стаціонарне лікування» слід розуміти надання медичної допомоги, що включає в себе обстеження стану здоров'я осіб, діагностику, лікування, нагляд, догляд, медико-соціальну реабілітацію і надається в стаціонарних умовах понад 24 години підряд.

2. Фізична особа, яка перебуває в стаціонарі, має право на допуск до неї певних категорій осіб, до яких законодавець відносить:

інших медичних працівників, тобто мається на увазі тих медичних працівників, які не є лікуючим лікарем;

членів сім'ї, до яких слід відносити осіб, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом та мають взаємні права та обов'язки (ст. З СК), наприклад інший з подружжя, батьки, діти, сестри, брати тощо;

опікуна та піклувальника, тобто осіб, які призначені такими на підставах і в порядку, що передбачені главою 6 ЦК;

нотаріуса, тобто особу, яка є громадянином України, має вищу юридичну освіту (університет, академія, інститут) і пройшла стажування протягом шести місяців у державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, склала кваліфікаційний іспит та одержала свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю (ст. З Закону України «Про нотаріат»);

адвоката, тобто особу, яка є громадянином України, має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склала кваліфікаційні іспити, одержала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України (ст. 2 Закону України «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. № 2887-ХП);

священнослужителя для відправлення богослужіння та релігійного обряду. Зазначені заходи можуть здійснюватись у медичних закладах як за проханням фізичних осіб, що перебувають в них на стаціонарному лікуванні, так і за ініціативою релігійних організацій (ст. 21 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації»).

Під поняттям «допуск» слід розуміти можливість вільно та безперешкодно дістатися до хворого, що перебуває на стаціонарному лікуванні, та перебувати з ним впродовж необхідного часу. Проте допуск цих осіб не може бути не-контрольованим і безсистемним. Він повинен відбуватись, як правило, відповідно до внутрішнього розпорядку медичного закладу.

Стаття 288. Право на свободу

1. Фізична особа має право на свободу.

2. Забороняються будь-які форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушують право на свободу.

1. Одним з найбільших досягнень людини є її свобода. Свобода людини — це можливість особи діяти на власний розсуд у відповідності зі своїми інтересами та метою. З огляду на це закріплене в коментованій статті право на свободу є одним з найважливіших особистих немайнових прав фізичної особи.

Важливість права на свободу підкреслюється також і тим, що воно закріплене також і в ст. 29 Конституції України, ст. З «Загальної декларації прав людини», ст. 9 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права», ст. 5 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини» тощо.

2. ЦК не визначає конкретних повноважень, які включаються у зміст цього права, а це означає, що людина має право вчиняти всі не заборонені законом дії, які спрямовані на реалізацію цього особистого немайнового права. Однак право на свободу не слід розглядати як закріплену законом вседозволеність. Воно, як вже зазначалося, також має передбачені законом межі, оскільки неконтрольована свобода людини може перерости у свавілля. Тому право на свободу в окремих випадках може бути обмеженим на законних підставах. До таких підстав, зокрема, належить затримання фізичної особи, її арешт чи тримання під вартою, за умови, що вони вчинені на підставах та в порядку, що передбачені чинним законодавством. Обмежує право на свободу також і примусова госпіталізація фізичної особи до психіатричного закладу (статті 14, 17 Закону України «Про психіатричну допомогу»), примусове стаціонарне лікування осіб, які хворі на особливо небезпечні інфекційні хвороби (ст. 28 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення») тощо.

3. До гарантій реалізації права на свободу законодавець відносить заборону будь-яких форм фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотронних засобів, вчинення інших дій, що порушують право на свободу.

Заборона будь-яких форм фізичного чи психічного тиску на особу означає, що поведінка особи повинна формуватися лише залежно від її волі в межах, що передбачені чинним законодавством. Ніхто не має права змінювати цю поведінку внаслідок як психічного тиску на людину (наприклад шляхом погроз, шантажу, обману, гіпнозу тощо), так і фізичного тиску (наприклад шляхом утримування особи силоміць, в тому числі взяття у заручники, «домашній арешт» тощо). Законодавець також забороняє втягування фізичної особи до вживання спиртних напоїв, наркотичних та психотропних засобів чи інших форм прищеплення їй певної залежності від тих чи інших факторів зовнішнього світу, що можуть впливати на придушення волі особи.

Однак законодавець не визначає виключного переліку тих дій, які можуть впливати на неправомірне обмеження права на свободу. Натомість він вводить заборону і на вчинення будь-яких інших дій, що порушують право на свободу, до яких можна, зокрема, віднести: тримання фізичної особи в неволі; безпідставне затримання особи, тобто крім випадків, коли затримання здійснене на підставах і в порядку, що встановлені законом, зокрема ст. 29 Конституції України, статті 106, 106', 115, 139, 156, 1652 КПК тощо; безпідставний арешт або тримання під вартою, крім випадків, коли вони здійснені не інакше як за вмотивованим рішенням суду, а також на підставах та в порядку, що передбачені чинним законодавством. При цьому якщо потрібно запобігти злочинові чи його перепинити, тримання під вартою може застосовуватись і без попереднього вмотивованого рішення суду, але його обґрунтованість впродовж 72 годин повинна бути перевірена судом (ст. 29 Конституції України); інші випадки, які безпідставно порушують право особи на свободу

4. Право на свободу гарантується також і ст. 29 Конституції України та статтями 146-151 КК.

Стаття 289. Право на особисту недоторканність

1. Фізична особа має право на особисту недоторканність.

2. Фізична особа не може бути піддана катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню.

3. Фізичне покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних не допускається.

У разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, застосовуються заходи, встановлені цим Кодексом та іншим законом.

4. Фізична особа має право розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам.

1. Згідно зі ст. З Конституції України недоторканність людини, як і її свобода, є вищою соціальною цінністю. Отже, право на особисту недоторканність, яке передбачене коментованою статтею і тісно пов'язане з правом на свободу (ст. 288 ЦК), також є одним з найважливіших особистих немайнових прав фізичних осіб.

Розглядаючи право на особисту недоторканність фізичної особи як її особисте немайнове право, слід зазначити, що воно містить три основні складові: 1) право на фізичну недоторканність; 2) право на моральну недоторканність; 3) право на психічну недоторканність.

2. Фізична недоторканність особи — це гарантована законом заборона посягань на життя, здоров'я, тілесну недоторканність та статеву свободу фізичної особи, яка забезпечується цілою низкою інших особистих немайнових прав, зокрема правом на життя (ст. 281 ЦК), правом на охорону здоров'я (ст. 283 ЦК) та правом на медичну допомогу (ст. 284 ЦК), правом на безпечне для життя і здоров'я довкілля (ст. 293 ЦК) тощо. Забезпечення цього права полягає також в обов'язковості отримання згоди фізичної особи на будь-яке медичне втручання (ст. 284 ЦК), крім випадків, що прямо передбачені законом, наприклад обов'язковість проведення щеплень проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця (ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 р. № 1645-ІП), туберкульозу (ст. 9 Закону України «Про боротьбу із захворюванням на туберкульоз» від 5 липня 2001 р. № 2586-ІИ) тощо.

Суттєвою гарантією права фізичної особи на фізичну недоторканність є також заборона катувань та іншого жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність людини, поводження чи покарання.

Коментована стаття передбачає також як гарантію фізичної недоторканності заборону фізичного покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних, а також суттєвим чином гарантує здійснення останніми їх права на особисту недоторканність (див. також ст. 150 СК).

3. Моральна недоторканність фізичної особи забезпечується неможливістю посягати на честь, гідність та моральну свободу, до яких, зокрема, можна віднести заборону здійснювати жорстоку, аморальну поведінку фізичної особи що до іншої особи, яка є в безпорадному стані, забезпечення права на повагу до честі та гідності (ст. 297 ЦК) та інші гарантії.

Певним чином моральна недоторканність забезпечується і нормами Закону України «Про захист суспільної моралі», яким встановлюються правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль.

Окрім ВР України, Президента України та KM України, на які покладаються загальнодержавні функції щодо захисту суспільної моралі, спеціальним органом, на який покладається безпосередній контроль за реалізацією та додержанням вимог чинного законодавства у сфері захисту суспільної моралі, обігом продукції і видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру, продукції, що містить пропаганду культу насильства, жорстокості і порнографії, є Національна експертна комісія України з питань захисту суспільної моралі.

4. Психічна недоторканність фізичної особи забезпечується неможливістю посягати на нормальний перебіг психічних процесів, до яких, наприклад, можна віднести заборону на проведення без спеціального дозволу Міністерства охорони здоров'я України розрахованих на масову аудиторію лікувальних сеансів та інших аналогічних заходів з використанням гіпнозу та інших методів психічного або біоенергетичного впливу (ст. 32 «Основ законодавства України про охорону здоров'я») та інші законодавчі гарантії.

Гарантії особистої недоторканності поширюються також і на випадок, коли фізична особа померла, і стосуються її тіла. Законодавчо ця гарантія закріплена у вигляді права розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам. Гарантії цієї недоторканності визначені у ст. 298 ЦК та ст. 296 КК.

Стаття 290. Право на донорство

1. Повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів та репродуктивних клітин.

Донорство крові, її компонентів, органів та інших анатомічних матеріалів, репродуктивних клітин здійснюється відповідно до закону.

2. Взяття органів та інших анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи, яка померла, не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом.

3. Фізична особа може дати письмову згоду на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок своєї смерті або заборонити його.

У разі імплантації органів та інших анатомічних матеріалів члени сім'ї, близькі родичі донора мають право знати ім'я особи реципієнта.

1. Під поняттям «донорство» слід визначити процес передачі певних біологічних об'єктів від однієї особи (донора) до іншої (реципієнта). З огляду на можливі види донорства виділяють: донорство крові та її компонентів; донорство органів та інших анатомічних матеріалів; донорство репродуктивних клітин.

2. Донорство крові та її компонентів згідно зі ст. 1 Закону України «Про донорство крові та її компонентів» визначається як добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях.

Донором крові та її компонентів може бути будь-який дієздатний громадянин України віком від 18 років, який пройшов відповідне медичне обстеження і в якого немає протипоказань, визначених МОЗ. Взяття крові та (або) її компонентів у донора дозволяється лише за його згодою та за умови, що здоров'ю донора не буде заподіяно шкоди.

Реалізація особистого немайнового права на донорство крові та її компонентів забезпечується цілою низкою гарантій, до яких, зокрема, слід віднести обов'язок органів державної виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо розвитку, організації і пропаганди донорства крові та її компонентів, обов'язок керівників підприємств, установ, організацій, командирів (начальників) військових частин щодо сприяння донорству крові та її компонентів, участь громадськості в організації та пропаганді донорства крові та її компонентів серед населення, надання цілої низки пільг для донорів тощо.

3. Донорство органів та інших анатомічних матеріалів відбувається шляхом трансплантації. Трансплантація як метод лікування застосовується виключно за наявності медичних показань, які встановлюються консиліумом лікарів, та згоди об'єктивно інформованого дієздатного реципієнта лише у випадках, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров'я реципієнта іншими методами лікування неможливе (ст. 6 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини»).

При трансплантації також виділяють дві сторони: донор — особа, у якої за життя або після її смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації або для виготовлення біоімплантатів; реципієнт — особа, для лікування якої застосовується трансплантація.

Трансплантація біоімплантатів з тіла мертвої фізичної особи не допускається, крім випадків і в порядку, встановлених законом. До таких випадків, зокрема, належить, наявність письмової згоди особи на донорство її органів та інших анатомічних матеріалів на випадок смерті. За відсутності такої заяви анатомічні матеріали у померлої повнолітньої дієздатної особи можуть бути взяті за згодою подружжя або родичів, які проживали з нею до смерті. У померлих неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб анатомічні матеріали можуть бути взяті за згодою їх законних представників. При цьому в разі імплантації органів та інших анатомічних матеріалів члени сім'ї, близькі родичі мертвого донора мають право знати ім'я особи реципієнта. Однак у будь-якому випадку взяття анатомічних матеріалів у померлого донора не повинне призвести до спотворення його тіла. У разі наявності зробленої цією особою за життя заяви про незгоду бути донором взяття анатомічних матеріалів у померлої особи для трансплантації та (або) для виготовлення біоімплантатів не допускається.

Для недопущення зловживань у сфері трансплантації органів та інших анатомічних матеріалів в Україні заборонено укладання правочинів, що передбачають купівлю-продаж органів або інших анатомічних матеріалів людини, за винятком кісткового мозку.

4. Донорство репродуктивних клітин на сьогодні, як і трансплантація статевих залоз, зигот та ембріонів на ранніх стадіях розвитку, не врегульована на рівні спеціального закону. Загальні положення щодо проведення цього виду донорства передбачені у ст. 48 «Основ законодавства України про охорону здоров'я», а також висвітлено при коментуванні ст. 281 ЦК. Часткове регулювання імплантації зародку здійснюється в порядку, що передбачений наказом Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» від 4 лютого 1997 р. № 24.

Стаття 291. Право на сім'ю

1. Фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я має право на сім'ю.

2. Фізична особа не може бути проти її волі розлучена з сім'єю, крім випадків, встановлених законом.

3. Фізична особа має право на підтримання зв'язків з членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває.

4. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

1. Відповідно до ч. З ст. 16 «Загальної декларації прав людини» сім'я є природним та основним осередком суспільства і має право на захист з боку суспільства та держави. На розвиток цього положення ст. 10 «Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права» також гарантується надання по можливості найбільш широкої охорони та допомоги, особливо при ї створенні та допоки на її відповідальності лежить турбота про несамостійних дітей та їх виховання. Відповідні гарантії надає і національне законодавство. Стаття 51 Конституції України гарантує, що сім'я охороняється державою.

Відповідний розвиток цих положень втілений у СК, ЦК та інших нормативно-правових актах.

Чинне законодавство дає визначення поняття «сім'я», яким охоплюється особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (ст. З СК).

2. Коментована стаття закріплює за фізичною особою право на сім'ю як особисте немайнове право, яке включає:

право на створення сім'ї (ч. 1 ст. 4 СК), тобто передбачену законом можливість фізичних осіб, які досягли шлюбного віку, а в передбачених ч. 2 ст. 23 СК випадках і фізичних осіб, які не досягли шлюбного віку, створювати сім'ю на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства;

право на вибір осіб, які утворюватимуть сім'ю, тобто можливість вільного вибору як партнера за шлюбом (ст. 24 СК), так і батьків народжувати чи уси-новлювати їм дітей і яку кількість, а також інші повноваження;

право на перебування в сім'ї, тобто передбачену законом можливість фізичних осіб, незалежно від віку, жити в сім'ї (ч. З ст. 4 СК). З досягненням повноліття фізична особа сама вирішує, чи перебувати їй в сім'ї, чи ні. Діти перебувають в сім'ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживають. Фізична особа може бути ізольована від сім'ї тільки за умов та в порядку, що передбачені законом, наприклад у випадку арешту чи тримання під вартою. Однією з форм реалізації права на перебування у сім'ї є укладення договору патронатно-го виховання на підставах та в порядку, що передбачені статтями 252-256 СК;

право на повагу до сімейного життя (ч. 4 ст. 4 СК), яке може забезпечуватися забороною втручання з боку інших у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, що прямо встановлені в законі;

право на підтримання зв'язків із членами своєї сім'ї, тобто можливість усіма не забороненими законом способами підтримувати моральні, духовні, матеріальні та інші зв'язки з членами своєї сім'ї незалежно від того, де особа перебуває.

3. Реалізація права на сім'ю забезпечується цілою низкою гарантій. Однією з таких гарантій є заборона втручатись у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Стаття 292. Право на опіку або піклування

1. Малолітня, неповнолітня особа, а також фізична особа, яка визнана недієздатною або цивільна дієздатність якої обмежена, має право на опіку або піклування.

1. Опіка (піклування) є особливою формою державної турботи про неповнолітніх дітей, що залишилися без піклування батьків, та повнолітніх осіб, які потребують допомоги щодо забезпечення їх прав та інтересів. Значення опіки (піклування) полягає в забезпеченні особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки.

Між цими поняттями існує суттєва відмінність, яка полягає в тому, що піклування встановлюється для допомоги фізичній особі здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов'язки, тоді як опіка встановлюється для здійснення замість особи в її інтересах цивільних прав та виконання цивільних обов'язків її представниками.

2. Передбачене коментованою статтею право на опіку та піклування містить:

право на встановлення опіки та піклування, яке реалізується за умов і в по

рядку, що передбачені статтями 60, 61 ЦК;

право на вибір опікуна та піклувальника, яким наділені відповідно малолітні та неповнолітні особи, бажання яких враховується на підставі ч. 4 ст. 69 ЦК;

право вимагати звільнення опікуна чи піклувальника, а також припинення опіки чи піклування, які здійснюються за умов і в порядку, що передбачені статтями 75-77 ЦК;

вимагати оскарження дій опікуна чи піклувальника на підставах та в порядку, що передбачені ст. 79 ЦК, а також оскаржувати їх самостійно у випадку, коли особа набуває повної дієздатності.

Правом на опіку наділені малолітні особи, які позбавлені батьківського піклування, та фізичні особи, які визнані недієздатними (ст. 58 ЦК). У свою чергу, правом на піклування наділені неповнолітні особи, які позбавлені батьківського піклування, та фізичні особи, цивільна дієздатність яких обмежена (ст. 59 ЦК). Про порядок встановлення опіки та піклування більш детально див. коментар до глави 6 ЦК.

3. Подібним до права на опіку та піклування є право на надання фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків, підстави та порядок реалізації якого визначаються ст. 78 ЦК.

4. Окрім ЦК здійснення права на опіку та піклування гарантується також іншими галузевими нормативними актами, наприклад статтями 166, 167 КК.

Стаття 293. Право на безпечне для життя і здоров'я довкілля

1. Фізична особа має право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на достовірну інформацію про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, а також право на її збирання та поширення.

2. Діяльність фізичної та юридичної особи, що призводить до нищення, псування, забруднення довкілля, є незаконною. Кожен має право вимагати припинення такої діяльності.

Діяльність фізичної та юридичної особи, яка завдає шкоди довкіллю, може бути припинена за рішенням суду.

3. Фізична особа має право на безпечні для неї продукти споживання (харчові продукти та предмети побуту).

4. Фізична особа має право на належні, безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання тощо.

1. Важливим для природного існування фізичної особи беззаперечно є довкілля. Під поняттям «довкілля», право на яке визначається коментованою статтею, слід розуміти все те, що оточує особу, насамперед — навколишнє природне середовище. Однак довкілля не зводиться лише до навколишнього природного середовища, адже в багатьох випадках окрім нього нас оточують і інші предмети, які не пов'язані з природою. До них, зокрема, відносять предмети праці, навчання та побуту, харчові продукти тощо. Потрібно зауважити, що законодавець у коментованій статті трактує поняття довкілля набагато ширше, включаючи до нього всю сукупність об'єктів, явищ і факторів навколишнього середовища (природного і штучно створеного), що безпосередньо оточують людину і визначають умови її проживання, харчування, праці, відпочинку, навчання, виховання тощо.

2. Право на безпечне для життя і здоров'я довкілля є одним з найважливіших природних прав людини, оскільки гарантує такий стан довкілля, що унеможливлює виникнення загрози найвищим соціальним цінностям, якими є життя та здоров'я людини.

Коментована стаття дає можливість визначити, що право на безпечне для життя і здоров'я довкілля складається з таких особистих немайнових прав: право на безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище; право на достовірну інформацію про стан довкілля та якість харчових продуктів і предметів побуту, а також збирання та поширення такої інформації; право на безпечні для життя і здоров'я продукти споживання (харчові продукти та предмети побуту); право на належні, безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання тощо.

3. Чинне законодавство не дає визначення поняття «безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище», хоча в ньому містяться певні юридично значимі критерії, які знаходять своє вираження у системі екологічних стандартів та нормативів. Так, державні стандарти в галузі охорони навколишнього природного середовища є обов'язковими для виконання і визначають поняття і терміни, режим використання й охорони природних ресурсів, методи контролю за станом навколишнього природного середовища, вимоги щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища, інші питання, пов'язані з охороною навколишнього природного середовища та використанням природних ресурсів. У свою чергу, екологічні нормативи встановлюють, наприклад, у вигляді системи гранично допустимих викидів та скидів, гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин та інших шкідливих впливів, гранично допустимих рівнів фізичних впливів на навколишнє природне середовище тощо.

Здійснення права на безпечне для життя і здоров'я довкілля забезпечується цілою низкою гарантій, до яких слід відносити: проведення широкомасштабних державних заходів щодо підтримання, відновлення і поліпшення стану навколишнього природного середовища; обов'язок міністерств, відомств, підприємств, установ, організацій здійснювати технічні та інші заходи для запобігання шкідливому впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, виконувати екологічні вимоги при плануванні, розміщенні продуктивних сил, будівництві та експлуатації народногосподарських об'єктів; участь громадських об'єднань та громадян у діяльності щодо охорони навколишнього природного середовища; здійснення державного та громадського контролю за додержанням законодавства про охорону навколишнього природного середовища; компенсація в установленому порядку шкоди, заподіяної здоров'ю і майну громадян внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища; невідворотність відповідальності за порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища (ст. 10 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»).

ЦК визначає також, що гарантією цього права є встановлення презумпції незаконності будь-якої діяльності фізичної та юридичної особи, що призводить до нищення, псування, забруднення довкілля. Досить цікавим є той факт, що законодавець нічого не говорить про визнання неправомірною діяльності держави, АРК та територіальних громад, яка спричинює такі наслідки. Адже ці утворення визнані окремими учасниками цивільних правовідносин, які не входять до загального поняття «особа» (ч. 1 ст. 2 ЦК). Беззаперечно, що таке упущення законодавця може в подальшому суттєво вплинути на можливість визнання екологічно шкідливої діяльності вказаних суб'єктів незаконною.

Для захисту фізичною особою свого права на безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище від незаконної діяльності фізичної та юридичної особи, яка призводить до нищення, псування, забруднення довкілля, особа наділяється додатковим правом вимагати припинення такої діяльності. При цьому така вимога може бути направлена як безпосередньо порушнику, так і через суд. В останньому випадку незаконна діяльність, яка завдає шкоди довкіллю, може бути припинена за рішенням суду.

У разі порушення права на безпечне для життя і здоров'я навколишнє природне середовище, як і у випадку загрози його порушення, фізична особа може вимагати покладення на винних осіб як загальних заходів цивільно-правової відповідальності (глави 81, 82 ЦК), так і спеціальних заходів відповідальності (статті 68, 69 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»). Це право гарантується застосуванням до порушника також заходів кримінальної та адміністративної відповідальності.

4. Право на достовірну інформацію про стан довкілля та якість харчових продуктів і предметів побуту, а також збирання та поширення такої інформації є також однією із складових права на безпечне довкілля. Під поняттям «достовірна інформація» слід розуміти інформацію, яка відображає реальний стан довкілля та якість харчових продуктів і предметів побуту, а також відповідає вимогам законодавства. Однак ця інформація повинна бути не лише достовірною, а й повною та такою, що викладена в доступній формі (ст. 7 Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини»).

Для реалізації права на достовірну інформацію про стан довкілля та якість харчових продуктів і предметів побуту фізична особа наділяється можливістю:

отримати вказану інформацію, тобто набувати, придбавати, накопичувати відповідно до чинного законодавства України документовану або публічно оголошувану інформацію громадянами, юридичними особами або державою;

поширити вказану інформацію, тобто розповсюджувати, обнародувати, реалізовувати в установленому законом порядку документовану або публічно оголошену інформації.

Однак такий перелік повноважень є невичерпним, оскільки ст. 14 Закону України «Про інформацію» гарантує ще такі повноваження, як використання інформації (задоволення інформаційних потреб громадян, юридичних осіб і держави) та зберігання інформації (забезпечення належного стану інформації та її матеріальних носіїв).

Особливістю достовірної інформації про стан довкілля та якість харчових продуктів і предметів побуту є те, що згідно зі ст. 50 Конституції України така інформація є абсолютно доступною, тобто такою, що не може бути засекреченою. Більш детальний порядок реалізації фізичними особами права на інформацію, в тому числі такої, що відображає стан довкілля, визначається Законом України «Про інформацію».

5. Аналізуючи право на безпечні для життя і здоров'я продукти споживання (харчові продукти та предмети побуту), слід зазначити, що під поняттям «безпека харчових продуктів» розуміють відсутність токсичної, канцерогенної, мутагенної, алергенної чи іншої несприятливої для організму людини дії харчових продуктів при їх споживанні у загальноприйнятих кількостях, межі яких встановлюються МОЗ (ст. 1 Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини»).

Для здійснення громадянами права на безпечні для життя і здоров'я продукти споживання встановлюється ціла система державних гарантій, до яких відносять: виробництво зазначених продуктів споживання в умовах, що відповідають установленим вимогам технології, санітарних норм та правил, безпеки та збереження навколишнього природного середовища; виробництво зазначених продуктів споживання із застосуванням дозволених до використання продовольчої сировини і супутніх матеріалів; повноти і достовірності інформації про властивості продуктів споживання; відповідність продуктів споживання вимогам нормативних документів щодо якості та безпеки; реалізація продуктів споживання відповідно до правил торгівлі.

Якщо право фізичних осіб на безпечні для життя і здоров'я продукти споживання порушене, то до винних осіб застосовується цивільна відповідальність на загальних засадах. Окрім цього, додатковою гарантією захисту прав інших фізичних осіб є вилучення з обігу неякісних, небезпечних, фальсифікованих, неправильно маркованих харчових продуктів, харчових продуктів, які не отримали позитивного висновку державної санітарно-гігієнічної експертизи та сертифіката відповідності або строк придатності до споживання яких закінчився, а також харчових продуктів, продовольчої сировини і супутніх матеріалів, на які відсутні документи, що підтверджують їх якість та безпеку. Таке вилучення провадиться для відповідної державної санітарно-гігієнічної, ветеринарно-санітарної і товарної експертизи для визначення шляхів їх подальшого використання, утилізації або знищення (ст. 22 Закону України «Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини»). Порядок подальшого використання, утилізації або знищення такої продукції визначається Законом України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» від 14 січня 2000 p. № 1393-XIV.

6. Ще однією складовою права на безпечне для життя і здоров'я довкілля є право на належні, безпечні і здорові умови праці, проживання, навчання тощо. Під поняттям «безпечні умови для людини» законодавець розуміє стан середовища життєдіяльності, при якому відсутня небезпека шкідливого впливу його факторів на людину шляхом створення загрози її здоров'ю, життю або працездатності чи здоров'ю майбутніх поколінь (ст. 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Право на безпечні та здорові умови праці, крім ЦК, гарантується фізичним особам також відповідно до статей 153-173 КЗпП, законів України «Про охо-рону праці», «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» від 23 вересня 1999 р. № 1105-XIV та ін. Право на безпечні і здорові умови проживання гарантується також низкою законодавчих актів, до яких слід віднести Житловий кодекс, закони України «Про основи містобудування» від 16 листопада 1992 р. № 2780-ХІІ, «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», «Про пожежну безпеку» від 17 грудня 1993 р. № 3745-ХН, а також низкою будівельних норм і правил, державних санітарних норм та правім, санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм, санітарно-епідеміологічних правил і норм, протиепідемічних правил і норм, гігієнічних та протиепідемічних правил і норм, державних санітарно-епідеміологічних нормативів, санітарних регламентів та ін. Право на безпечні та здорові умови навчання забезпечується відповідно законами України «Про освіту» від 23 травня 1991 р. № 1060-ХП, «Про загальну середню освіту», «Про дошкільну освіту», «Про професійно-технічну освіту» від 10 лютого 1998 р. № 103/98-ВР, «Про вищу освіту» тощо.

Глава 22. ОСОБИСТІ НЕМАЙНОВІ ПРАВА, ЩО ЗАБЕЗПЕЧУЮТЬ СОЦІАЛЬНЕ БУТТЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 294. Право на ім'я

1. Фізична особа має право на ім'я.

2. Фізична особа має право на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції.

3. У разі перекручення імені фізичної особи воно має бути виправлене. Якщо перекручення імені було здійснене у документі, такий документ підлягає заміні. Якщо перекручення імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути виправлене у тому ж засобі масової інформації.

1. Ім'я фізичної особи як особисте немайнове благо (ч. 1 ст. 201 ЦК) водночас є найдавнішим способом її індивідуалізації в суспільстві. Значення цього особистого немайнового блага в цивільному обороті полягає в тому, що фізична особа набуває прав та створює для себе цивільні обов'язки, а також здійснює ці права та виконує цивільні обов'язки під своїм іменем (ч. 1 ст. 28 ЦК).

За структурою ім'я складається з прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої належить особа.

Важливим при зазначенні імені фізичної особи є і скорочене написання імені, наприклад шляхом використання поряд з прізвищем фізичної особи її ініціалів.

Згідно із Законом України «Про національні меншини в Україні» від 25 червня 1992 р. № 2494-ХИ дозволяється громадянам, які слідують національним традиціям і не мають звичаю фіксувати «по батькові», записувати у паспорті дитини лише її прізвище та ім'я. Якщо між батьками не досягнута згода щодо прізвища, імені та по батькові дитини, то цей спір може вирішуватись органом опіки та піклування або судом.

Слід зазначити, що фізична особа має право на транскрибований запис її прізвища та імені відповідно до своєї національної традиції. Під поняттям транскрибованого слід розуміти такий запис імені особи, який читається і пишеться відповідно до національних традицій, наприклад Софі Лорен (а не Софія Лорен), Сергій Бєлий (а не Сергій Білий), Джон Грін (а не Іван Зелений) тощо.

2. Право на ім'я фізичної особи є особистим немайновим правом, яке, на нашу думку, включає в себе такі повноваження:

володіння, користування і розпоряджання своїм іменем;

вимагати від інших осіб звертатися до особи відповідно з її іменем;

використовувати псевдонім;

вимагати зупинити незаконне використання свого імені, а також будь-які інші порушення.

Повноваження на володіння власним іменем міститься в ч. 1 коментованої статті і включає в себе передбачену законом можливість фізичної особи бути носієм відповідного прізвища, ім'я та по батькові. Однак потрібно зауважити, що реалізація цього повноваження відбувається внаслідок реалізації батьками (усиновителями), опікунами, а в передбачених законом випадках також і органами опіки та піклування або ж судом іншого особистого немайнового права — права на присвоєння імені. Так, відповідно до ст. 144 СК батьки зобов'язані невідкладно, але не пізніше одного місяця від дня народження дитини зареєструвати народження дитини в державному органі реєстрації актів цивільного стану і одночасно присвоїти їй прізвище, ім'я та по батькові.

Питання щодо повноважень на користування своїм іменем та на його розпорядження шляхом зміни детально розглядається при коментуванні відповідно статей 295 та 296 ЦК.

Повноваження вимагати від інших осіб звертатись до особи відповідно до її імені полягає в тому, що ніхто не має права на довільне спотворення в написанні чи вимові імені. Будь-яке спотворення, наприклад, шляхом перекручування імені є порушенням цього права. Потрібно звернути також увагу, що досить часто відбувається спотворення імені шляхом неправильної постановки наголосу, тому вважаємо, що фізична особа при записі її імені у відповідних документах має право вимагати вказати правильний наголос в її імені, чим превентувати можливість відповідних зловживань з боку інших осіб. З метою захисту права вимагати від інших осіб звертатись до особи відповідності до її імені законодавець вводить таку гарантію, що у разі перекручення імені фізичної особи воно має бути виправлене. Коли ж перекручення імені було здійснене у документі, то такий документ підлягає заміні, а якщо перекручення імені здійснене у засобі масової інформації, воно має бути виправлене у тому ж засобі масової інформації.

Стаття 295. Право на зміну імені

1. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право змінити своє прізвище та ім'я у порядку, встановленому законом.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право у порядку, встановленому законом, за згодою батьків або одного з батьків, з ким вона проживає, чи піклувальника змінити своє прізвище та ім'я.

По батькові фізичної особи може бути змінено у разі зміни її батьком свого імені.

4. Прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи можуть бути зміненені у разі її усиновлення відповідно до закону.

5. Прізвище фізичної особи може бути змінене відповідно до закону у разі реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу або визнання його недійсним.

1. Право на зміну імені є одним з основних повноважень фізичної особи що до власного імені. Право на зміну прізвища, імені та по батькові відповідно до коментованої статті, а також СК, Указу Президента України «Про порядок переміни громадянами України прізвищ, імен та по батькові» від 31 грудня 1991 р. № 23 та Положення «Про порядок розгляду клопотань про переміну громадянами України прізвищ, імен, по батькові» мають фізичні особи, яким виповнилось 16 років. Однак фізична особа, яка досягла 14 років, також наділяється правом у порядку, встановленому законом, за згодою батьків або одного з батьків, з ким вона проживає, чи піклувальника змінити своє прізвище та ім'я.

Підставами зміни імені фізичних осіб законодавець визначає такі випадки:

- державна реєстрація шлюбу (зміна свого прізвища на прізвище другого з подружжя або приєднання до свого прізвища прізвища другого з подружжя (ст. 35 СК);

- реєстрація недійсного шлюбу. У цьому випадку фізична особа повинна повернути своє попереднє прізвище, оскільки вважається такою, що іменується цим прізвищем без достатньої правової підстави (ч. 5 ст. 40 СК);

- розірвання шлюбу, при якому кожен з подружжя може повернути своє дошлюбне прізвище (ст. 113 СК);

- переміна прізвища обома батьками, що спричиняє переміну прізвища дитини віком до 7 років, а у випадках, коли дитині більше 7 років, така переміна здійснюється за її згодою (частини 1, 2 ст. 148 СК);

- у випадку переміни прізвища одного з батьків питання про зміну прізвища дитини може бути вирішене за погодженням між батьками та за згодою дитини, яка досягла 7 років, а за відсутності погодження між батьками — органом опіки і піклування або судом (частини 3, 4 ст. 148 СК).

Фізична особа має право перемінити своє по батькові лише у випадку зміни її батьком свого імені. У разі зміни імені батьком по батькові дитини, яка досягла чотирнадцяти років, змінюється за її згодою (ст. 149 СК).

Зміна прізвища, імені та по батькові дитини можлива також і у випадку усиновлення (ст. 231 СК). Якщо усиновлювачами є одночасно жінка та чоловік і якщо вони записуються батьками дитини, відповідно змінюються прізвище та по батькові дитини. За заявою усиновлювачів ім'я дитини може бути змінено. Для такої зміни потрібна згода дитини, крім випадків, якщо дитина живе в сім'ї усиновлювачів і звикла до нового імені. Якщо усиновлювач один, то по батькові дитини змінюється у випадку, коли він записується батьком дитини. Якщо усинов-люється повнолітня особа, її прізвище, ім'я та по батькові можуть бути змінені у зв'язку з усиновленням за заявою усиновлювача та усиновленої особи. У випадку визнання усиновлення недійсним в порядку ст. 236 СК чи його скасування в порядку ст. 238 СК дитина має право відновити своє прізвище, ім'я та по батькові, які вона мала до усиновлення (статті 237, 239 СК).

Зміни прізвища, імені, по батькові громадян України реєструються державним органом реєстрації актів цивільного стану (ст. 144 СК).

Стаття 296. Право на використання імені

1. Фізична особа має право використовувати своє ім'я у всіх сферах своєї діяльності.

2. Використання імені фізичної особи в літературних та інших творах як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті — за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер.

3. Використання імені фізичної особи з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що ґрунтується на відповідних документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відеозаписи, архівні матеріали тощо), допускається без її згоди.

4. Ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, або особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може бути використане (обнародуване) лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення.

5. Ім'я потерпілого від правопорушення може бути обнародуване лише за його згодою.

6. Ім'я учасника цивільного спору, який стосується особистого життя сторін, може бути використане іншими особами лише за його згодою.

7. Використання початкової літери прізвища фізичної особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права.

Право на використання імені полягає у наданій фізичній особі можливості використовувати своє ім'я в усіх сферах суспільних відносин, у тому числі при вчиненні правочинів, зазначенні свого імені у різного роду посвідченнях особи, документах про освіту, вимагати зазначення свого імені як автора тощо. При цьому використання імені може здійснюватись як безоплатно, так і за плату. Так, наприклад, коли ім'я стає прототипом торгової марки, то і використання його здійснюється на відповідних правових засадах («Довгань», «Смирнов», «Форд» тощо).

Використання імені фізичної особи в літературних та інших творах як персонажа (дійової особи) допускається лише за її згодою, а після її смерті — за згодою її дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер. Коли такого дозволу немає, то використовувати ім'я фізичної особи в цих об'єктах авторського права не можна. Якщо використання імені фізичної особи здійснюється з метою висвітлення її діяльності або діяльності організації, в якій вона працює чи навчається, що ґрунтується на відповідних документах (звіти, стенограми, протоколи, аудіо-, відеозаписи, архівні матеріали тощо), то таке використання допускається без її згоди. Способом використання свого імені є можливість розголошувати його, а також заборонити розголошувати своє ім'я. Так, особа може розголошувати своє ім'я або сама безпосередньо, або надавати дозвіл розголошувати його іншим особам. Окрім цього, особа має також і право забороняти розголошення свого імені, що прямо слідує з рішення Конституційного Суду України у справі Г. К. Устименка. Особа може, не розголошуючи своє ім'я (анонімно), повідомляти правоохоронні органи про вчинений злочин, проходити медичний огляд на предмет захворювання різними хворобами і лікуватися від них, надавати інформацію в ЗМІ тощо. Проте це право, беззаперечно, має своє обмеження. Наприклад, особа не має права заборонити використання свого імені, якщо це загрожує національній чи громадській безпеці (оголошення про розшук особи, яка підозрюється у злочині) або пов'язане з виконанням особою публічних функцій (інформація про отримання хабара чи іншу незаконну поведінку особи, яка обрана на відповідну посаду). Проте ім'я фізичної особи, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, або особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може бути розголошене (обнародуване) лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо неї або винесення постанови у справі про адміністративне правопорушення. Водночас ім'я потерпілого від правопорушення може бути розголошене (обнародуване) лише за його згодою.

Законодавець закріплює, що використання початкової літери особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права. Однак, на нашу думку, коли зазначається перша літера і до неї додаються інші ідентифікуючі ознаки, наприклад другий Президент України К. або екс-Прем'єр-міністр України Л., в такому випадку превенція законодавця щодо першої літери не повинна поширюватись.

Стаття 297. Право на повагу до гідності та честі

1. Кожен має право на повагу до його гідності та честі.

2. Гідність та честь фізичної особи є недоторканними.

3. Фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі.

1. Коментована стаття закріплює за фізичними особами право на повагу до його гідності та честі. Честь та гідність людини відповідно до ст. З Конституції України визнаються вищими соціальними цінностями.

Розглядаючи поняття «честь», слід зауважити, що воно є досить полісемантичним і включає принаймні дві сторони: об'єктивну та суб'єктивну. Під об'єктивною стороною честі слід розуміти оціночну категорію, яка направлена від суспільства до особистості, і поки існує колектив (суспільство), його члени будуть підлягати певній оцінці з боку інших осіб. Джерелом такої оцінки є факти (інформація) про конкретні діяння особи та її поведінку в цілому, оскільки її внутрішній світ, який не має об'єктивованої форми вираження (слова, письмова форма, дії тощо), не може розцінюватись як джерело інформації. При цьому до уваги мають братися лише соціально значимі факти. Отримана інформація зіставляється у свідомості з інформацією про суспільні потреби, критерії добра та зла, справедливості, совісті, обов'язку, суспільного ідеалу, та на основі цього виникає оцінка про правильність чи неправильність (чесність чи нечесність) діянь чи поведінки індивіда в цілому. Суб'єктивна сторона честі нерозривно пов'язана та формується на підставі об'єктивної. Вона є самооцінкою особи своєї поведінки, своїх діянь на основі власного внутрішнього духовного світу, світогляду, пріоритетів та переконань. Тому суб'єктивний аспект честі інколи називають «особистою честю». З огляду на вказане під честю слід розуміти особисте немайнове благо, що є позитивною соціальною оцінкою особи в очах оточуючих, яка ґрунтується на відповідності її діянь (поведінки) загальноприйнятим уявленням про добро і зло, та усвідомлення особою цієї оцінки. Треба зауважити, що регулюванню та охороні підлягають лише правовідносини, які виникають щодо зовнішньої (об'єктивної) сторони честі. Внутрішня (суб'єктивна) сторона честі правовому впливу не піддається, вона є недосяжною для стороннього втручання. Таке бачення відповідає і загальноєвропейським стандартам, наприклад ст. 17 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Поняття «гідність», як і честь, вміщує дві сторони: об'єктивну та суб'єктивну. Під об'єктивною (соціальною) стороною гідності розуміється те, що як моральна цінність та суспільна значимість особистості вона визначається існуючим суспільним чи класовим відношенням та не залежить від людини. Тобто людина вже тільки внаслідок того, що вона є біологічною істотою, наділена певною об'єктивною гідністю. Ось чому інколи об'єктивний аспект гідності називається людською гідністю, або антропною гідністю безвідносно до індивідуальних якостей людини, соціального статусу, професійної належності тощо. Суб'єктивна (індивідуальна) сторона виявляється в усвідомленні та почутті особистої гідності, своєї гідності як людини, особистості, як представника тієї чи іншої спільності чи певної групи, що обумовлюється можливістю людини відображати не лише об'єктивний світ, а й себе в цьому світі, свою роль та місце в ньому. Саме суб'єктивна сторона гідності виконує мотивувальну функцію в поведінці людини, що розуміється деякими авторами як зовнішня сторона гідності, або індивідуальна (особиста) гідність. Під поняттям «гідність особи» слід розуміти визнання цінності кожної фізичної особи як унікальної біопсихосоціальної істоти. При цьому, що стосується цивільно-правового регулювання та захисту, то вони можливі лише стосовно правовідносин, які виникають щодо об'єктивної сторони гідності особи, в той час як суб'єктивна сторона для правового впливу є недосяжною і відновлюється лише внаслідок відновлення об'єктивної сторони. Таке розуміння прямо випливає із загальноєвропейських стандартів у галузі прав людини, зокрема ст. З «Конвенції про захист прав і основних свобод людини», преамбули «Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права» тощо.

Отже, ці поняття є досить близькими, взаємозалежними, однак не тотожними.

2. Право на повагу до гідності та честі складається з таких складових частин:

право на недоторканність гідності та честі;

право на захист гідності та честі у випадку порушення.

Право на недоторканність гідності та честі полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими можуть бути порушені ці особисті немайнові права. Здебільшого честь та гідність можуть порушуватися шляхом поширення недостовірної інформації. При цьому неважливо, яким способом здійснюється поширення інформації (усним, письмовим, за допомогою творів мистецтва, міміки, жестів та інших усталених дій, за допомогою ЗМІ, електронних комунікацій тощо). Основним є те, щоб ця інформація стосувалася певної особи, була викладена недостовірно та порушувала її особисті немайнові права. Поняття цього правопорушення більш детально розглянуто при коментуванні ст. 277 ЦК. Поширення інформації є не єдиним способом порушення гідності та честі особи. До інших способів слід віднести вчинення певних незаконних насильницьких дій над особою, наприклад катування, жорстке, нелюдське або таке, що принижує людську гідність, поводження та покарання, примусові медичні досліди та експерименти, «дідовщина» тощо.

Право на захист гідності і честі здійснюється відповідно до вимог глави 3 та статей 275-280 ЦК. Основним способом захисту при цьому законодавець визначає судовий.

Стаття 298. Повага до людини, яка померла

1. Кожен зобов'язаний шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла.

2. Кожен зобов'язаний шанобливо ставитися до місця поховання людини.

3. У разі глуму над тілом людини, яка померла, або над місцем її поховання члени її сім'ї, близькі родичі мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

1. Коментована стаття закріплює принцип шанобливого ставлення до людини, яка померла. Важливість такої норми полягає в тому, що вона за своєю суттю є нормою-принципом, яка сприяє ствердженню в Україні моральних засад суспільства та спрямована на забезпечення поваги до гідності людини.

2. Зазначена норма закріплює певні особисті немайнові обов'язки:

обов'язок шанобливо ставитися до тіла людини, яка померла. При цьому під поняттям «тіло людини, що померла» слід розуміти труп людини, а також його частини (останки) чи прах;

обов'язок шанобливо ставитися до місця поховання людини. При цьому під місцем поховання слід розуміти кладовище, крематорій, колумбарій або іншу будівлю чи споруду, призначену для організації поховання померлих, визначені відповідно до Закону України «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 р. № 1102-IV.

3. Обов'язок «шанобливо ставитися» може виявлятися не лише у забороні вчинення певних незаконних активних дій (осквернення могили, викрадення або спотворення тіла померлого чи його частин та ін.), а також шляхом образливих висловлювань на адресу померлої особи, тобто всього, що може характеризуватися поняттям «глум».

Невиконання зазначених обов'язків породжує у членів сім'ї померлої особи, її близьких родичів право на відшкодування майнової та моральної шкоди в порядку, що передбачений чинним законодавством (статті 22, 23, 1166-1168 ЦК). Певною гарантією виконання покладеного на осіб згідно з частинами 1 та 2 коментованої статті обов'язку є кримінальна відповідальність за ст. 297 КК.

Стаття 299. Право на недоторканність ділової репутації

1. Фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації.

2. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.

Коментована стаття закріплює особисте немайнове право фізичної особи на недоторканність ділової репутації. Під поняттям «ділова репутація» слід розуміти усталену оцінку фізичної особи, що ґрунтується на наявній інформації про її позитивні та негативні суспільно-значимі діяння (поведінку), як правило, в певній сфері (професійній, підприємницькій, службовій та ін.), що відома

оточуючим, і в силу цього відображена в суспільній свідомості як думка про особу з точки зору моралі даного суспільства чи соціальної групи. Зовнішня схожість понять «ділова репутація» та «честь» не є підставою для їх ототожнення, оскільки:

честь визначає людину саме як особистість, громадянина, індивіда без вказівки на певний рід занять, професію чи іншу соціальну роль у суспільстві, тоді як ділова репутація безпосередньо залежить від того, як особа виконує покладені на неї професійні, службові чи інші рольові обов'язки, а не взагалі дотримується етично-моральних норм як член суспільства;

честь може бути лише позитивною, а її зміст та обсяг може змінюватися в проміжку від нуля до безкінечності, тоді як ділова репутація може бути як позитивна, так і негативна. Тому окремі особи, які, використовуючи своє право на індивідуальність (ст. 300 ЦК), створили собі негативний імідж (репутацію) з точки зору суспільної моралі, наприклад окремі політичні лідери, хіпі, панки, мають повне право у випадку поширення недостовірної інформації про те, що вони вчинили певний моральний вчинок, вимагати захисту своєї негативної ділової репутації шляхом спростування попередньо поширеної хоч і позитивної, однак недостовірної інформації;

честю (як і гідністю) наділена тільки фізична особа, тоді як ділова репутація як особисте немайнове благо притаманна як фізичним, так і юридичним особам.

Передбачене коментованою статтею право на недоторканність ділової репутації означає:

повноваження вимагати недоторканності ділової репутації, яке полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими може бути порушене це особисте немайнове благо. Здебільшого право на недоторканність ділової репутації фізичної особи може порушуватися шляхом поширення недостовірної інформації, наприклад шляхом недобросовісної реклами, порушенням вимог про законодавства про захист економічної конкуренції тощо. Як і у випадку недоторканності гідності та честі (ст. 297 ЦК), основною вимогою до цієї інформації є те, щоб вона стосувалася певної особи, була викладена недостовірно та порушувала право на ділову репутацію фізичної особи;

право на захист ділової репутації, яке полягає у можливості у разі порушення її недоторканності вимагати застосування способів захисту цього права. Захист здійснюється відповідно до вимог глави 3 та статей 275-280, 1166-1168 ЦК. Основним способом захисту при цьому законодавець визначає судовий.

Стаття 300. Право на індивідуальність

1. Фізична особа має право на індивідуальність.

2. Фізична особа має право на збереження своєї національної, культурної, релігійної, мовної самобутності, а також право на вільний вибір форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

1. Право на індивідуальність, яке закріплюється законодавцем у коментованій статті, є галузевим розвитком конституційного положення, за яким гарантується, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості,

якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості (ст. 23 Конституції України).

Під поняттям «індивідуальність», на нашу думку, слід розуміти сукупність психічних властивостей, характерних рис і досвіду кожної особистості, що відрізняють її від інших. До структури індивідуальності включають цілу низку особливостей фізичної особи, що пов'язані з її національною, культурною, релігійною, мовною та іншою самобутністю. Саме ці особливості можуть виражатись у:

1) зовнішньому вигляді фізичної особи (зовнішність, фігура, фізичні дані, одежа, зачіска тощо, а також сукупність усіх цих елементів);

2) голосі (певні звуки, що відтворюються в формі слів, мелодій, тембрі голосу тощо) і мові (як система звукових знаків, з усіма своїми особливостями, наприклад заїкання, невимова окремих звуків, говір, слова-паразити, сміх тощо);

3) манері поведінки (поводження у стосунках з іншими особами та особливості у ставленні до речей, наявність моральних принципів, звичок та інших особливостей характеру);

4) інтелектуальному, культурному та освітньому рівні (вміння спілкуватися, знання правил ґречності, дотепність, кмітливість, хист тощо);

5) інших характерних ознаках, які вирізняють фізичну особу серед інших.

Сукупність усіх зазначених елементів може створювати певне цілісне сприйняття особи як певного індивідуума та охоплюватися загальним поняттям стиль (імідж), що доволі близько межує з поняттям ділової репутації.

2. За своїм змістом право на індивідуальність полягає в можливості фізичної особи:

1) володіти певною індивідуальністю, тобто бути визнаним носієм цього особистого немайнового блага. Досить близьким до цього права є можливість зберігати свою національну, культурну, релігійну, мовну самобутність, яка гарантується ч. 2 коментованої статті та ст. 11 Конституції України;

2) використовувати свою індивідуальність, тобто обирати будь-яку з можливих форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 2 коментованої статті). Окремі прояви індивідуальності можуть обмежуватися за певними критеріями (місцем, часом, специфікою діяльності тощо). Так, наприклад, нудисти вправі виявляти свою індивідуальність у спеціально відведених для цього місцях, а для працівників міліції право на виявлення індивідуальності щодо їх зовнішнього вигляду обмежується в період виконання ними службових обов'язків шляхом встановлення загальнообов'язкової спеціальної форми одягу;

3) створювати та змінювати свою індивідуальність, тобто можливість самостійно визначати її обсяг та зміст. При цьому слід зауважити, що останнім часом створення та зміна індивідуальності особи піддається певній комерціалізації. Так, окремі особи, які посідають відповідне становище у публічній сфері задля успішності своєї діяльності, витрачають чималі кошти для формування чи зміни своєї індивідуальності. Усе це здійснюється шляхом зміни як природних (зміна (корекція) статі, пластичні операції, нарощування волосяного покрову тощо), так і набутих (зміна іміджу, відмова від паління чи інших шкідливих звичок, нанесення татуювань, корекція вимови тощо) особливостей фізичної особи;

4) вимагати захисту у випадку будь-якого порушення права на індивідуальність. До цього повноваження належать як можливість вимагати захисту у випадках, коли особі створюють перешкоди у реалізації цього права (наприклад, коли в лавах Збройних Сил забороняють носити довге волосся або у вищих навчальних закладах примушують носити краватки), так і коли вчиняють дії, якими порушується це право (наприклад, коли сатирики чи команди КВК вчиняють пародії на певних осіб). Захист цього права здійснюється на підставах і в порядку, що передбачені главою 3 та статтями 275-280, 1166-1168 ЦК.

Стаття 301. Право на особисте життя та його таємницю

1. Фізична особа має право на особисте життя.

2. Фізична особа сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб.

3. Фізична особа має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя.

4. Обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду.

Передбачене цією статтею право гарантує фізичним особам право на особисте життя та його таємницю. Це право є відповідним розвитком положень ст. 32 Конституції України, ст. 12 «Загальної декларації прав людини», ст. 8 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини» та ст. 17 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Під поняттям «особисте життя» слід розуміти поведінку фізичних осіб поза межами виконання різноманітних суспільних обов'язків, тобто життєдіяльність людини в сфері сімейних, побутових, особистих, інтимних та інших стосунків, що звільнені від «тягаря суспільних інтересів». Вперше таке право з'явилося в англо-американській системі як право «прайвесі» (privacy), так зване право на приватність, зміст якого складало «право залишитися наодинці».

Право на особисте життя в розумінні коментованої статті складається з:

повноваження мати особисте життя, яке включає в себе можливість фізичної особи бути носієм даного особистого немайнового блага;

повноваження визначати своє особисте життя. При цьому закон не визначає переліку можливих чи необхідних діянь, якими особа могла б здійснити своє право на визначення особистого життя. Натомість законодавець надає фізичній особі — носію можливість самостійно на власний розсуд вирішувати, яким чином визначати, організовувати та проводити своє особисте життя залежно від власних інтересів та мети. Однак здійснення цього права не повинно порушувати загальні межі цивільних прав (ст. 13 ЦК);

повноваження на ознайомлення з обставинами особистого життя. Це означає, що особа самостійно визначає коло осіб, які можуть володіти інформацією про її особисте життя. Фізична особа може дати дозвіл на поширення цієї інформації іншими особами у визначених нею межах поширення. Однак у випадках, коли це прямо передбачено в законі, в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, таке особисте немайнове право може бути обмежене (більш детально див. коментар до ст. 302 ЦК);

повноваження зберігати у таємниці обставини свого особистого життя. Це означає, що фізична особа має можливість не розголошувати обставини свого особистого життя самостійно, а також вимагати такого нерозголошення від інших осіб, які володіють такою інформацією. Можливість поширення інформації про особисте життя фізичної особи попри її волю можливе лише на підставах та в порядку, що визначені законом, наприклад коли обставини особистого життя фізичної особи містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду, або у випадку, передбаченому п. 2 ч. 1 ст. 302 ЦК;

повноваження вимагати захисту права на особисте життя, що здійснюється на підставах та в порядку, передбачених главою 3 та статтями 275-280, 1166-1168 ЦК.

Право на особисте життя охороняється також ст. 182 КК.

Стаття 302. Право на інформацію

1. Фізична особа має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію.

Збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Не допускається також збирання інформації, яка є державною таємницею або конфіденційною інформацією юридичної особи.

2. Фізична особа, яка поширює інформацію, зобов'язана переконатися в її достовірності.

3. Вважається, що інформація, яка подається посадовою, службовою особою при виконанні нею своїх службових обов'язків, а також інформація, яка міститься в офіційних джерелах (звіти, стенограми, повідомлення засобів масової інформації, засновниками яких є відповідні державні органи або органи місцевого самоврядування), є достовірною.

Фізична особа, яка поширює таку інформацію, не зобов'язана перевіряти її достовірність і не відповідає у разі її спростування.

1. Коментована стаття закріплює за фізичною особою право на інформацію.

Під поняттям «інформація» слід розуміти документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі (ст. 1 Закону України «Про інформацію»). Об'єктом цього права є всі види інформації, до яких відносять: статистичну інформацію, адміністративну інформацію (дані), масову інформацію, інформацію про діяльність державних органів влади та органів місцевого і регіонального самоврядування, правову інформацію, інформацію про особу, інформацію довідково-енциклопедичного характеру, соціологічну інформацію, а також науково-технічну інформацію (ст. 1 Закону України «Про науково-технічну інформацію»). Більш детально див. коментар до ст. 200 ЦК.

2. Право на інформацію як особисте немайнове право фізичної особи означає можливість вільного та необхідного для реалізації нею своїх прав, свобод і законних інтересів здійснення завдань і функцій:

- збирання інформації, тобто надану законом можливість набуття, придбання, накопичення відповідно до чинного законодавства України документованої або публічно оголошуваної інформації фізичними особами;

- використання інформації, тобто можливість задовольняти свої інформаційні потреби будь-яким не забороненим чинним законодавством способом;

- поширення інформації, тобто можливість фізичної особи розповсюджувати, обнародувати, реалізовувати в установленому законом порядку документовану або публічно оголошувану інформацію;

- зберігання інформації, тобто забезпечення належного стану інформації та її матеріальних носіїв.

Проте здійснення фізичними особами права на інформацію не повинно порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

3. Спеціальний режим встановлює коментована стаття для інформації про особу. Під поняттям «інформація про особу» законодавець розуміє сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу (ст. 23 Закону України «Про інформацію»). Основними даними про особу (персональними даними) є: національність, освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження. Джерелами документованої інформації про особу є видані на її ім'я документи, підписані нею документи, а також відомості про особу, зібрані органами державної влади та органами місцевого самоврядування в межах своїх повноважень.

Особливість правового режиму цієї інформації полягає в тому, що збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються. Тобто залежно від своїх інтересів та мети особа має право давати чи не давати згоду на збирання, зберігання, використання і поширення свідчень про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані). При цьому особа самостійно визначає, які її персональні дані належать до сфери конфіденційної інформації, тобто до інформації з обмеженим доступом. Згода на збирання, зберігання, використання і поширення відомостей щодо недієздатної особи надається членом її сім'ї або законним представником. Окрім цього, фізична особа має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною таємницею або іншою захищеною законом таємницею (ч. З ст. 32 Конституції України). У період збирання інформації про фізичну особу вона, члени сім'ї або законні представники недієздатного мають право знати, які відомості і з якою метою збираються, як, ким і з якою метою вони використовуються. У період зберігання і поширення персональних даних ці самі особи мають право доступу до такого роду інформації, заперечувати її правильність, повноту тощо.

Однак це право фізичної особи може бути обмежене у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Так, наприклад, особі можуть відмовити в реалізації права знайомитись із зібраною про фізичну особу інформацією в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях, коли ці відомості становлять державну чи іншу охоронювану законом таємницю. Або медична інформація (свідчення про стан здоров'я людини, історію її хвороби, мету запропонованих досліджень і лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, в тому числі про наявність ризику для життя і здоров'я) може бути обмежена, коли вона може завдати шкоди здоров'ю пацієнта (ст. 39 «Основ законодавства України про охорону здоров'я»).

4. Окремий правовий режим встановлений цією статтею також і для інформації, що складає державну таємницю або конфіденційну інформацію юридичної особи.

Під поняттям «державна таємниця» слід розуміти вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому чинним законодавством, державною таємницею і підлягають охороні державою (ст. 1 Закону України «Про державну таємницю»).

Поняття «конфіденційна інформація юридичної особи» чітко законодавцем не визначається. Тому загальне розуміння конфіденційності дає можливість визначити, що під цим поняттям слід розуміти відомості, які перебувають у володінні, користуванні або розпорядженні окремих юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До неї, зокрема, слід відносити інформацію професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержану юридичною особою на власні кошти, або таку, яка є предметом її професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці.

Специфіка правового режиму інформації, що складає державну таємницю або є конфіденційною інформацією юридичної особи, полягає в тому, що ЦК не допускає збирання цієї інформації. Але в окремих випадках, що прямо передбачені законом, така заборона може бути знята, наприклад якщо приховування цієї конфіденційної інформації становить загрозу життю і здоров'ю людей.

5. Окрім повноважень, які складають зміст особистого немайнового права на інформацію, на фізичну особу покладається також і певний обов'язок — переконатися в достовірності цієї інформації. Цей обов'язок є важливою гарантією щодо непорушення інших особистих немайнових прав фізичних осіб, зокрема права на повагу до гідності та честі, права на недоторканність репутації тощо.

Однак не кожна інформація потребує пересвідчення фізичної особи у її достовірності. Достовірність окремих видів інформації презюмується. Так, наприклад, інформацію, яка подається посадовою, службовою особою при виконанні нею своїх службових обов'язків, а також інформація, яка міститься в офіційних джерелах (звіти, стенограми, повідомлення засобів масової інформації, засновниками яких є відповідні державні органи або органи місцевого самоврядування), законодавець вважає достовірною. Це означає, що коли така інформація повторно поширюється фізичною особою, то вона не зобов'язана перевіряти її достовірність.

Окрім звільнення особи від виконання цього обов'язку, законодавець також звільняє її від відповідальності за невиконання цього обов'язку. Тобто фізична особа не може притягуватися до відповідальності за відшкодування майнової та/чи моральної шкоди, що завдана іншим особам, якщо така інформація була спростована.

6. Здійснення права на інформацію забезпечується цілою низкою гарантій, передбачених ст. 10 Закону України «Про інформацію»: 1) обов'язком органів державної влади, а також органів місцевого і регіонального самоврядування інформувати про свою діяльність та прийняті рішення;

2) створенням у державних органах спеціальних інформаційних служб або систем, що забезпечували б у встановленому порядку доступ до інформації;

3) вільним доступом суб'єктів інформаційних відносин до статистичних даних, архівних, бібліотечних і музейних фондів; обмеження цього доступу зумовлюються лише специфікою цінностей та особливими умовами їх схоронності, що визначаються законодавством;

4) створенням механізму здійснення права на інформацію;

5) здійсненням державного контролю за додержанням законодавства про інформацію;

6) встановленням відповідальності за порушення права на інформацію, наприклад у ст. 49 Закону.

Стаття 303. Право на особисті папери

1. Особисті папери (документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали тощо) фізичної особи є її власністю.

2. Ознайомлення з особистими паперами, їх використання, зокрема шляхом опублікування, допускаються лише за згодою фізичної особи, якій вони належать.

3. Якщо особисті папери фізичної особи стосуються особистого життя іншої особи, для їх використання, у тому числі шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.

4. У разі смерті фізичних осіб, визначених частинами другою і третьою цієї статті, особисті папери можуть бути використані, у тому числі шляхом опублікування, лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер.

1. Коментована стаття закріплює за фізичними особами право на особисті папери. Під поняттям «особисті папери» слід розуміти відповідні документи, які містять інформацію про особисте життя фізичної особи. До них законодавець, зокрема, відносить документи, фотографії, щоденники чи інші записи, особисті архівні матеріали тощо. Особисті папери належать фізичній особі на праві власності.

2. Право на особисті папери включає в себе можливість надавати згоду чи забороняти ознайомлення з особистими паперами та їх використання і розпорядження (щодо розпорядження особистими паперами див. коментар до ст. 304 ЦК). Тобто фізична особа визначає самостійно з урахуванням її інтересу та мети коло осіб, які можуть ознайомлюватися та використовувати, зокрема шляхом опублікування, її особисті папери. У випадку смерті цієї фізичної особи право на давання згоди на ознайомлення та використання особистих паперів переходить до дітей померлої фізичної особи, її вдови (вдівця), а якщо їх немає, то до батьків, братів та сестер.

3. Здійснення права на особисті папери може бути обмежене в таких випадках:

коли особисті папери стосуються особистого життя іншої фізичної особи,

наприклад фотографія висвітлює певні обставини особистого життя чоловіка та дружини. У такому випадку для їх використання, у тому числі шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи, а у разі смерті — дітей померлої фізичної особи, її вдови (вдівця), а якщо їх немає, то батьків, братів та сестер;

коли особисті папери передані до фонду бібліотек або архівів з дотриманням прав усіх заінтересованих осіб (див. коментар до ст. 305 ЦК);

в інших випадках, що прямо передбачені чинним законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Стаття 304. Розпоряджання особистими паперами

1. Фізична особа, якій належать особисті папери, може усно або у письмовій формі розпорядитися ними, у тому числі і на випадок своєї смерті.

Право на розпоряджання особистими паперами є складовою права на особисті папери (ст. 303 ЦК). Сутність права на розпоряджання особистими паперами полягає в можливості визначити їх фактичну долю. Так, зокрема, фізична особа має право в усній чи письмовій формі:

передати особисті папери іншій особі, в тому числі до бібліотек чи архівів;

відмовитися від них шляхом заяви про це чи вчинення інших свідомих дій, що свідчать про намір особи відмовитися від особистих паперів, наприклад викинути свій щоденник у смітник;

знищити особисті папери.

Окремо законодавець визначає можливість розпоряджання особистими паперами на момент смерті. Слід зауважити, що таке розпорядження має бути зроблене, як правило, в письмовій формі у заповіті чи спадковому договорі особи. Однак можливе розпорядження і усне або шляхом умовчання. В останньому випадку право на особисті папери переходить до спадкоємців за законом.

Стаття 305. Право на ознайомлення з особистими паперами, які передані до фонду бібліотек або архівів

1. Фізична особа має право вільно ознайомлюватися і використовувати, зокрема шляхом опублікування, будь-які особисті папери, передані до фонду бібліотек або архівів, з додержанням прав фізичних осіб, визначених частинами третьою та четвертою статті 303 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором, на підставі якого були передані особисті папери.

1. Право на вільне ознайомлення і використання особистих паперів, що передані до фонду бібліотек або архівів є одним з обмежень загального права на особисті папери (ст. 303 ЦК). Під поняттям «бібліотека» слід розуміти інформаційний, культурний, освітній заклад, що має упорядкований фонд документів і надає їх у тимчасове користування фізичним та юридичним особам (ст. 1 Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу» від 27 січня 1995 р. № 32/95-ВР). У свою чергу, «архів» визначається законодавцем як установа чи структурний підрозділ, що забезпечує облік і зберігання архівних документів, використання відомостей, що в них містяться, та формування Національного архівного фонду і/або здійснює управління, науково-дослідну та інформаційну діяльність у сфері архівної справи і діловодства (ст. 1 Закону України «Про Національний архівний фонд та архівні установи» від 24 грудня 1993р.№3814-ХН).

2. Право на вільне ознайомлення і використання, зокрема шляхом опублікування, будь-яких особистих паперів, переданих до фонду бібліотек або архівів, можливе лише за умови:

передачі у передбаченому законом порядку особистих паперів до фондів зазначених установ;

отримання згоди на таке вільне ознайомлення та використання у інших фізичних осіб, якщо зазначені особисті папери стосуються обставин їх особистого життя;

у випадку смерті фізичної особи, яка мала відповідні права на особисті папери, отримання згоди дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер померлого.

Однак у договорі про передачу особистих паперів можуть бути встановлені й інші умови щодо вільного ознайомлення та використання особистих паперів.

Стаття 306. Право на таємницю кореспонденції

1. Фізична особа має право на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції. Листи, телеграми тощо є власністю адресата.

2. Листи, телеграми та інші види кореспонденції можуть використовуватися, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата.

Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи.

3. У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адреса та використання кореспонденції, зокрема шляхом її опублікування, можливе лише за згодою фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата, а також у разі смерті фізичних осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу, кореспонденція, яка має наукову, художню, історичну цінність, може бути опублікована в порядку, встановленому законом.

4. Кореспонденція, яка стосується фізичної особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Інформація, яка міститься в такій кореспонденції, не підлягає розголошенню.

5. Порушення таємниці кореспонденції може бути дозволено судом у випадках, встановлених законом, з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

1. Право фізичної особи на таємницю листування, телеграм, телефонних розмов, телеграфних повідомлень та інших видів кореспонденції є одним з основних особистих немайнових прав, яке закріплене в ст. 31 «Конституції України», ст. 12 «Загальної декларації прав людини», ст. 8 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини» та ст. 17 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Об'єктом цього права є таємниця кореспонденції. Поняттям «кореспонденція» охоплюється не лише письмова кореспонденція (прості та рекомендовані листи, поштові картки, бандеролі, секограми, а також дрібні пакети, мішки «М»), а й усі інші види кореспонденції (телеграми, телефонні розмови, телеграфні повідомлення, повідомлення електронною поштою, пейджером, SMS-повідомлення тощо). При цьому законодавець встановлює, що всі види кореспонденцій, які є матеріалізованими об'єктами, наприклад листи, телеграми тощо, перебувають у власності фізичної особи. Однак для поширення режиму таємниці зовсім не обов'язково, щоб ця кореспонденція містила інформацію про обставини особистого життя фізичної особи. ЦК охороняє абсолютно всі види кореспонденції, навіть коли вона містить виключно майнову цінність, наприклад бандеролі.

2. Право на таємницю кореспонденції означає можливість використовувати листи, телеграми та інші види кореспонденції, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка направила їх, та адресата, незалежно від того, чи ця кореспонденція відправлена за домашньою, службовою чи іншою адресою. Зокрема, у випадку листування між двома політиками для оприлюднення цього листування потрібна обов'язкова згода обох.

Коли адресат та/чи особа, яка направила цю кореспонденцію, померли, то її використання можливе лише за згоди дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, — батьків, братів та сестер померлого (их). Якщо і останні особи померли, то використання цієї кореспонденції, в тому числі шляхом опублікування, можливе лише у випадку, коли вона має наукову, художню, історичну цінність, в порядку, встановленому законом.

3. В окремих випадках згоди особи, яка відправила кореспонденцію, та адресата для використання цієї кореспонденції виявляється недостатньо. Так, законодавець визначає, що коли кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, то для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна також і її згода. Наприклад, коли у телефонній розмові, яка записувалась на магнітний носій, були висвітлені обставини особистого життя третьої особи, то для оприлюднення цього запису потрібна обов'язкова згода всіх трьох осіб.

4. Право на таємницю кореспонденції може також обмежуватись у випадках, що прямо встановлені законодавством. Так, зокрема, якщо в кореспонденції містяться докази, які мають значення для вирішення справи, то вона може бути долучена до судової справи незалежно від згоди на це фізичних осіб, яких вона стосується. Однак з метою захистити це право від можливих порушень з боку інших осіб законодавець забороняє поширення отриманої внаслідок цього інформації.

Ще одним обмеженням цього права є також надана законом можливість порушити право на таємницю кореспонденції з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Так, наприклад, згідно зі ст. 187 КПК за вищезазначених підстав може бути накладено арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, коли достатньо підстав вважати, що у листах, телеграфній та іншій кореспонденції підозрюваного чи обвинуваченого іншим особам або інших осіб підозрюваному чи обвинуваченому, а також в інформації, якою вони обмінюються з допомогою засобів зв'язку, містяться дані про вчинений злочин або документи і предмети, що мають доказове значення. Однак при проведенні цих дій слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя фізичної особи (ст. 185 КПК). Гарантією дотримання цього обов'язку може бути проведення слухання справи у закритому судовому засіданні.

Однак у будь-якому випадку лише в судовому порядку має доводитися легітимність порушення цього права, а також підтвердження того, що це порушення здійснювалося з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, а також те, що іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття 307. Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомок.

1. Фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

2. Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя. Витрати, пов'язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.

3. Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

1. Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомки, який передбачений цією статтею, є суттєвою гарантією реалізації багатьох особистих немайнових прав: права на індивідуальність (ст. 300 ЦК), права на особисте життя (ст. 301 ЦК), права на повагу до гідності та честі (ст. 297 ЦК), права на недоторканність ділової репутації (ст. 299 ЦК) тощо.

Під поняттям «фото-, кіно-, теле- чи відеозйомка» слід розуміти процес фіксації фактів на відповідний фото-, кіно-, теле- чи відеоносій. Оскільки процес відповідної зйомки може суттєво порушувати певні особисті немайнові права фізичної особи, то законодавець визначає, що фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода фізичної особи може виражатись як у письмовій, так і в усній формі залежно від обставин, за яких провадиться відповідна зйомка. Однак у будь-якому випадку така згода повинна бути отримана до початку проведення зйомки.

В окремих випадках згода особи на зйомку презюмується, тобто фізична особа вважається такою, що погодилася на зйомку, аж поки вона не висловить своє заперечення щодо цього. До таких випадків презумпції згоди на знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку належать зйомки, які проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру. Якщо фізична особа заперечила її фіксацію на відповідну плівку, то зйомка повинна бути припинена, а моменти з її участю вилучені. При цьому зовсім неважливо, чи ця зйомка проводилася відкрито, чи методом «прихованої камери».

Але крім випадків заборони зйомки, законодавець також надає фізичній особі можливість захисту і у випадку, коли вона попередньо погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку. У такому випадку фізична особа має право вимагати припинення її публічного показу в тій частині, в якій це стосується її особистого життя. Це означає, що, наприклад, коли відзнятий цикл передач про відому людину в одній з яких ця людина поширила інформацію, яка стосується її особистого життя, а потім передумала щодо оприлюднення цієї інформації, то вона вправі вимагати від відповідної телерадіоком-панії вилучення цієї частини інтерв'ю з даного циклу. Також коли фотомитець здійснив цілу серію знімків і створив виставку, то будь-яка особа, яка вважає, що та чи інша фотографія з її зображенням якимось чином порушує її право на особисте життя, вправі вимагати вилучення цієї фотографії з виставки.

Однак процес демонтажу відзнятого матеріалу чи виставки є досить тривалим та трудомістким, тому особи, які проводили відповідні зйомки за попереднім погодженням з фізичною особою, мають повне право вимагати від останньої відшкодування всіх витрат, що пов'язані з демонтажем виставки чи запису. До переліку цих витрат слід віднести як реальні збитки, так і упущений доход, а також моральну шкоду.

2. Право на проведення фото-, кіно-, теле- чи відеозйомок виключно за згодою особи в окремих випадках, що прямо передбачені в законі, може бути обмежене. Так, наприклад, оперативні підрозділи для виконання завдань опера-тивно-розшукової діяльності за наявності підстав, передбачених ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. № 2135-ХП, мають право здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки (п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону).

Стаття 308. Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах

1. Фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті — за згодою осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

Згода, яку дала фізична особа, зображена на фотографії, іншому художньому творі, може бути після її смерті відкликана особами, визначеними частиною четвертою статті 303 цього Кодексу. Витрати особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору, відшкодовуються цими особами.

2. Якщо фізична особа позувала авторові за плату, фотографія, інший художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без її згоди.

Фізична особа, яка позувала авторові фотографії, іншого художнього твору за плату, а після її смерті — її діти та вдова (вдівець), батьки, брати та сестри можуть вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору за умови відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків.

3. Фотографія може бути розповсюджена без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.

1. Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та інших художніх творах, як і способи захисту фізичної особи, що передбачені ст. 307 ЦК, також спрямована на повний, всебічний та своєчасний захист різноманітних особистих немайнових прав фізичної особи. Однак відмінність цих видів охорони інтересів полягає насамперед в тому, що в осіб, які здійснюють фіксацію зображення фізичної особи, різний рівень творчого підходу до цього процесу. Якщо у випадках, які передбачені у ст. 307 ЦК, йдеться про механічне відтворення зображення фізичної особи, то у випадку, що передбачений коментованою статтею, рівень фіксації вже має творчий підхід. Так, і в першому, і в другому випадку фіксація зображення фізичної особи може здійснюватися на фотоплівку. Але в останньому випадку ми маємо справу не з механічним фото-відтворенням об'єктивної реальності, а з певним творчим підходом до цього процесу (художнє фотографування, ретуш, комп'ютерна обробка фотографій тощо). Тобто ми маємо справу з художнім твором, що суттєво впливає на рівень трудомісткості цієї роботи.

2. Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях, інших художніх творах, наприклад картинах, скульптурах, воскових фігурах, чеканках, різьбленнях, вишивках, іконах тощо, здійснюється шляхом заборони публічного показу, відтворення та розповсюдження без волі на те цієї особи.

Охорона інтересів особи за цією статтею презюмує не стільки згоду на зображення фізичної особи на цих художніх творах, скільки дозвіл на публічний поширення цього твору. У випадку смерті фізичної особи згоду на такий публічний показ, відтворення та розповсюдження художнього твору можуть дати діти, вдова (вдівець), а якщо їх немає, — батьки, брати та сестри померлого. Згода зазначених осіб має вирішальне значення також і у випадку, коли померла особа за життя дала свою згоду на публічний показ, відтворення чи розповсюдження цього художнього твору. Так, вказані особи мають право, відшкодувавши витрати особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження художнього твору, відкликати попередню згоду померлого.

3. По-іншому законодавець вирішує питання, коли фізична особа позувала авторові за плату, наприклад фотомодель чи натурщик. У цьому випадку художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без згоди зображеної фізичної особи. Однак і в цьому випадку фізична особа, яка позувала авторові фотографії, іншого художнього твору за плату, а після її смерті — її діти та вдова (вдівець), батьки, брати та сестри можуть вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження художнього твору за умови відшкодування автору або іншій особі пов'язаних із цим збитків.

4. Обмеженням цього права є передбачена в п. З коментованої статті можливість розповсюдження фотографії без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів (наприклад служба розшуку загублених дітей) або інтересів інших осіб (наприклад оголошення про розшук особи, яка підозрюється у вчиненні злочину).

Стаття 309. Право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості

1. Фізична особа має право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

2. Фізична особа має право на вільний вибір сфер, змісту та форм (способів, прийомів) творчості.

Цензура процесу творчості та результатів творчої діяльності не допускається.

1. Право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, що передбачено в коментованій статті, є важливою гарантію всебічного та гармонійного розвитку особи у суспільстві. Це право є гармонійним розвитком положень, що закріплені у ст. 54 Конституції України та в ст. 27 «Загальної декларації прав людини».

Під поняттям «свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості» слід розуміти можливість особи на власний розсуд та відповідно до своїх можливостей визначати сферу, зміст та форму творчості. Проте свобода творчості не тотожна поняттю «вседозволеність». Тому якщо ця творчість пропагує: війну, національну та релігійну ворожнечу, зміну шляхом насильства конституційного ладу або територіальної цілісності України; фашизм та неофашизм, принижує або ображає націю чи особистість за національною ознакою; бузувірство, блюзнірство, неповагу до національних і релігійних святинь, принижує особистість, є проявом знущання з приводу фізичних вад (каліцтва), з душевнохворих, літніх людей; невігластво, неповагу до батьків; наркоманію, токсикоманію, алкоголізм, тютюнопаління та інші шкідливі звички, то така «свобода» може і повинна бути обмежена, наприклад шляхом накладення заборон на виробництво та розповсюдження продукції, що містить таку творчість (ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі»).

2. Гарантією здійснення цього права є заборона здійснювати цензуру творчої діяльності. Під поняттям «цензура» законодавець розуміє «вимогу, спрямовану до засобу масової інформації, журналіста, головного редактора, організації, що здійснює випуск засобу масової інформації, його засновника (співзасновника), видавця, розповсюджувача, попередньо узгоджувати інформацію, що поширюється (крім випадків, коли така вимога йде від автора цієї інформації чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав на неї), та/або накладення заборони (крім випадків, коли така заборона накладається судом) чи перешкоджання в будь-якій іншій формі тиражуванню або поширенню інформації з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб» (ст. 45' Закону України «Про інформацію»).

При цьому законодавець забороняє втручання у формах, не передбачених законодавством України або договором, укладеним між засновником (співзасновниками) і редакцією засобу масової інформації, у професійну діяльність журналістів, контроль за змістом інформації, що поширюється, з боку засновників (співзасновників) засобів масової інформації, органів державної влади або органів місцевого самоврядування, посадових осіб цих органів, зокрема з метою поширення чи непоширення певної інформації, замовчування суспільно значимої інформації, накладення заборони на показ окремих осіб або поширення інформації про них, заборони критикувати органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або їх посадових осіб. Гарантією цього є також і заборона створення будь-яких органів державної влади, установ, введення посад, на які покладаються повноваження щодо здійснення контролю за змістом інформації, що поширюється засобами масової інформації.

3. Цивільно-правові регулювання та охорона творчості, яка отримала втілення у певних матеріалізованих результатах творчості (твори науки, літератури, мистецтва, винаходи, корисні моделі, промислові зразки тощо), здійснюється відповідно до книги четвертої ЦК.

Стаття 310. Право на місце проживання

1. Фізична особа має право на місце проживання.

2. Фізична особа має право на вільний вибір місця проживання та його зміну, крім випадків, встановлених законом.

1. Право на місце проживання, яке передбачене у коментованій статті, є гармонійним розвитком положень ст. 33 Конституції України, ст. 13 «Загальної декларації прав людини», ст. 2 «Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини», ст. 12 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Згідно зі ст. 29 ЦК місцем проживання фізичної особи визнається житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Однак чинне законодавство дає також інше розуміння поняття «місце проживання», під яким слід розуміти адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік (ст. З Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»). Від місця проживання законодавець відмежовує «місце перебування», тобто адміністративно-територіальну одиницю, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік.

Місце проживання фізичної особи підлягає реєстрації. Фізична особа, яка перебуває в Україні на законних підставах, зобов'язана протягом десяти днів після прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання. Порядок здійснення реєстрації регулюється зазначеним вище Законом. При цьому реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не може бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження (див. також коментар до ст. 29 ЦК).

2. Право на місце проживання як особисте немайнове право фізичної особи, на нашу думку, включає в себе такі основні повноваження:

володіння місцем проживання, тобто можливість особи мати одно чи декілька місць проживання;

використовувати своє місце проживання, тобто це гарантована законом можливість набувати цивільних прав та виконувати покладені на особу

цивільні обов'язки за місцем проживання, якщо інше не передбачено законом чи домовленістю між сторонами. Таке використання може здійснюватися, наприклад, шляхом отримання за місцем проживання офіційних звернень, повідомлень тощо;

вільно обирати та змінювати місце проживання, тобто передбачена можливість вільно обирати країну, населений пункт, в якому буде розташоване місце проживання, а також безпосереднє місце проживання.

Стаття 311. Право на недоторканність житла

1. Житло фізичної особи є недоторканним.

2. Проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в ньому огляду чи обшуку може відбутися лише за вмотивованим рішенням суду.

3. У невідкладних випадках, пов'язаних із рятуванням життя людей та майна або з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, законом може бути встановлено інший порядок проникнення до житла чи до іншого володіння фізичної особи, проведення в них огляду та обшуку.

4. Фізична особа не може бути виселена або іншим чином примусово позбавлена житла, крім випадків, встановлених законом.

1. Право на недоторканність житла, яке передбачене у коментованій статті, бере свої початки у положеннях ст. ЗО Конституції України, ст. 12 «Загальної декларації прав людини», ст. 8 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини», ст. 17 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Під поняттям «житло» слід розуміти будь-яке приміщення, що призначене чи прилаштоване для постійного чи тимчасового проживання фізичних осіб. Цим поняттям охоплюються будинки, квартири, службові квартири, садиби, жилі кімнати, кухня, ванна, туалет, коридор, балкон, підвал, горище, прибудови, кімнати в готелях, гуртожитках, санаторіях та будинках відпочинку, палата в лікарні, каюта на пароплаві, купе у вагоні тощо. При цьому режим недоторканності житла не поширюється на службові приміщення, камери у слідчих ізоляторах, тюрмах тощо. Для цих категорій приміщень передбачається спеціальний правовий режим.

2. Гарантією реалізації права на недоторканність житла фізичної особи є заборона проникнення до нього чи до іншого її володіння. Терміном «проникнення» охоплюється не лише недопустимість входження в нього інших осіб попри волю фізичної особи — носія цього права. До нього слід включати також інші форми отримання інформації про те, що відбувається в будинку, наприклад за допомогою прослуховуючих пристроїв.

Однак у законодавстві встановлюється можливість проникнення до житла і попри волю особи у випадках, коли таке проникнення здійснюється за вмотивованим рішенням суду. Здебільшого це можливо у випадках, коли працівники відповідних правоохоронних органів отримують санкцію на огляд чи обшук житла на підставах та в порядку, що передбачені кримінально-процесуальним законодавством.

3. Проникнення в житло фізичної особи може бути і без вмотивованого рішення суду. Однак таких випадків є досить небагато, і серед них законодавець, зокрема, визначає невідкладні випадки: 1) пов'язані із рятуванням життя людей та майна; 2) пов'язані з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

За наявності цих випадків згідно зі ст. 177 КПК обшук житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді. При цьому в протоколі зазначаються причини, що обумовили проведення обшуку без постанови судді. Протягом доби з моменту проведення цієї дії слідчий направляє копію протоколу обшуку прокуророві.

4. Гарантією недоторканності житла є також і заборона виселення фізичної особи або іншим чином примусового позбавлення її житла, крім випадків, встановлених законом. До таких випадків слід, зокрема, відносити викуп житла у зв'язку з викупом земельної ділянки для суспільних потреб (ст. 351 ЦК), викуп житла, яке є пам'яткою історії та культури (ст. 352 ЦК), конфіскація будинку за вироком суду у зв'язку з вчиненням злочину (ст. 354 ЦК).

Стаття 312. Право на вибір роду занять

1. Фізична особа має право на вибір та зміну роду занять.

2. Фізичній особі може бути заборонено виконувати певну роботу або обіймати певні посади у випадках і в порядку, встановлених законом.

3. Використання примусової праці забороняється.

Не вважаються примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншими рішеннями суду, а також робота чи служба відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

1. Право на вибір роду занять як особисте немайнове право ґрунтується на положеннях ст. 43 Конституції України, ст. 23 «Загальної декларації прав людини», ст. 4 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини», ст. 8 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Право на вибір та зміну роду занять означає, що фізична особа наділена можливістю вільно на власний розсуд, з урахуванням свого інтересу і мети, а також відповідно до власних здібностей та можливостей обирати та змінювати рід занять, виконувати певну роботу або обіймати певні посади.

Під поняттям «робота» слід розуміти певну трудомістку діяльність, яка спрямована на створення чи переробку певного матеріалізованого об'єкта, а також місце виконання такої діяльності. Поняттям «посада» законодавець охоплює визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю юридичної особи, на яку покладено встановлене нормативними актами коло службових повноважень. Право вільного вибору роду занять гарантується також і свободою укладення трудового договору.

В окремих випадках для реалізації права на вільний вибір роду занять фізична особа повинна відповідати певним вимогам, зокрема освітнім, віковим тощо, а також здійснити окремі додаткові заходи, здати кваліфікаційні іспити, отримати відповідні сертифікати тощо.

2. Право на вільний вибір роду занять може бути обмежений шляхом заборони виконувати певну роботу або обіймати певні посади у випадках і в порядку, встановлених законом. Наприклад, посаду державного службовця не можуть обіймати особи, які мають судимість, що є несумісною із зайняттям посади, або є близькими родичами чи свояками особам, у безпосереднє підпорядкування чи підлеглість яких вони підпадають (ст. 12 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХП). Інколи обмеження права на вибір роду занять може бути здійснене внаслідок накладення кримінально-правової санкції позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на підставах і в порядку, що передбачені ст. 55 КК.

3. Гарантією вільного вибору роду занять є заборона примусової праці. Під поняттям «примусова праця» слід розуміти працю, яку особа не обрала добровільно. Однак законодавець не вважає примусовою працею:

військову або альтернативну (невійськову) службу, яка здійснюється на підставах та в порядку, що передбачені в законах України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 р. № 1975-ХП тощо;

роботу чи службу, яка виконується особою за вироком чи іншими рішеннями суду, до яких, наприклад, можна віднести такі санкції кримінального права, як громадські (ст. 56 КК) та виправні (ст. 57 КК) роботи тощо;

роботу чи службу відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан, що здійснюється на підставах і в порядку, що передбачені законами України «Про правовий режим надзвичайного стану» від 16 березня 2000 р. № 1550-ІП, «Про правовий режим воєнного стану» від 6 квітня 2000 р. № 1647-ІП тощо.

Окрім зазначених вище робіт, «Конвенція про захист прав і основних свобод людини», а також «Міжнародний пакт про громадянські та політичні права» не відносять до примусової праці також і будь-яку роботу чи службу, яка становить собою звичайні громадянські обов'язки.

Стаття 313. Право на свободу пересування

1. Фізична особа має право на свободу пересування.

2. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, має право на вільне самостійне пересування по території України і на вибір місця перебування.

Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

3. Фізична особа, яка є громадянином України, має право на безперешкодне повернення в Україну.

Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України.

Фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

4. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

5. Фізична особа не може бути видворена з обраного нею місця перебування, доступ до якого не заборонений законом.

6. Законом можуть бути встановлені особливі правила доступу на окремі території, якщо цього потребують інтереси державної безпеки, охорони громадського порядку, життя та здоров'я людей.

1. Право на свободу пересування має первинне закріплення у ст. 33 Конституції України, ст. 13 «Загальної декларації прав людини», ст. 2 «Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав і основних свобод людини», ст. 12 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Право на свободу пересування означає можливість фізичної особи:

вільно пересуватися по території України (після 14 років) у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом;

вільно виїхати за її межі і безперешкодно повернутися до України (після 16 років);

вільно визначати місце свого перебування, обирати способи і засоби пересування.

2. Правом на вільне пересування по території України наділена фізична особа, яка досягла 14 років. Фізична особа, яка не досягла 14 років, має право пересуватися по території України лише за згодою батьків (усиновлювачів), опікунів та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Право на вільне пересування по території України може бути обмежене: у прикордонній смузі; на територіях військових об'єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на приватних земельних ділянках; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан; на окремих територіях і в населених пунктах, де у разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності.

Окрім цього свобода пересування обмежується щодо осіб, визначених ст. 12 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (див. коментар до ст. 29 ЦК).

3. Правом на вільний самостійний виїзд за межі України має фізична особа, яка досягла 16 років. Фізична особа, яка не досягла 16 років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Правом на безперешкодне повернення до України наділені фізичні особи, які є громадянами України. Безперешкодне повернення означає, що за жодних підстав громадянин України не може бути обмежений у праві на в'їзд в Україну (ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 р. № 3857-ХП). При цьому фізичні особи, які реалізують це право, повинні мати при собі відповідні документи (паспорт громадянина України для виїзду за кордон, проїзний документ дитини, дипломатичний паспорт, службовий паспорт, посвідчення особи моряка), порядок оформлення яких регламентується чинним законодавством.

Право на вільний самостійний виїзд за межі України може бути обмежене у разі виникнення в будь-якій іноземній державі надзвичайної ситуації, що унеможливлює створення в ній умов для безпеки громадян України. В цьому випадку KM України приймає рішення про особливий порядок виїзду громадян України до цієї держави. Рішення та інформація про це доводяться до відома громадян, які мають намір виїхати до даної держави. Однак це рішення не є забороною для виїзду, а здійснюється з метою попередження про неможливість з боку України забезпечити громадянину необхідну безпеку у зв'язку з виникненням надзвичайної ситуації (ст. 10 Закону). Окрім цього, право на вільний виїзд за межі України може бути також обмежене у випадку, коли виїзд з України здійснює фізична особа, яка обізнана з відомостями, що становлять державну таємницю.

4. Гарантією здійснення права на вільне пересування є також заборона видворення з обраного особою місця перебування, доступ до якого не заборонений законом.

Стаття 314. Право на свободу об'єднання

1. Фізичні особи мають право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації.

2. Належність чи неналежність фізичної особи до політичної партії або громадської організації не є підставою для обмеження її прав, надання їй пільг чи переваг.

1. Коментована стаття закріплює особисте немайнове право на свободу об'єднання, що закріплене також і в ст. 36 Конституції України, ст. 20 «Загальної декларації прав людини», ст. 11 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини», ст. 22 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Закріплене у коментованій статті право означає гарантовану можливість фізичних осіб на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації.

Під поняттям «політична партія» слід розуміти зареєстроване згідно із законом добровільне об'єднання громадян — прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяння формуванню і вираженню політичної волі громадян, бере участь у виборах та інших політичних заходах (ст. 2 Закону України «Про політичні партії в Україні»).

Громадською організацією законодавець визнає об'єднання громадян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів (ст. З Закону України «Про об'єднання громадян»).

2. Право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації гарантується забороною примусу щодо вступу фізичної особи до будь-якого об'єднання та перебування у ньому. При цьому належність чи неналежність фізичної особи до політичної партії або громадської організації не є підставою для обмеження її прав, надання їй пільг чи переваг. Це положення отримало конкретизацію і у відповідних законодавчих актах. Так, наприклад, належність або неналежність до профспілок не спричиняє будь-яких обмежень трудових, соціально-економічних, політичних, особистих прав і свобод громадян, гарантованих Конституцією України, іншими законами України. Окрім цього, забороняється будь-яке обмеження прав чи встановлення переваг при укладанні, зміні або припиненні трудового договору у зв'язку з належністю або неналежністю до профспілок чи певної профспілки, вступом до неї або виходом із неї (ст. 5 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»),

3. Певною специфікою наділене право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації для малолітніх та неповнолітніх осіб. Так, наприклад, згідно з чинним законодавством фізичні особи віком від 6 до 18 років мають право на об'єднання у дитячі громадські організації, а фізичні особи віком від 14 до 28 років — на об'єднання у молодіжні організації (ст. 2 Закону України «Про молодіжні та дитячі громадські організації»).

4. Право на свободу об'єднання у політичні партії та громадські організації може бути обмежене у випадках, що прямо передбачені законом. Так, наприклад, у разі заборони політичної партії в судовому порядку за поданням Мін'юсту чи Генерального прокурора України у випадку порушення вимог щодо створення і діяльності політичних партій, встановлених Конституцією України та законами України (ст. 21 Закону України «Про політичні партії в Україні»).

Стаття 315. Право на мирні зібрання

1. Фізичні особи мають право вільно збиратися на мирні збори, конференції, засідання, фестивалі тощо.

2. Обмеження щодо реалізації права на мирні зібрання може встановлюватися судом відповідно до закону.

1. Право на мирні зібрання, що передбачене у коментованій статті, ґрунтується на положеннях ст. 39 Конституції України, ст. 20 «Загальної декларації прав людини», ст. 11 «Конвенції про захист прав і основних свобод людини», ст. 21 «Міжнародного пакту про громадянські та політичні права».

Право на мирні зібрання, що передбачене цією статтею, гарантує фізичним особам можливість вільно збиратися на мирні збори, конференції, засідання, фестивалі, вуличні походи, демонстрації, мітинги, хресні ходи тощо. Для реалізації цього права фізичні особи повинні своєчасно сповістити про проведення цих заходів органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування (ст. 39 Конституції України). Однак закон не визначив термін, який слід вважати завчасним сповіщенням. Тому Конституційний Суд України у справі щодо завчасного сповіщення про мирні зібрання вказав, що організатори таких мирних зібрань мають сповістити зазначені органи про проведення цих заходів заздалегідь, тобто у прийнятні строки, що передують даті їх проведення. Ці строки не повинні обмежувати передбачене ст. 39 Конституції України право громадян, а мають служити його гарантією і водночас надавати можливість відповідним органам виконавчої влади чи органам місцевого самоврядування вжити заходів щодо безперешкодного проведення громадянами зборів, мітингів, походів і демонстрацій, забезпечення громадського порядку, прав і свобод інших людей. Визначення конкретних строків завчасного сповіщення з урахуванням особливостей форм мирних зібрань, їх масовості, місця, часу проведення тощо є предметом законодавчого регулювання.

2. Відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку, з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей суд може встановлювати обмеження щодо реалізації цього права.

Книга третя. ПРАВО ВЛАСНОСТІ ТА ІНШІ РЕЧОВІ ПРАВА

Розділ І. ПРАВО ВЛАСНОСТІ

Глава 23. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВО ВЛАСНОСТІ

Стаття 316. Поняття права власності

1. Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

2. Особливим видом права власності є право довірчої власності, яке виникає внаслідок закону або договору управління майном.

1. Право власності є найбільш повним пануванням над річчю. Воно є водночас і одним із найбільш вагомих у цивільному праві. Визначення поняття права власності є неоднозначним. По-перше, право власності визначають як повне і абсолютне панування особи над річчю. По-друге, право власності визначають як відносини осіб з приводу речі. Кожне визначення містить певні риси права власності, проте перше визначення є більш суттєвим і виражає найбільш характерні ознаки права власності — його абсолютний характер, виключність щодо всіх третіх осіб, які не мають права втручатися в здійснення власником права власності на свій розсуд і виконувати правомочності володіння, користування і розпоряджання (див. коментар до ст. 319 ЦК).

2. Право власності в його економічному вимірі виражає приналежність матеріальних благ певним конкретним особам, стан присвоєння матеріальних благ, поділ цих благ у соціальних відносинах на благо «моє» і «чуже».

Власник здійснює своє право відповідно до закону, і це здійснення не може суперечити закону, але здійснює він його своєю волею, на свій розсуд. Це позитивний характер права власності. Негативний характер визначає, що ніяка інша особа не може мати на ту саму річ того самого права власності. Власник завжди виключає всіх інших осіб від власності на цю річ, ніхто не може втручатися в його здійснення права власності, перешкоджати здійсненню власником цього права.

У зв'язку з цим до кожної особи — власника можна пред'явити вимогу, щоб ця особа була визнана як власник з його повним і абсолютним правом власності.

Позитивний аспект права власності, отже, означає можливість реалізації прав на річ (майно) без участі всіх інших осіб, а негативний — усунення всіх інших осіб від речі і захист її від усіх цих осіб.

Цінність права власності полягає в тому, що воно визнається усіма.

3. Повнота панування власника над річчю означає можливість здійснювати з цією річчю будь-які дії. Вона виражає свободу власника, а можливі обмеження, які вводить закон, захищаючи суспільний інтерес, не означають зменшення повного панування, яке спрямоване на річ як таку.

Ніяке інше право, отже, не може конкурувати з правом власності або поглинути його. Свобода власника у здійсненні свого права власності виражається також в тому, що воно є безстроковим, і ця безстроковість пов'язана з якостями особи як такої. Важливою особливістю права власності є те, що воно найтіснішим чином пов'язане з особою власника: зі смертю особи-власника припиняється і право власності. Право власності на майно, що належало власнику, який помер, надходить до його правонаступників у порядку спадкування. Воля нових власників виражається в акті прийняття спадщини.

Повнота власності означає, що її зміст, на відміну від інших речових прав, не може бути вичерпаним через перерахування можливих правомочностей. Повнота власності передбачає, що всі правомочності належать власнику повністю, а ті обмеження, які вводяться для захисту публічного інтересу, не означають зменшення повного панування власника над річчю. Право власності відновлюється в повному обсязі після того, як відпали будь-які обмеження власності (наприклад застава, арешт майна та ін.).

4. Право довірчої власності досі буле невідомим цивільному праву України, яке належить до континентального права Європи, в той час як довірча власність характерна для англосаксонських країн. Довірчі правовідносини передбачають передачу прав на одне й те саме майно особам з поділом між ними на окремі і різні за характером повноваження за умові їх наступної передачі вигодонабувачам або вчинення іншого майнового надання.

Для встановлення довірчих правовідносин укладається договір управління майном, який може засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності на отримане в управління майно.

Законом чи договором управління майном можуть бути передбачені обмеження права довірчої власності управителя (ст. 1029 ЦК).

5. Правова природа довірчої власності породжує спори. Основний спір полягає в тому, якого характеру є довірчі відносини — зобов'язальними чи речовими, чи зобов'язальними з речовим елементом.

Оскільки щодо переданого в довірче управління майна управитель здійснює правомочності власника в межах, встановлених законом або договором, цілком закономірно, що ст. 1033 ЦК називає його довірчим власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається відповідно до закону і договору. Проте управитель не стає власником майна, ним є установник управління (ст. 1032 ЦК). Суттєвою ознакою відносин, що виникають при довірчій власності, є те, що управитель діє не у власних інтересах, а в інтересах власника, хоч і від свого імені. Фактично власник — установник управління передає управителю не свої повноваження (вони залишаються у власника), а можливість їх реалізації. Згідно зі ст. 1029 ЦК одна сторона (установник управління) передає управління майном другій стороні (управителеві) на певний строк, а друга сторона зобов'язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

7. Суб'єктом права власності є Український народ, фізичні і юридичні особи, держава, територіальні громади (див. коментар до ст. 318 ЦК).

Колектив і колективні утворення, якщо вони не є юридичними особами, не можуть бути суб'єктами права власності, суб'єктами права власності в цих випадках можуть бути лише створені відповідно юридичні особи.

8. Розрізняють право власності в об'єктивному і суб'єктивному розумінні. Право власності в об'єктивному розумінні — це юридичний інститут, який складає сукупність правових норм, що відображають право власності. Ці норми закріплюють, регулюють і здійснюють захист права власності конкретних осіб. Право власності в суб'єктивному розумінні — це сукупність правомочностей володіння, користування і розпоряджання майном власником.

9. Об'єктом права власності є будь-яка індивідуально визначена річ (майно). Поняття майна зазнало в юриспруденції значних змін. Якщо раніше під майном розуміли окремі речі або їх сукупність, то нині поняттям майна охоплюються речі, сукупність речей, цінні папери, а також майнові права, вимоги і обов'язки (ст. 190 ЦК).

Стаття 317. Зміст права власності

1. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

2. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна.

1. Зміст права власності складають три правомочності — володіння, користування і розпоряджання. Власникові належать права володіння, користування і розпоряджання своїм майном.

На зміст права власності не впливає місце проживання власника та місцезнаходження майна.

2. Власник має право володіти річчю (майном). Це означає, що власник має юридично закріплену можливість фактично посідати, панувати над річчю (майном), можливість впливати на неї у будь-який момент, здійснювати щодо неї свою волю.

3. Право користування полягає в тому, що власник має юридично закріплену можливість використовувати корисні якості речі (майна) для себе, здобувати з цього користь, вигоду.

4. Право розпоряджання означає юридично забезпечену можливість встановлювати, змінювати, припиняти юридичну долю речі (майна). Право розпоряджання закріплює абсолютну владу власника над річчю (майном), яка може полягати навіть у відчуженні або знищенні речі (майна).

5. Місце проживання або місцезнаходження речі (майна) не впливають на зміст правомочностей власника. Всі три правомочності власника складають так звану тріаду, в них зосереджені ті можливості, які несе за собою право власності для власника.

Стаття 318. Суб'єкти права власності

1. Суб'єктами права власності є Український народ та інші учасники цивільних відносин, визначені статтею 2 цього Кодексу.

2. Усі суб'єкти права власності є рівними перед законом.

1. Стаття 318 ЦК визначає суб'єктів права власності. Учасниками цивільних відносин є фізичні та юридичні особи (ст. 2 ЦК). Крім того, учасниками цивільних відносин є також держава Україна, АРК, територіальні громади, іноземні держави та інші суб'єкти цивільного права (ч. 2 ст. 2 ЦК). Крім АРК всі вони є суб'єктами право власності. Це означає, що вказані учасники цивільних відносин можуть мати право володіння, користування і розпоряджання майном. Не можуть мати права власності об'єднання громадян, які не є юридичними особами, отже, тільки юридичні особи є учасниками цивільного обороту. АРК не є державним утворенням, вона здійснює управління належним їй майном (ст. 138, п. З Конституції України), відповідно до цього і повинні вирішуватися питання власності.

2. Своєрідним суб'єктом права власності є Український народ. У статті 324 ЦК вказується на об'єкт права власності Українського народу — це земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони. Проте характеристика Українського народу як суб'єкта права власності не дається. В дійсності Український народ поєднує дві ознаки — як суб'єкт публічного права і як суб'єкт приватного права: як суб'єкт останнього Український народ і здійснює свої права власника через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Правомочності володіння, користування і розпоряджання здійснюють органи державної влади і органи місцевого самоврядування. Все залежить від того, від імені кого здійснюються ці правомочності. Якщо від імені Українського народу, то це є вираженням права власності Українського народу.

3. Усі суб'єкти права власності є рівними перед законом (ст. 318 ЦК), і всім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Рівність суб'єктів цивільних правовідносин, яка є основою цивільно-правового регулювання, виражається не лише в рівності прав при здійсненні права власності, а і в його захисті. Згідно зі ст. 386 ЦК держава забезпечує рівний захист прав усіх суб'єктів права власності. Рівні права усіх власників є основою для побудови відносин між власниками і рівності прав учасників цивільних правовідносин. Проте власник повинен дотримуватися правил, згідно з якими ті чи інші об'єкти не можуть знаходитись у власності тих чи інших суб'єктів цивільних правовідносин. Це стосується окремих видів майна. Згідно з Постановою ВР України «Про право власності на окремі види майна» (з наступними змінами і доповненнями) від 17 червня 1992 р. № 2471-ХП введено перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України та «Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна», який міститься в додатках 1 і 2. До цього переліку входять речі, застосування яких небезпечно для суспільства. Це — бойова і спеціальна військова техніка, вибухові речовини, зброя, радіоактивні речовини. Деякі речі можуть набуватися лише з дотриманням спеціального порядку набуття громадянами права власності. Це стосується вогнепальних мисливських гвинтівок, деяких видів пневматичної зброї, пам'яток історії і культури та ін.

Головним чинником обмеження права власності є необхідність дотримання забезпечення суспільних інтересів у поєднанні з приватними. Але відбуватися це обмеження може лише на підставі закону.

Стаття 319. Здійснення права власності

1. Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

2. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.

При здійсненні своїх прав та виконанні обов'язків власник зобов'язаний додержуватися моральних засад суспільства.

3. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.

4. Власність зобов'язує.

5. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

6. Держава не втручається у здійснення власником права власності.

7. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

8. Особливості здійснення права власності на національні, культурні та історичні цінності встановлюються законом.

1. У коментованій статті встановлюються визначальні принципи здійснення права власності. Під здійсненням права власності потрібно розуміти умови й порядок реалізації власником своїх правомочностей володіння, користування та розпоряджання щодо належного йому майна. Такі правомочності власник може здійснювати самостійно або за допомогою інших осіб (представників, управителів тощо). Однак такі особи не набувають статусу суб'єктів права власності, вони є суб'єктами здійснення права власності в інтересах власника.

2. Одним із найвагоміших правил щодо здійснення права власності є положення про здійснення власником тріадних правомочностей своїм майном на власний розсуд. Тобто власник здійснює їх за власною волею і не зобов'язаний отримувати на це дозвіл інших осіб. Дія цього правила не скасовується і тоді, коли правомочності власника реалізуються його представником, адже останній вчиняє відповідні дії за волею власника, виконує його вказівки.

3. У будь-якому цивілізованому суспільстві існують певні правила співжиття, покликані гармонізувати інтереси індивідуума з інтересами інших осіб та суспільства загалом. Наприклад, якщо законодавчі акти встановлюють певні правила щодо містобудування та архітектури, то власник, який будує споруди на земельній ділянці, що знаходиться в його приватній власності, зобов'язаний вчиняти будівництво з дотриманням цих правил.

Дії власника не повинні суперечити також моральним засадам суспільства. Наприклад, власник не має права використовувати належне йому майно для виготовлення порнографічних видань чи виробів, не повинен піддавати катуванню належних йому тварин, жорстоко поводитися з ними.

4. Положення п. З коментованої статті про те, що всім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав, слід розуміти таким чином, що забезпечувати такі умови повинні держава та утворювані нею державні органи, а також органи місцевого самоврядування. Таке положення випливає і з Конституції України, зокрема, на KM України покладається обов'язок забезпечувати рівні умови розвитку всіх форм власності (ст. 116), що водночас стосується і забезпечення рівних умов здійснення власниками своїх прав. Законами України можуть передбачатися особливості у правовому режимі власності фізичних і юридичних осіб, держави, територіальної громади (ст. 92 Конституції України). Так, окремими спеціальними законами певним суб'єктам цивільного права встановлюються деякі переваги або обмеження у підприємницькій чи іншій діяльності. Наприклад, Законом України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» від 29 листопада 2001 р. № 2864-ІП призупинено примусову реалізацію майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків.

5. Відповідно до ст. 13 Конституції України «власність зобов'язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству».

У такій редакції конституційна норма не лише покладає на власника обов'язки, а й орієнтовно вказує, до чого зобов'язаний власник. Тому норми частин 4 і 5 ст. 319 ЦК взаємопов'язані за змістом і мають тлумачитися в комплексі. Поняття «власність зобов'язує» потрібно розуміти в широкому значенні. Так, найбільш повно зобов'язання власників земельних ділянок визначені в Земельному кодексі України (ст. 91). Такі власники зобов'язані забезпечувати використання земельних ділянок за їх цільовим призначенням, підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі тощо.

6. Держава прийняла на себе обов'язок не втручатись у здійснення власником права власності. Однак вона не позбавлена права через відповідні органи влади контролювати власників щодо виконання ними своїх обов'язків, дотримання вимог закону та застосовувати до порушників передбачені законодавством заходи впливу.

7. Власник вільний у здійсненні права власності. Однак його воля не безмежна. Його діяльність може бути обмежена чи припинена у випадках і в порядку, встановлених законом. Зі змісту п. 7 випливає, що такі заходи не обов'язково мають бути результатом допущеного власником правопорушення. Наприклад, Законом України «Про банки і банківську діяльність» встановлено, що банк може мати у власності за певних умов нерухоме майно вартістю до 25 % капіталу банку (ст. 48). Крім того, за допущені порушення правил вчинення банківських операцій НБУ може відкликати від банку-порушника банківську ліцензію (ст. 20), що, безумовно, так чи інакше призведе до обмеження діяльності банку і як власника.

Чимало обмежень встановлено щодо відчуження чи передачі в оренду об'єктів державної та комунальної власності.

Не можна вважати обмеженнями встановлення, наприклад, засновниками господарських товариств спеціального порядку відчуження майна цих товариств.

У випадках і в порядку, встановлених законом, власника може бути зобов'язано допустити до користування його майном інших осіб. Такі санкції до власника можливі у випадках призначення тимчасової адміністрації НБУ в разі істотної загрози платоспроможності банку, банкрутства суб'єкта підприємницької діяльності, створення власником перешкод наймачу в користуванні майном власника тощо.

8. Закон встановлює спеціальні умови здійснення власником права власності на національні, культурні та історичні цінності, наприклад Законом України «Про охорону культурної спадщини».

Стаття 320. Використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності

1. Власник має право використовувати своє майно для здійсненні підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.

2. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності.

1. Оскільки ЦК закріплює принципи свободи власника у здійсненні прав; власності (ст. 319), то відповідно він має право також на використання свого майна в підприємницькій діяльності, не забороненій законом. Цей висновок ґрунтується також на положенні ст. 42 Конституції України, згідно з якою кожен має право на підприємницьку діяльність. Законом можуть бути встановлені випадки обмежень у використанні власником майна для підприємницької діяльності. Такі обмеження можуть встановлюватися, наприклад, для недопущення монопольного становища суб'єкта господарювання (підприємництва) для прямих банківських інвестицій та участі банків у капіталі будь-якого підприємства та установи.

Для того щоб власник мав змогу використовувати самостійно належне йому майно в підприємницькій діяльності, йому потрібно набути статус суб'єкт підприємництва відповідно до закону. Таким суб'єктом можуть бути я: фізичні, так і юридичні особи (статті 50, 83 ЦК), які пройшли державну реєстрацію в порядку, встановленому законом України «Про державну реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців». Підприємницькою вважається діяльність юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців, здійснювана з метою одержання прибутку та наступного його перерозподілу між учасниками, зокрема підприємницького товариства.

Власник має право також передати своє майно для використання підприємницькій діяльності, здійснюваній третіми особами за цивільно-правовими договорами, зокрема за договором управління майном.

2. В окремих випадках законом встановлюються умови використання власником майна в підприємницькій діяльності, наприклад щодо обігу цінних ш перів, формування статутного капіталу банків, використання валютних коштів, правочинів з цінними металами та нерухомістю (див. коментар д ст. 86 ЦК).

Стаття 321. Непорушність права власності

1. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

2. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

3. Примусове відчуження об'єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

1. Норма про непорушність права власності стосується всіх її форм, тоді як ст. 41 Конституції України передбачає непорушність лише права приватної власності. Непорушність права власності полягає в його недоторканності, а водночас і в недоторканності самого майна власника. Всі особи мають утримуватися від безпідставного заволодіння майном власника та завдання йому шкоди. Не допускається також протиправне позбавлення права власності або обмеження в його здійсненні.

2. Однак можуть виникати ситуації, в яких потрібне виправдане з юридичної точки зору коригування права власності, обсягу повноважень власника тощо. Частина 2 коментованої статті встановлює загальне правило, згідно з яким власник може бути позбавлений права власності або обмежений у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Наприклад, ст. 362 ЦК визначає, що «продавець частки у праві спільної часткової власності має право продати її стороннім особам лише за умови, що інші співвласники відмовляються від її придбання».

Позбавлення власника права власності можливе у випадках звернення стягнення на майно за його борговими зобов'язаннями, конфіскації майна як санкції за скоєні адміністративні правопорушення чи кримінальні злочини. Здійснюється також припинення права власності в судовому порядку.

3. Частина 3 коментованої статті передбачає можливість припинення права власності шляхом примусового відчуження майна з мотивів суспільної необхідності за підставами і в порядку, встановленими законом, але лише за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості. Такі правові наслідки настають, зокрема, у разі викупу пам'яток історії та культури (ст. 352 ЦК), викупу земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю (ст. 350 ЦК), реквізиції (ст. 353 ЦК). Однак в умовах воєнного або надзвичайного стану примусове відчуження майна здійснюється з наступним повним відшкодуванням його вартості.

4. В усіх зазначених випадках обмеження у праві власності, припинення права власності можливе лише за підставами та в порядку, встановлених актами, що мають статус закону, адже відповідно до ст. 92 Конституції України правовий режим власності визначається виключно законами України.

Стаття 322. Тягар утримання майна

1. Власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Коментована стаття встановлює презумпцію обов'язку власника нести всі витрати, пов'язані з утриманням належного йому майна. До таких витрат належать витрати, пов'язані зі зберіганням майна, його ремонтом, забезпеченням збереження його властивостей тощо. Такий обов'язок власника є похідним від належних йому як абсолютному володарю правомочностей володіння, користування та розпоряджання майном. Невиконання власником свого обов'язку щодо утримання своєї власності може створювати небезпеку для третіх осіб.

Житловим законодавством встановлюється обов'язок власників житлових будинків, квартир забезпечувати утримання, ремонт, експлуатацію тощо цих об'єктів за власні кошти. У статті 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» прямо передбачено, що утримання приватизованих квартир (будинків) здійснюється за рахунок коштів їх власників. Згідно із Законом України «Про страхування» від 7 березня 1996 р. № 85/96-ВР підлягають обов'язковому страхуванню певні види майна (наприклад об'єкти космічної діяльності), яке здійснюється власником чи іншими уповноваженими на це особами. На власників можуть покладатися законом також обов'язки щодо сплати податкових та інших платежів і зборів.

2. Договором або законом обов'язок утримання майна власника може бути покладено на іншу особу. Наприклад, відповідно до ст. 776 ЦК поточний ремонт переданої в найм речі проводиться наймачем за його рахунок, якщо інше не передбачено договором або законом. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, може на час розшуку власника залишити її в себе на утриманні (ст. 340 ЦК). Отже, законом або договором тягар утримання може бути знятий з власника і перекладений на інших сторін.

Стаття 323. Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна

1. Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Ця стаття встановлює загальне правило про те, що ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник. Це правило може бути змінене лише договором або законом. Особливість норми ст. 323 ЦК полягає насамперед у тому, що під ризиком випадкового знищення та випадкового пошкодження майна слід розуміти економіко-правові наслідки втрати матеріального блага, належного власнику, за відсутності вини власника чи інших осіб. У тих самих випадках, коли знищення або пошкодження є результатом винних дій конкретних осіб, відшкодування збитків покладається на цих осіб відповідно до правил, що регулюють відповідні правовідносини.

2. Коментована норма визначає економіко-правові наслідки повної або часткової втрати майна у двох ситуаціях:

коли майно перебуває в безпосередньому володінні та користуванні власника і не є об'єктом того чи іншого договірного правовідношення;

коли майно є предметом договору, який передбачає передачу цього майна.

Закономірно, що в першому випадку ризик випадкового знищення чи пошкодження майна завжди несе власник, якщо інше не встановлено законом.

У разі відчуження майна за договором ризик випадкового його знищення чи випадкового пошкодження також покладається на власника, якщо інше не встановлено договором або законом. ЦК 1963 p. також містив норму про ризик власника, але в іншій редакції. Так, відповідно до ч. 1 ст. 130 ЦК 1963 p. ризик випадкової загибелі чи випадкового псування відчужуваних речей мав переходити до набувача одночасно з виникненням у нього права власності, якщо інше не встановлено законом або договором. Норма ст. 323 чинного ЦК також дає підстави для висновку про те, що ризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження майна до моменту переходу його у власність набувача несе відчужувач, а з моменту його переходу у власність набувача до останнього переходить і цей ризик. Тому в таких випадках важливо правильно встановити момент виникнення права власності в набувача майна за договором, зокрема за правилами ст. 334 ЦК. Сторони можуть за домовленістю змінити наведене загальне правило й передбачити, що ризик випадкового знищення чи випадкового пошкодження майна переходить до набувача з моменту підписання договору, з моменту його нотаріального посвідчення, не пов'язуючи це з переходом права власності.

Закон може встановлювати особливі правила ризику. Наприклад, ст. 668 ЦК, зокрема, передбачає, що ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом, а щодо товару, проданого під час його транспортування, — з моменту укладення договору купівлі-про-дажу, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту. Питання ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження речі, матеріалу врегульовані також статтями 772, 842 ЦК.

3. Законодавство може встановлювати спеціальні правила захисту інтересів власника в разі технологічних, екологічних катастроф та за інших обставин надзвичайного характеру. Наприклад, за Законом України «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р. № 1809-ІИ громадяни України мають право, зокрема, на відшкодування шкоди, заподіяної їх здоров'ю та майну внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

Стаття 324. Право власності Українського народу

1. Земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу.

2. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, встановлених Конституцією України.

3. Кожен громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності Українського народу відповідно до закону.

1. Положення коментованої статті повністю відтворюють відповідні положення ст. 13 Конституції України. Право власності Українського народу за своєю природою є державною власністю, суб'єктом якої є держава Україна (ст. 2 ЦК). Водночас Український народ є суб'єктом права власності об'єктів, перелічених у ст. 13 Конституції України. У даному випадку такими об'єктами права власності є не певна земельна ділянка, конкретна частина земельних надр чи континентального шельфу, а в цілому земля як частина земної кулі, як територія з усіма розташованими на ній природними багатствами, оскільки земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (ст. 14 Конституції України).

Без визнання Українського народу суб'єктом права власності на землю і природні ресурси неможливо було б забезпечити суверенітет України, який поширюється на всю її територію. При цьому носієм такого суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, якому належить і верховенство влади. Тому норми Конституції України і ЦК, що визначають право власності Українського народу на землю, утверджують переважно його державно-політичну правосуб'єктність. Це означає, що питання зміни території України може вирішувати лише Український народ шляхом проведення всеукраїнського референдуму (ст. 73 Конституції України).

2. Для реалізації своєї правосуб'єктності Український народ утворює державу з відповідними державними інститутами. Відповідно права власника від імені Українського народу здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які з цивільно-правової точки зору суб'єктами є не права власності, а здійснення такого права власності.

3. Оскільки Український народ складають громадяни держави Україна, то цілком виправданим є введення норми про право громадян користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Ця норма не поширюється на ті об'єкти, які, наприклад, у вигляді певних земельних ділянок вже перебувають у приватній власності фізичних чи юридичних осіб.

Стаття 325. Право приватної власності

1. Суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи.

2. Фізичні та юридичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.

3. Склад, кількість та вартість майна, яке може бути у власності фізичних та юридичних осіб, не є обмеженими.

Законом може бути встановлено обмеження розміру земельної ділянки, яка може бути у власності фізичної та юридичної особи.

1. Право приватної власності є головною правовою формою насамперед індивідуального привласнення благ в усіх країнах з ринковою економікою. Раніше суб'єктами права приватної власності могли бути лише фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства). Однак коментована стаття визнає приватною власністю також власність юридичних осіб. Зрозуміло, що суб'єктами права приватної власності можуть бути лише юридичні особи недержавної та некомунальної форми власності, незалежно від їх організаційно-правової форми. До цього згідно із Законом України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. № 697-ХІІ такі юридичні особи виступали суб'єктами права колективної власності.

2. Частина 2 коментованої статті визначає коло об'єктів, які можуть бути у власності фізичних і юридичних осіб. Законодавець відмовився від їх визначення шляхом введення хоча б орієнтовного переліку, а застосував загальну формулу, згідно з якою у власності фізичних і юридичних осіб може бути будь-яке майно, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не може їм належати. Отже, у приватній власності можуть бути об'єкти споживчого та виробничого призначення, як рухоме, так і нерухоме майно, результати інтелектуальної праці, окреме індивідуально визначене майно і майно, визначене родовими ознаками, як окремі речі, так і їх сукупність, а також цілісні майнові комплекси.

Як випливає зі змісту ст. 13 Конституції України, не можуть перебувати у власності громадян чи юридичних осіб об'єкти права виключної власності народу України.

Кожна держава має право визначати об'єкти, які з міркувань державної безпеки або з інших підстав не повинні перебувати у власності окремих суб'єктів права взагалі, або об'єкти, які мають набуватися з додержанням спеціальних правил. Тому Постановою ВР України «Про право власності на окремі види майна» було затверджено «Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», а також «Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна», викладені відповідно в додатках 1 і 2.

В додатку 1 зазначені, зокрема, зброя, боєприпаси (крім мисливської та пневматичної зброї), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси. До переліку, що міститься в додатку 2, входять вогнепальна мисливська зброя, газові пістолети й револьвери та деякі види пневматичної зброї, пам'ятки історії і культури, радіоактивні речовини. Такі види майна можуть бути придбані лише за наявності дозволу відповідних органів (органів внутрішніх справ, Міністерства культури, державних органів з ядерної та радіаційної безпеки тощо).

Не можуть перебувати у власності іноземних громадян землі сільськогосподарського призначення, а якщо вони отримали такі землі в порядку спадкування, то мають провести їх відчуження впродовж одного року (ст. 81 ЗК).

3. Частина 3 коментованої статті встановлює лише один виняток із правила про те, що склад, кількість та вартість об'єктів права власності фізичних та юридичних осіб не обмежуються. Цей виняток стосується розмірів земельної ділянки. Так, п. 13 Перехідних положень ЗК встановлено мораторій на придбання фізичними та юридичними особами земель сільськогосподарського призначення загальною площею до 100 га, яка може бути збільшена в разі успадкування земельних ділянок за законом.

Наведена норма дещо відрізняється від змісту ч. 2 ст. 13 Закону Україні: «Про власність», яка передбачала, що склад, кількість і вартість майна, яке мо-же бути у власності громадян, не обмежується, крім випадків, передбачених законом. В окремих законодавчих актах зберігаються норми, які тією чи іншою мірою закріплюють кількісні чи якісні показники об'єктів права власності фізичних та юридичних осіб. Так, Законом України «Про банки і банківську діяльність» (ст. 48) спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади від фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5% капіталу банків, а також мати у власності нерухоме майно на суму більше ніж 25 % капіталу, за певними винятками. Законодавство встановлює для суб'єктів господарювання певні обмеження щодо розмірів їх активів (майна), часток (акцій, паїв) з метою недопущення монопольного становища на ринку, для створення господарських товариств встановлюються мінімальні розміри їх статутного капіталу та ін.

Стаття 326. Право державної власності

1. У державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна.

2. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади.

1. На відміну від ст. 34 Закону України «Про власність», в якій було викладено деталізований перелік об'єктів права загальнодержавної (республіканської) власності, в чинному ЦК законодавець відмовився від такого підходу, обмежившись лаконічною нормою, з якої однозначно випливає, що в державній власності може бути будь-яке майно без жодних обмежень.

Державною власністю є майно, належне державі, що забезпечує діяльність ВР України, Президента України, KM України, інших органів виконавчої влади, установ і закладів, що фінансуються з держбюджету, майно створених державою юридичних осіб тощо. У державній власності може бути будь-яке майно.

2. Держава безпосередньо не може здійснювати функції власника. Для цього вона створює відповідні органи державної влади, які відповідно до ч. 2 здійснюють право власності від імені та в інтересах держави Україна. Однак система та способи управління державною власністю є надзвичайно складними. Визначальне значення у вирішенні цієї проблеми має конституційна норма про те, що KM України здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону (ст. 116 Конституції України). Оскільки KM України безпосередньо не може забезпечити управління всіма об'єктами державної власності, частину своїх повноважень він делегує іншим створюваним органам виконавчої влади (міністерствам, комітетам, місцевим державним адміністраціям).

В умовах пошуку оптимальних варіантів управління державною власністю в період становлення в Україні засад ринкової економіки коло уповноважених державних органів щодо здійснення функцій управління державним майном постійно змінювалося. Цей процес продовжується і сьогодні, що слід враховувати у правозастосовчій практиці. Особливе місце в системі органів, уповноважених управляти державною власністю, посідає ФДМ. Відповідно до п. 4 «Тимчасового положення про Фонд державного майна України» на ФДМ, зокрема, покладено такі завдання:

захист майнових прав України на її території та за кордоном;

здійснення прав розпорядження майном державних підприємств у процесі їх приватизації, створення спільних підприємств;

здійснення повноважень щодо організації та проведення приватизації майна підприємства, яке перебуває в загальнодержавній власності.

Відповідно до Декрету KM України «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» від 15 грудня 1992 р. № 8-92 передбачено, що міністерства та інші підвідомчі KM України органи державної виконавчої влади, зокрема:

приймають рішення про створення, реорганізацію, ліквідацію підприємств, установ та організацій, заснованих на загальнодержавній власності;

затверджують статути (положення) підприємств, контролюють їх додержання та приймають рішення у зв'язку з їх порушенням;

укладають і розривають контракти з керівниками підприємств;

здійснюють контроль за ефективністю використання і збереженням закріпленого за підприємствами державного майна;

дають згоду ФДМ на створення спільних підприємств, до статутного фонду яких передається державне майно.

Відповідно до Закону України «Про місцеві державні адміністрації» до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань управління майном, приватизації та підприємництва. Наприклад, місцева державна адміністрація здійснює на відповідній території управління об'єктами, що перебувають у державній власності й передані до сфери її управління, приймає рішення про створення, реорганізацію та ліквідацію підприємств, установ і організацій, що належать до сфери її управління.

Конституція не визнала за ВР України статусу суб'єкта права державної власності, але віднесла до її повноважень, зокрема, затвердження переліку об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, визначення правових засад вилучення об'єктів права державної власності, а також законодавче встановлення правового режиму власності.

Для ефективного використання майна в процесі виробництва, створення нових матеріальних благ, задоволення потреб населення, виконання державних функцій уповноважені органи виконавчої влади утворюють державні юридичні особи певних організаційно-правових форм. Законами України, зокрема «Про власність», «Про підприємства в Україні» (втратив чинність у зв'язку з набуттям чинності з 1 січня 2004 р. ГК) було визначено правовий статус державних підприємств і установ (закладів) як юридичних осіб та правовий режим їх майна. Чинний ЦК не передбачає такого суб'єкта цивільного права, як «підприємство», а лише визнає його об'єктом цивільних прав (ст. 191). Проте продовжують діяти окремі законодавчі акти щодо державних (комунальних) підприємств, установ. Визнані вони суб'єктом правовідносин і в ГК. Згідно з цими законодавчими актами за державними підприємствами майно закріплюється на праві повного господарського відання, а за державними казенними підприємствами — на праві оперативного управління.

Право господарського відання державних підприємств було прирівняно до права власності з встановленням деяких обмежень у розпоряджанні державним майном, що встановлюються законом і статутами таких підприємств. Право оперативного управління, яким наділяються державні казенні підприємства та установи, характеризується встановленням більш значних обмежень у користуванні й розпоряджанні закріпленим за ними майном, встановлюваних законом та їх статутами (положеннями).

Існують також особливості здійснення державними підприємствами повноважень щодо окремих видів майна, залежно від його належності до того чи іншого фонду (виробничі фонди, статутний фонд, резервний фонд, фонд охорони праці, фонд оплати праці та ін.). За борговими зобов'язаннями державна підприємство несе самостійну відповідальність.

Правовий статус казенних підприємств вперше був визначений Законол-України «Про підприємства в Україні» (статті 2, 10, 37-39) та положенням! «Типового статуту казенного підприємства», затвердженого постановою КЪ/ України від 16 червня 1998 р. № 914, азі січня 2004 р. — також ГК. Здійснюю чи право оперативного управління, казенне підприємство володіє і корис тується державним майном, а розпоряджається майном, що належить до основ них фондів, лише з дозволу органу, уповноваженого управляти цим майном.

Створюються казенні підприємства за рішенням KM України шляхом пере творення державних підприємств, що не підлягають приватизації. Таке рішен ня приймається, якщо підприємство проводить виробничу або іншу діяльністі яка відповідно до законодавства може здійснюватися лише державцю підприємством, або якщо головним споживачем продукції підприємств (більш ніж 50 %) є держава, або якщо підприємство є суб'єктом природних мс нополій. За рішенням KM України здійснюються також ліквідація та peoj ганізація казенного підприємства. Органами управління казенними пц приємствами є міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, як зокрема, призначають на посаду та звільняють з посади. Керівники казенної підприємства за погодженням із KM України затверджують статут казенної підприємства та зміни до нього, здійснюють контроль за додержанням статуї й використанням державного майна.

За загальним правилом казенне підприємство відповідає за своїми зобов': заннями в повному обсязі коштами та іншим майном, за винятком основні фондів. Лише в разі недостатності таких коштів і майна відповідальність за з бов'язаннями казенного підприємства несе власник, тобто держава.

Майно, що є державною власністю і закріплене за державною установс (організацією), яка перебуває на державному бюджеті, належить їй на пра оперативного управління (ст. 39 Закону України «Про власність»). Держав установи (організації), що перебувають на державному бюджеті й можуть у в падках, передбачених законодавчими актами України, здійснювати госп дарську діяльність, мають право самостійного розпорядження доходами від і кої діяльності й майном, придбаним за рахунок цих доходів. Державна устан ва (організація) відповідає за своїми зобов'язаннями коштами, що є в її розг рядженні, а при їх недостатності таку відповідальність несе власник.

Окремі положення щодо правосуб'єктності державних підприємств, право вого режиму їх майна одержали додаткове врегулювання в ГК, який зберіг і наступництво у врегулюванні певної частини коментованих відносин, а таки ввів певні новели.

Так, ГК визначає поняття державного унітарного підприємства, його види, (державні комерційні підприємства або казенні підприємства), порядок створення та загальні правові засади діяльності державних підприємств (статті 73-77). Відповідно до ГК за державними комерційними підприємствами майно закріплюється на праві господарського відання, а за казенними підприємствами — на праві оперативного управління.

Стаття 327. Право комунальної власності

1. У комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

2. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

1. Як і щодо права державної власності, законодавець не встановлює переліку майна, що може бути об'єктом права комунальної власності, обмежившись загальною нормою, згідно з якою в комунальній власності є майно, в тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Тобто можна дійти висновку, що у власності територіальної громади, як і держави, може бути будь-яке майно. Насправді це не так. Поза сумнівом, у комунальній власності не можуть бути об'єкти виключної власності й деякі інші об'єкти, покликані забезпечувати лише загальнодержавні інтереси та державну безпеку.

Згідно зі ст. 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме й нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їх спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Отже, наведена конституційна норма містить певні критерії для визначення переліку об'єктів права комунальної власності. Відображена вона також у ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

2. Основоположний принцип управління майном, що є в комунальній власності, полягає в тому, що правомочності власника здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування. Порядок здійснення цих прав певною мірою визначається зазначеним вище Законом.

Здійснювати права суб'єкта права комунальної власності безпосередньо можуть лише невеликі територіальні громади, зокрема сіл. В інших випадках ці та інші функції здійснюють сформовані в установленому порядку сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад, сіл, селищ, міст. Органи місцевого самоврядування є юридичними особами й наділяються законом власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність.

Виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень про створення, ліквідацію, реорганізацію підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Поки що в Україні немає спеціального законодавчого акта, який детально визначав би обсяг прав комунальних підприємств, установ та організацій що- до закріплюваного за ними майна. В період, коли комунальна власність була різновидом державної власності, ці правомочності визначалися нормами, що стосувалися державних підприємств, установ та організацій, а відтак за комунальними підприємствами майно закріплювалося на праві повного господарського відання, а за комунальними установами та організаціями - на праві оперативного управління. Така практика збереглась і після відокремлення комунальної власності від державної у зв'язку з прийняттям Конституції України.

Після набуття чинності ГК певну визначеність отримали правові засади комунальних унітарних підприємств (ст. 78). Відповідно до ст. 78 ГК комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває в комунальній власності й закріплюється за ним на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство). Комунальне унітарне підприємство не несе відповідальності за зобов'язаннями власника та органу місцевого самоврядування, до сфери управління якого воно входить. Однак норми ГК не визначають порядку створення комунального підприємства, зміст права господарського відання, оперативного управління. Тому він має визначатись у статутах цих підприємств та спеціальними законами.

Глава 24. НАБУТТЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

Стаття 328. Підстави набуття права власності

1. Право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

2. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

1. Право власності може виникати за наявності певних юридичних фактів, що поділяються на первісні та похідні. За первісних підстав право власності виникає на річ вперше або незалежно від волі попередніх власників: новостворене майно (ст. 331 ЦК), переробка речі (ст. 332 ЦК), привласнення загальнодоступних дарів природи (ст. 333 ЦК), безхазяйна річ (ст. 335 ЦК), набуття права власності на рухому річ, від якої власник відмовився (ст. 336 ЦК), знахідка (ст. 338 ЦК), бездоглядна домашня тварина (ст. 341 ЦК), скарб (ст. 343 ЦК), набувальна давність (ст. 344 ЦК), викуп пам'ятки історії та культури (ст. 352 ЦК), реквізиція (ст. 353 ЦК), конфіскація (ст. 354 ЦК).

За похідними підставами право власності на річ виникає за волею попереднього власника (цивільні правочини, спадкування за законом і за заповітом). Практичне значення такого поділу полягає в тому, що при похідних підставах виникнення права власності на річ завжди потрібно враховувати можливість існування прав на цю річ інших осіб-невласників (наприклад орендаря, заставодержателя, суб'єкта іншого обмеженого речового права). Ці права, як правило, не припиняються при зміні власника речі, яка переходить до нового володільця. Зрозуміло, що на первісного набувача речі такі обмеження не поширюватимуться.

Більшість підстав виникнення права власності можна розглядати як універсальні, тобто вони поширюються на різні форми власності (виробництво, переробка речей, плоди й доходи). Водночас є й такі, які притаманні лише певній формі власності (конфіскація, приватизація).

2. Велике практичне значення має правильне встановлення особи власника конкретного майна. У пункті 2 ст. 330 ЦК закріплюється презумпція правомірності набуття права власності на певне майно. Право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не буде встановлено в судовому порядку або незаконність права власності не випливатиме із закону.

Стаття 329. Набуття права власності юридичною особою публічного права

1. Юридична особа публічного права набуває право власності на майно передане їй у власність, та на майно, набуте нею у власність на підставах не заборонених законом.

1. Стаття 329 ЦК встановлює такий спосіб виникнення права власності який не був закріплений у ЦК 1963 p.

2. Юридична особа публічного права має своє власне майно, відокремлене по-перше, від майна її засновників та учасників; по-друге, від майна інших юридичних осіб, у тому числі вищих за підлеглістю органів. Формою правового режиму майна цієї юридичної особи є право власності. Юридична особа публічного права стає власником майна, переданого їй засновником (засновниками), подарованого майна та іншого майна, набутого на законних підставах. Ризик випадкової загибелі або пошкодження майна несе сама юридична особа як власник.

У статтях 170-173 ЦК та інших передбачається також, що держава бере участь у цивільних відносинах як суб'єкт публічного права. Держава набуває право власності на майно, у тому числі кошти, що їй належать. У власність держави надходить майно, що є скарбом, і визнано пам'яткою історії та культури (ст. 343 ЦК), конфісковане майно (ст. 354 ЦК), реквізоване майно (ст. 353 ЦК), майно, що є пам'ятником історії та культури і безгосподарно утримується власником (ст. 352 ЦК).

Суб'єктами публічного права визнаються також територіальні громади та АРК. Вона не є державним утворенням і лише здійснює управління належним їй майном відповідно до п. З ст. 138 Конституції України. Правовий статус територіальних громад визначається Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні». Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право власності на рухоме й нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров'я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Територіальна громада також може набути право власності на майно, зокрема на майно, що є безхазяйним (ст. 335 ЦК), на знахідку (ст. 337 ЦК), на бездоглядну домашню тварину (ст. 340 ЦК).

Стаття 330. Набуття добросовісним набувачем права власності на майно, відчужене особою, яка не мала на це права

1. Якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 цього Кодексу майно не може бути витребуване у нього.

Суб'єктом відносин, що регулюються коментованою статтею, є добросовісний набувач. Добросовісним вважається той набувач, який не знав і не міг знати, що набуває майно в особи, яка не має права його відчужувати (див. коментар до ст. 388 ЦК). Відповідно до положень статті добросовісний набувач може набути право власності на майно, якщо відповідно до норм ЦК воно не може бути витребуване в нього. Стаття 388 ЦК встановлює порядок та умови витребування майна від добросовісного набувача. Згідно зі ст. 388 ЦК власник може витребувати майно від добросовісного набувача лише в разі, коли воно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння за його волею та коли такий набувач набув майно за відплатним договором. Власник також має право витребувати майно від добросовісного набувача в усіх випадках, коли він набув його безвідплатно.

В усіх інших випадках власник не має права витребувати майно від добросовісного набувача. Це можуть бути випадки, коли власник передає своє майно за правочинами чи за іншими підставами іншим особам, які неправомірно згодом здійснили відчуження такого майна третім особам. Такі обставини однозначно свідчать про вибуття майна з володіння власника за його волею і, отже, воно не може бути витребуване власником від добросовісного набувача за оплатною угодою.

Стаття 331. Набуття права власності на новостворене майно

1. Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набу-вається нею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі.

2. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

3. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

4. За заявою заінтересованої особи суд може визнати її власником недобудованого нерухомого майна, якщо буде встановлено, що частка робіт, яка не виконана відповідно до проекту, є незначною.

1. Коментована стаття встановлює такий спосіб виникнення права власності, який не був закріплений у ЦК 1963 p.

Створення нової речі, як у промислових масштабах, так і в одиничному екземплярі, характеризує процес розширеного відтворення. Особа може створити річ як самостійно, так і на підставі певного договору (договору підряду (ст. 837 ЦК), договору побутового підряду (ст. 865 ЦК). За загальним правилом особа, яка створила річ на підставі договору, набуває право власності на неї. Коментована норма є диспозитивною, тому дозволяє набути право власності на річ, яка виготовлена за договором, іншій особі. Виготовити річ на підставі договору особа може також зі своїх матеріалів. У такому випадку ця особа завжди визнається власником речі.

За змістом цієї статті право власності на нову річ виникає в той момент, коли в результаті виготовлення чи створення з'являється об'єкт, який може кваліфікуватись як нова річ.

2. У частині 2 коментованої статті визначаються особливості виникнення права власності на нерухоме майно. До нерухомих речей (ст. 181 ЦК) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (ліси, багаторічні насадження, будівлі). Режим нерухомих речей може бути поширений також на повітряні й морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти та інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будівлі, споруди тощо) виникає в момент завершення будівництва цього об'єкта. Право власності на нерухоме майно виникає також з моменту прийняття його до експлуатації, якщо законом або договором передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації.

Якщо право власності відповідно до закону на нерухоме майно підлягає державній реєстрації, то право власності на це майно виникає з моменту державної реєстрації. ЦК передбачає прийняття спеціального закону про реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним. Державна реєстрація прав на нерухоме майно здійснюється поки що відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру» від 17 лютого 2003 р. № 134/2003 та інших нормативно-правових актів. Окремій системі реєстрації підпорядковуються повітряні й морські судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

3. До моменту виготовлення об'єкта, який може визнаватись як нова річ, особа, яка здійснює його створення, визнається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані нею в процесі цього будівництва (створення майна). У випадках до повного завершення будівництва нерухомого майна особа, яка проводила це будівництво, може звернутися до суду із заявою про визнання її власником недобудованого майна. Суд може винести таке рішення, але за умови, що частка робіт, яка не виконана відповідно до проекту, є незначною. Оскільки коментована стаття не визначає розмір незначної частки, тому суд у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи оцінює, чи можна визнати особу власником недобудованого нерухомого майна.

Стаття 332. Набуття права власності на перероблену річ

1. Переробкою є використання однієї речі (матеріалу), в результаті чого створюється нова річ.

2. Особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває права власності на нову річ і зобов'язана відшкодувати власникові матеріалу його вартість.

3. Право власності на рухому річ, створену особою шляхом переробки з матеріалу, що їй не належить, набувається власником матеріалу за його бажанням, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Якщо вартість переробки і створення нової речі істотно перевищує вартість матеріалу, право власності на нову річ набуває за її бажанням особа, яка здійснила таку переробку. У цьому разі особа, яка здійснила переробку, зобов'язана відшкодувати власникові матеріалу моральну шкоду.

5. Власник матеріалу, який набув право власності на виготовлену з нього річ, зобов'язаний відшкодувати вартість переробки особі, яка її здійснила, якщо інше не встановлено договором.

1. Коментована стаття, на відміну від ЦК 1963 p., закріплює такий спосіб виникнення права власності на річ, як специфікація. Цей спосіб набуття права власності охоплює переробку чужої речі, внаслідок чого створюється нова, або виготовлення нової речі з чужих матеріалів. Суб'єктами цього процесу є специфікатор (особа, яка переробляє річ) і власник матеріалу.

2. Для з'ясування змісту поняття переробки, як зазначається у ст. 332 ЦК, потрібно також враховувати положення митного законодавства. Стаття 231 глави 38 Митного кодексу України до переробки відносить «власне переробку товарів», «обробку товарів — монтаж, збирання, монтування та лагодження», «ремонт товарів, у тому числі відновлення та регулювання», а також «використання окремих товарів, що не є продуктами переробки, але які сприяють чи полегшують процес виготовлення продуктів переробки, якщо самі вони при цьому повністю витрачаються».

3. ЦК визначає об'єктами переробки річ та матеріали. Під матеріалом слід розуміти будь-яку рухому річ, за винятком нерухомості, поняття якої дано у ст. 181 ЦК (див. коментар до неї). Об'єкт, на який набувається право власності в результаті переробки, ст. 332 ЦК визначає як нову річ.

4. Однією з умов набуття права власності на річ у результаті переробки є правомірність здійснення переробки чужої речі. Особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває права власності на нову річ, крім цього, на неї покладається обов'язок відшкодувати власникові матеріалу його вартість.

5. За загальним правилом право власності на рухому річ (ст. 181 ЦК), яка створена шляхом переробки чужих матеріалів, набувається власником матеріалів за його бажанням. Це положення застосовується, якщо інше не передбачено договором. ЦК не визначає, в який момент мав бути укладений такий договір. Це залежить від розсуду власника матеріалу і специфікатора (особи, яка переробляє річ). Договір може бути укладений ними до початку переробки, в ході переробки чи після її здійснення. Власник матеріалу, який набув право власності на виготовлену з нього річ, зобов'язаний відшкодувати вартість переробки особі, яка її здійснила, якщо інше не встановлено договором. Отже, специфікатор набуває право власності на нову річ тільки за наявності одночасно таких умов: 1) добросовісність специфікатора; 2) вартість переробки і створеної нової речі істотно перевищує вартість матеріалу; 3) бажання специфікатора щодо набуття права власності на нову річ. Якщо специфікатор визнається власником речі, він зобов'язаний відшкодувати власнику матеріалу моральну шкоду.

6. При визначенні вартості матеріалу й вартості переробки до уваги беруться ціни, які існують у тому місці, де зобов'язання мало бути виконано в день добровільного задоволення боржником вимог кредитора, а якщо вимога добровільно задоволена не була — в день пред'явлення позову. Виходячи з обставин справи суд може задовольнити вимоги про відшкодування вартості, беручи до уваги ціни, що існують на день винесення рішення.

Стаття 333. Привласнення загальнодоступних дарів природи

1. Особа, яка зібрала ягоди, лікарські рослини, зловила рибу або здобула іншу річ у лісі, водоймі тощо, є їхнім власником, якщо вона діяла відповідно до закону, місцевого звичаю або загального дозволу власника відповідної земельної ділянки.

1. Стаття 333 ЦК встановлює такий спосіб виникнення права власності, який не був закріплений у ЦК 1963 p.

2. Стаття надає можливість особі набути право власності на ягоди, лікарські рослини, гриби, квіти, які вона зібрала, на рибу, яку зловила, а також на іншу річ, яку вона здобула в лісі, водоймі тощо (наприклад тварину, глину, пісок та інші загальнопоширені корисні копалини). Набуття права власності допускається лише в тих випадках, коли збір або добування відповідних об'єктів було дозволено перш за все законом (у даному випадку мається на увазі земельне, водне, лісове законодавство). Так, відповідно до ст. 95 ЗК одним із прав землекористувачів є право використовувати наявні на земельній ділянці загально-поширені корисні копалини, торф, лісові угіддя, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі. Лісовий кодекс України дозволяє громадянам у порядку загального використання лісових ресурсів безкоштовно збирати для власного споживання дикорослі трав'яні рослини, квіти, ягоди, горіхи, інші плоди, гриби, крім випадків, передбачених законодавством.

Набуття права власності допускається також і в тих випадках, коли збір або добування відповідних об'єктів було дозволено місцевим звичаєм. Під місцевим звичаєм слід розуміти не передбачене законодавством, усталене й широко застосоване в певній місцевості правило поведінки. За нормами коментованої статті право власності також виникає за дозволом власника відповідної земельної ділянки. Дозвіл власника земельної ділянки є загальним, якщо він даний невизначеному колу осіб.

Стаття 334. Момент набуття права власності за договором

1. Право власності у набувача за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

2. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв'язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов'язання доставки.

До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

3. Право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним.

4. Якщо договір про відчуження майна піддягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації.

1. Визначення конкретного моменту виникнення права власності у набувача майна за договором має велике практичне і теоретичне значення, оскільки саме з цього моменту на набувача переходить тягар утримання власності, ризик випадкової загибелі майна. Коментована норма встановлює загальне правило про виникнення у набувача права власності на майно з моменту передачі речі. Проте у спеціальному законі чи укладеному між сторонами договорі може бути визначений інший порядок переходу права власності на майно від відчужувача до набувача (наприклад отримання свідоцтва про право на спадщину, сплата вартості товару, реєстрація договору). Стаття 334 ЦК визначає об'єктом передачі майно. Сам термін «майно» застосовується в цивільному праві неоднозначно. За змістом коментованої статті під майном слід розуміти річ чи конкретну сукупність речей, можливо також включення до цього поняття майнових прав, а також майнових прав і обов'язків.

2. У частині 2 коментованої статті розкривається поняття «передача». Передачею визнається фактичне вручення майна набувачеві, здача його перевізникові чи організації зв'язку для відправлення, пересилання. У таких випадках транспортна організація, організація зв'язку вважаються представниками набувача. Під передачею також слід розуміти фактичне надходження майна у володіння набувача (наприклад поставка на склад), а також передача йому товаро-розпорядчого документа. Вручення цього документа означає передачу набувачу всіх повноважень з розпорядження майном. Набувач, якому переданий в установленому законом порядку товаро-розпорядчий документ, набуває право шляхом здійснення угод з цим документом продати товар, заставити його тощо. Різновидом товаро-розпорядчого документа є коносамент, який застосовується при морських перевезеннях (статті 137, 138 КТМ).

3. Частини 3 і 4 ст. 334 ЦК встановили особливий порядок виникнення права власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню чи державній реєстрації. Право власності на таке майно виникає, відповідно, з моменту нотаріального посвідчення договору або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним (ст. 209 ЦК), якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Договір вважається вчиненим з моменту його державної реєстрації (ст. 210 ЦК). Ці норми є імперативними, тому сторони договору не мають права відступити від них. При цьому слід розрізняти державну реєстрацію договору і реєстрацію самого майна (наприклад реєстрація будинків, квартир у складі державного кадастру, реєстрація зброї в органах внутрішніх справ, реєстрація автомобілів). Реєстрація майна, на відміну від реєстрації договору, не має правовстановлюючого значення. Слід також окремо розрізняти реєстрацію прав на об'єкти нерухомості, яка пропонується ЦК (ст. 182).

Стаття 335. Набуття права власності на безхазяйну річ

1. Безхазяйною є річ, яка не має власника або власник якої невідомий.

2. Безхазяйні нерухомі речі беруться на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони розміщені. Про взяття безхазяйної нерухомої речі на облік робиться оголошення у друкованих засобах масової інформації.

Після спливу одного року з дня взяття на облік безхазяйної нерухомої речі вона за заявою органу, уповноваженого управляти майном відповідної територіальної громади, може бути передана за рішенням суду у комунальну власність.

3. Безхазяйні рухомі речі можуть набуватися у власність за набувальною давністю, крім випадків, встановлених статтями 336, 338, 341 і 343 цього Кодексу.

1. Річ, яка не має власника або власник якої невідомий, визнається безхазяйною. Коментована стаття по-різному визначає правове становище безхазяйних рухомих і нерухомих речей.

Безхазяйні нерухомі речі, як і інші об'єкти нерухомості, підлягають реєстрації, яку проводить орган, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони розміщені.

Про взяття безхазяйної нерухомої речі на облік з метою виявлення власника має бути зроблено оголошення в друкованих засобах масової інформації. Така постановка на облік є адміністративним актом, а не юридичним фактом, що впливає на цивільні правовідносини, об'єктом яких є ця нерухомість. Значення взяття на облік нерухомої речі полягає в тому, що з даного моменту починається перебіг строку (один рік), необхідного для пред'явлення відповідної вимоги до суду.

Частина 2 ст. 335 ЦК вносить деякі зміни до інституту набуття права власності державою на безхазяйне майно, який був передбачений ЦК 1963 p. Об'єктом набуття, відповідно до ст. 335 ЦК, тепер є лише безхазяйна нерухома Річ. За ЦК 1963 p. об'єктом набуття було будь-яке безхазяйне майно, яке переходило у власність держави. За нормами ст. 335 чинного ЦК воно може стати комунальною власністю.

2. Коментована стаття передбачає, що безхазяйні рухомі речі можуть набуватися в комунальну власність за набувальною давністю (ст. 344 ЦК). Для виникнення права комунальної власності на безхазяйну рухому річ не потрібно в подальшому винесення судового рішення.

Стаття 336. Набуття права власності на рухому річ, від якої власник відмовився

1. Особа, яка заволоділа рухомою річчю, від якої власник відмовився (стаття 347 цього Кодексу), набуває право власності на цю річ з моменту заволодіння нею.

1. Стаття 336 ЦК встановлює такий спосіб виникнення права власності, який не був закріплений у ЦК 1963 p.

2. Об'єкт відносин, що регулюються коментованою статтею, характеризується певними ознаками. По-перше, цей об'єкт є рухомою річчю. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати в просторі (ст. 181 ЦК). По-друге, об'єктом є річ, залишена власником з метою відмови від права власності на неї. Особа може відмовитися від права власності на певне майно, заявивши про це або вчинити інші дії, які свідчитимуть про відмову від права власності на це майно (наприклад знищити, викинути річ). Вихід речі з володіння поза волею власника сам по собі не є відмовою від права власності.

Право власності на залишені речі, від яких власник відмовився, набуваєть-ся особою з моменту заволодіння ними. Заволодіння матиме місце, коли особа приступила до використання речі чи здійснила інші дії, що свідчать про звернення речі у власність. Для виникнення права власності на цю річ не потрібно в подальшому винесення судового рішення.

Право власності на нерухомі речі, залишені власником, може виникнути в іншої особи лише у судовому порядку — шляхом визнання їх безхазяйними і поширення на них відповідного режиму, передбаченого ст. 335 ЦК.

Стаття 337. Знахідка

1. Особа, яка знайшла загублену річ, зобов'язана негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути річ цій особі.

Особа, яка знайшла загублену річ у приміщенні або транспортному засобі, зобов'язана передати її особі, яка представляє володільця цього приміщення чи транспортного засобу. Особа, якій передана знахідка, набуває прав та обов'язків особи, яка знайшла загублену річ.

2. Якщо особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або місце її перебування невідомі, особа, яка знайшла загублену річ, зобов'язана заявити про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування.

3. Особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе або здати на зберігання міліції, або органові місцевого самоврядування, або передати знахідку особі, яку вони вказали.

Річ, що швидко псується, або річ, витрати на зберігання якої є непропорційно великими порівняно з її вартістю, може бути продана особою, яка її знайшла, з додержанням письмових доказів, що підтверджують суму виторгу. Сума грошей, одержана від продажу знайденої речі, підлягає поверненню особі, яка має право вимагати її повернення.

4. Особа, яка знайшла загублену річ, відповідає за її втрату, знищення або пошкодження в межах її вартості лише в разі свого умислу або грубої необережності.

1. Об'єктом відносин, що регулюються коментованою статтею, є рухомі речі.

При цьому стаття не містить жодних обмежень щодо вартості знайдених речей.

Суб'єктом цих відносин є особа, яка знайшла чужу річ, а також заволоділа нею. Така особа зобов'язана повернути знайдену річ власнику або особі, яка її загубила. Основний обов'язок особи, яка знайшла знахідку, полягає в тому, що вона має повідомити про знахідку, а також повернути чужу річ її законному володільцю. Якщо річ знайдено у приміщенні або транспортному засобі, то особа, яка знайшла чужу річ, перш за все зобов'язана повідомити особу, яка її загубила, і повернути річ. Тільки в тому випадку, коли власник речі чи інша особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, є невідомими, виникає обов'язок щодо володільця приміщення чи транспортного засобу. Якщо особі, яка знайшла знахідку, невідома особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, або ЇЇ місце перебування, вона повинна повідомити про знахідку міліцію чи орган місцевого самоврядування.

2. Особа, яка знайшла загублену річ, має право зберігати її у себе. Така особа має вжити необхідних заходів щодо збереження речі, виходячи з її властивостей і стану, а також небезпеки, що загрожує ЇЇ цілісності. В окремих випадках особа, яка знайшла чужу річ, має право здати ЇЇ на зберігання міліції або органові місцевого самоврядування, або передати знахідку особі, яку вони вказали.

Якщо загублена річ є такою, що швидко псується, або витрати на її зберігання є великими порівняно з вартістю речі, ця річ може бути продана особою, яка її знайшла. При продажу речі особа, яка продає чужу річ, має одержати письмові докази, що підтверджують суму виторгу (це може бути квитанція, чек). Сума грошей, одержаних від продажу знайденої речі, має бути повернута власнику речі або особі, яка її загубила.

3. Якщо річ було втрачено, знищено чи пошкоджено особою, яка знайшла загублену річ, вона несе відповідальність за це перед власником речі або особою, яка її загубила. Розмір відповідальності особи обмежується вартістю речі.

Стаття 338. Набуття права власності на знахідку

1. Особа, яка знайшла загублену річ, набуває право власності на неї після спливу шести місяців з моменту заявлення про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування, якщо:

1) не буде встановлено власника або іншу особу, яка має право вимагати повернення загубленої речі;

2) власник або інша особа, яка має право вимагати повернення загубленої речі, не заявить про своє право на річ особі, яка її знайшла, міліції або органові місцевого самоврядування.

2. Якщо особа, яка знайшла загублену річ, подасть органові місцевого самоврядування письмову заяву про відмову від набуття права власності на неї, ця річ переходить у власність територіальної громади.

3. Знайдені транспортні засоби передаються на зберігання міліції, про що робиться оголошення в друкованих засобах масової інформації.

Якщо протягом шести місяців від дня опублікування цього оголошення власник або інша особа, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, не будуть виявлені або вони не заявлять про свої права на транспортний засіб, міліція має право продати його, а суму виторгу внести на спеціальний рахунок у банку. Якщо протягом трьох років колишній власник транспортного засобу не вимагатиме передання йому суми виторгу, ця сума переходить у власність територіальної громади, на території якої було знайдено транспортний засіб.

1. Після закінчення шести місяців з моменту заявлення про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування на підставі вичерпного переліку визначених коментованою статтею юридичних фактів у особи, яка знайшла загублену річ, виникає право власності на неї.

2. Особа, яка знайшла чужу річ, може відмовитися від набуття права власності на неї, подавши відповідну заяву органові місцевого самоврядування. Така річ у подальшому переходить у власність територіальної громади.

3. Частина 3 коментованої статті окремо визначає порядок набуття права власності на знайдені транспортні засоби. Знайдені транспортні засоби передаються на зберігання міліції. З метою виявлення власника або особи, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, органи міліції повинні зробити у друкованих засобах масової інформації оголошення про виявлення загублених транспортних засобів.

Органи міліції мають право продати транспортний засіб, якщо протягом шести місяців від дня опублікування оголошення власник або особа, яка має право вимагати повернення транспортного засобу, не будуть виявлені або вони не заявлять про свої права на транспортний засіб. Сума виторгу, отримана від продажу транспортного засобу, має бути внесена на спеціальний рахунок в банку і зберігатися там протягом трьох років. Якщо протягом трьох років колишній власник транспортного засобу не вимагатиме передання йому суми виторгу, ця сума переходить у власність територіальної громади, на території якої було знайдено транспортний засіб.

Стаття 339. Право особи, яка знайшла загублену річ, на винагороду та відшкодування витрат, пов'язаних із знахідкою

1. Особа, яка знайшла загублену річ, має право вимагати від особи, якій вона повернута, або особи, яка набула право власності на неї, відшкодування необхідних витрат, пов'язаних із знахідкою (зберігання, розшук власника, продаж речі тощо).

2. Особа, яка знайшла загублену річ, має право вимагати від її власника (володільця) винагороду за знахідку в розмірі до двадцяти відсотків вартості речі.

3. Якщо власник (володілець) публічно обіцяв винагороду за знахідку, винагорода виплачується на умовах публічної обіцянки.

4. Право на одержання винагороди не виникає, якщо особа, яка знайшла загублену річ, не заявить про знахідку або вчинила спробу приховати її.

1. Особа, яка знайшла загублену річ, має право на відшкодування необхідних витрат, зумовлених знахідкою (зберігання, розшук власника, продаж речі тощо) від особи, якій вона повернута, або особи, яка набула право власності на неї, чи від органу місцевого самоврядування, у власність якого перейшла ця річ (див. ст. 338 ЦК), а також винагороду за знахідку від її власника (володільця).

2. Закон визначає, що розмір винагороди не має перевищувати 20 відсотків вартості речі. Норма п. 2 ст. 341 ЦК є імперативною. Це означає, що особа, яка знайшла загублену річ, не має права вимагати винагороди, що перевищує 20 відсотків.

3. На практиці досить часто трапляються випадки, коли особа, яка загубила річ, публікує про це оголошення, що містить обіцянку виплатити винагороду за повернення речі. Якщо така пропозиція є публічною офертою, а дії особи, яка знайшла загублену річ, відповідають вимогам про акцепт, то договір вважається укладеним. Винагорода за знахідку в такому випадку виплачується на умовах публічної обіцянки (ст. 1144 ЦК). Особа, яка знайшла річ., має право вимагати винагороди, порядок виплати та розмір якої визначаються нормами ст. 1148 ЦК.

4. Право на отримання винагороди за знахідку не виникає у особи, яка не заявила про знахідку міліції або органові місцевого самоврядування або вчинила спробу приховати річ, тобто хотіла звернути річ у свою власність.

Стаття 340. Бездоглядна домашня тварина

1. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, зобов'язана негайно повідомити про це власника і повернути її. Якщо власник бездоглядної домашньої тварини або місце його перебування невідомі, особа, яка затримала тварину, зобов'язана протягом трьох днів заявити про це міліції або органові місцевого самоврядування, який вживає заходів щодо розшуку власника.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, може на час розшуку власника залишити її у себе на утриманні та в користуванні або передати іншій особі, якщо ця особа може забезпечити утримання та догляд за твариною з додержанням ветеринарних правил, або передати її міліції або органові місцевого самоврядування.

3. Особа, у якої залишена бездоглядна домашня тварина, відповідає за її загибель або пошкодження у межах її вартості лише у разі свого умислу або грубої необережності.

1. ЦК розглядає тварин як один із видів об'єктів цивільних прав, застерігаючи при цьому, що вони є особливим об'єктом. На них поширюється правовий режим речі, крім випадків, встановлених законом (більш детально див. ст. 180 ЦК).

Правила коментованої статті є спеціальним законом щодо норм, які містяться у ст. 337 ЦК. Об'єктом правової охорони даної статті є домашні тварини. За змістом ст. 340 ЦК не є домашніми тварини, які проживають в умовах природної волі, тварини, які утримуються у напіввільних умовах чи штучно створених умовах знаходження (наприклад у наукових цілях). Крім цього, не є домашньою твариною дика тварина, яка проживає в неволі. Отже, під домашніми тваринами розуміють свійських, одомашнених тварин.

Бездоглядною домашня тварина стає в тих випадках, коли вона вибуває з володіння власника або особи, якій вона була передана у володіння, поза їх волею, і до моменту затримання не знаходиться в господарстві іншої особи.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, не стає її власником. Вона може залишити таку тварину у себе на утриманні та в користуванні лише на час розшуку власника. Така особа має вжити всіх необхідних заходів щодо утримання бездоглядної домашньої тварини. В окремих випадках особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право передати ЇЇ міліції або органові місцевого самоврядування чи іншій особі, якщо остання має можливість забезпечити утримання та догляд за твариною з додержанням ветеринарних правил.

3. Особа, в якої залишена бездоглядна домашня тварина, несе відповідальність перед власником за її загибель або пошкодження. Відповідальність настає лише у двох випадках: коли особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, не виконала свій обов'язок щодо її утримання умисно або з грубої необережності (наприклад не годувала, не доїла). Відповідальність є обмеженою, на підставі якої особа, в якої залишена бездоглядна домашня тварина, відповідає лише в розмірі вартості тварини.

Стаття 341. Набуття права власності на бездоглядну домашню тварину

1. Якщо протягом шести місяців з моменту заявлення про затримання бездоглядної робочої або великої робочої худоби і протягом двох місяців — щодо інших домашніх тварин не буде виявлено їхнього власника або він не заявить про своє право на них, право власності на ці тварини переходить до особи, у якої вони були на утриманні та в користуванні.

2. У разі відмови особи, у якої бездоглядна домашня тварина була на утриманні та в користуванні, від набуття права власності на неї ця тварина переходить у власність територіальної громади, на території якої її було виявлено.

1. Норми статті 341 ЦК є спеціальним законом щодо норм ст. 338 ЦК. З огляду на це, якщо знайденою річчю є бездоглядна домашня тварина, слід застосовувати правила коментованої статті, а не ст. 338 ЦК.

Право власності на бездоглядну домашню тварину переходить до особи, в якої вона була на утриманні та користуванні, якщо протягом шести місяців (коли йдеться про робочу худобу) і протягом двох місяців (коли поверненню підлягають інші домашні тварини) з моменту заявления міліції або органові місцевого самоврядування не буде виявлено власника бездоглядної домашньої тварини або він не заявить про своє право на них.

3. Якщо особа, в якої бездоглядна домашня тварина перебувала на утриманні та в користуванні, відмовиться від набуття права власності на неї, заявивши про це або вчинивши інші дії, що свідчать про відмову від права власності, ця тварина переходить у власність територіальної громади, на території якої її було виявлено.

Стаття 342. Відшкодування витрат на утримання бездоглядної домашньої тварини та виплата винагороди

1. У разі повернення бездоглядної домашньої тварини власникові особа, яка затримала тварину, та особа, якій вона була передана на утримання та в користування, мають право на відшкодування витрат, пов'язаних з утриманням тварини, з вирахуванням вигод, здобутих від користування нею.

2. Особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право на винагороду відповідно до статті 349 цього Кодексу.

1. Коментована стаття є спеціальною щодо ст. 339 ЦК.

Повернення бездоглядної домашньої тварини власникові може супроводжуватися певними розрахунками між ним та особою, яка затримала тварину, а також особою, якій вона була передана на утримання і в користування. Стаття визначає, що право на відшкодування витрат, пов'язаних з утриманням тварини (це можуть бути кошти, що витрачені на годівлю), має як особа, яка затримала тварину, так і особа, якій тварина була передана на утримання та в користування. Витрати підлягають відшкодуванню не в повному обсязі, а з вирахуванням вигод, здобутих від користування бездоглядною домашньою твариною (наприклад підлягатиме вирахуванню сума коштів, отримана від продажу молока, яке приносила велика рогата худоба).

Власнику має бути повернута не лише бездоглядна тварина, а й приплід, отриманий за час перебування тварини в особи, якій вона була передана на утримання і в користування, або в особи, яка затримала бездоглядну домашню тварину, оскільки за встановленим ЦК загальним правилом плоди належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 189 ЦК).

2. Частина 2 коментованої статті передбачає, що особа, яка затримала бездоглядну домашню тварину, має право на одержання винагороди від власника. Частина 2 містить відсилку до ст. 339 ЦК, що робить регулювання в обох випадках ідентичним.

Стаття 343. Набуття права власності на скарб

1. Скарбом є закопані у землі чи приховані іншим способом гроші, валютні цінності, інші цінні речі, власник яких невідомий або за законом втратив на них право власності.

2. Особа, яка виявила скарб, набуває право власності на нього.

Якщо скарб був прихований у майні, що належить на праві власності іншій особі, особа, яка виявила його, та власник майна, у якому скарб був прихований, набувають у рівних частках право спільної часткової власності на нього.

3. У разі виявлення скарбу особою, яка здійснювала розкопки чи пошук цінностей без згоди на це власника майна, в якому він був прихований, право власності на скарб набуває власник цього майна.

4. У разі виявлення скарбу, що є пам'яткою історії та культури, право власності на нього набуває держава.

Особа, яка виявила такий скарб, має право на одержання від держави винагороди у розмірі до двадцяти відсотків від його вартості на момент виявлення, якщо вона негайно повідомила міліції або органові місцевого самоврядування про скарб і передала його відповідному державному органові або органові місцевого самоврядування.

Якщо пам'ятка історії та культури була виявлена у майні, що належить іншій особі, ця особа, а також особа, яка виявила скарб, мають право на винагороду у розмірі до десяти відсотків від вартості скарбу кожна.

5. Положення цієї статті не поширюються на осіб, які виявили скарб під час розкопок, пошуків, що проводилися відповідно до їхніх трудових або договірних обов'язків.

1. Визначення скарбу, що міститься в коментованій статті, майже повністю відтворює визначення, яке містив ЦК 1963 p. Об'єктом відносин є гроші (ст. 192 ЦК), валютні цінності (ст. 193 ЦК), інші цінні речі (дорогоцінні метали, перли, дорогоцінні метали у зливках, у виробах і ломі), а не будь-яке інше майно. Названі об'єкти визнаються скарбом лише за наявності певних умов, а саме: 1) вони повинні бути закопані чи іншим способом приховані в землі; 2) власник їх є невідомий або якщо відомий, але за законом втратив на них право власності. З огляду на це не є скарбом умисно приховані цінності, якщо їх власник відомий і не втратив права власності на них.

2. ЦК встановив нове положення, відповідно до якого право власності на скарб набуває особа, яка його виявила. У тих випадках, коли скарб був виявлений у майні, що належить на праві власності іншій особі (наприклад таким майном може бути земельна ділянка, будівля тощо), право власності на скарб виникає у двох осіб — в особи, якій належить майно, в якому скарб був прихований, та в особи, яка виявила скарб. Між цими особами виникає право спільної часткової власності на скарб, причому їхні частки є рівними (про поняття права спільної часткової власності див. ст. 356 ЦК). У разі виявлення скарбу особою, яка здійснювала розкопки чи пошук цінностей без згоди на це власника майна, в якому він був прихований, право власності на скарб набуває власник цього майна.

3. ЦК обмежив коло випадків, коли право власності на скарб набуває держава. За ЦК 1963 p. скарб завжди надходив у власність держави. Відповідно до чинного ЦК держава набуває право власності на скарб лише тоді, коли предмети, що становлять скарб, є пам'яткою історії та культури. Правовий режим пам'яток історії та культури визначається Законом України «Про охорону культурної спадщини». Відповідно до вказаного Закону пам'яткою визнається об'єкт культурної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України. Спір про те, чи є скарб пам'яткою історії та культури, підлягає розгляду в суді.

4. Частина 4 коментованої статті надає особі, яка виявила скарб, що є пам'яткою історії та культури, право одержати від держави винагороду в розмірі до 20 відсотків від вартості скарбу на момент його виявлення, якщо вона негайно повідомила міліції або органові місцевого самоврядування про скарб і передала його відповідному державному органові або органові місцевого самоврядування. Якщо пам'ятка історії та культури була виявлена в майні, що належить іншій особі, право на отримання винагороди має як особа, яка виявила скарб, так і особа, в майні якої скарб був прихований, у розмірі до 10 відсотків від вартості скарбу кожна. Винагороду виплачує державний фінансовий орган.

5. Особи, які виявили скарб під час розкопок, пошуків, що проводяться відповідно до їхніх трудових або договірних обов'язків (наприклад геологи, історики), не набувають права власності на скарб, а також позбавляються права на одержання винагороди. У таких випадках винагорода осіб, що проводили зазначені роботи, визначається угодою сторін або трудовим договором.

Стаття 344. Набувальна давність

1. Особа, яка добросовісно заволоділа чужим майном і продовжує відкрито, безперервно володіти нерухомим майном протягом десяти років або рухомим майном — протягом п'яти років, набуває право власності на це майно (набувальна давність), якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Набуття права власності на земельну ділянку за набувальною давністю регулюється законом.

Право власності на нерухоме майно, що підлягає державній реєстрації, виникає за набувальною давністю з моменту державної реєстрації.

2. Особа, яка заявляє про давність володіння, може приєднати до часу свого володіння увесь час, протягом якого цим майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є.

3. Якщо особа заволоділа майном на підставі договору з його власником, який після закінчення строку договору не пред'явив вимоги про його повернення, вона набуває право власності за набувальною давністю на нерухоме майно через п'ятнадцять, а на рухоме майно — через п'ять років з часу спливу позовної давності.

Втрата не з своєї волі майна його володільцем не перериває набувальної давності у разі повернення майна протягом одного року або пред'явлення протягом цього строку позову про його витребування.

4. Право власності за набувальною давністю на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери набувається за рішенням суду.

1. Коментована стаття є новою порівняно з ЦК 1963 p. Вона вводить до цивільного законодавства новий інститут — набуття права власності за давністю володіння. Чинний ЦК усунув необґрунтовані переваги для державної власності, до якої згідно зі ст. 337 ЦК 1963 p. переходило безхазяйне майно. Суб'єктом набувальної давності може бути лише фізична чи юридична особа.

Набувальна давність поширюється на випадки фактичного, безтитульного (незаконного) володіння чужим майном. Наявність у володільця певного юридичного титулу, наприклад договору найму, оренди, зберігання тощо, виключає застосування набувальної давності.

Об'єктом правової охорони коментованої статті є нерухоме або рухоме майно. До нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких без непропорційного збитку для їх призначення є неможливим (жилі будинки, насадження, майнові комплекси) (ст. 181 ЦК). Режим нерухомої речі також може бути поширений на об'єкти, роль яких у цивільному обороті надзвичайно важлива (повітряні й морські судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти). Рухомими речами визнаються такі, які можна вільно переміщувати в просторі.

Коментована стаття визначає ознаки володіння, які є необхідними для набуття права власності на річ за набувальною давністю. Володіння має бути добросовісним, тобто якщо володілець не знав і не міг знати про те, що він володіє чужою річчю, інакше кажучи обставини, у зв'язку з якими виникло володіння чужою річчю, не давали найменшого сумніву щодо правомірності набуття майна (наприклад, покупець, купуючи річ у продавця, не знав, що той не мав права її продавати, а обставини купівлі-продажу не давали підстав для сумніву у правомірності такого правочину). У разі виникнення спору встановити характер володіння (добросовісне і недобросовісне) має тільки суд з урахуванням обставин справи, з якої виникло володіння чужою річчю. Водночас суд повинен мати на увазі, що фактичне володіння вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду. Володіння, що виникло в результаті здійснення злочину, не може вважатися добросовісним. Володіння має бути відкритим, очевидним для всіх третіх осіб, які повинні мати можливість спостерігати за ним, але це не означає, що володілець зобов'язаний спеціально інформувати оточуючих про своє володіння річчю. Володіння має бути безперервним протягом визначених законом строків (для нерухомого майна — протягом 15 років, а для рухомого майна — 5 років). Згідно з ч. 2 ст. 344 ЦК до часу фактичного володіння можна приєднати час, протягом якого майном володіла особа, чиїм спадкоємцем (правонаступником) вона є. Проте це не обов'язок, а право особи, яка заявляє про давність володіння.

2. Перебіг строку набувальної давності починається з моменту виникнення володіння. Проте із загального правила ст. 344 ЦК встановлює винятки. Так, відповідно до п. З цієї статті перебіг строку щодо речей, якими заволоділа особа на підставі договору з їх власником, який після закінчення строку договору не пред'явив вимоги про їх повернення, починається на нерухоме майно через 15 років, а на рухоме — через 5 років з часу спливу строку позовної давності за відповідними вимогами, адже до цього моменту майно може бути примусово витребуване його законним володільцем, а фактичне володіння не може бути визнано добросовісним.

Вибуття майна поза волею його володільця (наприклад майно викрадено) не перериває перебігу набувальної давності лише в разі повернення майна його володільцю протягом одного року з моменту його втрати або пред'явлення протягом одного року володільцем позову про витребування майна.

3. Коментована стаття встановлює, що порядок виникнення права власності на земельну ділянку за набувальною давністю визначається законом. Таким законом є З К (ст. 119). Право власності за набувальною давністю на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери набувається за рішенням суду. Право власності на нерухоме майно, що підлягає державній реєстрації, за набувальною давністю виникає з моменту державної реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру».

Стаття 345. Набуття права власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності

1. Фізична особа може набути право власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності.

2. Приватизація здійснюється у порядку, встановленому законом.

1. Коментована стаття є новою порівняно з ЦК 1963 p. і закріплює право фізичної особи набувати право власності на майно в разі приватизації державного та комунального майна. Суб'єктом відносин, що регулюються цією статтею, є фізична або юридична особа.

2. Стаття 345 ЦК є загальною, оскільки відсилає до спеціального приватизаційного законодавства України. Умови одержання фізичними особами державного майна та майна, що є в комунальній власності, визначаються законами України «Про Державну програму приватизації» від 18 травня 2000 р. № 1723-ІП, «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» від 6 березня 1992 р. № 2171-ХІІ (у редакції від 15 травня 1996 р.), «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 р. № 2173-ХП, «Про приватизацію державного житлового фонду», ЗК та іншими законодавчими і нормативно-правовими актами.

Основним законодавчим актом у цій системі є Закон України «Про приватизацію державного майна». Згідно з цим Законом приватизація — це відчуження майна, що перебуває в державній власності, і майна, що належить АРК, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів на структурну перебудову економіки України. Положення цього Закону поширюються на відчуження майна, що є в комунальній власності.

До об'єктів державної власності, що підлягають приватизації, належать: майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо в разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, із структури якого вони виділяються; об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти; акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об'єднань. Окремі майнові комплекси підприємств приватизуються за погодженням з KM України (підприємств-монополістів; підприємств військово-промислового комплексу; підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України; інших об'єктів, віднесених Державною програмою приватизації до групи Г). Суб'єктами приватизації є державні органи приватизації, покупці (їх представники), посередники. Державну політику у сфері приватизації здійснюють ФДМ, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в АРК, що становлять єдину систему державних органів приватизації в Україні. Правовий статус ФДМ визначається «Тимчасовим положенням про Фонд державного майна України».

Об'єкти приватизації поділяються на групи. Правова класифікація об'єктів на групи здійснена для того, щоб залежно від групи об'єкта визначити спосіб його приватизації. Приватизація державного майна може здійснюватися шляхом продажу об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом. Цей спосіб приватизації здійснюється в порядку, встановленому Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)». Способами приватизації також є продаж акцій (часток, паїв), що належать державі у господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність і конкуренцію покупців; продаж на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій відкритого акціонерного товариства; викуп майна державного підприємства згідно з альтернативним планом приватизації. Неконкурентні способи продажу майна державних підприємств застосовуються щодо об'єктів, не проданих на аукціоні, за конкурсом.

З юридичної точки зору приватизація — це майнова угода, змістом якої є оплатне, частково оплатне або безоплатне відчуження державного та комунального майна. Оплатні й частково оплатні угоди є особливими договорами купівлі-продажу державного майна. Залежно від того, який саме об'єкт є предметом купівлі-продажу, законодавець визначає зміст відповідного договору. Згідно з приватизаційним законодавством право власності на приватизований об'єкт переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу.

Глава 25. ПРИПИНЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

Стаття 346. Підстави припинення права власності

1. Право власності припиняється у разі:

1) відчуження власником свого майна;

2) відмови власника від права власності;

3) припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі;

4) знищення майна;

5) викупу пам'яток історії та культури;

6) викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю;

7) викупу нерухомого майна у зв'язку з викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене;

8) звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника;

9) реквізиції;

10) конфіскації;

11) припинення юридичної особи чи смерті власника.

2. Право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття є новою порівняно з ЦК 1963 p. Вона закріплює вичерпний перелік підстав припинення права власності з метою забезпечення принципу непорушності права власності, який закріплений у ст. 321 ЦК.

Підставами припинення права власності, як і підставами його набуття, є певні юридичні факти, визначені законом. Підстави припинення права власності, що визначаються у ст. 346 ЦК, можна поділити на дві групи. Першу групу становлять підстави, що залежать від волі власника: 1) відчуження власником свого майна. У цьому випадку йдеться про різноманітні угоди, що спрямовані на відчуження власником свого майна (купівля-продаж та всі її різновиди, міна, дарування, оренда з викупом тощо). Порядок припинення права власності у відчужувача й виникнення права власності в набувача регулюються нормами про правочини та договори; 2) відмова власника від права власності, що являє собою оголошення власником про відмову або вчинення інших дій, які свідчать про відмову від права власності (ст. 347 ЦК).

Другу групу становлять підстави, що не залежать від волі власника: 1) припинення права власності на майно, яке за законом не може належати цій особі (ст. 348 ЦК); 2) викуп пам'яток історії та культури (ст. 352 ЦК); 3) викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю (ст. 350 ЦК); 4) викуп нерухомого майна у зв'язку з викупом з метою суспільної необхідності земельної ділянки, на якій воно розміщене (ст. 351 ЦК); 5) звернення стягнення на майно за зобов'язаннями власника; 6) реквізиція (ст. 353 ЦК); 6) конфіскація (ст. 354 ЦК); припинення юридичної особи чи смерть власника. Проте є і такі, які не можна беззастережно віднести ні до першої, ні до другої групи підстав припинення права власності (наприклад знищення майна — ст. 349 ЦК).

2. Частина 2 ст. 346 ЦК встановлює, що право власності може бути припинене і в інших встановлених законом випадках. Ці підстави можуть визначатись як у спеціальних законах (ст. 348 ЦК), так і в інших статтях ЦК (наприклад, у ст. 330, яка встановлює набуття права власності на майно добросовісним набувачем проти волі власника).

Стаття 347. Відмова від права власності

1. Особа може відмовитися від права власності на це майно, заявивши про це або вчинивши інші дії, які свідчать про її відмову від права власності.

2. У разі відмови від права власності на майно, права на яке не підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту вчинення дії, яка свідчить про таку відмову.

3. У разі відмови від права власності на майно, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру.

1. Стаття 347 ЦК встановлює такий спосіб припинення права власності, який не був закріплений у ЦК 1963 p.

Особа може відмовитися від права власності двома способами — заявити про відмову та вчинити інші дії, що свідчать про її відмову від права власності на це майно (наприклад знищити річ, викинути її).

2. Право власності на майно припиняється з моменту оголошення про відмову та вчинення інших дій, що свідчать про відмову від права власності. Проте коментована стаття містить виняток із цього правила, оскільки п. З ст. 347 ЦК встановлює, що право власності на майно, права на яке підлягають державній реєстрації, припиняється з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру. До майна, права на яке підлягають державній реєстрації, належать перш за все об'єкти нерухомості (ст. 181 ЦК). Державна реєстрація прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру». Особливій державній реєстрації підлягають космічні об'єкти, повітряні та морські судна.

Стаття 348. Припинення права власності особи на майно, яке не може їй належати

1. Якщо з підстав, що не були заборонені законом, особа набула право власності на майно, яке за законом, який був прийнятий пізніше, не може їй належати, це майно має бути відчужене власником протягом строку, встановленого законом.

Якщо майно не відчужене власником у встановлені законом строки, це майно з урахуванням його характеру і призначення за рішенням суду на підставі заяви відповідного органу державної влади підлягає примусовому продажу. У разі примусового продажу майна його колишньому власникові передається сума виторгу за вирахуванням витрат, пов'язаних з відчуженням майна.

Якщо майно не було продане, воно за рішенням суду передається у власність держави. У цьому разі колишньому власникові виплачується сума, визначена за рішенням суду.

2. Якщо з підстав, що не були заборонені законом, особа набула право власності на майно, на набуття якого за законом, який був прийнятий пізніше, потрібен особливий дозвіл, а в його видачі цій особі було відмовлено, це майно підлягає відчуженню у порядку, встановленому частиною першою цієї статті.

1. У коментованій статті встановлюється порядок припинення права власності на майно, яке не може перебувати у приватній власності фізичної чи юридичної особи, та на майно, яке може бути придбано ними лише з особливого дозволу.

За ступенем свободи участі в цивільному обороті речі поділяються на вилучені з цивільного обороту, обмежені в обороті та не вилучені з цивільного обороту (ст. 178 ЦК). Кожна держава може визначати об'єкти, які з міркувань державної безпеки, суспільного порядку не можуть перебувати у власності тих чи інших суб'єктів правовідносин або мають набуватися з дотриманням спеціальних правил.

Постановою ВР України «Про право власності на окремі види майна» було затверджено «Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України» та «Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна». До Переліку входять: зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї та боєприпасів до неї, які набуваються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси, бойові отруйні речовини, вибухові речовини і засоби вибуху та інші види майна.

До визначених у додатку 2 видів майна, для яких встановлюється спеціальний порядок набуття громадянами права власності, зокрема належать: вогнепальна мисливська зброя, газові пістолети й револьвери та деякі види пневматичної зброї; пам'ятки історії та культури; радіоактивні речовини. Затвердження цих переліків Постановою ВР України суперечить положенню ст. 92 Конституції України, відповідно до якої правовий режим власності визначається виключно законами України. Отже, ці переліки мають бути затверджені законом України.

Коментована стаття встановлює, що якщо майно такого виду набуте володільцем незаконно, то це не створює права власності на нього. Але якщо майно набуто у власність з підстав, що не заборонені законом (наприклад, зброя перейшла від одного громадянина до іншого в порядку спадкування за законом чи від однієї юридичної особи до іншої при реорганізації), і особа за законом, який був прийнятий пізніше, не має можливості володіти ним, це майно підлягає примусовому відчуженню за нормами ст. 348 ЦК.

Власник майна, яке не може йому належати, зобов'язаний здійснити його відчуження будь-яким способом (наприклад продати через комісійний магазин або реалізувати у спеціальному порядку) особі, яка має право набути його у власність, чи здати до органів держави (наприклад до органів внутрішніх справ) протягом визначеного законом строку. Якщо майно не буде відчужене власником, то за рішенням суду на підставі заяви відповідного органу державної влади воно підлягає примусовому продажу, а колишньому власникові передається сума виторгу з вирахуванням витрат, пов'язаних з відчуженням майна (наприклад витрат, що були зумовлені проведенням аукціону, конкурсу). Якщо майно не було продане (наприклад, не було бажаючих набути таке майно у власність або конкурс чи аукціон визнаний таким, що не відбувся), воно за рішенням суду передається у власність держави. Колишній власник має право на одержання суми, розмір якої визначається рішенням суду.

2. Частина 2 коментованої статті передбачає припинення права власності на майно, для якого встановлюється спеціальний порядок його набуття. Спеціальним порядком набуття на певні види майна є отримання відповідного дозволу (органів внутрішніх справ, Міністерства культури, державних органів з ядерної та радіаційної безпеки тощо). У тих випадках коли особі було відмовлено у видачі відповідного дозволу (наприклад, особа не досягла відповідного віку, з настанням якого вона має право володіти майном, чи за станом здоров'я не може мати майно на праві власності), це майно підлягає відчуженню в порядку, встановленому ч. 1 коментованої статті.

Стаття 349. Припинення права власності внаслідок знищення майна

1. Право власності на майно припиняється в разі його знищення.

2. У разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.

1. Коментована стаття є спеціальною щодо ст. 347 ЦК, оскільки знищення майна є дією, яка свідчить про відмову від права власності. Знищення майна є підставою припинення права власності, яка не пов'язана з правонаступництвом. Під знищенням слід розуміти використання майна, в результаті якого воно припиняє своє існування (наприклад продукти харчування) або коли право власності припиняється на майно поза волею власника в результаті непереборної сили, неправомірних дій третіх осіб тощо.

За загальним правилом право власності на майно припиняється в момент його знищення, проте на майно, права на яке підлягають державній реєстрації (наприклад об'єкти нерухомості (ст. 181 ЦК), таке право припиняється з моменту внесення реєструючим органом за заявою власника змін до державного реєстру.

Стаття 350. Викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю

1. Викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю здійснюється за рішенням суду в порядку, встановленому законом.

2. Рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю приймається у межах своєї компетенції органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування.

3. Орган, який прийняв рішення про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю, зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про це не пізніше ніж за рік до викупу земельної ділянки.

4. Плата за земельну ділянку, що викуповується (викупна ціна), строки та інші умови викупу визначаються за домовленістю з власником земельної ділянки, а в разі спору — судом.

5. До викупної ціни включаються ринкова вартість земельної ділянки і нерухомого майна, що на ній розміщене, та збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі.

6. За домовленістю з власником земельної ділянки, яка підлягає викупу, орган, який пред'явив позов про викуп земельної ділянки у зв'зку з суспільною необхідністю, може надати йому іншу земельну ділянку, вартість якої враховується при визначенні викупної ціни.

1. Коментована стаття є новою порівняно з ЦК 1963 p. і визначає одну з підстав припинення права власності на земельну ділянку (ст. 378 ЦК).

Стаття 41 Конституції України встановлює принцип непорушності права власності. Водночас це не виключає випадків, коли законодавець допускає примусове відчуження об'єктів права приватної власності для суспільних потреб. Вони мають визначатися тільки законом. Стаття 350 ЦК передбачає один із таких випадків, а саме — викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю.

Викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю здійснюється відповідним органом державної влади: ВР України — щодо особливо цінних земель (ст. 6 ЗК); KM України в порядку, визначеному ст. 13 ЗК; органом влади АРК (ВР АРК) згідно зі ст. 7 ЗК; РМ АРК (ст. 16 ЗК) або органом місцевого самоврядування (сільськими, селищними, міськими радами (ст. 12 ЗК); Київською і Севастопольською міськими радами (ст. 9 ЗК); місцевими державними адміністраціями (ст. 17 ЗК).

Зміст поняття «суспільна необхідність» розкривається у ст. 146 ЗК через суспільні інтереси, згідно з якою земельні ділянки, що перебувають у власності громадян та юридичних осіб, підлягають викупу для таких суспільних потреб: під будівлі і споруди органів державної влади та органів місцевого самоврядування; під будівлі, споруди та інші виробничі об'єкти державної та комунальної власності; під об'єкти природно-заповідного та іншого природоохоронного

призначення; оборони та національної безпеки; під будівництво та обслуговування лінійних об'єктів та об'єктів транспортної та енергетичної інфраструктури (доріг, газопроводів, водопроводів, ліній електропередачі, аеропортів, нафто- та газових терміналів, електростанцій тощо); під розміщення дипломатичних і прирівняних до них представництв іноземних держав та міжнародних організацій; під міські парки, майданчики відпочинку та інші об'єкти загального користування, необхідні для обслуговування населення.

2. Для власника, земельна ділянка якого викуповується у зв'язку із суспільною необхідністю, коментована стаття встановлює гарантію, яка полягає в тому, що про викуп земельної ділянки власник має бути письмово повідомлений не пізніше ніж за рік до пред'явлення позову.

3. У разі викупу земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю на осіб, за позовами яких здійснюється викуп, покладається обов'язок сплатити власнику викупну ціну. її розмір, строки та інші умови викупу визначаються за домовленістю з власником, а в разі спору — судом.

4. Плата за земельну ділянку, що викуповується, є викупною ціною. Викупна ціна визначається за згодою сторін, а в разі спору — судом. Підставою для визначення викупної ціни є вартість ділянки, яка визначається згідно з грошовою та експертною оцінкою земель, що проводиться відповідно до «Тимчасової методики грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення та населених пунктів», затвердженої постановою KM України від 23 березня 1995 р. № 213, та відповідно «Методики експертної грошової оцінки земельних ділянок», затвердженої постановою KM України від 11 жовтня 2002 р. № 1531. До викупної ціни включається ринкова вартість земельної ділянки й розташованого на ній нерухомого майна, а також збитки в повному обсязі (див. коментар до ст. 625 ЦК). Під ринковою вартістю майна, відповідно до постанови ПВСУ «Про судову практику у справах за позовами про захист права приватної власності» від 22 грудня 1995 р. № 20 слід розуміти грошову суму, за яку майно може бути продано в даному населеному пункті чи місцевості. Для її визначення за необхідності може бути призначена незалежна експертиза. Коментована стаття не визначає, коли саме викупна ціна має бути сплачена власнику — до викупу земельної ділянки чи після. При вирішенні даної ситуації слід керуватися ст. 41 Конституції України, яка встановлює, що примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності за умови попереднього й повного відшкодування їхньої вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їхньої вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

В окремих випадках власнику за його бажанням може бути надана інша земельна ділянка. Рішення про її надання приймає в межах своєї компетенції орган державної влади, орган влади АРК або орган місцевого самоврядування. Вартість такої земельної ділянки враховується при визначенні викупної ціни.

Стаття 351. Припинення права власності на нерухоме майно у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене

1. Право власності на житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій вони розміщені (стаття 350 цього Кодексу), може бути припинене за рішенням суду шляхом їх викупу і з обов'язковим попереднім відшкодуванням збитків у повному обсязі.

2. Позов про викуп житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій вони розміщені, може бути поданий органами, встановленими частиною другою статті 350 цього Кодексу.

Вимога про викуп зазначеного майна підлягає задоволенню, якщо позивач доведе, що використання земельної ділянки, викупленої у зв'язку з суспільною необхідністю, є неможливим без припинення права власності на це майно.

3. Суд може постановити рішення про знесення житлового будинку, інших будівель, споруд, насаджень, які розміщені на земельній ділянці, що підлягає викупу, або про перенесення їх, за бажанням власника, на іншу земельну ділянку та їх відбудову, якщо це можливо.

У разі знесення або перенесення цих об'єктів на іншу земельну ділянку особа має право на попереднє відшкодування збитків, у тому числі витрат на поліпшення якості земельної ділянки, та упущеної вигоди.

4. Особа, право власності якої припинилося, має право вимагати надання їй іншої, рівноцінної за якістю, земельної ділянки в межах даного населеного пункту.

5. Знесення житлового будинку не допускається до забезпечення особи, яка проживала у ньому як власник, та членів її сім'ї, а також особи, яка проживала в ньому як наймач, та членів її сім'ї помешканням у розмірі та в порядку, встановлених законом.

6. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу у зв'язку з суспільною необхідністю, є власником житлового будинку, інших будівель, споруд чи насаджень, що розміщені на ній, вимога про припинення права власності на ці об'єкти розглядається разом з вимогою про викуп земельної ділянки.

7. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу у зв'язку з суспільною необхідністю, не є власником житлового будинку, інших будівель, споруд та насаджень, що розміщені на ній, власник цих об'єктів залучається до участі у справі.

8. До набрання законної сили рішенням суду про викуп земельної ділянки у зв'язку з суспільною необхідністю власник має право розпорядитися житловим будинком, іншими будівлями, спорудами, насадженнями, що розміщені на цій земельній ділянці, на власний розсуд.

1. Коментована стаття є новою порівняно з ЦК 1963 p. і встановлює порядок припинення права власності на нерухоме майно у зв'язку з викупом земельної ділянки, на якій воно розміщене. Якщо на земельній ділянці, щодо якої прийнято рішення про її викуп у зв'язку із суспільною необхідністю, розташовані житловий будинок, інші будівлі, споруди, насадження, то вирішення питання про долю цього майна залежить від того, чи є власник земельної ділянки, що вилучається, також власником цього майна. Якщо власник земельної ділянки, що підлягає викупу, є одночасно і власником нерухомого майна, що розміщене на ній, то відповідно до ч. б коментованої статті вимога про припинення права власності на ці об'єкти розглядається разом з вимогою про викуп земельної ділянки. Якщо земельна ділянка й нерухоме майно, що на ній розміщене, належать різним особам, то власник такого майна залучається до участі у справі про викуп земельної ділянки.

2. Право власності на нерухоме майно, що розміщене на земельній ділянці, яка підлягає викупу, може бути припинене за рішенням суду шляхом його викупу і з обов'язковим попереднім відшкодуванням збитків у повному обсязі.

Позов до суду про викуп житлового будинку, споруд, насаджень та іншого нерухомого майна подається органом державної влади, органом влади АРК або органом місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень, встановлених ЗК.

3. За результатами розгляду справи суд може постановити рішення або про знесення житлового будинку чи іншого нерухомого майна, або (якщо є така можливість і бажання власника) про перенесення такого майна на іншу земельну ділянку та його відбудову. При цьому орган, який подав позов до суду про викуп земельної ділянки, має довести, що земельну ділянку, викуплену у зв'язку із суспільною необхідністю, неможливо використовувати без припинення права власності на розташоване на ній майно.

4. Власник земельної ділянки, що викуповується, має право вимагати надання йому іншої земельної ділянки, яка має бути рівноцінною за якістю та розташовуватись у межах даного населеного пункту. За такої ситуації вартість цієї земельної ділянки враховується згідно з ч. б ст. 350 ЦК при визначенні викупної ціни. Розмір земельної ділянки, яку вимагає надати власник, не повинен бути меншим за розмір ділянки, що вилучається, а також не має перевищувати максимальних розмірів земельної ділянки даної категорії, визначеної ЗК.

5. Право на житло є одним з основних прав, що гарантується Конституцією України. З огляду на це закон забороняє знесення житлового будинку до забезпечення особи, яка проживала в ньому як наймач, та членів її сім'ї помешканням у розмірі та в порядку, встановлених законом.

6. З метою захисту прав власників на об'єкти нерухомості, що розташовані на земельній ділянці, яка підлягає викупу, їх власники мають право розпорядитися ними на власний розсуд до набрання законної сили рішенням суду про викуп земельної ділянки.

Стаття 352. Викуп пам'ятки історії та культури

1. Якщо в результаті дій або бездіяльності власника пам'ятки історії та культури їй загрожує пошкодження або знищення, державний орган з питань охорони пам'яток історії та культури робить власнику пам'ятки відповідне попередження.

Якщо власник пам'ятки історії та культури не вживе заходів щодо її збереження, зокрема у зв'язку з неможливістю створення необхідних для цього умов, суд за позовом державного органу з питань охорони пам'яток історії та культури може постановити рішення про її викуп.

3. У разі невідкладної необхідності забезпечення умов для збереження пам'ятки історії та культури позов про її викуп може бути пред'явлено без попередження.

4. Викуплена пам'ятка історії та культури переходить у власність держави.

5. Викупна ціна пам'ятки історії та культури визначається за згодою сторін, а в разі спору — судом.

1. Коментована стаття за своїм змістом деякою мірою відповідає ст. 136 «Наслідки безгосподарного утримання і незабезпечення схоронності майна, що є пам'яткою історії та культури» ЦК 1963 p.

Правова охорона статті поширюється на пам'ятку історії та культури, на речі, що мають особливу цінність для держави та суспільства у цілому. Звідси зрозуміло, чому законодавець приділяє значну увагу таким пам'яткам.

2. Відповідно до положень коментованої статті державний орган з питань охорони пам'яток історії та культури спочатку робить власнику попередження про необхідність покращити утримання таких речей у такий спосіб, щоб воно не загрожувало їх пошкодженню або знищенню. У разі відмови або неможливості власника (наприклад недостатність коштів, відсутність спеціальних знань) здійснювати належне утримання пам'ятки історії та культури такий орган звертається до суду з позовом про викуп речей. Примусовий викуп означеної категорії майна не залежить від характеру поведінки власника, тобто його вини в безхазяйному утриманні культурних цінностей.

3. З метою охорони інтересів суспільства щодо майна, що є пам'яткою історії та культури, в разі невідкладної необхідності забезпечення умов для його збереження (наприклад загроза знищення і загибелі речі) позов про його викуп може бути пред'явлено без попередження.

4. Власнику пам'ятки історії та культури виплачується викупна ціна, яка визначається за згодою сторін. Якщо між сторонами не буде досягнуто згоди щодо її розміру, то спір вирішується судом, який визначає розмір відшкодування на підставі дійсної вартості майна. У необхідних випадках для визначення вартості майна суд може призначити відповідну експертизу (експертом може бути особа, яка володіє достатніми знаннями у відповідній сфері). Викуплена пам'ятка історії та культури переходить у власність держави.

Стаття 353. Реквізиція

1. У разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція).

2. В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

3. Реквізоване майно переходить у власність держави або знищується.

Оцінка, за якою попередньому власникові була відшкодована вартість реквізованого майна, може бути оскаржена до суду.

5. У разі реквізиції майна його попередній власник може вимагати взамін надання йому іншого майна, якщо це можливо.

6. Якщо після припинення надзвичайної обставини реквізоване майно збереглося, особа, якій воно належало, має право вимагати його повернення, якщо це можливо.

У разі повернення майна особі у неї поновлюється право власності на це майно, одночасно вона зобов'язується повернути грошову суму або річ, яка була нею одержана у зв'язку з реквізицією, з вирахуванням розумної плати за використання цього майна.

1. Коментована стаття є новою порівняно з ЦК 1963 p. і передбачає примусове вилучення майна у його власника за надзвичайних обставин з метою суспільної необхідності, але з обов'язковою повною і попередньою компенсацією його вартості.

2. Реквізиція може здійснюватись і в умовах воєнного або надзвичайного стану. Режим надзвичайного або воєнного стану запроваджується з метою відвернення загрози та забезпечення безпеки і здоров'я громадян, нормального функціонування національної економіки, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, захисту конституційного ладу. Відповідно до Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану» надзвичайний стан — це передбачений Конституцією України особливий правовий режим діяльності державних органів, органів місцевого та регіонального самоврядування, підприємств, установ та організацій, який тимчасово допускає встановлені обмеження у здійсненні конституційних прав і свобод громадян, а також прав юридичних осіб, і покладає на них додаткові обов'язки. За умов воєнного або надзвичайного стану примусове відчуження майна може відбуватися з наступним повним відшкодуванням його вартості. Така ситуація є виправданою, адже державний орган чи посадова особа за умов воєнного чи надзвичайного стану не володітиме необхідними засобами й можливостями для попередньої компенсації, тим більше в повній формі.

3. Реквізиція допускається лише за надзвичайних обставин (стихійне лихо, аварії, епізоотії та ін.) з метою забезпечення суспільної безпеки. Практика знає випадки, коли право власності припиняється в результаті прийняття відповідного акта органами державного управління, зокрема в разі вилучення худоби при епізоотіях. Отже, реквізиція передбачає досудове позбавлення власника майна. Порядок та умови вилучення майна шляхом реквізиції мають визначатися спеціальним законом.

4. Для власника, майно якого підлягає вилученню шляхом реквізиції, коментована стаття встановлює конкретні гарантії. По-перше, можливість судового оскарження оцінки, за якою власникові була відшкодована вартість реквізованого майна. По-друге, власник у разі реквізиції може вимагати взамін надання йому іншого майна. По-третє, після припинення надзвичайної обставини при збереженні реквізованого майна особа, якій воно належало, має право вимагати його повернення.

Після повернення особі майна, вилученого шляхом реквізиції, в неї поновлюється право власності на це майно. Право власності поновлюється без винесення відповідного судового рішення. Особа, в якої поновлено право власності на майно, має повернути грошову суму або річ, що була отримана нею у зв'язку з реквізицією, з вирахуванням розумної плати за використання цього майна.

Стаття 354. Конфіскація

1. До особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом.

Конфісковане майно переходить у власність держави безоплатно.

2. Обсяг та порядок конфіскації майна встановлюються законом.

1. Стаття 354 ЦК встановлює такий спосіб припинення права власності, який не був закріплений у ЦК 1963 p.

Конфіскація є примусовим вилученням майна у власника без компенсації його вартості, яке застосовується за вчинення ним правопорушення в установлених законом випадках. Конкретні підстави для застосування конфіскації передбачаються, зокрема, КК за здійснення корисливих злочинів, тяжких та особливо тяжких злочинів, МК, а також КпАП.

Конфіскація майна може провадитися лише за рішенням суду. Це положення є надзвичайно важливим, адже воно унеможливлює проведення досудової конфіскації майна і ґрунтується на нормах Конституції України, яка прямо встановлює, що «конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом» (ст. 41).

2. Коментована стаття визначає, що порядок та обсяг конфіскації встановлюються відповідним законом. Нині конфіскаційні відносини врегульовано спеціальними нормативними актами. Так, постановою KM України від 25 серпня 1998 р. № 1340 затверджено «Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним».

Від конфіскації як санкції за скоєний злочин потрібно відрізняти випадки судового обернення в доход держави об'єктів безпідставного збагачення (хабарів, прибутків від незаконної підприємницької діяльності тощо), звернення стягнення на майно боржника чи заподіювача шкоди тощо.

Глава 26. ПРАВО СПІЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Стаття 355. Поняття і види права спільної власності

1. Майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно).

2. Майно може належати особам на праві спільної часткової або на праві спільної сумісної власності.

3. Право спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом.

4. Спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена спільна сумісна власність на майно.

Залежно від кількості суб'єктів право власності може бути одноособовим і багатосуб'єктним. Останній вид права власності має назву право спільної власності.

Спільна власність виникає у разі, коли одне і те саме майно належить на праві власності кільком особам. Підстави виникнення можуть бути різними: спільне придбання майна, спадкування, перебування в шлюбі, приватизація, створення об'єднання співвласників багатоквартирного будинку.

Спільна власність відрізняється від права власності юридичних осіб, оскільки колектив, що об'єднується в організацію, виступає як єдиний суб'єкт права.

Характерною ознакою спільної власності є множинність суб'єкта та єдність об'єкта. Право кожного із співвласників охоплює весь об'єкт в цілому, а не якусь його частину. Тобто право власності, хоч і належить одразу декільком особам, охоплює одне і те саме майно неподільно.

Відносини співвласників поділяються на дві групи: 1) відносини всіх співвласників з третіми особами (абсолютні відносини); 2) відносини між самими співвласниками з приводу належного їм майна (відносні відносини).

В умовах існування адміністративно-командної системи у цивільному законодавстві були встановлені певні обмеження щодо суб'єктного складу спільної власності.

Існування спільної власності громадян, з одного боку, та держави і організацій, з іншого, не дозволялося. Якщо вона виникала, то підлягала (як зазначено у ст. 117 ЦК 1963 p.) припиненню протягом одного року. Безумовно, ця норма не відповідала змінам, що відбувалися в сфері відносин власності на початку 90-х років, і посиленню ролі приватно-правових принципів у цивільному праві України.

У Законі України «Про власність» вперше були зняті обмеження щодо суб'єктного складу спільної власності. Відповідно до ст. З Закону допускається об'єднання майна, яке перебуває у власності громадян, юридичних осіб, держави, та утворення на цій основі змішаних форм власності, у тому числі власності спільних підприємств за участю іноземних юридичних осіб і громадян. Існування змішаних форм власності суперечить нормам ЦК, оскільки вони не передбачають такої правової категорії, як форма власності, тим більш змішаної, а проголошують поділ права власності на види залежно від суб'єктного складу (статті 324-327 ЦК) та рівність суб'єктів права власності перед законом (п. 2 ст. 318 ЦК).

Законодавство встановлює два види спільної власності: спільну часткову і спільну сумісну власність. Між ними існують такі відмінності. У спільній частковій власності кожен з учасників має чітко визначену частку в праві власності на майно. Спільна сумісна власність є безчастковою і право кожного із співвласників поширюється на все майно. Частки визначаються у випадку її припинення (поділу, виділу) і передбачаються рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між учасниками або законом.

Спільна сумісна власність характеризується тим, що відносини між її учасниками мають особисто-довірчий характер. Як правило, спільна сумісна власність виникає між фізичними особами. Закон дозволяє виникнення спільної сумісної власності не тільки між фізичними особами, а й між юридичними особами, а також державою і територіальними громадами, якщо інше не встановлено законом (п. 2 ст. 368 ЦК). Як правило, спільна сумісна власність виникає між фізичними особами.

Відносини спільної сумісної власності виникають у випадках, встановлених законом: статті 60, 175 СК, ст. 8 Закону України «Про приватизацію майна державного житлового фонду», статті 19, 20 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку», статті 86-89 ЗК.

Певні особливості передбачені законом щодо права спільної власності на землю (статті 86-89 ЗК). Суб'єктами спільної часткової власності можуть бути громадяни та юридичні особи, а якщо об'єктом є земельна ділянка територіальної громади — відповідно районні та обласні ради (пункти 2, З ст. 86 ЗК).Суб'єктами спільної сумісної власності на землю можуть бути лише громадяни (п. 1 ст. 89 ЗК).

Цивільне законодавство не встановлює переліку підстав виникнення спільної власності. Єдиною вимогою є відсутність законодавчих заборон щодо виникнення спільної власності.

Спільна часткова власність може виникати на підставі прямої вказівки закону, за згодою сторін, на підставі рішення суду, прийняття спадщини кількома особами на підставі закону чи заповіту.

На праві спільної часткової власності належить учасникам простого товариства внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, вироблена в результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності доходи, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом (ч. 1 ст. 1134 ЦК).

Вичерпний перелік підстав виникнення права спільної часткової власності на земельну ділянку встановлений у земельному законодавстві. Право спільної власності виникає: 1) при добровільному об'єднанні власниками належних їмземельних ділянок; 2) при придбанні у власність земельної ділянки двома чи більше особами за цивільно-правовими угодами; 3) при прийнятті спадщини на земельну ділянку двома або більше особами; 4) за рішенням суду (ст. 87 ЗК).

Певні обмеження передбачені земельним законодавством щодо виникнення спільної часткової власності на підставі спадкування земельної ділянки, яка входить до фермерського господарства. Якщо фермерське господарство успадковується двома або більше спадкоємцями, то земельна ділянка поділу не підлягає, якщо в результаті її поділу утвориться хоча б одна земельна ділянка менше мінімального розміру, встановленого для даного регіону. Науково обґрунтовані регіональні мінімальні розміри земельних ділянок визначаються центральним органом виконавчої влади з питань аграрної політики України та Українською академією аграрних наук (п. 2 ст. 23 Закону України «Про фермерське господарство»).

Спільна сумісна власність виникає на підставі закону щодо: 1) майна подружжя, набутого під час шлюбу, якщо інше не встановлено шлюбним договором (статті 60, 97 СК); 2) майна батьків та дітей на підставі їхньої спільної праці (ст. 175 СК); 3) майна інших членів сім'ї, що придбано на підставі спільної праці та за спільні грошові кошти, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі (п. 4 ст. 368 ЦК).

Згідно із Законом України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» у спільній частковій власності перебуває загальне майно, а у спільній сумісній — неподільне майно співвласників багатоквартирного будинку (ст. 19 Закону).

У спільній сумісній власності перебуває земельна ділянка співвласників багатоквартирного будинку (п. 2 ст. 89 ЗК).

Цивільним законодавством встановлено презумпцію, згідно з якою спільна власність вважається частковою, якщо договором або законом не встановлена спільна сумісна власність на майно.

Стаття 356. Право спільної часткової власності

1. Власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності є спільною частковою власністю.

2. Суб'єктами права спільної часткової власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади.

Учасники спільної часткової власності мають частку у праві власності на спільне майно в цілому, а не конкретну частину майна. Тобто не річ (майно) поділяється на частки, а право власності на це майно.

Частка учасника спільної часткової власності являє арифметично виражену частку у праві власності на все майно. Частка може бути виражена у вигляду дробу /2, Уз, 'А або у відсотках. Таку частку прийнято називати «ідеальною», оскільки вона виділена шляхом ідеального, абстрактного поділу речі — це частка у праві на річ. Якщо є категорія ідеальної частки, то виникає питання, чи може бути її абстрактність конкретизована?

У теорії цивільного права з цією метою існує поняття «реальної» частки. «Реальна» частка — це частка майна в натурі. Вона розуміється як конкретна частина спільного майна в натурі, яка закріплюється за співвласниками при визначенні порядку користування спільним майном. Реальна частка у спільному майні повинна відповідати ідеальній частці. Питання щодо доцільності розкриття змісту права спільної власності за допомогою реальної та ідеальної частки останнім часом є надто спірним. Необхідність у конкретизації «реальної» частки виникає в разі закріплення за співвласниками частини майна на праві власності в разі поділу майна чи виділу частки.

Конструкція «реальної» частки була створена з метою надання більшого захисту суб'єктам спільної часткової власності. Законом встановлюється принцип відповідності реальної та ідеальної частки. Цей принцип отримав своє відображення у нормах про розрахунки між співвласниками в разі неможливості виділення майна в натурі (ст. 366 ЦК).

Правова сутність спільної власності залишається незмінною незалежно від того, який вид права власності представляють її суб'єкти (приватну, державну, комунальну). Проте суб'єктом спільної власності не може бути довірчий власник, хоча в ЦК передбачено цей вид власності. Справжнім власником належного йому майна залишається установник управління, а довірчий власник є лише титульним володільцем і зобов'язаний повідомляти третіх осіб, що він не є власником майна (п. 2 ст. 1038 ЦК). У такому разі суб'єктом права спільної власності буде установник управління.

Слід зазначити, що суб'єкти права спільної власності, як і будь-який інший власник, володіють, користуються та розпоряджаються належним їм майном на власний розсуд, але разом, спільно. І не має значення, хто саме є суб'єктом спільної власності — громадяни, юридичні особи чи держава.

Стаття 357. Визначення часток у праві спільної часткової власності

1. Частки у праві спільної часткової власності вважаються рівними, якщо інше не встановлено за домовленістю співвласників або законом.

2. Якщо розмір часток у праві спільної часткової власності не встановлений за домовленістю співвласників або законом, він визначається з урахуванням вкладу кожного з співвласників у придбання (виготовлення, спорудження) майна.

3. Співвласник має право на відповідне збільшення своєї частки у праві спільної часткової власності, якщо поліпшення спільного майна, які не можна відокремити, зроблені ним своїм коштом за згодою всіх співвласників, з додержанням встановленого порядку використання спільного майна.

Співвласник житлового будинку, іншої будівлі, споруди може зробити у встановленому законом порядку за свій рахунок добудову (прибудову) без згоди інших співвласників, якщо це не порушує їхніх прав. Така добудова (прибудова) є власністю співвласника, який її зробив, і не змінює розміру часток співвласників у праві спільної часткової власності.

5. Поліпшення спільного майна, які можна відокремити, є власністю того з співвласників, який їх зробив, якщо інше не встановлено домовленістю співвласників.

Встановлення розміру часток зумовлено необхідністю більш чіткої врегулювання відносин між співвласниками. Від цього залежить розподіл доходів і витрат щодо спільного майна, визначення частки у майні при виділі та поділі спільної власності. Крім того, розмір частки не завжди залишається незмінним.

Розмір часток у праві власності може бути рівним або нерівним. Закон встановлює презумпцію рівності часток, якщо сторони не домовилися про інше або це прямо не встановлено законом. У разі спору суд при визначенні розміру частки враховує вклад у придбання (виготовлення, спорудження) майна кожним із співвласників.

Закон передбачає можливість збільшення частки в праві спільної власності, але з дотриманням певних вимог. Співвласник має право на відповідне збільшення своєї частки у праві спільної часткової власності, якщо поліпшення спільного майна, які не можна відокремити, зроблені ним своїм коштом за згодою всіх співвласників, з додержанням встановленого порядку використання спільного майна.

У випадку збільшення одним із співвласників за свій рахунок з дотриманням встановлених правил корисної площі будинку шляхом прибудови, надбудови або перебудови частка у праві спільної власності на будинок і порядок користування цим будинком будуть змінені на прохання цього власника. Дозвіл на збільшення корисної площі надається виконкомом місцевої ради на підставі згоди решти учасників спільної часткової власності. Слід зазначити, що спорудження господарських будівель (сараїв, гаражів тощо) не є підставою для збільшення встановленого раніше розміру частки в праві власності на будинок (п. 12 постанови ПВСУ «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» від 4 жовтня 1991 р. № 7).

Аналіз п. 5 ст. 357 ЦК дає можливість зробити висновок, що існує інший правовий режим щодо «поліпшень, які можна відокремити». ЦК 1963 р. не містив такого положення. Водночас п. 5 цієї статті передбачає, що поліпшення спільного майна, які можна відокремити, є власністю того з співвласників, який їх зробив, якщо інше не встановлено домовленістю співвласників. Тобто співвласники можуть домовитися про виплату компенсації тому, хто зробив поліпшення, або збільшення його частки.

Слід підкреслити, що у чинному ЦК надто велике значення та перевагу мають домовленості співвласників з тих чи інших питань щодо користування та розпоряджання спільним майном, що ще раз підкреслює втілення загальних принципів приватного права в сучасне цивільне законодавство України.

Стаття 358. Здійснення права спільної часткової власності

1. Право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.

2. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю.

3. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації.

4. Якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов'язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.

Володіння, користування і розпоряджання майном при спільній частковій власності провадиться за згодою всіх учасників, а при відсутності згоди спір вирішується в судовому порядку. У зв'язку із тим, що спільна власність не є одноособовою, закон встановлює певні обмеження для співвласників щодо здійснення ними своїх правомочностей. Здійснення кожним з них володіння і користування відбувається з урахуванням інтересів інших учасників і узгодженням їхньої спільної волі.

Належна співвласнику частка у спільній власності не міститься у конкретній частині спільного майна, а поширюється на майно у цілому. Співвласник може бути зацікавлений у використанні об'єкта спільної часткової власності для задоволення своїх споживчих потреб, наприклад з метою проживання у будинку (квартирі).

Кожен з учасників спільної часткової власності має право на надання йому у володіння та користування тієї частини майна, яка відповідає його частці у праві власності. Якщо це неможливо, учасник має право вимагати сплати відповідної матеріальної компенсації. З метою виплати компенсації співвласники повинні домовитися про вартість майна і вартість частки співвласника. Відсутність згоди є підставою для звернення з позовом до суду.

У коментованій статті наводиться порядок регулювання співвідношення «ідеальної» та «реальної» часток при здійсненні суб'єктами своїх повноважень власника. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної власності, а при неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників відповідної матеріальної компенсації. При недосягненні згоди спір вирішується у судовому порядку.

Надання у володіння і користування співвласнику частини майна, що є меншою за частку у праві спільної власності, можливе за умов сплати компенсації іншими співвласниками, оскільки їх «реальна» частка збільшується, і навпаки, компенсація буде сплачуватись іншим співвласникам, якщо «реальна» частка у майні, що надається у володіння і користування співвласнику, збільшиться порівняно з часткою у праві гласності.

Зазначені розрахунки потребують визначення частки кожного із співвласників у вартості майна і можуть призвести до перерозподілу часток у праві власності за згодою сторін без припинення спільної часткової власності. Відсутність згоди про перерозподіл часток означає, що «ідеальна» частка кожного з них залишилася незмінною, а частки, що надаються у володіння і користування, можуть не відповідати «ідеальній» частці за умов узгодження спірних питань щодо матеріальної компенсації.

Учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння, користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки (ст. 88 ЗК). Проте у земельному законодавстві не передбачається виділення частини земельної ділянки, яка не є відповідною «ідеальній» частці, і сплати матеріальної компенсації.

Закон не встановлює вимог щодо форми договору між співвласниками про порядок володіння і користування спільним майном. Але наявність нотаріально посвідченого договору створює додаткові гарантії захисту як для самих співвласників, так і для третіх осіб, що сприяє підвищенню вартості частки. Нотаріально посвідчений договір про порядок володіння і користування спільним майном зберігає силу і для тієї особи, до якої перейде частка у спільній власності на підставі договору купівлі-продажу, дарування, довічного утримання, міни, у разі спадкування, придбання частки на публічних торгах.

Стаття 359. Плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності

1. Плоди, продукція та доходи від використання майна, що є у спільній частковій власності, надходять до складу спільного майна і розподіляються між співвласниками відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

Відповідно до ч. 2 ст. 189 ЦК продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом (про поняття плодів, продукції та доходів див. коментар до ст. 189 ЦК). Тому цілком логічною є норма ст. 359 ЦК, яка встановлює правило про надходження плодів, продукції та доходів від використання спільного майна у спільну власність, що розподіляються між співвласниками пропорційно їх часткам у праві спільної часткової власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Тобто співвласники можуть укласти відповідний договір, за яким передбачити інший порядок розподілу плодів, продукції та доходів. Вони можуть вирішити вкладати їх у поліпшення спільного майна. Прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо ними не встановлено інше (ст. 1139 ЦК).

Стаття 360. Утримання майна, що є у спільній частковій власності

1. Співвласник відповідно до своєї частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний брати участь у витратах на управління, утримання та збереження спільного майна, у сплаті податків, зборів (обов'язкових платежів), а також нести відповідальність перед третіми особами за зобов'язаннями, пов'язаними із спільним майном.

Будь-які види витрат, пов'язаних із спільним майном, покладаються на учасників пропорційно їх часткам у праві спільної часткової власності. Витратами вважаються податки, збори (обов'язкові платежі), витрати на утримання, зберігання спільного майна.

Управління спільним майном може здійснюватися самими співвласниками або доручатися особі — суб'єкту підприємницької діяльності на підставі договору управління майном. Регламентація правових відносин з управління майном передбачена у статтях 1029-1045 ЦК.

У зв'язку з тим, що договір управління майном є відплатним, кожен із співвласників повинен брати участь в оплаті послуг управителя відповідно до своєї частки.

Учасники спільної власності зобов'язані відповідно до своєї частки брати участь в утриманні та збереженні спільного майна, наприклад у здійсненні необхідного капітального або поточного ремонту будинку, меліорацію або рекультивацію землі, внесення мінеральних та органічних добрив, здійснення заходів щодо підвищення родючості ґрунтів.

Згідно з п. 4 ст. 1134 ЦК обов'язки учасників простого товариства щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних з виконанням цих обов'язків, встановлюються договором простого товариства.

Співвласники можуть укласти між собою договір про розподіл витрат на утримання майна. Іноді такий розподіл передбачається законом. Зокрема, у ст. 20 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» передбачається, що частка в загальному обсязі обов'язкових платежів на утримання і ремонт неподільного майна у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Частка в загальному обсязі обов'язкових платежів на утримання і ремонт загального майна та в інших спільних витратах у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у користуванні фізичних або юридичних осіб.

Частка участі співвласника квартири, власника кімнати (кімнат) у квартирі, де проживають два і більше власники жилих приміщень, співвласника нежилого приміщення на утримання і ремонт визначається відповідно до його частки як співвласника приміщення. Спори щодо визначення частки в обов'язкових платежах на утримання і ремонт неподільного та загального майна, в інших спільних витратах вирішуються в судовому порядку.

Учасники спільної часткової власності відповідають перед третіми особами за зобов'язаннями, пов'язаними з використанням спільного майна, відповідно до своїх часток. Не має значення при цьому, чи є майно подільним або неподільним.

Стаття 361. Право співвласника розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності

1. Співвласник має право самостійно розпорядитися своєю часткою у праві спільної часткової власності.

Здійснення права спільної часткової власності повинно відбуватися за згодою всіх співвласників. Якщо згоди не досягнуто, визначення наслідків спору залежатиме від того, стосується він здійснення правомочностей з володіння та користування спільним майном, або правомочності розпорядження. За відсутності згоди співвласників щодо володіння і користування спір може бути вирішений у судовому порядку. Відсутність згоди щодо розпорядження спільним майном (наприклад, два співвласники бажають продати будинок, а третій співвласник заперечує проти цього) спричиняє неможливість вирішити спірне питання у суді. Для здійснення права розпорядження спільним майном взаємна згода всіх співвласників є обов'язковою.

Проте закон дозволяє співвласникам здійснювати правомочність розпорядження щодо своєї частки у праві спільної часткової власності.

Суб'єкти спільної часткової власності мають право на відчуження своєї частки як оплатно, так і безоплатно.

Отже, множинність суб'єктів права спільної часткової власності не виключає можливості самостійного здійснення кожним із них правомочностей власника: володіння, користування, розпоряджання відповідною часткою майна, розмір якої зумовлений ідеальною часткою у праві власності. Проте така самостійність обмежується врахуванням інтересів інших співвласників: у разі здійснення володіння та користування — згодою співвласників, а у разі розпоряджання — переважним правом купівлі частки іншими співвласниками.

Учасник спільної часткової власності може самостійно, без урахування інтересів інших співвласників укладати угоди, що не стосуються договору купівлі-продажу і договору міни. Це може бути заповіт, договір ренти, довічного утримання, дарування. За загальними правилами публічні торги також здійснюються без урахування інтересів співвласників, що полягають у переважному праві купівлі частки.

Стаття 362. Переважне право купівлі частки у праві спільної часткової власності

1. У разі продажу частки у праві спільної часткової власності співвласник має переважне право перед іншими особами на її купівлю за ціною, оголошеною для продажу, та на інших рівних умовах, крім випадку продажу з публічних торгів.

2. Продавець частки у праві спільної часткової власності зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку, вказавши ціну та інші умови, на яких він її продає.

Якщо інші співвласники відмовилися від здійснення переважного права купівлі чи не здійснять цього права щодо нерухомого майна протягом одного місяця, а щодо рухомого майна — протягом десяти днів від дня отримання НИМИ повідомлення, продавець має право продати свою частку іншій особі.

3. Якщо бажання придбати частку у праві спільної часткової власності виявили кілька співвласників, продавець має право вибору покупця.

4. У разі продажу частки у праві спільної часткової власності з порушенням переважного права купівлі співвласник може пред'явити до суду позов про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Одночасно позивач зобов'язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити покупець.

До таких вимог застосовується позовна давність в один рік.

5. Передача співвласником свого переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності іншій особі не допускається.

Надаючи співвласнику право самостійно розпоряджатися своєю часткою (ст. 361 ЦК), законодавець водночас у ст. 362 ЦК встановлює механізм захисту прав інших співвласників при продажу ним своєї частки, оскільки вони також можуть виявити бажання придбати її або їх може не влаштовувати особа можливого нового набувача. Тому ч. 2 ст. 362 ЦК надає співвласнику переважне право перед іншими особами на придбання відчужуваної частки у праві спільної часткової власності. Однак реалізувати таке право співвласник може лише за ціною, оголошеною продавцем-співвласником для продажу, та на інших рівних умовах, крім продажу з публічних торгів. Правило про право переважної купівлі не застосовується в разі відчуження частки за договорами дарування, довічного утримання, міни.

Закон встановлює певні умови продажу співвласником своєї частки. Так, продавець-співвласник зобов'язаний письмово повідомити інших співвласників про намір продати свою частку за відповідною ціною та про інші умови продажу. ЦК не визначає порядку повідомлення співвласників, а отже, він може визначатися відповідно до вимог нотаріального законодавства (ст. 84 Закону України «Про нотаріат», «Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»). Зокрема, доказом повідомлення учасників спільної часткової власності про наступний продаж частки може бути свідоцтво, видане нотаріусом, про передачу їм заяви продавця, заява учасників права спільної часткової власності з належно засвідченими підписами про відмову від здійснення права привілеєвої (переважної) купівлі частки із зазначенням умов продажу. Співвласники можуть безпосередньо подати нотаріусу заяву про відмову від купівлі частки.

Продавець-співвласник може продати свою частку сторонній особі, якщо інші співвласники відмовляються від права переважної купівлі або не реалізують його щодо нерухомого майна впродовж одного місяця, а щодо рухомого майна — впродовж 10 днів від дня одержання ними повідомлення. Зазначені терміни не є термінами, на які поширюється позовна давність.

Може трапитися так, що придбати частку виявить бажання кілька співвласників. У такому разі продавець-співвласник має право на власний розсуд вибрати серед них покупця. Закон не передбачає право обійдених вибором співвласників оспорити дії продавця-співвласника.

У частині 4 коментованої статті визначено правові наслідки порушення співвласниками права переважної купівлі. У разі продажу частки з порушенням цього права співвласник може в межах річного терміну позовної давності (за ЦК 1963 p. — тримісячного терміну) звернутися до суду з позовом про переведення на нього прав та обов'язків покупця. Переведення на співвласника прав та обов'язків покупця, як випливає зі змісту закону, здійснюється без попереднього визнання договору продажу частки сторонній особі недійсним. Під порушенням права переважної купівлі потрібно розуміти також випадки продажу частки сторонній особі на інших, тобто на пільгових, умовах, зокрема за нижчою ціною, ніж це було запропоновано співвласником. Інакше продавець мав би можливість легко обійти закон, пропонуючи співвласникам завідомо неприйнятні умови.

Вирішуючи питання про можливе переведення прав та обов'язків покупця на співвласника, який виявив бажання придбати продану з порушенням закону частку, суд має переконатися в серйозності й реальності намірів такого співвласника. Тому законодавець передбачив обов'язок позивача одночасно зі зверненням до суду з позовом внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором повинен сплатити (чи сплатив) покупець.

Відповідно до ч. 5 коментованої статті співвласник не може уступити іншим особам своє переважне право на купівлю частки.

Стаття 363. Момент переходу частки у праві спільної часткової власності до набувача за договором

1. Частка у праві спільної часткової власності переходить до набувача за договором з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено домовленістю сторін.

2. Частка у праві спільної часткової власності за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, переходить до набувача відповідно до статті 334 цього Кодексу.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті моментом переходу частки у праві спільної часткової власності до набувача за договором має вважатися момент укладення договору, якщо інше не встановлено домовленістю (договором) сторін. Наведене правило суперечить ч. 1 ст. 334 ЦК, згідно з якою право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, редакційно ч. 1 побудована таким чином, що може скластися враження, що в ній вирішується питання про перехід до набувача самої частки, а не момент виникнення права спільної часткової власності. Якщо положення ч. 1 ст. 363 ЦК розглядати як виняток із загального наведеного вище правила, то у набувача право на частку має виникати з моменту досягнення сторонами в належній формі згоди щодо істотних умов договору. Тобто це означає, що таке право може виникнути і до моменту фактичної передачі частини спільного майна продавцем-спів-власником набувачеві.

У частині 2 ст. 363 ЦК визначається момент переходу частки у праві спільної часткової власності за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації. У цьому випадку він має визначатися за правилами частин 3-4 ст. 334 ЦК, згідно з якими право власності на майно за договором, який підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання нотаріально не посвідченого договору дійсним, а щодо договору, який підлягає державній реєстрації, — з моменту такої реєстрації. Оскільки у ч. 2 ст. 363 ЦК є безпосереднє посилання на ст. 334 ЦК, то цілком очевидно, що йдеться про момент виникнення у набувача права спільної часткової власності на частку, а не про її фактичний перехід. При переході частки у праві спільної власності може і не відбуватися фактичної передачі співвласником конкретного майна відповідного розміру його ідеальної частки, наприклад, у разі відчуження частки в праві спільної власності на неділимий об'єкт. Очевидно, цією обставиною також можна пояснити конструкцію ч. 1 ст. 363 ЦК, в якій момент виникнення у набувача права спільної власності не пов'язується з фактичною передачею співвласником (відчужувачем) частки набувачеві.

Стаття 364. Виділ частки із майна, що є у спільній частковій власності

1. Співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності.

2. Якщо виділ у натурі частки із спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (частина друга статті 183 цього Кодексу), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки.

Компенсація співвласникові може бути надана лише за його згодою.

3. Договір про виділ у натурі частки з нерухомого спільного майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Право вимагати виділу частки належить кожному із співвласників.

Виділ частки має своїм наслідком припинення права спільної власності для того співвласника, який виділяється. Виділ частки відбувається за взаємною згодою співвласників. Крім згоди необхідною умовою є можливість виділення частки у натурі. Тобто потрібно вирішити, чи належить об'єкт права спільної власності до подільних або неподільних речей (ст. 181 ЦК) і в якій мірі ідеальна частка співвласника, який бажає виділу, відповідає частці у натурі, яку можна виділити без завдання шкоди спільному майну.

Якщо виділ здійснюється за волею співвласника і згоди про спосіб поділу не досягнуто, він може одержати від інших співвласників грошову або іншу матеріальну компенсацію при неможливості виділення майна в натурі. Розрахунки між співвласниками виникають і при неможливості виділення частки згідно з ідеальною часткою у праві власності (по суті це частка у вартості речі).

Компенсація вартості частки може відбуватися лише за згодою її власника. Компенсація може бути встановлена у грошовій формі або у вигляді будь-яких речей. Особлива вимога передбачена законом щодо форми договору про виділ частки в натурі з нерухомого майна. Такий договір укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

У цивільному законодавстві передбачені випадки, коли компенсація може бути сплачена без згоди співвласника замість виділу частки у натурі (ст. 365 ЦК).

Виділ частки із майна, що перебуває у спільній частковій власності, відбувається на вимогу співвласника за наявності передбачених законом умов (річ є подільною) і припиняє право спільної часткової власності для власника, частка якого виділена.

Стаття 365. Припинення права на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників

1. Право особи на частку у спільному майні може бути припинене за рішенням суду на підставі позову інших співвласників, якщо:

1) частка є незначною і не може бути виділена в натурі;

2) річ є неподільною;

3) спільне володіння і користування майном є неможливим;

4) таке припинення не завдасть істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім'ї.

2. Суд постановляє рішення про припинення права особи на частку у спільному майні за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду.

Право спільної часткової власності може припинятись як за волею осіб-співвласників (виділ частки, поділ майна) так і поза їх волею за рішенням суду.

Положення коментованої статті виключає із загального правила, передбаченого ст. 364 ЦК, відповідно до якого за співвласником закріплюється право, а не обов'язок щодо виділу частки у натурі із спільного майна, а компенсація за частку при неможливості її виділення надається лише за згодою співвласника (пункти 1,2 ст. 364 ЦК).

Тобто співвласник не може бути примушений до здійснення права розпорядження щодо належного йому об'єкта права власності — частки у праві спільної власності. Примушування власника до здійснення його права не дозволяється згідно з положеннями відповідних статей ЦК, в яких дістали своє відображення певні суттєві засади приватного права (статті 12, 319 ЦК).

Проте право спільної власності передбачає певний рівень обмеження права власності кожного із співвласників з метою надання рівного захисту кожному з них і врахуванню їх інтересів. У деяких випадках існування спільної власності виявляється неможливим, суттєво порушує їх законні інтереси і навіть загрожує здоров'ю та життю співвласників.

ЦК встановлює судовий порядок припинення права власності за позовом співвласників до того з них, припинення права власності якого вони вимагають, виходячи з підстав, передбачених законом. Положення цієї статті є новелою цивільного законодавства, оскільки ЦК 1963 р. не встановлював підстав припинення права спільної власності поза волею її суб'єктів. Вони визначалися постановою ПВСУ «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» від 4 жовтня 1991 р. № 7 і стосувалися виділу частки із спільної власності на жилий будинок.

Припинення права на частку з відповідною примусовою компенсацією відбувається за наявності всіх передбачених цією статтею підстав: незначна частка і неможливість виділення в натурі тощо. Виділення частки не відбудеться, якщо річ належить до категорії неподільних речей, тобто таких, які не можна поділити без втрати їх цільового призначення (п. 2 ст. 183 ЦК). Встановлення неможливості спільного проживання і користування спільним майном здійснюється шляхом дослідження всіх обставин справи з урахуванням різних засобів доказування, передбачених цивільним процесуальним законодавством, — показання свідків, висновків органів внутрішніх справ, органів місцевого самоврядування, представників закладів охорони здоров'я тощо. Суттєвим обмеженням примусового виділу частки із спільного майна є передбачена статтею підстава, згідно з якою припинення права особи на частку не повинно завдавати істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім'ї. Наприклад, якщо об'єктом права спільної часткової власності є житлове приміщення (квартира, житловий будинок), враховуються такі обставини: чи проживає співвласник у цьому житловому приміщенні та чи забезпечений він іншим житловим приміщенням.

З метою надання правам співвласника захисту, права на частку якого припиняються за позовом інших співвласників, у законодавстві встановлюється обов'язок позивача внести вартість частки на депозитний рахунок суду для сплати співвласнику компенсації.

Припинення права особи на частку у майні може відбуватися на підставі рішення суду за наявності встановлених законодавством вимог за позовом інших співвласників за умови внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду. Зокрема, це може мати місце, коли частка у спільній власності є незначною, річ є неподільною, спільне володіння і користування майном є неможливим і таке припинення не завдасть істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім'ї. Аналогічне положення міститься в п. 6 постанови ПВСУ «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» від 4 жовтня 1991 р. № 7 щодо виділу частки із спільної власності на жилий будинок.

Стаття 366. Звернення стягнення на частку у майні, що є у спільній частковій власності

1. Кредитор співвласника майна, що є у спільній частковій власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред'явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

Якщо виділ в натурі частки із спільного майна має наслідком зміну його призначення або проти цього заперечують інші співвласники, спір вирішується судом.

2. У разі неможливості виділу в натурі частки із спільного майна або заперечення інших співвласників проти такого виділу кредитор має право вимагати продажу боржником своєї частки у праві спільної часткової власності з направленням суми виторгу на погашення боргу.

У разі відмови боржника від продажу своєї частки у праві спільної часткової власності або відмови інших співвласників від придбання частки боржника кредитор має право вимагати продажу цієї частки з публічних торгів або переведення на нього прав та обов'язків співвласника-боржника, з проведенням відповідного перерахунку.

Виділ частки співвласника може відбуватись і на вимогу кредиторів. При цьому права кредиторів є досить захищеними і конкретизованими у коментованій статті.

Кредитор учасника спільної власності вправі вимагати виділ частки із спільного майна для звернення на неї стягнення лише у випадку, коли іншого майна співвласника недостатньо для задоволення вимог кредиторів. Це правило встановлено з метою, щоб запобігти руйнуванню відносин права спільної власності, що негативно впливає на інтереси інших співвласників.

Якщо у таких випадках виділ частки в натурі неможливий або проти цього заперечують інші учасники спільної часткової власності, кредитор вправі вимагати продажу боржником своєї частки іншим співвласникам за ринковою ціною із зверненням цих коштів у погашення боргу. Кредитор вправі звернути стягнення на частку у спільному майні у судовому порядку шляхом продажу цієї частки з публічних торгів.

Згідно зі ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (опису), вилученні та примусовій реалізації. У разі відсутності у боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення звертається на належне боржникові інше майно, за винятком майна, на яке не може бути накладено стягнення (див. «Перелік видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами», що міститься у додатку до цього Закону).

Стаття 367. Поділ майна, що є у спільній частковій власності

1. Майно, що є у спільній частковій власності, може бути поділене в натурі між співвласниками за домовленістю між ними.

2. У разі поділу спільного майна між співвласниками право спільної часткової власності на нього припиняється.

3. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній частковій власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Якщо коли право на виділ реалізується всіма учасниками спільної часткової власності, відбувається поділ спільного майна у натурі і право спільної часткової власності припиняється. При виділі частки спільна власність зберігається щодо тих співвласників, які залишилися.

Майно, що є спільною частковою власністю, може бути поділене між співвласниками згідно з домовленістю між ними. Зазначені положення про поділ спільної часткової власності, які визначаються сучасною цивілістикою, отримали своє законодавче закріплення у положеннях чинного ЦК, законом передбачається обов'язковість нотаріальної форми договору про поділ нерухомого майна, що є спільною частковою власністю, та про виділ частки нерухомого спільного майна в натурі.

При недосягненні домовленості про спосіб та умови поділу майна кожен із співвласників може звернутися до суду про виділ частки із спільного майна.

Стаття 368. Право спільної сумісної власності

1. Спільна власність двох або більше осіб без визначення часток кожного з них у праві власності є спільною сумісною власністю.

2. Суб'єктами права спільної сумісної власності можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом.

3. Майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.

4. Майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором, укладеним у письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 коментованої статті спільною сумісною власністю є та спільна власність двох чи більше осіб, у яких завідомо не визначені частки кожної з них. Отже, праву спільної сумісної власності, як і праву спільної часткової власності, притаманні такі риси, як множинність її суб'єктів (співвласників) та єдність її об'єкта. Тому єдиною вирішальною ознакою виділення сумісної власності як різновиду права спільної власності є факт відсутності існування в ньому ідеальних часток кожного із співвласників, які давали б можливість виявити обсяг їх прав за наявності бажання одержати конкретну частину у спільному майні та розпорядитися нею.

Оскільки сумісна власність є різновидом права спільної власності, то її співвласниками можуть бути ті самі суб'єкти, тобто фізичні та юридичні особи, а також держава, територіальні громади, якщо інше не встановлено законом. Чинний ЦК не містить безпосередніх обмежень щодо виникнення права спільної сумісної власності між зазначеними суб'єктами, хоча на практиці більш поширеними є випадки виникнення її за участю фізичних осіб.

Спільна сумісна власність як різновид права спільної власності виникає з підстав, не заборонених законом. Однак порядок та умови її виникнення дещо інші, ніж у спільної часткової власності. Це обумовлено, зокрема, змістом ч. 4 ст. 355 ЦК, яка встановлює презумпцію режиму права спільної часткової власності на спільний об'єкт кількох осіб, якщо договором або законом прямо не передбачена спільна сумісна власність. Водночас законодавець передбачає окремі випадки виникнення права спільної сумісної власності, що обумовлюється особливим суб'єктним складом її учасників або особливим характером взаємовідносин між ними.

Так, ч. З ст. 368 ЦК передбачає презумпцію дії режиму спільної сумісної власності щодо майна подружжя, набутого ним за час шлюбу, якщо інше не встановлено договором або законом. Правові засади спільної сумісної власності подружжя визначаються статтями 60-74 СК. Однак подружжя має право встановити шлюбним договором інший правовий режим їхнього майна (статті 93, 97 СК). Крім того, СК визначає майно кожного з подружжя, яке не стає їхньою спільною сумісною власністю (статті 57-59).

Спільною сумісною власністю відповідно до ч. 4 ст. 368 ЦК також є майно, набуте в результаті спільної праці та за спільні грошові кошти членів сім'ї, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. Майже аналогічна норма, але дещо вужча за своїм змістом, була закріплена в ч. 1 ст. 17 Закону України «Про власність», за якою майно, придбане внаслідок спільної праці членів сім'ї, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено письмовою угодою між ними. Однак в обох випадках законодавець не визначає коло осіб, які мають визнаватися в таких правовідносинах членами сім'ї. В окремих законодавчих актах трапляються визначення поняття «член сім'ї», що не збігаються одне з одним. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 64 ЖК членом сім'ї наймача житлового приміщення вважаються дружина (чоловік) наймача, їхні діти й батьки та інші особи, якщо вони постійно проживають спільно з наймачем і ведуть з ним спільне господарство. У статті З СК зазначається, що сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Наведені в ЖК та СК ознаки члена сім'ї можуть використовуватися також для тлумачення норми ч. 4 ст. 368 ЦК. Однак їх недостатньо для визнання за членами сім'ї права спільної сумісної власності на майно, адже обов'язковою умовою для цього має також бути факт вкладення в це майно їхньої спільної праці чи їхніх спільних коштів.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про селянське (фермерське) господарство» від 20 грудня 1991 р. № 2009-ХП майно осіб, які ведуть селянське (фермерське) господарство, належало їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не передбачено угодою між ними. Однак новим Законом України «Про фермерське господарство» було змінено правовий режим майна фермерських господарств. По-перше, майно, яке передається фермерському господарству для забезпечення його діяльності, є його власністю. По-друге, члени фермерського господарства можуть за домовленістю між собою утворити спільну (часткову або сумісну) власність з того майна, яке не ввійшло до складеного капіталу господарства.

В окремих випадках у законодавстві передбачається виникнення або спільної часткової, або спільної сумісної власності. Так, згідно зі ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» передача займаних квартир (будинків) у спільну сумісну або часткову власність здійснюється за письмовою згодою всіх повнолітніх членів сім'ї, які постійно мешкають у цій квартирі (будинку). Майно, що використовується для ведення особистого селянського господарства, може бути власністю однієї особи, спільною частковою або спільною сумісною власністю його членів відповідно до закону (ст. 6 Закону України «Про особисте селянське господарство» від 15 травня 2003 р. № 742-1V).

Стаття 369. Здійснення права спільної сумісної власності

1. Співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними.

2. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників.

У разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпорядження спільним майном вважається, що він вчинений за згодою всіх співвласників.

Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

3. Співвласники мають право уповноважити одного з них на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним майном.

4. Правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

Як відомо, зміст права власності становлять належні власникові права володіння, користування та розпоряджання своїм майном, які він здійснює на власний розсуд (статті 317, 319 ЦК). Ці принципові положення щодо змісту права власності як речового права, здійснюваного власником відповідно до закону за своєю волею і незалежно від волі інших осіб, мають поширюватись і на право спільної власності, у тому числі спільної сумісної власності. Очевидно, що обсяг прав кількох співвласників на один об'єкт не може бути більшим ніж обсяг прав індивідуального (одного) власника на такий самий об'єкт. Однак обсяг прав співвласника спільного об'єкта не може бути адекватним обсягу прав індивідуального власника на такий самий об'єкт, оскільки аналогічне право мають і інші співвласники. Тому в ч. 1 закріплено положення про те, що співвласники володіють і користуються майном, що є у спільній сумісній власності, спільно, якщо інше не встановлено домовленістю (договором) між ними. Це положення дещо відрізняється від змісту ч. 1 ст. 358 ЦК, згідно з якою право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою, оскільки у спільній сумісній власності частки співвласників не визначені. Тому вони не мають конкретизованих повноважень щодо тієї чи іншої частини сумісної власності (наприклад, подружжя, проживаючи спільно в житловому будинку, що є їхньою спільною сумісною власністю, тим самим спільно здійснює повноваження володіння та користування такою власністю в повному обсязі). Водночас співвласники можуть договором визначити порядок використання сумісної власності, наприклад передбачити ним почергове використання автомобіля.

Окремою нормою (ч. 2) законодавець визначає порядок розпорядження сумісним майном. Воно має здійснюватися лише за згодою всіх співвласників, яка може бути виражена в будь-якій формі, встановленій ЦК для правочинів. Під розпорядженням слід розуміти як передачу майна в тимчасове користування інших осіб, наприклад в оренду, так і відчуження його у власність інших осіб. Однак у випадках вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який вимагає нотаріального посвідчення та (або) державної реєстрації, згода співвласників на його вчинення має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена в порядку, встановленому нотаріальним законодавством.

Співвласники можуть надати одному з них повноваження на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним сумісним майном у встановленому законом порядку.

Відповідно до ст. 63 СК дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користування і розпоряджання спільним сумісним майном, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Тобто в цій нормі визначено порядок здійснення подружжям усіх трьох правомочностей щодо їхнього сумісного майна.

У частині 2 ст. 369 ЦК встановлюється презумпція того, що в разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпоряджання спільним майном він вважається вчиненим за згодою всіх співвласників. Однак це не означає, що така презумпція не може бути спростована, а правочин не може бути визнаний недійсним з огляду на те, що ст. 369 ЦК не передбачає безпосередньо правових наслідків правочину, вчиненого без згоди всіх співвласників. На думку Ю. С. Червоного, правочин може бути визнано недійсним, якщо буде доведено, що інша сторона в правочині діяла недобросовісно, тобто знала чи повинна була знати про відсутність згоди на здійснення такого правочину інших співвласників чи одного з них (Цивільний кодекс України: Коментар. - X.: ТОВ «Одісей», 2003. - С. 250). Такий підхід є правильним, однак видається суперечливим розуміння автором добросовісності набувача спільного майна, адже в такому разі ігнорується презумпція згоди інших співвласників на відчуження спільного майна. Законодавець не зобов'язує набувача вимагати від співвласника-відчужувача письмової згоди інших співвласників, за винятками, передбаченими законом. Очевидно, для визначення правових наслідків правочину з відчуження спільного майна потрібно встановлювати факт незгоди інших співвласників на укладення правочину одним із них, а не факт наявності чи відсутності такої згоди. Тут цілком правомірним може бути використання за аналогією положень статей 388 і 390 ЦК (ст. 145 ЦК 1963 р.) про добросовісність і недобросовісність набувача у віндикаційному позові, згідно з якими недобросовісним має вважатися той набувач, який знав або міг знати про неправомірність відчуження особою майна (у даному випадку — про відчуження спільного сумісного майна співвласником). Певною мірою цей висновок підтверджується ст. 65 СК, за якою дружина, чоловік мають право на звернення до суду з позовом про визнання договору недійсним як такого, що укладений одним із подружжя без згоди другого, якщо цей договір виходить за межі дрібного побутового. Ще більш однозначно вирішене це питання у Сімейному кодексі Російської Федерації, ст. 35 якого встановлює, що угода з розпорядження спільним майном подружжя, укладена одним із подружжя, може бути визнана судом недійсною з мотивів відсутності згоди другого з подружжя лише за його вимогою і лише у випадках, якщо буде доведено, що інша сторона угоди знала або завідомо повинна була знати про незгоду другого з подружжя на укладення такої угоди. Отже, коли буде встановлено факт незгоди співвласників на відчуження одним із них спільного сумісного майна, то є підстави для визнання правочину недійсним з мотивів відсутності згоди на це інших співвласників. Правовою підставою для цього може бути, зокрема, норма ч. 4 коментованої статті, згідно з якою правочин щодо розпорядження співвласником спільним майном може визнаватися судом недійсним за позовом іншого співвласника в разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

Правочини з відчуження спільного майна можуть визнаватися недійсними також за загальними правилами ст. 215 ЦК.

Досить складні відносини щодо права спільної власності виникають у разі приватизації квартир у багатоквартирних будинках. Так, відповідно до п. 2 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» допоміжні приміщення стають об'єктами права спільної власності співвласників багатоквартирного будинку одночасно з приватизацією громадянами квартир, що засвідчується свідоцтвом про право власності на квартиру. Однак ця норма на практиці тлумачилася по-різному і в багатьох випадках перебудова, реконструкція допоміжних приміщень, інші дії щодо них вчинялися без згоди співвласників квартир. У зв'язку з цим Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням громадян прийняв рішення від 2 березня 2004 р., в якому, зокрема, зазначив, що допоміжні приміщення безплатно передаються у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків, а тому на дії щодо цих приміщень має бути згода співвласників відповідно до законів України. Таке рішення стосується інших співвласників, які придбали квартири у власників за іншими підставами (купівля-продаж, дарування тощо). Власне, це питання вирішене певною мірою в ЦК, згідно зі ст. 382 власникам квартир у багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції тощо. Це означає, що реконструкція, перебудова таких об'єктів та інші дії щодо них мають здійснюватися за згодою співвласників. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 р. № 2866-ІП співвласники допоміжних приміщень мають право розпоряджатися ними в межах, встановлених законодавством. За цим Законом спільне майно власників квартир складається з неподільного майна, яке перебуває у спільній сумісній власності, та загального майна, яке перебуває у спільній частковій власності. Відповідно правовий режим цих двох видів майна може мати певні особливості.

Стаття 370. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності

1. Співвласники мають право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній власності.

2. У разі виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки кожного із співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.

3. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, здійснюється у порядку, встановленому статтею 364 цього Кодексу.

Співвласники спільної сумісної власності, як і співвласники спільної часткової власності, мають право на виділ у натурі частки зі спільного майна з тією різницею, що учасники першої не мають завідомо визначених ідеальних часток у праві спільної власності, а отже, вони мають бути передусім визначені, після чого стає можливим виділ частки в натурі. При визначенні розміру часток співвласників вважається, що вони є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду.

Стаття 370 ЦК не встановлює особливого порядку виділу частки у спільній сумісній власності, а лише передбачає його здійснення в порядку, встановленому ст. 364 ЦК (див. коментар до ст. 364).

Оскільки у спільній сумісній власності подружжя лише два співвласники, то виділ частки в їхньому спільному майні в натурі завжди спричиняв би припинення права спільної сумісної власності. Тому в СК закріплено право подружжя на поділ майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя (ст. 69), а відтак, правила ст. 370 ЦК про виділ не стосуються права спільної сумісної власності подружжя.

У статтях 70-71 СК визначено критерії встановлення розміру часток спільного майна подружжя, а також способи і порядок поділу такого майна, які мають чимало особливостей порівняно із загальними правилами ЦК про спільну власність, обумовлені особливим характером шлюбних відносин.

Від виділу частки із майна, що є у спільній сумісній власності в порядку ст. 370 ЦК, потрібно відмежовувати інші випадки виділу майнової частки, наприклад виділ частини майна повного товариства, пропорційного частці учасника у складеному капіталі, у зв'язку з його власними зобов'язаннями (ст. 131 ЦК); виплата учаснику господарського товариства з обмеженою відповідальністю у зв'язку з його виходом з товариства виплати вартості його частки у статутному капіталі або виділ такому учаснику певної частини майна в натурі у розмірі, пропорційному його частці (ст. 148 ЦК); виділ частини майна фермерського господарства його члену у зв'язку з ліквідацією товариства або виходом із складу членів цього господарства (ст. 20 Закону України «Про фермерське господарство»).

Стаття 371. Звернення стягнення на частку майна, що є у спільній сумісній власності

1. Кредитор співвласника майна, що є у спільній сумісній власності, у разі недостатності у нього іншого майна, на яке може бути звернене стягнення, може пред'явити позов про виділ частки із спільного майна в натурі для звернення стягнення на неї.

2. Виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, для звернення стягнення на неї здійснюється у порядку, встановленому статтею 366 цього Кодексу.

Частина 1 ст. 371 ЦК надає право кредитору співвласника спільного сумісного майна в разі недостатності в нього іншого майна для звернення стягнення звернутися з позовом про виділ частки із спільного майна в натурі з метою звернення на неї стягнення. Це право ґрунтується на законі. Відповідно до ст. 346 ЦК однією з підстав припинення права власності є звернення стягнення на майно боржника. Оскільки у спільній сумісній власності не визначені ідеальні частки кожного із співвласників, суд насамперед має встановити розмір частки у спільній сумісній власності спів-власника-боржника за правилами ч. 2 ст. 370 ЦК. Суд може відмовити в позові! якщо співвласники заперечують проти звернення стягнення на частку у спільній сумісній власності, посилаючись на наявність у співвласника боржника достатньої кількості іншого майна, на яке за законом може бути звернене стягнення.

У разі виділу в натурі частки із спільного сумісного майна для звернення на неї стягнення право спільної сумісної власності між співвласником-борж-ником та іншими співвласниками припиняється, якщо стягнення звернено на всю частку співвласника-боржника і якщо співвласників лише двоє. Якщо таких співвласників більше, між ними зберігається право спільної сумісної власності. Воно може зберегтися і тоді, коли співвласників двоє, але стягнення звернено лише на певну частину частки у спільному сумісному майні.

У частині 2 ст. 371 ЦК не встановлюється спеціальних правил щодо порядку виділу частки в цих випадках, але в ній застерігається, що її виділ має здійснюватися в порядку, встановленому ст. 366 цього Кодексу. Такий порядок може встановлюватися щодо окремих видів сумісної власності й іншими законодавчими актами, наприклад СК (ст. 73).

Стаття 372. Поділ майна, що є у спільній сумісній власності

1. Майно, що є у спільній сумісній власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними.

2. У разі поділу майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом.

За рішенням суду частка співвласника може бути збільшена або зменшена з урахуванням обставин, які мають істотне значення.

3. У разі поділу майна між співвласниками право спільної сумісної власності на нього припиняється.

4. Договір про поділ нерухомого майна, що є у спільній сумісній власності, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Норми ст. 372 ЦК розраховані на ті випадки здійснення співвласниками правомочностей, які призводять до припинення права спільної сумісної власності відповідно до договору між ними про поділ майна або за судовим рішенням. Частина 1 коментованої статті передбачає право учасників спільної сумісної власності на власний розсуд вчинити поділ сумісного майна. Можна вважати, що законодавець у цій статті має на увазі поділ майна в натурі, як і при виділі частки із спільного сумісного майна.

Для здійснення поділу сумісного майна потрібно насамперед встановити розмір часток співвласників, які згідно з ч. 2 коментованої статті вважаються рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом. Окремо законодавець застерігає, що суд може збільшити або зменшити частку співвласника з урахуванням обставин, що мають істотне значення. Наприклад, при поділі спільного сумісного майна подружжя суд може відступати від засад рівності часток подружжя за обставин, що мають істотне значення, зокрема якщо один із них не дбав про матеріальне забезпечення сім'ї, приховав, знищив чи пошкодив спільне майно, витрачав його на шкоду інтересам сім'ї. Крім того, за рішенням суду частка майна дружини, чоловіка може бути збільшена, якщо з нею, з ним проживають діти, а також непрацездатні повнолітні син, дочка, якщо розміру аліментів, які вони одержують, недостатньо для забезпечення їхнього фізичного, духовного розвитку та лікування (ст. 70 СК).

Вчинення поділу майна між співвласниками призводить до повного припинення права спільної сумісної власності. Співвласники можуть встановити на це майно режим спільної часткової власності.

У статті 372 ЦК не встановлюються правові засади поділу спільного сумісного майна в натурі після визначення часток, а відтак, цілком припустимим може бути застосування в цих випадках правил ст. 364 ЦК, а поділ спільної сумісної власності подружжя має здійснюватися з дотриманням вимог ст. 71 СК, яка безпосередньо визначає способи та порядок поділу спільного сумісного майна подружжя. Якщо подружжя не дійшло згоди щодо способів та порядку поділу такого майна, суд відповідно до ст. 71 СК може:

1) поділити майно між чоловіком і жінкою в натурі;

2) брати до уваги інтереси дружини, чоловіка, дітей та інші обставини, що мають істотне значення;

3) присуджувати неподільні речі одному з подружжя, якщо вони не домовилися про інше;

4) присуджувати речі для професійних занять тому з подружжя, хто їх використовував у професійній діяльності, з урахуванням їх вартості при присудженні іншого майна другому з подружжя;

5) присуджувати одному з подружжя грошову компенсацію замість належної йому частки у праві на житловий будинок, квартиру, земельну ділянку лише за його згодою, крім випадків, передбачених ЦК;

6) присуджувати одному з подружжя грошову компенсацію лише за умови внесення другим із них відповідної грошової суми на депозитний рахунок суду.

Значна частина положень ст. 71 СК про поділ спільної сумісної власності подружжя містилася в Кодексі про шлюб та сім'ю України 1969 p., а також була сформульована в правових позиціях Верховного Суду України, зокрема в постанові Пленуму «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12 червня 1998 р. № 16.

Відповідно до ч. 4 коментованої статті договір поділу спільного сумісного нерухомого майна вимагає нотаріального посвідчення. Отже, інші договори поділу спільного сумісного майна мають укладатися за загальними правилами цивільного законодавства про правочини.

Глава 27. ПРАВО ВЛАСНОСТІ НА ЗЕМЛЮ (ЗЕМЕЛЬНУ ДІЛЯНКУ)

Стаття 373. Земля (земельна ділянка) як об'єкт права власності

1. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.

2. Право власності на землю гарантується Конституцією України.

Право власності на землю (земельну ділянку) набувається і здійснюється відповідно до закону.

3. Право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар у межах цієї ділянки, на водні об'єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

4. Власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення.

5. Власник земельної ділянки може використовувати на свій розсуд все, що знаходиться над і під поверхнею цієї ділянки, якщо інше не встановлено законом та якщо це не порушує прав інших осіб.

1. Стаття 14 Конституції України та ст. 1 ЗК визнають землю національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Впровадження цієї норми обумовлене особливим характером такого об'єкта, як земля.

Земля як фізичний об'єкт — це цілісний і нерухомий поверхневий шар земної кори, що розташований над надрами. Земля у правовому значенні розглядається через закріплені в законі фізичні ознаки землі та правомочності власника щодо неї.

Ознаками землі як об'єкта права власності є:

визнання її основою економічної самостійності України, матеріальною основою суверенітету держави (Закон Української РСР «Про економічну самостійність Української РСР» від 3 серпня 1990 р. № 142-ХІІ, Декларація про державний суверенітет), обмеженою кордонами України;

земля є власністю Українського народу, за виключенням тієї її частини, що знаходиться у власності інших суб'єктів;

поділ земель на певні види залежно від цільового призначення;

використання землі лише за її цільовим призначенням;

можливість передачі земель у постійне або тимчасове користування.

Визначення земельної ділянки як об'єкта права власності наводиться у ст. 79 ЗК, відповідно до якої це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. При цьому межі землі як об'єкта права власності Українського народу визначаються межами території України.

2. Частина 2 ст. 14 Конституції України гарантує право власності на землю, яке набувається і реалізується фізичними та юридичними особами, державою і територіальними громадами виключно відповідно до закону. Гарантування права власності означає можливість її набуття у власність та користування визначеними в Конституції суб'єктами в порядку, встановленому ЗК.

3. Частина 3 ст. 373 ЦК визначає основні характеристики земельної ділянки як об'єкта права власності. Зокрема, під земельною ділянкою розуміється не лише поверхневий (ґрунтовий) шар у її межах, а й водні об'єкти, ліси, багаторічні насадження, що на ній знаходяться, а також простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

4. Особливі ознаки землі як об'єкта права власності обумовлюють додатковий обов'язок, що покладається на власника земельної ділянки, — використовувати таку ділянку відповідно до її цільового призначення. При цьому цільове призначення обумовлюється категорією земельної ділянки, визначеною ЗК.

Так, відповідно до ст. 19 ЗК в Україні землі за їх призначенням поділяються на такі категорії: землі сільськогосподарського призначення, житлової і громадської забудови, природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого призначення, рекреаційного призначення, землі історико-культурного призначення, землі лісового, водного фонду, землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення. При цьому законодавець при визначенні категорії земель взяв за основу природні ознаки землі, а також її соціально-економічні й виробничі характеристики.

Використання земельних ділянок за їх цільовим призначенням означає не лише безпосереднє здійснення на земельній ділянці діяльності, що визначається відповідно до її категорії, а й дотримання власниками (землекористувачами) та відповідними державними органами порядку встановлення і зміни категорії земель. Зокрема, відповідно до ст. 20 З К віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється органами державної влади та місцевого самоврядування в межах їх компетенції, передбаченої законом.

5. Поряд із можливістю використання земельної ділянки, власнику також належить право використовувати все, що розташоване над і під поверхнею земельної ділянки, якщо інше не передбачено законом і якщо це не порушує права інших осіб.

Стаття 374. Суб'єкти права власності на землю (земельну ділянку)

1. Суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) є фізичні особи, юридичні особи, держава, територіальні громади.

2. Іноземці, особи без громадянства можуть набувати право власності на землю (земельні ділянки) відповідно до закону.

3. Іноземні юридичні особи, іноземні держави та міжнародні організації можуть бути суб'єктами права власності на землю (земельну ділянку) у випадках, встановлених законом.

4. Права та обов'язки суб'єктів права власності на землю (земельну ділянку) встановлюються законом.

1. Стаття 374 ЦК визначає коло суб'єктів, які можуть набувати у власність земельні ділянки. Це можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, держава та територіальні громади. Отже, право власності на землю виступає у таких формах: приватна, державна та комунальна. У статті 374 ЦК немає посилання на право власності на землю Українського народу, яке передбачене ст. 13 Конституції України. Відповідно до ст. 13 Конституції України об'єктом права виключної власності Українського народу є: земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, що знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони. Законодавець при побудові норм ст. 374 ЦК виходив з того, що Україна як держава складається з Українського народу, від імені якого права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Враховано тут і твердження про те, що Український народ є єдиним джерелом влади на території України і носієм суверенітету України, що поширюється на всю територію України (ст. 2 Конституції). Отже, в даному випадку Український народ виступає суб'єктом права власності на землю не як на земельну ділянку з чітко окресленими межами, а як на природний об'єкт, що обмежується кордонами України, тобто на територію Української держави.

Щодо співвідношення ст. 374 ЦК і норм ЗК, то останній у ст. 78 визначає форми власності на землю — приватну, комунальну та державну. Крім того, ст. 80 ЗК безпосередньо визначає суб'єктів кожної із форм власності, якими відповідно є фізичні особи, юридичні особи, територіальні громади та держава.

ЗК також визначає приблизний перелік підстав набуття права власності на землю громадянами України. Так, відповідно до ст. 81 З К такими підставами є:

придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами;

безоплатна передача із земель державної і комунальної власності;

приватизація земельних ділянок, що були раніше надані у користування;

прийняття спадщини;

виділення в натурі (на місцевості) належної земельної частки (паю).

Стаття 82 ЗК визначає також підстави набуття у власність земельних ділянок зареєстрованими в Україні юридичними особами, зокрема:

придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами;

внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду;

прийняття спадщини;

інші передбачені законом підстави.

Правове регулювання права державної власності на землю здійснюється ст. 84 ЗК. Так, відповідно до цієї статті у державній власності перебувають всі землі України, крім земель приватної та комунальної власності. Зазначені землі поділяються на такі групи: першу групу складаються землі, що не можуть передаватися до комунальної власності у зв'язку з їх загальнодержавним значенням (наприклад землі атомної енергетики, оборони, землі під водними об'єктами загальнодержавного значення, землі, що забезпечують діяльність ВР України, Президента України, KM України та ін.); другу групу складають землі, що не можуть передаватися до приватної власності (землі, що не можуть передаватися до комунальної власності, і крім того землі під державними залізницями, землі лісового та водного фондів за деякими винятками та ін.); третю групу складають землі, що можуть передаватися до комунальної або приватної власності (тобто всі землі, крім тих, що входять до першої та другої груп).

Відповідно до ст. 84 ЗК право державної власності на землю здійснюється і реалізується KM України, РМ АРК, обласними, Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями.

Підставами набуття державної власності на землю є:

реквізиція (відчуження земельних ділянок у власників з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб) — ст. 378 ЦК, статті 84,140, 146,147 ЗК;

придбання за цивільно-правовими угодами (статті 84, 131 ЗК);

прийняття спадщини;

передача в державну власність земельних ділянок комунальної власності територіальними громадами;

конфіскація земельних ділянок (ст. 378 ЦК, статті 84, 140, 148 ЗК).

Правове регулювання права комунальної власності на землю регламентується ст. 83 ЗК. Так, відповідно до цієї статті об'єктами комунальної власності на землю є всі землі в межах населених пунктів, крім земель приватної та державної власності; земельні ділянки за їх межами, на яких розташовані об'єкти комунальної власності. Землі комунальної власності також поділяються на такі групи: 1) землі, що не можуть передаватися до приватної власності (землі загального користування населених пунктів, під залізницями, автомобільними дорогами, лісового та водного фондів та ін.); 2) землі, що можуть передаватися до державної та комунальної власності (всі, крім зазначених вище).

Підставами виникнення у територіальних громад села, селища, міста права комунальної власності на землю відповідно до ст. 83 ЗК можуть бути:

передача земель із державної власності;

примусове відчуження земельних ділянок у власників з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб;

прийняття спадщини;

придбання за цивільно-правовими угодами.

2. Частина 2 ст. 374 ЦК поряд із громадянами України визнає суб'єктами права власності на землю іноземних громадян та осіб без громадянства. При цьому стаття містить застереження про те, що порядок набуття ними земельних ділянок у власність визначається виключно законом.

Зокрема, відповідно до п. 4 ст. 22 ЗК не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам землі сільськогосподарського призначення. При цьому іноземні громадяни та особи без громадянства можуть мати земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства та для ведення індивідуального або колективного садівництва на умовах оренди (статті 33, 35 ЗК).

У статті 81 ЗК конкретизуються підстави набуття іноземними громадянами та особами без громадянства права власності на земельні ділянки. Зокрема, відповідно до цієї статті іноземні особи та особи без громадянства мають право набути у власність земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності.

Підставами набуття права власності для цих суб'єктів цивільних правовідносин відповідно до ст. 81 ЗК є: придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; викуп земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти нерухомого майна, що належать їм на праві власності; прийняття спадщини.

ЗК також визначає правові наслідки отримання іноземними громадянами та особами без громадянства земель сільськогосподарського призначення у спадщину. Так, відповідно до ст. 81 ЗК іноземці та особи без громадянства зобов'язані здійснити відчуження таких земельних ділянок протягом року з моменту прийняття ними спадщини.

3. ЦК також визнає право власності на землю за іноземними юридичними особами, іноземними державами та міжнародними організаціями у випадках, визначених законом.

Більш детально підстави й порядок придбання земельних ділянок у власність цими суб'єктами регламентує ЗК.

ЗК визначає основні підстави, за яких іноземні юридичні особи можуть набути у власність земельні ділянки несільськогосподарського призначення. Зокрема, відповідно до ст. 82 З К такими умовами є:

придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних зі здійсненням підприємницької діяльності в Україні в межах населених пунктів;

придбання об'єктів нерухомого майна за межами населених пунктів.

Щодо іноземних держав, то відповідно до ст. 85 ЗК вони можуть набувати у власність земельні ділянки для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших прирівняних до них організацій відповідно до міжнародних договорів.

Крім того, ЗК визначає порядок продажу цим суб'єктам земельних ділянок, що перебувають у власності держави. Так, відповідно до ст. 129 ЗК продаж земельних ділянок у такому випадку здійснюється KM України за погодженням із ВР України. Щодо земельних ділянок комунальної власності, то їх продаж здійснюється відповідними радами за погодженням із KM України.

При цьому Кодекс також встановлює умову, за якої іноземним юридичним особам можуть бути продані земельні ділянки державної або комунальної власності — це реєстрація іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України.

4. ЦК визначає можливість врегулювання прав та обов'язків власників земельних ділянок виключно законом.

Відповідно до ст. 90 ЗК землевласники мають такі права:

продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину;

самостійно господарювати на землі;

власності на посіви й насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену сільськогосподарську продукцію;

використовувати в установленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі;

на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом;

споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Землевласники відповідно до ст. 91 ЗК також зобов'язані:

забезпечувати використання земельних ділянок за цільовим призначенням;

додержуватися вимог законодавства про охорону довкілля;

своєчасно сплачувати земельний податок;

не порушувати права власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів;

підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі;

своєчасно надавати відповідним органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування дані про стан і використання земель та інших природних ресурсів у порядку, встановленому законом;

дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов'язаних із встановленням земельних сервітутів та охоронних зон;

зберігати геодезичні знаки, протиерозійні споруди, мережі зрошувальних та осушувальних систем.

Зазначений перелік прав та обов'язків землевласників не є вичерпним, і закон може встановлювати інші права та обов'язки.

Стаття 375. Право власника на забудову земельної ділянки

1. Власник земельної ділянки має право зводити на ній будівлі та споруди, закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам.

2. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди та інше нерухоме майно.

3. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

4. Правові наслідки самочинної забудови, здійсненої власником на його земельній ділянці, встановлюються статтею 376 цього Кодексу.

1. Власнику земельної ділянки, як і власнику інших об'єктів, належать повноваження володіння, користування та розпоряджання належною йому земельною ділянкою. Зазначені повноваження включають в себе такі права власника: робити посіви й насадження сільськогосподарських та інших культур, виробляти з них сільськогосподарську продукцію, використовувати в установленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопо-ширені корисні копалини, торф, лісові насадження, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі. Крім зазначених загальних прав, власник також має право зводити на ділянці будівлі та споруди, закриті водойми, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам, дотримуючись загальних правил зведення будівель і споруд.

2. У випадку здійснення власником земельної ділянки будівництва будинку чи іншої споруди з дотриманням правил, визначених законодавством України, він набуває право власності на зведені ним будівлі та споруди. Зазначене правило є однією з підстав виникнення права власності у власника земельної ділянки, що передбачена ст. 331 ЦК, — набуття права власності на новостворе-не майно.

Особливістю цієї норми є те, що власник земельної ділянки має право здійснювати будівництво будівель і споруд на належній йому земельній ділянці за таких умов. По-перше, зведення будівель і споруд здійснюється на земельних ділянках з урахуванням цільового призначення землі. Так, наприклад, зведення громадських будівель і споруд допускається на землях житлової та громадської забудови (статті 38-42 ЗК), земельних ділянках, наданих для садівництва (ч. З ст. 35 ЗК). Крім того, земельне законодавство встановлює право власників здійснювати забудову на земельних ділянках іншого цільового призначення, наприклад на землях природно-заповідного фонду, оздоровчого призначення, рекреаційного призначення, водного фонду, землях промисловості, транспорту, зв'язку, для зведення спеціальних об'єктів, необхідних для використання цих земельних ділянок за цільовим призначенням. По-друге, при здійсненні будівництва будівель і споруд власник земельної ділянки повинен дотримуватися порядку здійснення будівництва, передбаченого Законом України «Про основи містобудування» та іншими нормативно-правовими актами.

Так, відповідно до ст. 22 Закону України «Про основи містобудування» забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи права користування земельною ділянкою в порядку, передбаченому законом, та після отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Отже, отримання дозволу на проведення будівельних робіт є передумовою виникнення права на забудову. Порядок отримання дозволу на будівництво визначається «Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт», затвердженим наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 5 грудня 2000 р. № 273.

3. Право на забудову (будівництво) — це можливість власника, користувача земельної ділянки здійснювати на ній у встановленому законом порядку будівництво об'єктів містобудування, перебудову або знесення будинків та споруд (ст. 22 Закону України «Про основи містобудування»).

Право на забудову, належне власнику земельної ділянки, здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням. Зазначені норми передбачені ЗК України, законами України «Про основи містобудування», «Про планування і забудову територій» від 20 квітня 2000 р. № 1699-ІИ, «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 p. № 687-XIV та іншими нормативно-правовими актами (державними стандартами, нормами та правилами, регіональними та місцевими правилами забудови, містобудівною і проектною документацією). Зокрема, серед містобудівних нормативно-правових актів можна виділити такі державні будівельні норми, як «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень (ДБН 360-92)», затверджені наказом Мінінвестбуду України від 17 квітня 1992 р.

Крім вищезазначених нормативно-правових актів, кожен суб'єкт будівництва зобов'язаний дотримуватися вимог, визначених «Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт».

Відповідно до цього Положення документом, що посвідчує право забудовника (замовника) та генерального підрядника на виконання будівельних робіт, є дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків, споруд та інших об'єктів, розширення і технічного переоснащення відповідно до затвердженої проектної документації, підключення до інженерних мереж і споруд. Зазначений дозвіл надає відповідним службам право на видачу ордера на проведення земляних робіт інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю на підставі заяви забудовника або замовника.

Індивідуальним забудовникам житлових будинків, господарських та побутових споруд дозволи на виконання будівельних робіт надаються на підставі заяви забудовника, документа, що посвідчує право власності чи право користування (в тому числі на умовах оренди) земельною ділянкою, дозволу на будівництво об'єкта містобудування, який видається відповідним органом виконавчої влади, проектної документації, погодженої місцевими органами у справах містобудування і архітектури, а також зобов'язання виконавця робіт, якщо будівництво здійснюється підрядним способом (п. 3.11 Положення).

Інспекція держархбудконтролю у місячний термін (для індивідуальних забудовників 15 днів) має розглянути документи, після чого повинна прийняти рішення про надання дозволу на виконання будівельних робіт і видати його або надати обґрунтовану відмову.

Окремі правила щодо забезпечення при здійсненні будівництва санітарних та епідемічних норм і правил встановлені Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», наказом МОЗ України «Про затвердження Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів» від 19 червня 1996 р. № 173.

4. Здійснення будівництва без дотримання порядку, визначеного законодавством України, може бути підставою для визнання такого будівництва здійсненим самочинно. У такому разі застосовуються наслідки, визначені ст. 376 ЦК та ст. 212 ЗК.

Стаття 376. Самочинне будівництво

1. Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

2. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

3. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно.

4. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

5. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.

6. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене.

7. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

1. Загальні засади здійснення будівництва об'єктів нерухомості визначені ст. 375 ЦК.

Як зазначається в коментарі до ст. 375 ЦК, забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи права користування земельною ділянкою в порядку, передбаченому законом, та отримання дозволу на виконання будівельних робіт (ст. 22 Закону України «Про основи містобудування»). Право на забудову (будівництво) виникає щодо земельних ділянок, визначених для містобудівних потреб містобудівною документацією, місцевими правилами забудови. При цьому під правом на забудову (будівництво) розуміється можливість власника, користувача земельної ділянки здійснювати на ній у порядку, встановленому законом, будівництво об'єктів містобудування, перебудову або знесення будинків та споруд.

Отже, недотримання особами, що здійснюють будівництво, вимог, передбачених ст. 375 ЦК, є підставою для визнання такого будівництва самочинним.

Більш детально такі підстави визначені ч. 1 ст. 376 ЦК. Так, самочинним вважається будівництво, яке було здійснене:

на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

без належного дозволу чи належно затвердженого проекту;

з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Перша підстава для визнання будівництва самочинним означає, що власник земельної ділянки, яку було відведено для цілей, не пов'язаних зі зведенням житлових чи інших будівель чи споруд, здійснив таке будівництво. Прикладом може бути будівництво житлової споруди на земельній ділянці, відведеній для городництва. Так, відповідно до ч. 2 ст. 36 ЗК на земельних ділянках, що відведені для городництва, забороняється спорудження капітальних будівель і споруд. Тобто в цій нормі затверджується обов'язок власника земельної ділянки використовувати її за цільовим призначенням щодо можливості споруджувати будівлі та споруди.

Необхідність отримання дозволу на будівництво безпосередньо передбачена ч. 2 ст. 18 Закону України «Про основи містобудування», відповідно до якої будівництво об'єктів містобудування незалежно від форм власності здійснюється з дозволу відповідних рад (або відповідних виконавчих органів у разі делегування їм таких повноважень). Надання радами дозволу на будівництво об'єктів усіх форм власності здійснюється в межах повноважень, визначених п. 9 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Крім того, необхідно також одержати дозвіл на виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту будинків, споруд та інших об'єктів, розширення і технічного переоснащення, який видається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю на підставі «Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт» (див. коментар до ст. 375 ЦК).

Порядок затвердження проекту об'єкта архітектури визначається Законом України «Про архітектурну діяльність». Так, відповідно до ст. 7 Закону проект має бути завірений підписом і особистою печаткою архітектора, який має кваліфікаційний сертифікат. При цьому перед затвердженням проектів у визначених KM України випадках проводиться їх експертиза, чи відповідно комплексна експертиза. Затвердження проекту замовником може бути здійснено за наявності рішення органу містобудування та архітектури про погодження проекту. Отже, відсутність у забудовника затвердженого проекту й дозволу на проведення будівельних робіт тягне за собою визнання такого будівництва самочинним (п. 1 ст. 376 ЦК, ст. 211 ЗК, п. 5.1 «Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт»).

2. Як відомо, право власності виникає на підставах, не заборонених законом (статті 328-345 ЦК). Серед них зазначається така підстава, як набуття права власності на новостворене майно (ст. 331 ЦК), яка передбачає момент виникнення в особи права власності на новостворене нерухоме майно, що підлягає введенню в експлуатацію. Таким моментом відповідно є момент прийняття в експлуатацію такого об'єкта (а якщо він підлягає державній реєстрації — момент державної реєстрації). Самочинно збудований об'єкт не може бути в установленому законом порядку введений в експлуатацію та відповідно зареєстрований. Тому в особи, яка його побудувала, не може виникнути право власності на нього.

Суть самочинного будівництва обумовлює презумпцію неможливості виникнення права власності на неправомірно збудований об'єкт. Це означає, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, не набуває права власності на нього, оскільки будівництво було здійснене без дотримання передбаченого законом порядку його здійснення і не може бути законною підставою для виникнення права власності на такий об'єкт.

3. Частина 3 ст. 376 ЦК передбачає можливість визнання за особою, яка здійснила самочинне будівництво об'єкта нерухомості на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, в судовому порядку права власності на такий об'єкт. Ця норма застосовується лише в тому випадку, коли особа, яка здійснила самочинне будівництво, отримає в установленому порядку земельну ділянку розташовану під збудованим нерухомим об'єктом, такого цільового призначення, яке передбачає можливість будівництва на ній. Ця норма спрямована на захист прав та інтересів особи-забудовника, самочинність будівництва якої полягає саме в будівництві нерухомого об'єкта на земельній ділянці, що не призначена для цієї мети, але з дотриманням усіх будівельних, санітарних, пожежних та інших норм. Як уже зазначалося, право на зведення житлових та інших будівель і споруд реалізується особами на землях громадської та житлової забудови з дотриманням будівельних та інших норм, стандартів і правил. Отже, в тих випадках, коли будівництво здійснене на земельних ділянках іншого цільового призначення (за винятком тих, на яких дозволяється зводити об'єкти, необхідні для використання земель за їх цільовим призначенням, наприклад на землях природно-заповідного фонду, рекреаційного та оздоровчого призначення, водного фонду та ін.), воно вважається здійсненим самочинно.

Отже, в тих випадках, коли, наприклад, особі було відведено в установленому законом порядку земельну ділянку для садівництва і ця особа збудувала на цій ділянці будинок, що не передбачається земельним законодавством, така особа має звернутися до органів місцевого самоврядування чи іншого уповноваженого органу, до компетенції якого входить вирішення питань надання земельних ділянок у власність, із заявою про надання раніше відведеної їй земельної ділянки для мети будівництва та обслуговування жилого будинку. І в тому випадку, коли заява особи буде задоволена, після отримання державного акта про право власності на зазначену земельну ділянку особа має право звернутися до суду із заявою про визнання права власності на збудований на ній нерухомий об'єкт.

4. Особа наділена правом зводити будівлі та споруди не лише на тій земельній ділянці, яка належить їй на праві власності чи користування, а й на чужій земельній ділянці з дозволу власника (землекористувача) такої земельної ділянки. Так, зокрема, відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 95 ЗК правом споруджувати житлові будинки, виробничі та інші будівлі та споруди наділені також землекористувачі. Крім того, власники земельних ділянок мають право надавати їх у користування іншим особам для будівництва будівель і споруд (так званий «суперфіцій») на підставі статей 413-416 ЦК. Отже, в таких випадках будівництво має здійснюватися за дозволом власника (землекористувача) такої земельної ділянки.

У тому випадку, коли власник або землекористувач заперечують проти визнання за забудовником права власності на об'єкт, споруджений на його земельній ділянці, або коли особа, яка здійснила самочинне будівництво, своїми діями порушує права інших осіб (власника чи користувача земельної ділянки, власників чи користувачів сусідньої земельної ділянки чи інших осіб), застосовуються правові наслідки, передбачені п. 4 ст. 376 ЦК. У такому разі об'єкт самочинного будівництва підлягає знесенню безпосередньо забудовником або за його рахунок у порядку, визначеному судом або за домовленістю між власником земельної ділянки (землекористувачем) та самовільним забудовником. Зазначена норма покликана регламентувати відносини, що виникають між власником (користувачем) земельної ділянки, на якій було здійснено самочинне будівництво, та особою, яка його здійснила, а також врегулювати можливі спори між ними з приводу знесення самочинного будівництва.

5. Власник (користувач) земельної ділянки, у свою чергу, має право вимагати в судовому порядку визнання за ним права власності на нерухоме майно, що самочинно збудоване на ній. Така вимога може бути задоволена лише тоді, коли це не порушуватиме права інших осіб, наприклад права власників, будинки яких розташовані поруч із самочинною забудовою.

Йдеться, зокрема, про ті випадки, коли самочинне будівництво було здійснене на земельній ділянці іншої особи (власника чи землекористувача) без його на те згоди.

6. У тому випадку, коли право власності на об'єкт самочинного будівництва визнається за власником або користувачем земельної ділянки, на якій його було здійснено, самочинний забудовник має право на відшкодування витрат на будівництво. Витрати мають бути обґрунтованими й підтвердженими відповідними доказами.

7. Частина 7 ст. 376 ЦК визначає правові наслідки самочинного будівництва, визнаного таким з підстав здійснення будівництва з істотним порушенням будівельних норм і правил або істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб. До такого забудовника можливе застосування двох способів впливу.

По-перше, у випадку звернення до суду з позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування суд може прийняти рішення про здійснення відповідної перебудови самовільним забудовником.

По-друге, коли проведення перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила будівництво.

При цьому самочинний забудовник зобов'язаний відшкодувати власнику (користувачу) земельної ділянки, на якій було здійснено таку забудову, витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Стаття 377. Право на земельну ділянку при придбанні житлового будинку, будівлі або споруди, що розміщені на ній

1. До особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором.

Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування.

2. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

1. Частина 1 ст. 377 ЦК визначає одну з підстав виникнення права власності на земельну ділянку. Зокрема, такою підставою є договір, за яким здійснюється перехід права власності на житловий будинок, будівлю або споруду. Тобто одночасно з правом власності на житловий будинок (будівлю, споруду) до набувача переходить право власності на земельну ділянку, на якій він розташований, у розмірі, встановленому договором. Однак у цій нормі безпосередньо не зазначається, яким договором має визначатися розмір земельної ділянки — договором про придбання житлового будинку (споруди) або окремим договором. При цьому у будь-якому разі цільове призначення земельної ділянки залишається незмінним.

Розмір земельної ділянки, яка переходить у власність до її набувача, може визначатися договором з відчужувачем. Якщо за договором розмір земельної ділянки, що передається у власність, не визначено, то до набувача переходить у власність та її частина, яка зайнята житловим будинком (будівлею, спорудою), а також частина, необхідна для її обслуговування.

ЗК також містить таку норму. Так, відповідно до ст. 120 ЗК право власності на земельну ділянку (або її частину) може виникати в особи при переході до неї права власності на будівлю і споруду на підставі цивільно-правових угод, а право користування — на підставі договору оренди. При цьому З К передбачає виникнення права власності на земельну ділянку на підставі договору довічного утримання. У цьому разі до набувача за договором переходить земельна ділянка на тих умовах, на яких вона належала попередньому власнику. Крім того, відповідно до ст. 120 З К якщо право власності на будівлю або споруду переходить до фізичних або юридичних осіб, які не можуть мати у власності земельні ділянки, до них переходить право користування нею.

Зазначені статті ЦК і ЗК дещо по-різному врегульовують питання переходу права власності на земельну ділянку. Так, якщо в ЦК зазначається про перехід права власності на земельну ділянку у разі придбання житлового будинку, будівлі або споруди, то ЗК передбачає можливість переходу права власності на будівлю і споруду на підставі цивільно-правових угод. Тобто норма п. 1 ст. 120 ЗК є більш широкою порівняно з нормою п. 1 ст. 377 ЦК.

2. У тих випадках, коли земельна ділянка належить відчужувану на праві користування, до набувача будинку або споруди переходить право користування земельною ділянкою, на якій розміщено будинок або споруду, в розмірі, необхідному для їх обслуговування.

Стаття 378. Припинення права власності на земельну ділянку

1. Право власності особи на земельну ділянку може бути припинене за рішенням суду у випадках, встановлених законом.

У статті 378 ЦК закріплюється можливість припинення права власності особи на земельну ділянку у примусовому порядку. Загальні підстави припинення права власності передбачені ст. 346 ЦК, в якій зазначаються як добровільні, так і примусові підстави припинення права власності. Крім того, ст. 140 ЗК визначає такі підстави припинення права власності на земельну ділянку:

добровільна відмова власника від права на земельну ділянку;

смерть власника земельної ділянки за відсутності спадкоємця;

відчуження земельної ділянки за рішенням власника;

звернення стягнення на земельну ділянку на вимогу кредитора;

відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб;

конфіскація за рішенням суду;

невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства в установлений строк у випадках, визначених цим Кодексом.

Глава 28. ПРАВО ВЛАСНОСТІ НА ЖИТЛО

Стаття 379. Поняття житла

1. Житлом фізичної особи є житловий будинок, квартира, інші приміщення, призначені та придатні для постійного проживання в них.

1. Стаття 47 Конституції України визначає, що кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожен громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду.

Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону.

Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.

У постанові ПВСУ «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» від 25 грудня 1992 р. № 12 було дано визначення поняття житла — це приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо), а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо).

Стаття 4 ЖК дає визначення житлового фонду. Житловий фонд утворюють жилі будинки, а також жилі приміщення в інших будівлях, що знаходяться на території України.

Житловий фонд включає:

жилі будинки і жилі приміщення в інших будівлях, що належать державі (державний житловий фонд);

жилі будинки і жилі приміщення в інших будівлях, що належать кооперативним організаціям, їх об'єднанням, профспілковим та іншим громадським організаціям (громадський житловий фонд);

жилі будинки, що належать житлово-будівельним кооперативам (фонд житлово-будівельних кооперативів);

жилі будинки (частини будинків), квартири, що належать громадянам на праві приватної власності (приватний житловий фонд).

До житлового фонду включаються також жилі будинки, що належать державно-кооперативним об'єднанням, підприємствам і організаціям. До цих будинків застосовуються правила, встановлені для громадського житлового фонду.

До житлового фонду не входять нежилі приміщення в жилих будинках, призначені для торговельних, побутових та інших потреб непромислового характеру.

ЖК також визначає, що жилі будинки і жилі приміщення призначаються для постійного проживання громадян, а також для використання в установленому порядку як службових жилих приміщень і гуртожитків. Надання приміщень у жилих будинках для потреб промислового характеру забороняється.

Постановою Ради Міністрів СРСР «Про порядок обстеження стану жилих будинків з метою встановлення їх відповідності санітарним та технічним вимогам та визнання жилих будинків і жилих приміщень непридатними для проживання» від 26 квітня 1984 р. № 189 визначається придатність житла для проживання. Згідно з цією Постановою інженерно-технічними працівниками житлово-експлуатаційних організацій за участю представників громадськості обстеження стану жилих будинків провадиться не рідше одного разу на п'ять років.

2. Стаття 13 Закону України «Про власність» визначає, що жилі будинки, квартири, дачі, садові будинки є об'єктами права приватної власності.

Стаття 12 Закону зазначає підстави виникнення права приватної власності, а саме: праця громадян є основою створення і примноження їх власності. Громадянин набуває права власності на доходи від участі в суспільному виробництві, індивідуальної праці, підприємницької діяльності, вкладення коштів у кредитні установи, акціонерні товариства, а також на майно, одержане внаслідок успадкування або укладення інших угод, не заборонених законом.

Зазначеним Законом регулюється одержання громадянином у власність квартири та іншого майна (ст. 15). Згідно з цією статтею член житлового, житлово-будівельного, дачного, гаражного чи іншого кооперативу або товариства, який повністю вніс свій пайовий внесок за квартиру, дачу, гараж, іншу будівлю або приміщення, надані йому в користування, набуває право власності на це майно.

Наймач жилого приміщення в будинку державного чи громадського житлового фонду та члени його сім'ї мають право придбати у власність відповідну квартиру або будинок шляхом їх викупу або на інших підставах, передбачених законодавством України. Громадянин, який став власником цього майна, має право розпоряджатися ним на свій розсуд: продавати, обмінювати, здавати в оренду, укладати інші угоди, не заборонені законом.

Постановою ВР України від 19 червня 1992 р. № 2483-ХП було введено в дію Закон України «Про приватизацію державного житлового фонду», який визначає правові основи приватизації житла, що знаходиться в державній власності, його подальшого використання і утримання. Метою приватизації державного житлового фонду є створення умов для здійснення права громадян на вільний вибір способу задоволення потреб у житлі, залучення громадян до участі в утриманні і збереженні існуючого житла та формування ринкових відносин.

У статті 9 ЖК визначено житлові права громадян. Громадяни мають право на одержання у безстрокове користування в установленому порядку жилого приміщення в будинках державного чи громадського житлового фонду або в будинках житлово-будівельних кооперативів. Громадяни мають право на приватизацію квартир (будинків) державного житлового фонду або придбання їх у житлових кооперативах, на біржових торгах, шляхом індивідуального житлового будівництва чи одержання у власність на інших підставах, передбачених законодавством України. Ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом. Житлові права охороняються законом, за винятком випадків, коли вони здійснюються в суперечності з призначенням цих прав чи з порушенням прав інших громадян або прав державних і громадських організацій.

Порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, в т. ч. житло, визначається «Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно».

Стаття 380. Житловий будинок як об'єкт права власності

1. Житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, і призначена для постійного у ній проживання.

Стаття 13 Закону України «Про власність» встановлює, що одним з об'єктів права приватної власності громадян є житлові будинки. Цим Законом встановлено основні положення про право приватної власності громадян на жилий будинок.

Житловим будинком визнається індивідуально визначена споруда, фундаментально пов'язана з землею, в якій вся чи не менше половини корисної площі зайнята жилими приміщеннями, конструктивно призначеними для постійного проживання громадян. Житловий будинок — один із різновидів споруд як загального універсального об'єкта ряду цивільних прав, що має багатофункціональне призначення (виробниче, адміністративне та ін.) і відповідно різні споживчі властивості. Житловий будинок як різновид родового поняття «споруда» наділений загальними та особливими споживчими властивостями. Як загальна властивість будинок належить до нерухомого майна. Його видові властивості: житловий будинок повинен відповідати за своїми санітарними, технічними та іншими споживчими характеристиками, похідними від основної функції, мети постійного проживання людей, і цим він відрізняється від інших споруд, у тому числі від дач, що також мають фундаментальну будівничу конструкцію.

Єдиний класифікатор житлових будинків визначає, що до житлових будинків капітального типу належать будинки з терміном служби від 30 до 150 років, та залежно від якості житла і наявного інженерного обладнання поділяє їх на шість класів будинків.

У ЦК 1963 p. мали місце положення щодо обмеження кількості житлових будинків та розміру житлового будинку, які могли бути у власності окремих громадян.

На сьогодні Закон України «Про власність» встановлює, що склад, кількість і вартість майна, що може бути у власності громадян, не обмежуються, крім випадків, передбачених законом. Законодавчими актами України може бути встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, а також види майна, що не може перебувати у власності громадян (ст. 13).

Відповідно до наказу Мін'юсту «Про затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно» до прийняття ВР України та набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію прав на об'єкти нерухомого майна» бюро технічної інвентаризації (далі — БТІ) здійснюють реєстрацію прав власності на нерухоме майно.

Згідно з Тимчасовим положенням реєстрація прав власності на нерухоме майно — це внесення запису до Реєстру прав власності на нерухоме майно у зв'язку з виникненням, існуванням або припиненням права власності на нерухоме майно, що здійснюється БТІ за місцезнаходженням об'єктів нерухомого майна на підставі правовстановлювальних документів, коштом особи, що звернулася до БТІ.

Обов'язковій реєстрації прав підлягає право власності на нерухоме майно фізичних та юридичних осіб, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб, міжнародних організацій, іноземних держав, а також територіальних громад в особі органів місцевого самоврядування та держави в особі органів, уповноважених управляти державним майном.

Реєстрації підлягають права власності тільки на об'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію в установленому порядку, за наявності матеріалів технічної інвентаризації, підготовлених тим БТІ, яке проводить реєстрацію права власності на ці об'єкти.

Не підлягають реєстрації тимчасові споруди, а також споруди, не пов'язані фундаментом із землею.

Стаття 381. Садиба як об'єкт права власності

1. Садибою є земельна ділянка разом з розташованими на ній житловим будинком, господарсько-побутовими будівлями, наземними і підземними комунікаціями, багаторічними насадженнями.

2. У разі відчуження житлового будинку вважається, що відчужується вся садиба, якщо інше не встановлено договором або законом.

1. Цивільне законодавство України вперше дає визначення садиби.

Садиба — це комплекс житлових, господарських, гаражних, паркових та інших будівель, які складають одну господарську та архітектурну цілісність (житловий будинок, сад, допоміжні приміщення та споруди, наземні та підземні комунікації, багаторічні насадження, що розміщені на присадибних земельних ділянках).

Призначення садиби полягає у веденні фермерського господарства, особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва й обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Право власності на садибу виникає тільки у випадку зведення її на відведеній у встановленому порядку земельній ділянці, при затвердженому відповідному проекті та отриманому дозволу та при прийнятті садиби до експлуатації.

При збудуванні садиби слід керуватися нормами ЗК, Закону України «Про планування і забудову територій» та іншими підзаконними нормативними актами, зокрема наказами МОЗ України «Про затвердження державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів», Держбуду «Про затвердження Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт».

2. Відповідно до Закону України «Про власність» власник, володіючи правом власності на садибу, на свій розсуд володіє, користується і розпоряджається належним йому майном. Тобто він має право продати, подарувати, заповісти, закласти та вчинювати інші не заборонені законом правочини із садибою.

Як вже було зазначено, до складу садиби належать не тільки житловий будинок, а весь комплекс споруд, наземні та підземні комунікації та багаторічні насадження. Отже, якщо власник вчиняє той або інший правочин із житловим будинком, то мається на увазі, що до нового власника переходить все майно садиби разом із житловим будинком, якщо інше не було обумовлено умовами договору.

Стаття 382. Квартира як об'єкт права власності

1. Квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання.

2. Власникам квартири у дво- або багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку.

1. Квартира — частина житлового будинку, що призначена для проживання однієї особи, однієї або кількох сімей, з упорядженими житловими кімнатами, підсобними приміщеннями і окремим виходом на сходову клітину, галерею, в коридор або на вулицю.

Житлова кімната — частина житлової квартири, яка відокремлена від інших приміщень тієї ж квартири стінами або постійними (не пересувними) перегородками і має з ними внутрішнє сполучення та розміри, достатні для розміщення ліжка дорослої людини, а висота стелі не менше двох метрів.

Відповідно до Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» до об'єктів приватизації належать квартири багатоквартирних будинків, одноквартирні будинки, кімнати у квартирах та одноквартирних будинках, де мешкають два і більше наймачів, які використовуються громадянами на умовах найму.

Тому у квартирі можуть існувати як приміщення, що були приватизовані власниками — фізичними особами, так і приміщення, які знаходяться в державній (комунальній) власності, якими особи мають право користуватися тільки на підставі договору найму.

Не підлягають приватизації: квартири-музеї; квартири (будинки), розташовані на територіях закритих військових поселень, підприємств, установ та організацій, природних та біосферних заповідників, національних парків, ботанічних садів, дендрологічних, зоологічних, регіональних ландшафтних парків, парків — пам'яток садово-паркового мистецтва, історико-культурних заповідників, музеїв-заповідників; кімнати в гуртожитках; квартири (будинки), які перебувають в аварійному стані (в яких неможливо забезпечити безпечне проживання людей); квартири (кімнати, будинки), віднесені в установленому порядку до числа службових, а також квартири (будинки), розташовані в зоні безумовного (обов'язкового) відселення, забрудненій внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС.

Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду» встановлено, що утримання приватизованих квартир (будинків) здійснюється за рахунок коштів їх власників згідно з «Правилами користування приміщеннями жилих будинків та прибудинкових територій», які затверджуються KM України незалежно від форм власності на них.

Власники квартир багатоквартирних будинків є співвласниками допоміжних приміщень будинку, технічного обладнання, елементів зовнішнього благоустрою і зобов'язані брати участь у загальних витратах, пов'язаних з утриманням будинку і прибудинкової території відповідно до своєї частки у майні будинку. Допоміжні приміщення (кладовки, сараї та ін.) передаються у власність квартиронаймачів безоплатно і окремо приватизації не підлягають.

Державні комунальні підприємства з обслуговування та ремонту житла зобов'язані здійснювати обслуговування та ремонт приватизованого житла, надавати мешканцям комунальні та інші послуги за державними розцінками і тарифами. Контроль за додержанням розцінок і тарифів здійснюють фінансові органи.

Користування закріпленою за приватизованим будинком прибудинковою територією здійснюється в порядку і на умовах, передбачених ЗК.

Заборгованість власників квартир за укладеними угодами, пов'язаними з утриманням будинку та оплатою комунальних послуг, стягується в судовому порядку.

2. Згідно із Законом України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку»:

допоміжні приміщення багатоквартирного будинку — це приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення);

загальне майно — частина допоміжних приміщень житлового комплексу, що можуть використовуватися згідно з їх призначенням на умовах, визначених у статуті об'єднання (кладові, гаражі, в тому числі підземні, майстерні тощо);

неподільне майно — неподільна частина житлового комплексу, яка складається з частини допоміжних приміщень, конструктивних елементів будинку, технічного обладнання будинку, що забезпечують належне функціонування жилого будинку;

технічне обладнання багатоквартирного будинку — інженерні комунікації та технічні пристрої, які необхідні для забезпечення санітарно-гігієнічних умов та безпечної експлуатації квартир (загальні будинкові мережі тепло-, водо-, газо-, електропостачання, бойлерні та елеваторні вузли, обладнання протипожежної безпеки, вентиляційні канали та канали для димовидалення, обладнання ліфтів, центральних розподільних щитів електропостачання, елеваторних вузлів, а також елементи благоустрою території).

Об'єкти права спільної власності на майно можуть бути передані в користування фізичній або юридичній особі або групі осіб у разі, якщо це не пов'язано з порушенням прав і інтересів інших співвласників неподільного та загального майна, які охороняються законом.

Частка в загальному обсязі обов'язкових платежів на утримання і ремонт неподільного майна у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Частка в загальному обсязі обов'язкових платежів на утримання і ремонт загального майна та в інших спільних витратах у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі приміщень, що перебувають у користуванні фізичних або юридичних осіб.

Частка участі співвласника квартири, власника кімнати (кімнат) у квартирі, де проживають два і більше власників жилих приміщень, співвласника нежилого приміщення на утримання і ремонт визначається відповідно до його частки як співвласника приміщення.

Спори щодо визначення частки в обов'язкових платежах на утримання і ремонт неподільного та загального майна, в інших спільних витратах вирішуються в судовому порядку.

Відповідно рішення Конституційного Суду України у справі № 1-2/2004 за конституційним зверненням Ярового Сергія Івановича та інших громадян про офіційне тлумачення положень п. 2 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» та за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень статей 1, 10 цього Закону (справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків) від 2 березня 2004 р. у багатоквартирних будинках, де не всі квартири приватизовані чи приватизовані повністю, власник (власники) неприватизованих квартир (їх правонаступники) і власники приватизованих квартир багатоквартирного будинку є рівноправними співвласниками допоміжних приміщень. Вони є рівними у праві володіти, користуватися і розпоряджатися допоміжними приміщеннями. Ніхто з власників квартир не має пріоритетного права користуватися та розпоряджатися цими приміщеннями, в тому числі і з питань улаштування мансард, надбудови поверхів та ін. Питання щодо згоди співвласників допоміжних приміщень на надбудову поверхів, улаштування мансард у багатоквартирних будинках, на вчинення інших дій щодо допоміжних приміщень (оренда тощо) вирішується відповідно до законів України, які визначають правовий режим власності.

Стаття 383. Права власника житлового будинку, квартири

1. Власник житлового будинку, квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім'ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва.

2. Власник квартири може на свій розсуд здійснювати ремонт і зміни у квартирі, наданій йому для використання як єдиного цілого, — за умови, що ці зміни не призведуть до порушень прав власників інших квартир у багатоквартирному житловому будинку та не порушать санітарно-технічних вимог і правил експлуатації будинку.

1. ЖК визначає, що громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд: продавати, дарувати, заповідати, здавати в оренду, обмінювати, закладати, укладати інші не заборонені законом угоди.

ЦК регламентує право власника житлового будинку, квартири тільки для власного проживання, проживання членів своєї сім'ї та інших осіб, та встановлює правило щодо неможливості використання помешкання для промислового виробництва.

Забороняється використання жилих будинків, квартир тільки для промислового виробництва. Але ЦК не забороняє використання помешкання для надання послуг та виконання робіт.

Житловий будинок та квартира використовуються власником лише для власного проживання та проживання членів його сім'ї. ЦК не дає визначення поняття членів сім'ї.

СК визначає, що сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки.

Подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв'язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.

Дитина належить до сім'ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає. Права члена сім'ї має одинока особа.

Сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Після скасування інституту прописки в Україні власник житлового будинку, квартири на свій розсуд розпоряджається належним йому майном, тобто він має право вселити до належного йому приміщення будь-кого з членів сім'ї, рівно як і осіб, що такими не є.

2. Статтею 151 ЖК були визначені обов'язки власника щодо забезпечення схоронності жилого будинку (квартири), а саме: громадяни, які мають у приватній власності жилий будинок (квартиру), зобов'язані забезпечувати його схоронність, провадити за свій рахунок поточний і капітальний ремонт, утримувати в порядку прибудинкову територію.

Порядок проведення переобладнання і перепланування жилого будинку (квартири), що належить громадянинові, закріплений також у ст. 152 ЖК. Переобладнання і перепланування жилого будинку (квартири), що належить громадянинові на праві приватної власності, провадяться з дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів.

Порядок користування приміщеннями, а також утримання житлових будинків і прибудинкових територій незалежно від відомчої належності і форми власності регулюється «Правилами користування приміщеннями житлових будинків і прибудинковими територіями», затвердженими постановою KM України від 8 жовтня 1992 р. № 572. Нормативні документи (правила, нормативи, інструкції) щодо використання та утримання житлового фонду розробляються відповідними державними органами управління на основі цих Правил.

Стаття 384. Права житлово-будівельного (житлового) кооперативу та їх членів на квартиру в будинку кооперативу

1. Будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю.

2. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу — і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її.

3. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

1. Житлово-будівельний кооператив (далі — ЖБК) організовується з метою забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва багатоквартирного жилого будинку (будинків), а у випадках, передбачених законодавством, — одно- і двоквартирних жилих будинків садибного типу або багатоквартирного блокованого жилого будинку (будинків) з надвірними будівлями за власні кошти кооперативу з допомогою банківського кредиту, а також для наступної експлуатації та управління цим будинком (будинками).

ЖБК організовуються при виконавчих комітетах місцевих Рад народних депутатів, при підприємствах, установах і організаціях. Рішення про організацію кооперативів при підприємствах, установах, організаціях приймаються з урахуванням пропозицій трудових колективів.

ЖБК діє на основі статуту, прийнятого відповідно до «Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу», затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від ЗО квітня 1985 р. № 186 p., загальними зборами громадян, які вступають до організовуваного кооперативу, і зареєстрованого в установленому порядку.

Діяльність, порядок створення та повноваження ЖБК регламентуються ЖК, «Примірним статутом житлово-будівельного кооперативу», Постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради «Про затвердження Правил обліку громадян, які бажають вступити до житлово-будівельного кооперативу» від 5 червня 1985 р. № 228, постановою KM України «Про дальший розвиток житлово-будівельної (житлової) кооперації» від 20 жовтня 1992 р. № 593 та іншими нормативними актами в частині, що не суперечить чинному законодавству.

Придбаний або споруджений будинок ЖБК є його власністю.

2. Частина 2 ст. 384 ЦК є новою нормою в цивільному законодавстві України. Примірний статут ЖБК не допускає можливість розпорядження квартирою членом кооперативу, як виключення — лише у випадку передачі паю членам сім'ї.

На сьогодні не існує порядку розпорядження квартирою членом ЖБК (ЖК). Але на відміну від Примірного статуту ЖБК (ЖК) ЦК не пов'язує право на розпорядження квартирою з передачею паю.

ЖБК є власниками всього будинку, на відміну від будинків, де житло (квартири) було приватизоване.

Вперше право власності на квартиру виникло з прийняттям Закону СРСР «Про власність в СРСР» від 6 березня 1990 p., який передбачив, що член житлового, житлово-будівельного, дачного, гаражного чи іншого кооперативу, який повністю вніс свій пайовий внесок за квартиру, дачу, гараж, іншу будівлю або приміщення, надані йому в користування, набуває право власності на це майно. В подальшому цю норму повторив у ст. 15 Закону України «Про власність».

Оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності членам житлового, житлово-будівельного, дачного, гаражного чи іншого кооперативу, товариства або об'єднання, які повністю внесли свої пайові внески.

Стаття 385. Об'єднання власників житлових будинків, квартир

1. Власники квартир для забезпечення експлуатації багатоквартирного житлового будинку, користування квартирами та спільним майном житлового будинку можуть створювати об'єднання власників квартир (житла). Таке об'єднання може бути створене також власниками житлових будинків.

2. Об'єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону.

1. Статтею 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» визначено, що для забезпечення ефективного використання приватизованих квартир та управління ними власники квартир (будинків) можуть створювати товариства або об'єднання індивідуальних власників квартир і будинків. У багатоквартирному будинку, квартири якого неповністю приватизовані, між товариством (об'єднанням) індивідуальних власників квартир і власниками неприватизованих квартир укладається угода про спільне володіння будинком та дольову участь у витратах на його утримання.

«Правилами користування приміщеннями житлових будинків і прибудин-ковими територіями» визначено, що власники квартир у багатоквартирному будинку можуть утворювати товариства (об'єднання) власників квартир для забезпечення ефективного використання приватизованих квартир та управління ними і вирішення інших передбачених статутом питань. Власники квартир делегують товариству (об'єднанню) право виступати від їхнього імені з правами власника будинку і замовника на виконання робіт по його обслуговуванню і ремонту.

При наявності співвласників у багатоквартирному будинку між ними укладається угода на спільне володіння і пайову участь в утриманні будинку і при-будинкової території з визначенням уповноваженого співвласника.

У «Типовому статуті товариства (об'єднання) власників квартир (будинків)», затвердженому постановою KM України від 8 жовтня 1992 р. № 572, визначено, що товариство (об'єднання) власників квартир багатоквартирних будинків (одноквартирних будинків) створюється з метою забезпечення ефективного використання приватизованих квартир та управління ними, а також надання інших послуг, збереження житлового будинку (будинків) і виконання санітарно-гігієнічних вимог при утриманні прибудинкової території.

Товариство (об'єднання) власників квартир (будинків) створюється з ініціативи власників. Кількість членів товариства (об'єднання) повинна становити не менше трьох осіб.

В подальшому KM України 31 липня 1995 р. № 588 з метою забезпечення належного утримання майна житлових будинків, яке перебуває у загальному користуванні, та підвищення відповідальності за його збереження і використання за призначенням прийняв постанову «Про затвердження Положення про порядок організації та діяльності об'єднань, що створюються власниками для управління, утримання і використання майна житлових будинків, яке перебуває у загальному користуванні».

Цим Положенням для забезпечення ефективного використання житла було рекомендовано житловим та житлово-будівельним кооперативам, члени яких повністю розрахувалися за надані їм на будівництво кредити, реорганізуватися в товариства (об'єднання) співвласників будинку, місцевим органам влади забезпечити безкоштовну перереєстрацію їх статутів та сприяти створенню таких формувань власників індивідуальних житлових будинків.

У Положенні також визначалося, що для управління, утримання і використання майна житлових будинків, яке перебуває у загальному користуванні (допоміжні приміщення будинку, технічне обладнання, елементи зовнішнього благоустрою прибудинкової території тощо), у процесі виникнення різних форм власності може створюватись об'єднання власників.

З ініціативою про створення об'єднання може виступати власник будинку, уповноважений ним орган або громадяни — власники квартир, житлових приміщень, а також власники нежитлових приміщень будинку.

На сьогодні в Україні діє Закон «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку», який визначає правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об'єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов'язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку.

KM України постановою від 11 жовтня 2002 р. № 1521 «Про реалізацію Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» затвердив такі документи, які регулюють порядок створення та функціонування об'єднання співвласників багатоквартирного будинку:

«Порядок передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс»;

«Порядок проведення розрахунків з членами об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, які мають перед ним заборгованість, за виконані ними роботи з утримання неподільного та загального майна об'єднання»;

«Порядок створення спеціальних фондів об'єднання співвласників багатоквартирного будинку».

На виконання Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» Державний комітет з питань житлово-комунального господарства наказом від 27 серпня 2003 р. № 141 затвердив «Типовий статут об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» та «Типовий договір відносин власників житлових і нежитлових приміщень та управителя».

2. Відповідно до Статуту та Закону України «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» об'єднання власників квартир створюється для забезпечення і захисту прав його членів та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання неподільного і загального майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

Об'єднання створюється як організація для здійснення функцій, визначених законом.

Об'єднання є юридичною особою, яка створюється відповідно до закону, має печатку із своїм найменуванням та інші необхідні реквізити, а також рахунки в установах банку.

ЖБК можуть бути реорганізовані в об'єднання. Реорганізація відбувається за рішенням загальних зборів. Відповідно до статуту (положення) кооперативу збори можуть прийняти рішення про реорганізацію кооперативу в об'єднання. З моменту прийняття цього рішення зазначені збори вважаються установчими зборами об'єднання і далі проводяться відповідно до вимог Закону.

Об'єднання може бути створене в будинку будь-якої форми власності з числа тих, хто приватизував або придбав квартиру, а також власника будинку або його уповноваженої особи, власників жилих приміщень, а також власників нежилих приміщень.

Для створення об'єднання скликаються установчі збори. Скликання установчих зборів здійснюється власником будинку або ініціативною групою, яка складається не менш як з трьох власників квартир або нежилих приміщень.

Установчі збори приймають рішення про створення об'єднання і затверджують його статут.

Оформлення і реєстрація всіх документів, що засвідчують створення об'єднання, здійснюються безоплатно у порядку, встановленому KM України. Об'єднання вважається створеним з моменту видачі свідоцтва про державну реєстрацію.

Статут об'єднання складається відповідно до Типового статуту, який затверджує спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань містобудування та житлової політики.

Органами управління об'єднання є загальні збори його членів, правління, ревізійна комісія об'єднання.

Вищим органом управління об'єднання є загальні збори. Рішення загальних зборів, прийняте відповідно до статуту, є обов'язковим для всіх членів об'єднання.

Рішення загальних зборів може бути оскаржене в судовому порядку.

У статуті наводиться перелік питань, які належать до виключної компетенції загальних зборів членів об'єднання.

За рішенням загальних зборів можуть бути обрані представники від об'єднання, яким зборами надаються відповідні повноваження щодо оперативного вирішення нагальних питань шляхом скликання зборів представників. Статутом визначаються порядок скликання та голосування, перелік питань, які можуть вирішуватися зборами представників.

Збори представників не можуть вирішувати питання, які стосуються майнових прав членів об'єднання, погіршують умови використання майна або умови проживання.

Для керівництва поточною діяльністю об'єднання обирається правління. Правління має право приймати рішення з питань діяльності об'єднання, визначених статутом.

Правління є виконавчим органом об'єднання і підзвітне загальним зборам.

Об'єднання ліквідується у разі:

фізичного знищення або руйнування житлового комплексу, яке унеможливлює його відновлення або ремонт;

відчуження житлового комплексу за рішенням суду;

придбання однією особою всіх приміщень у житловому комплексі.

Ліквідація об'єднання здійснюється призначеною загальними зборами членів об'єднання ліквідаційною комісією, а у випадках припинення діяльності об'єднання за рішенням господарського суду — ліквідатором, що призначається цим судом. З дня призначення ліквідаційної комісії (ліквідатора) до неї переходять повноваження з управління справами об'єднання. Ліквідаційна комісія (ліквідатор) публікує інформацію про ліквідацію об'єднання з зазначенням строку подачі заяв кредиторами своїх претензій, оцінює наявне майно об'єднання, виявляє його дебіторів і кредиторів та розраховується з ними, складає ліквідаційний баланс та подає його загальним зборам членів об'єднання або суду, що призначив ліквідатора. Після завершення ліквідації об'єднання майно та кошти розподіляються між його членами після закінчення ліквідаційної процедури, порядок проведення якої встановлюється законодавством України. Майно, передане об'єднанню у користування, повертається власникам у натуральній формі без винагороди. У разі виникнення спорів щодо виплати заборгованості об'єднання його грошові кошти та майно не підлягають розподілу між членами об'єднання до розв'язання цього спору або оскарження кредиторами відповідних гарантій. Ліквідація об'єднання вважається завершеною, а об'єднання таким, що припинило свою діяльність, з моменту внесення запису про це до державного реєстру.

Глава 29. ЗАХИСТ ПРАВА ВЛАСНОСТІ

Стаття 386. Засади захисту права власності

1. Держава забезпечує рівний захист прав усіх суб'єктів права власності.

2. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

3. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

1. Забезпечуючи охорону та захист відносин власності в Україні, право вирішує декілька завдань. По-перше, право забезпечує стабільність відносин власності у суспільстві, що досягається шляхом законодавчого врегулювання відносин власності. По-друге, право забезпечує відновлення порушених відносин власності, якщо таке трапляється, та притягнення до відповідальності осіб, які є винними у таких порушеннях. Отже, під захистом права власності розуміється низка передбачених законодавством заходів, які застосовуються у випадках порушення цього права та спрямовані на захист і відновлення відносин власності.

Відповідно до вказаних завдань права охорону та захист відносин власності забезпечують різні галузі права України, в тому числі: державне, адміністративне, кримінальне, цивільне та інші галузі права України, які перебувають у тісній взаємодії. Предметом правового регулювання цивільного права України є регулювання майнових відносин (ст. 1 ЦК). Оскільки майнові відносини є перш за все відносинами власності, то їх захист є одним з найважливіших завдань цивільного права.

Захист відносин власності в Україні здійснюється на підставі загальних засад, серед яких можна зазначити:

рівний захист усіх суб'єктів права власності, що притаманний суспільству, економіка якого ґрунтується на ринкових засадах та наявності багатьох форм власності, що є рівноправними. Зазначена засада, крім ЦК, передбачена ст. 13 Конституції України та статтями 2, 48 Закону України «Про власність»;

неможливість позбавлення особи права власності протиправним шляхом;

наявність у власника права вимагати усунення будь-яких порушень його права, вимагати усунення будь-яких перешкод з боку інших осіб, пов'язаних із здійсненням ним володіння, користування або розпорядження належним йому майном, включаючи право на звернення до суду у випадках, коли власник має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити право власності, або з вимогою про вчинення дій для запобігання такому порушенню;

наявність у власника права на отримання відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди (див. статті 22, 23 ЦК та коментар до них);

наявність у власника права на судовий захист свого права власності;

наявність у власника права на відшкодування з боку держави заподіяних збитків у разі прийняття державою правового акта, який порушує право власності;

поширення положень щодо захисту права власності на особу, яка хоч і не є власником, але володіє майном на іншому речовому праві, праві довічного успадкованого володіння або на іншій підставі, передбаченій законом чи договором.

Предметом захисту цивільного права є цивільні права та інтереси, які не суперечать загальним засадам цивільного законодавства (ст. 15 ЦК). Поняття захисту права власності та інших речових прав є складовою більш широкого поняття захисту цивільних прав та інтересів.

2. Захист цивільних прав та інтересів забезпечується застосуванням передбачених цивільним законодавством заходів захисту. Під останніми слід розуміти встановлені законом матеріально-правові примусові заходи, завдяки яким здійснюється захист, відновлення або визнання порушених чи оспорюваних прав та інтересів.

Заходи, за допомогою яких цивільне право забезпечує захист відносин власності, за юридичною природою є неоднорідними і поділяються на кілька груп. Як правило, заходи, що забезпечують захист відносин власності, поділяються на речово-правові та зобов'язально-правові.

Речово-правові заходи спрямовані безпосередньо на захист права власності (та обмежених речових прав) як абсолютного права. Вони захищають право власника на володіння, користування та розпорядження майном, яке є індивідуально визначеним та існує у натурі за умови, що порушення права власності не пов'язане з невиконанням зобов'язань, які існували між власником та особою, що порушила його право. До речово-правових заходів традиційно належать позов власника про витребування майна з чужого незаконного володіння (віндикаційний позов) (див. ст. 387 ЦК), позов про захист права власності від порушень, не пов'язаних з позбавленням володіння (негатор-ний позов), позов про визнання права власності. Зазначені позови є абсолютними, оскільки спрямовані на захист абсолютного права власника та можуть бути заявлені до будь-якої особи, яка порушила або не визнає права власника.

Ці заходи протиставляються зобов'язально-правовим заходам захисту відносин власності, які на відміну від речово-правових застосовуються у випадках, коли власник пов'язаний з правопорушником зобов'язальними відносинами. Отже, за умови наявності між власником та правопорушником зобов'язальних відносин, що виникли з підстав, зазначених у ст. 11 ЦК, речово-правові заходи захисту відносин власності застосовані бути не можуть. Прикладом зобов'язально-правових заходів захисту відносин власності є позов про витребування майна від особи (наприклад зберігач, орендар, перевізник), якій воно було передано за договором та яка не виконала зобов'язання щодо його повернення, у встановлений договором строк, заходи захисту власності в деліктних зобов'язаннях, повернення безпідставно отриманого чи збереженого майна та ін. Ці заходи захисту права власності мають відносний характер, оскільки враховують конкретні зобов'язальні правовідносини між сторонами, та можуть мати своїм об'єктом будь-яке майно. Оскільки зазначені групи заходів захисту не охоплюють всіх заходів захисту права власності, тому можна визначити ще одну групу заходів захисту, об'єднавши в ній інші заходи захисту, наприклад заходи захисту прав власників від втручання державних органів, позови про визнання правочину недійсним та ін.

Стаття 387. Право власника на витребування майна із чужого незаконного володіння

1. Власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

1. Витребування власником свого майна із чужого незаконного володіння здійснюється шляхом подання до суду віндикаційного (від лат. vim dicere — оголошувати про застосування сили) позову. За допомогою цього позиву власник захищає не тільки свої права на володіння та користування майном, а також і право на розпорядження ним, оскільки перебування майна у чужому незаконному володінні певним чином обмежує і право власника на розпорядження майном. Віндикаційний позов є речово-правовим позовом, що може бути пред'явлений лише у разі відсутності між позивачем та відповідачем зобов'язальних правовідносин. У зв'язку з цим у випадках, коли підставою для позову про витребування у натурі майна є невиконання відповідачем обов'язку щодо його повернення, наприклад за договором найму (оренди), схову та ін., такий позов не є віндикаційним.

Об'єктом віндикаційного позову може бути індивідуально визначене майно, яке існує в натурі на момент подання позову. У разі загибелі індивідуально визначеного майна віндикаційний позов не може бути пред'явлений за відсутності об'єкта позову. Питання про можливість повернення індивідуально визначеного майна, яке зазнало переробки, має вирішуватися судом залежно від характеру таких змін (наприклад, неможливо пред'явити віндикаційний позов про повернення будівлі, яка капітально перебудована та юридично стала новим об'єктом нерухомості). Останнє пов'язане з тим, що предметом віндикаційного позову не є заміна індивідуально визначеного майна на інше такого самого роду та якості. Якщо річ внаслідок переробки змінила своє початкове господарське призначення та стала новою річчю, підстав для задоволення віндикаційного позову вже немає, а власник має право лише на відшкодування вартості речі (ст. 332 ЦК).

2. Позивачем у віндикаційному позові може бути власник майна (фізичні і юридичні особи, а також інші суб'єкти права власності, визначені ст. 2 ЦК), або особа, яка хоч і не є власником майна, але володіє ним на підставах, встановлених законом чи договором, наприклад володіє на підставі інших обмежених речових прав (так званий «титульний володілець», який на момент пред'явлення позову не володіє цим майном).

Відповідачем за віндикаційним позовом є особа, яка незаконно володіє майном (незалежно від того, чи заволоділа вона майном незаконно сама, чи придбала його у особи, яка не мала права його відчужувати), тобто заволоділа ним без відповідної правової підстави. Незаконність володіння майном відповідачем повинна бути доведена позивачем у суді, оскільки законодавство презюмує добросовісне (правомірне) володіння чужим майном, якщо інше не випливає із закону або не встановлене рішенням суду (ст. 397 ЦК, ст. 49 Закону України «Про власність»). Треба мати на увазі, що віндикаційний позов, поданий до особи, у незаконному володінні якої це майно раніше перебувало, але у якій на момент розгляду справи в суді його немає, не може бути задоволений. Останнє, однак, не виключає можливості стягнення з цієї особи шкоди, заподіяної майну під час перебування останнього у її незаконному володінні.

3. За загальним правилом предметом позову в судовому процесі є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, щодо якої суд повинен винести рішення. Предметом віндикаційного позову є вимога позивача до відповідача про витребування майна з чужого незаконного володіння. Матеріально-правова вимога позивача у віндикаційному позові повинна мати відповідні підстави, що тягнуть за собою визначені законом правові наслідки. Зазначені позивачем у позовній заяві підстави повинні підтверджувати право власності (інше суб'єктивне право титульного володільця) позивача на витребуване майно, факт вибуття майна з його володіння, наявність майна у незаконному володінні відповідача, відсутність у відповідача правових підстав для володіння майном (безтитульний статус його володіння). Зрозуміло, що на підтвердження наявності у позивача суб'єктивного права на витребуване майно останній повинен надати суду відповідні докази (наприклад право-встановлювальний документ на нерухомість, свідоцтво про право на спадщину, договір та ін.).

4. Законом встановлена трирічна позовна давність щодо вимог витребування майна з чужого незаконного володіння (ст. 50 Закону України «Про власність»), яка відповідає загальному строку позовної давності, зазначеному у ст. 257 ЦК. Однак відмова у позові про витребування майна у зв'язку із закінченням строку позовної давності не є підставою для виникнення права власності на це майно у його набувача. Останній може набути його лише у випадках, визначених законом (див. статті 330, 332, 344 ЦК).

Стаття 388. Право власника на витребування майна від добросовісного набувача

1. Якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно:

1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння;

2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння;

3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

2. Майно не може бути витребувано від добросовісного набувача, якщо воно було продане у порядку, встановленому для виконання судових рішень.

3. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.

1. Можливість витребування майна за віндикаційним позовом залежить від того, є набувач майна добросовісним чи недобросовісним та від того, чи придбане (набуте) майно набувачем відплатно або безвідплатно. Набувач майна визнається добросовісним, якщо він не знав і не міг знати про те, що особа, яка відчужила йому майно, не мала на це права (наприклад придбання набувачем речі у магазині або на прилюдних торгах). У свою чергу, набувач, який, придбаваючи майно, знав або міг знати, що особа, яка здійснила відчуження майна, не мала на це права, визнається недобросовісним набувачем (наприклад, особа придбала майно, у неповнолітнього або вночі на вулиці у випадкової особи, або придбала рухоме майно у особи, яка не мала права його відчужувати, якщо в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна була інформація про обтяження цього рухомого майна та ін.).

2. У недобросовісного набувача майно може бути витребуване у будь-якому разі. Можливість витребування майна від добросовісного набувача залежить від того, чи набуто ним майно відплатно або безвідплатно.

Майно, набуте безвідплатно (наприклад за договором дарування) в особи, яка не мала права його відчужувати, може бути витребуване в усіх випадках.

Якщо майно було придбане за відплатним договором добросовісним набувачем, можливість його витребування залежить від того, яким саме чином майно вибуло з володіння позивача: за його волею чи поза неї. Позивач має право витребувати майно у будь-якого набувача, в тому числі добросовісного, що відплатно придбав його, якщо майно:

було загублено власником або іншою особою, якій він передав майно у володіння;

було вкрадено у власника або особи, якій він передав майно у володіння;

вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння іншим шляхом не за їхньої волі.

Ця норма закону не містить вичерпного переліку випадків вибуття майна з володіння поза волею володільця, а вказівку на загублення майна чи його викрадення слід розглядати як окремі приклади, наведені законом. При цьому майно може бути витребуване у будь-якого набувача не тільки у випадку, коли власник сам позбувся володіння майном, а й коли воно вибуло з володіння особи, якій власник надав його у володіння, не з її волі (наприклад майно було загублене перевізником або вкрадено в орендаря). Водночас, якщо майно вибуло з володіння власника за його волею (наприклад передано іншій особі у зберігання) і в подальшому відплатно продано зберігачем добросовісному набувачу, витребування від останнього майна не допускається. Останнє не позбавляє власника можливості вимагати від особи, яка здійснила незаконний продаж майна, відшкодування завданих йому збитків.

3. Закон містить і деякі винятки щодо можливості витребування власником майна з незаконного володіння. Так, не підлягає віндикації майно, що було продане набувачу у порядку, встановленому для виконання судових рішень, порядок виконання яких в Україні визначається Законом України «Про виконавче провадження». Отже, добросовісний набувач, який відплатно придбав майно у вказаному порядку, не може бути позбавлений цього майна незалежно від того, чи вибуло воно з володіння за волею чи поза волею власника або особи, якій воно було передано власником у володіння. Однак якщо в подальшому рішення суду буде скасовано, а продаж майна визнано незаконним, віндикаційний позов власника може бути задоволений, оскільки набувач буде хоч і добросовісним, але незаконним володільцем майна.

Стаття 389. Витребування грошей та цінних паперів

1. Гроші, а також цінні папери на пред'явника не можуть бути витребувані від добросовісного набувача.

З метою забезпечення стійкого функціонування грошового обігу та фондового ринку закон обмежує віндикацію у добросовісного набувача грошей, а також цінних паперів на пред'явника. На відміну від цього іменні та ордерні цінні папери можуть бути витребувані від добросовісного набувача відповідно до положень ст. 388 ЦК. Отже, за загальним правилом добросовісність набувача грошей, а також цінних паперів на пред'явника є підставою для відмови позивачу в їх віндикації. При цьому неможливість витребування грошей та цінних паперів на пред'явника від добросовісного набувача не ставиться законом у залежність від того, яким чином останній набув їх, відплатно чи безвідплатно, або від того, чи вибули вони з володіння власника за його волею або поза неї (наприклад загублені, вкрадені та ін.).

Стаття 390. Розрахунки при витребуванні майна із чужого незаконного володіння

1. Власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно (недобросовісного набувача), передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним.

2. Власник майна має право вимагати від добросовісного набувача передання усіх доходів від майна, які він одержав або міг одержати з моменту, коли дізнався чи міг дізнатися про незаконність володіння ним, або з моменту, коли йому було вручено повістку до суду у справі за позовом власника про витребування майна.

3. Добросовісний або недобросовісний набувач (володілець) має право вимагати від власника майна відшкодування необхідних витрат на утримання, збереження майна, здійснених ним з часу, з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів.

4. Добросовісний набувач (володілець) має право залишити собі здійснені ним поліпшення майна, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без завдання йому шкоди. Якщо поліпшення не можуть бути відокремлені від майна, добросовісний набувач (володілець) має право на відшкодування здійснених витрат у сумі, на яку збільшилася його вартість.

1. Питання про розрахунки при витребуванні майна з чужого незаконного володіння постає лише у разі повернення майна власникові з чужого иезаконного володіння. Якщо майно не може бути витребуване у добросовісного набувача у випадках, визначених законом (статті 388,389 ЦК), то й розрахунки між ним і власником не здійснюються.

Згідно з коментованою статтею власник має право вимагати від недобросовісного набувача не тільки повернення майна, а і передання усіх доходів (грошових та натуральних) від майна, які останній одержав або міг одержати за весь час володіння ним. Щодо добросовісного набувача, то власник в разі повернення (віндикації) майна може вимагати передання усіх доходів від нього, які добросовісний набувач одержав або міг одержати з моменту, коли дізнався або міг дізнатися про незаконність володіння, або з моменту, коли йому було вручено повістку до суду у справі за позовом власника про витребування майна (якщо справу порушено господарським судом, таким моментом буде момент отримання ухвали господарського суду про порушення провадження у справі).

2. Як добросовісний, так і недобросовісний набувач (володілець) майна, що повертається власникові, вправі вимагати від останнього відшкодування здійснених ним необхідних витрат на утримання, збереження майна з того часу, з якого власникові належить право на повернення майна або передання доходів. До поняття «необхідні витрати» (див. роз'яснення Президії ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з судовим захистом права державної власності» від 2 квітня 1994 р. № 02-5/225) слід відносити тільки ті витрати, що необхідні для забезпечення нормального стану та збереження майна з урахуванням його зношуваності. Отже, інші витрати, тобто такі, що не є «необхідними», відшкодуванню не підлягають. Згадане право володільця майна може бути реалізоване ним шляхом подання зустрічного позову.

Щодо здійснених набувачем поліпшень майна, то лише добросовісний набувач має право на залишення їх за собою, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без завдання йому шкоди. Якщо поліпшення не можуть бути відокремлені від майна, добросовісний набувач має право на відшкодування здійснених на поліпшення витрат у сумі, на яку збільшилась їх вартість. Під зазначеними поліпшеннями слід розуміти такі витрати на майно, що мають корисний для речі характер, тобто покращують її властивості, в тому числі її якість, збільшують вартість майна (наприклад здійснення поточного ремонту нерухомої будівлі). Щодо недобросовісного набувача, то беручи до уваги, що він повинен повернути власникові його майно, слід виходити з такого поліпшення, яке може бути відділене без пошкодження майна, недобросовісний набувач може залишити собі. Невіддільні від майна поліпшення мають перейти до власника майна безоплатно.

Стаття 391. Захист права власності від порушень, не пов'язаних із позбавленням володіння

1. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

1. За нормами коментованої статті та ст. 48 Закону України «Про власність» власник має право на захист права власності від порушень, хоча б вони і не були пов'язані з позбавленням володіння. Захист права власності від таких порушень здійснюється за допомогою негаторного позову. Негаторним (від лат. actio negatoria — той, що заперечує) є позов власника про усунення будь-яких перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання майном, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння. Отже, негаторний позов пред'являється власником за умови, що він має майно у своєму володінні, однак протиправна поведінка інших осіб перешкоджає йому здійснювати права користування та розпоряджання ним. Для подання такого позову не вимагається, щоб перешкоди до здійснення права користування та розпоряджання майном були результатом винних дій відповідача чи спричиняли позивачу збитки. Достатньо, щоб такі дії хоча б і не позбавляли власника володіння майном, але об'єктивно порушували його права і були протиправними. Як і віндикаційний позов, негаторний позов є речово-правовим і може застосовуватися лише у випадку відсутності між позивачем і відповідачем зобов'язальних відносин та бути поданим щодо індивідуально визначеного майна. Об'єктом негаторного позову є усунення триваючого правопорушення, яке збереглося до моменту пред'явлення позову до суду.

2. Позивачем у негаторному позові є власник майна або особа, яка володіє майном на підставі інших прав на майно (титульний володільць). До останніх належать як суб'єкти речових прав (наприклад підприємство, організація, установа, яка не є власником майна, але володіє ним, на праві повного господарського відання), що позбавлені можливості користуватися та розпоряджатися майном, так і суб'єкти зобов'язальних прав, що пов'язані з володінням (наприклад орендар, охоронець, перевізник). У разі порушення третьою особою права користування і розпоряджання майном і власник, і володілець цього майна набувають права на пред'явлення негаторного позову. У цьому випадку при вирішенні питання про те, хто з них може бути позивачем за негаторним позовом, слід виходити з обсягу правомочності обох названих осіб. Отже, якщо право володіння належить не власникові, то позов вправі подавати володілець майна, а власник може звернутися з таким позовом лише після припинення у володільця згаданого права на володіння.

Відповідачем у негаторному позові є особа, яка власними протиправними діями перешкоджає позивачу користуватися або розпоряджатися майном.

3. Предметом негаторного позову є вимога позивача про усунення з боку відповідача будь-яких перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання майном.

Підставою негаторного позову є обставини, що підтверджують право позивача на користування і розпоряджання майном, вчинення відповідачем дій, які перешкоджають позивачу використовувати належні йому права, позадоговірний характер наявних між сторонами правовідносин. Якщо на момент подання позову правопорушення, що є об'єктом негаторного позову, припинилося, то підстав для задоволення позову у суду немає.

Прикладами негаторного позову є: позов власника до відповідача, який без належних правових підстав використовує нерухому будівлю власника для зберігання свого майна; позов власника про виселення фізичних осіб з неправомірно зайнятих ними жилих приміщень; позов власника гаража до власника сусіднього гаража, який розмістив біля воріт його гаража будівельні матеріали, які перешкоджають виїзду його машини, та інші.

4. Стаття 386 ЦК, на відміну від норм ЦК 1963 p., надає позивачу, який має підстави передбачити можливість порушення свого права власності іншою особою, право звернення до суду з вимогою про заборону відповідачеві вчинення дій, які можуть порушити право позивача або вимагати вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Отже, позивач має право не лише вимагати усунення перешкод у здійсненні прав, що вже існують, а й вимагати попередження їх можливого порушення в майбутньому, якщо є підстави очікувати їх настання.

5. Умовою задоволення негаторного позову позивача є встановлення судом факту протиправного дій відповідача, однак задоволення позивних вимог позивача не залежить від наявності вини відповідача. Захист прав і охоронюва-них законом інтересів позивача за негаторним позовом надається судом у формі припинення дій, що порушують право, або відновлення становища, яке існувало до порушення права. Якщо негаторний позов задоволено, у резолютивній частині рішення суд визначає дії, які повинен вчинити відповідач для усунення порушень прав позивача, і строк виконання цих дій. Якщо відповідач доведе суду, що його дії стосовно прав позивача є правомірними, або якщо правовідносини між позивачем та відповідачем є договірними, негаторний позов задоволенню не підлягає.

6. Позовна давність до вимог за негаторним позовом не застосовується, оскільки правопорушення є таким, що триває у часі. Тому негаторний позов може бути пред'явлений позивачем, доки існує саме правопорушення.

Стаття 392. Визнання права власності

1. Власник майна може пред'явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності.

1. Позовом про визнання права власності є позадоговірний позов власника майна про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також в разі втрати ним документа, що засвідчує його право власності.

Потреба в цьому заході захисту права власності виникає тоді, коли наявність суб'єктивного права власника підлягає сумніву, не визнається іншими особами або оспорюється ними.

Метою використання вказаного позову є усунення невизначеності відносин власності щодо індивідуально визначеного майна, власником якого є позивач, або отримання документа, що засвідчує його право власності та був раніше ним втрачений. Позов про визнання права власності є речово-правовим, вимоги якого звернені не до відповідача, а до суду, який повинен підтвердити наявність у позивача права власності на відповідне майно.

2. Об'єктом позову про визнання права власності є усунення невизначеності відносин права власності позивача щодо індивідуально визначеного майна.

Позивачем у позові про визнання права власності є власник індивідуально визначеного майна, право якого оспорюється або не визнається іншою особою, з якою власник не перебуває у зобов'язальних відносинах, або власник, який втратив документ, що засвідчує його право власності на майно.

Відповідачем у позові про визнання права власності є особа, яка оспорює право власності на майно, або особа, яка хоч і не оспорює права власності на майно, але і не визнає його. Відповідачами за позовами про визнання права на майно і про звільнення майна з-під арешту, що подаються відповідно до ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» особою, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, є стягувач і боржник (див. п. 16 постанови ПВСУ «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження» від 26 грудня 2003 р. № 14, п. 4 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» від 28 березня 2002 р. № 04-5/365). Якщо факти оспорювання чи невизнання права власності на майно з боку інших осіб відсутні, але відсутність документа, що засвідчує право власності на майно, заважає власнику володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд, відповідач у позові про визнання права власності взагалі відсутній.

Предметом цього позову є вимога позивача про визнання його права власності на майно.

Підставою позову є обставини, що підтверджують право власності позивача на майно та ст. 16 ЦК, яка визначає визнання права як способу захисту цивільних прав та інтересів.

3. Умовою задоволення позову про визнання права власності на майно є наявність у позивача доказів, що підтверджують його право власності на майно. ЦК, визначивши, що власник здійснює право власності своїм майном на свій розсуд, водночас не визначає конкретних доказів, якими останній повинен підтверджувати своє суб'єктивне право. Такими доказами згідно з нормами процесуального законодавства України (наприклад, ст. 32 ГПК, ст. 27 ЦПК) є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність обставин, на яких ґрунтуються вимоги позивача. Насам перед підтверджувати наявність у позивача права власності на майно в суді можуть правовстановлювальні документи. Перелік таких документів щодо нерухомого майна наведено у додатку 1 до п. 2.1 «Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно» в редакції наказу Мін'юсту від 28 січня 2003 р. № 6/5 та п. 6.2 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

Коли предметом позову є встановлення права власності на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, право власності на таке майно може підтверджуватися різноманітними доказами, що передбачені відповідними нормами процесуального права, в тому числі правопідтверджувальними документами (наприклад договір, касовий чек, рахунок, акт, розписка, податкова накладна, гарантійний талон, показання свідків та ін.).

Не є доказом права власності юридичної особи на майно факт його перебування на її балансі, оскільки останній є формою бухгалтерського обліку, визначення складу і вартості майна та обсягу фінансових зобов'язань на конкретну дату і тому не визначає підстав перебування майна у власності (володінні) юридичної особи (див. роз'яснення Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з судовим захистом права державної власності»).

Треба зазначити, що вимоги про визнання права власності не є для позивача самоціллю. Досить часто позов про визнання права власності є лише попередньою дією для подальшого застосування власником інших заходів захисту права власності на своє майно, в тому числі речово-правових. Такі вимоги, як пов'язані між собою, можуть бути об'єднані позивачем в одній позовній заяві (див. ст. 144 ЦПК та п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про виключення майна з опису» від 27 серпня 1976 р. № 6).

Стаття 393. Визнання незаконним правового акта, що порушує право власності

1. Правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується.

2. Власник майна, права якого порушені внаслідок видання правового акта органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до видання цього акта. У разі неможливості відновлення попереднього становища власник має право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

1. Згідно з коментованою статтею та ст. 57 Закону України «Про власність» правовий акт органу державної влади, органу АРК або органу місцевого самоврядування, що не відповідає законові і порушує права власника, може бути за позовом власника майна визнаний судом незаконним та бути скасований. Згідно з цим та з урахуванням норм ст. 21 ЦК власник, права якого порушені, може оскаржити в позовному порядку як правові акти індивідуальної дії, так і нормативно-правові акти. Позивачем за вказаним позовом може бути і титульний володілець, права якого порушені прийняттям відповідного правового акта. Підставами для визнання судом правового акта є його невідповідність законові, тобто цей акт повинен суперечити закону та/або бути прийнятим неуповноваженим органом. Недодержання вимог правових норм, які регулюють порядок прийняття правового акта, у тому числі щодо його форми, строків прийняття тощо, може бути підставою для визнання такого акта недійсним лише у тому разі, коли відповідне порушення спричинило прийняття неправильного акта, якщо інше не передбачено законодавством (див. роз'яснення Президії ВАСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» від 26 січня 2000 р. № 02-5/35). Обов'язковою умовою визнання правового акта недійсним є також порушення у зв'язку з його прийняттям прав власника-позивача. Якщо за результатами розгляду позову факту такого порушення не буде встановлено, у суду немає правових підстав для задоволення позовних вимог позивача. Суд, встановивши невідповідність правового акта органу державної влади, органу АРК або органу місцевого самоврядування закону, визнає його незаконним та скасовує, внаслідок чого порушене право власника підлягає відновленню.

Правовий акт визнається судом недійсним з моменту його видання або набрання чинності законом, якому цей акт суперечить, тобто на майбутнє. Закон визначає, що власник майна, права якого були порушені правовим актом, що був визнаний судом незаконним та скасований, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до прийняття цього правового акта. Якщо відновлення попереднього становища неможливе, власник має право вимагати від органу, який видав правовий акт, відшкодування майнової та моральної шкоди (див. статті 22, 23 ЦК та коментар до них).

2. На вимоги власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право, власності або інше речове право, не поширюється позовна давність (див. п. 4 ч. 1 ст. 268 ЦК). Пред'являючи позов, позивач може на підставі норм ст. 58 ГПК та ст. 144 ЦПК об'єднати в одній позовній заяві вимоги про визнання недійсним правового акта органу державної влади, органу АРК або органу місцевого самоврядування і про відновлення того становища, що існувало до видання цього акта, або про відшкодування заподіяної його виданням шкоди (див. також роз'яснення ВАСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України» від 18 вересня 1997 р. № 02-5/289).

Стаття 394. Відшкодування шкоди, завданої власникові земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель у зв'язку із зниженням їх цінності

1. Власник земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель має право на компенсацію у зв'язку із зниженням цінності цих об'єктів у результаті діяльності, що призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей землі.

Норми коментованої статті та статей 51, 53 Закону України «Про власність» надають власнику земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель право на отримання компенсації у зв'язку із зниженням цінності цих об'єктів у результаті діяльності, що призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей землі. Вплив зазначених факторів на об'єкти нерухомості може спричинити зниження їх природних властивостей та істотно впливати на їх ринкову вартість, наприклад побудова поблизу земельної ділянки сільськогосподарського призначення цеху підприємства, виробництво якого погіршує якість землі внаслідок хімічного забруднення території, засмічення промисловими, побутовими та іншими відходами і стічними водами, що може зумовити погіршення природних властивостей землі. Право на отримання компенсації може бути реалізоване власником шляхом подання позову до суду. Відповідачем за цим позовом є фізична або юридична особа, чия діяльність призвела до зниження рівня екологічної, шумової захищеності території, погіршення природних властивостей земельної ділянки, житлового будинку, інших будівель.

Розділ II .РЕЧОВІ ПРАВА НА ЧУЖЕ МАЙНО

Глава 30. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО РЕЧОВІ ПРАВА НА ЧУЖЕ МАЙНО

Стаття 395. Види речових прав на чуже майно

1. Речовими правами на чуже майно є:

1) право володіння;

2) право користування (сервітут);

3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);

4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

2. Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно.

Вдосконалення відносин власності в Україні пов'язане зі створенням системи речових прав. Така система запропонована у чинному ЦК.

Слід зазначити, що структура системи речових прав майже не зазнала змін з часів Риму і зараз є однаковою для всієї континентальної системи права, хоча зміст речових прав, що її складають, безумовно, певною мірою відрізняється від римських положень. До вказаної структури, крім права власності і права володіння, входить досить велика і важлива категорія, яка має назву «права на чужі речі» і відома ще з часів римського права. Але цей правовий інститут залишається одним з найменш досліджених у сучасному цивільному законодавстві України.

Такий стан не є випадковим, тому що тільки існування децентралізованої економіки та її основи — приватної власності надає підставу для виникнення абсолютних прав на майно, що належать на праві власності інший особі. Проте тривале панування права державної власності звело нанівець категорію прав на чужі речі, і тільки розвиток суспільних відносин на підставі вільного волевиявлення суб'єктів у майновій сфері, їх рівності, майнової відокремленості, основу яких складає право власності, однакове за обсягом, змістом та захистом для всіх суб'єктів, проголошує необхідність існування категорії «права на чужі речі» у межах цілісної системи речових прав.

Потреба у виникненні права на чужі речі пов'язана з тим, що неможливо задовольнити різні потреби людей лише за допомогою права власності. Права на чужі речі — jura in re aliena, відомі з часів римського права, — є одним з істотних обмежень права власності. їх сутність полягає в тому, що суб'єкт даного права має змогу користуватися чужою річчю або навіть розпоряджатися нею.

У римському праві були визначені такі види прав на чужі речі: сервітути, емфітевзис, суперфіцій, заставне право. Слід зазначити, що сучасне європейське законодавство використовує римські положення і у сфері речового права.

У чому полягає мета встановлення прав на чужі речі? Незважаючи на певну негативну роль, яку відіграють вказані права в обмеженні права власності, порушуючи тим самим один з суттєвих принципів приватного права — принцип свободи власності, їх поширеність у законодавствах країн Європи свідчить про корисність та доцільність вказаних прав.

Іноді не обов'язково ставати власником, щоб задовольнити будь-які майнові потреби, тим більше, що володіння майном на праві власності не завжди є можливим чи просто вигідним.

Слід зазначити, що до розробки чинного ЦК існування в цивільному законодавстві України абсолютних майнових прав, відмінних від права власності, можна було уявити лише виходячи з теоретичного узагальнення, зробленого на підставі порівняльного аналізу нормативного матеріалу. Тому межі даного інституту були нечіткими, що, у свою чергу, робило неможливим розв'язання питань щодо виявлення загальних рис і відмінностей серед його видів, детального вивчення кожного з них, з'ясування принципових відзнак всього інституту в цілому і окремих підгруп, що його складають, відокремлення даного інституту в системі цивільних прав.

Представлена в ЦК система речових прав разом з нормами, що детально регламентують кожний з її видів, є пробним кроком у даному напрямі, який потребує певного теоретичного аналізу.

У коментованій статті зазначається, що речовими правами на чуже майно вважаються: право володіння, сервітут, суперфіцій, емфітевзис. Законом можуть бути передбачені інші права на чуже майно. Тобто законодавець не тільки чітко визначає види прав на чужі речі, зміст яких розкривають відповідні норми, а й залишає вільним місце для тих прав, що виникатимуть у процесі подальшого розвитку приватних відносин у нашому суспільстві. На перший погляд, такий підхід є дуже вдалим, але все ж таки він містить і певну проблему, оскільки проголошує надто вільне встановлення нових видів речових прав.

Слід зазначити, що всі законодавства континентальної (європейської) системи права беруть до основи принцип встановлення речових прав законом і надають у цивільних кодексах перелік лише тих прав, що розглядаються безпосередньо ними. У цьому полягає один із суттєвих принципів речового права — принцип встановлення речових прав законом.

Види речових прав та їх зміст, порядок виникнення та припинення встановлюються виключно законом, а не домовленістю сторін. Принцип встановлення речових прав законом поширюється перш за все на обмежені речові права (права на чужі речі), оскільки саме вони схожі на права зобов'язальні, і цей принцип проводить межу між ними.

Вказаний принцип ґрунтується на тому, що будь-яка правова система, якщо нею рецепійовані римські положення, має numerous clausus, тобто обмежене коло речових прав.

Таке становище зумовлено насамперед тим, що речові права — права абсолютні, тобто обов'язкові для всіх. Вони суттєво відрізняються від так званих «відносних» прав, розмаїття яких закон не обмежує, оскільки вони мають силу тільки для сторін, які уклали договір. Навпаки, надати можливість визначення обсягу і змісту речових прав приватним особам держава не може, оскільки абсолютний характер цих прав певним чином впливає на цивільний оборот в цілому і торкається інтересів третіх осіб.

Чинний ЦК передбачає такі види речових прав: право власності і речові права на чуже майно. Речовими правами на чуже майно визнаються: право володіння; право обмеженого користування (сервітут); право забудови земельної ділянки (суперфіцій); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис).

Слід зауважити, що правова природа зазначеного в даному переліку права володіння є надто спірною, суперечливою і у зв'язку з цим потребує окремого правового дослідження. Право володіння не можна, на нашу думку, змішувати з категорією прав на чуже майно (речі).

Інші речові права завжди обмежені за змістом порівняно з більш широким правом власності. Власник є самостійнішим у цивільному обігу, він вільно розпоряджається своєю річчю і вилучає з неї корисні властивості. Зіставлення з правом власності вплинуло на поширення у цивілістиці трактування спеціальних речових прав як обмежених, або парціарних. Можна зробити висновок, що інші речові права мають менший обсяг повноважень, ніж право власності, у противному разі вони вважалися б власністю.

Чим більший обсяг речового права сторонньої особи, тим більше обмежується право власності. Найбільшою мірою це має місце при емфітевзисі та суперфіції. Вказані права називають також багатокомпонентними на відміну від фрагментарних, таких як сервітути — земельні та особисті.

Багатокомпонентні права залишають власнику лише ius recadentiae, невіддиференційоване на окремі повноваження, головне призначення якого повернути власність у попереднє становище. У зв'язку з таким «втручанням» в обсяг права власності цивільне законодавство передбачає виникнення цих прав лише за волею власника.

Незалежність змісту прав на чужі речі від змісту права власності, а також така суттєва ознака цих прав, як абсолютність вимагає чіткого визначення змісту кожного з них у законі. У зв'язку з цим у законі передбачаються не лише права та обов'язки суб'єктів інших речових прав, а й власника залежно від виду певного права. Основні моменти, на які законодавець звертає увагу при відмежуванні інших речових прав від права власності, можна звести до необхідності врахування таких критеріїв:

- характеристики меж втручання власника, що приймає вигляд його прав та обов'язків;

- чіткого визначення правомочностей невласника;

- визначення підстав виникнення та припинення інших речових прав;

- відповідальності за порушення з боку як власника, так і суб'єктів прав на чужі речі.

Отже, можна зробити висновок, що інші речові права виявляють свою абсолютність щодо власника тільки у певних межах, які залежать від їх видів.

Стаття 396. Захист речових прав на чуже майно

1. Особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

Речові права на чуже майно, незважаючи на обмеженість правомочностей, які належать їх суб'єктам, належать до категорії абсолютнх прав. Такий підхід є цілком виправданим, оскільки для встановлення і вдосконалення інституту прав на чуже майно потрібно надати їх суб'єктам право на захист від кожного, хто намагається порушити певне право на чуже майно. Не передбачено щодо власника будь-яких привілеїв. Речові права на чуже майно захищаються від будь-яких правопорушень з боку третіх осіб, у тому числі і від власника. Законом передбачається застосування норм, які регламентують захист права власності, і для захисту речових прав на чуже майно (статті 386-394 ЦК).

Традиційними засобами захисту права власності та інших речових прав вважаються віндикаційний та негаторний позов (статті 388, 391 ЦК), позов про визнання права власності та інших речових прав (ст. 392 ЦК), позов про визнання незаконним правового акта, що порушує право власності (ст. 393 ЦК).

Глава 31. ПРАВО ВОЛОДІННЯ ЧУЖИМ МАЙНОМ

Панування над речами може здійснюватися не тільки на підставі права, що виникло на законних підставах, а й незалежно від будь-якого права взагалі. У першому випадку ми маємо справу з правом на речі (воно може бути абсолютним або відносним), а в другому — з фактом володіння річчю. Але факт володіння має певні правові наслідки.

На сучасному етапі українські вчені-цивілісти розрізняють два основні напрями трактування володіння — володіння у західній та східній традиціях права. Західна традиція розглядає володіння як окремий, самостійний інститут. Східна правова традиція характеризується тим, що для неї не притаманно надавати захист безтитульному (фактичному) володінню від власника або іншої уповноваженої особи.

Слід зазначити, що наука радянського цивільного права ніколи не визнавала володіння окремим інститутом. Воно завжди розглядалось як одне з повноважень власника, що може бути передано за договором іншим особам (орендатору, заставодержателю, охоронцю та ін.). Проте хоч і визнавалися важливими наслідки незаконного володіння — розрахунки між незаконними володільцями (добросовісним і недобросовісним) та власником (ст. 148 ГК 1963 p.), а також обмеження щодо вилучення речі у добросовісного набувача, вказані питання розглядались у контексті захисту права власності.

Усі види володіння єдині в тому, що їм надається захист від свавілля, і лише суд виносить рішення про захист. Такий підхід передбачений у пандектній системі права (Німеччина, Швейцарія, Японія тощо).

Існування самостійного інституту володіння, на нашу думку, обумовлено необхідністю у полегшенні складного процесу доказування права власності та інших майнових прав, зокрема речових. Отже, можна констатувати допоміжний характер інституту володіння щодо речових прав. Що стосується захисту неправомірних володільців, які теж мають право на захист володіння, то цей захист є не метою інституту володіння, а лише його наслідком.

Отже, доцільним було б виділити володіння в особливий інститут речового права і надати йому значення допоміжного права, за допомогою якого можна отримати більш досконалу систему захисту майнових прав.

Стаття 397. Суб'єкти права володіння чужим майном

1. Володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

2. Право володіння чужим майном може належати одночасно двом або більше особам.

3. Фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

Слід зазначити, що цивільне право і цивільне законодавство України ніколи не визнавали володіння окремим інститутом. Воно завжди розглядалось як одне з повноважень власника, що може бути передано за договором іншим особам (орендатору, заставодержателю, охоронцю та ін.). Проте хоч і визнавалися важливими наслідки незаконного володіння — розрахунки між незаконними володільцями (добросовісним і недобросовісним) та власником (ст. 148 ГК 1963 p.), а також обмеження щодо вилучення речі у добросовісного набувача, вказані питання розглядались у контексті захисту права власності.

Завдання щодо окремого визначення категорії фактичного володіння у цивільному праві не ставилося.

Дана концепція відображена і в чинному ЦК. Законодавець прямо не визначає фактичне володіння, сутність якого полягає у тому, що правовий захист надається не праву, а факту. Хоча тривалий час існує дискусія про можливість визначення фактичного володіння як права.

Глава 31 чинного ЦК, яка присвячена володінню, має назву «Право володіння чужим майном». Така назва не охоплює категорію фактичного володіння, оскільки володіти можна не лише майном, що є об'єктом права власності, а чуже майно — це завжди майно власника. Наприклад, власник може відмовитися від свого права, викинути річ. Крім того, має сенс виділяти інститут володіння лише у випадку, коли передбачаються всі його види — володіння власника, похідне володіння орендатора, комісіонера, суб'єкта обмеженого речового права — так зване законне володіння, а також незаконне володіння (добросовісне і недобросовісне) особи, що володіє чужим майном

Усі зазначені види єдині в тому, що їм надається захист від свавілля, і лише суд виносить рішення про захист. Такий підхід передбачений у пандектній системі права (Німеччина, Швейцарія, Японія тощо).

Аналіз представлених у чинному ЦК норм, присвячених володінню, дозволяє зупинитися лише на таких моментах. По-перше, суб'єктами права володіння чужим майном вважаються особи, які тримають його у себе. По-друге, таке право володіння може належати одночасно двом або більше особам (ст. 397 «Суб'єкти права володіння чужим майном»). Вказане володіння вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду (п. З ст. 397 ЦК).

Стаття 398. Виникнення права володіння

1. Право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

1. У чинному ЦК передбачені підстави виникнення і припинення права володіння. Підстави виникнення характерні лише для законного володіння — договір з власником або особою, якій майно було передане власником, та інші підстави, передбачені законом. За таких умов володіння не можна розглядати як окреме право, а лише як одну з правомочностей власника, орендаря, комісіонера, управителя тощо.

2. Що стосується фактичного володіння, то підставою його виникнення може бути, наприклад, заволодіння чужим майном або користування майном без оформлення права власності, що може мати своїм наслідком застосування норм про набувальну давність.

Проте набувальна давність у чинному ЦК винесена за межі інституту володіння і розглядається як один із способів виникнення права власності (ст. 344 ЦК).

Стаття 399. Припинення права володіння

1. Право володіння припиняється у разі:

1) відмови володільця від володіння майном;

2) витребування майна від володільця власником майна або іншою особою;

3) знищення майна.

2. Право володіння припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

Перелік підстав припинення права володіння не є вичерпним. Право володіння припиняється в разі:

відмови володільця від володіння майном;

витребування майна від володільця власником майна або іншою особою;

знищення майна;

в інших випадках, встановлених законом.

Перша і остання умови припинення є характерними для всіх речових прав. Що стосується другої умови — її можна застосувати лише щодо незаконного володіння. Вважаємо, що доцільно було б передбачити таку підставу припинення, як припинення договору, яким було встановлено володіння.

Крім того, ст. 398 ЦК передбачає виникнення лише такого володіння, яке є законним, а ст. 399 ЦК допускає можливість припинення і незаконного володіння (віндикація). Це є недопустимою суперечністю.

Стаття 400. Обов'язок недобросовісного володільця негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності чи інше право або яка є добросовісним володільцем

1. Недобросовісний володілець зобов'язаний негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності або інше право відповідно до договору або закону, або яка є добросовісним володільцем цього майна. У разі невиконання недобросовісним володільцем цього обов'язку заінтересована особа має право пред'явити позов про витребування цього майна.

Законне володіння захищається нормами ст. 400 ЦК. Це полягає в обов'язку недобросовісного володільця негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності чи інше право.

Щодо захисту володіння чинний ЦК містить такі суперечливі положення. Так, у п. З ст. 397 ЦК проголошується, що «фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду». Водночас п. 1 ст. 398 ЦК зазначає: «Право володіння виникає на підставі договору з власником, або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом». Тобто друге положення практично скасовує перше. Чинний ЦК встановлює лише захист законного володіння (що стосується захисту добросовісного володільця від недобросовісного, передбаченого у ст. 400 ЦК, то це взагалі абсолютне непорозуміння, оскільки «добросовісність» або «недобросовісність» може встановити лише суд).

Отже, слід зазначити, що в законодавстві України немає нормативної бази для створення самостійного правового інституту володіння та його захисту. Захисту підлягає лише законне володіння.

Проте, на наш погляд, вказаний захист можна вважати не захистом володіння, а лише захистом певного майнового права.

Дійсно, володіння можна розглядати як складову частину права власності та інших майнових прав (орендаря, наймача, заставодержателя, охоронця), що виникають на законній підставі набуття панування над річчю. Саме в такому розумінні володіння розглядається багатьма вченими як право на володіння (ius possidenti).

Однією з найважливіших проблем розвитку інституту володіння в цивільному законодавстві України є, на наш погляд, виявлення загального правового фактору, який поєднує всі види володіння в один інститут.

Необхідність виділення інституту володіння та узагальнення регламентації всіх його видів полягає перш за все в тому, що володінню надається особливий та значно полегшений захист незалежно від способу набуття прав, які стоять поза ним. Тобто незалежно від того, засновані вказані права на законному титулі чи ні, володіння буде захищатись. Сутність володіння пов'язана, отже, з особливістю його захисту, а вказана особливість ґрунтується на презумпції того, що володілець є власником або іншим законним володільцем.

Глава 32. ПРАВО КОРИСТУВАННЯ ЧУЖИМ МАЙНОМ

Стаття 401. Поняття користування чужим майном

1. Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

2. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Сервітут (servitus) у перекладі з латинської означає «рабство речі». Римське право передбачало два види сервітутів — реальні (земельні) та особисті (узуфрукт, узус і хабітаціо — право користування чужими рабами або тваринами, operae servorum vel animalium — який не отримав розповсюдження). Реальні (земельні) сервітути встановлювалися на користь відповідної земельної ділянки (пануючої) з метою задоволення потреб її власника за рахунок сусідньої земельної ділянки (службової). Реальні (земельні) сервітути були різних видів: право проходу, проїзду, прогону худоби, прокладення трубопроводів тощо. Щодо особистих сервітутів, то вони встановлювалися на користь певної особи (право проживання), а їх об'єктом могла бути будь-яка річ, не лише земельна ділянка. Особистий сервітут представлений у ЦК лише одним із видів, який по суті можна віднести до хабітаціо. Цей вид визначається як право членів сім'ї власника житла на користування цим житлом (ст. 405 ЦК).

У ЦК визначається, що земельний сервітут, тобто право обмеженого користування чужим майном, може бути встановлений щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим способом. На відміну від земельного сервітуту, особистий сервітут може належати лише конкретній особі.

Сервітути можуть бути встановлені законом, договором або рішенням суду. Тобто підстави виникнення земельного та особистого сервітутів є однаковими. Виняток стосується лише вимог щодо форми договору. Так, договір про земельний сервітут підлягає державній реєстрації (ст. 402 ЦК).

Стаття 402. Встановлення сервітуту

1. Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

2. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

3. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Сервітут — це певне правовідношення, яке можна віднести до абсолютних речових цивільних правовідносин. Як і будь-яке цивільне правовідношення, сервітут виникає на підставі визначених законом юридичних фактів. Цивільне законодавство передбачає, що сервітут виникає на підставі правомірних дій (договору, заповіту або рішення суду) або у прямо передбачених законом випадках — наприклад особистий сервітут права проживання, який передбачено для членів сім'ї власника житла.

Сервітути можуть бути встановлені законом, договором або рішенням суду. Тобто підстави виникнення земельного та особистого сервітутів є однаковими. Виняток стосується лише вимог щодо форми договору. Так, договір про земельний сервітут підлягає державній реєстрації (ст. 402 ЦК).

Земельне законодавство передбачає додаткові вимоги щодо встановлення сервітуту. Вимагати його встановлення може не лише власник, а й землекористувач земельної ділянки. Відмінності у правовому регулюванні встановлення земельного сервітуту передбачені щодо підстав виникнення. У нормах ЗК існує лише дві підстави виникнення земельного сервітуту: 1) домовленість між співвласниками земельних ділянок; 2) рішення суду (ст. 100 ЗК).

Стаття 403. Зміст сервітуту

1. Сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном.

2. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку.

3. Особа, яка користується сервітутом, зобов'язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.

4. Сервітут не підлягає відчуженню.

5. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

6. Сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений.

7. Збитки, завдані власникові (володільцеві) земельної ділянки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, підлягають відшкодуванню на загальних підставах.

Зміст сервітуту повністю залежить від правової сутності даного права, що становить різновид прав на чужі речі.

Інституту прав на чужі речі належать як загальні ознаки речового права, так і особливі, що поєднують різні види прав на чужі речі у певну систему. Отже, необхідним виявляється встановлення загальних ознак прав на чужі речі:

1) речові права на чужі речі обтяжують право власності.

Перехід права власності на майно від власника до інших осіб не є підставою для припинення речових прав інших управоможених осіб на це майно за винятками, встановленими законом або договором.

Вказане положення видається надто важливим моментом щодо з'ясування співвідношення права власності і прав на чужі речі. Внаслідок реалізації принципу слідування, тобто через те, що останні слідують за річчю, незважаючи на зміну суб'єктів права власності, складається становище, згідно з яким права на чужі речі обтяжують кожне право власності, як те, що існувало при їх встановленні, так і кожне наступне, що виникатиме у майбутньому. Такий тягар має вираз у тому, що власник речі, на яку поширене інше речове право, втрачає певні повноваження і не може реалізувати право власності в повному обсязі. Сервітут зберігає чинність у разі переходу права власності до іншого суб'єкта;

2) права на чужі речі здійснюються незалежно від волі власника.

Так, на думку багатьох вчених, речові права становлять юридичні форми, що забезпечують можливість тривалої, незалежної від згоди власника участі однієї особи у праві власності іншої. Обсяг прав при користуванні чужим майном визначається сервітутом, тобто залежить від виду сервітуту;

3) права на чужі речі здійснюються лише в певних межах.

Вказані межі залежать від виду речового права. Вони встановлюються законом і конкретизуються у договорі з власником. Проте сервітут хоч і обтяжує право власності, але не позбавляє власника у здійсненні його правомочностей;

4) права на чужі речі захищаються від усіх осіб і в тому числі від власника.

У цьому положенні втілюється абсолютність прав на чужі речі. Незважаю чи на свою обмеженість, вони захищаються так само, як і право власності.

Сервітут має також і додаткові ознаки. У цивільному законодавстві встановлено презумпцію відплатності сервітуту. Презумпція не діє, якщо умова безоплатності прямо передбачена договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Сервітути можуть бути строковими або безстроковими залежно від мети використання об'єкта, на який вони поширюються.

Здійснення сервітуту повинно відбуватися найменш шкідливим чином. У разі спричинення шкоди майну власника суб'єкт сервітутного права відповідатиме на загальних підставах.

Стаття 404. Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном

1. Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

2. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності — від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

3. Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

У чинному ЦК земельному сервітуту присвячено значно більше положень, ніж особистому сервітуту. У статті 404 ЦК визначаються види земельного сервітуту. Зазначається, що він може полягати в можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередач, зв'язку та трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Строк встановлення сервітуту може бути визначений або не визначений.

Земельний сервітут може встановлюватися щодо іншого виду нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).

Більш детально земельний сервітут регламентується в ЗК. Йому навіть присвячена окрема глава 16, яка включає п'ять статей.

Земельний сервітут має здійснюватися з урахуванням норм земельного законодавства: ЗК, Закону України «Про охорону земель» тощо.

Стаття 405. Право членів сім'ї власника житла на користування цим житлом

1. Члени сім'ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.

Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.

2. Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

Щодо особистих сервітутів, слід зазначити, що у чинному ЦК вони обмежені лише одним видом, який у римському праві визначався як хабітаціо — право проживання.

У даній статті передбачене, зокрема, право членів сім'ї власника помешкання на користування цим помешканням. Зазначені особи, які проживають разом з власником, мають право користуватися цим помешканням відповідно до закону. Припинення цього права відбувається в разі відсутності його суб'єкта без поважних причин понад один рік.

Безумовно, ця стаття залишає відкритими деякі питання. По-перше, хто належить до членів сім'ї? У законодавстві України, зокрема СК і ЖК, по-різному визначається поняття сім'ї і членів сім'ї. По-друге, не зрозуміло, коли і на

яких підставах виникає право проживання — на підставі прямої вказівки закону чи договору з власником. Потрібно встановлювати одну з таких підстав.

Проте у законодавстві передбачається, що власник може визначити конкретне приміщення, яке можуть займати суб'єкти даного права (наприклад певну кімнату у квартирі). Приміщення має бути придатним для проживання в ньому. Власникові житла надається також право визначати термін відсутності суб'єкта права проживання, що надає можливість припинити його право. Якщо власник своїми діями заважатиме праву проживання і особа змушена буде залишити житлове приміщення і переїхати, то таку відсутність не можна визначати як відсутність без поважних причин. Дії власника слід визначати як поважну причину відсутності суб'єкта права проживання, і його право припиненим не буде.

Стаття 406. Припинення сервітуту

1. Сервітут припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом;

2) відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут;

3) спливу строку, на який було встановлено сервітут;

4) припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;

5) невикористання сервітуту протягом трьох років підряд;

6) смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут.

2. Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

3. Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за її цільовим призначенням.

4. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.

Законом можуть бути встановлені додаткові підстави припинення сервітуту, не зазначені у цій статті. Проте основними підставами припинення сервітутів вважаються передбачені в даній статті основні підстави припинення сервітуту. Поєднання в одній особі власника майна і особи, в інтересах якої встановлювався сервітут, спричиняє його припинення, оскільки відпадає потреба в обмеженні права власності. Це відбувається, наприклад, внаслідок спадкування, вчинення договорів з відчуження майна, якщо сторонами договору будуть власник і суб'єкт сервітутного права.

Відмова особи від сервітуту означає, що не існує більше потреб у встановленні обтяжень права власності і вони можуть бути зняті. Така відмова має бути підтверджена документально. Якщо об'єктом є нерухоме майно, потрібно подати заяву про відмову від сервітуту до органів, що здійснюють державну реєстрацію прав на нерухоме майно.

Згідно з цивільним та земельним законодавством сервітути можуть бути строковими і безстроковими (постійними) — ст. 403 ЦК, ст. 98 ЗК. Строковий сервітут припиняється у разі спливу строку, на який він був встановлений.

Підстави встановлення сервітуту залежать від його виду, наприклад, потреба проходу і прогону худоби через сусідню земельну ділянку до водойми відпала, оскільки водойма перестала існувати, суб'єкт права проживання придбав собі квартиру у тому самому населеному пункті.

Невикористання сервітуту протягом тривалого строку означає, що майно власника не потрібно більше суб'єкту сервітутного права. Безумовно, що обмеження права власності, що було встановлено в інтересах іншої особи, потрібно зняти як тільки відпадає потреба у такому обмеженні. Законом встановлюється загальний строк у три роки. Проте спеціальний строк невикористання майна власника в один рік передбачено для особистого сервітуту права проживання (ст. 405 ЦК).

За наявності обставин, що мають істотне значення, суд може припинити сервітут за заявою власника.

Глава 33. ПРАВО КОРИСТУВАННЯ ЧУЖОЮ ЗЕМЕЛЬНОЮ ДІЛЯНКОЮ ДЛЯ СІЛЬСЬКОГОСПОДАРСЬКИХ ПОТРЕБ

Стаття 407. Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Право користування чужою земельною ділянкою встановлюється договором між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (далі — землекористувач).

2. Право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис) може відчужуватися і передаватися у порядку спадкування.

Окрему групу прав складають такі речові права, як суперфіцій та емфітевзис. Обсяг правомочностей суб'єктів вказаних прав є настільки великим, що практично збігається з правомочностями власника. Проте на відміну від права власності суб'єкти емфітевзису та суперфіцію не можуть вільно здійснювати користування та розпорядження майном. Вони обмежені в цьому законом та договором.

Емфітевзис — це право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, виникає на підставі договору між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою, і землекористувачем.

Емфітевзис може бути встановлено як на визначений, так і невизначений строк, що зумовлюється домовленістю сторін. Якщо емфітевзис укладено на невизначений строк, кожна із сторін може відмовитися від нього, попередивши про це другу сторону не менш як за рік до такої відмови.

Стаття 408. Строк договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Строк договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб встановлюється договором.

2. Якщо договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб укладено на невизначений строк, кожна із сторін може відмовитися від договору, попередньо попередивши про це другу сторону не менш як за один рік.

Однією з характерних ознак емфітевзису є його тривалий, довгостроковий характер. Закон не передбачає обов'язковість встановлення строку дії емфітевзису у відповідному договорі про право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб. Сторони вільні у визначенні строку дії емфітевзису, і власник, право якого підлягає обмеженню на той чи інший строк, узгоджує свою волю з волею протилежної сторони і не зв'язаний прямою вказівкою закону щодо строку дії такого обмеження. Сторони вправі або чітко передбачити строк дії емфітевзису, або взагалі не встановлювати такого строку, тобто не обов'язково включати у договір умову про строк дії вказаного права. Ця ознака є однією з підстав розмежування права оренди земельної ділянки та емфітевзису.

Слід зазначити, що оренда земельної ділянки згідно з п. З ст. 93 ЗК може бути короткостроковою — не більше 5 років та довгостроковою — не більше 50 років, а до істотних умов договору оренди земельної ділянки належить термін дії договору (п. 2 ст. 14 Закону України «Про оренду землі»).

Отже, оренда земельної ділянки завжди є строковою, а емфітевзис може бути як строковим, так і безстроковим залежно від волі сторін договору про його встановлення. При невизначеності строку дії договору сторонам надається можливість відмовитися від нього, попередивши іншу сторону не менше ніж за один рік.

Стаття 409. Права та обов'язки власника земельної ділянки, наданої у користування для сільськогосподарських потреб

1. Власник земельної ділянки має право вимагати від землекористувача використання її за призначенням, встановленим у договорі.

2. Власник земельної ділянки має право на одержання плати за користування нею. Розмір плати, її форма, умови, порядок та строки її виплати встановлюються договором.

3. Власник земельної ділянки зобов'язаний не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав.

У чинному ЦК предбачені права та обов'язки землевласника як суб'єкта емфітевзису.

Власник земельної ділянки має право:

вимагати від землекористувача використання земельної ділянки за призначенням, встановленим у договорі;

одержувати плату за користування земельною ділянкою. Розмір плати, її форми, умови, порядок та строки виплати встановлюються договором;

переважне право купівлі в разі відчуження земельної ділянки;

на одержання відсотка від ціни продажу в разі продажу права користування.

Проте власник при встановленні емфітевзису має не лише права, а й обов'язки. Тобто право власності обмежується певним чином. Згідно з коментованою статтею власник зобов'язаний не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав.

Землекористувач (емфітевта) згідно зі ст. 410 ЦК має право користуватися земельною ділянкою в повному обсязі відповідно до договору.

Чинний ЦК передбачає розширене коло обов'язків землекористувача порівняно з його правами. Це зумовлено самою сутністю даного речового права, оскільки у противному разі воно практично співпало б із правом власності. Так, землекористувач зобов'язаний:

вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом;

ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації;

письмово повідомити власника про відчуження права користування земельною ділянкою;

сплатити відповідний відсоток від ціни продажу права користування, розмір якого передбачений договором.

Емфітевзис припиняється у передбачених законом випадках. Встановлені у чинному ЦК підстави припинення емфітевзису не є вичерпними. Емфітевзис припиняється в разі:

поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

спливу строку, на який встановлено емфітевзис;

викупу земельної ділянки з метою суспільної необхідності;

за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

Доцільно було б передбачити в ЦК і таку підставу, як згода власника земельної ділянки і землекористувача про припинення.

Стаття 410. Права та обов'язки землекористувача

1. Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в повному обсязі, відповідно до договору.

2. Землекористувач зобов'язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом.

3. Землекористувач зобов'язаний ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації.

Землекористувач (емфітевта) згідно зі ст. 410 ЦК має право користуватися земельною ділянкою в повному обсязі відповідно до договору.

Чинний ЦК передбачає розширене коло обов'язків землекористувача порівняно з його правами. Це зумовлено самою сутністю даного речового права, оскільки в противному разі воно практично співпало б із правом власності. Землекористувач зобов'язаний:

вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом;

ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення, підвищувати її родючість, застосовувати природоохоронні технології виробництва, утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації;

письмово повідомити власника про відчуження права користування земельною ділянкою;

сплатити відповідний відсоток від ціни продажу права користування, розмір якого передбачений договором.

Стаття 411. Право землекористувача на відчуження права користування земельною ділянкою

1. Землекористувач має право на відчуження права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб, якщо інше не встановлено законом.

2. У разі продажу права користування земельною ділянкою власник цієї земельної ділянки має переважне перед іншими особами право на його придбання, за ціною, що оголошена для продажу, та на інших рівних умовах.

3. Землекористувач зобов'язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про продаж права користування нею. Якщо протягом одного місяця власник не надішле письмової згоди на купівлю, право користування земельною ділянкою може бути продане іншій особі.

4. У разі порушення права переважної купівлі настають наслідки, передбачені статтею 362 цього Кодексу.

5. У разі продажу землекористувачем права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб іншій особі власник земельної ділянки має право на одержання відсотків від ціни продажу (вартості права), встановлених договором.

Емфітевзис надає великий обсяг повноважень своїм суб'єктам. Суб'єкт емфітевзису може відчужувати належне йому право. Слід пам'ятати, що у даному разі відчужується не земельна ділянка, а право на неї. Відбувається не зміна власника ділянки, а лише заміна користувача.

Закон надає власнику можливість переважного права купівлі емфітевзису і тим самим припинення обтяження власності. Переважне право купівлі у даному випадку здійснюється практично так само, як це відбувається при відчуженні частки у спільному майні. Власнику надається місяць для відповіді на отримане від користувача письмове повідомлення про продаж емфітевзису.

Якщо власник не скористається наданим йому правом, користувач продає емфітевзис третій особі. Проте і у такому випадку закон надає власнику право отримати відсотки від купівельної ціни.

Стаття 412. Припинення права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб

1. Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

2) спливу строку, на який було надано право користування;

3) викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю.

2. Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

Емфітевзис припиняється у більшості випадків за тих самих підстав, як і інші речові права.

До спільних підстав припинення належать поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача, сплив строку права, рішення суду в інших передбачених законом випадках.

Спеціальною підставою припинення емфітевзису є викуп земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю. Стаття 146 ЗК регламентує питання викупу земельної ділянки для суспільних потреб.

Глава 34. ПРАВО КОРИСТУВАННЯ ЧУЖОЮ ЗЕМЕЛЬНОЮ ДІЛЯНКОЮ ДЛЯ ЗАБУДОВИ

Вказаний вид речового права на чуже майно, так само як і емфітевзис, сформувався у класичний період римського права. Superficies-super faciem означає «все створене над поверхнею землі». Суперфіцій римського права прийнято визначати як довгострокове, відчужуване і таке, що успадковується, право користування чужою землею для забудови. Право власності на будівлю визнавалося за власником землі виходячи з принципу semper superficiem solo cedere — все, що знаходиться на землі і пов'язане з нею, належить власникові землі. Суперфіціарію належало лише право на користування будівлею впродовж строку суперфіціарного договору.

Право забудови (суперфіцій) у головних своїх рисах було запозичене ще в радянське цивільне право, в тому числі у цивільне право УРСР, з римського права, з німецького права в його інтерпретації цивільним правом Російської імперії і регламентувалося відповідними статтями (статті 71-84) ЦК 1922 p. Проте, зберігаючи риси суперфіцію, право забудови, запропоноване ЦК 1922 p., поступалось останньому внаслідок істотного обмеження прав забудовника і можливістю укласти договір лише щодо державної землі з відповідними органами державної влади. Оскільки речовий характер забудови не відповідав загальним тенденціям розвитку радянського цивільного законодавства, в якому речові права поступово були зведені лише до права власності, право забудови було незабаром скасоване на підставі Указу Президії ВР СРСР «Про право громадян на купівлю та будівництво індивідуальних житлових будинків» від 26 серпня 1948 р.

Зміни, що відбулися протягом останніх часів у політичному та економічному житті України, мали своїм наслідком ускладнення системи майнових відносин і відповідне створення системи речових прав у цивільному законодавстві на приватноправових засадах. Все це зумовило можливість рецепції одного з інститутів римського права суперфіцію, але з відповідною модернізацією його положень.

Стаття 413. Підстави виникнення права користування чужою земельною ділянкою для забудови

1. Власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

2. Право користування земельною ділянкою, наданою для забудови, може бути відчужене землекористувачем або передаватися у порядку спадкування.

3. Право користування чужою земельною ділянкою для забудови може бути встановлено на визначений або на невизначений строк.

У пункті 1 коментованої статті по суті розкриваються положення норм ЦК, що визначають право власника розпоряджатися належними йому речами (п. 1 ст. 317, п. 1 ст. 319 ЦК). Проте право надавати свою землю іншим особам є не суперфіцієм, а одним із повноважень, що входять до правомочності власника розпоряджатися належним йому майном.

Слід звернути увагу, що прямого визначення суперфіцію глава 34 ЦК не містить. Його сутність розкривається шляхом визначення прав учасників цих відносин.

Суперфіцій у сучасному цивільному праві України являє собою відчужуване і таке, що успадковується, право користування чужою землею для забудови. Проте не виявляється можливим однозначно визначити суперфіцій як строкове право, оскільки закон надає сторонам можливість встановити суперфіцій як на будь-який строк, що може бути і невеликим, так і взагалі не встановлювати строку дії даного права. Обмежень щодо тривалості дії суперфіцію чинне законодавство не передбачає.

Суперфіцій виникає на підставі правочину — договору або заповіту.

Проте для виникнення суперфіцію у конкретного спадкоємця необхідно прийняти спадщину. Акт прийняття спадщини — це односторонній правочин.

Тобто підставою виникнення суперфіцію є певні юридичні факти — дії. Сторони мають право врегулювати у договорі свої відносини, які не врегульовані актами цивільного законодавства, або відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (пункти 2-3 ст. 6 ЦК). Вимоги щодо заповіту передбачені у главі 85 ЦК. Договір і заповіт у даному разі призводять до виникнення певного речового права.

Речовий характер суперфіцію можна встановити не лише з урахуванням його місця в системі норм ЦК, а й на підставі аналізу його правової сутності. Зокрема, перехід права власності на земельну ділянку до іншої особи не впливає на обсяг прав власника будівлі (споруди) щодо користування земельною ділянкою. Тобто діє принцип, згідно з яким речове право слідує за речами, щодо яких воно встановлено (принцип слідування). Суперфіціарію надається абсолютний захист його права. Згідно зі ст. 396 ЦК положення про захист права власності (статті 386-394 ЦК) поширюються також на суперфіцій. При цьому захист надається від порушень не лише з боку третіх осіб, а й з боку власника землі.

Відчужуваність суперфіцію означає, що він може бути переданий суперфіціарієм іншій особі за будь-яким цивільним договором з відчуження майна — купівлі-продажу, міни, дарування. Цей договір може бути оплатним або безоплатним. Відносини щодо відчуження суперфіцію виникають між супефіціарієм-відчужувачем і набувачем суперфіцію. Відчужується саме право користування, а не право власності на землю. Проте положення, що містяться у нормах глави 34 ЦК, не розкривають зміст права суперфіціарія щодо відчуження суперфіцію, а також не визначають права власника землі у цьому випадку. Вважаємо, що існують підстави для використання за аналогією положень ст. 411 ЦК, в якій розкривається зміст права землекористувача на відчуження при емфітевзисі.

Суперфіцій відрізняється від емфітевзису за призначенням, оскільки земля надається суперфіціарію лише для забудови.

При встановленні суперфіцію слід враховувати передбачений земельним законодавством поділ земель України на категорії та їх правовий режим (розділ II ЗК). Порядок використання земель житлової та громадської забудови здійснюється на підставі законів України «Про основи містобудування», «Про планування і забудову територій», «Про охорону земель» від 19 червня 2003 p. № 962-IV Згідно зі ст. 43 Закону України «Про охорону земель» розміщення і будівництво об'єктів житлово-комунального, промислового, транспортного, іншого призначення здійснюються відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об'єктів.

Забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи користування, у тому числі на умовах оренди, земельною ділянкою, у порядку, передбаченому законом. Визначення територій і вибір земель для містобудівних потреб та спорудження конкретних об'єктів здійснюються на підставі затвердженої містобудівної документації, документації із землеустрою, схем планування територій переважно на землях несільськогосподарського призначення.

При здійсненні містобудівної діяльності передбачаються заходи щодо відповідної охорони земель, наданих під забудову.

Стаття 414. Права та обов'язки власника земельної ділянки, наданої для забудови

1. Власник земельної ділянки, наданої для забудови, має право на одержання плати за користування нею.

Якщо на земельній ділянці збудовані промислові об'єкти, договором може бути передбачено право власника земельної ділянки на одержання частки від доходу землекористувача.

2. Власник земельної ділянки має право володіти, користуватися нею в обсязі, встановленому договором із землекористувачем.

Перехід права власності на земельну ділянку до іншої особи не впливає на обсяг права власника будівлі (споруди) щодо користування земельною ділянкою.

Власність на земельну ділянку, передану у суперфіцій, не припиняється, хоч і суттєво обмежується на строк існування права користування земельною ділянкою для забудови. Положення коментованої статті закріплюють основні права власника земельної ділянки. їх можна визначити таким чином: 1) право на плату за користування земельною ділянкою для забудови; 2) право на частку від доходу землекористувача, якщо на земельній ділянці збудовані промислові об'єкти; 3) право володіти, користуватися земельною ділянкою в обсязі, встановленому договором із землекористувачем.

Слід зазначити, що особливістю суперфіцію за ЦК є альтернативне вирішення питання про його оплатність. Вимагати плату за користування земельною ділянкою від суперфіціарія — це право, а не обов'язок власника.

Власник у договорі про встановлення суперфіцію може виявити свою волю на безоплатне користування його землею. У римському приватному праві суперфіцій був платним: за користування чужою ділянкою для забудови стягувалася спеціальна платня — pension, solarium. Оплатним було право забудови у радянському цивільному законодавстві, яке передбачало стягнення орендної плати (ст. 73 ЦК 1922 p.).

Право на частку від доходу землекористувача, якщо на земельній ділянці збудовані промислові об'єкти, виникає у власника земельної ділянки не автоматично при встановленні суперфіцію, а лише за умов, якщо таке право прямо зазначено у договорі із суперфіціарієм.

Аналогічне правило існує щодо права власника на користування земельною ділянкою, переданою під забудову. При цьому варто зазначити, що у договорі потрібно передбачати зміст та обсяг права, що залишається власнику (наприклад право проходу через земельну ділянку).

Стаття 415. Права та обов'язки землекористувача

1. Землекористувач має право користуватися земельною ділянкою в обсязі, встановленому договором.

2. Землекористувач має право власності на будівлі (споруди), споруджені на земельній ділянці, переданій йому для забудови.

3. Особа, до якої перейшло право власності на будівлі (споруди), набуває право користування земельною ділянкою на тих же умовах і в тому ж обсязі, що й попередній власник будівлі (споруди).

4. Землекористувач зобов'язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, наданою йому для забудови, а також інші платежі, встановлені законом.

5. Землекористувач зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення.

Важливою рисою суперфіцію за цивільним правом України є те, що право власності на будівлі та споруди, зведені у процесі реалізації цього права, належать суперфіціарію. У даному випадку застосовуються не класичні римські положення, а інші зразки. Корені цього рішення можна знайти у німецькій системі приватного права, у законодавстві Російської імперії, де мав місце симбіоз положень римського права про суперфіцій та інституту Erbleihe німецького звичаєвого права. Саме положення німецького звичаєвого права дістали втілення у параграфах 1012-1017 Німецького цивільного уложення, законодавстві Російської імперії, відповідних статтях ЦК 1922 p.

Землекористувач, за встановленими цим Кодексом правилами, може відчужувати своє право користування земельною ділянкою і, як справжній власник будівель (споруд), що розміщені на ній, вправі розпорядитися вказаними об'єктами права власності на свій розсуд. Особа, яка набуває права власності на будівлі (споруди), посідає місце суперфіціарія і зобов'язана дотримуватися всіх правил, передбачених договором попереднього власника будівель (споруд) з власником земельної ділянки.

Слід зазначити, що відплатність суперфіцію та обов'язок вносити плату залежить від волевиявлення власника земельної ділянки. Якщо безоплатність суперфіцію не передбачена у договорі, він буде вважатися відплатним згідно з положеннями п. 5 ст. 626 ЦК.

Обов'язок землекористувача вносити плату за землю є одним із тих, які регламентуються імперативними нормами спеціального земельного законодавства. Норми цивільного права покладають здійснення цього обов'язку не на власника, а на землекористувача і не передбачають можливості зміни його суб'єктного складу. Стаття 206 З К встановлює презумпцію платності використання земель в Україні. Норми права, які регулюють правовідносини щодо плати за землю, складають окремий інститут земельного права, що зумовлює існування окремого Закону України «Про плату за землю» від З липня 1992 р. № 2535-ХН (в редакції від 19 вересня 1996 p.).

Обов'язок землекористувача використовувати земельну ділянку за її цільовим призначенням означає, що земельна ділянка певної категорії має використовуватися відповідно до умов її надання. Категорії земель передбачені у ст. 19 ЗК. Згідно зі ст. 20 ЗК віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішення органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Стаття 416. Припинення права користування земельною ділянкою для забудови

1. Право користування земельною ділянкою для забудови припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

2) спливу строку права користування;

3) відмови землекористувача від права користування;

4) невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років підряд.

2. Право користування земельною ділянкою для забудови може бути припинене за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

Поєднання в одній особі власника і суб'єкта речового права на чуже майно є загальною підставою для припинення даної категорії майнових прав (крім права володіння). Таке поєднання відбувається у разі спадкування, набуття права власності на земельну ділянку землекористувачем або набуття права власності на будівлі (споруди) власником землі на підставі цивільно-правових договорів з відчуження майна.

Землекористувач не може бути примушений до здійснення свого права на забудову земельної ділянки, яка належить на праві власності іншій особі. У цьому полягає принцип вільного здійснення цивільних прав. У пункті 1 ст. 12 ЦК зазначено, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Згідно з п. З ст. 12 ЦК особа може відмовитися від свого майнового права. Землекористувач може відмовитися від належного йому права як до здійснення забудови земельної ділянки, так і в процесі будівництва або після його закінчення. У разі відмови від права власності на майно, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на нього припиняється з моменту внесення за заявою власника відповідного запису до державного реєстру (п. З ст. 347 ЦК). Згідно з положеннями цивільного законодавства України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації (п. 1 ст. 182 ЦК). Отже, відмова землекористувача від здійснення свого права має бути оформлена належним чином на підставі заяви до відповідних державних органів, що здійснюють реєстрацію прав на нерухоме майно та правочинів з ним.

Можливість встановлення суперфіцію на певний строк, що передбачається п. З ст. 413 ЦК, надає підставу вважати його припинення після спливу відповідного строку цілком обґрунтованим.

Навпаки, положення про припинення суперфіцію у разі його невикористання протягом трьох років є не зовсім доцільним. На нашу думку, тут відчувається відлуння радянського законодавства, в якому існувало правило, що право забудови припиняється незбудуванням будинку в установлений строк (наприклад, ст. 73 ЦК 1922 p.). Адже припинення права забудови внаслідок його невикористання протягом певного терміну можливе лише за умови відсутності поважних причин. Недоцільність закріплення вказаного положення обумовлене і загальним принципом справедливості, добросовісності та розумності (ст. З ЦК). Навряд чи доцільно примушувати забудовника до «халтурного» будівництва, аби встигнути у строк.

Припинення суперфіцію за рішенням суду слід вважати не підставою, а порядком припинення таких відносин. Суперфіцій може припинятися лише в силу закону або договору.

Стаття 417. Правові наслідки припинення права користування земельною ділянкою

1. У разі припинення права користування земельною ділянкою, на якій була споруджена будівля (споруда), власник земельної ділянки та власник цієї будівлі (споруди) визначають правові наслідки такого припинення.

У разі недосягнення домовленості між ними власник земельної ділянки має право вимагати від власника будівлі (споруди) її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування.

2. Якщо знесення будівлі (споруди), що розміщена на земельній ділянці, заборонено законом (житлові будинки, пам'ятки історії та культури тощо) або є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки, суд може з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій вона розміщена, або про викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди), або визначити умови користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк.

У цій статті сформульовані загальні наслідки припинення суперфіцію. Наслідки припинення суперфіцію визначаються договором між власником та землекористувачем або встановлюються прямою вказівкою закону при недосягненні ними згоди. Цивільне законодавство закріплює за власником земельної ділянки право вимагати знесення будівлі (споруди) та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її у користування. Це право виникає у власника землі у разі недосягнення згоди щодо наслідків припинення суперфіцію із землекористувачем. Слід зазначити, що таке формулювання наслідків припинення суперфіцію є некоректним, оскільки відбувається безпідставне порушення права власності суперфіціарія на будівлі (споруди), тобто має місце примусове вилучення у тих випадках, коли право власності здійснюється належним чином і це суперечить Конституції України.

Таких негативних наслідків може не відбутися, якщо:

знесення будівлі (споруди) заборонено законом (житлові будинки, пам'ятки історії та культури).

Слід зазначити, що наслідки припинення права забудови, передбачені у коментованій статті, мають бути узгоджені з відповідними нормами спеціального законодавства: законами України «Про основи містобудування», «Про планування і забудову територій», «Про охорону земель», «Про охорону культурної спадщини», Державними будівельними нормами ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» тощо.

знесення є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки.

В останньому випадку суд може постановити рішення про викуп власником земельної ділянки тієї будівлі (споруди), яка на ній розміщена, або навпаки, про викуп суперфіціарієм відповідної земельної ділянки.

Книга четверта. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Глава 35. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Стаття 418. Поняття права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності — це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

2. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

3. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

1. Окрему групу відносин, регульованих цивільним правом, складають відносини, об'єктами яких є результати творчої діяльності людей. Самі процеси розумової діяльності перебувають за межами дії права. Однак результати діяльності, іцо має елементи творчості, стають об'єктами правового регулювання. До них, насамперед, належать літературні, художні і наукові здобутки, виконавча діяльність артистів, звукозапис, радіо- і телевізійні передачі, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, торговельні марки тощо. Право інтелектуальної власності поширюється не на всі результати творчої діяльності, а лише на ті, які відповідають вимогам законодавства. Безперечно, об'єктом права інтелектуальної власності може визнаватися будь-який результат творчості людини, незалежно від його відповідності вимогам закону, але правова охорона на такий результат поширюватися не буде.

Коментована стаття визначає, що об'єктами інтелектуальної власності є результати інтелектуальної і творчої діяльності. Ці види діяльності схожі за своєю природою, адже будь-яка інтелектуальна діяльність є творчою, але за результатами вони відрізняються.

Право інтелектуальної власності — це право на об'єкт інтелектуальної власності, який в силу цього повинен відповідати певним ознакам. Об'єктом права інтелектуальної власності може бути нематеріальний об'єкт (ідеї, образи, технічні рішення, сполучення звуків тощо), який:

оформлений в певну об'єктивну форму;

відповідає вимогам закону.

Право інтелектуальної власності на об'єкт інтелектуальної власності обмс жене визначеними строками, після збігу яких він стає надбанням суспільстві Виключне право на об'єкт інтелектуальної власності має насамперед його тво рець. Способи набуття і оформлення права власності на нього відрізняються від інших об'єктів права власності. Способи захисту об'єкта права інтелектуальної власності також значно відрізняються від загальних цивільно-правовій способів.

Охорона інтелектуальної власності в Україні гарантується ст. 57 Конституції, яка, гарантуючи свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, проголосила захист інтелектуальної власності, авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

Право інтелектуальної власності забезпечується спеціальними законами про об'єкти інтелектуальної власності: «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р. № 3792-ХІІ, з подальшими змінами, «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 р. № 3687-ХН, з подальшими змінами, «Про охорону прав на промислові зразки» від 15 грудня 1993 р. № 3688-ХН, з подальшими змінами, «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. № 3689-ХП, з подальшими змінами, «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16 червня 1999 p. № 752-XIV, з подальшими змінами, «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» від 5 жовтня 1997 р. № 621/97-ВР, з подальшими змінами, «Про охорону прав на сорти рослин» від 21 квітня 1993 р. № 3116-ХІІ, з подальшими змінами.

До міжнародних договорів у сфері права інтелектуальної власності, учасниками яких є Україна, належать: «Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів» (1886 p.), «Міжнародна конвенція про охорону прав виконавців, виробників фонограм та організацій мовлення» (1961 p.), «Конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм» (1971 p.), «Всесвітня конвенція про авторське право» (1952 p.), «Паризька конвенція про охорону промислової власності» (1883 p.), «Євразійська патентна конвенція» (1994 р.) та ін.

2. Право інтелектуальної власності складається з особистих немайнових і (або) майнових прав.

До особистих немайнових прав на твори науки, літератури і мистецтва належать: право вимагати визнання свого авторства, тобто зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо; право забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору; право використовувати твір під власним ім'ям, псевдонімом або анонімно; право вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, що може зашкодити честі й репутації автора та ін. Суб'єкти суміжних прав мають схожі особисті немайнові права.

До особистих немайнових прав на об'єкти патентного права та інші об'єкти інтелектуальної власності належать: право авторства; право на пріоритет; право на недоторканність.

Особисті немайнові права є невіддільними від їх суб'єкта і не можуть бути об'єктом цивільного обігу.

Майновими правами інтелектуальної власності відповідно до ст. 424 ЦК визнаються: право на використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання та ін.

Власник майнових прав може володіти, користуватися та розпоряджатися ними на власний розсуд.

3. Право інтелектуальної власності є непорушним. Підстави та випадки обмеження чи позбавлення права власності чітко визначаються цим Кодексом та спеціальними законами щодо об'єктів інтелектуальної власності.

Стаття 419. Співвідношення права інтелектуальної власності та права власності

1. Право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного.

2. Перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ.

3. Перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності.

1. Право інтелектуальної власності — це право на результати інтелектуальної, насамперед творчої діяльності. Об'єктом права інтелектуальної власності може бути тільки нематеріальний об'єкт. Право власності на річ — це право володіти, користуватися та розпоряджатися матеріальним носієм, у який втілено нематеріальний результат інтелектуальної творчої діяльності людини. Наприклад, музика і текст пісні можуть бути тільки об'єктом права інтелектуальної власності, а диск, на який цю пісню записано, — це об'єкт права власності на річ. Суб'єктом права інтелектуальної власності є тільки творець об'єкта інтелектуальної власності та, звичайно, його законні правонаступники, а суб'єктом права власності може бути особа, яка набула це право відповідно до чинного законодавства. Так, правом власності на диск може бути наділена будь-яка кількість осіб, що купили цей диск. Тому право інтелектуальної власності та право власності на річ не залежать одне від одного.

2. Майнові права інтелектуальної власності на відповідний об'єкт можуть бути передані суб'єктом права інтелектуальної власності будь-якій іншій особі, яка стає суб'єктом цього права. При цьому суб'єкт права власності на матеріальний носій, в якій було втілено цей об'єкт інтелектуальної власності, не змінюється, тобто особа, яка придбала диск, і надалі залишається власником цього диску.

3. Аналогічно перехід права власності на річ не означає переходу права на об'єкт права інтелектуальної власності. Якщо право власності на матеріальний носій перейде до іншої особи, то право інтелектуальної власності залишається за її суб'єктом без змін.

Стаття 420. Об'єкти права інтелектуальної власності

1. До об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать: літературні та художні твори; комп'ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування (топографії) інтегральних мікросхем; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.

Об'єкти інтелектуальної власності, перелічені в даній статті, можна поділити на групи, кожна з яких характеризується певними методами правової охорони, що пов'язано з особливостями створення та юридичною природою цих об'єктів.

До першої групи належать: літературні і художні твори, комп'ютерні програми, бази даних, виконання, фонограми, відеограми, передачі організацій мовлення. Відносини, пов'язані зі створенням і використанням цих об'єктів, регулюються інститутом інтелектуальної власності, який має назву авторські і суміжні права.

Другу групу становлять об'єкти, які належать до іншого інституту права інтелектуальної власності — інституту патентного права. Це — винаходи, корисні моделі та промислові зразки.

Третю групу складають засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, виробленої продукції: комерційні найменування, торговельні марки, географічні зазначення.

Четверту групу об'єктів, які формують інститут нетрадиційних результатів інтелектуальної діяльності, складають: компонування інтегральних мікросхем, раціоналізаторські пропозиції, сорти рослин, породи тварин, комерційні таємниці.

Стаття 421. Суб'єкти права інтелектуальної власності

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Суб'єктами права інтелектуальної власності є фізичні та юридичні особи, їх правонаступники та особи, до яких право власності на об'єкт інтелектуальної власності переходить на підставі закону чи договору.

Іноземні особи та особи без громадянства мають однакові з громадянами України права, тому вони також можуть бути суб'єктами права інтелектуальної власності. Суб'єктом права інтелектуальної власності може бути і держава Україна.

Суб'єктів права інтелектуальної власності поділяють на первинних та похідних.

Будь-яка фізична особа, яка створила об'єкт інтелектуальної власності (автор), є первинним суб'єктом права інтелектуальної власності. Авторами можуть бути фізичні особи незалежно від їх віку, правового, соціального, політичного та іншого статусу.

Первинним суб'єктом майнових прав інтелектуальної власності є також роботодавці особи, яка створила об'єкт у зв'язку з виконанням службових обов'язків. Юридичні особи також можуть набути первісного права інтелектуальної власності в силу закону.

Похідними суб'єктами права інтелектуальної власності визнаються правонаступники (фізичні та юридичні особи, до яких це право переходить в силу закону, договору чи в порядку спадкування). Правонаступництво може бути добровільним чи примусовим. При добровільному правонаступництві автор передає свої майнові права іншій особі добровільно, тобто на підставі договору чи заповіту. Примусове правонаступництво передбачає перехід майнових прав проти волі їх суб'єктів, наприклад перехід творів у суспільне надбання після закінчення строку їх охорони або у випадках вільного чи попереднього користування тощо. Спадкоємці також є правонаступниками і, відповідно, суб'єктами похідного права інтелектуальної власності.

Стаття 422. Підстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Підстави виникнення права власності на результат інтелектуальної діяльності можна поділити на дві групи: первинні і похідні.

Первинні підстави виникнення права інтелектуальної власності потрібно розглядати щодо різних груп об'єктів інтелектуальної власності.

Так, юридичною підставою для первинного виникнення права інтелектуальної власності на літературні, художні і наукові твори, виконавчу діяльність артистів, звукозапис, радіо- і телепередачі є результат творчої діяльності. Коли цей результат отримує певну об'єктивну форму, виникає сукупність правомочностей щодо здійснення права власності. Для таких об'єктів, як винаходи, промислові зразки, торговельні марки, комерційні найменування, момент створення об'єкта інтелектуальної власності не збігається з моментом виникнення права інтелектуальної власності. Для виникнення останнього потрібна наявність сукупності юридичних фактів, необхідних для настання відповідних наслідків. Такими фактами є: надання результату інтелектуальної діяльності об'єктивної форми; подання заявки до державного органу спеціальної компетенції; ухвалення позитивного рішення цим органом; видача охоронного документа (патенту на винахід, свідоцтва на торговельну марку тощо).

Похідні підстави набуття права інтелектуальної власності — нечисленні. Основні з них — ліцензійні та інші цивільно-правові договори, спадкування, а також набуття права інтелектуальної власності в силу закону. При цьому в будь-яких випадках виключне особисте право авторства є невідчужуваним.

Стаття 423. Особисті немайнові права інтелектуальної власності

1. Особистими немайновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної власності;

2) право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;

3) інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об'єкта права інтелектуальної власності. У випадках, передбачених законом, особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати іншим особам.

3. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не залежать від майнових прав інтелектуальної власності.

4. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом.

1. Особистими немайновими правами можуть володіти тільки автори об'єктів права інтелектуальної власності. Ці права належать автору незалежно від його майнових прав і зберігаються за ним навіть у випадку поступки виключних прав на використання твору.

Особистими майновими правами наділяються суб'єкти як авторського та суміжних прав, так і суб'єкти промислової власності.

Суб'єкту авторського права належать такі особисті немайнові права, як:

право авторства — полягає в заснованій на факті створення твору можливості особи визнаватися його автором, творцем;

право на ім'я — полягає в можливості автора використовувати чи дозволяти використовувати твір під своїм справжнім ім'ям, псевдонімом або без позначення імені (анонімно);

право на обнародування твору, включаючи право на відкликання, — полягає в можливості автора самому обнародувати твір або дозволити обнародувати твір у будь-якій формі. Ніхто, крім автора, не вправі здійснювати дії, що вперше роблять твір доступним для загального відома;

право на захист своєї репутації — автор має право на захист твору від будь-якого перекручування чи іншого зазіхання, здатного завдати шкоди його честі і достоїнству.

Творці інших об'єктів права інтелектуальної власності також наділяються особистими немайновими правами, які здебільшого за своїм змістом не від-різніються від прав суб'єктів авторського та суміжних прав.

Наприклад, до особистих немайнових прав автора об'єкта патентного права належать:

право авторства;

право на одержання патенту;

право на пріоритет;

право на недоторканність.

2. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об'єкта права інтелектуальної власності, але у випадках, передбачених законом, можуть належати й іншим особам: правонаступникам (спадкоємцям), роботодавцям та ін.

3. За загальним правилом особисті немайнові права інтелектуальної власності не залежать від майнових прав інтелектуальної власності. Особі можуть належати особисті (немайнові) права, а якась частина чи весь комплекс майнових прав на об'єкт інтелектуальної власності можуть бути передані іншій особі.

4. Особисті немайнові права інтелектуальної власності не можуть відчужуватися (передаватися) іншим особам, але законом можуть бути передбачені випадки, коли така передача може здійснюватися.

Стаття 424. Майнові права інтелектуальної власності

1. Майновими правами інтелектуальної власності є:

1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

2) виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, що такі обмеження та винятки не створюють істотних перешкод для нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.

1. Майновими правами суб'єктів авторського та суміжних прав є право дозволяти або забороняти:

- відтворення творів;

- публічне виконання і публічне сповіщення творів;

- публічний показ;

- будь-яке повторне публічне сповіщення в ефірі;

- переклади творів;

- переробки, адаптації, аранжування твору та ін.

Майновими правами суб'єктів патентного права визначаються:

- право на передачу патенту іншим фізичним чи юридичним особам;

- право на винагороду.

Майнові права інтелектуальної власності поділяються на виключні та неви-ключні. До виключних прав належать:

право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності;

право забороняти неправомірне використання.

Невиключні права становлять:

- право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

- інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності надають їх суб'єкту право володіти, користуватися та розпоряджатися своїми правами на власний розсуд. Власник майнових прав може здійснювати щодо власного об'єкта права інтелектуальної власності будь-які дії, але такі дії не повинні суперечити закону, моральним засадам суспільства, не завдавати шкоди правам, свободам та гідності інших громадян, інтересам суспільства. Держава не має права втручатись у здійснення власником права інтелектуальної власності.

2. Здійснення майнових прав інтелектуальної власності може бути обмежене у визначених законом випадках. Наприклад, Закон України «Про авторське право і суміжні права» допускає вільне використання твору, тобто використання без згоди автора чи іншої особи, що має авторське право. Однак у такому випадку обов'язковим є зазначення ім'я автора і джерела запозичення.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути предметом будь-яких цивільних договорів, об'єктом господарського обороту, в тому числі можуть бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.

Стаття 425. Строк чинності прав інтелектуальної власності

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності є чинними безстроково, якщо інше не встановлено законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності є чинними протягом строків, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути припинені достроково у випадках, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. Особистими немайновими правами інтелектуальної власності чинним законодавством визнаються:

право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної власності;

право перешкоджати будь-якому посяганню на право інтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чи репутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;

інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Серед названих прав такі особисті немайнові права інтелектуальної власності, як право авторства, право на ім'я, право на захист своєї репутації (право на недоторканність), право авторства суб'єктів патентного права, є безстроковими.

До майнових прав інтелектуальної власності належать:

право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності;

виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання;

інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності є чинними протягом строків, встановлених цим Кодексом, іншими законами чи договором. Так, строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір спливає через сімдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті автора чи останнього із співавторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом; строк чинності майнових прав на винахід спливає через двадцять років, що відліковуються від дати подання заявки на винахід у встановленому законом порядку; строк чинності майнових прав на корисну модель спливає через десять років від дати подання заявки на корисну модель встановленому законом порядку; на промисловий зразок — через п'ятнадцять років від дати подання заявки на промисловий зразок у встановленому законом порядку; строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми спливає через десять років, що відліковуються від дати подання заявки.

Чіткі строки чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності встановлені ЦК також на сорти рослин, породи тварин, торговельну марку, комерційне найменування та ін.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути припинені достроково. Випадки такого припинення встановлюються в спеціальних законах про інтелектуальну власність, відповідних договорах. Дострокове припинення майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності відбувається також при несплаті встановлених зборів за підтримання чинності майнових прав, невикористанні об'єкта інтелектуальної власності протягом визначеного законом строку, за ініціативою власника.

Стаття 426. Використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. Способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються цим Кодексом та іншим законом.

2. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

3. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

4. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.

1. Використання об'єкта права інтелектуальної власності може здійснюватися різноманітними способами, які не повинні суперечити чинному законодавству, моральним принципам суспільства та не завдавати шкоди правам, свободам та гідності інших громадян, інтересам суспільства. Такі способи можуть бути встановлені як цим Кодексом, так і спеціальними законами про інтелектуальну власність, а також цивільно-правовими договорами.

2. Суб'єкт права інтелектуальної власності має право використовувати об'єкт будь-яким доцільним способом, що не повинен порушувати прав та інтересів інших осіб. За порушення прав інших осіб законодавством встановлюються цивільно-правова та інші види відповідальності.

3. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою може здійснюватися лише з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти таке використання. Випадки використання об'єкта права інтелектуальної власності, яке є правомірним, без дозволу правовласника передбачаються цим Кодексом та іншими законами у сфері права інтелектуальної власності. Так, Законом України «Про авторське право і суміжні права» визначається вичерпний перелік випадків, які дозволяють використання твору без згоди автора чи іншої управомоченої особи.

4. Однією з правових форм розпорядження майновими правами інтелектуальної власності законодавство передбачає ліцензію на використання об'єкта права інтелектуальної власності. Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, що дає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Така ліцензія може бути оформлена як окремий документ або бути складовою ліцензійного договору. Предмет ліцензії зумовлює її вид. Так, розрізняють ліцензії на винахід, корисну модель, промисловий зразок, торговельну марку, топографію інтегральних мікросхем, сорт рослин. За обсягом прав, що надаються, розрізняють обмежені і повні ліцензії. Обмежені ліцензії поділяються на виключні, одиничні, невиключні. Сторони ліцензійного договору встановлюють основні його умови: предмет, умови використання, строки, ціну, порядок розрахунків, вид ліцензії та ін.

Стаття 427. Передання майнових прав інтелектуальної власності

1. Майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

2. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього Кодексу та іншого закону.

1. Майнові права інтелектуальної власності можуть передаватись іншій особі як комплексно, тобто всі разом, так і частково. Авторське право допускає можливість передачі зазначених прав частково. У такому випадку передається конкретне право, наприклад право на відтворення твору, на публічне виконання, на переклад творів, на винагороду, на аранжування чи обробку певним способом. Майнові права, які передаються, повинні бути чітко зазначені у договорі. Майнові права, які в договорі не вказуються, вважаються такими, що не передаються.

На відміну від авторського права, при уступці патентних прав до набувача переходять всі патентні права без винятку. Патентовласник не може поставити умову, щоб до набувача певні права переходили, а інші залишалися за патенто-власником. Поділ патентних прав не допускається, як і поділ використання.

Набувач патенту стає володільцем всього обсягу прав, якими був наділений відчужувач патенту. Тобто патент не може відчужуватися частинами.

2. Передача майнових прав інтелектуальної власності може здійснюватись на підставі ліцензійних чи інших видів цивільно-правових договорів, якими передбачається передача (відступлення) можливих прав як на платній, так і безоплатній основі, як безстроково, так і на певний строк, як повністю, так і частково; а також про накладення певних обтяжень таких прав.

При передачі майнових прав інтелектуальної власності за договором сторони укладають такий договір у письмовій формі.

Стаття 428. Здійснення права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам

1. Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно, може здійснюватися за договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, здійснюється спільно.

Цим Кодексом та спеціальними законами про інтелектуальну власність встановлюється, що відносини кількох суб'єктів права інтелектуальної власності на спільний об'єкт регулюються договором між ними. Якщо такого договору немає, то право власності здійснюється суб'єктами спільно. Залежно від того, що є об'єктом права власності, відносини права власності регулюються авторським або патентним правом. Об'єкт інтелектуальної власності може належати кільком особам на праві співавторства або в силу закону чи договору.

При співавторстві у сфері авторського права об'єкт інтелектуальної власності створюється спільною творчою працею кількох осіб. Отже, авторське право на твір, створений у співавторстві, належить всім співавторам незалежно від того, чи утворює такий твір одне нерозривне ціле або складається із частин, кожна з яких має самостійне значення. Відносини співавторів визначаються угодою, укладеною між ними. Право на опублікування та іншого використання твору в цілому належить кожному співавтору. Результатом співавторства може стати твір, який складає єдине нерозривне ціле. У такому випадку жоден із співавторів не може без достатніх підстав відмовити іншим у дозволі на опублікування, інше використання чи зміну твору. Право на твір, створений як єдине ціле, належить всім співавторам разом, тобто публікувати чи іншим способом використовувати твір співавтори можуть лише за взаємною згодою.

Якщо твір, створений у співавторстві, складається із частин, кожна з яких має самостійне значення, то кожен із співавторів має право використовувати свою частину на власний розсуд, якщо інше не передбачено угодою між ними. Співавторством визнається також право на інтерв'ю. У такому випадку співавторами будуть особа, яка дала інтерв'ю, і особа, яка взяла інтерв'ю. Опублікування запису інтерв'ю може мати місце лише за згодою особи, яка дала інтерв'ю.

Здійснення права інтелектуальної власності на об'єкти патентного права регулюється відповідними законами, які закріплюють, що взаємовідносини при використанні об'єкта інтелектуальної власності (винаходу, корисної моделі,

промислового зразка тощо), патент на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожен власник патенту може використовувати зазначений об'єкт на власний розсуд, але жоден із них не має права давати дозвіл (ліцензію) на використання цього об'єкта та передавати право власності на об'єкт іншій особі без згоди інших власників патенту.

Право інтелектуальної власності на об'єкт може належати кільком особам в силу закону у випадку, якщо воно перейшло в порядку спадкування до кількох спадкоємців. Це саме право може бути передане кільком правонаступникам за договором.

Стаття 429. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт. У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати юридичній або фізичній особі, де або у якої працює працівник.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об'єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.

3. Особливості здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, можуть бути встановлені законом.

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать працівникові, який створив об'єкт права інтелектуальної власності в порядку виконання трудового договору. Це загальне правило також закріплене в спеціальних законах щодо об'єктів інтелектуальної власності.

У даній статті встановлюється, що в окремих, передбачених законом, випадках деякі особисті немайнові права інтелектуальної власності можуть належати юридичній або фізичній особі, де або в якої працює працівник, який створив даний об'єкт права інтелектуальної власності. Однак ЦК таких випадків не передбачає.

2. Норма ЦК, яка встановлює, що майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений працівником у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, є новою для чинного законодавства. В усіх чинних законах про об'єкти авторського та суміжних прав і промислової власності зазначається, що право на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням службових обов'язків чи за спеціальним дорученням роботодавця, належить роботодавцеві. Тому спеціальні закони про інтелектуальну власність, що містять зазначені норми, потребують узгодження з ЦК.

Особливістю даної норми є те, що майнові права на об'єкт інтелектуальної власності належать працівникові і роботодавцеві спільно. Однак договором між ними може бути встановлена інша належність майнових прав інтелектуальної власності.

3. Норм, які врегульовували б особливості здійснення майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, ЦК не містить. Такі особливості, які залежать насамперед від того, до якого інституту інтелектуальної власності чи сфери застосування належить відповідний об'єкт, встановлюються законодавчо. Встановити інший, відмінний від встановленого законом, обсяг чи режим використання такого об'єкта в договорі сторони не можуть.

Стаття 430. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта.

У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати замовникові.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

1. Правовий режим об'єкта інтелектуальної власності, створеного за замовленням, є подібним до встановленого в ст. 429 ЦК щодо об'єктів інтелектуальної власності, створених за трудовим договором. За загальним правилом особисті немайнові права на об'єкт інтелектуальної власності, створений за замовленням, належать особі, яка створила цей об'єкт.

У певних випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати замовникові. Наприклад, одним із таких випадків є право на недоторканність твору.

2. Майнові права на об'єкт інтелектуальної власності, створений за договором замовлення, належать сторонам договору спільно. Проте сторони можуть домовитися й про інше. Так, якщо у договорі замовлення не передбачається інший поділ майнових прав інтелектуальної власності, ніж передбачено ЦК, то ці права належать сторонам спільно.

Стаття 431. Наслідки порушення права інтелектуальної власності

1. Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Цивільно-правова відповідальність за порушення права інтелектуальної власності передбачається загальними нормами ЦК (див. ст. 16 ЦК та коментар до неї) про захист цивільних прав. Цивільно-правовими способами захисту є передбачені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється визнання або відновлення прав, що порушені, або оспорюються інтереси авторів об'єктів інтелектуальної власності.

Законами, що передбачають цивільно-правову відповідальність за порушення права інтелектуальної власності, є закони України про інтелектуальну власність. Наприклад, власник патенту відповідно до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» для захисту своїх прав може вимагати припинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення його права, і відновлення становища, що існувало до порушення права; стягнення завданих збитків, включаючи неодержані доходи; відшкодування моральної шкоди; вжиття інших передбачених законодавчими актами заходів, пов'язаних із захистом прав власника патенту.

Найчастіше спосіб захисту порушених прав прямо визначений спеціальною нормою закону або випливає з характеру вчиненого правопорушення. Так, власнику прав на об'єкти інтелектуальної власності надається можливість обумовленого вибору серед потенційних способів захисту прав. Наприклад, якщо в результаті порушення прав потерпілий зазнав збитків, він має право на власний розсуд вимагати їх відшкодування в повному обсязі або стягнути на свою користь прибуток, отриманий порушником внаслідок порушення прав, або вимагати виплати компенсації в розмірі, встановленому законом.

Застосування цивільно-правових санкцій за порушення прав на об'єкти інтелектуальної власності можливе в межах загального терміну позовної давності, тобто протягом трьох років від дати, коли власник прав дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Позов подається відповідно до загальних правил підсудності за місцем проживання відповідача або місцем розташування органу управління юридичної особи.

Договором між сторонами може бути встановлена додаткова відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності. Така відповідальність не повинна суперечити чинному законодавству.

За порушення прав інтелектуальної власності передбачається також адміністративно-правова та кримінально-правова відповідальність.

Стаття 432. Захист права інтелектуальної власності судом

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

2. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про:

1) застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;

2) зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності;

3) вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності;

4) вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь, які використовувалися переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності;

5) застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення;

6) опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

1. Суб'єкт права інтелектуальної власності в разі порушення його прав має право звернутися до суду за захистом цих прав. Право на судовий захист означає, що за певних умов особа, яка вважає своє право порушеним, може вимагати від суду винесення рішення про застосування одного із способів захисту, а суд зобов'язаний винести рішення відповідного змісту. Судовий порядок захисту прав є найдосконалішим для встановлення істини. Тому судовий порядок є основною формою захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності.

Згідно зі ст. 16 ЦК будь-яка особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів. Під способами захисту прав інтелектуальної власності розуміються закріплені законодавством матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється визнання та відновлення порушених прав інтелектуальної власності, а також вплив на правопорушника. У сфері захисту прав інтелектуальної власності можуть бути застосовані вимоги щодо:

визнання прав інтелектуальної власності;

визнання правочину недійсним;

припинення дій, що порушують права інтелектуальної власності;

відновлення становища, яке існувало до порушення прав інтелектуальної власності;

примусового виконання обов'язку в натурі;

зміни правовідносин;

припинення правовідносин;

відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

визнання незаконним рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

2. Частиною 2 коментованої статті передбачено ряд спеціальних заходів, рішення про які може прийняти суд для захисту права інтелектуальної власності.

У сфері авторського права Закон України «Про авторське право і суміжні права» у ст. 50 наводить перелік порушень авторських і (або) суміжних прав, який дає підстави для судового захисту цих прав.

Порушенням вважається:

вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права власників авторських і (або) суміжних прав та їхні майнові права, з урахуванням передбачених законом обмежень майнових прав;

піратство у сфері авторських і (або) суміжних прав, зокрема опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

плагіат, зокрема оприлюднення чи опублікування повністю або частково чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;

ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які є власниками авторських і (або) суміжних прав, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;

вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторських і (або) суміжних прав;

будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторських і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;

підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу власників авторських і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;

розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об'єктів авторських і (або) суміжних прав, з яких без дозволу власників цих прав вилучена чи в яких змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

При порушенні будь-якою особою авторських і (або) суміжних прав, що передбачені вищенаведеним переліком, недотриманні визначених договором умов використання творів та інших об'єктів авторських і (або) суміжних прав, а також інших порушеннях особистих немайнових і майнових прав їх власники можуть використовувати наведені в ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» способи захисту авторських і суміжних прав. Так, вони мають право:

вимагати визнання та поновлення своїх прав;

звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторські і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення;

подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторських і (або) суміжних прав, чи виплату компенсацій;

вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторських і (або) суміжних прав, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технічних засобів захисту;

брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов'язаних з виготовленням примірників творів, фонограм і відеограм, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторських і (або) суміжних прав, у порядку, встановленому KM України;

вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторських і (або) суміжних прав та судових рішень щодо цих порушень;

вимагати від осіб, які порушують авторські та (або) суміжні права позивача, надавати інформацію про третіх осіб, які були задіяні у виробництві й розповсюдженні контрафактних примірників творів та інших об'єктів авторських і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсюдження.

Крім способів захисту авторських і суміжних прав у їх точному розумінні, чинне законодавство передбачає можливість застосування до порушників додаткових санкцій. Згідно з п. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» крім відшкодування збитків, стягнення незаконно отриманого доходу, виплати компенсації в установленому розмірі, суд або господарський суд може прийняти рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 % від суми, що присуджена на користь позивача. Суд може прийняти рішення про вилучення чи конфіскацію всіх контрафактних примірників творів, фонограм, відеограм чи програм організацій мовлення, щодо яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням авторських і (або) суміжних прав, а також засобів обходу технічних засобів захисту цих прав.

Що стосується інших об'єктів права інтелектуальної власності, то кожен закон України про той чи інший об'єкт містить окремі норми щодо їх захисту. Однак ці норми не такі детальні, як установлені Законом України «Про авторське право і суміжні права».

Відповідно до Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» порушенням визнається будь-яке посягання на права власника патенту. Аналогічне визначення міститься і в Законі України «Про охорону прав на промислові зразки». Законом України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем» також визнається, що будь-яке посягання на права власника зареєстрованої топографії інтегральної мікросхеми є порушенням його прав. Закон України «Про охорону прав на сорти рослин» зазначає лише, що спори, пов'язані із застосуванням цього Закону, розглядаються в судовому порядку, передбаченому законодавством. Також спеціальні закони України про об'єкти права інтелектуальної власності, як правило, містять перелік спорів щодо порушення прав на ці об'єкти, які розглядаються в судовому порядку.

Захист прав на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг здійснюється відповідно до законів України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» та «Про охорону прав на зазначення походження товарів».

Глава 36. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ЛІТЕРАТУРНИЙ, ХУДОЖНІЙ ТА ІНШИЙ ТВІР (АВТОРСЬКЕ ПРАВО)

Стаття 433. Об'єкти авторського права

1. Об'єктами авторського права є твори, а саме:

1) літературні та художні твори, зокрема:

романи, поеми, статті та інші письмові твори;

лекції, промови, проповіді та інші усні твори;

драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори;

музичні твори (з текстом або без тексту);

аудіовізуальні твори;

твори живопису, архітектури, скульптури та графіки;

фотографічні твори;

твори ужиткового мистецтва;

ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки;

переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів;

збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

2) комп'ютерні програми;

3) компіляції даних (бази даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

4) інші твори.

2. Твори є об'єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

3. Авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі.

4. Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

5. Компіляції даних (бази даних) або іншого матеріалу охороняються як такі. Ця охорона не поширюється на дані або матеріал як такі та не зачіпає авторське право на дані або матеріал, що є складовими компіляції.

1. Об'єктами авторського права є законодавчо визначені об'єкти, яким надається правова охорона. Об'єктами авторського права насамперед є твори.

Твором визнається результат творчої діяльності автора, виражений в об'єктивній формі. Таким результатом можуть бути поєднання ідей, думок, образів, наукових положень, висновків, пропозицій та ін. Охоронювані авторським правом об'єкти — результати творчої діяльності людини, належать до таких галузей її діяльності, як наука, література і мистецтво. Законодавець поділяє твори на:

літературні та художні;

комп'ютерні програми;

компіляції даних (бази даних);

інші твори.

Щоб отримати правову охорону, об'єкти авторського права мають характеризуватися певними ознакам: по-перше, бути створеними в результаті творчої діяльності людини. Творчою визнається інтелектуальна діяльність людини, яка породжує щось якісно нове, що вирізняється своєю неповторністю, оригінальністю та унікальністю. По-друге, існувати в об'єктивній формі. Така форма може бути письмовою, усною, звуковою, у вигляді відеозапису, об'ємно-просторовою тощо. Наприклад, до усної форми творів належать промови, доповіді, лекції, проповіді тощо. Об'єктивна форма твору виражається за допомогою різних матеріальних носіїв. Це може бути напір, полотно, каміння, дискети тощо. Відсутність однієї з цих ознак робить твір неохороно-спроможним.

Об'єктом авторського права може бути як твір в цілому, так і його окрема частина, що відповідає вимогам охороноспроможності, і може використовуватися самостійно. Незавершений твір також може бути об'єктом авторського права. До таких творів належать ескізи, схеми, плани, що використовувалися для створення завершеного твору. Сутність твору, його наукова, літературна, художня цінність значення не мають. Авторське право охороняє будь-які твори незалежно від їх призначення і достоїнства. Проте охороняється лише форма вираження твору, а не його зміст, тобто охорона не поширюється на ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі. Авторське право поширює свою охорону як на опубліковані, так і неопубліковані твори.

Перелік об'єктів авторського права, поданий у коментованій статті, є невичерпним. Законом може бути передбачена охорона інших об'єктів авторського права.

Твори, що охороняються законом, розрізняються за формою, способом їх відтворення, ступенем самостійності, видами використання тощо. Відмінності, що існують між різними видами творів, впливають на їх правовий режим та охорону.

До літературних та художніх творів належать:

романи, поеми, статті та інші письмові твори. До письмових творів належать також листи, щоденники, особисті записи;

лекції, промови, проповіді та інші усні твори — твори, створені й оприлюднені за допомогою усної мови. До усних творів належить також не записана музика та інші усні способи оприлюднення зазначених творів. Правова охорона надається і простим імпровізованим промовам. Забороняється фіксація таких усних творів без дозволу промовця;

драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори. Драматичні твори, як правило, створюються в письмовій формі, тому вони охороняються і як письмові твори, і як драматичні твори. До музично-драматичних творів належать опера, балет, музична комедія, оперета, симфонія, сюїта, фантазія та інші подібні твори, що є синтезом творів різних жанрів — музичного та літературного, образотворчого мистецтва та хореографії. Пантоміма — вид сценічного мистецтва, в якому основними засобами створення художнього образу є пластична виразність людського тіла і міміка, жести, рухи виконавця. Пантоміма полягає в перекладенні драматичної або поетичної теми на мову жестів, міміки, сценічної гри, що визначає оригінальний характер твору. Хореографічними є твори, що представляють собою мистецтво створення танцю. Засобами художнього вираження тут є рух людського тіла. Хореографічні твори охороняються, навіть якщо вони існують тільки у вигляді сценічної постановки, без фіксації в будь-якій об'єктивній формі. Хореограф здійснює постановку на сцені, втілюючи почуття персонажів у ритмічних фігурах і жестах. Сценічними творами є також спектаклі, постановки тощо;

музичні твори, що можуть бути текстові і безтекстові. До музичних творів з текстом належать: пісня, опера, мюзикл. Безтекстовими музичними творами є: увертюра, кантата тощо;

аудіовізуальні твори — це твори, що фіксуються на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, що відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття яких є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайд-фільми тощо, які можуть бути ігровими, аиімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими. Деякі компоненти аудіовізуального твору (сценарій, зокрема режисерський, музика, фотографічне зображення (кадри), ескізи, рисунки і макети декорацій) можуть використовуватись як самостійні об'єкти авторського права. Інші компоненти (творчий внесок режисера, оператора, артиста, інших осіб) практично не можна виділити з фільму, тому вони не можуть використовуватися самостійно;

твори живопису, архітектури, скульптури та графіки належать до творів образотворчого мистецтва. Живопис — вид образотворчого мистецтва, який полягає в художньому зображенні видимого світу фарбами на будь-якій поверхні (полотні, дереві, папері тощо). Поділяється живопис на монументальний, станковий, театрально-декоративний та мініатюру. А за тематикою він поділяється на жанри: побутовий, історичний, батальний, портрет, пейзаж, натюрморт, міфологічний, релігійний, анімаційний тощо. Твір архітектури — твір у галузі мистецтва спорудження будівель і ландшафтних утворень (креслення, ескізи, моделі, збудовані будівлі та споруди, парки, плани нанесених пунктів тощо). Проект, що належить до архітектури, охороняє будь-яке зображення або тримірну модель, на основі якої може бути споруджений архітектурний твір. Скульптура — вид образотворчого мистецтва, твори якого мають об'ємність, тривимірну форму й виконуються з твердих або пластичних матеріалів (камінь, метал, глина, гіпс тощо). Графіка — вид образотворчого мистецтва, що охоплює малюнок і гравюру, в основі якого лежить лінія, контраст чорного і білого. Графіка не виключає і застосування кольору. Поряд із завершеними композиціями самостійну художню цінність у графіці мають начерки, ескізи творів живопису, скульптури, архітектури. За технікою графіку поділяють на рисунок і друковану графіку. За призначенням розрізняють станкову, книжкову та газетно-журнальну, прикладну графіку і плакат. Основною особливістю творів образотворчого мистецтва є їх нерозривний зв'язок з матеріальними носіями, в яких втілено твір. Ці твори переважно існують в одному екземплярі. Тому важливо розмежовувати право власності на них як на річ і авторські права на сам твір. Згідно з чинним законодавством відчуження матеріального носія, в якому втілено твір образотворчого мистецтва, не означає одночасного відчуження авторських прав, і навпаки;

фотографічні твори — це фотографії, що визначаються як нерухомі зображення, одержувані на поверхнях, чутливих до світлового або іншого випромінювання, незалежно від технічної природи, процесу одержання зображень (хімічного, електронного або іншого). До фотографічних творів належать також твори, виконані способами, подібними до фотографії, зокрема голографії;

твори ужиткового мистецтва — твори мистецтва, в тому числі твори художнього промислу, створені ручним або промисловим способом для користування у побуті або перенесені на предмети такого користування. Це можуть бути ювелірні, металеві вироби, вироби із шкіри, кісток, пластмаси, іграшки, значки, галантерея, вишивки, сувеніри тощо. Характерними особливостями творів ужиткового мистецтва є те, що вони охороняються як об'єкти авторського права незалежно від моменту їх створення, мають утилітарний характер, відзначаються художніми й естетичними якостями і мають не лише побутове призначення, а й служать для прикрашення середовища людини;

ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки — об'єднуються поняттям картографічних творів. Зазначені твори охороняються за умови, що вони є результатом творчої діяльності. Часто створення карт, ілюстрацій та інших подібних творів вимагає не лише великої технічної роботи, а й значного творчого внеску. Тому такі твори можуть відрізнятись як за технічним рівнем, так і певним авторським стилем. Звичайно, картографічні твори створюються за державним замовленням і включаються до державних картографо-геодезичних фондів. Тому порядок їх використання іншими особами визначається згідно з положеннями про ці фонди;

переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів — це похідні твори. Похідні твори охороняються незалежно від того, чи є об'єктами авторського права твори, на яких вони засновані. Переклад — вираження форми письмових або усних творів мовою, що відрізняється від мови оригіналу. Авторське право надається перекладачам на переклад твору як визнання їх творчої інтерпретації твору іншою мовою. Однак такий переклад не повинен завдавати шкоди правам автора твору, що перекладається. Для перекладу твору необхідний відповідний дозвіл автора твору, що перекладається. Аранжування — творча переробка музичного твору для виконання іншими, порівняно з оригіналом, інструментами або голосами. Адаптація — це пристосування чи полегшення твору для сприйняття малопідготовленими читачами або пристосування літературно-художнього твору для осіб, які починають вивчати іноземну мову. Критеріями надання правової охорони похідним творам є вимога творчої самостійності твору порівняно з оригіналом та дотримання творцем похідного твору прав автора оригінального твору. Якщо створення похідного твору було здійснене з порушенням авторських прав, він не може бути об'єктом авторських прав і тому не охороняється;

збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності. Збірник — видання, що складається з ряду творів одного (авторський збірник) або кількох (багатьох) авторів. До таких збірників належать: збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, включаючи бази даних за умови, що вони є результатом творчої праці щодо добору, координації або упорядкування змісту без заподіяння шкоди охороні творів, що входять до них, охороняються авторським правом. Суть діяльності укладача, який упорядковує збірники, полягає в тому, що він самостійно відбирає необхідний матеріал, розташовує його за оригінальною системою і піддає обробці. Проста технічна робота, наприклад підготовка збірника нормативних актів, розташованих у хронологічному порядку, творчою діяльністю не визнається.

Окремим видом серед об'єктів авторського права є комп'ютерна програма. Комп'ютерна програма представляє собою сукупність даних і програм, призначених для функціонування комп'ютерів та інших комп'ютерних пристроїв з метою одержання певного результату, включаючи підготовчі матеріали, одержані під час розробки комп'ютерної програми, і породжувані нею аудіовізуальні відображення. За правовим режимом комп'ютерні програми належать до літературних творів. Правова охорона поширюється на всі види комп'ютерних програм, у тому числі на операційні системи і програмні комплекси, що можуть бути виражені будь-якою мовою і в будь-якій формі, включаючи вихідний текст і об'єктний код. До об'єктів авторського права не належать ідеї і принципи, які лежать в основі програм, ідеї і принципи організації інтерфейсу і алгоритму, мови програмування.

Правова охорона надається також компіляціям даних (базам даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності. Компіляція (база даних) — це сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп'ютера) чи іншими способами. Результат творчої діяльності тут полягає в підборі і організації об'єктів авторського права. Така охорона не поширюється, власне, на дані або інформацію і не стосується будь-якого авторського права, яке вже існує на самі дані або інформацію.

Перелік об'єктів авторського права, закріплений у коментованій статті ЦК, не є вичерпним. Правова охорона надається й іншим творам.

2. Охороні підлягають всі об'єкти авторського права, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети, а також способу чи форми вираження. Авторське право виникає на ці об'єкти з самого факту їх створення і не потребує здійснення будь-яких формальностей. Крім того, законом не вимагається підтвердження наявності в творі встановлених ознак охороноздатності. За загальним правилом на друкованих виданнях проставляється знак правової охорони об'єктів авторських прав. Однак виникнення правової охорони не залежить від виконання формальностей. Правова охорона надаватиметься як твору, на якому проставлений такий знак, так і твору без знака. Метою позначення твору є оповіщення інших осіб про те, що твір охороняється.

3. Правова охорона поширюється лише на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі.

Стаття 434. Твори, які не є об'єктами авторського права

1. Не є об'єктами авторського права:

1) акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, рішення тощо), а також їх офіційні переклади;

2) державні символи України, грошові знаки, емблеми тощо, затверджені органами державної влади;

3) повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації;

4) інші твори, встановлені законом.

До творів, що не охороняються як об'єкти авторських прав, належать насамперед ті, в яких відсутня хоча б одна з ознак охороноспроможності твору. Якщо особою в результаті роботи досягнуто не творчий, а лише технічний результат, він авторським правом не охороняється. Аналогічно не охороняється твір, якщо він не виражений в об'єктивній формі, придатній для відтворення. Так, не отримують правову охорону телефонні довідники, розклади руху транспортних засобів, радіопередачі за умови, що упорядником не було здійснено оригінального викладу даних.

Поряд із зазначеними об'єктами існують твори, що мають необхідні ознаки охороноспроможності, але не охороняються авторським правом через пряму заборону закону. Так, відповідно до ст. 10 Закону України «Про авторське право і суміжні права» не є об'єктом авторського права: повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації; твори народної творчості (фольклор); видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади; державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій; грошові знаки; розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливого роду).

Слід зауважити, що проекти державних символів України, державних нагород, символів і знаків органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань, символіки територіальних громад та символів і знаків підприємств, установ та організацій, а також грошових знаків до їх офіційного затвердження розглядаються як твори і мають відповідну правову охорону.

Наведений перелік не є вичерпним, закон може встановити й інші об'єкти, які не будуть охоронятись авторським правом.

Стаття 435. Суб'єкти авторського права

1. Первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

2. Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

1. Суб'єктами авторського права є автори творів науки, літератури і мистецтва або їх правонаступники чи роботодавці, які на законних підставах отримали виключні авторські права. Це можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Суб'єкти авторських прав поділяються на первинних і похідних.

Первинним суб'єктом авторського права є автор твору. Автором твору може бути лише фізична особа незалежно від статі, віку, громадянства і стану дієздатності. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Авторами визнаються не лише творці оригінальних творів, а й творці похідних (залежних) творів, зокрема перекладів, переробок, копій творів образотворчого мистецтва тощо. Для виникнення авторських прав на похідний твір не має значення, чи охороняється законом первісний твір.

2. Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону. До них належать упорядники, автори похідних творів, суб'єкти права на службові твори, правонаступники, організації колективного управління майнових прав авторів.

Упорядники. Автору збірника, бази даних чи іншого твору, який називається упорядником, належить авторське право на здійснені ним підбір чи розташування матеріалів. Упорядництво — це творча праця, що породжує авторські права навіть у тому випадку, коли систематизовані ідеї чи факти не є об'єктами авторського права. Виключні права на використання своїх творів незалежно від видання в цілому зберігаються за авторами творів, що включаються до таких видань. Однак виключне право на використання такого видання в цілому належить видавцю. Видавцем, зазвичай, є юридична особа. Видавець вправі при будь-якому використанні видання зазначати своє найменування або вимагати такого зазначення.

Автори похідних творів. Авторами похідних творів найчастіше є перекладачі літературних текстів, аранжувальники музичних творів, а також особи, які здійснюють іншу переробку творів. Автори похідних творів користуються авторськими правами лише за умови дотримання ними прав авторів творів, що були перекладені, перероблені. Наявність авторського права перекладачів не заважає іншим особам на тих самих умовах робити власні переклади і переробки тих самих творів. Юридичні особи також можуть стати похідними суб'єктами авторського права в силу переходу певних прав на підставі заповіту, договору, виконання службового завдання.

Суб'єкти права на службові твори. Суб'єктами права на службовий твір, тобто на твір, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, є працівник і роботодавець. Авторське особисте немайнове право на службовий твір належить його автору. А відповідно до ст. 429 ЦК майнові права на такий твір належать працівникові, який створив цей твір, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.

Правонаступники. Авторське право може переходити у спадщину. Спадкування авторських прав на твори за загальним правилом може здійснюватися згідно із законом або заповітом. При спадкуванні за законом власниками авторських прав на твори можуть стати лише особи, які входять до тієї чи іншої черги спадкоємців. При спадкуванні за заповітом авторські права можуть бути передані будь-якому громадянину незалежно від його громадянства і наявності родинних відносин з померлим або юридичній особі незалежно від профілю її діяльності і місцезнаходження. Якщо померлий автор не мав законних спадкоємців і не залишив заповіту, його авторські права, на відміну від іншої спадкованої маси, до держави не переходять, а припиняються. Спадкоємці є похідними суб'єктами авторського права. Правонаступництво щодо творів науки, літератури і мистецтва може здійснюватись на підставі закону чи договору про передачу майнових прав. Договірне правонаступництво настає відповідно до умов авторських договорів. На їх основі суб'єктами авторського права стають видавництва, театри, студії та інші організації, а також фізичні особи, до яких переходять майнові права.

Організації колективного управління майновими правами авторів також є суб'єктами авторського права. Організації колективного управління створюються суб'єктами авторського права та мають статус юридичної особи, також суб'єкти авторського права можуть доручити управління своїми майновими правами державним організаціям, установчі документи яких передбачають здійснення таких функцій.

Стаття 436. Співавторство

1. Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить співавторам спільно, незалежно від того, становить такий твір одне нерозривне ціле чи складається з частин, кожна з яких може мати ще й самостійне значення. Частина твору, створеного у співавторстві, визнається такою, що має самостійне значення, якщо вона може бути використана незалежно від інших частин цього твору.

2. Кожен із співавторів зберігає своє авторське право на створену ним частину твору, яка має самостійне значення.

3. Відносини між співавторами можуть бути визначені договором. У разі відсутності такого договору авторське право на твір здійснюється всіма співавторами спільно.

1. Співавторами є особи, спільною творчою працею яких створено твір. Співавторство має місце за певних умов: 1) в результаті спільної діяльності кількох осіб повинен бути створений єдиний цілісний твір. Тобто колективний твір не може бути створений внаслідок простого механічного поєднання творів окремих авторів, необхідний такий взаємозв'язок їх внутрішньої форми і змісту, щоб вони сприймались як єдиний твір; 2) створення твору повинно відбуватися спільною творчою працею кількох осіб, тобто твір повинен бути результатом їх спільних зусиль. Спільною творчою працею не визнається робота тоді, коли одна особа відповідно до своїх службових обов'язків чи на інших підставах надає допомогу автору твору, але результати її праці не відображаються у творі; 3) внесок кожного автора повинен мати творчий характер. Надання автору чи співавторам лише технічної допомоги (підбір матеріалів, креслення схем, діаграм, графіків тощо) співавторства не породжує, як і надання авторам фінансової допомоги для створення твору. Співавторством є також авторське право на інтерв'ю. Співавторами інтерв'ю є особа, яка дала інтерв'ю, та особа, яка його взяла. Опублікування запису інтерв'ю допускається лише за згодою особи, яка дала інтерв'ю.

Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить всім співавторам незалежно від того, чи утворює такий твір одне нерозривне ціле або складається із частин, кожна з яких має самостійне значення.

2. Виділяють два види співавторства: роздільне і нероздільне.

При нероздільному співавторстві твір, створений двома або більше співавторами, є нероздільним цілим, його частини не мають самостійного значення і не можуть бути практично виділені з єдиного твору. Прикладом нероздільного співавторства може бути картина чи скульптура, створені кількома авторами.

Якщо твір, створений у співавторстві, утворює одне нерозривне ціле, то жоден із співавторів не може без достатніх підстав відмовити іншим у дозволі на опублікування, інше використання або зміну твору.

При роздільному співавторстві створений твір складається з частин, кожна з яких має самостійне значення (наприклад колективна монографія), а кожний із співавторів має право використовувати створену ним частину твору на власний розсуд, якщо інше не передбачено угодою між співавторами.

Винагорода за використання твору належить співавторам у рівних частках, якщо в угоді між ними не передбачається інше.

3. Відносини співавторів визначаються угодою, укладеною між ними. Право опублікування та інше використання твору в цілому належить всім співавторам, але угодою може бути встановлено також і інший порядок здійснення спільного розпорядження авторськими правами на твір. Наприклад, співавтори можуть доручити здійснення авторських прав одному з авторів, домовитися про принцип розподілу авторської винагороди, порядок позначення імен співавторів тощо.

У разі порушення спільного авторського права кожен співавтор може доводити своє право в судовому порядку.

Стаття 437. Виникнення авторського права

1. Авторське право виникає з моменту створення твору.

2. Особа, яка має авторське право, для сповіщення про свої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом.

1. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких формальностей. Це основний принцип національного законодавства про авторське право, відповідно до якого авторське право породжує сам факт створення твору.

2. Особа, яка має авторське право (автор твору чи будь-яка інша особа, якій на законних підставах передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів:

латинська літера «С», обведена колом, — ©;

ім'я особи, яка має авторське право;

рік першої публікації твору.

Знак охорони авторського права проставляється на оригіналі і кожному примірнику твору.

Застосування цього знака залежить від бажання власника авторського права на твір. Правова охорона буде надаватися твору, на якому цей знак проставлений, у такому самому обсязі, як і на твір без такого знака. Основною метою позначення твору є оповіщення третіх осіб про те, що твір охороняється, однак таке позначення полегшує вирішення спорів у разі порушення авторських прав.

Стаття 438. Особисті немайнові права автора

1. Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 цього Кодексу, а також право:

1) вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо;

2) забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору;

3) обирати псевдонім у зв'язку з використанням твору;

4) на недоторканність твору.

Поряд із визначеними в ст. 423 ЦК автору твору належать такі особисті немайнові права:

вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;

забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом;

вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання;

вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.

Перші три зазначені права об'єднуються поняттям права автора на авторське ім'я. Право на авторське ім'я не може бути передане іншим особам. Як і право авторства, право на ім'я виникає із самого факту створення твору, але реалізується воно лише у разі оприлюднення твору. Право на авторське ім'я є чинним протягом усього життя автора, а після його смерті охороняється спадкоємцями чи державою.

Право автора на недоторканність твору, тобто право вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі й репутації автора, полягає в тому, що при відтворенні, публічному виконанні чи іншому використанні твору забороняється без згоди автора вносити будь-які зміни як у твір, так і в його назву, а також у позначення імені автора.

Стаття 439. Забезпечення недоторканності твору

1. Автор має право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора, а також супроводженню твору без його згоди ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо.

2. У разі смерті автора недоторканність твору охороняється особою, уповноваженою на це автором. За відсутності такого уповноваження недоторканність твору охороняється спадкоємцями автора, а також іншими заінтересованими особами.

1. Зміст права автора на недоторканність твору полягає в тому, що при відтворенні, публічному виконанні чи іншому використанні твору забороняється без згоди автора вносити будь-які зміни як у сам твір, так і в його назву, а також у позначення імені автора. Забороняється також без згоди автора при відтворенні його твору супроводжувати твір ілюстраціями, передмовами, післямовами чи будь-якими коментарями. Однак законом передбачаються випадки, коли порушення цілісності твору не є порушенням його недоторканності. Такими випадками визнаються:

цитування в оригіналі та у перекладі в наукових, дослідницьких, полемічних, інформаційних цілях в обсязі, виправданому метою цитування;

відтворення в оглядах поточних подій, у кіно, на радіо і по телебаченню випущених у світ літературних та художніх творів в обсязі, що відповідає інформаційним цілям;

творча інтерпретація твору виконавцем чи режисером-постановником, якщо при цьому не вносяться зміни до форми і змісту твору.

2. Після смерті автора недоторканність твору охороняється особою, уповноваженою на це автором. Право на недоторканність не переходить у спадщину, але спадкоємці також вправі охороняти зазначене право. Уповноважені особи чи спадкоємці наділяються правом надавати дозвіл на внесення у твір змін і доповнень за умови, що не буде здійснена суттєва зміна творчого задуму автора твору. Так, особи, які здійснюють охорону недоторканності твору, можуть дозволити доповнювати твір передмовами, післямовами, вносити уточнення, пов'язані з розвитком науки і техніки тощо. Такі правомочності спадкоємців не обмежені терміном.

Стаття 440. Майнові права інтелектуальної власності на твір

1. Майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Майнові права інтелектуальної власності на твір розділяються на виключні і невиключні.

До невиключних майнових прав належать:

право на використання твору;

право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Законом України «Про авторське право і суміжні права» право на використання твору визнається виключним. Виключне право на використання твору автором чи іншою особою, яка має авторське право, що є основним майновим правом автора, дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Іншим майновим правом інтелектуальної власності на твір є виключне право автора чи іншої особи, яка має авторське право, на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами. Воно полягає у праві дозволяти або забороняти: відтворення творів; публічне виконання і публічне сповіщення творів; публічну демонстрацію і публічний показ; будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; переклади творів; переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; імпорт примірників творів та ін.

Законодавством передбачаються певні особливості здійснення майнових прав інтелектуальної власності на твір. Наприклад, встановлено, що права авторів на використання творів архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва передбачають і право їх участі у реалізації проектів цих творів.

Також автор чи інші особи, які мають авторське право, можуть вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватись у формі одноразового (паушального) платежу або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів. Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб'єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твори.

2. За загальним правилом майнові права на твір належать його авторові. Однак законом чи договором може бути встановлено інше.

Автор чи інша особа, яка має авторське право, може передати свої майнові права будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав оформляється авторським договором, і вони обов'язково мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передаються. Майнове право суб'єкта авторського права, який є юридичною особою, може бути передане іншій особі в установленому законом порядку внаслідок ліквідації цієї юридичної особи — суб'єкта авторського права.

Стаття 441. Використання твору

1. Використанням твору є його:

1) опублікування (випуск у світ);

2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;

3) переклад;

4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;

5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;

6) публічне виконання;

7) продаж, передання в найм (оренду) тощо;

8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо.

2. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

1. Основним майновим правом автора твору є право на його використання, яке дозволяє автору використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом, що не суперечать чинному законодавству.

Першочерговим способом використання твору є його опублікування (випуск в світ). Опублікування твору є одним із шляхів оприлюднення (розкриття публіці) твору.

Оприлюдненням твору визнається здійснена за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав дія, що вперше робить твір доступним для публіки, шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо.

Опублікування твору, фонограми, відеограми — це випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором, або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами. Опублікуванням твору, фонограми, відеограми вважається також депонування рукопису твору, фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника (копії) твору, фонограми, відеограми.

Відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі — це право на повторне надання твору об'єктивної форми, доступної для сприйняття іншими особами. У Законі України «Про авторське право і суміжні права» право на відтворення визначається таким чином: відтворення — це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер. Публічне виконання, передача в ефір та інші способи використання твору, не пов'язані з його повторною фіксацією на матеріальному носієві, розглядаються як особливі правомочності автора, що знаходяться поза межами відтворення твору. Право на відтворення здебільшого здійснюється одночасно з правом на опублікування. Водночас відтворенням може визнаватися виготовлення копій твору в будь-якій матеріальній формі незалежно від часу і місця введення їх у цивільний обіг і незалежно від того, чи відбудеться це взагалі. Відтворенням вважається також виготовлення кількох чи навіть однієї копії твору. Відтворенням визнається також не лише надання твору тієї самої об'єктивної форми, в якій він був виражений спочатку, а й втілення твору в іншу об'єктивну форму.

Окремим видом відтворення є репродукування, яке представляє собою факсимільне відтворення у будь-якому розмірі оригіналу письмового чи іншого графічного твору або його примірника шляхом фотокопіювання або іншими подібними способами, крім запису в електронній (в тому числі цифровій), оптичній чи іншій формі, яку зчитує комп'ютер.

У сфері творів образотворчого мистецтва з відтворенням пов'язується право доступу. Право доступу полягає в тому, що автор твору образотворчого мистецтва наділений правом вимагати у власника матеріального носія, в якому втілено цей твір, надання можливості здійснення права на відтворення свого твору.

Право на переклад надає автору можливість самому перекладати і використовувати переклад власного твору, а також його виключне право перешкоджати, забороняти чи дозволяти іншим особам перекладати і використовувати переклад. Найчастіше право на переклад полягає в наданні іншій особі згоди на переклад і його використання. Надання дозволу на переклад оформляється договором з організацією, яка має намір здійснити використання твору у перекладі. Право на переклад визнається за автором твору, його правонаступниками та іншими власниками авторських чи суміжних прав протягом усього строку дії авторських прав на твір. Законодавство не передбачає обмежень права на переклад, за винятком випадків вільного використання твору.

Подібним за змістом до права на переклад є право на переробку, адаптацію, аранжування та інші зміни твору. Зазначене право надає автору можливість самому переробити твір до набуття ним іншого вигляду, форми чи жанру або надавати дозвіл на переробку твору іншим особам. У результаті переробки створюються нові об'єкти авторських прав — похідні твори, тобто твори, що є творчою переробкою інших існуючих творів без завдавання шкоди їх охороні (анотація, адаптація, аранжування, обробка фольклору, інша переробка твору). До похідних творів не належать аудіовізуальні твори, одержані шляхом дублювання, озвучення, субтитрування українською чи іншими мовами інших аудіовізуальних творів. Права на ці нові твори належать їх авторам. Будь-яка переробка твору може бути здійснена тільки за згодою автора. Після смерті автора право на переробку твору переходить до спадкоємців чи інших правонаступників та діє протягом строку чинності авторських прав на твір.

Особливим видом переробки твору є модифікація — будь-які зміни комп'ютерних програм та баз даних, за винятком тих, які здійснюються з метою функціонування комп'ютерної програми чи бази даних на технічній базі користувача.

Включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо. Автору твору належить право дозволяти його включення як складової частини до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо. Автори творів, включених до збірників, вправі використовувати свої твори незалежно від збірника, якщо інше не передбачено авторським договором. Автору збірника, бази даних чи іншого твору, який називається упорядником, належить авторське право на здійснені ним підбір чи розташування матеріалів. Виключне право на використання такого видання в цілому належить видавцю. Видавцем, зазвичай, є юридична особа. Видавець вправі при будь-якому використанні видання зазначати своє найменування або вимагати такого зазначення.

Публічне виконання — це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Продаж, передання в найм (оренду) є найтиповішими способами розповсюдження творів. Продаж — це реалізація примірників твору за плату. Передан-ням в найм (оренду) визнається надання примірника твору в тимчасове користування з метою одержання прямої чи непрямої комерційної вигоди. Автор твору або інший власник авторських чи суміжних прав на цей твір може розповсюджувати його шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або через передання в майновий найм чи прокат, а також іншу передачу до першого продажу примірників твору Розповсюджуватися можуть виключно твори, які мають певну матеріальну форму. Якщо примірники правомірно опублікованого твору законно введені в цивільний обіг шляхом першого їх продажу в Україні, то допускається їх подальше розповсюдження через продаж, дарування тощо без згоди автора або іншого власника авторських і (або) суміжних прав та без виплати авторської винагороди. Тобто згода автора або іншого власника авторських прав потрібна тільки для першого продажу примірників твору. Власник примірника твору може вільно продати його, обміняти, подарувати, передати в тимчасове безоплатне користування тощо, але не може передати його в прокат без згоди автора або іншого власника авторських чи суміжних прав, оскільки це право зберігається за ними незалежно від права власності на примірники твору.

Імпорт примірників творів, примірників перекладів творів, переробок тощо. Власник авторських прав на твір має право здійснювати контроль за ввозом на територію дії його авторських і суміжних прав примірників належного йому твору, виготовлених за кордоном. Твір, який не охороняється на території певної країни, може вільно там використовуватись, але якщо примірники цього твору будуть імпортовані з метою розповсюдження на територію країни, де твір охороняється, то це буде порушенням авторських чи суміжних прав. Проте якщо ввіз примірників твору не має на меті їх розповсюдження на території, де охороняється твір, то власник авторських чи суміжних прав не має права забороняти ввіз цих примірників.

2. Законом встановлені й інші дії, які є використанням твору. До них, зокрема, належать:

- публічний показ твору (право на публічний показ);

- публічне сповіщення твору (право на публічне сповіщення);

- право передачі твору (передавати твір для загального відома), включаючи передачу в ефір (право на публічну передачу);

- сповіщення твору по кабелю, включаючи перше і (або) наступне сповіщення по кабелю для загального відома (право на сповіщення по кабелю).

Стаття 442. Опублікування твору (випуск твору у світ)

1. Твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

2. Твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення.

3. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

4. У разі смерті автора його правонаступники мають право на опублікування твору, якщо це не суперечить волі автора.

1. Відповідно до коментованої статті опублікуванням твору, тобто випуском твору у світ, визнається повідомлення твору будь-яким способом невизначеному колу осіб, у тому числі виданням, публічним виконанням, публічним показом, переданням по радіо чи телебаченню, відображенням у загальнодоступних електронних системах інформації. Законом України «Про авторське право і суміжні права» дається більш розширене визначення поняття опублікування твору. Згідно з цим Законом опублікування твору, фонограми, відеограми — це випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, фонограми чи відеограми, розумні потреби публіки, шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, що будь-яка особа може його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором, або передачі права власності на них чи володіння ними іншими способами. Опублікуванням твору, фонограми, відеограми вважається також депонування рукопису твору, фонограми, відеограми у сховищі (депозитарії) з відкритим доступом та можливістю одержання в ньому примірника (копії) твору, фонограми, відеограми.

Особливістю опублікування є те, що воно пов'язується з такими діями, які означають введення у цивільний обіг примірників твору, тобто копій твору, виготовлених у будь-якій матеріальній формі. Опублікування здійснюється за згодою автора твору, а кількість випущених примірників повинна бути достатньою для задоволення розумних потреб публіки.

2. Ця норма ЦК є новою для чинного законодавства. Вона встановлює, що твір не може бути опублікований, якщо він порушує права людини на таємницю її особистого і сімейного життя, завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення. Твори, що порушують зазначені права, громадський порядок та не відповідають моральним принципам суспільства, не можуть бути оприлюднені будь-яким способом чи в будь-якій формі.

3. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора. Законодавством встановлюються випадки, при яких твір може бути опублікований і без згоди автора.

4. У разі смерті автора право на опублікування твору, якщо це не суперечить волі автора, мають його правонаступники. До правонаступників належать:

спадкоємці автора за законом та за заповітом;

інші фізичні та юридичні особи, до яких авторське право переходить в силу договору чи закону.

Право на опублікування твору мають також роботодавці, якщо твір створено в порядку виконання трудового договору.

Стаття 443. Використання твору за згодою автора

1. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

За загальним правилом використання твору автора іншими особами допускається не інакше як за згодою автора або його правонаступників і з виплатою винагороди.

Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених законодавством.

Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.

За авторським договором про передачу виключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має виключне авторське право) передає право використовувати твір певним способом і в установлених межах лише одній особі, якій ці права передаються, і надає цій особі право дозволяти або забороняти таке використання твору іншим особам. При цьому за особою, яка передає виключне право на використання твору, залишається право на використання цього твору лише в частині прав, що не передаються.

За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і в установлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам.

Право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

Права на використання твору, що передаються за авторським договором, вважаються невиключними, якщо у договорі не передбачено передачі виключних прав на використання твору.

Договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо). Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнено згоди). Авторська винагорода визначається у договорі у вигляді відсотків від доходу, отриманого від використання твору, або у вигляді фіксованої суми чи іншим чином. При цьому ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені KM України в постанові «Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав» від 18 січня 2003 р. № 72.

Предметом договору про передачу прав на використання твору не можуть бути права, яких не було на момент укладання договору. Умови договору, що погіршують становище автора (його правонаступника) порівняно із становищем, встановленим чинним законодавством, є недійсними.

Стаття 444. Випадки правомірного використання твору без згоди автора

1. Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно використаний будь-якою особою:

1) як цитата з правомірно опублікованого твору або як ілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах, фонограмах та відеограмах, призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;

2) для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою;

3) в інших випадках, передбачених законом.

2. Особа, яка використовує твір, зобов'язана зазначити ім'я автора твору та джерело запозичення.

1. Цим Кодексом та Законом України «Про авторське право і суміжні права» встановлюються випадки правомірного використання твору без згоди автора.

Без згоди автора чи іншої особи, яка має авторське право, але з обов'язковим зазначенням імені автора і джерела запозичення, допускається:

використання цитат (коротких уривків) з опублікованих творів в обсязі, виправданому поставленою метою, в тому числі цитування статей з газет і журналів у формі оглядів преси, якщо воно зумовлено критичним, полемічним, науковим або інформаційним характером твору, до якого цитати включаються; вільне використання цитат у формі коротких уривків з виступів і творів, включених до фонограми (відеограми) або програми мовлення;

використання літературних і художніх творів в обсязі, виправданому поставленою метою, як ілюстрацій у виданнях, передачах мовлення, звукозаписах чи відеозаписах навчального характеру;

відтворення у пресі, публічне виконання чи публічне сповіщення попередньо опублікованих у газетах або журналах статей з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань чи публічно сповіщених творів такого самого характеру у випадках, коли право на таке відтворення, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення спеціально не заборонено автором;

відтворення з метою висвітлення поточних подій засобами фотографії або кінематографії, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення творів, побачених або почутих під час перебігу таких подій, в обсязі, виправданому інформаційною метою;

відтворення у каталогах творів, виставлених на доступних публіці виставках, аукціонах, ярмарках або у колекціях для висвітлення зазначених заходів, без використання цих каталогів у комерційних цілях;

видання випущених у світ творів рельєфно-крапковим шрифтом для сліпих;

відтворення творів для судового і адміністративного провадження в обсязі, виправданому цією метою;

публічне виконання музичних творів під час офіційних і релігійних церемоній, а також похоронів в обсязі, виправданому характером таких церемоній;

відтворення з інформаційною метою у газетах та інших періодичних виданнях, передача в ефір або інше публічне сповіщення публічно виголошених промов, звернень, доповідей та інших подібних творів в обсязі, виправданому поставленою метою;

відтворення твору в цілях і за умов, передбачених законом.

Цей перелік вільного використання творів є вичерпним.

Крім того, допускається вільне відтворення бібліотеками та архівами примірників твору репрографічним способом. Так, допускається без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право, репрографічне відтворення одного примірника твору бібліотеками та архівами, діяльність яких не спрямована прямо або опосередковано на одержання прибутку, за таких умов:

у разі, коли відтворюваним твором є окрема опублікована стаття та інші невеликі за обсягом твори чи уривки з письмових творів (за винятком комп'ютерних програм і баз даних), з ілюстраціями чи без них, і коли це відтворення здійснюється за запитами фізичних осіб за умови, що:

а) бібліотека та архів мають достатньо підстав вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання і приватного дослідження;

б) відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру;

у разі, коли відтворення здійснюється для збереження або заміни загубленого, пошкодженого та непридатного примірника даної бібліотеки чи архіву або для відновлення загубленого, пошкодженого або непридатного примірника з фонду аналогічної бібліотеки чи архіву, а одержання такого примірника іншим шляхом неможливе, а також коли відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру.

Допускається також вільне відтворення примірників твору для навчання.

Допускається без згоди автора чи іншої особи, яка має авторське право:

відтворення уривків з опублікованих письмових творів, аудіовізуальних творів як ілюстрацій для навчання за умови, що обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті;

репрографічне відтворення навчальними закладами для аудиторних занять опублікованих статей та інших невеликих за обсягом творів, а також уривків з письмових творів з ілюстраціями або без них за умови, коли:

а) обсяг такого відтворення відповідає зазначеній меті;

б) відтворення твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру.

Окремими випадками вільного використання творів є вільне копіювання, модифікація і декомпіляція комп'ютерних програм.

Особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп'ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму:

внести до комп'ютерної програми зміни (модифікації) з метою забезпечення її функціонування на технічних засобах особи, яка використовує ці програми, і вчинення дій, пов'язаних з функціонуванням комп'ютерної програми відповідно до її призначення, зокрема запис і збереження в пам'яті комп'ютера, а також виправлення явних помилок, якщо інше не передбачено угодою з автором чи іншою особою, яка має авторське право;

виготовити одну копію комп'ютерної програми за умови, що ця копія призначена тільки для архівних цілей або для заміни правомірно придбаного примірника у випадках, якщо оригінал комп'ютерної програми буде втраченим, знищеним або стане непридатним для використання. При цьому копія комп'ютерної програми не може бути використана для інших цілей, ніж зазначено вище, і має бути знищена у разі, якщо володіння примірником цієї комп'ютерної програми перестає бути правомірним;

декомпілювати комп'ютерну програму (перетворити її з об'єктного коду у вихідний текст) з метою одержання інформації, необхідної для досягнення її взаємодії із незалежно розробленою комп'ютерною програмою, за дотримання таких умов:

а) інформація, необхідна для досягнення здатності до взаємодії, раніше не

була доступною цій особі з інших джерел;

б) зазначені дії здійснюються тільки щодо тих частин комп'ютерної програми, які необхідні для досягнення здатності до взаємодії;

в) інформація, одержана в результаті декомпіляції, може використовуватися лише для досягнення здатності до її взаємодії з іншими програмами, але не може передаватись іншим особам, крім випадків, якщо це необхідно для досягнення здатності до взаємодії з іншими програмами, а також не може використовуватися для розроблення комп'ютерної програми, схожої на декомпільовану комп'ютерну програму, або для вчинення будь-якої іншої дії, що порушує авторське право;

спостерігати, вивчати, досліджувати функціонування комп'ютерної програми з метою визначення ідей і принципів, що лежать в її основі, за умови, що це робиться в процесі виконання будь-якої дії із завантаження, показу, функціонування, передачі чи запису в пам'ять (збереження) комп'ютерної програми.

Застосування вищенаведених положень не повинно завдавати шкоди використанню комп'ютерної програми і не повинно обмежувати законні інтереси автора та (або) іншої особи, яка має авторське право на комп'ютерну програму.

Допускається вільне відтворення творів в особистих цілях або для кола сім'ї без дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право, і без виплати авторської винагороди попередньо правомірно оприлюднених творів, крім:

творів архітектури у формі будівель і споруд;

комп'ютерних програм, за винятком випадків, передбачених законом;

репрографічного відтворення книг, нотних текстів і оригінальних творів образотворчого мистецтва, за винятком випадків, передбачених законом.

Твори і виконання, зафіксовані у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальні твори та їх примірники допускається відтворювати у домашніх умовах виключно в особистих цілях або для кола сім'ї без дозволу автора (авторів), виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, але з виплатою їм винагороди. Особливості виплати винагороди у цьому випадку визначаються законом.

2. Особа, яка використовує твір, в обов'язковому порядку повинна зазначати ім'я автора твору та джерело запозичення.

Стаття 445. Право автора на плату за використання його твору

1. Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Автору чи іншій особі, яка має авторське право, належить право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору (крім випадків вільного використання твору). Винагорода може здійснюватись у формі одноразового (паушального) платежу або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або з комбінованих платежів.

Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення і використання твору встановлюються в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб'єктів авторського права організаціями колективного управління, які використовують твори. KM України можуть установлюватися мінімальні ставки авторської винагороди та порядок їх індексації. Розмір авторської винагороди, визначений сторонами в авторському договорі, не може бути нижчим від мінімальних ставок, визначених постановою KM України «Про затвердження мінімальних ставок, винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав».

Закон України «Про авторське право і суміжні права» встановлює певні особливості виплати авторської винагороди. Так, допускається відтворення виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, без згоди суб'єкта авторського права, виконавців і виробників фонограм і відеограм, але з виплатою авторської винагороди.

Виплата винагороди виробникам фонограм і відеограм та іншим особам, які мають авторське право і (або) суміжні права, здійснюється у формі відрахувань (відсотків) від вартості обладнання і (або) матеріальних носіїв виробникам та (або) імпортерам обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити відтворення виключно в особистих цілях у домашніх умовах творів, зафіксованих у фонограмах і відеограмах, крім:

професійного обладнання та (або) матеріальних носіїв, не призначених для використання в домашніх умовах;

обладнання і матеріальних носіїв, що експортуються за митну територію України;

обладнання і матеріальних носіїв, що ввозяться фізичною особою на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети.

Розміри відрахувань (відсотків), що мають сплачуватися виробниками та (або) імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, визначаються KM України. Ці кошти виробниками та імпортерами обладнання і (або) матеріальних носіїв перераховуються організаціям колективного управління, уповноваженим організаціям. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, що є на обліку, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Імпортери перераховують ці кошти уповноваженій організації під час ввезення товару на митну територію України, а виробники — у кінці кожного місяця після реалізації обладнання і матеріальних носіїв.

Компетентний орган і визначені ним для збору коштів уповноважені організації мають право вимагати від виробників та імпортерів інформацію про виробництво, імпорт і реалізацію (продаж) зазначених обладнання і матеріальних носіїв.

Зібрані кошти розподіляються між авторами, виконавцями, виробниками фонограм (відеограм). Якщо угодами між організаціями колективного управління не передбачено інше, то ці кошти розподіляються у таких пропорціях: авторам — 50 відсотків, виконавцям — 25 відсотків і виробникам фонограм (відеограм) — 25 відсотків.

Спеціальним випадком виплати винагороди є виплата винагороди при використанні фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою.

Збирання винагороди за використання зазначених фонограм (відеограм), і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними компетентним органом уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, що є на обліку, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям — 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) — 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), порядок та умови її виплати визначаються KM України.

Ще одним випадком спеціальної виплати винагороди за використання твору є виплата за використання музичного твору, створеного для аудіовізуального твору.

Законодавство України передбачає один випадок виплати винагороди не за використання твору, а за його створення. Відповідно до ст. 1 б Закону України «Про авторське право і суміжні права» за створення і використання службового твору автору належить авторська винагорода, розмір та порядок виплати якої встановлюються трудовим договором (контрактом) та (або) цивільно-правовим договором між автором і роботодавцем.

Стаття 446. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір спливає через сімдесят років, що відліковуються з і січня року, наступного за роком смерті автора чи останнього із співавторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом.

Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення і починає діяти від дня створення твору.

Авторське право діє протягом усього життя автора і 70 років після його смерті, крім випадків, передбачених законом.

Для творів, оприлюднених анонімно або під псевдонімом, строк дії авторського права закінчується через 70 років після того, як твір було оприлюднено. Якщо взятий автором псевдонім не викликає сумнівів щодо особи автора або якщо авторство твору, оприлюдненого анонімно або під псевдонімом, розкривається не пізніше ніж через 70 років після оприлюднення твору, застосовується загальний строк чинності авторського права.

Авторське право на твори, створені у співавторстві, діє протягом життя співавторів і 70 років після смерті останнього співавтора.

Якщо весь твір публікується (оприлюднюється) не водночас, а послідовно у часі томами, частинами, випусками, серіями тощо, строк дії авторського права визначається окремо для кожної опублікованої (оприлюдненої) частини твору.

Авторське право на твори посмертно реабілітованих авторів діє протягом 70 років після їх реабілітації.

Авторське право на твір, вперше опублікований протягом ЗО років після смерті автора, діє протягом 70 років від дати його правомірного опублікування.

Будь-яка особа, яка після закінчення строку охорони авторського права щодо неоприлюдненого твору вперше його оприлюднює, користується захистом, що є рівноцінним захисту майнових прав автора. Строк охорони цих прав становить 25 років від часу, коли твір був вперше оприлюднений.

Строки дії авторського права після смерті автора та у зазначених випадках починаються від дня смерті автора і відліковуються з 1 січня року, наступного за роком смерті або настання зазначених подій.

Особисті немайнові права автора охороняються безстроково.

Стаття 447. Правові наслідки закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

1. Після закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір він може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

Закінчення строку дії авторського права на твори означає їх перехід у суспільне надбання. Твори, що стали суспільним надбанням, можуть вільно, без виплати авторської винагороди, використовуватися будь-якою особою за умови дотримання особистих немайнових прав автора.

KM України можуть встановлюватися спеціальні відрахування до фондів творчих спілок України за використання на території України творів, що стали суспільним надбанням. Розміри спеціальних відрахувань встановлюються постановою KM України «Про розміри відрахувань до фондів творчих спілок України за використання творів літератури та мистецтва» від 3 березня 1992 р. № 108.

Стаття 448. Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору

1. Автор має невідчужуване право на одержання грошової суми у розмірі п'яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором. Зазначена сума сплачується продавцем оригіналу твору.

2. Право, встановлене частиною першою цієї статті, переходить до спадкоємців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців і діє до спливу строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір, установленого статтею 446 цього Кодексу.

1. Дане положення коментованої статті закріплює право слідування, суть якого полягає в тому, що автору твору образотворчого мистецтва та оригіналу рукопису літературного твору, а у разі його смерті — спадкоємцям протягом встановленого законом строку надається право на одержання п'яти відсотків від ціни кожного наступного продажу твору через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо, що йде за першим його продажем, здійсненим автором твору. Виплата винагороди у цьому випадку здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо.

Збір і виплата винагороди, одержаної в результаті використання права слідування, здійснюються особисто автором, через його повіреного або через організації колективного управління.

2. Оскільки право слідування діє протягом життя автора твору і 70 років після його смерті, то у разі смерті автора воно переходить до спадкоємців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців.

Глава 43. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНЕ НАЙМЕНУВАННЯ

Стаття 489. Правова охорона комерційного найменування

1. Правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності.

2. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов'язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки.

3. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом.

4. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.

1. Комерційним (фірмовим) найменуванням визначається найменування, під яким особа здійснює свою діяльність в цивільному обороті і яке індивідуалізує цю особу серед інших його учасників. Комерційне найменування можуть мати юридичні особи, які є підприємницькими товариствами (п. 2 ст. 90 ЦК). Не можуть виступати в цивільному обороті під своїм комерційним найменуванням об'єднання осіб, пов'язаних між собою лише договором про спільну діяльність, представництва і філії юридичних осіб та інші їх відособлені підрозділи (цехи, відділення, ділянки тощо). Усі вони виступають в цивільному обороті від імені юридичної особи, яка їх утворила, і відповідно користуються її комерційним найменуванням.

Комерційне найменування товариства повинно містити вказівку на його організаційно-правову форму, що одразу дозволяє учасникам обороту дізнатися про основні ознаки організації — є вона комерційною чи некомерційною, як визначається її відповідальність та ін. Закони про окремі види юридичних осіб, як і норми самого ЦК, вимагають внесення спеціальних додаткових відомостей в найменування юридичних осіб певного виду (п. 4 ст. 119, п. 2 ст. 133, п. З ст. 151, п. З ст. 152 ЦК). Ці відомості складають основну частину в структурі комерційного найменування, яка називається корпусом фірми. До структури найменування входить також допоміжна частина, яка складається з обов'язкових і факультативних елементів. Спеціальна назва підприємства, яка власне і вирізняє його серед інших учасників цивільного обороту, є обов'язковим елементом допоміжної частини комерційного найменування. Це може бути будь-яке оригінальне слово, власне ім'я, географічна назва. Факультативні елементи включаються в комерційне найменування за бажанням власника. До них належать скорочене найменування фірми, вказівки типу «центральний», «універсальний» тощо.

Комерційне найменування повинно бути чітким, коротким і легко сприйматися. Найменування відображається українською мовою. Якщо в спеціальній назві використовується іншомовне слово, то за бажанням власника юридичної особи її комерційне найменування подається у перекладі українською мовою або у вигляді транслітерації буквами українського алфавіту.

Комерційне найменування є основним засобом індивідуалізації юридичної особи і виконує дві функції: юридичну та економічну.

В основі розуміння юридичної функції комерційного найменування як найменування організації є можливість юридичних осіб виступати у цивільному обороті від свого імені, що є однією з основних ознак, наявність якої, серед інших, необхідна для визнання організації суб'єктом права, придбання і здійснення нею майнових і особистих немайнових прав, несення обов'язків (ст. 88 ЦК). Отже, найменування є необхідною передумовою цивільної правосуб'єктності юридичної особи.

Економічна функція найменування осіб, що займаються підприємницькою діяльністю, полягає у необхідності розпізнавання того або іншого виробника і його продукції (послуг) серед конкурентів. У цьому випадку найменування юридичних осіб схоже з торговельними марками. Тому до комерційного найменування можна застосувати ті положення, які встановлені щодо торговельної марки. Комерційне найменування не просто забезпечує саму участь юридичної особи в господарському обороті, а й сприяє одержанню нею більшого прибутку внаслідок популярності найменування серед споживачів.

Комерційне найменування, крім засобу індивідуалізації юридичної особи, є одним з елементів майнового комплексу підприємства (и. 2 ст. 490 ЦК).

У законодавствах зарубіжних країн комерційне найменування має величезне значення при наділенні суб'єктів господарської діяльності правоздатністю. Незважаючи на різноманітність національних процедур у зарубіжному законодавстві, можна виділити принаймні дві загальні для всіх країн обов'язкові умови, необхідні для визнання суб'єктів торгової діяльності суб'єктами права, — це визначення комерційного найменування та державна реєстрація підприємства чи товариства.

2. Відповідно до ст. 8 «Паризької конвенції з охорони промислової власності» (1883 р.) комерційне найменування охороняється в усіх країнах Союзу по охороні промислової власності без обов'язкового подання заявки або реєстрації і незалежно від того, чи є воно частиною торговельної марки. Україна є учасницею цієї конвенції, тому набуття прав на комерційні найменування як іноземними, так і українськими юридичними особами не може бути пов'язане з фактом їх реєстрації. Право на комерційне найменування охороняється на всій території України. У більшості країн право на комерційне найменування виникає при реєстрації юридичної особи, відповідно з цього моменту комерційному найменуванню надається правова охорона.

3. Пункт 3 коментованої статті містить вказівку на те, що відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Проте поки такого закону немає, комерційне найменування юридичної особи реєструється разом із самою особою в складі її установчих документів (п. З ст. 90 ЦК), як і в інших некомерційних юридичних осіб. Було б бажаним створення певного порядку реєстрації комерційних найменувань, що допомогло б уникнути появи суб'єктів підприємницької діяльності з однаковими комерційними найменуваннями, здатними ввести споживача в оману. Наявність даних про всі комерційні найменування, які будуть зосереджені в одному інформаційному центрі, полегшить вибір назв для нових організацій, перевірку новизни заявлених для реєстрації знаків для товарів і послуг, які не повинні повторювати комерційні найменування, володільцями прав на які є інші юридичні особи тощо.

4. Комерційне найменування юридичної особи повинно мати особливі ознаки, які не допускали б змішування одного комерційного найменування з іншим. Воно повинно бути новим і відмінним від уже існуючих комерційних найменувань. Не допускається використання тотожних комерційних найменувань різними суб'єктами підприємницької діяльності. Однак якщо юридичні особи відрізняються за організаційно-правовою формою, що закріплена в комерційному найменуванні, то вони можуть виступати в цивільному обороті під аналогічним комерційним найменуванням. Також юридичні особи мають право на використання подібних і навіть однакових комерційних найменувань, якщо вони здійснюють свою діяльність у зовсім різних сферах цивільного обороту. Тільки в даному випадку немає небезпеки введення в оману контрагентів і споживачів. Забороняється використання комерційного найменування, якщо воно збігається з торговельними марками та географічними позначеннями, володільцями прав на які є інші особи.

Стаття 490. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування

1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є:

1) право на використання комерційного найменування;

2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання;

3) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною.

1. Зміст прав юридичної особи на комерційне найменування полягає в забезпеченні можливості цій особі виступати в цивільному обороті під власним найменуванням.

Юридична особа користується своїм комерційним найменуванням при укладанні цивільно-правових угод, реалізації особистих немайнових прав, захисті порушених чи оспорюваних прав, при здійсненні інших юридичних дій.

Володілець права на комерційне найменування має право розміщувати його на вивісках, бланках, рахунках, прейскурантах, у публікаціях рекламного характеру, оголошеннях, анотаціях тощо.

Володілець права на комерційне найменування має монопольне право на його використання. Він може перешкоджати чи забороняти іншим особам використовувати своє комерційне найменування. Під використанням комерційного найменування іншими особами вважається будь-яка форма незаконного виступу в цивільному обороті під чужим комерційним найменуванням.

Комерційне найменування, як засіб індивідуалізації його володільця і об'єкт виключного права, може бути використане тільки з дозволу володільця (п. З ст. 426 ЦК). Окремим випадком такого використання є договір комерційної концесії (франчайзингу), передбачений ст. 1115 ЦК. Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. № 236/96-ВР визнає самовільне використання чужого комерційного найменування недобросовісною конкуренцією (ст. 4).

Право на використання комерційного найменування є одночасно й обов'язком юридичної особи. Комерційна організація зобов'язана виступати в цивільному обороті під власним найменуванням в інтересах інших учасників цивільного обороту і споживачів. Порушенням чинного законодавства є також дії, спрямовані на анонімність юридичної особи, тобто забороняється ведення торгівлі без будь-яких вивісок.

2. Право на комерційне найменування не може бути відчужене на відміну від інших об'єктів інтелектуальної власності, права на які можуть вільно передаватись іншим особам. Пунктом 2 коментованої статті передбачається тільки один випадок переходу прав на комерційне найменування: майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною. При цьому новий власник комерційної організації стає суб'єктом прав на комерційне найменування тільки у випадку, якщо колишній власник або його правонаступники надали на це згоду.

Стаття 491. Припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування припиняється у разі ліквідації юридичної особи та з інших підстав, встановлених законом.

Індивідуалізація юридичних осіб забезпечується тільки у випадку, коли їх комерційне найменування залишається незмінним. Воно діє протягом усього часу існування юридичної особи. Якщо організаційно-правова форма юридичної особи змінюється, наприклад у результаті реорганізації, то відповідні зміни обов'язково вносяться й до комерційного найменування.

Чинність права на комерційне найменування припиняється одночасно з ліквідацією самої юридичної особи, а також у таких випадках:

при переході юридичної особи до нового власника, якщо умови такої передачі не передбачають збереження за особою колишнього найменування;

при реорганізації юридичної особи, у ході якої вона іноді зобов'язана змінити своє колишнє найменування;

за рішенням суб'єкта права на комерційне найменування;

за рішенням суду через невідповідність комерційного найменування вимогам чинного законодавства або у випадку порушення прав та інтересів інших осіб.

Глава 44. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ТОРГОВЕЛЬНУ МАРКУ

Стаття 492. Торговельна марка

1. Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Правова охорона торговельних марок здійснюється відповідно до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. № 3689-ХН. Відповідно до ст. 1 Закону знак для товарів і послуг — це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб. Як вбачається з назви даної глави, знаки для товарів і послуг відповідно до ЦК отримали нову назву — «торговельні марки».

Правова охорона надається тільки тій марці, яка не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності та моралі. Торговельна марка для товарів і послуг міститься на продукції, що вводиться в цивільний оборот, її упаковці або в супровідній документації і заміняє собою іноді довгу і складну назву виробника товару. Тому не може вважатись охороноздатною маркою позначення, яке складається з розміщених на виробі повних відомостей, що стосуються виробника товару, а також вказують на час, спосіб і місце виробництва, на вид, якість та властивості товару тощо. Торговельна марка повинна дозволяти споживачу без особливого напруження впізнати потрібну йому продукцію і не сплутати її з аналогічною продукцією інших виробників. Тому необхідною умовою її правової охорони є новизна. Новизна не повинна бути абсолютною, вона обмежується тільки територією України. Критерій новизни торговельної марки тісно пов'язаний з поняттям пріоритету. Новизна марки визначається на дату подання заявки до Держдепартаменту або на дату її пріоритету. Дата пріоритету може встановлюватися за датою подання попередньої заявки на реєстрацію такої самої марки для товарів і послуг до Держдепартаменту або до відповідного органу держави — учасниці «Паризької конвенції з охорони промислової власності» (1883 р.) (конвенційний пріоритет).

Відповідно до вимог міжнародних зобов'язань не всі позначення можуть отримати правову охорону. Тому в Україні не реєструються як торговельні марки позначення, які зображують: державні герби, прапори та емблеми; офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки.

Такі позначення можуть бути включені до марки як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх володільців.

Не можуть одержати правову охорону також позначення, які: не мають розрізняльної здатності; є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду; вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг; є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу; є загальновживаними символами і термінами. Деякі з вказаних позначень можуть бути внесені до марки як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого положення в зображенні марки.

Також не можуть бути зареєстровані як марки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з: марками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для однорідних товарів і послуг; марками інших осіб, якщо ці марки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; комерційними (фірмовими) найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Держдепартаменту заявки щодо однорідних товарів і послуг; кваліфікованими зазначеннями походження товарів, крім випадків, коли вони включені до марки як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім'я осіб, які мають право користуватися такими найменуваннями; сертифікаційними знаками, зареєстрованими в установленому порядку.

Тотожність позначення означає, що торговельна марка в усіх своїх елементах збігається з уже відомими торговельними марками і належить до того самого класу товарів і послуг незалежно від розбіжностей у їх переліку.

Крім того, не реєструються як торговельні марки позначення, які відтворюють: промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтва або цитати і персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників; прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди.

Отже, торговельна марка може мати елементи, що охороняються, та неохо-ронювані елементи.

Торговельні марки — це різноманітні умовні позначення, які розрізняються:

- за формою відображення;

- колом користувачів;

- сферою використання.

За формою відображення торговельні марки бувають словесними, зображувальними, об'ємними, комбінованими тощо. Кожна з форм має свої специфічні ознаки.

Словесні торговельні марки — це оригінальні слова, словосполучення і фрази. Вони мають особливий смисловий зміст, який може викликати у споживачів певні асоціації. Як правило, це імена людей, героїв літературних творів або міфологічних персонажів. Також це можуть бути назви тварин, птахів, рослин, дорогоцінного каміння, найменування природних явищ, небесних тіл, географічних об'єктів тощо. Словесні марки нерідко використовують словосполучення, фрази, неологізми.

Зображувальні торговельні марки — це різноманітні позначення, абстрактні зображення, символи у вигляді малюнків, орнаментів, символів, зображень тварин, предметів, які розробляються на основі використання зображень відомих пам'яток історії та культури, архітектурних споруд, географічних об'єктів, народних орнаментів

Об'ємні торговельні марки — це зображення марки у вимірах довжини, ширини та висоти.

Комбіновані торговельні марки — це поєднання елементів наведених вище марок. Прикладом може бути поєднання малюнка і слова, малюнка і букв, малюнка і цифр, слів і цифр. Поширеним видом комбінованих торговельних марок є етикетки.

Торговельні марки розподіляються також за ступенем їх популярності. Вони бувають звичайними та добре відомими. Звичайні торговельні марки — це будь-які нові позначення товарів, що відповідають усім критеріям охоро-ноздатності. Добре відомі торговельні марки — це позначення, які знайомі широкому колу споживачів. Спори щодо визнання товарних марок добре відомими вирішуються судом.

Стаття 493. Суб'єкти права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи.

2. Право інтелектуальної власності на певну торговельну марку може належати одночасно кільком фізичним та (або) юридичним особам.

1. Суб'єктом права інтелектуальної власності на торговельну марку, яке засвідчується свідоцтвом, може бути будь-яка особа, об'єднання осіб або їх правонаступники. Іноземні юридичні та фізичні особи теж можуть бути суб'єктами прав на торговельну марку за тих самих умов, що й громадяни України.

Не можуть бути суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку релігійні організації, фонди та інші некомерційні юридичні особи, а також фізичні особи, які не виробляють товарів та не надають послуг. Не можуть бути суб'єктами права власності на торговельну марку розробники позначення, визнаного торговельною маркою.

2. Право на певну торговельну марку може належати одночасно кільком фізичним та (або) юридичним особам. Взаємовідносини між ними при користуванні маркою визначаються угодою. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може користуватися і розпоряджатися маркою на свій розсуд, але жоден із них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання марки без згоди решти власників свідоцтва.

Стаття 494. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

2. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

3. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.

1. Особа, яка бажає одержати свідоцтво, подає до Держдепартаменту заявку. Заявка повинна стосуватися однієї марки.

Заявка складається українською мовою і повинна містити: заяву про реєстрацію марки; зображення позначення, що заявляється; перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати марку, згрупованих за Міжнародною класифікацією товарів і послуг для реєстрації марок; прізвище, ім'я та по батькові заявника (заявників) та його адресу (якщо заявка подається від імені юридичної особи).

Правила складання заявки детально визначаються наказом Держпатенту України «Про затвердження Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг» від 28 липня 1995 р. № 116.

За подання заявки сплачується збір. Документ про сплату збору повинен надійти до Держдепартаменту разом із заявкою або протягом двох місяців від дати подання заявки.

Датою подання заявки є дата одержання Держдепартаментом необхідних матеріалів.

Заявник має право на пріоритет попередньої заявки на таку саму марку протягом шести місяців від дати подання попередньої заявки до Держдепартаменту чи до відповідного органу держави — учасниці Паризької конвенції з охорони промислової власності.

Після визначення дати подання заявки чи пріоритету заявочні матеріали піддаються двом експертизам. Перша проводиться за формальними ознаками. Завданням її є перевірити відповідність матеріалів заявки вимогам закону. Якщо заявка і представлений документ про сплату збору за подання заявки відповідають вимогам закону, то проводиться кваліфікаційна експертиза.

Якщо за результатами кваліфікаційної експертизи визнано, що заявлене позначення відповідає умовам надання правової охорони, Держдепартамент надсилає заявникові рішення про реєстрацію марки. На підставі рішення про реєстрацію марки Держдепартамент публікує в офіційному бюлетені відомості про видачу свідоцтва. Після публікації будь-яка особа має право ознайомитися з матеріалами заявки. Разом з публікацією відомостей про видачу свідоцтва Держдепартамент здійснює державну реєстрацію марки. У місячний строк після реєстрації видається свідоцтво особі, яка має право на його одержання. Якщо таке право мають кілька осіб, їм видається одне свідоцтво. Заявник має право оскаржити будь-яке рішення Держдепартаменту щодо заявки на видачу свідоцтва на торговельну марку.

2. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг і не може бути ширшим.

3. Якщо торговельна марка не зареєстрована в Держдепартаменті, їй не надається правова охорона. Виняток складають так звані добре відомі торговельні марки, що охороняються на підставі прийнятих Україною міжнародних зобов'язань. Відповідно до ст. 6 «Паризької конвенції про охорону промислової власності» (1883 р.) добре відомим знакам забезпечується правова охорона до реєстрації прав на них у патентному відомстві України.

Згідно з «Мадридською угодою про міжнародну реєстрацію знаків» (1891 р.) з моменту реєстрації, здійсненої Міжнародним бюро інтелектуальної власності, в кожній країні — учасниці угоди торговельній марці надається така сама охорона, як ніби вона була заявлена в цій країні безпосередньо.

Стаття 495. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

1) право на використання торговельної марки;

2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;

3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

1. Юридичні та фізичні особи, які зареєстрували на своє ім'я торговельну марку, автоматично набувають майнові права на неї. Володілець прав на торговельну марку вправі використовувати її для позначення відповідних товарів чи послуг на всій території України, а також виключне право перешкоджати, забороняти чи дозволяти використовувати цю марку іншим особам. Ніхто не може використовувати торговельну марку, що охороняється в Україні, без дозволу володільця прав на неї.

Сутність права на використання торговельної марки полягає у його необмеженому комерційному використанні. Використання торговельної марки — це застосування її на товарах і при наданні послуг, для яких її зареєстровано, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, що проводяться в Україні, в проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній із введенням зазначених товарів і послуг у господарський оборот. Визнається її використання в Інтернеті, а також при відтворенні доменних імен, тотожних чи подібних до марки настільки, що їх можна сплутати. Використання торговельної марки це не тільки право, а й обов'язок її володільця.

Використовуючи торговельну марку, її володілець може проставляти на позначенні і попереджувальне маркування. Таке маркування вказує на те, що дана торговельна марка зареєстрована в Україні. Поперджувальне маркування дозволяє відокремити торговельну марку серед інших позначень, якими маркується товар або його упаковка. З одного боку, це додаткова реклама певних товарів або послуг, а з іншого, — це можливість оперативно встановити факт реєстрації торговельної марки.

Порядок нанесення попереджувального маркування в законодавстві чітко не врегульовано. Зазначається тільки те, що володілець свідоцтва має право проставляти поряд зі знаком для товарів і послуг попереджувальне маркування, яке вказує на те, що цей знак зареєстрований в Україні (п. 7 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»). Застосування попереджувального маркування є не обов'язком власника торговельної марки, а його правом. Попереджувальне маркування може бути виражено й у вигляді скорочення, яке являє собою велику латинську «R», обведену колом (g). Правоволоділець сам обирає вид і форму попереджувального маркування.

2. Суб'єкт права власності на торговельну марку має право здійснити уступку прав на торговельну марку. Уступка прав на торговельну марку означає передачу прав на цю марку іншій особі щодо всіх або частини товарів і послуг, для яких ця марка зареєстрована. Вона може бути як на платній, так і безоплатній основі та здійснюється на підставі цивільно-правового договору. В силу такого договору володілець прав на марку відмовляється від подальшого її використання і передає всі права на неї набувачу, який у свою чергу приймає на себе всі права та обов'язки власника прав на торговельну марку. Існує одне обмеження щодо укладання та здійснення таких договорів. Уступка прав на марку не допускається, якщо вона може бути причиною введення в оману споживачів щодо товарів чи послуг стосовно особи, яка виробляє ці товари або надає зазначені послуги.

Використовувати торговельну марку, крім володільця, може особа, якій такі права надані на підставі ліцензійного договору. У ліцензійному договорі передбачається умова, за якою ліцензіат приймає на себе зобов'язання не допустити зниження якості товарів і послуг. Ліцензіар повинен контролювати додержання цієї умови. Договір про передачу права користування на марку та ліцензійний договір повинні бути зареєстровані в Держдепартаменті. Без такої реєстрації вони визнаються недійсними. Для третіх осіб вказані договори набувають чинності лише після їх реєстрації.

Стаття 496. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку є чинними протягом десяти років з дати, наступної за датою подання заявки на торговельну марку в установленому законом порядку, якщо інше не встановлено законом. Зазначений строк може бути продовженим щоразу на десять років у порядку, встановленому законом.

Право власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Держдепартаменту і продовжується Держдепартаментом за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу на 10 років. За кожне подовження чинності дії свідоцтва сплачується встановлений збір. Порядок продовження строку дії свідоцтва встановлюється Держдепартаментом.

Стаття 497. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку припиняється в установленому законом порядку достроково у зв'язку з перетворенням торговельної марки у загальновживане позначення певного виду товарів чи послуг.

2. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

3. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на її використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

1. Згідно із законодавством чинність свідоцтва на торговельну марку достроково припиняється у разі:

1) у зв'язку з перетворенням марки в позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після дати подання заявки. У такому випадку дія свідоцтва припиняється за рішенням суду (господарського);

2) несплати збору за продовження строку дії свідоцтва. Документ про сплату збору за кожне продовження строку дії свідоцтва має надійти до Держдепартаменту до кінця поточного періоду строку дії свідоцтва за умови сплати збору протягом двох останніх місяців. Збір за продовження дії свідоцтва може бути сплачено, а документ про його сплату має надійти до Держдепартаменту протягом шести місяців після встановленого строку. У цьому разі розмір зазначеного збору збільшується на 50 відсотків. Дія свідоцтва припиняється з першого дня періоду строку дії свідоцтва, за який збір не сплачено;

3) за рішенням суду, якщо марка не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від дати, коли використання марки було припинено;

4) володілець свідоцтва може відмовитися від нього.

2. Володілець свідоцтва в будь-який час може відмовитися від нього повністю або частково на підставі заяви, поданої до Держдепартаменту. Така відмова набирає чинності від дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені Держдепартаменту.

Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку завдано збитків особі, якій було надано дозвіл на її використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором.

Стаття 498. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

Якщо чинність свідоцтва була припинена за рішенням суду у зв'язку з тим, що марка не використовувалась або недостатньо використовувалася в Україні протягом трьох років, володілець свідоцтва в будь-який час протягом трьох років вправі відновити своє право на виключне використання марки і всі інші виключні майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку. При вирішенні цього питання суд може взяти до уваги надані володільцем свідоцтва докази того, що марка не використовувалася з незалежних від нього причин.

Стаття 499. Визнання прав інтелектуальної власності на торговельну марку недійсними

1. Права інтелектуальної власності на торговельну марку визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Свідоцтво на торговельну марку може бути визнано недійсним повністю або частково у разі:

невідповідності зареєстрованої марки умовам надання правової охорони;

наявності у свідоцтві елементів зображення марки та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці.

У досудовому порядку будь-яка особа має право оскаржити чинність свідоцтва до Апеляційної палати протягом шести місяців від дня опублікування відомостей про видачу свідоцтва. Строк розгляду скарги Апеляційною палатою становить шість місяців з дня надходження скарги. Володілець свідоцтва вправі ознайомитися зі скаргою і взяти участь у розгляді справи. Особа, що подала скаргу, також має право взяти участь у її розгляді. Рішення Апеляційної палати, прийняте у скарзі, може бути оспорене в судовому порядку.

При визнанні свідоцтва чи його частини недійсними Держдепартамент повідомляє про це у своєму офіційному бюлетені. Свідоцтво або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності, від дати подання заявки.

Закон не дає відповіді на питання, чи має право заявник на компенсацію витрат, понесених ним при реєстрації марки.

Стаття 500. Право попереднього користувача на торговельну марку

1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано торговельну марку або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

1. Право попереднього користувача на торговельну марку закріплюється даною статтею ЦК та п. 4 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Згідно з цим Законом не може бути зареєстроване як знак таке позначення, яке добросовісно використовувалося до 1 січня 1992 р. двома і більше юридичними особами для позначення однорідних товарів.

Право попереднього користувача на торговельну марку полягає в тому, що будь-яка особа, яка до дати подання до Держдепартаменту заявки в інтересах своєї діяльності з комерційною метою добросовісно використала в Україні торговельну марку, тотожну заявленій, або здійснила значну підготовку для такого використання, наділяється правом на безоплатне продовження такого використання.

2. Право попереднього користувача є невідчужуваним і може бути передано іншій особі тільки за умови, що до неї переходять не лише майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку, а й все підприємство, на якому було використано цю торговельну марку, або його частина. Це правило поширюється і на випадки, коли використання торговельної марки ще не розпочалося, проте здійснено значну та серйозну підготовку до такого використання.

Глава 46. ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ

Стаття 505. Поняття комерційної таємниці

1. Комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

2. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

1. ЦК до об'єктів права інтелектуальної власності віднесено комерційні таємниці і визначено поняття та їх правовий зміст.

ЦК встановлює режим правомірного використання комерційної таємниці, її межі, коло відомостей, що підпадають під поняття цієї таємниці, тобто визначає предмет правової охорони. Правові ознаки комерційної таємниці наводяться тільки в ЦК.

Фізичним і юридичним особам надано можливість перешкоджати тому, щоб інформація, що правомірно перебуває під їхнім контролем, без їхньої згоди була розкрита, отримана або використана іншими особами способом, що суперечить чесній комерційній практиці, за умови, що така інформація: є секретною в тому розумінні, що вона в цілому або у визначеній формі і підборі її компонентів не є загальновідомою і легко доступною особам, що звичайно мають справу з такою інформацією; через свою таємність має пряму чи потенційну комерційну цінність; і є об'єктом належних у даних обставинах заходів правового, технічного, організаційного характеру, спрямованих на збереження її таємності з боку особи, що правомірно контролює цю інформацію.

2. KM України постановою від 9 серпня 1993 р. № 611 «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» встановив, що комерційної таємниці не становлять і до цих об'єктів права не можуть бути застосовані норми, що визначають правовий захист: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими нормами державної звітності; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, що займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Суб'єкти господарювання зобов'язані подавати зазначені відомості органам державної виконавчої влади, контролюючим і правоохоронним органам, іншим уповноваженим особам відповідно до чинного законодавства за їх вимогою.

3. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Комерційною таємницею може бути сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва (включаючи системи організації і управління), а також інформація, що має комерційну вартість у ринковому обороті, але не за патентована.

Під комерційною таємницею розуміють не запатентовані об'єкти промислової власності — винаходи, заявки на видачу патенту, що знаходяться на стадії оформлення, конструкторську і технологічну документацію, дослідні зразки і лабораторні макети об'єктів нової техніки, наукові звіти, інструкції і методики проведення експериментів, технологічні регламенти та іншу виробничу інформацію, що має комерційну вартість для конкурентів і потенційних покупців. Комерційна таємниця може перебувати в додатковій інформації, отримуваній під час використання запатентованих технологій, яка, не будучи патентоспроможною сама по собі, дає змогу більш ефективно використати запатентований пристрій або спосіб.

Крім того, комерційна таємниця може складатись із знання, яке є патенто-здатним, але не патентується через відсутність фінансових можливостей у власника забезпечити отримання патентів або через його бажання зберегти свої монопольні права на більший термін, ніж це забезпечується патентом. З об'єктивної точки зору інформація може розглядатись як така, що містить комерційну таємницю, якщо вона відома обмеженому колу осіб, тобто конкурент не повинен володіти цими відомостями. Тому будь-які публікації або інші способи поширення інформації позбавляють її статусу комерційної таємниці.

4. Комерційну таємницю слід відмежовувати від конфіденційної інформації, іншої інформації (науково-технічної тощо).

Інформація з обмеженим доступом відповідно до ст. ЗО Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХН поділяється за своїм правовим режимом на конфіденційну і таємну. Конфіденційну інформацію

становлять відомості, які перебувають у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних та юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержану за власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність її до категорії конфіденційності та встановлюючи для неї системи (способи) захисту.

5. Особливістю комерційної таємниці є те, що вона має специфічний предмет правового регулювання суспільних відносин — відомості, що становлять комерційну таємницю, є нематеріальними. Але для того щоб вони становили предмет комерційної таємниці, ці відомості повинні бути матеріалізовані у відповідному документі. Нормами чинного законодавства відомості, що становлять комерційну таємницю, не визначені, але такі відомості можуть бути зазначені спеціальним чином у договорі, наказі, статуті тощо.

Підставою виникнення права може бути створення інформації за свій рахунок і своїми силами, а також виконання договору про створення інформації або виконання іншого договору, що містить умови переходу права власності на інформацію до іншої особи. Інформація не має належати до державної таємниці та інших видів таємниць, таких як службова, банківська, адвокатська, лікарська тощо. Ця інформація не має входити до переліку відомостей, що становлять комерційну таємницю.

Стаття 506. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційну таємницю є:

1) право на використання комерційної таємниці;

2) виключне право дозволяти використання комерційної таємниці;

3) виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором.

1. Майнові права не є вичерпними. ЦК передбачає можливість охорони інших майнових прав інтелектуальної власності, до яких можна віднести право на оприлюднення комерційної таємниці, право на реєстрацію як об'єкта інтелектуальної власності, право на відчуження тощо.

Використанням комерційної таємниці є впровадження в комерційний оборот відомостей, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, володільцем такої інформації або особою, якій ці відомості були довірені в установленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків.

Розмір матеріальної вигоди внаслідок використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, цивільним законодавством не визначається.

Слід враховувати, що комерційна таємниця виникає незалежно від джерела одержаних відомостей.

Тільки особа, яка правомірно володіє інформацією, має право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці. Такі дії можуть здійснюватись як засобами самозахисту, так і шляхом звернення до відповідних державних органів (прокуратури, внутрішніх справ, Антимонопольного комітету, суду тощо).

Комерційна таємниця охороняється шляхом встановлення в договорі заборони на її розголошення для осіб, які її отримали, і регулюється тільки цивільним законодавством. Використання комерційної таємниці може мати місце лише з дозволу володільця або уповноваженої законом чи договором особи. Будь-яке використання без дозволу зазначених осіб вважається незаконним.

Поняття незаконного використання комерційної таємниці має розглядатись як неправомірне, всупереч волі її законного володільця, впровадження незаконно здобутих відомостей у виробництво або врахування їх при плануванні господарської діяльності без дозволу уповноваженої на те особи тощо.

Особа, яка протиправно використовує комерційну інформацію, що належить суб'єкту господарювання, зобов'язана відшкодувати завдані йому такими діями збитки відповідно до закону. Особа, яка самостійно і добросовісно одержала інформацію, що є комерційною таємницею, має право використовувати цю інформацію на свій розсуд без будь-яких обмежень.

2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. На учасників господарського товариства відповідно до ч. З ст. 117 ЦК покладено зобов'язання не розголошувати комерційної таємниці та інформацію про діяльність товариства в силу закону. Водночас Кодекс не конкретизує зміст інформації про діяльність товариства, яка не може бути оприлюднена.

Такою інформацією може бути і «ноу-хау», до якого належить інформація технічного характеру, способи організації продажу виробів, методи розповсюдження продукції, форми контрактів, розклад ділових нарад, перелік ділових партнерів, деталі торговельних угод, стратегія рекламної кампанії, списки постачальників і клієнтів, а також інші відомості конфіденційного характеру.

Стаття 507. Охорона комерційної таємниці органами державної влади

1. Органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання інформацію, яка є комерційною таємницею та створення якої потребує значних зусиль і яка надана їм з метою отримання встановленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, що містять нові хімічні сполуки. Ця інформація охороняється органами державної влади також від розголошення, крім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населення або не вжито заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання.

2. Органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених законом.

1. Вимоги п. З ст. 39 Угоди з торговельних аспектів прав інтелектуальної власності були повністю враховані ЦК у ст. 507. Органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання інформацію, яка є комерційною таємницею та створення якої потребує значних зусиль і яка надана їм з метою отримання встановленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, що містять нові хімічні сполуки. Ця інформація охороняється органами державної влади, крім випадків, коли розголошення необхідне для забезпечення захисту населення.

2. Відповідно до ч. 2 коментованої статті органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених законом.

ЦК (статті 505-508), ГК (ст. 162), а також опосередковано законами України «Про інформацію», «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. № 3855-ХП, «Про науково-технічну інформацію» від 25 червня 1993 р. № 3322-ХП, а також законами України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХН, «Про інвестиційну діяльність» від 19 вересня 1991 р. № 1560-ХП, «Про банки і банківську діяльність» від 20 березня 1991 р. № 872-ХІІ, «Основами законодавства України про охорону здоров'я» від 19 листопада 1992 р. № 2801-ХП, «Про державну податкову службу в Україні» від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ, «Про адвокатуру» від 19 грудня 1992 р. № 2887-ХН, «Про Рахункову палату» від 11 липня 1996 р. № 315/96-ВР, «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. № 2210-ІИ тощо, якими визначається правовий режим конфіденційної інформації.

Зазначене зумовлює обов'язок державних органів охороняти комерційну таємницю відповідно до функцій державних органів, кола суб'єктів, прав та обов'язків осіб, які мають відношення до певних видів таємниць.

Стаття 508. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

1. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю обмежується строком існування сукупності ознак комерційної таємниці, встановлених частиною першою статті 505 цього Кодексу.

Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю не встановлений і обмежується строком існування сукупності ознак комерційної таємниці. Якщо початковим етапом є створення комерційної таємниці і визначення її правового режиму, то закінченням існування таємниці є момент, коли відомості, які її складали, якимось чином оприлюднені, що зумовлює настання наслідків у вигляді шкоди та причинного зв'язку між діями та наслідком.

Припинення комерційної таємниці полягає в ознайомленні хоча б однієї особи з сутністю комерційної таємниці шляхом її оприлюднення або розповсюдження.