ВСТУП

З прийняттям 16 січня й підписання Президентом України 6 березня 2003 р. нового Цивільного кодексу України цивільне право в Україні отримало стабільну основу для свого подальшого розвитку і вишколу фахівців. Власне цю мету й переслідує дана робота. Вона виходить з того що сучасне цивільне право в принципі є єдиним і повинно відповідати його основним засадам: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених законом; свобода договору; свобода підприємництва; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Сучасний вектор розвитку цивільного права відповідає ідеям його гармонізації та універсалізації. Здебільше це адаптаційний вектор розвитку сучасного цивільного права в його Європейській версій, що засновується на aki communiter. Його основу складає ідея про визначальну цінність права, його верховенство над законом, поділ права на приватне та публічне, можливість застосування прецеденту та широкому застосуванні договору для врегулювання відносин між автономними суб’єктами права. На націольному рівні можуть бути певні особливості, але не настільки суттєві щоб мова йшла про особливе цивільне право України. Скоріше мова йде про його прояви в формальному (позитивному) праві і доктрині в Україні.

Розробка й прийняття нового ЦК України пройшла довгий і непростий шлях від усвідомлення неможливості в ринкових відносинах регулювати майнові та особисті немайнові відносини на основі ЦК УРСР 1963р., що був орієнтований на мету побудови комунізму, до протистояння з доктриною господарського права і необхідності чіткого розмежування предмету і методів правового регулювання одних і тих же відносин, політичного протистояння. Це проявилось і у необхідності подолання вето Президента України, повторного його прийняття. Як би там не було через 10 років з моменту прийняття Постанови Верховної Ради України ми все таки маємо новий Цивільний кодекс України. У процесі роботи над проектом він майже втратив головну свою концептуальну ідею, дві книги, низку договірних інститутів.

Може він не в повній мірі відповідає його концепції як своєрідної конституції громадянського суспільства та основного акту приватного права, призваного максимально детально врегулювати відносини приватного характеру, що визначально в нього вкладалася розробниками. Не всі його положення є безспірними як і дуалізм приватного права, але головне те, що є нарешті основний закон громадянського суспільства у якому на основі майже тритисячолітнього регулювання майнових відносин товарного характеру сконцентровано передові досягнення цивілістичної науки, що відповідають сучасному етапу розвитку України.

Як зазначив Голова Верховної Ради України Володимир Литвин до моменту введення нового ЦК в дію є ще час і можливість на основі аргументованих пропозицій внести зміни. І вони безперечно будуть і повинні бути. Але після того як будуть усвідомлені і критично проаналізовані всі його положення.

Із прийняттям ЦК України виникла потреба в популяризації його положень, критичному аналізі допущених помилок, обґрунтування необхідності їх виправлення, а саме головне підготовки правознавців на його основі. Це спричинено тим, що ряд новел появилось буквально в останній момент. Вони не досить апробовані на практиці тому практики потребують вишколу.

Цим томом кафедрою цивільно-правових дисциплін Національного університету внутрішніх справ започатковано шеститомний курс лекцій з цивільного права в Україні який складатиметься: Том 1 – “Загальні положення цивільного права”; Том другий – “Особисті немайнові права фізичних осіб”; Том третій – “Речеві права”; Том четвертий – “Право інтелектуальної власності”; Том п’ятий – “Зобов’язальне право” (Книга перша – “Загальні положення про зобов’язання”; Книга друга – “Договірне право”; Книга третя – “Охоронні зобов’язання”); Том шостий – “Спадкове право”.

Запропоновані лекції є однією перших спроб осмислення положень нового ЦК України саме через лекційний, найбільш популярний і значимий для формування майбутнього фахівця напрям його підготовки. Цей курс відображає пануючі в науці цивільного права України доктрини, власні погляди авторів лекцій, усталеності навчальних курсів. Проте в лекціях є ряд новел, що можуть бути використані і в науковій роботі.

Крім досконалого знання ЦК України сучасний фахівець повинен розуміти сутність тих чи інших цивілістичних конструкцій, генезу і чинники їх формування, альтернативні конструкцій, шляхи врегулювання цих відносин у інших нормативних актах.

В тексті лекцій використані такі скорочення:

Цивільний кодекс України – ЦКУ;

Цивільний кодекс Української РСР 1963р. - ЦК УРСР;

Господарський кодекс України –ГКУ:

Кодекс про шлюб та сім’ю Української РСР – КпроШС.

Сімейний кодекс України – СКУ;

Земельний кодекс України – ЗКУ;

Цивільно-процесуальний кодекс України – ЦПК У;

Господарський процесуальний кодекс України – ГПКУ;

Кодекс торгівельного мореплавства України – КТМУ;

Закон України – ЗУ;

Кабінет Міністрів України – КМУ;

Національний банк України – НБУ;

Єдиний державний реєстр підприємств і організацій України –ЄДРПОУ.

В лекціях запозичені теоретичні розробки та методологічні підходи провідних цивілістів України, Російської Федерації, Казахстану, країн сталих цивільних порядків. Зроблена спроба проаналізувати основні теоретичні концепції окремих інститутів цивільного права, запропоновані власні бачення їх сутності та конструкції. Основу лекційного курсу складає позитивне законодавство України і, перш за все, новий ЦКУ.

Ми щиро вдячні рецензентам за скрупульозне ознайомлення із запропонованими текстами лекцій, слушні зауваження та поради. Творчий колектив наперед висловлює вдячність за критичні зауваження фахівців та запрошує їх до співпраці над даним курсом.

Лекція 1. Поняття цивільного права (Р.Б.Шишка)

План:

1. Поняття та місце в системі права України.

2. Функції цивільного права.

3. Предмет цивільного права.

4. Метод цивільного права.

5. Принципи цивільного права.

6. Система цивільного права.

7. Система курсу цивільне право України.

8. Співвідношення цивільного права с другими галузями права.

9. Значення цивільного права для органів внутрішніх справ.

Нормативні акти: Конституція України, ЦК Української РСР, ЦК України /Голос України. 2003. за 13 лютого. К., Атіка. 2003., Господарський кодекс України. К., Атіка. 2003, Цивільний кодекс Російської Федерації. Німецьке цивільне уложення, Цивільний кодекс Франції. Цивільний кодекс Нідерландів, Цивільний кодекс провінції Квебек, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Азімов Ч. Поняття і зміст приватного права /Вісник Академії правових наук.-№14.—С.50, Азімов Ч. Про предмет і метод цивільного права / Вісник Академії правових наук. -№16.-С.143, Бірюков І. Предмет і метод приватного права //Право України. - 2002. –№3. –С. 34-36, Братусь С.Н. Предмет и система гражданского права. М., 1963, ., Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Підопригора О. Розмежування і взаємодія публічного і приватного права як методологічна проблема вітчизняного правознавства /Вісник Академії правових наук -№31,-С.77, Свердлик Г.Д. Принципы советского гражданского права. Красноярск.1985, Шишка Р.Б. Предмет цивільного права /Вісник університету внутрішніх справ 6’1999, - С.22-27,

Підопригора О.А. Римське приватне право: Підручник для студентів юрид. спец. вищих навч. закладів: Вид. 3-є перероб. та доповн. К.: Ін Юре. 2001. 440с., Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. –Х.: Одіссей. 2002, 592с Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000, Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох товах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: право, цивільне право, цивільні правовідносини, предмет цивільного права, метод цивільного права, засади цивільного права, принципи цивільного права, система цивільного права, цінності цивільного права.

1. Поняття цивільного права та його місце в системі права України

Традиційно ще із часів римського права право розглядається як система (ігноруючи, на превеликий жаль, ознаки права взагалі, говорять сукупність) правових норм, що регулюють суспільні відносини. Воно поділяється на два блоки: публічне право, яке регулює відносини на користь держави та приватне право, яке регулює відносини на користь окремого суб‘єкта. Мова йде про дві надгалузі права: публічне та приватне право. Вони мають свій механізм, свої засоби, свої юрисдикційні форми. Кожна із цих супергалузей має свою історію, своїх ідеологів та противників і як наслідок – проблеми об’єктивного і суб’єктивного походження.

Цивільне право призване врегулювати особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (ст.1 ЦКУ). Ці відносини є найбільш поширеними, зустрічаються на кожному кроці настільки часто, що стали звичаєвими і ми інколи не замислюємося над їх правовою суттю, над тим, що вони є предметом правового регулювання, що може бути інакше, що можуть виникнути нестандарті ситуації за яких порушуються права і охоронювані законом особисті й майнові інтереси учасників цих відносин. Лише коли виникає конфлікт, коли порушуються право чи інтерес, більшість пересічних громадян намагаються порівняти свої, інколи безграмотні з правового боку дії, із вистражданою тисячолітньою практикою конструкцією закону і віднайти справедливе вирішення проблемної ситуації. Але при достатньому знанні права її просто-напросто можна було б уникнути. В цьому власне й проявляється значення права і зокрема цивільного. В цьому перевага і вигода його знавців.

Загалом право розуміється у декількох аспектах: побутовому, соціальному, юридичному і філософському. Сучасна наука дає можливість сприймати право у контексті права людини і традиційному: суб’єктивному і об’єктивному сенсі. Останнє інколи ототожнюється з писаним правом, яке ще прийнято називати позитивним правом. Крім цього склались певні системи права, що мають спільні корені або ознаки. Такими є мусульманське право або європейське право.

Сучасне цивільне право розвивається досить суперечливими шляхами: то на основі національної самобутності, то на основі багатовекторності, то на основі адаптації до законодавства Європейського Союзу. За цього виникло безліч течій його сприйняття та розуміння.

У правовідносини їх учасники вступають здебільше самостійно задля задоволення своїх потреб та інтересів. Учасники цих відносин (люди чи створені людьми певні соціальні утворення) виступають носіями притаманних їм загальних чи спеціальних суб’єктивних прав і юридичних обов’язків. Соціальні утворення отримали назву юридичних осіб. Як такі в цивільних правовідносинах приймає участь сама держава та органи місцевого самоврядування. В приватних правовідносинах держава виступає на рівні з іншими особами, а як юридична особа має особливі правові форми охорони прав та попередження зловживань.

Відомо, що право як система¹ встановлених чи санкціонованих державою обов’язкових до виконання норм–правил поведінки, є регулятором суспільних відносин і підтримується примусовою силою держави. Сила цього підтримання не є однаковою для всіх норм права. В одних випадках держава створює спеціальні органи для підтримання імперативів, а в других – за диспозитивності правового регулювання вмішується у ці відносини лише за ініціативою їх учасників. Крім цього доцільність такого втручання залежить від мети, що ставиться перед суспільством і державою.

Основне значення в правовій державі має людина її права і правомірні охоронювані законом інтереси². У приватній сфері поведінка людини зумовлена об’єктивними біологічними, економічними, соціальними потребами і може коригуватися суб’єктивними (особливості психомоторної діяльності) чинниками. За таких умов значна увага як корелятам юридично значимої поведінки людини мають її інтереси. Вони здебільше задовольняються самою людиною виходячи із її внутрішнього права, внутрішньої культури, виховання. Самі інтереси людини, а організованого суспільства тим більше, можуть бути далекоглядними (стратегічними) і найближчими (тактичними).

Стратегічні інтереси можуть змінюватися на певних історичних, особливо переломних етапах розвитку суспільства, що проявляється так чи інше в праві. Якщо це так то і зміст права може змінюватися, а через зміну його акцентів змінюються й функції (службова роль) права.

Таким чином коли ми говоримо про право, то слід визначитися в його основних завданнях на певному етапі розвитку суспільства. Якщо у сучасних умовах потрібна самодостатність суб’єктів то ми повинні розкрити потенціал людини, її розкріпостити, надати можливість проявити себе та свої інтелектуальні здібності, надати можливості для самореалізації майнової самодостатності. Відповідно право як основний інструментарій вирішення цього завдання повинне гармоніювати із внутрішнім правом людини, слугувати її правам і інтересам. Тоді слід виходити з теорії природного права, де правом є внутрішня воля вільної в правослухняної людини. У відносинах приватного характеру внутрішнє право людини може домінувати над писаним (позитивним) правом. З часом в громадянському суспільстві воно стає приоритетним.

Проте, нині ми орієнтуємось на усереднену модель правомірної поведінки, що від імені держави нормотворчим органом розведена у ранг закону.

Але у відносинах між суб’єктами вони можуть керуватися своїм правом і діяти у своєму власному чи узгодженому інтересі. Це триває доти доки їх інтереси не входять у протиріччя один одному чи з інтересами інших осіб. Тут поки існує держава повинен бути усереднений підхід до регулювання певних юридично значимих відносин. Коли між учасниками цивільних правовідносин виникає суперечка і вона передається на розгляд інших осіб і особливо державних органів (суду) то слід виходити із формалізованої норми права.

За таких обставин позитивним приватним правом моделюється лише усереднена модель поведінки, а основне віддається на розсуд учасників правовідносин. Власне це й повинне бути характерне для приватного права. Такий підхід побудований на новому світогляді і уявленні про роль і значення людини. Звідси філософський світогляд людини як учасника таких відносин визначає стратегію і інтерпретацію сучасного цивільного права.

Цивільне право, як частина правової системи складається з норм права. Але вони здебільше мають диспозитивний, а не імперативний характер і слугують бажаною моделлю поведінки для суб’єктів. З огляду на це традиційні підходи до системи права взагалі і цивільного зокрема потребують певного критичного аналізу. Це зв’язано з поділом права на публічне в приватне. Перше слугує інтересам держави і його регулювання здійснюється з позиції сили, то друге в інтересах окремої незалежної і вільної фізичної або юридичної особи на засадах диспозитивності.

Тому суб’єктам надані широкі права відповідно до їх власного інтересу, можливостей та побутової чи кваліфікованої усвідомленості самостійно моделювати свої юридично значимі дії. Цей підхід має конституційний ранг. Відповідно до ст. 8 Конституції України визнано і гарантовано дію принципу верховенства права, що притримується загального правила: дозволене все те, що не заборонене законом. У той же час ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом.

Якщо виходити з того, що людина, її життя та здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. З Конституції України) то галузеве законодавство повинно бути підкорене цьому основному детермінанту правового регулювання. Таким чином слід відзначити детермінанти правового регулювання приватним правом України. Серед них - основні цінності суспільства. Це людина, права і законні інтереси фізичних і створених фізичними особами юридичних осіб, потреби інтеграції у світове співтовариство, створення для людини сприятливої правосфери у якій людина може забезпечити свої матеріальні і духовні потреби самостійно або за допомогою інших осіб на економічній чи іншій довірчій основі.

Відносини, що регулюються цивільним правом формалізовані У Цивільному кодексі України (ЦКУ). Згідно його ч. 1 ст. 1 цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Основним у вирішені його природи та спрямованості є характер та вид урегульованих суспільних відносин, спосіб впливу на поведінку їх учасників, способи формування юридично-значимої поведінки при реалізації своїх прав та правомірних інтересів, визначення меж та способів виконання обов’язку зобов’язаних осіб. Окрім цього, немаловажне значення має і спосіб та порядок захисту порушених прав і законних інтересів.

Поняття цивільного права зумовлене загальними підходами, що визначились у правовій науці. Термін «цивільне право» традиційно розглядається в чотирьох аспектах:

1. базова галузь права яка регулює майнові і особисті немайнові відносини між не підпорядкованими, юридично самостійними і автономними суб’єктами права. Ці відносини можна охарактеризувати як відносини рівних перед рівними. Інакше вони йменуються відносинами по горизонталі. Як базова галузь права України цивільне право слугує основою для врегулювання на тих же засадах інших відносин приватного характеру: сімейних, земельних, трудових та інших. При уважному аналізі переважна частина так званих господарських відносин теж є приватними і побудованими на засадах цивільного права;

2. галузь законодавства – система норм права якими регулюються цивільно-правові відносини (майнові і особисті немайнові та інші). Цивільне законодавство прийнято ще називати позитивним правом. При тому в правових порядках цивільне законодавство – ядро приватного права й передує публічному законодавству, визначає його спрямованість.

Разом з тим слід зважати, що формується нова правова культура на основі природного права людини та його цінності. Відтак й змінюються пріоритети у регулюванні. Це має позитивне значення (розкріпачує лбюдину у здійснення свого права) та негативне (надає можливість доволі вільно трактувати суб’єктивні права і загрожує не автентичності правозастосування);

3. наука – вчення, теорії, наукові концепції про врегульовані цивільним правом відносини та їх елементи, систематику, взаємодію з іншими галузями права тощо;

4. навчальна дисципліна – встановлені кваліфікаційними вимогами до спеціаліста та програмою курсу Цивільне право України¹ основні знання і вміння яких повинні осягнути особи, що навчаються, а також методи їх викладання.

Цивільне право є соціальною цінністю і відображає об’єктивні відносини, що складуються при задоволенні життєво-важливих потреб людини, обслуговуванні економічного обігу. Об’єктивна зумовленість цього права є підставою для його універсалізації в межах певних формацій. Особливість цивільного права полягає у тому, що воно регулює нормальні значимі з точки предмету правового регулювання людські стосунки. Коли ці стосунки виходять за межі і порушують права і інтереси їх учасників цивільне право на засадах компенсаторності їх підправляє до нормального стану.

Це право має глибокі гносеологічні корені і сягає в глибину тисячоліть. За цей період вироблені сталі підходи, конструкції. Найбільш вивершеною була конструкція римського цивільного права, яка рецептована більшістю країн світу. За своєю ідеологією сучасне цивільне право і цивільно-правова культура в Україні базується на засадах німецького цивільного права.

Цивільне право характеризується такими моментами:

• є незмінним атрибутом соціальної, демократичної, правової держави з ринковою економікою;

• складає основну частину всякої розвинутої правової системи;

• своїми коренями сягає глибин людської цивілізації, але найбільшого розквіту отримало в jus civile (римському цивільному праві), внаслідок чого було рецептованим європейськими країнами, а з часом так чи інше більшістю країн світу²;

• відноситься до фундаментальних галузей права які регулюють найбільш значимі для життя і соціального буття людини відносини;

• пронизане гуманістичною ідеєю і призначене охороняти життя, здоров’я, особисту недоторканність, права і законні інтереси людини;

• виконує основне регулятивне навантаження нормальних найбільш застосовуваних у житті та об’єктивно необхідних потреб з приводу чого люди і вступають у правовідносини;

• стосуються прямо або опосередковано всіх відносин що торкаються життєво важливих інтересів людини;

• розраховане на максимальне задоволення потреб і інтересів людини згідно його матеріальних, інтелектуальних, фізичних і інших здібностей;

- визначально виходить із визнання товарності майнових відносин і розраховане на регулювання товарообмінних ринкових відносин між окремими товаровласниками. По суті є відображенням і юридичною формою економічних відносин;

- має найбільш поліваріантний набір диспозицій у поведінці суб’єктів, які до того надають можливість в певних межах їх модифікувати самими учасниками правовідносин до їх користі;

• регулює особисті відносини між людьми на основі християнських цінностей та суспільної моралі – системі етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь , гідність,громадський обов’язок, совість справедливість (ч.10 ст.1 Закону України “Про захист суспільної моралі”¹;

• складає основу формування професійного обліку юриста.

Місце цивільного права в системі права України зумовлене його функціями та впливом на інші галузі права України. Перш за все слід вияснити як це право, що виходить від держави забезпечує її основне завдання – забезпечення людини, її життя та здоров’я честі та гідності, недоторканності і безпеки (ст. 3 Конституції України). Якщо засобами публічного права ці визначальні цінності забезпечуються як елемент соціальної політики чи охорони правопорядку, то лише цивільним правом сама особа може проявити турботу про себе, своє здоров’я, життя та здоров’я близьких, майно та майнові інтереси. За допомогою договору охорони можна убезпечити себе, своє здоров’я майнові інтереси, на основі платного медичного обслуговування отримати кваліфіковану медичну допомогу, в тім числі замінити ушкоджений орган, поновити своє добре ім’я, або принаймні компенсувати заподіяну моральну шкоду.

Якщо виходити з того, що саме цивільне право юридично оформляє економічні за суттю відносини то саме йому відводиться основна роль у забезпеченні стабільності економіки, формуванні економічних спільнот, механізму їх взаємодій для досягнення індивідуальних і спільних інтересів. В основу регулювання товарно-грошових відносин покладено механізм цивільного права яке засноване на свободі власності, свободі договору, свободі підприємництва.

З відходом від планових засад і централізації економіки значно зросла роль цивільно-правового договору в упорядкуванні зв’язків між окремими товаровиробниками в тім числі й суміжниками і споживачами. При тому значно збільшилася кількість та види договорів, ускладнився їх зміст, способи, механізм укладання і забезпечення.

Більш того сучасне цивільне право по мірі втягнення в інтеграційні процеси нових країн та нових сфер суспільного буття все більше набуває універсальності. Запозичення виправданих практикою цивілістичних конструкцій зближує законодавства окремих країн, а розроблені стандарти соціального буття тому лише сприяють. У економічній сфері взагалі і все більшої ваги набуває міжнародне приватне право.

Цивільне право склало основу приватного права взагалі. З визнанням праці товаром його положення поширюються на трудове право та інші галузі прав. Цивільне право стало регулювати ці відносини, які раніше знаходилися виключно у сфері публічного права (земельні). Тож виникає можливість для субсидіарного застосування при урегулювання певних відносин норм однієї основної та іншої предметної галузі права. Наприклад, при регулюванні відносин стосовно землі необхідно застосувати поряд з нормами ЦКУ і норми ЗКУ. Воно тісно взаємодіє з процесуальним правом. Матеріальне право власне забезпечується можливостями процесуального права та інших галузей права. Так в ряді випадків адміністративне і кримінальне провадження дає матеріали для доказування прав учасників цивільного процесу і відповідно захисту порушених цивільних прав і охоронюваних ним інтересів.

З урахуванням наведеного цивільне право – система правових норм, які на засадах приватності регулюють майнові, особисті немайнові, організаційні та інші відносини між незалежними, майново уособленими учасниками притаманними цивільному праву способами формування їх поведінки задля задоволення потреб і законних інтересів людини та створених людьми соціальних утворень.

2. Функції цивільного права

Значення права у суспільстві розкривається через його функції – службову роль у суспільстві, загальний обсяг врегульованих відносин, їх важливість для забезпечення нормального існування суспільства, забезпечення в ньому злагоди і порядку. Перш за все слід мати на увазі що люди постійно перебувають (мають право власності на належне їм майно, або хоча б речові права обмеженого користування чужими речами) і кожен день вступають у цивільні відносини з приводу обміну результатами своєї праці та задля задоволення своїх життєвих потреб. Тож цивільне право є правом суспільного життя людини, способом врегулювання своїх юридично значимих стосунків з іншими людьми та юридичними особами.

Цивільне право супроводжує людину як позитивна правосфера її юридично значимої діяльності і буття постійно. Учасниками інших відносин людина може ніколи і не стати. За відсутності обов’язку працювати чи неможливості це робити за станом здоров’я людина все своє життя може бути утриманцем. Тоді на неї не поширює свою дію трудове право. Якщо людина не скоїть діяння, яке за законом кваліфікується як злочин, вона ніколи не притягатиметься до кримінальної відповідальності. Цивільно-правовими відносинами прямо чи опосередковано, в більшій чи меншій мірі людина зв’язана постійно – з моменту свого народження до смерті.

Функції цивільного права характеризують його місце у системі права взагалі, та слугують як допоміжний критерій встановлення специфіки даної галузі права. Вони є своєрідним камертоном узгодження норм цивільного права.

У навчальній літературі інколи значення функцій цивільного права принижується¹, або взагалі висловлюється критика щодо доцільності функціональної характеристики цивільного права². Між тим у функціях права проявляється його генеральна ідея і спрямування. Таким чином спроби висвітлити особливість цивільно-правового регулювання лише за предметом і методом чи за самим методом будуть неповні¹. Відповідно до цього у законодавстві звертається увага на службову роль права. Саме з цих позицій проводиться моніторинг права та експертиза розроблених законопроектів.

У функціях проявляється методологічний бік галузі права, його канва. Як уже було зазначено роль та значення функцій права не може бути сталою. На певних історичних проміжках вони можуть змінюватися: одні з них ставати основними, інші – допоміжними, доповнюватися іншими тощо.

Функції цивільного права зумовлені його предметом та методом напрямком цивільно-правового впливу на врегульовані відносини, зокрема поведінку їх учасників задля досягнення певної індивідуальної чи суспільної мети. Всі функції можна поділити на дві групи: основні і традиційні.

До основних відносяться такі функції:

• регулятивна – упорядковує особисті немайнові й майнові відносини, надає їм повторюваності, однорідності, зрозумілості. Ця функція є домінуючою і полягає в упорядкуванні нормальних людських стосунків та економічних відносин у суспільстві. У цивільному праві майже нема заборон, а в основному дозволи і моделі правомірної інколи максимально деталізованої не тільки у законі але і підзаконному акті поведінки. Більш того у цивільному праві є допоміжний рівень впливу на формування і форму відносин: типові і зразкові договори, рекомендації кращих представників науки і практики. На основі цього засоби цивільного права надають учасникам правовідносин можливості для самоорганізації і саморегулювання на рівні мононорм права.

Слід зауважити, що у теорії права розрізняють регулятивну статистичну і регулятивну динамічну функції цивільного права. Перша забезпечується через встановлення правового режиму об’єктів цивільного права та правового становища їх суб’єктів. Друга визначається через формалізацію порядку і форми трансформації відносин із статики в динаміку.

Загальний регулятивний підхід приватного права і зокрема його основи цивільного права проявляється у формулі; дозволене все те, що не заборонене законом. Спеціальний рівень регулювання цих відносин може проявлятися у певних передумовах і тім числі й вимогах щодо суб’єктів цивільних правовідносин, умовах, порядку (державна реєстрація), формі (письмова) тощо;

• символьна¹ – встановлює категоріальну систему узагальненої і усередненої поведінки суб’єктів цивільних правовідносин, які можуть адекватно сприйматися і оцінюватися іншими особами, правозастосовчими й судовими органами. Тобто в диспозиції норми цивільного права встановлюється певний стандарт чи алгоритм бажаної поведінки². Тим самим встановлюється цивілістична культура і єдність праворозуміння;

• охоронна – забезпечує непорушність прав і законних інтересів учасників цивільних правовідносин ( їх охороняє), а в разі їх порушення забезпечує засобами, способами й формами захисту й тим стабілізує суспільні відносини, надає впевненості у існуванні певних відносин. Основний напрям охорони – захист майнових інтересів учасників цивільного обігу через забезпечення стабільності майнового становища добросовісних учасників цивільних правовідносин;

• компенсаційна (компенсаторна) функція тісно пов’язана з охоронною і полягає і основному спрямуванні відповідальності у цивільному праві – відновити майнове та особисте становище, яке існувало до порушення права, а при неможливості поновлення такого становища – компенсувати втрати, що виникли із-за такого порушення. Крім цього, товарообмінні операції, що опосередковуються нормами цивільного права теж здебільшого детерміновані економічними закономірностями, базуються на еквівалентних засадах і компенсаторності. Компенсаторність в ринкових умовах слугує мобілізації матеріальних ресурсів і накопиченню капіталу.

До традиційних (функцій права взагалі) відносяться такі функції:

• превентивна – попереджує порушення цивільних прав і обов’язків під страхом застосування санкцій до порушника. Через встановленні особливого правового режиму обмежує вільний доступ до речей які становлять потенційну загрозу (мисливська зброя, засоби самооборони), або спеціальні вимоги до осіб, які можуть займатися певною діяльністю;

• виховна – формує у учасників цивільно-правових відносин цивілістичну культуру, повагу до прав та законних інтересів інших осіб, правову свідомість, впевненість що за умови дотримання встановленого порядку й форми вступу у ці відносини їх права будуть гарантовані. Така функція іельми актуальна з погляду на вимогу суспільної моралі. Зокрема відповідно до ст. 6 Закону України “Про захист суспільної моралі” заборонено виробництво і ввезення в Україну творів, зоображень, інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження, їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення, реклама збут чи розповсюдження як і рівно обіг, демонстрація та прокат друкованих видань, кіно-, аудіо-, відео-,радіо-, телепродукції, матеріалів на електронних носіях, інших видів продукції, що пропагують порнографію;

• інформаційна – надає змогу ознайомитися із засобами цивільного права у задоволені прав і правомірних інтересів осіб, можливостями найкращим чином задовольнити свої потреби, гарантіях суб’єктивних прав, способах їх захисту, можливостях мінімізувати втрати. Особливо це проявляється при ведені господарської і зокрема підприємницької діяльності. Не дарма тут є вельми актуальним твердження що знання права допомагає отримати ти з меншими затратами більший прибуток, а незнання – втратити своє майно. У побутовій сфері – з меншими витратами отримати найбільший ефект.

Не менш важливий чисто інформаційний аспект. Хто володіє інформацією той володіє світом. Інформація про можливості цивільно-правової норми, інститути цивільного права є неоціненною для пересічної людини і джерелом отримання морального і матеріального задоволення для фахівця;

• гарантійна функція зумовлена відносною стабільністю цивільного законодавства та вживаних на протязі тривалого часу сталих правових конструкцій при урегулюванні правовідносин. Право містить матеріальні і процесуальні гарантії стабільності цих відносин, а в разі порушення прав і законних інтересів – їх поновлення. Це надає змогу на звичаєвому праві в принципі правильно тлумачити норми цивільного права, дотримуватись встановлених процедур, стабілізувати судову практику. Навіть з прийняттям нового ЦКУ основні інститути цивільного права зберегли свою стабільність. Крім цього на таких же засадах регулюються особисті немайнові і майнові відносини в інших країнах, що надає їм властивості вічних цінностей людства;

• прогностична – створює умови для формування нових, зумовлених реаліями людського буття і економіки відносин. Наприклад із включенням особистих немайнових прав у об’єкти цивільного права виникла потреба розробки інституційних засобів його реалізації згідно нових технологій. Це стосується правового врегулювання відносин, що виникли у зв’язку із створенням всесвітньої інформаційної мережі; електронна пошта, електронна торгівля (комерція), електронна реклама і інформація взагалі.

Всі функції цивільного права характеризується єдністю і диференціацією в нормах права по мірі переходу від його загальних норм до спеціальних. При тому окремі підгалузі цивільного права (право власності, право інтелектуальної власності, зобов’язальне і зокрема договірне право, спадкове право мають свої функції. Певні функції мають окремі типи договірних зобов’язань. Проводиться ідея, що і навіть окремі інститути цивільного права мають свої цементуючі їх підходи (принципи договірного права¹, принципи права інтелектуальної власності, а значить й властиві лише цим інститутам цивільного права функції). Важливо лише щоб їх притримувались при нормотворчості і правозастосуванні.

Реалізація ряду функцій цивільного права можлива лише у єдності з нормами процесуального права.

3. Предмет цивільного права

Загальноприйнято, що предмет і метод правового регулювання є визначальними для визначення галузевої приналежності норм права і галузі права взагалі. Тим більше, це стосується тих галузей права що мають самостійне і домінуюче значення у суспільстві. Проте як зазначає А.С.Довгерт значення предмету та методу цивільного права в умовах громадянського суспільства вже не відіграє тої визначальної ролі як це було раніше. Більш того традиційний підхід створює пастку для розвитку сучасних уявлень про право, зокрема галузі права. В цю пастку попадають представники окремих сфер правового впливу і намагаються відстоювати штучні конструкції галузей права.

Цивільне право регулює більшість тих супільних відносин, які забезпечують нормальне існування людини як центра правової системи, воно є не тільки правовою але соціальною цінністю суспільства. Не дарма умовою тісного співробітництва України як молодої суверенної держави ставилось прийняття нових Конституції України та Цивільного кодексу. Чим суспільство є більше цивілізованим та розвинута правова культура його окремих індивідів, чим в ньому більше саморегулятивних механізмів, тим більше в ньому потреба в приватноправовому регулюванні і його основі – цивільному праві. Тож загалом предметом цивільного права є найбільш уживані і найбільш важливі для людини правовідносини. Звідси надшироке коло врегульованих цивільним правом правовідносин.

Предметом цивільного права як і інших галузей права є суспільні відносини, що врегульовані нормами цього права. Не дивлячись на те, що у самому законі ст.1 ЦКУ предмет окреслено особистими немайновими й майновими відносинами (цивільні відносини), що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. При тому згідно основного завдання права нарешті першість віддана особистим немайновим відносинам. На другому місці, попри майновий детермінізм існування людини в умовах ринкової економіки відведено майновим відносинам. Основними ознаками цивільних відносин є:

• їх суб’єкти як юридично рівні, відокремлені однин від одного в організаційно-правовому і майновому сенсі не підпорядковані один одному учасники цих відносин;

• предмет¹ – особисті немайнові, майнові та інші відносини;

• метод як спосіб впливу на поведінку учасників цивільних правовідносин характеризується ініціативністю учасників і диспозитивністю його норм;

• зміст – суб’єктивні права та юридичні обов’язки;

• спосіб захисту – ініціативний зі сторони потерпілої особи і інших осіб;

• порядок захисту юрисдикційний і як виключення неюристдикційний;

• здебільшого невичерпність цивільних прав, можливість їх здійснення самостійно і у будь-який момент, за виключенням випадків коли законом встановлене інше;

• застосування імперативів, як виключення із загального правила.

Як ми вважаємо, врегульовані цивільним правом відносини за ознакою їх визначеності можна поділити на дві групи: легальні – безпосередньо вказані у самому законі і доктринальні – вказані у наукових роботах представників науки цивільного права. Такий підхід відображає два напрямки правого регулювання цивільних відносин: на основі закону у широкому розумінні цього слова і на основі права. Такий підхід є слушним, але не безспірним, як й підходи до значення предмету цивільного права взагалі.

Як вказано у ст.1 ЦКУ цивільним законодавством регулюються особисті немайнові і майнові відносини, що означені загальним терміном “цивільні відносини”. Отже термін “цивільні відносини” отримав легальне визначення і справа лише за тим, який його зміст.

Розмежування предмету правового регулювання між ЦКУ і ГКУ проведено у ч.2 ст.1 ЦКУ та ст.4 ГКУ. Так до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом. Стаття 4 ГКУ встановлює, що не є предметом господарського права майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються ЦКУ. Між тим, навіть попри використання для визначення предмету господарського права узагальнюючого терміну “господарські правовідносини” ми повинні все таки визнати, що основну їх основну складову все-таки складають майнові відносини. Інакше прийшлось би пристати на концепцію альтруїстичності господарської діяльності, що само по собі є нонсенсом.

Легальне визначення предмету правового регулювання цивільним правом і відмежування його від інших відносин зовсім не означає що доктринальні відносини не є цивільними. Це лише надає систематики врегульованих цивільним правом відносин, зумовлює структуру самого ЦКУ. Тому у подальшому ми й будемо розглядати ці відносини у визначеному законом порядку.

Перше місце серед відносин, що є предметом цивільного права надано особистим немайновим відносинам (ст.1 ЦКУ). Така увага до особистих немайнових відносин спричинена необхідністю розкріпачення особистості, підняття її ролі у суспільній практиці, підвищенні гарантій захищеності, увагою до творчих, само поважаючих себе і активний у соціальній і економічній сфері особистості. Це важливий етап переходу до диференційованої оцінки заслуг особистості на зміну домінуючій досі зрівнялівці. Юрист, що досконало знає право і вміє вчасно, ефективно, малозатратно і віртуозно застосовувати норми права для захисту прав своїх клієнтів не повинен отримувати стільки, скільки невіглас, лінивець, апріорщик і приспособленець.

Зазначимо, що у науці цивільного права дискусійним є питання про традиційні для цивільного права відносини – особисті немайнові. Одні вважали, що вони регулюються цивільним правом постільки поскільки пов’язані з майновими відносинами, а ті які навіть не пов’язані з майновими через притаманні їм властивості все таки піддаються цивільно-правовому регулюванню (В.П.Грибанов), інші наголошують, що особистим немайновим відносинам притаманні такі самі ознаки як і майновим (взаємооціночний характер М.Єгоров, юридична рівність їх учасників, майнова відокремленість і автономність волі О.А.Пушкін). Звертається увага на ту обставину, що через ці відносини проявляється індивідуалізація учасників цивільних правовідносин, здійснюється оцінка їх моральних і соціальних властивостей¹. В.А.Тархов взагалі притримувався думки що особисті немайнові відносини складають самостійний предмет регулювання.

Віддаючи повагу заслузі попередників, все-таки хочемо зазначити, що ці позиції були висловлені в ту пору, коли говорити про майновий характер особистих немайнових відносин можна було з певною долею абстрагування, з поправками на відому деформацію цих відносин. Їх цивільно-правове регулювання мало обмежений характер і здійснювалося на користь не окремих учасників, а суспільства в цілому. Ряд відносин приватного характеру були винесені за межі регулювання цивільним правом або регулювалися з певною долею адміністративного впливу.

Проте кожна епоха має певні свої стратегічні завдання, які слід вирішувати правовими засобами. Безсумнівно, що особисті немайнові відносини (виникає питання чи можуть вони у принципі бути майновими і якщо не можуть, то навіщо підкреслення їх немайнового характеру) є предметом регулювання цивільним правом і мають ряд особливостей. На наш погляд, вони повинні йменуватись просто особистими цивільними відносинами, що й попробуємо доказати у подальшому.

Не вдаючись в подальшу деталізацію дискусії з цього приводу слід зазначити що особисті немайнові відносини: їх об’єктами є особисті немайнові блага, полишені матеріального змісту, тісно зв’язані з особистістю є її атрибутом, в принципі є невідчужуваними і непередаваними, існують здебільше доти поки існує їх носій, не можуть бути предметом товарообігу. Ці відносини зв’язані з визнанням приналежності особі немайнових благ в силу самого народження (природні права), в силу створення і реєстрації (легалізацій ні права: право на фірмове найменування, на ім’я) чи і силу інших фактів об’єктивного (потеплілий від стихійного лиха) чи суб’єктивного (автор витвору науки, літератури чи мистецтва) характеру.

Для фізичної особи природні права виникають в силу народження і мають подвійну природу: є елементом правоздатності і одночасно суб’єктивним правом. Інші немайнові відносини для фізичних виникають внаслідок інших обставин.

Визначаючись у специфіці цивільно-правового регулювання особистих немайнових відносин слід встановити через які засоби це здійснюється. Виходячи з наведеного це встановлення індивідуалізації суб’єкта права, режиму недоторканості цих немайнових благ та наслідків їх порушення. Отже особистими немайновими є відносини, що виникають з приводу немайнових благ і спрямовані на індивідуалізацію особи через визначені формально і притаманні особі соціальні властивості.

Традиційно особисті немайнові відносини поділяються на дві групи:

• особисті немайнові не зв’язані з майном (честь, гідність, ім’я);

• особисті немайнові зв’язані з майном (авторство, право на зображення). Обґрунтуванням такого поділу слугувало право на отримання авторської винагороди за результати творчої праці. Але на сьогодні авторську винагороду отримують на підставі авторських, ліцензійних та інших договорів, перемог на конкурсах, рішень про присудження премій тощо. Безпосереднього права на винагороду на еквівалентно-оплатній основі лише з самого факту приналежності авторства не випливає. Виключення складають премії, конкурсні винагороди тощо. Але вони мають зовсім іншу правову природу. Тож поділ особистих немайнових прав на вказані групи втратив практичне значення і в умовах ринкової економіки і змін у сутності права інтелектуальної власності є необґрунтованим.

Особисті немайнові відносини найбільш широке і пряме регулювання спочатку отримали у Розділі 2 Конституції України, а вже потім у Книзі другій нового ЦКУ “Особисті немайнові права фізичної особи”. Крім цього норми про врегулювання особистих немайнових відносин містяться в інших кодифікованих і поточних актах цивільного законодавства.

Особисті немайнові відносини як предмет цивільного права характеризуються такими рисами:

• тісно зв’язані з певною фізичною або юридичною особою;

• є абсолютними і не передбачають їх динаміки. При порушенні цих відносин потерпіла особа може вимагати відшкодування заподіяної порушенням моральної шкоди;

• додатково ці правовідносини забезпечуються іншими галузями права: конституційним, адміністративним та іншими;

• як правило не можуть бути реалізовані іншими особами;

• не передбачають еквівалентності чи трансформації у інші відносини.

Найбільшу все-таки за питомою вагою і значення частину предмету цивільного права складають майнові відносини. Ми звертаємо увагу на те, що в умовах майнової відокремленості та домінування приватного інтересу мова вже йде не тільки про майнові відносини, а більше про речові відносини. Якщо майно, як особливий предмет може бути річчю, сукупністю речей, а також майновими правами і обов’язками то виникає потреба розрізняти речеві відносини і майнові відносини. Одне з них є первинним – річ, а друге похідне – майно і майнові права. Речеві права ще з часів римського цивільного права охоплюють декілька інститутів: володіння, право власності і права на чужі речі. Це положення знов рецепійоване у цивільному праві України і з цим слід рахуватися. В той же час кардинально міняти назву майнові відносини на речові недоцільно як з огляду на усталеності правових доктрин, так і можливості трактування окремої речі як різновиду майна.

У науці цивільного права слід виходити з того, що як зазначав Б.Б. Черепахін предмет і метод не може одночасно визначати галузеву приналежність норм права. Так, позитивне чи інше регулювання відносини власності здійснюється майже всіма галузями права. Але лише метод такого регулювання дає можливість вирізнити особливості формування поведінки учасників таких правовідносин.

В науковій і навчальній літературі намітилося ряд розбіжностей, які актуалізуються періодично у навчальних виданнях і рідких з цього приводу наукових роботах. Перше, що є суперечливим – сутність майнових відносин. Одні виходять з того, що вони є економічними (виробничими)¹, другі виходили з того що майнові вольові відносини і економічні об’єктивні відносини не можна ототожнювати і слід відмежовувати майнові відносини від матеріальних, виробничих і економічних², треті вважають, що поняття вище зазначених відносин и майнових відносин сторони однієї і тієї медалі та з різних сторін відображають властивості економічних відносин³, четверті притримуються того, що майнові відносини складають лише частину економічних відносин, що отримали свою регламентацію в нормативних актах⁴, четверті виходять з того, що економічні відносини поза вольовим виявленням є лише науковою абстракцією. Не дивлячись на те, що вони детерміновані економічними закономірностями вони все таки виникають між людьми як конкретні вольові акти поведінки (юридичні відносини). Компроміс цього підході проявляється у тому, що економічні відносини визнані змістовними, а правові їх формою, що у єдності складають єдине ціле⁵. Цього постулату здебільше притримуються цивілісти Харкова⁶. Інша прагматична позиція виходить з того, що майнові відносини виникають з приводу всього, що має ціну і може бути предметом товарообігу.

Друга проблема, що дискутується – специфіка майнових відносин, що регулюються цивільним правом. Чи то майнова самостійність суб’єктів цивільного права (Братусь С.М.), чи майново-розпорядча самостійність учасників майнових відносин (Алексеєв С.С.), чи рівність учасників цих відносин (Ю.К.Толстой), чи відокремленість майна в обігу (Дозорцев В.А.), чи вартісний характер майнових відносин (Єгоров М.), чи рівність учасників цивільних відносин, їх майнова відокремленість та автономність волі⁷ взяті разом (М.М. Сібільов)⁸.

Між тим сучасне право і зокрема цивільне характеризується сутнісними змінами в його предметі. Це спричинено процесами глобалізації і гуманізації. Внаслідок цього економічні за своєю суттю відносини повинні регулюватися однаково на всьому економічному (інвестиційному) просторі. В іншому разі приток інвестицій у слаборозвинені країни і зокрема Україну буде вельми проблематичним, що призведе до подальшого її збіднення.

Різко зростає значення речових відносин. В умовах конкурентності економіка і споживчий її сектор стає інтелектуалізованим (залежним від інтелектуального продукту).

Сучасна антропологізація правової дійсності призвела до появи правової (юридичної) людини. Звідси основне завдання правового регулювання відносин у приватній сфері – визначення його предмета таким чином, щоб максимально забезпечити можливість реалізації людини її прав і охоронюваних законом інтересів. При цьому слід досягти балансу інтересів окремих людей між собою, їх об’єднань з інтересами окремою людини, інтересів людини і громадянського суспільства¹. Не слід забувати і про інтереси держави та органів місцевого самоуправління.

Разом з тим в межах майнових відносин виділені речеві (відносини власності і інші відносини майнового характеру), відносини економічного обігу, що складаються у зв’язку з рухом матеріальних цінностей від однієї особи до іншої².

З огляду на це цивільне право регулює не просто майнові відносини, а речові у тих випадках коли щодо них є певний приватний інтерес у носіїв суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Інтерес особи може полягати або у найбільш повних (набути право власності на земельну ділянку) чи обмежених правах на річ чи її використання (пройти по земельній ділянці, що належить іншій особі). Слід зазначити, що речові відносини характеризують лише цивільне право. Інші галузі права ще не розширили свій предмет їх регулюванням чи захистом.

Майнові відносини як предмет цивільного права є проявом загальних речових відносин і регулюються ним постільки поскільки до речі проявляє чи повинен проявляти інтерес її власник, через право можна впливати на поведінку цього суб’єкта, встановлюючи правовий режим речі. Крім цього сучасна людина у своїй поведінці, становищі і місці у суспільстві детермінована своїми майновими можливостями. На це треба звертати увагу, але не наполягати агресивно і думати про наслідки культивування ідола “золотого тельця”.

Характерними рисами врегульованих цивільних правом майнових відносин є:

• виникають на засадах майнової відокремленості їх учасників, які у своєму інтересі володіють і користуються цим майном несуть тягар цього володіння, на підставах вільного волевиявлення розпоряджаються, та відповідають своїм майном за порушення зобов’язань приватного характеру чи учинення публічних деліктів;

• за загальним правилом є еквівалентно-вартісними, що зумовлює товарообіг, стабілізацію матеріальних цінностей і ринкових механізмів (індексів, курсів тощо);

• учасники цих відносин є рівними, незалежними один від одного на засадах влади-підкорення, що надає їм можливості визначати умови динаміки (переходу до інших осіб) майна.

Англо-американська доктрина права виходить з того, що до майна відноситься все те, що має ціну. Такий прагматичний підхід заслуговує уваги з огляду на запозичення та інтеграційні процеси та концепцію адаптації. В загалі майнові відносини і відображають здебільше прагматизм, виховують бережливість і господарність, повагу до чужого майна і чужих прав. Недбайливість до свого майна, неповага до чужого майна мають свої негативні наслідки.

Майнові відносини – вольові відносини, в яких результати виробничих відносин виражаються як відносини між особами з їх приналежності одним і відчуженості від інших чи переходу від одних осіб до інших. Загалом це відносини між людьми з приводу речі, майна чи майнових прав. З огляду на це доцільно йменувати ці відносини речовими. Речові відносини поділяються на відносини володіння, відносини власності і сервітутні відносини (відносини стосовно обмеженого користування чужою річчю).

За змістом майнові відносини поділяються на:

1. зв’язані з приналежністю майна (статика): відносини власності і відносини з обмеженим правом на чужі речі (речові права);

2. зв’язані з переходом речей чи майна від одних осіб до інших (динаміка) на підставах договору, взяття цих відносин під охорону закону, делікту, безпідставного збагачення чи збереження майна за рахунок інших осіб, спадкування;

3. зв’язані з реалізацією права майнових вимог. Так учасник акціонерного товариства не є власником складочного в принципі майна і не може вимагати повернення в натурі внесеного внеску у створення статутного фонду при виході. Він має майнові вимоги: вимагати отримання певної частини прибутку, уступити своє право вимоги у встановленому засновницькими документами порядку іншим особам. Отримати свій внесок назад він може у виключному випадку: при ліквідації акціонерного товариства, або за наявності рішення його загальних зборів про викуп належних акціонеру акцій. Інша справа що акціонер є власником акцій. Якщо ці акції прості то він у будь-який час може їх реалізувати і отримати курсову вартість акцій як цінних паперів.

В умовах ринкової економіки відносини з реалізації прав вимог теж стали предметом правового регулювання приватним правом. Вони характерні не тільки у сфері підприємництва. Так права вимог виникають у силу застави, приналежності прав інтелектуальної власності (вимагати від інших осіб не порушувати майнового права володільця). При тому відносини інтелектуальної власності виділяються поволі в окремий вид, що має інший зміст чим відносини власності взагалі.

Другу групу врегульованих цивільним правом відносин, складають так названі нами доктринальні відносини. Вони вказані у наукових роботах. Так, до предмету цивільного права відносять і деякі організаційні відносини (засновницький договір, процедуру укладання договорів, корпоративне управління¹). О.А. Красавчиков визначав їх як побудовані на засадах координації або субординації соціальні зв’язки, що спрямовані на упорядкування (нормалізацію) інших суспільних відносин, дії їх учасників або на формування соціальних утворень². При тому виділяв організаційно-зумовлюючі відносини в результаті який у подальшому виникають (зав’язуються) інші відносини, організаційно-делегуючі по наділенню інших осіб певними повноваженнями для здійснення прав інших осіб (вибори делегатів, передання делегувальних повноважень в корпоративних структурах, представництво), організаційно-контрольні на підставі яких здійснюється контроль однієї особи іншою (архітектурний нагляд, нагляд замовника чи уповноваженої ним особи у договорі будівельного підряду), організаційно-інформаційні на підставі яких сторони обмінюються певного роду інформацією (договір про співпрацю)³. Навіть попри те, що відносини з господарювання відійшли до предмету господарського права організаційні відносини мають місце у цивільному праві.

Не дивлячись на те, що здебільшого теза про ці відносини у навчальній літературі не підтримується з появою підприємництва, свободи договору, розвитком інформаційних відносин, появою внутрігосподарських відносин приватного характеру організаційні відносини мають право на існування не тільки в межах адміністративного права.

В предмет цивільного права також включаються інші відносини. До них відносяться відносини з реалізації прав вимог (припинити недобросовісну конкуренцію, обмежити свою частку на ринку тощо. Ці відносини лише віднаходять свої специфіку та регулювання⁴.

Безсумнівно, що з стабілізацією предмету правового регулюванням цивільним правом виникне більший інтерес до дослідження цієї проблематики і виявленні інших, врегульованих цивільним правом відносин.

4. Метод цивільного права

Загальноприйнято, що метод правового регулювання - система специфічних способів, засобів, прийомів через які право як регулятор суспільних відносин впливає на його суб’єктів і заставляє їх учиняти юридично значимі дії таким чином, що вони вписуються у диспозицію норм права є зрозумілими і стикуються з іншими правовими інститутами. Ці засоби, способи, методи та форми впливають на суб’єктів через норми права, де встановлюється ідеальна і бажана модель правила поведінки учасників конкретних правовідносин, що наділені певними суб’єктивними правами і юридичними обв’язками.

Одна справа використовувати засоби впливу на суб’єктів у відносинах публічного права де одна сторона наділена компетенцією і має переваги перед іншою стороною і панує владно-розпорядча ідеологія, то інша справа коли учасники приватних правовідносин є рівними. Тут метод влади-підкорення не спрацьовує.

Цивільно-правовий метод – спосіб впливу на формування і розвиток суспільних відносин заснований на постулаті, дозволене все те, що не заборонене законом. Тож загальнодозвільний порядок визначення виду, міри і засобів реалізації своєї юридично значимої поведінки у цивільному праві заснований на засадах юридичної рівності, диспозитивності та ініціативності. Учасники цих відносин наділяються певними правовими якостями для правомочностей і можливістю самостійно обирати правові засоби для задоволення своїх потреб і інтересів. Уже в ст. 1 ЦКУ зазначено, що цивільні відносини визнаються такими постільки, поскільки вони засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Як стосовно предмета так і щодо методу регулювання цивільно-правових відносин в літературі склалось ряд точок зору. Більшість цивілістів виходить з того, що цивільному праву не властивий один і чітко визначений метод. Навпроти інші виходять з запровадженого Й.О. Покровським методу юридичного децентралізму¹ і вважають, що цивільному праву властива не множинність методів, а єдиний метод, що характеризується рядом ознак В.Ф.Яковлєв, О.А. Пушкін, С.С.Алексеєв. Навпроти М.Єгоров висловився за те, такий підхід відображає лише зміст цивільно-правової форми, а характерним для цивільного права повинен бути лише один метод – рівність сторін.

Не менш цікавим є дискусія стосовно метода правового регулювання взагалі. Більшість виходять з того, що галузеву приналежність норм визначає як предмет так і метод. Другі слушно звертаються до класичних (незаіделогізованих) робіт і відзначають, що предмет правового регулювання може бути тотожнім для багатьох галузей права. Так, майнові відносини як прояв базисних безпосередньо або опосередковано регулюються майже всіма галузями права. Так Б.Б. Черепахін відстоював думку, що лише метод формування поведінки їх суб’єктів надає можливість визначити галузеву приналежність в межах:

а) права взагалі (примус для публічного, диспозитивність – для приватного);

б) супергалузі права. Так диспозитивність приватного права має свої допоміжні засоби впливу на поведінку учасників правовідносин. Серед них звертається увага на рівність сторін;

в) підгалузі права.

Заслуговує уваги пропозиція розглядати метод правового регулювання через характер правового становища учасників регульованих відносин, особливості виникнення правових відносин між ними, специфіку вирішення конфліктів між учасниками правовідносин, особливості засобів примусу до правопорушників¹.

Але рівність сторін у цивільних правовідносинах не що інше як певна абстракція. Здебільшого у цивільних відносинах сторони мають не рівні права і обов’язки, а взаємокореспондовані суб’єктивні права і юридичні обов’язки. В іншому разі потреби і у рівних правах і обов’язках не виникало. Єдине виключення з цього правила є відносини колективістського характеру, спільна власність, корпоративні відносини, договір про спільну діяльність. В них дійсно учасники таких правовідносин мають рівні суб’єктивні права і юридичні обов’язки. У всіх інших випадках вони є взаємокореспондованими: носій суб’єктивного права має вимогу до носія юридичного обов’язку.

Можна погодитися і з тим, що рівність учасників цивільних правовідносин полягає у визнанні рівних правових можливостей їх учасників у забезпеченні своїх прав і законних інтересів. Але за таких обставин можна говорити про вміле маніпулювання правовою матерією. Рівність і дійсно рівність проявляється до моменту вступу у цивільні правовідносини, як оціночна категорія для визначення можливої вигоди чи втрат від вступу у відносини і виборі інструментарію забезпечення своїх інтересів. Так при намірі придбати потриманий автомобіль крім звичайного тягаря власності і пов’язаних з тим ризиків слід враховувати збільшення витрат на його утримання, неотримання належного комфорту, можливість бути обманутим в його якості (купити вміло відреставрований автомобіль, що побував у агресивному середовищі (морській воді), помилитись у дійсній вартості тощо. Цивільне право враховує ці особливості через інститут позовної давності.

Імпонує підхід до визначення особливостей цивільно-правового методу регулювання відносин через ознаки що впливають на:

• характер правового становища учасників цивільних правовідносин;

• особливості підстав виникнення правовідносин;

• специфіку вирішення правових конфліктів;

• особливість засобів примусу до правопорушників¹.

Правове становище учасників цивільних правовідносин визначається характером цих відносин та їх предметом. Домінування майнових відносин між рівними їх товарно-вартісні засади зумовлюють майнову самостійність. Особиста свобода та майнова самостійність є запорукою рівності при вступі у цивільні правовідносини. Визнання необхідності безперешкодного здійснення природних і суб’єктивних цивільних прав потребує адекватного правової охорони і захисту прав і законних інтересів в разі їх порушення. Ст. 16 ЦКУ вказує на способи захисту цивільних прав, які можуть застосовуватися залежно від об’єктів і характеру порушення права. Цивільна відповідальність здебільше має майновий характер і спрямована на компенсацію збитків чи шкоди на основі принципу повного відшкодування. Навіть при захисті немайнових прав застосовуються компенсаторні засади - через сплату грошей для того щоб ними як би “загладити” моральну шкоду.

Як і предмет цивільно-правового метод слід поділити на дві групи: легальні і доктринальні риси методу цивільного права. До перших згідно ст.1 ЦКУ відноситься юридична рівність, вільне волевиявлення, майнова самостійність учасників цивільних правовідносин. У тому порядку ми й їх розглянемо.

Юридична рівність проявляється в рівних підставах виникнення, зміни та припинення правового зв’язку між учасниками незалежно від їх матеріального й соціального становища, інших правових зв’язків, можливостях захищати порушені суб’єктивні права і охоронювані законом інтереси, підставах притягнення до цивільно-правової відповідальності. Крім цього у відносинах особистого немайнового характеру, рівносторонніх відносинах корпоративного характеру, спільній власності там дійсно проявляється рівність учасників цивільних правовідносин.

Вільне волевиявлення засноване на автономії волі і диспозитивності проявляється у здатності самостійно та вільно формувати (моделювати) свою волю і виражати волевиявлення. Ця воля відображає нормальні розумові процеси, які можуть бути виражені у діях чи бездіяльності і адекватно сприйматися іншими учасниками цивільних правовідносин. Так звані девіантні акти поведінки не є нормальними.

Волевиявлення здебільшого детерміноване потребами учасника цивільних правовідносин, стандартизованими юридичними фактами і формалізовані у диспозиції норми права.

Примус до волевиявлення не допускається, за винятком передбачених законом випадків.

Майнова самостійність зумовлена здебільше майновим характером більшості цивільних правовідносин, компенсаторними засадами цивільно-правової відповідальності. Майнова самостійність учасників цивільних правовідносин є гарантом належного виконання їх обов’язків.

Доктринальними рисами цивільно-правового метода є:

1. взаємокореспондованість суб’єктивних прав і юридичних обов’язків учасників правовідносин;

2. ініціативність більшості цивільно-правових зв’язків передбачає вміння їх моделювати з користю для себе, обирати найбільш сприятливий момент їх виникнення, засоби забезпечення, строк існування тощо;

3. судовий змагальний порядок захисту порушених прав проявляється в матеріальному і процесуальному праві. Здебільше при порушенні суб’єктивного права особа має право звернутися в суд, самостійно чи з допомогою професіонала сформувати свої вимоги, задіяти механізми їх забезпечення (вимагати накласти арешт на майно відповідача), пред’явити необхідні докази правомірності своїх вимог;

4. компенсаторність цивільно-правових санкцій проявляється в тому, що цивільно-правова відповідальність переслідує мету відновити майновий стан потерпілої від правопорушення особи. У зв’язку з тим конфіскаційні за своєю суттю санкції (одностороння реституція допущення реституції) винесено за межі цивільного права.

Не застосовується у цивільному праві і кумулятивна відповідальність (кратна щодо розміру завданого збитку).

5. Принципи цивільного права

Цивільне право на рівні позитивного права оперує декількома категоріями загально методологічного впливу на цивільне законодавство:

• загальний підхід про верховенство права (ст. 8 Конституції України);

• чотири визначальні свободи: руху товарів, послуг, капіталу і людей як критерії вступу України в Європейський Союз;

• свободу від утиску і загальні засади про те, що ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ч.1 ст.19 Конституції України);

• визначальні ознаки цивільних відносин – заснованість на юридичній рівності, вільному волевиявлені, майновій самостійності їхт учасників (ст.1 ЦКУ);

• загальні засади цивільного права (ст. 3 ЦКУ);

• принципи цивільного права, що є традиційним напрямком і підтримується в науковій літературі. Загальноприйнято, що принципи права – основні його ідеї та засади, що мають внаслідок їх законодавчого закріплення в нормах права загальнообов’язковий характер. Вони визначають сутність самих відносин та їх соціальну спрямованість, галузеві особливості правового регулювання, що сприяє однорідності розуміння сенсу правових норм, їх єдиному правозастосуванню. Крім цього принципи права використовуються при усунення прогалин в праві і застосування норми за аналогією права, що важливо для цивільного права внаслідок його динамічності і підверженості змінам в економічній і соціальній дійсності. Цивільне право внаслідок цього стикається з такими ситуаціями коли не виникає сумнівів у тому, що дані відносини є цивільними, але норми права на основі який можна врегулювати відносини, а тим більше, спір сторін – відсутні. Цивільне право не може врегулювати всі без виключення відносини. Практика йде попереду і виникають такі відносини, які не урегульовані нормами права. Так, з появою нових інформаційних технологій виникла потреба в урегулювання так званих комп’ютерних правочинів.

Дозвільний характер цивільно-правового регулювання сприяє прояву ініціативи учасників цивільних правовідносин. До тих пір поки не були врегульовані довірчі (трастові) відносини це призвело до зловживання з боку ініціаторів створення довірчих товариств. Так звані засновані на вільному волевиявленні фізичних осіб “пірамідні” способи наживи постійно призводять до соціальних потрясінь. Вони повинні бути унеможливлені.

В науці цивільного права теорія його принципів висвітлюється неоднозначно: від тенденції до ототожнювання методу і принципів цивільного права, ототожнювання принципів цивільного законодавства і права, до моделювання нових підходів. Здебільше це проявляється у навчальних виданнях. Досі відома лише одна фундаментальна наукова робота з цього питання Г.В. Свердлика. Ми пропонуємо теж одне із можливих бачень цього вкрай важливого для науки і практики питання.

В цивілістиці просліжується позиція, що принципи цивільного права виконують дві функції. Перша – вираження основних ідей галузі права, що зумовлюють напрямок її розвитку, основні вимоги до розроблюваний та прийнятих нормативних актів, їх застосування у правозастосувальній практиці, та поведінці учасників цивільних правовідносин¹. Принципы відображають реальний стан суспільних відносин, як об’єктивних за своєю природою². В принципах ввідображається не тільки соціально-економічна основа, але й загальнолюдські цінності.³ О.С. Йоффе наполягав, що принципи цивільного права виражають природу (на тот момент- соціалістичну) держави.⁴ В.Ф. Яковлєв вказує, що принципи відрізняють однугалузь права від іншої і в концентрованому виді відображають соціально-економічну сутність врегульованих відносин і економічну політику держави стосовно до цих відносин.¹

Друга функція принципів цивільного права проявляється у безпосередньому регулюванні суспільних відносин. Так відповідно ч.2 ст. 8 ЦК України при неможливості використати аналогию закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права). Оскільки деякі з засад цивільного права та принципи пересікаються у своїй змістовній частині то вони застосовуються для регулювання цивільних правовідносин «без специального нормативного оформления»².

З введенням у ЦК статті засади цивільного законодавства появилась підстава для розмежування власне засад та принципів галузі права. Тож якщо поняття цивільного права ширше чим поняття цивільного законодавства то можливі певні відхилення від основних правових ідей, що ставлять кістяк цивільного законодавства і цивільного права.

В зв’язку з тим виникла проблема термінологічного розмежування змісту принципи цивільного права та засад цивільного права. Так Н.П. Асланян виходить з того, що нема підстав для ототожнення цих категорій за онтологічними та гносеологічними критеріями. Засади – основи буття та певної правової дійсності, принципи – основи науки. Тому до засад цивільного права вона відносить економіку, саму людину, супільство. Вона виходить з того, що нема підстав ототожнювати принципи та засади цивільного права. Виділяються засади в право утворенні, історичні, догматичні та правові. Для людини основними засадами є свобода.

Свобода суб’єкта уцивільного права проявляється у загальному підході до регулювання цивільних правовідносин: дозволене все те.що не заборонене законом. З ним органічно поєднаний з категорія свободи. Проте цивільне право допускає виникнення права й на те та таким чином, що суперечить чинному законодавству. Мова йде про визнання набувальної давності на майно, що набуте за нікчемними правочинами.

В ст. 3 ЦКУ загальними засадами цивільного законодавства визнані:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України і законом;

3) свобода договору;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

5) судовий захист цивільного права та інтересу;

6) справедливість, добросовісність та розумність³.

Засади цивільного законодавства є безумовно визначальними у механізмі регулювання цивільних відносин. Але вони не імперативи для доктрини права. Можливий й загальноправовий підхід до вирішення цієї важливої проблеми, що дозволяє комплексно охопити всі відносини у контексті єдності права. Якщо цивільне право є галуззю права то воно підкоряється загальним правилам існування і функціонування права. Значення принципів права полягає у тому, що вони відображають соціальну спрямованість правового регулювання, та дозволяють при розробці і прийняті норм права притримуватися єдиних підходів. Крім цього при наявності прогалин в праві на підставі застосування аналогії права врегулювати певні правовідносини.

Засади цивільного законодавства та принципи цивільного права можуть між собою співвідноситись як загальне та спеціальне де засади – загальне, а принципи – спеціальне. В той же час цивільне право є хоча й основною, але не єдною галуззю права. Вона частина загального права тому підвернена її сталостям та рівням. Тому слід розрізняти декілька груп принципів, які стабілізують норми права і є їх основними напрямками:

Перша група – принципи права взагалі: моральність, гуманізм, законність.

Друга група принципи приватного права як надгалузі права: неприпустимість свавільного втручання в приватну сферу забезпечує свободу особистості, ініціативність, свобода вибору виду і міри своєї поведінки.

Третя група власне принципи цивільного права, про що мова буде йти окремо.

Четверта група принципи окремих підгалузей цивільного права: права власності, права інтелектуальної власності, сімейного, житлового, спадкового.

П’яту групу складають принципи окремих інститутів цивільного права: права промислової власності, договірного права. В літературі вказуються інші принципи інститутів права¹.

Слід підкреслити те, що принципи цивільного права мають загальнообов’язковий характер. Вони здебільше безпосередньо закріплені у нормах цивільного права і їх дотримання є обов’язковим як при законотворчості так і при правозастосуванні.

Серед принципів цивільного права вказують:

юридична рівність суб’єктів цивільних правовідносин забезпечує можливість формування їх волі і вільного волевиявлення. Учасники цивільних правовідносин не підпорядковані один одному і не мають влади один над одним. Ця рівність надає можливість діяти в своїх інтересах виключно опираючись на власне розуміння змісту відносин, їх моральності і етичності. Учасники цивільних правовідносин мають рівновеликі і взаємокореспондовані права і обов’язки.

Між тим принцип рівності проявляється лише в рівновеликих правовідносинах, в яких їх учасники мають одинакові суб’єктивні права і юридичні обов’язки (договір про спільну діяльність). Але в більшості цивільних правовідносин специфіка підстави їх виникнення (юридичного факту) надає їх учасникам конкретні суб’єктивні права і юридичні обов’язки. Внаслідок цього на зміну рівності приходить нерівність. Лише через засоби охорони суб’єктивних прав учасники правовідносин мають рівні можливості;

недоторканність власності – забезпечує майновий правопорядок в економіці, можливість власниками використовувати належне їх майно в своїх або чужих (дестинаторських) інтересах, бути захищеними від безпідставного його вилучення чи обмеження можливостей використання. В основі цього принципу лежить положення ч.4 ст. 41 Конституції України згідно якого ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Вказується, що примусове відчуження майна може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього в повного відшкодування його вартості. При тому це можливо лише за умов воєнного чи надзвичайного стану. Інший випадок примусового вилучення майна – його конфіскація за рішенням суду на визначених законом підставах і порядку.

В зв’язку з проведеними приватизаціями (великою, малою, житловою, земельною) державного майна цей принцип і його гарантії є запорукою для огульної реприватизації майна. Стабільність відносин власності, недоторканність майна є умовою стабільності суспільства взагалі.

свобода договору забезпечує динаміку майнових відносин і обслуговує потреби людини та ринку. Він є основним для товарного обігу. Здебільше він проявляється у принципах договірного права: свободі укладення договору. свободі вибору контрагентів, свободі формування умов договору, свободі вибору моделі договору. Примус до укладення є виключенням із загального правила і стосується публічних договорів та договорів державних підприємств, поставок товарів для державних і регіональних потреб.

диспозитивність – можливість обирати доцільність перебування в певних правовідносинах і з певними їх учасниками. При вступі у правовідносини на свій лад формуються варіанти можливої поведінки, обираються характеристики їх об’єкта, мотивація до виконання взятих обов’язків, доцільність звернення за судовим захистом тощо.

безперешкодне здійснення права, відновлення и захист порушених прав забезпечує суспільний порядок і злагоду. Він полягає в усунені необґрунтованих перешкод для здійснення належних особі прав, розвитку ринкових механізмів. В цивільному законодавстві дія цього принципу проявляється у свободі підприємництва та іншої не забороненої законом економічної діяльності. Так, максимально спрощується процедура легалізації суб’єктів підприємницької діяльності. Як виключення допускається підприємництво без реєстрації (вирощування і реалізація сільськогосподарської продукції на належній ділянці землі). Застосовуються інші способи. Так, в Харкові з метою усунення штучних, бюрократичних перешкод з 2003р. створено і діє при міському виконавчому комітеті єдиний механізм легалізації підприємництва де зібрані представники всіх причетних до видачі дозволів державних інститутій. Він діє під контролем Харківського міськвиконкому та Харківської спілки підприємств і підприємців.

Механізм наскрізної легалізації суб’єктів підприємництва запроваджено ще в трьох містах України.

перешкоджання можливостям зловживання правом, як відзначається є певною клаузулою (виключенням) із загальних засад цивільного права¹. Дія принципу проявляється у встановленні меж здійснення належних особі прав, правового режиму речей (обмежені у цивільному обігу), механізму реєстрації правочинів тощо. Наприклад згідно з ЗК України після отримання права власності на земельну ділянку заборонено змінювати її цільове призначення і на протязі певного строку продавати іншим особам. За публічним договором підприємець-роздрібний торговець не може відмовити угодоздатному покупцю у продажі товару.

охорони прав і законних інтересів забезпечує охоронну функцію цивільного права. Норми цивільного права сконструйовані таким чином, що їх дія забезпечується як самим нормами цивільного права так і нормами процесуального права. Власне процесуальне право і є формою життя норми матеріального права.

Учасникам цивільних правовідносин надаються можливості для забезпечення своїх суб’єктивних прав і законних інтересів: діяти самостійно, усувати перешкоди, застосовувати спеціальні правові засоби (способи забезпечення зобов’язань), примирні процедури (в разі порушення права звернутися до порушника з претензією), звернутися з позовом, задіяти предюдиційні механізми в тім числі публічного характеру (порушити справу приватного звинувачення).

Крім того у новому цивільному кодексі вказуються такі принципи як справедливість, добросовісність і розумність. Ці принципи є оціночними і загальними критеріями визначення кабального становища однієї із сторін правовідносин. Разом з тим вони – відображення загальних людських цінностей, що повинні послідовно проводитися у чинному законодавстві і особливо цивільному. Так згідно Указу Президента України “Про невідкладні додаткові заходи з укріплення моральності у суспільстві та ствердження здорового способу життя” від 15 березня 2002р. передбачено, що захист моральності, ствердження у суспільстві загальнолюдських гуманістичних цінностей, здорового способу життя, докорінне удосконалення системи духовного, морально-етичного, патріотичного, правового, етичного і екологічного виховання у першу чергу молоді і дітей, забезпечення конституційних прав і свобод людини та громадянина, захист прав і інтересів дитини, підвищення соціального значення сім’ї, ствердження поважливого відношення до жінки, постійна турбота про підростаюче покоління, широке залучення до цієї справи творчих союзів, органів місцевого самоврядування, всієї громадськості є пріоритетним напрямком діяльності державних органів, навчальних закладів, засобів масової інформації. Це повинно проводитися через нормативні акти.

Справедливість здебільше розглядається як оціночна моральна категорія коли відносини встановлюються відповідно до вимог права, заслуг та ролі особистості, загальних засад існування суспільства.

Добросовісність не допускає зловживання своїми суб’єктивними правами, недопустимість існування кабальних відносин, людяність при відносинах меркантильного характеру, належне виконання юридичних обов’язків¹. Добросовісність презюмується у тих випадках коли набуваючи суб’єктивного права не знав і не міг знати про права інших осіб на цей об’єкт. Презумпція добросовісності і вимога добросовісності є відправною у цивільному праві.

Розумність зумовлює раціональність волевиявлення, усвідомленість їх учинення і їх правових наслідків, дотримання меж здійснення суб’єктивних цивільних прав. Зазвичай, розумними слід вважати дії особи що наділена нормальним, середнім рівнем інтелекту, знань і життєвого досвіду, що дозволяє їй адекватно оцінювати ситуацію, моделювати в ній свою поведінку і здійснювати волевиявлення і передбачати його можливі наслідки. Розумність по суті характеризує інтелектуальні і моральні якості людини через порівняння її реальної юридично значимої поведінки із можливою поведінкою усередненої людини.

Принцип стабільності цивільних правовідносин проявляється у наявності у цивільному праві загальновизнаних моделей поведінки (норм права), що позволяють типізувати, інституювати певні суспільні відносини приватного характеру, надавати їм одне і теж ж тлумачення, на кінець забезпечують однорідність розуміння спеціалістами, а стосовно спрощених конструкцій й пересічним громадянам інститутів цивільного права. Цей принцип зумовлений однорідністю буття, економічними закономірностями, універсалізацією приватного права.

Принципи цивільного права у тих чи інших його нормах проявляються неоднаково. Тому деякі підгалузі й навіть інститути цивільного права мають свої принципи.

При розробці нових інститутів цивільного права вкрай важливо дотримуватися його принципів. Ігнорування принципів позбавляє цивільного права єдності, зумовлює тимчасовість цих інститутів.

6. Система цивільного права

Як всяке інше право цивільне право має свою систему. Система – сукупність якісно визначених елементів між якими існує залежність і закономірний зв’язок. Найважливішими рисами системи є її розчленованість і цілісність. Система права – внутрішня побудова права, яка полягає у єдності і узгодженості норм права. Загальновизнаним є пандектна і інституційні системи права. Для цивільного права характерною є саме пандектна система права яка визначається поділом норм права на загальну і спеціальну частини. Перша цементує всі норми галузевої приналежності на певних правових цінностях, друга – в межах загальних підходів деталізує зміст окремих інститутів права.

Для того щоб визначитися у системі права необхідно вияснити її конструктивні елементи та відправну для побудови системи права площину. Елементами побудови систематики цивільного права можуть бути сама його норма, інтерес (мета) врегулювання відносин і засоби захисту. Загальний алгоритм побудови норми права йде від загального через посилки до спеціального і окремого. Загальні норми становлять каркас правового механізму, спеціальні вказують на типові правовідносини та підстави виникнення, окремі норми врегульовують механізм задоволення конкретного інтересу та його захисту в разі порушення суб’єктивних прав.

Говорячи про систему права завжди треба мати конкретний зміст цього поняття: права як галузі, цивільного законодавства, цивільного права як науки та цивільного права як навчальної дисципліни. Навіть при тому, що системоутворюючі критерії можуть збігатися мета проведення систематизації різна. Відповідно це передбачає дещо різні підходи. Наприклад навчальними планами для спеціальності правознавство передбачено, що цивільне право як учбова дисципліна викладається на протязі двох навчальних років (4 семестри). У вищих закладах освіти МВС України цивільне право викладається протягом одного року (два семестри)¹. Звідси навіть при одних і тих же кваліфікаційних вимогах до випускника-правознавця структура і система курсів є різною¹. Прогалини у засвоєнні попереднього матеріалу системи так чи інше відіб’ється на розумінні наступних тем. Більш того погане засвоєння положень цивільного права негативно впливає на вивчення інших дисциплін приватного права.

Одні і ті ж критерії повинні бути в основі систематизації галузі цивільного права, цивільного законодавства та науки цивільного права. Якщо ж допустити різні підходи то це викличе масу непорозумінь. До того з введенням державного стандарту у сфері правознавства виникне необхідність приведення різних розумінь до одного. Систематизація курсу цивільного права може проводитися з урахуванням рівня освіти (бакалавр, спеціаліст, магістр), спеціалізацією (слідчий чи юрисконсульт) тощо.

Система цивільного права характеризується тим, що вона є елементом системи права взагалі, тобто це внутрішнє системне утворення. З огляду на те, що первинною ланкою права є норма права, то ця система відображає групування цих норм за галузевою ознакою на галузі права, а у середині галузі права на певні інститути та навіть субінститути права. Характерним для цивільного права є більш великі надсубінституційні блоки норм, що характеризуються внутрішньою узгодженістю, - підгалузі права².

З огляду на це інститут цивільного права – цілісна група цивільно-правових норм, що регулюють однорідні цивільні правовідносини. Наприклад таким цілісним інститутом є купівля-продаж (глава 54 ЦКУ). Але ми знаємо низку різновидів купівлі-продажу, наприклад продаж у кредит. Тож група норм усередині інституту права, що регулює відносно відокремлені відносини називається субінститутом права.

Відповідно підгалузь права – система однорідних інститутів цивільного права, що характеризуються спільним об’єктом, підходами та механізмом правового регулювання та підставами виникнення відносин.

В європейській доктрині права прийнято розрізняти пандектну і інституційні системи права. Перша заснована на пандектах і характеризується цілісним правовим механізмом, зосередженим і одному джерелі. Друга, інституційна побудована на окремих нормативних актах. Цивільне право України має пандектну систему.

Сучасна доктрина цивільного права виділяє дві його частини: загальну і спеціальну (інколи говорять) особливу частину.

У загальній частині зосереджені норми, що встановлюють найбільш важливі положення цивільно-правового механізму, які в подальшому є відправними для всіх інститутів цивільного права. На основі цих норм встановлюється символьна система цивільного права: предмет, метод, принципи, суб’єкти, строки. Зокрема до неї входить загальні положення про предмет права його джерела, підстави виникнення та порядок здійснення цивільних прав, їх захист у разі порушення, правове становище суб’єктів, правовий режим об’єктів, правочини, представництво і строки. Деякі з цих норм є в принципі мало застосовуваними на практиці оскільки у подальшому деталізуються спеціальним законодавством, але саме вони формують цивілістичну культуру правознавця.

Спеціальна частина має субгалузеву структуру і включає в себе: речове право, право інтелектуальної власності, зобов’язальне право, спадкове право. У ній спеціальним (власне регулюючим правовідносини) інститутам цивільного права передують загальні положення. Так зобов’язальне право є поліструктурним і у свою чергу складається із загальних положень зобов’язального права (загальна частина) і договірного права та охоронного права (спеціальна частина). При тому охоронне право має ще два напрямки: власне охоронні зобов’язання що виникають з правомірних односторонніх дій, дій що становлять загрозу, і зловживання правом та деліктного права.

Договірне право ще більш складне у своїй структурі і не може бути систематизовано в рамках інститутів та субінститутів договірного права. Якщо положення купівлі-продажі поширюються на всі спрямовані на передачу майна у власність договори, то поставка, контрактація, міна і навіть дарування є інститутами купівлі-продажі. Але самі ці договори мають деякі відмінності від власне самого договору купівлі продажу. Ще складніше з самим договором купівлі-продажу. Так роздрібна торгівля є субінститутом в рамках якої є ще ряд субінститутів (договір купівлі-продажу складної побутової техніки, продаж продуктів харчування). В межах субінститутів можна виділити ще певні різновиди. З огляду на це виникає складна для розуміння конструкція. Отже виникає проблема пошуку ще одного системного утворення в межах договірного права. Таким може бути запропонований договірний тип¹ – група договорів які переслідують одну мету та мають загальні норми, що поширюються на всі договори цього типу.

З прийняттям СКУ на дещо відмінних засадах чим це було у Кодексі про шлюб та сім’ю та проекті ЦК України сімейне право стало більш автономною частиною приватного права України і стало виділятися у окрему галузь права України. Попри те, що від врегульовує майнові і особисті немайнові відносини на засадах цивільного права за даних умов можна визнати за ним право на самостійність за тих умов, що особливі довірчі сімейні відносини викривляють їх дію. Але здебільшого сімейне право регулює ті ж особисті немайнові і майнові відносини але між відносно замкнутими суб’єктами, що об’єднанні сім’єю. Тому традиційно представники харківської цивілістичної школи з часів В.П.Маслова відстоюють тезу, що сімейне право – підгалузь цивільного права. Цей процес тривалий і йде через розробку свого власного інструментарію (предмет, метод, принципи, функції).

Колізійне право виділилось остаточно і окрему галузь міжнародного приватного права. Воно за своєю природою є здебільше процедурним і не регулює матеріальні відносини, а лише визначає яку норму матеріального права слід застосувати до даних правовідносин.

7. Система курсу “Цивільне право України”

Система курсу зумовлена системністю позитивного цивільного права, навчальним планом, робочою програмою і спеціалізацією майбутнього правознавця чи правоохоронця, що відображається у тематичному плані. Для першої спеціальності навчальними планами передбачено вивчення цього курсу на протязі двох років із низкою дисциплін і спецкурсів приватного характеру: сімейне право, житлове право, право власності, право інтелектуальної власності. Для тої ж спеціальності у системі МВС передбачено лише один рік для його вивчення. В ВЗО економіко-правової спрямованості цей курс має ознайомчий характер і вивчається лише протягом одного семестру.

Безпосередня розбивка окремих тем здійснюється згідно тематичного плану та рівня кваліфікації викладача. Одна справа коли читаються загальні курси, інша – авторські. При читанні перших орієнтуються на структуру курсу ВЗО-флагманів юридичної освіти України, та майбутню спеціалізацію випускників; слідчі, судді, прокурори, адвокати, юрисконсульти, нотаріуси, тощо. Авторські курси враховують попередні детермінанти та майстерність викладача, який вправі вносити певні зміни у структуру, форму і зміст окремих занять тощо. Важливо щоб тим була досягнута мета навчання: студент опанував програмні знання і вміння, вмів на належному рівні вирішувати конкретні практичні завдання, був ознайомлений з особливостями регулювання цивільних правовідносин в зарубіжних країнах, особливо традиційних економічних партнерів.

Накопичена практика викладання цивільного права у вітчизняних та зарубіжних ВЗО свідчить про системний підхід до формування курсу цивільного права. Весь курс розбито на дві частини: перша і друга. Перша охоплює собою всі теми аж до загальних положень зобов’язального права, друга закінчується вивченням спадкового права. Це дає можливість більше уваги зосередити на загальних підходах до регулювання цивільних правовідносин і їх формалізацію. Іншими словами при опануванні методології цивільного права значно спрощується вивчення певних прикладних інститутів, а особливо субінститутів, цивільного права.

При наявності спецкурсів слід додатково уточняти їх завдання і зміст і тим, щоб окремі питання не повторювались¹.

В межах вказаних частин навчальний матеріал розбито на певні розділи, що повинні вивчатися і строгій послідовності. Такий підхід дозволяє використати загальні положення курсів теорії права та римського приватного права, які повинні передувати вивченню курсу цивільне право, розкрити особливості цивільно-правової матерії йдучи від простого до складного, від загального до спеціального і окремого, систематизувати отримані знання, використовувати порівняльні методи навчання тощо.

Сучасний рівень спеціаліста передбачає його високий професіоналізм, високі професійні знання вміння їх в потрібний момент і в потрібному місці продемонструвати, впевненість у своїх знаннях, вміннях і можливостях. Це в повній мірі стосується тих юристів, які спеціалізуються на цивільних правовідносинах.

Звідси виникла потреба виділити з курсу цивільного права окремий спецкурс – сімейне право України. Окрім чисто технічного боку його виділу у спеціальний курс це зумовлено кризою української сім’ї, необхідністю більш предметно розглянути всі особливості регулювання сімейних правовідносин.

Зважаючи на змагальність цивільного процесу сучасний правознавець повинен добре знати норми матеріального і процесуального права², розуміти сенс цивільно-правової матерії, вміти їх тлумачити і вміло користуватися можливостями, в тому числі й колізіями між окремими нормами права. Не менш важливо знати і прогнозувати загальні тенденції розвитку інститутів цивільно-правого регулювання, вміння самому розробляти засоби гарантування інтересів учасників цих правовідносин. Особливо це стосується договірної роботи.

Звідси й основні завдання курсу:

• теоретико-пізнавальна (еврістична): опанувати знаннями та вміннями для їх систематизації. Значна увага приділяється засвоєнню змісту цивільно-правових інститутів, напрямку і логіки їх розвитку вмінню дискутувати і відстоювати свою теоретичну позицію.

• прагматична: навчити ефективного використовувати ці знання та вміння на практиці;

• наукова: виробити методологічний підхід до пізнання цивілістичної матерії, формулювати актуальні її завдання і вишукувати шляхи їх розв’язання;

• комплексна: сформувати сучасного юриста, здатного вирішувати практичні завдання на підставі галузевого чи комплексного підходу, дати доктринальне тлумачення норм права;

• інтеграційна – слугувати єдиному праворозумінню на основі загальнолюдських цінностей.

Слід пам’ятати що курс цивільного права є ключем для розуміння інших спецкурсів: сімейного права, житлового права, підприємницького права, господарського права в частині приватного-правового регулювання відносин, інвестиційного права, корпоративного права, права інтелектуальної власності, права власності, вексельного права, міжнародного приватного права інших.

8. Співвідношення цивільного права с другими галузями права

Цивільне право як базова галузь права України співвідноситься певним чином з публічно-правовими галузями права. В цьому проявляється міжгалузевий зв’язок цивільного права з іншими галузями законодавства. Так, шкідливі наслідки адміністративних правопорушень та злочинів є однією з підстав для подання позовів про відшкодування шкоди. Більш того при провадженні з цих справ слід встановлювати матеріальний збиток та виносити постанову про визнання потерпілим. Розгляд адміністративних справ часто посилює доказову базу при розгляді цивільних позовів.

За справами приватно-публічного звинувачення допускається конкуренція способів захисту порушеного права, особливо стосовно захисту немайнових особистих прав.

Адміністративно-правові акти можуть слугувати підставою для виникнення цивільних прав та обов’язків (ст. 11 ЦК України). Так прийняте рішення про відведення земельної ділянки для суспільних потреб (адміністративний акт) припиняє право власності на вказану земельну ділянку у власника та породжує обов’язок особи, на чию користь вона відведена, відшкодувати її вартість та інші втрати власника. Державне підприємство не менше 50 відсотків своєї продукції повинне реалізовувати державі, в тім числі на основі державних замовлень чи владних приписів.

Доволі тісна взаємодія цивільного права з фінансовим і податковим правом особливо при визначенні бази оподаткування. Це також проявляється в ціновій політиці, зокрема встановленню твердих цін на товари першої необхідності, наприклад хліб.

При здійсненні зовнішньоекономічної діяльності цивільне право тісно зв’язане з митним правом. Зокрема це проявляється в механізмі декларування товарів і предметів, примитній торгівлі, митних складах, діяльності митних брокерів тощо.

Цивільне право є висхідним для блоку приватноправових галузей права і законодавства. Це пояснюється положеннями п. 3 ч.2 ст.4 ЦК України, де вказано, що якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав Верховній Раді України законопроект, який регулює цивільні правовідносини інакше ніж сам ЦК, він зобов’язаний одночасно подати проект закону про внесення змін в ЦК України.

Цивільне право зумовлює предмет і особливості господарського і зокрема підприємницького права. В частині регулювання майнових відносин і товарообороту вони – суть цивільне право. Це стосується таких галузей законодавства як інвестиційне, корпоративне та кооперативне право. Гарантуючи свободу власності, зумовлюючи свободу договору цивільне право тим самим визначає зміст інших галузей права, що спричиняє необхідність субсидіарного застосування норм різних галузей права: цивільного і земельного, цивільного та трудового, цивільного та екологічного. Наприклад договір оренди землі регулюється цивільним і земельним законодавствами.

Сімейне право як підгалузь цивільного права та законодавства хоча, волею долі, й розвивається відносно автономно однак регулює, по суті, ті ж особисті немайнові та майнові відносини, що виникають між відносно замкнутим колом осіб, Вони будують свої відносини на довірі та зв’язані взаємною турботою, переважанням особистих мотивів юридично значимої поведінки над економічно детермінованим.

З визнанням здатності до праці товаром проявляється більш тісний взаємозв’язок цивільного права з трудовим правом. Допускається використання праці за договором підряду. Це проявляється в системі оплати праці значної частини населення України. Так оплата праці продавців, особливо реалізаторів здійснюється на цивільно-правових засадах – відсоток від виторгу. Доволі близькі інститути відшкодування завданої шкоди. Обов’язок відшкодувати заподіяну шкоду при виконання трудових обов’язків проявляє ті ж ознаки, що і в цивільному праві. Більш того роботодавець, який відшкодував іншій особі заподіяну з вини його працівника школу має право регресного звернення до свого винного працівника. Проте розмір такого відшкодування визначається уже за правилами трудового законодавства.

9. Значення цивільного права для органів внутрішніх справ

Це питання одночасно є складним¹ та простим питанням. Його складність полягає в тому, що діяльність органів внутрішніх справ проходить в сфері публічного права, більш того в адміністративному і кримінальному провадження, специфічні профілактичній та розшуковій діяльності. В той же час така юрисдикційна діяльність часто стикається з необхідністю вирішення низки питань приватноправового характеру. Це проявляється у наступному:

1. гуманізація діяльності правоохоронних органів. Зокрема з прийняттям Закону України “Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією та правоохоронними органами держави” від 19 червня 2003 р. посилено гарантії забезпечення прав і свобод людини у відповідності з міжнародними зобов’язаннями України. Це зумовлює необхідність органів внутрішніх справ посилювати захист особистих немайнових прав людини.

2. органи внутрішніх справ як юридичні особи є учасниками цивільно-правових відносин, зокрема:

   • є власниками закріпленого за ними державного майна чи майна органів місцевого самоврядування;

   • є володільцями немайнових прав: найменування, ділова репутація тощо;

   • як власники та роботодавці є учасником страхових правовідносин;

   • є розпорядниками виділених з державного та місцевих бюджетів цільових коштів;

   • можуть бути суб’єктами спонсорства (приймати пожертви та у передбачених законом випадках самим здійснювати ці пожертви);

   • виступають споживачами товарів і при тому, здійснюючи свою господарську діяльність, є учасником ринкових відносин, суб’єктом державних замовлень та викодонабувачами за державними контрактами;

   • надають певні послуги фізичним і юридичним особам (цивільний розшук пропавших без вісті, надають інформацію, здійснюють охорону фізичних та юридичних осіб. Відомчі вищі заклади освіти можуть надавати освітянські та інші послуги, разом чи окремо з науковими закладами й установами виконувати за замовленнями науково-пошукові, дослідно-конструкторські, технологічні та інші роботи;

   • реалізують у встановленому порядку застаріле обладнання і машини;

   • сприяють реалізації в установленому для виконання судових рішень конфіскованого та вилученого майна;

   • в встановлених законом випадках є суб’єктом депозитних відносин із зберігання затриманого майна (автомобілів) речових доказів, знайденого і переданого їм на зберігання майна;

   • є покупцями необхідного їм майна (канцтоварів), замовниками за договорами на капітальне будівництво, перевезень інше;

   • приймають участь у виконанні судових стягнень та інших рішень;

   • є відповідачами в разі заподіяння шкоди діями своїх співробітників;

   • є володільцями майнових прав інтелектуальної власності, інших прав вимог якщо законом не встановлено заборон;

   • мають деякі немайнові права – ділову репутацію, власні реквізити та ідентифікаційні ознаки які охороняються приватноправовими засобами;

   • є учасниками реєстраційної діяльності, зокрема стосовно реєстрації автомобілів, мисливської зброї, засобів самозахисту;

   • приймають участь в реєстрації суб’єктів підприємницької та іншої діяльності;

3. мають право здійснювати контроль за дотриманням законності при занятті певними видами діяльності,

4. при виникненні побутових конфліктів співробітники органів внутрішніх справ повинні виявити його сутність – здебільше приватноправову та дати орієнтовні рекомендації стосовно його вирішення. Наприклад, при шахрайствах та порушенні прийнятих на себе за цивільно-правовим договором зобов’язань.

Наприклад, студенти ХІСП подали у прокуратуру заяву про те, що його адміністрація збільшила термін навчання та плату за нього. В індивідуальних договорах із студентами було обумовлено, що плата за навчання може збільшуватися в разі підвищення заробітної платні викладачам та індексації. Вбачаючи у цьому ознаки економічних правопорушень (злочину), прокуратура доручила розібратися у скарзі міському відділу МВС України у Харківській області. Не вдаючись у подальше наведення деталей розгляду скарги до його завершення і винесення рішення по суті, все таки зазначимо, що у даному разі є порушення умов договору та чинного законодавства про стабілізацію оплати за контрактом на навчання, що повинно розглядатися у порядку цивільного провадження.

Якщо при перевірках не буде виявлено ознак злочину то зусилля, що потрачені на вияснення обставин цивільного за своєю суттю правопорушення є марними. Співробітники відволікались на вирішення тих завдань, які не властиві міліції. Не краще у даному випадку визначити безпідставне збагачення та вирішити конфлікт у порядку цивільного провадження.

На кінець співробітники органів внутрішніх справ так чи інше теж є учасниками цивільних правовідносин. Їх честь і гідність підлягають захисту такими ж цивільно-правовими засобами, як й іншої фізичної особи. Якщо міліціянт не в змозі належним чином захистити свої особисті та майнові права і законні інтереси, то як він зможе захистити такі ж права фізичних і юридичних осіб.

Контрольні питання:

1. Значення цивільного права.

2. Поняття цивільного права та чинники його визначення.

3. Функції цивільного права.

4. Предмет цивільного права та вчення про нього.

5. Особливість майнових відносин.

6. Особливість особистих немайнових відносин.

7. Інші відносини, що регулюються цивільним правом.

8. Критерії виділення предмету цивільного права.

9. Метод цивільного права та вчення про нього.

10. Свобода як детермінант розвитку цивільних правовідносин та її види;

11. Засади цивільного права.

12. Принципи цивільного права та вчення про нього.

13. Види принципів цивільного права.

14. Система цивільного права.

15. Система курсу цивільного права.

16. Співвідношення цивільного права з іншими галузями права.

17. Завдання курсу цивільного права.

18. Значення цивільного права для органів внутрішніх справ.

Лекція 2. Джерела цивільного права (Р.Б.Шишка)

План;

1. Поняття та загальна характеристика джерел цивільного права.

2. Цивільне законодавство.

2. Конституція України як джерело цивільного права.

2. Цивільний кодекс як основне джерело цивільного права.

2. Поточне законодавство як джерело цивільного права.

2. Підзаконні нормативні акти як джерело цивільного права.

2. Застосування цивільного законодавства.

6. Аналогія закону и аналогія права

7. Договори як джерело цивільного права.

8. Звичай як джерело цивільного права.

9. Судова практика.

1. Дія норм цивільного законодавства.

Нормативні акти: Конституція України, ЦКУ, ГКУ, ЗУ «Про введення законів України в дію; ЦК РФ. Цивільний кодекс. Частина перша. Модель, Resolution of 26 may 1989 (of European Parlament) on Action to Bring into Line the Private of the Member States //Official journalC. 158/400/26. may.1989, Рекомендаційний законодавчий акт Співдружності Незалежних Держав. Прийнятий на п’ятому пленарному засіданні Міжпарламентської асамблеї держав – учасників Співдружності Незалежних Держав 29 жовтня 1994р. //Приложение к Информационному бюллетеню МПА государств – учасников СНГ”, 1995, №6., ЗУ “Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 18 березня 2004р., Указ Президента України Питання організації виконання Закону України “Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” від 21 серпня 2004 р., Про додаткові заходи щодо посилення роботи з адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу. Постанова КМУ №417 від 31 березня 2004р., Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с., ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 19 червня 2003р. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Скакун О.Ф. Теорія права, Х., Консум, 2001, Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юрінком Інтер. 2000. –292с., Проблемы развития гражданского законодательства и методология преподавания гражданско-правовых дисциплин: Материалы научно-практического семинара 29-30 января 1993г. Харьков, ХИВД, 1993., Проротиков А.И. Проблема применения правового обычая в суде.//Защита прав граждан и юридических лиц в российском и зарубежном праве (проблемы теории и практики)Сб. статей и тезисов аспирантов и молодых ученых. М. МЗ Пресс. –2002. –С.5-13.

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002, -816с.; Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н.Азімов, М.М.Сібільов, В.І.Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н.Азімова, доцентів С.Н.Приступи, В.М.Ігнатенка. –Х., Право. 2000. – 368с., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О. Харитонова, А.І. Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с.

Ключова термінологія: джерела права, цивільне право і цивільне законодавство, закон, підзаконний акт, система законодавства, договір з нормативним змістом, аналогія, правозастосування, межі дії цивільного права.

1. Поняття та загальна характеристика джерел цивільного права

Як не парадоксально але джерелом¹ цивільного права є саме право. Такий підхід продиктований закріпленням у ст. 8 Конституції України пріоритету права над законом. Мова йде про природні права які надані людині не залежно від того формалізовані вони у якомусь нормативному акті чи ні. З прогресом ці права лише наповнюються більшим і гарантованим змістом. Так право на збереження життя хворого залежить від досягнень медицини, винайденням ефективних лікарських препаратів для подолання недуги, їх доступністю для пересічного громадянина. При рівному природному праві на життя заможної людини, яка має достатньо коштів для лікування (пересадки враженого недугою органу) є більш гарантованим.

Разом з тим пріоритет права над законом не є абсолютним і належним чином не забезпеченим. Справа у тому, що ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Звідси чиновник, той же суддя при вирішенні спору приречений керуватися не правом, а законом тобто позитивним правом.

На даному етапі склалося два розуміння джерел права – широке –будь-які носії права та у вузькому – позитивне законодавство. З огляду на інтеграційні процеси останнє повинно бути гармонізоване із законодавством тих країн, до тісною співпраці з якими прагне Україна. Так, Постановою КМУ №417 від 31 березня 2004р. “Про додаткові заходи щодо посилення роботи з адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” створена Міжвідомча координаційна рада адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу та визначені напрямки її діяльності і компетенцію. Адаптація безумовно і перш за все стосується цивільного законодавства.

Загальнодержавна програма адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу визначає механізм досягнення Україною відповідності третьому Копенгагенському та Мадридському критеріям набуття членства в Європейському Союзі. Метою адаптації є досягення відповідності правової системи України acquis communautaire¹ з урахуванням критеріїв, що висуваються Європейським Союзом (ЄС) до держав, які мають намір вступити до нього. Адаптація законодавства – процес приведення законів України та інших нормативно-правових актів у відповідність з вимогами угод СОТ та правом ЄС acquis communautaire.

Система джерел цивільного права зумовлена конструкцією ст.4 ЦКУ де вказано що основу цивільного законодавства України становить Конституція України, а основним актом цивільного законодавства України є ЦКУ. Це відображає загальну систематику і ієрархію законодавства України, в тім числі й цивільного. Звідси актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦКУ.

Важливо, що у новому ЦК збережено правило згідно якого якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦКУ. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до ЦКУ.

Цивільні відносини у встановлених Конституцією України випадках можуть регулюватися актами Президента України. Актами цивільного законодавства є також постанови КМУ. Якщо постанова КМУ суперечить положенням ЦКУ або іншому законові, застосовуються відповідно положення ЦКУ або іншого закону.

Інші органи державної влади України можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених законом.

Важливо те, що цивільні відносини регулюються однаково на всій території України. Це забезпечує єдність джерел приватного права на всій території України, а зважаючи на такі підходи в інших країнах то і сталість цих підходів у більшості країн світу (єдиний простір цивілістичних підходів до регулювання цивільних відносин). Це надає орієнтирів при вступі у цивільні правовідносини на території інших країн.

В основі такого підходу – природні права людини та рецепції римського цивільного права. Природні права за сучасного розвитку цивілізації отримали свою формалізацію у національному або міжнародному законодавстві. Тому розвинуті правові системи визнають пануючим джерелом права нормативні акти, які у свою чергу групуються за їх юридичною силою: від основного закону до локального нормативного акту. В цивільному праві система нормативних актів, які регулюють майнові і особисті немайнові відносини на засадах рівності і автономності, прийнято називати цивільним законодавством. При цьому пропонується певна шкала оцінки сили нормативних актів, наприклад Конституція України – 1, ЦК України – 0,9 і так дальше.

З огляду на процеси глобалізацій все більшого значення набувають міжнародно-правові акти. В Україні вони імплентовані з міжнародно-правових актів у національне законодавство і таким чином отримали свою формалізацію. Таким чином сьогодні ми так чи інше все рівно будемо виходити з формалізованих норм права. Застосування права йде через норми права – рівний масштаб до нерівних людей.

Таким чином джерела цивільного права – зовнішні і формалізовані носії цивільно-правових норм та внутрішнє право.

Слід мати на увазі що дотепер дискусійним є питання про співвідношення понять “зовнішня форма вираження права” та “джерело права”. Одні схильні вважати доцільним необхідність поділу права на матеріальні і формальні джерела права, інші – їх ототожнюють.

Класичною є теорія подвійного розуміння джерел права у формальному (юридичному) вигляді і як безпосередньо джерел (витоків) виникнення права (матеріальних джерел)¹. Здебільше під матеріальним джерелом права розуміється матеріальні (об’єктивні умови життя – першопричина необхідності врегулювання певних відносин. Формалізація права проходить через створення норм права “джерела права у юридичному сенсі”: форми існування юридичних норм, особливі форми вираження волі у вигляді норм права, спосіб надання правилу поведінки загальнообов’язкової сили.

Цікавою є позиція про необхідність виділення трьох видів джерел права: матеріальних, ідеальних і юридичних. Під ідеальними розуміються обставини, що впливають на позицію законодавця при прийняті норм права (особливості внутрішньої і зовнішньої економічної і політичної обстановки тощо). Під джерелом права розуміється і діяльність держави по встановленню або санкціонуванню норм права.

Спроби сучасного розуміння поняття “джерело права” не припиняються досі. Здебільшого це зв’язано із школами права взагалі: соціологічна – матеріальні джерела, природно-правова – розуміння людини, психологічна - психологічні і імперативно-атрибутивні переживання людини, історична – дух народу².

Сучасна теорія різноджерельного права на відміну від домінуючої раніше теорії державного регулювання відносин дає підставу до джерел цивільного права віднести:

- внутрішнє право особи;

- засади цивільного права;

- договір: міжнародно-правовий (Конвенція про права людини), з нормативним змістом (засновницький договір), звичайний цивільно-правовий договір як мононорма права;

- звичаї, зокрема звичаї ділового обігу;

- судову практику (судовий прецедент);

- аналогію права і аналогію закону;

- нормативно – правовий документ (нормативний акт);

Перші відносяться до так званого природного права, а нормативно-правові документи до позитивного законодавства. Формалізовані джерела права (позитивне законодавство) мають свою залежність за силою та за датами прийняття. Акт нижчої юридичної сили не може суперечити акту вищої юридичної сили. При колізії (суперечливості) рівних за силою актів більшу силу має той з них, який прийнято пізніше³.

До джерел цивільного права відноситься прийнята система права, релігія, національний менталітет⁴, уклад економіки, культура тощо.

Хоча цивілістична доктрина безпосередньо не відноситься до джерел цивільного права, але як доктринальне тлумачення норм права приймається до уваги судом в тих випадках коли виникають сумніви щодо застосування конкуруючих норм права, конкуренцій кваліфікації тощо. Дані тлумачення норми права враховуються при вирішення справи по суті. На їх підставі розробляються і вносяться пропозиції для удосконалення законодавства. До того у випадку виникнення складних питань у судовій практиці прийнято звертатись за доктринальним тлумаченням норм права та юридичною кваліфікацією відносин.

Не можуть бути джерелами цивільного права розроблювані, обнародувані навіть прийняті, але не введені у дію у встановленому порядку проекти нормативних актів. Це стосується модельних законів (Модельний цивільний кодекс СНД¹), зразків договорів тощо.

Спірне питання щодо віднесення до джерел права індивідуальний актів (мононорм права) і актів локального характеру. Одні ці акти не вважають джерелами цивільного права за тими мотивами, що вони обов’язкові лише для тих, хто їх прийняв², є проявом диспозитивності цивільного права. Інші наполягають на тому, що коли статути юридичних осіб санкціонуються державною при реєстрації вони стають джерелами права³. При вирішенні цього питання слід виходити з прагматичної сторони: обов’язкові ці норми для судових та інших органів при вирішенні спорів, чи ні. Якщо суди, та інші органи посилаються на мононорми та локальні норми ми повинні визнавати їх джерелами права.Слід відмітити вплив інтеграційних процесів на становлення джерел цивільного права. Мова йде про уніфікацію цивільного законодавства яка почалась вже давно на засадах ринкової економіки та західних цінностей.

В Західній Європі під керівництвом професора Ланов розроблено окремі положення загальної частини проекту Цивільного кодексу Європейського Союзу. Проте розробка всього кодексу за прогнозами – справа не одного десятиріччя.

2. Цивільне законодавство

Термін цивільне законодавство безпосередньо зв’язаний з позитивним правом і розглядається в широкому і вузькому сенсі. В вузькому він охоплює лише ті нормативні акти, які власне називаються законом. Вони з позицій сучасної правової доктрини є домінуючими. В широкому – всі писані і прийняті у встановленому порядку й підтримувані примусовою силою держави різні за силою нормативні акти. При тому питома вага підзаконних нормативних актів у цивілізованому суспільстві повинна бути мінімальною.

Це законодавство очевидно у подальшому буде розвиватися на ідеї адаптації внутрішнього законодавства України до вимог законодавства Європейського Союзу, що зумовлено ЗУ “Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу”¹. Стосовно цивільного права слід мати на увазі, що ще 26 травня 1989р. Європарламент прийняв резолюцію про гармонізацію приватного права ЄС² і рекомендував почати роботу з підготовки загальноєвропейського кодексу приватного права. Наголошувалось також уніфікація приватного права повинна бути проведена наперед в тих галузях права, що є найбільш важливими для розвитку єдиного ринку і зокрема єдинозразхкового регулювання відносин у сфері європейського договірного права³. Рабоча група з Європейского Цивільного кодексу працює за напрямками: регулювання окремих видів договорів (купівлі-продажу, надання послуг, кредитування, страхування, агентування тощо), не договірних зобов’язань, інститути рухомого майна, що стосуються забезпечення функціонування єдиного ринку (забезпечення кредиту рухомістю, переходу права власності на рухомі речі і трастове право). Загальні положення договірного права зазначени принципів у подальшому будуть імполементовані в Європейський ЦК.

Безпосередньо джерела права у широкому сенсі формалізовані в законі. В ст. 4 ЦКУ⁴ вказано, що основу цивільного законодавства України становить Конституція України. До актів цивільного права віднесено як ЦКУ, інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦКУ, правові акти Президента України, постанови КМУ, нормативно-правові акти інших органів державної влади України. Цікаво, що у проекті ЦК серед актів законодавства не були вказані Укази і розпорядження Президента України, що відповідає тим повноваженням які передбачені ст. 106 Конституції України. Між тим Президент все таки є суб’єктом нормотворчості і в його Указах є норми, що мають цивільно-правовий характер. Саме з цього приводу й були зроблені зауваження Президента України. Норми цивільного права містяться як в самому законодавстві так і підзаконних актах.

Сама ж Конституція України проголосила принцип верховенства права. Таким чином право є первинним, а закон похідним від права. Якщо закон суперечить праву то він повинен бути визнаний неконституційним, а порушене на підставі такого закону право – поновлене. Одночасно це означає, що цивільні відносини регулюються однаково на всій території України. Таким чином є принцип єдності правового регулювання цивільних відносин на всій території України.

Як вже було сказано всі норми цивільного права за своєю юридичною силою складають певну ієрархію. Чим більше юридична сила нормативного акту, тим вище його положення у займаній ієрархії, тим його норми превалюють над аналогічними за змістом нормами нижчих за юридичною силою нормативних актів. Практичне значення такої ієрархії полягає в тому, що при колізії норм права що регулюють одні і ті ж відносини, застосовується норма більш вищого за юридичною силою нормативного акта.

Юридична сила (ЮС) нормативних актів визначається декількома параметрами¹:

1. формалізоване значення нормативного акту в самому законодавстві. Конституція має найвищу юридичну силу, а всі інші закони й нормативно-правові акти приймаються на її основі і повинні їй відповідати. При цьому норми Конституції України є нормами прямої дії і можуть застосовуватися судами. Основним актом цивільного законодавства України є ЦКУ;

2. сферою права. Очевидно, що норми приватного і публічного права повинні пересікатися але мати зовсім інші критерії оцінки. Так, для кримінального права його норми власне й обмежуються нормами Кримінального кодексу України. Норми приватного права мають більш складнішу ієрархію і систему юридичної сили;

3. приорітетом міжнародного нормативного акту над національним. Якщо міжнародні договори, що визнані і ратифіковані Україною, регулюють певні відносини інакше ніж внутрішнє законодавство то застосовуються положення міжнародних конвенцій і договорів;

4. походженням правової норми. Справа в тому, що в законодавство України імплентовані норми міжнародного права, порушення яких веде до прийняття санкцій проти держави-порушника: економічних, політичних, а інколи й силових. Досі діють норми бувшого СРСР, якщо вони не суперечать Конституції України, законодавчим та іншим актам України і в Україні відсутній акт, який деталізує ці відносини. Це стосується постанови Ради Міністрів СРСР № 888 від 26 липня 1998 р. яким затверджено “Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення” та “Положення про поставки товарів народного споживання”;

5. адміністративною субординацією. Так, КМ України може відмінити нормативні акти міністерств і відомств, глава обласної адміністрації – рішення представників Президента України в районах. Не менш важливе значення надасть орієнтації правозастосовчих органів. Це має важливе значення у зв’язку із дуалізмом цивільного права. Позиції і вказівки вищих судових інстанцій щодо застосування положень ЦК чи ГК України матиме вирішальну роль для напрямку правозастосування;

6. термін прийняття нормативного акту. Акт з більш пізнішою датою прийняття в разі суперечливості з попередником його відміняє;

7. механізмом взаємного контролю держаних органів. Президент України наклав вето на першу редакції нових ЦКУ і ГКУ. Конституційний суд України може відмінити неконституційні положення законів;

8. силою нормативного акту. Акти нижчих виконавчих органів не можуть суперечити законам та актам вищих органів виконавчої влади. Локальні нормативні акти не повинні суперечити позитивному законодавству держави;

9. співвідношенням закону і договору. У цивільному праві відповідно до ч.3 ст. 6 ЦКУ сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Проте сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Не слід ігнорувати і правову доктрину. Наукова школа, вишкіл¹ тих, хто застосовує норми права при вирішенні конкретних справ безумовно впливає на прийняті рішення². Тому теж слугують спеціальні професійні факультети (факультет підготовки суддів), інститути перепідготовки (слідчих) тощо. В них на базі загальної освіти деталізуються її певні складові, що необхідні для обраної професійної діяльності.

Значний масив норм цивільного законодавства має диспозитивний характер і у своїй ідеальній моделі діють постільки поскільки учасники правовідносин не внесли в них певні корективи які враховують: інтерес сторін, взаємоузгодженні волевиявлення, особливі довірчі стосунки між суб’єктами, намагання ускладнити додатковими умовами тощо. Зрозуміло, що це стосується правочинів і насамперед договорів. Разом з тим диспозитивна норма здебільше має застереження “якщо договором або законом не встановлене інше”. Звідси ідеальна модель або дозволяє ускладнювати чи, навпаки, спрощувати відносини, або норма права є імперативною.

Наявність в цивільному законодавстві імперативних норм при загальному принципі диспозитивності слугує стабілізації основних інститутів цивільного права які встановлюють правовий режим його об’єктів, правове становище певних суб’єктів, наслідки цивільного правопорушення. Цим самим досягається стабільність цивільного законодавства повторюваність і прогнозування цивільних правовідносин, а через це і стабільність правозастосовчої практики. При тому за відсутності прямої вказівки на диспозитивність слід виходити з презумпції імперативності норм цивільного законодавства.

Здебільше чинне цивільне законодавство побудоване на ідеї деталізації врегульованих ним правовідносин. Якщо в Конституції України ці відносини визначено в загальному на ембріональному рівні то в ЦК вони змодельовані більш чіткіше, а в спеціальним нормативним актах конкретизовані, а то і деталізовані. Так, в ст.13 Конституції України встановлено інститут тягаря власності, в статтях 322, 323 ЦК України цей інститут права визначений змістовно, Законом України “Про страхування” визначено механізм перенесення тягаря ризику на інших осіб (страховиків), Правилами страхування конкретизовані умови і правове становище сторін, страховим полісом – уточняються суб’єкти і об’єкти страхування майна, наслідки настання страхового випадку тощо.

Така деталізація призводить до того, що деякі загальні норми на практиці майже ніколи не застосовуються.

При визначенні сутності цивільного законодавства виходять з його системності і того що воно є системою нормативних актів в яких формалізоване цивільне право як галузь права. При цьому упускається, що цивільне право як приватне право не може бути зведене лише до нормативних актів. Вони є основною і домінуючою але не єдиною формою цивільного права.

В системі цивільного законодавства слід розрізняти два блоки нормативних актів: закони і підзаконні акти. До перших відносяться лише ті з них, які прийняті у встановленому порядку Верховною Радою України, або їм надана через імплентацію в національне законодавство форма закону. Це Конституція України, кодифіковані закони, поточні закони, ратифіковані закони, екстраординарні акти законодавчого рівня. Так, ЗУ від 19 грудня 1992р. КМУ делеговані повноваження видавати декрети у сфері законодавчого регулювання відносин власності, підприємницької діяльності, кредитно-фінансової системи. В деяких публікаціях висловлюється хибна на наш погляд позиція щодо надання сили закону рішенням Конституційного суду України. Нагадаємо, що цей суд згідно ст. 147 Конституції України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Надавати цим тлумаченням ранг закону безпідставно.

Підзаконні акти як елементи структури цивільного законодавства характеризуються їх ієрархічною залежністю від законів і органу, який цей акт прийняв.

З метою упорядкування норм цивільного законодавства використовуються певні прийоми їх систематизації:

• інкорпорація – зведення виданих норм в одне джерело, як правило тематичний збірник нормативних актів. Офіційною інкорпорацією є Звід законів України. Неофіційна інкорпорація може проводитися від егідою державних органів (Кодекси України – Верховний суд України);

• консолідація – об’єднання ряду нормативних актів, що регулюють одні і ті ж відносини в єдиний нормативний акт;

• кодифікація – вища форма систематизації законодавства, яка полягає у прийнятті єдиного закону, що має певну структуру і охоплює основні галузеві відносини. Кодекси є стрижневими в загальній системі нормативних актів.

В цивільному праві розрізняють загальний (генеральний) кодекс – ЦК України, та підгалузеві кодекси, що врегульовують окремі відносини комплексного характеру: Житловий кодекс України, Земельний кодекс України, Повітряний кодекс України, Сімейний кодекс України, Кодекс торгівельного мореплавства України. У зв’язку з цим важливо пам’ятати золоте правило: “Якщо одні і ті ж відносини врегульовано загальною і спеціальною нормою права то застосовується спеціальна”. Якщо ж спеціальної норми нема, а є лише загальна, то застосовується загальна норма. Якщо загальна норма більш прогресивна чим спеціальна і прийнята пізніше то застосовується загальна норма. Інколи виникає необхідність застосування загальної і спеціальної норми права одночасно. У такому разі прийнято говорити про субсидіарне застосування норм права.

При застосуванні норм права слід мати на увазі, що склалось так, що приватне право України стало дуалістичним: поряд із ЦК прийнято Господарський кодекс України, яким особливо врегульовані приватні відносини у сфері господарювання. Навіть при тому, що у ГКУ вказано на господарські правовідносини все одно більшість з них є майновими.

2.1. Конституція України як джерело цивільного права

Значення Конституції України як нормативного акта найвищої юридичної сили та акта прямої дії для стабілізації норм права і правової системи взагалі важко оцінити. Розкриваючи значення Конституції України як джерела цивільного права окрім зазначеного слід вказати, що вона імплентувала у себе цінності християнського світу. Зокрема закріплено пріоритетність людини як центра правового регулювання та правової системи.

Зокрема в Конституції України встановлено основне призначення держави та її законодавства – слугувати людині, збереженню її життя та здоров’я, честі і гідності, забезпечення недоторканності і безпеки. Це може бути аксіомою для формування правової системи і правової науки.

В Конституції України:

1. встановлено основні соціальні цінності і пріоритети правового регулювання (ст.3) – життя та здорові людини, її честь та гідність, недоторканність і безпека. Звідси при регулюванні цивільних правовідносин необхідно виходити з того, яким чином вони слугують людині, допомагають їй найдоцільнішим чином здійснити свої прав й виконати юридичні обов’язки, а в разі їх порушення швидко, ефективно їх захистити;

2. визначено місце визнаних Україною міжнародних договорів як частини національного права (ст. 9);

3. встановлені загальні засади економічного порядку, приналежність основних благ, можливість користування природними благами, тягар власності, засади її охорони (ст.13, 14);

4. засади встановлення і підтримання правопорядку (ст.19);

5. основні права та свободи людини (природні права) (Розділ ІІ), у тому числі засади рівності, невичерпності прав, рівності у основних правах, право на життя, здоров’я, повагу гідності, особистої недоторканності, недоторканності житла, утворення громадських організацій, право приватної власності і підприємництва, права на житло, свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, відшкодування причиненої матеріальної чи моральної шкоди, судовий захист, невідривність прав від обов’язків;

6. встановлені ембріони норм галузей права, або їх принципові положення;

7. засади, нормотворчості, компетенцію державних органів;

8. напрямки та гарантії захисту прав та інтересів.

Так, за відсутності у ЦК УРСР норм про основні немайнові права на практиці є випадки застосування норм Конституції України при вирішенні конкретних цивільних справ із захисту немайнових прав.

Важливо підкреслити, що Конституція України на відміну від її попередниці Конституції Української РСР 1977р. є актом прямої дії і суди за відсутності спеціальних норм вправі виносити правосудні рішення безпосередньо на її основі.

2.2. Цивільний кодекс як основне джерело цивільного права

Основним актом цивільного законодавства і цивільного права України, що виконує основне регулятивне навантаження є ЦКУ. Він є генеральним законом приватного права¹. Але в той же час він не охоплює ряд відносин, які з часом виокремилися у окремі галузі приватного права або є рідковживаними. Згідно ч.2 ст.1 ЦКУ до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом. Не застосовується ЦК і до сімейних правовідносин.

ЦК Української РСР від 18 липня 1963 р. проіснував 40 років. По мірі демократизації суспільства поновлення природних прав людини він піддавався змінам і доповненням. Але з огляду на те, що він регулював майнові і особисті немайнові відносини з метою побудови комунізму з переходом до ринкових відносин об’єктивно не міг і не може регулювати ці відносини на суперечливій йому ідеології. Неможливість подальшого застосування ЦК УРСР спричинено перш за все зміною характеру і спрямування самої держави, новими цінностями і критеріями оцінки діяльності держави, становленням і реальним наповненням ідеї громадянського суспільства, банкрутством ідеї директивної економіки і панування держави. З відмовою від застосування основ цивільного законодавства і законодавства СРСР як основної ланки дволанкового регулювання приватних відносин ЦК втратив якість ядра цивільного законодавства.

З побудовою правової держави та громадянського суспільства, закріплення пріоритету людини як основної соціальної цінності, приватницькими засадами ведення економіки, глобальними і інтеграційними процесами виникла необхідність розробки і прийняття нового ЦКУ. Оновлення цивільного законодавства започатковано із запровадженням елементів ринкових відносин. Це ознаменувалось прийняттям 31 травня 1991р. нових Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік. З розпадом СРСР цей акт на території України в дію не вступив, що лише загострило проблему прийняття нового ЦКУ.

Для цього слід було виявити і розвінчати міфи радянського цивільного законодавства: про єдність права який був заснований на моновласності, про ідеологічний характер права, про тотожність права і закону, про системоутворюючі чинники радянського права (аксіоматичність значення предмета і метода правового регулювання як подвійного критерію поділу права на галузі права), про примат державних інтересів над приватними (спочатку думай про Батьківщину, а потім про себе), про єдиний механізм правового регулювання всіх відносин, про універсальність правових засобів регулювання суспільних відносин, про те, що найголовнішим регулятором відносин є норми права, про необхідність формування єдиного поняття радянська людина.

На противагу ним комісією були розроблені нові орієнтири, які влучно названі М.М. Сібільовим антиміфами. До них він відносить: об’єктивність поділу права на приватне в публічне, про громадянську спільноту – союз незалежних і вільних людей, про людину як найвищу соціальну цінність, про співвідношення публічного і приватного права і слугування першого в кінцевому результаті інтересам людини, про необхідність забезпечення незалежного судочинства і служіння суддів праву (закону, а не державі), про необхідність зміни сприйнятої системи права, про критерії застосування імперативного і диспозитивного методів регулювання правовідносин, про примат договірного регулювання над законом інші.

Визначальними ідеями нового ЦКУ є визнання головними фігурами цивільно-правових відносин фізичних осіб та створених фізичними особами юридичних осіб, навіть держава через свої органи у цивільних відносинах діє на засадах приватного права, встановлено розгорнуту регламентацію особистих немайнових прав фізичних осіб, речевих прав, введено нові інститути (право володіння та право на чужі речі), сформульовано нові положення про договірні і недоговірні зобов’язання, зокрема введено загальні положення про договори, більш чітке їх групування, введено нові договірні інститути. В той же час договори традиційного господарського (підприємницького) спрямування регулюються ГКУ. У недоговірних відносинах введено нові інститути загальноохоронного спрямування, є ряд новел у спадковому праві.

Прийняття ЦК має надто довгу історію, що з часом стане предметом більш детального вивчення і аналізу від доручення до створення робочої групи розпорядженням КМУ від 24.03.1992р. №176-р¹. До цієї групи увійшли міністр юстиції В.Онопенко – керівник, і О.А. Підопригора – замісник. Над остаточним проектом ЦК працювали робоча група у складі Міністра юстиції Головатого С.П. (керівник), Довгерта А.С. (заступник), Підопригора О.А.(заступник), Пушкін О.А.² (науковий координатор), Боброва Д.В., Кузнецова Н.С., Луць В.В., Ромовська З.В., Мусіяка В.Л., Сібільов М.М., Шевченко Я.М.. Обов’язки вченого секретаря виконував Калакура В.Я.

“Концепція, структура та основні інституційні підходи, проекту ЦК України обговорювалися на наукових зібраннях та у Верховній Раді України протягом останніх 7 років”³.

ЦК України був прийнятий Верховною Радою України 29 грудня 2001 р. до обіду і мав 1327 статей. В цей же день було прийнято і ГКУ. Внаслідок суперечностей між цими актами Президент України наклав на обидва кодекси вето, запропонував Верховній Раді України повернутися до розгляду і усунути суперечності. Зважаючи на вимоги Ради Європи у 16 січня 2003 р. ЦК був все-таки прийнято. Одночасно з ним прийнято і ГКУ, а 6 березня цього року обидва кодекси було підписано президентом. Отже обидва кодекси – результат компромісу, а точніше уступка представникам господарського напряму. Деякі з представників останнього й самі не раді тому що сталося.

Цей проект було “... побудовано за узвичаєною в багатьох країнах світу так званою пандектною системою, відповідно до якої норми, які регулюють загальні питання усіх цивільних правовідносин, винесені за дужки та представлені у проекті (з урахуванням його нової збільшеної внутрішньої структури, яка також відповідає світовим стандартам)...”, “проект на різних етапах його створення пройшов в цілому (а також окремі його частини) пройшов експертизу в юридичних та наукових установах західних країн, зокрема Німеччини, Нідерландів, США, Італії, Швейцарії”, а “есперти високо оцінили основні напрямки та положенн ЦК і відзначили, що за своєю концепцією, структурою, основними інститутами проект повністю відповідає сучасним світовим підходам та тенденціям правового регулюванн цивільних (у тому числі комерційних відносин та європейським досягненням у гармонізації цивільного права”¹.

Загальнодержавна програма адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу визначає механізм досягнення Україною відповідності третьому Копенгагенському та Мадридському критеріям набуття членства в Європейському Союзі. Метою адаптації є досягення відповідності правової системи України acquis communautaire² з урахуванням критеріїв, що висуваються Європейським Союзом (ЄС) до держав, які мають намір вступити до нього. Адаптація законодавства – процес приведення законів України та інших нормативно-правових актів у відповідність з acquis communautaire.

ЦКУ відображає традиції кодифікації цивільного права взагалі, опирається на об’єктивно існуючу систему цивільного права. Разом з тим між системою цивільного права і системою ЦКУ є певні зумовлені об’єктивними і суб’єктивними причинами розходження. Новий ЦКУ складається із шести книг³, розбитих на розділи, розділи – на глави, деякі глави – на параграфи. В ньому налічується 1308 статей.

Новий ЦК України розроблено на парадигмі його соціальної спрямованості, континентальних правових доктринах, та пандектному підході. Проте в ньому є елементи пасіонарності.

Книга перша “Загальна частина” встановлює норми загального характеру і згрупована за п’ятьма розділами: 1 - “Основні положення” (3 глави), 2 - “Особи” ( 3 підрозділи розбитих на 11 глав), 3 - “Об’єкти цивільних прав” (4 глави), 4 - “Правочини, представництво” (дві глави), 5 - “Строки та терміни. Позовна давність” (дві глави). Зокрема в них підкреслено об’єктивний характер цивільних правовідносин з їх уточненням, є низка новел стосовно регулювання цих відносин виключно актами цивільного законодавства (!), введення поняття фізична особа, особливо фізична особа-підприємець, регулювання участі юридичних осіб у цивільних правовідносин з доктрини реальності юридичної особи, чітко на нових засадах визначено особливості участі держави та органів місцевого самоврядування у цих відносинах, введена категорія “правочин”, визначено правовий режим ряду об’єктів цивільного права.

Книга друга “Особисті немайнові права фізичних осіб” складається з трьох глав, і взагалі є принципово новою у цивільному праві України, інколи повторює положення Конституції України за що піддається критиці. Але достоїнством є розкриття змісту особистих немайнових прав, перелік способів їх захисту. В основу цієї книги покладено міжнародно-правові документи у сфері захисту прав людини (міжнародне гуманітарне законодавство).

Книга третя “Речеве право” складається з загальних положень та двох розділів, які розбиті на глави. Розділ «Право власності» складається із шести глав, а розділ «Речеві права на чуже майно» - з п’яти глав. По суті у цій книзі врегульовано класичні речеві права: володіння, право власності, сервітутні права, право користування чужою землею для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою землею для забудови (суперфіцій) та інші речеві права. На відміну від проекту застава перенесена все таки у способи забезпечення зобов’язань.

Основним визнано право власності і більша група норм цієї книги присвячена саме йому. Встановлено новий підхід до його регулювання на основі визначення позитивних прав суб’єктів, виключено інститути похідної власності та колективної власності, встановлені особливості права власності на найважливіші об’єкти.

Книга четверта “Право інтелектуальної власності” попри те, що деякі її інститути мало кореспондуються між собою є монолітною перетерпіла саме більше змін і складається з глави “Загальні положення про право інтелектуальної власності” та 11 глав про окремі інститути. Вона інтегрувала в себе основні положення поточного законодавства у сфері інтелектуальної власності. Основне її спрямування – прагматичний підхід щодо використання майнових прав на результати творчої діяльності. Крім цього вона містить загальні положення які визначені дезінтеграційним підходом до регулювання права інтелектуальної власності.

Книга п’ята “Зобов’язальне право” ґрунтується на досвіді правового регулювання таких відносин В Німеччині, Нідердандах і Російській Федерації, Рекомендаціях Міжнародної торгової палати “Про гарантії та вимоги”. Вона є найбільшою за своїм обсягом регулює цивільні відносини і динаміці. Відповідно вона має доволі складні структуру і складається із 3 розділів “Загальні положення про зобов’язання” (5 глав), “Загальні положення про договір” (2 глави). Розділ III. “Окремі види зобов'язань” відповідно поділено на два підрозділи “Договірні зобов'язання” і “Недоговірні зобов'язання”. У свою чергу окремі глави договірних зобов’язань розбиті на параграфи. Підрозділ 1 “Договірні зобов’язання має 24 глави, а підрозділ 2 “Не договірні зобов’язання” – 6 глав. Разом з тим склалося так, що з ЦК України практично вилучено так звані господарські договори: поставки, контрактації, оренди, перевезення. Залишено лише їх визначення та вказівку на те, що вони регулюються ГК України та іншими нормативними актами. Вони відійшли до царини регулювання ГК України.

Норми договірних зобов’язань регулюють здебільше відносини товарообігу, згруповані за метою і предметом і мають диспозитивний характер. Особливість договірного права в тому, що його окремим інститутам передують загальні положення про даний тип зобов’язань. Є низка нових договорів: лізинг, довірче управління майном, факторинг, франчайзинг. Загалом переведені на цивілізовані засади кредитно-розрахункові відносини.

Книга шоста в проекті спочатку була присвячена регулюванню сімейних відносин. З прийняттям окремого СКУ потреба і цих нормах в рамках ЦКУ відпала. Тепер книга шоста - “Спадкове право” яка складається із 7 глав. Її структура має загальні положення, відображає право власника розпорядитися своїм майном після його смерті (інститут спадкування за заповітом передує інститут спадкування за законом). У спадкове право введено ряд суттєвих новел щодо його суб’єктів, волевиявлення заповідача, диференціації спадкоємців за законом на шість черг, змінено підходи до прийняття спадщини, введено інститут спадкового договору.¹

Порівняно з розробленим зазначеною комісією цілісним проектом на засадах монізму правового регулювання приватних відносин прийнятий ЦК втратив дві книги.

В новому ЦК України є ряд новел. Так, ст. 9 ЦКУ встановлені основні засади застосування ЦКУ до регулювання відносин у сферах підприємництва, використання природних ресурсів, охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин. Зокрема, відносини у сфері підприємництва, що не врегульовані ЦК, регулюються іншими актами законодавства. З метою усунення конкуренції між ЦКУ та іншими актами приватного права встановлено, що його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Тож якщо виявиться, що ці відносини врегульовані іншими актами слід використовувати спеціальні нормативні акти. Наприклад оренда землі врегульована і ЦКУ і ЗКУ. Звідси виходить що відповідний інститут оренди в ЦК є надлишнім.

У тому разі коли в спеціальному законі виявиться прогалина то виникає потреба у субсидіарному застосуванні норм іншої галузі права: при регулюванні одних і тих же відносин слід застосовувати норми ЦКУ і норми іншого закону (законів).

Відповідно до п.1 “Прикінцевих і перехідних положень” новий ЦКУ набирає чинності з 1 січня 2004 року. Відповідно з того часу втрачає свою чинність ЦК Української РСР 1963р. та ряд інших нормативних актів. З моментом введення у дію нового ЦКУ зв’язані моменти введення у дію і ГКУ та СКУ.

Зважаючи на обстановку прийняття нового ЦКУ, ігнорування позицій вітчизняних та зарубіжних фахівців він містить низку суперечностей неточностей, що є сприятливим підгрунтям для його подальшого удосконалення. Перші з них не забарилися ще до моменту введення ЦКУ і дію. ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 19 червня 2003р. № 980-ІУ¹ вже внесені зміни у ч.1 ст. 249, у ст.316 ввведено ч.2 – особливий вид права власності – довірчу власність, що виникає на основі договору довірчого управління майном. Відповідно доповнено й ч.1030 частиною другою, а ст. 1033 частинами 4 та 5.

Цим започатковані майбутні зміни цього генерального акту цивільного права. Важливо щоб вони були виважені і достатньо аргументованими.

Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Ці закони є кодифікованими або поточними. До кодифікованих законодавчих актів цивільного права відноситься: Сімейний кодекс (СК) України, який прийнятий і введений у дію з 1 січня 2003 р., Житловий кодекс (ЖК) України. Правда зараз йде робота над новим ЖК, який би відповідав Конституції України та засадам концепції житлової політики України. Відповідно ці кодекси є основними у регулюванні підгалузей цивільного права: сімейного права та житлового права.

Крім цього виокремились з цивільного права такі галузі, що мають подвійну правову природу і поряд з приватними засадами регулювання потребують публічно-правових. Так в основі земельного права лежить Земельний кодекс (ЗК) України, морського права – Кодекс торгівельного мореплавства (КТМ) України.

Окремо йде мова про регулювання відносин у сфері господарської діяльності, яка є притаманною всякому суб’єкту правовідносин як на побутовому рівні (ведення домашнього господарства) так і для державних установ (господарські відділи всіх юридичних осіб публічного права), так тих фізичних і юридичних осіб, що спеціалізуються професійно на веденні підприємницької діяльності. Разом з ЦКУ для врегулювання цих відносин прийнято окремий ГКУ, що породило проблему дуалізму приватного права. Тож в найближчий час “цивілістам” і “господарникам” слід навчитись правильно застосовувати норми обох кодексів.

Виникає слушне питання про співвідношення ЦКУ та ГКУ між собою та чи є останній спеціальним кодифікованим актом цивілньго права. Думаємо, що ні. Він розроблений на зовсім інших теоретичних і практичних засадах, містить ряд положень які давно застарілі і відкинуті практикою (підприємства як юридична особа, підприємства на змішаній формі власності, орендні підприємства тощо). Більшість цивілістів схиляються до того, що ГК України не може бути актом цивільного права. Якщо ЦКУ розроблено на основі доктрини приватного права то як він може співвідноситися із кодексом, який прийнято на засадах позитивізму?

Представники традиційної цивілістичної школи різко противляться існуванню такого кодексу і вважають, що це данина феодальній...традиції, прийняття ГК суперечить Конституції України згідно якої нема підстав для окремого регулювання відносин в економіці, створюється загроза одержавлення і опублікування економіки, виникає конкуренція норм, що регулюють одні і ті ж за змістом відносини, виникають проблеми юридико-технічного і практичного характеру, може бути перепона для залучення в економіку України іноземних інвестиції із-за побоювання інвесторами можливостей ручного регулювання економіки¹.

Навпроти, представники школи господарського права відстоюють і лобіюють цей кодекс як вкрай необхідний для регулювання відносин у сфері економіки.

У сфері підприємництва виділяються два блоки норм: приватного права – що забезпечують приватний інтерес суб’єктів підприємницької діяльності і публічного права, зо забезпечують інтерес держави та органів місцевого самоврядування. Якщо консолідуючим стрижнем першого напряму є ЦКУ, то для другого напряму досі такої консолідуючої основи нема. Цю роль може взяти на себе новий Адміністративний (Управлінський) кодекс України або спеціальний адміністративно-правового регуляторного спрямування той же ГКУ. Якщо не зважати на ту обставину, що далеко не всі відносини повинні мати свій кодифікований акт з таким підходом можна було б погодитися.

Довгий час йде розробка ще й Торгового кодексу України. До цього часу відомі чотири його законопроекти. За замовленням інституцій які наділені правом законодавчої ініціативи ведеться розробка ще двох.

Між тим жодна з країн, що утворилися на теренах колишнього СРСР не прийняли і не збираються приймати подібний господарський кодекс. З поглибленням економічної інтеграції та створенням Єдиного економічного простору виникне низка проблем у стикуванні положень цивільного законодавства у господарській сфері. Можно спрогнозувати, що Україні прийдеться все-таки відмовитися від ГКУ і гамонізувати своє законодавство із законодавством Російської Федерації, Республіки Білорусь та Республіки Казахстан.

З приводу реальної ситуації дуалізму приватного права слід зазначити, що прийняття Німецького торгового уложення сприяло консолідації окремих земель під єдиним економічним правом. В кінці кінців це призвело до об’єднання німецьких земель. Тож виникає питання яку функцію в умовах ринкової економіки відіграватиме новий ГК України?

Ряд цивільно-правових за своєю природою відносин конкретизовано у Повітряному кодексі України, Кодексі про недра, Лісному кодексі та інших.

Слід мати на увазі, що ЦК для цих законів є своєрідною конституцію, що підтверджується правилом згідно якого при поданні до Верховної Ради України проекту закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж ЦК, необхідно одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦК України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до ЦК України (ч.2 ст. 4 ЦК).

Таким чином кодифіковані закони врегульовують практично більшість суспільних відносин, що відносяться до предмету цивільного права. Одночасно вони є висхідними для розвитку поточного законодавства.

Кодифіковані закони мають теж свою юридичну силу. З огляду на вище наведене ЦКУ має домінуюче положення над іншими кодифікованими нормативними актами цивільного права. Крім цього звертається увага, що усередині самого ЦК юридична сила його норм неоднакова в найбільша юридична сила відведена першій частині ЦК¹.

Призначення ЦК України полягає у забезпеченні єдності правового регулювання особистих немайнових і майнових відносин на засадах приватного права і забезпечення прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Поточне законодавство як джерело цивільного права

Поточне цивільне законодавство є доволі обширним. Здебіше, воно має комплексний характер і регулює відносини приватного і публічного права. Але є такі, що мають чисто цивілістичний характер: Закон України “Про заставу”, Закон України “Про іпотеку” тощо. З кодифікацією приватного права більшість поточних законів зберегли свою силу.

Переважна більшість поточних законів України так чи інше регулює цивільно-правові за своєю природою відносини. При тому серед цих законів є певні групи:

• виключно цивільно-правового характеру;

• комплексні;

• публічно-правові, але прямо або опосередковано регулюють цивільні правовідносини;

• структурні (технологічні) – встановлюють загальні засади дії норм права.

Деякі закони іменуються як основи (основи законодавства про культуру).

Закони України можна згрупувати за певними розділами цивільного права: про дію законів України, про загальний статус фізичних осіб (про громадянство, про біженців), про особливі види діяльності фізичних осіб (підприємництво), про захист прав споживачів, про організаційно-правові форми юридичних осіб.

Торгівельне законодавство, яке поволі виділилось у спеціальну дисципліну торгове право. Специфічними є транспортне законодавство банківське законодавство, страхове законодавство. Вони здебільше виділяються у окремі курси або спецкурси.

Застосування поточного законодавства на практиці зумовлене ідеєю дезінтеграційного регулювання певних суспільних відносин. Так на вимогу ВОІВ правове регулювання відносин у сфері інтелектуальної власності здійснюється окремими нормативними актами (об’єктивний фактор). Крім цього в умовах коли в Україні перехід від соціалістичної системи до ринкової економіки відбувся без застосування так званої “шокової терапії” за допомогою поточного законодавства вдалося плавно перейти від ідеї соціального забезпечення до самозабезпечення. В поточне законодавство можна оперативно вносити зміни і підправляти механізм правового регулювання суспільних відносин відповідно до об’єктивно існуючої економічної ситуації в країні.

Поточне законодавство є певним буфером між кодифікованими нормативними актами, що забезпечують стабільність відносин і спонтанно сформованими відносинами. Не виключена спроба подальшої кодифікації певних відносин: страхових, транспортних, орендних тощо.

Разом з тим з прийняттям ЦКУ і ГКУ втратили чинність ряд нормативних актів (ЗУ “Про підприємництво”¹, ЗУ “Про підприємства в Україні”. Прикінцевими і перехідними положеннями доручено КМУ до 1 квітня 2003 р. підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України перелік законодавчих актів та їх окремих положень, які мають бути визнані такими, що втратили силу. Одночасно слід подати перелік тих актів, до яких слід внести змін у зв’язку із набраннями чинності зазначеними кодексами.

Очевидно, що це робота не одного дня і не однієї сесії. Тому не виключена можливість паралельного існування східних за змістом норм ЦКУ і поточного законодавства.

З прийняттям ЦКУ виникла необхідність приведення у відповідність до нього інших підзаконних актів, що само по собі є сприятливим підґрунтям для наукової діяльності на різних рівнях.

2. Підзаконні нормативні акти як джерело цивільного права

Значний масив цивільних правовідносин врегульовано спеціальними нормативними актами. Як визначено в самому ЦКУ актами цивільного законодавства є також постанови КМУ (ч. 4. с.4 ЦКУ). Звичайно, що підзаконні нормативні акти мають нижчу юридичну силу і не повинні суперечити ні ЦКУ ні іншому кодифікованому закону. Якщо постанова КМУ суперечить положенням ЦК або іншому законові, застосовуються відповідно положення ЦК або іншого закону.

Інші органи державної влади України можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених законом.

Ієрархічність органів державного управління зумовлює й залежність виданих ними нормативних актів. Не дивлячись на те, що згідно з перехідними положеннями Конституції України Президент України не може видавати акти у сфері економічної діяльності але його Укази і розпорядження є безумовно джерелами цивільного права і за юридичною силою вищі чим постанови КМУ. Відповідно з ст.ч.3 ст.106 Конституції України Президент України видає укази й розпорядження які є обов’язковими для виконання на території України. Чинними є акти що видані за перехідний час з економічних питань якщо не прийнято відповідного закону, а також інші акти із загальних питань. Тож недарма при прийнятті ЦКУ було враховано вимогу Президента України включити акти Президента у число актів цивільного законодавства (ч.3 ст.4 ЦК України).

Основний тягар оперативного регулювання механізму здійснення ринкових реформ приходиться на постанови КМУ. Ними затверджуються певні загальнообов’язкові правила (торгівлі, побутового обслуговування населення, перевезень на транспорті тощо). Вони деталізують положення законів і тим роблять більш формалізованими цивільно-правові відносини. Разом з тим у тих випадках коли постанови КМУ дублюють норми законів повинні застосовуватися лише норми закону.

Постанови та накази видають також окремі міністерства, служби, їх департаменти стосовно закріпленими за ними напрямками регуляторного впливу на суспільні відносини.

Нормативні акти міністерств та відомств¹ не повинні суперечити законам та іншим актам вищих органів державної влади. Якщо ці акти суперечать іншим законам і нормативним актам вищої юридичної сили то вони повинні бути відмінені. Так закон встановлює безумовність обміну несправної речі, а правила обміну встановлюють що складна побутова техніка може бути обміняна лише в тому разі коли сервісні центри не можуть усунути недолік. Якщо центри гарантійного ремонту не отримують від виробника деталей та не оплачуються ремонтні роботи реалізувати право покупця на заміну речі вкрай складно.

Загалом органи місцевого самоврядування не можуть видавати рішення, що регулюють цивільно-правові відносини. Але ряд з них все таки торкаються прав громадян (правила вигулу собак, розцінки на побутові і зокрема комунальні послуги тощо). Значний обсяг такого регулювання стосовно комунальної власності.

2. Застосування цивільного законодавства

У новий ЦКУ спеціально включено ряд статей стосовно застосування норм цивільного законодавства. Не випадково у ст. 9 ЦКУ підкреслено, що його положення застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.

Проблема застосування цивільного законодавства зумовлена його специфікою і зокрема диспозитивністю. Стосовно імперативних норм цивільного права то їх застосування є необхідною умовою реалізації певних прав та досягнення мети.

Диспозитивність цивільного законодавства передбачає й певні закономірності його застосування:

• звичаєвість вони застосовуються у силу факту приналежності таких прав чи настання певних юридичних фактів;

• застосування самими учасниками цивільних правовідносин при їх встановленні чи виникнення спору;

• правозастосовчими органами при зверненні учасників спірного правовідношення.

Тлучачення норм цивільного законодавства - встановлення и уяснення їх змісту (сенсу) шляхом усунення виявлених в них неясностей. Неясності можуть виникнути в силу неоднозначності формулювання норми права, її лаконічності, неадекватного відображення в нормі права об’єктивних чинників що впливають на формування даного правовідношення, відставанням норм права від потреб практики, допущених при прийнятті нормативного акту неузгодженостей із іншими нормативними актами, тощо.

В науці права прийнято розрізняти тлумачення за його суб’єктом: легальне, судове і наукове (доктринальне) тлумачення; способу: граматичне, логічне, систематичне, історичне; обсягу: буквальне, обмежене і розширене,

Суб’єктами тлумачення норм цивільного законодавства можуть бути органи, що прийняли відповідний акт, суди загальної юрисдикції, господарські суди, правознавці – вчені і практики, правоохоронні органи, а також інші особи, що застосовують норми права.

При застосуванні норм цивільного законодавства внаслідок відставання нормотворчості від потреб практики виникають прогалини, тобто відсутні норми, які безпосередньо вказують на гіпотезу чи диспозицію стосовно конкретних суспільних відносин. Ці прогалини заповнюються шляхом застосування аналогії закону и аналогії права.

2.6. Аналогія закону и аналогія права

Згідно ст. 8 ЦКУ якщо цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами ЦК, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

При тому слід притримуватися низки правил:

1. застосування аналогії закону можливо лише тоді коли в жодному акті позитивного права нема норми, яка б спеціально регулювала дані правовідносини¹;

2. норми позитивного права застосовуються першими, а при їх відсутності вже можна застосовувати аналогію права;

3. аналогія застосовується незалежно від наявності в позитивному праві спеціального застереження чи вказівки про її застосування;

4. аналогія застосовується якщо немає змоги застосувати розширене трактування норми права;

5. аналогія закону застосується в певній ієрархії: від ЦК України до звичаїв ділового обороту;

6. застосування аналогії виключається якщо це буде суперечити сутності норми права чи її призначенню. Так норми права, що розраховані на регулювання відносин за участю фізичних осіб недопустимо застосовувати до відносин за участю юридичних осіб;

7. в першу чергу застосовується розширюване тлумачення норми права, за неможливості такого застосування – аналогія закону і вже на кінець при неможливості застосувати аналогію закону – аналогія права;

8. при застосування аналогії права виходять із загальних засад цивільного законодавства які власне акумульовані в принципах цивільного права.

Цивільне законодавство передбачає тлумачення як спосіб усунення колізій та зокрема тлумачення змісту правочину.

Договори як джерело цивільного права

Відносини динаміки здебільше врегульовані договорами. Тож згідно ст.6 ЦКУ сторони мають право укласти договір, який не передбачено актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства². Договори як домовленості двох та більше осіб, що спрямовані на встановлення, зміну та припинення суб’єктивних прав і обов’язків при регулювання цивільних відносин мають важливе значення. В той же час термін договір має вельми широке значення і застосування в праві. Для мети визначення специфіки договірного регулювання цивільних правовідносин слід виділити такі договори:

• міжнародні;

• договори з нормативним змістом;

• договори як мононорми права.

Згідно ст. 10 ЦКУ міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України. Мова йде про міжнародні, міждержавні та міжурядові угоди, учасником яких є Україна: угоди УНР, угоди бувшого СРСР, та до яких Україна приєдналася за роки незалежності.

Важливо підкреслити, що міжнародні угоди мають пріоритет перед власним цивільним законодавством. Законом прямо встановлено, якщо у міжнародному договорі України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені актами цивільного законодавства, застосовуються правила міжнародного договору (ч.2 ст. 10 ЦКУ).

Особливість міжнародних угод як джерел цивільного права полягає у тому що вони:

• слугують ідеї інтеграції України і світові і європейські економічні, політичні та гуманітарні організації;

• є своєрідним дороговказом на шляху побудови демократичного цивілізованого суспільства. Це стосується принципу заборони погіршення правового становища іноземних фізичних та юридичних осіб у порівнянні з національними суб’єктами права. Реторсія можлива лише як засіб, що прийнятий у відповідь на погіршення правового становища громадян України у певній країні на підставі спеціального закону;

• застосовуються до регулювання цивільних правовідносин безпосередньо, якщо з договору не випливає потреба для його введення прийняття спеціального акта;

• є каркасом для удосконалення внутрішнього законодавства та приведення його у відповідність міжнародним стандартам;

• загальновизнані принципи і норми міжнародного права визначають зміст і застосування відповідних норм цивільного законодавства.

Договори з нормативним змістом як джерело цивільного законодавства є, скоріше, виключенням із загального правила. До такого договору ми відносимо засновницький договір норми якого є обов’язковими для тих, хто його підписав та для судових і інших органів. Його норми мають локальний характер і поширюють свої дії на його учасників та тих осіб, які займають місце учасника корпоративної структури. Не виключені договори між певними ланками адміністративної структури щодо розмежування повноважень щодо правомочностей власності на об’єкти права власності, тягаря утримання майна, участі у інвестиційних проектах що мають значення для держави в цілому і для окремих ланок органів місцевого самоврядування. Наприклад, у добудові Олексіївської лінії Харківського метрополітену на підставі договору приймають участь держава, обласна адміністрація та місто Харків. Останні виступають у вигляді казни. В результаті внесення інвестицій виникає право на результати інвестування. На підставі договорів нормативного змісту передаються об’єкти права власності від окремих підприємств до власності органів місцевого самоврядування (житловий фонд, заклади соціально-побутового і культурного призначення) тощо.

Згідно ст.6 ЦКУ встановлено співвідношення актів цивільного законодавства і цивільного договору. Так, учасники суб’єкти цивільного права (у законі чомусь наперед визначено сторони) мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. При тому сторони можуть строго притримуватися моделі закону, правил про правовідносини даного характеру, типового чи зразкового договору, проформи або укласти розроблений і узгоджений ними договір. При тому не має суттєвого значення назва договору, а більше значення придається його змісту і дотриманню імперативних вимог закону.

Загалом договори відносяться до так званих мононорм. Вони регулюють відносини лише виключно між їх учасниками. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Відповідно учасники договору можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Але вона не можуть ігнорувати і не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В договору проявляється диспозитивність сторін. Прийняті в договорі положення стосуються лише тих його учасників (сторін) які приймали в ньому участь. Відповідно узгоджені і прийняті умови договору є обов’язковими. За ущербності загального механізму цивільної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих зобов’язань в договорі може (а сьогодні повинно) бути деталізованим відповідальність.

7. Звичай як джерело цивільного права

Відповідно ст. 7 ЦКУ джерелом цивільного права визнано звичай. Тож цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Іншими словами – звичай правило поведінки яке встановилось в цивільному обігу і виконується учасниками цивільних відносин добровільно¹. Вони здебільше зумовлені об’єктивними чинниками (дією економічних закономірностей, національним менталітетом та традиціями (заручини)

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Здебільшого це так і буває. Як правило це документи недержавних і неурядових установ і об’єднань.

Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Звичай як джерело цивільного права вказано і на рівні окремих інститутів права, особливо зобов’язального і зокрема договірного. Так згідно ст. 526 ЦК при виконання зобов’язання можуть застосовуватися звичаї ділового обігу, а ч.2 ст. 532 визначає, що зобов’язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлене актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обігу. Взаємні обов’язки за договором мають виконуватися одночасно, якщо інше не випливає з договору, закону. Або інших правових актів, звичаї ділового обороту або суті зобов’язання. Це стосується виконання альтернативного зобов’язання.

Для звичаю як джерела цивільного права характерними є:

• формальна визначеність у законі можливості його застосування при регулюванні певних відносин;

• неоднократність однорідного застосування загальноприйнятого правила поведінки;

• відсутність такого правила поведінки в нормативних актах;

• несуперечливість закону або іншому нормативному акту;

• усталеність у своєму змісті і однозначність тлумаченні в побутовій чи діловій практиці;

Звичаї слід відрізняти від звички – фактично усталеного правила, яким погоджуються керуватися сторони договору унаслідок чого воно набуло правового значення. Як вказується це по суті визначена умова договору, яку сторони мають на увазі (de lege ferenda). Така звичка наперед оговорюється сторонами договору. Якщо в договору цього не вказано чи намір керуватися звичкою буде не доказано звичка не має і не може мати правого значення.

Слід мати на увазі, що звичаї рано чи пізно мають тенденцію до формалізації. Яскравим прикладом є Правила тлумачення міжнародних торгових термінів Інкотермс в редакції 2000р., Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів 1993р. Це неофіційні систематизації таких звичок, що набувають правового значення не самі по собі як звичаї ділового обігу, а за умови посилання на них контрагентів.

Нерідко використовується термін заведений порядок – практика взаємовідносин сторін конкретного договору. Цей порядок виникає здебільше при довготривалому співробітництві і добровільно підтримується сторонами. Це може бути практика вибірки представником покупця певного набору товарів, що оформляється не договором а рахунком якому сторони по суті надають значення договору. Сам договір не укладається, а рахунок є підставою для взаєморозрахунків, бухгалтерських проводок. Інколи це може направлення товару чи виконання певних послуг для контрагента лише на підставі телефонного дзвінка, усного прохання тощо.

Такий заведений порядок підтримується сторонами тривалих взаємовідносин добровільно і при відсутності заперечень з цього приводу. При тому варто мати на увазі, що він не повинен суперечити чинному законодавству.

Заведений порядок часто використовується у побутовій сфері (не сідати до столу доти, доки не зберуться всі члени сім’ї, збирати урожай толокою, селитись у нову будівлю лише після її освячення, спочатку пускати в дім кішку, а потім заходити вже самому тощо).

Слід мати на увазі що ні звички ні заведений порядок не можуть бути джерелами права. Вони можуть підтримуватися лише у певній спільності¹.

2.9. Судова практика

Питання про судову практику як джерело цивільного права досить складне. Перший і найдавніший підхід полягає у тому, що матеріали судової практики є критерієм перевірки істинності права і закону. Воно так і є. Якщо закон і практика йдуть різними шляхами то або недолугий (мертвонароджений) закон, або практики керуються суб’єктивними чинниками при винесені рішення у конкретних справах. Якщо такі рішення не відповідають ні праву ні закону то вони є неправосудними. Але якщо неправосудне рішення вступило у силу? На жаль за відсутності судового нагляду виконання неправосудних рішень інколи зустрічається на практиці.

Другий аспект в тому що судові рішення слугують емпіричною базою для узагальнення. Власне через виявлені при правозастосуванні проблеми можна розробити рекомендації щодо удосконалення формального права.

Третій аспект в тому, що рішення вищих судових інстанцій мають обов’язкову силу для нижчих судів. Ці рішення виносяться у формі постанов, ухвал по конкретним справам, узагальнень судової практики з певними висновками. До Вищих судових інстанцій відноситься конституційний суд України, рішення якого мають практичну необхідність при тлумаченні окремих положень цивільного законодавства. Верховний суд України приймає постанови, а його Колегія у цивільних справах дає тлумачення, звертає увагу нижчестоящих судів на упущення при застосуванні законодавства. Це стосується й Вищого господарського суду України.

На сьогодні є всі підстави сприймати джерелом права судовий прецедент. Це пояснюється декількома причинами:

- домінування права, а поява таких правовідносин, що не врегульовані нормами права неминуче призводить до виникнення спорів. За відсутності формалізованого правила суди при їх розв’язанні вимушені керуватися правом (аналогією права) яка буде певним еталоном при вирішенні подібних спорів;

• юрисдикційною силою рішень Європейського суду на території України. Такі рішення що винесені по відношенню до спорів які виникли і не отримали свого вирішення на території України є обов’язковими для виконання державною виконавчою службою і слугують еталоном для вирішення подібних справ іншими судами;

• рішеннями Конституційного суду України які є правосудними за конкретними справами, відносяться до офіційних тлумачень закону, а то і навіть до закону;

• розширення судового трактування закону чи іншого нормативного акту теж створює засади для появи судового прецеденту;

• правило про судове тлумачення правочину (ст. 204 ЦКУ) лише впевнює нас у цій позиції. Судове тлумачення правочину буде незмінно через засоби масової інформації поширене і стане зразком;

• з розширенням кола суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності не виключена можливість застосування на території України чистого прецедентного права;

• з опублікуванням реальних справ в Інтернет судді отримали можливість верифікувати прийняті ними рішення із загальними спрямуванням судової практики як вітчизняної так і з урахуванням тенденції універсалізму права й міжнародної практики;

• глобалізація економіки і універсалізація прав людини створює універсальні моделі правового регулювання приватних відносин. За таких обставин різко зростає значення компоративістичних начал у цивільному праві і цивільному судочинстві. Наука, практика так чи інакше повинні враховувати правозастосовчу практику інших країн.

3. Дія норм цивільного законодавства

Як і в більшості правовідносин галузевого характеру важливим є врегулювання відносин щодо дії актів цивільного законодавства у часі. Загальноприйнято, що акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Тож встановлення такого дня має важливе значення для застосування норм права.

Норми цивільного законодавства, як і норми іншого законодавства, діють в часі, просторі та по колу осіб. Це визначено загальними нормами і зокрема ЗУ “Про вступ законів у чинність”, загальними теоретичними постулатами та самим цивільним законом.

Акти цивільного законодавства мають порядок прийняття, надання їм чинності (реєстрації, опублікування и вступу в силу.

Дія в часі. Згідно ст. 5. ЦКУ акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Так його “Прикінцевими та перехідними положеннями” передбачено, що новий ЦКУ набирає чинності з 1 січня 2004 р. Разом з ЦКУ вступлять у дію й інші закони України. Тож ЦКУ буде застосовуватися до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності.

Зазвичай акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Підпункт 4.2. встановлює що щодо відносин, які виникли до набрання чинності ЦК України його положення застосовуються до тих прав і обов’язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності. Крім цього положення спадкового права ЦКУ застосовуються також до спадщини, яка відкрилась, але не була прийнята ніким із спадкоємців до набрання ним чинності, а також про відмерле майно у межах одного року. Щодо строків позовної давності застосовуються положення нового ЦК у тому разі, коли строк позовної давності не сплив до набрання ним чинності. До позовів про визнання заперечувального правочину недійсним і про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. Право на пред’явлення якого виникло до 1 січня 2004 року застосовується позовна давність, що встановлена чинним до цього часу законодавством. Є й інші особливості.

Дія в просторі - Акти цивільного законодавства діють на підвідомчій їх прийнявшому органу:

• всієї України – норми, що прийняті загальноукраїнськими органами законодавчої і виконавчої влади;

• лише АРК - норми, що прийняті органами законодавчої і виконавчої влади Автономної Республіки Крим;

• на території певного адміністративного утворення - норми, що прийняті з державними місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування;

• на території певної юридичної особи – прийняті самою юридичною особою локальні нормативні акти;

• дискретно - мононорми, що встановлені самим учасниками цивільних правовідносин. Цивільно-правові договори діють там де передбачено їх виконання, чи перебувають сторони договірних правовідносин.

Дія по колу осіб - акти цивільного законодавства поширюються на всіх осіб, що знаходяться на території, в межах якої діє це законодавство. Але норми, що регулюють відносини за участі фізичних осіб не поширюються на відносини за участю юридичних осіб, а тим більше норми, що регулюють відносини за участі юридичних осіб не поширюються на відносини за участю фізичних осіб. Крім цього, цивільним законодавством встановлюються окремі правила для юридичних осіб різної форми власності та організаційно-правової форми.

Контрольні питання:

1. Поняття та загальна характеристика джерел цивільного права.

2. Цивільне законодавство.

3. Конституція України як основне джерело цивільного права України.

4. Юридична сила актів цивільного законодавства.

5. Дія цивільного законодавства.

6. Кодифікації цивільного законодавства та їх основні ідеї.

7. Цивільний кодекс України: його структура та основні відправні положення;

8. Основні проблеми, що виникли при розроблені і прийнятті нового ЦК України.

9. Інші кодифіковані закони цивільного законодавства України та їх взаємозв’язок.

10. Договори як джерела цивільного права та їх види.

11. Міжнародні договори та їх вплив на національне цивільне законодавство.

12. Договори з нормативним змістом.

13. Звичаї та звичаї ділового обігу

14. Судова практика.

15. Судовий прецедент та його значенні у чусачному праві.

16. Аналогія в цивільному праві.

17. Правила застосування аналогії закону та аналогії права.

18. Дія норми цивільного права в просторі.

19. Дія норми цивільного права по колу осіб.

20. Дія норми цивільного права в часі.

Лекція 3. Цивільне право як наука¹ (Р.Б.Шишка)

План:

1. Загальні проблеми наукознавства.

2. Поняття науки цивільного права.

3. Предмет науки цивільного права.

4. Методологія науки² цивільного права.

5. Методи наукового пізнання цивільної доктрини.

Нормативні акти: Конституція України, ЗУ “Про науку і науково-технічну діяльність”, ЗУ “Про науково-технічну інформацію”, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с., Довідник здобувача наукових ступеня. Збірник нормативних документів та інформаційних матеріалів з питань атестації наукових кадрів вищої кваліфікації /Упорядник Ю.І.Цеков; попереднє слово Р.В. Бойка. К., 2003.

Література: Гонгало Б.М. Мысли и речи о науке гражданского права /Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. М.: Статут, -Екатеринбург: Институт частного права. 2002. –С.3-17, Методологія наукового дослідження у галузі права: проблеми та перспективи розвитку: Збірник наукових праць. –Х., Вид-во НУВС, 2004, 160с.¹, Основы научных исследований /Под ред. В.И.Крутова, В.В.Попова, М., Высшая школа, 1989., Селиванов А.О. Наука і закон. К.: Логос.-2003. –263с., Философия и методология науки /Под ред. В.И.Купцова, М.: Аспект-Пресс, 1996;

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник /Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с., Сериал. Актуальные проблемы гражданского права. М., Норма. 6 выпусков; Антология уральской цивилистики. 1935-1989: Сборник статей. М., Статут. 2001. 431с., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох товах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: наука і наукознавство, наука цивільного права, дослідження, проблематика дослідження, методологія правничої науки, взаємовідносини науки і практики.

1. Загальні проблеми наукознавства

Наука розглядається як соціально значуща сфера людської діяльності що покликана розробляти і використовувати теоретично систематизовані об’єктивні знання про дійсність з метою забезпечення прогресу. Термін наука застосовується для виокремлення окремих її галузей, що характеризуються доцільно орієнтованою творчою діяльністю з визначення, вибору й розв’язанні проблем духовного в практичного освоєння дійсності. Він використовується й до цивільного права яке є різновидом науки і потребує свого пізнання.

Наукознавство – комплекс наукових дисциплін, які узагальнюють і досліджують закономірності функціонування науки як системи знань і соціального інституту, здійснюють прикладний системний аналіз організаційно-економічних і соціально-управлінських умов підвищення ефективності процесів наукової діяльності. Основне придається методології науки – системі принципів і способів організації і побудови теоретичної і практичної діяльності, а також вчення про цю систему. Можна й говорити, що це – система застосовуваних у процесі пізнання об’єктивної, а в даному разі правової дійсності методів.

Предметом методології науки є загальні закономірності і тенденції наукового пізнання як особливої діяльності людини з продукування наукових знань з метою підвищення її ефективності. Призначення методології науки полягає:

• виявити і усвідомити рушії, передумови, і закономірності існування наукового знання і пізнання дійсності;

• дати орієнтир для вибору напряму наукового пошуку;

• вирішити фундаментальні і прикладні завдання та проблеми;

• виявити верифікаційні критерії істинності отриманого наукового результату.

Загалом наукознавство – галузь науки, яка вивчає її функціонування і розвиток і єдності і диференціації системоутворюючих факторів, структуру і динаміку наукової діяльності, взаємозв’язок науки з іншими соціальними інститутами і сферами матеріального і духовного життя суспільства. Напрямком наукознавства є правознавство, а останнього – цивільне право.

Загалом у правознавстві є два шляхи пізнання правової матерії: аналіз норм права, практики і пошук слабких місць конструкції норми права та розробка рекомендацій з її виправлення (прагматичний напрям). На такій моделі розвивається так звана західна доктрина права. Інший напрям побудова філософських конструкцій і на основі схоластичного підходу пошук вирішення проблеми. При такому підході значне місце відводиться аналізу відправних теоретичних конструкцій, їх критиці навіть тоді коли вони вже були піддані критиці і відкинуті сучасною доктриною цивільного права. Такий шлях все більше піддається критиці як безперспективний, а інколи і небезпечний для науки і особливо суспільствознавства.

Справа у тому, що наукові концепції у суспільстві повинні гармонувати із характером формації, основними панівними ідеями суспільства, спрямування його основної мети, політиці тощо. Тому велике значення придається впливу об’єктивних, а іноді і суб’єктивних чинників на формування доктрини права. З огляду на це особистість дослідника є немаловажним фактором у становленні правової доктрини та її розповсюдженні (популяризації). При тому науково діяльність як різновид творчої має рід особливостей.

Різниця між творцем-митцем і творцем-ученим – в методиці та інструментарії його творчості. Перш за все це стосується навколишнього середовища і тих життєвих обставин, на яких побудовано творчий процес. Для вченого факти є своєрідним повітрям, а для митця інколи їх не треба. Свою творчість він будує на особистому сприйнятті реального чи вигаданого ним самим світу. Доречно відзначає великий пушкініст академік Лихачов: “Факты действительности сгорают в художественном творчестве». Але якщо в творчості факти “вспыхивают метафорами …, превращая действительность в фейерверк поэтической праздности»¹, то в іншому випадку факти відходять на другий план і поступаються місцем сутності явищ, властивостей і закономірностей матеріального світу. Вчений на такій основі, як і митець, свої висновки обґрунтовувати не може. Для нього життєва чи природна реальність та їх закономірності є основними. Якщо у вченого ставлення до фактів скрупульозне і педантичне, то у митця – вільне. Він сам собі творить свій світ. Тому Давид Юм небезпідставно стверджував, що поет – брехун за професією, а про вченого такого сказати не можна. Великий О.С. Пушкін теж говорив про мистецтво як про “нас возвышающий обман”. Інакше кажучи, фальсифікація фактів у науці призводить до її тенденційності і псевдонауковості, а в мистецтві – лише до визнання його кон’юнктурним.

Загалом питання про право як науку є дискусійним серед правознавців: чи це – наука, чи це – мистецтво. Для того щоб об’єктивно вести наукові дослідження ми повинні мати відправні позиції. Такими в науці завжди є аксіоми – положення, яке сприймається на віру без доведення, а ще краще система аксіом – сукупність висловлювань, які в межах даної теорії приймаються як висхідні дані для доведення інших істинних положень даної теорії. Лише через них досягається верифікація¹ отриманих і ході наукового пошуку результатів.

По крайній мірі на цьому побудований аксіоматичний метод розробки і логічності та доказовості наукової концепції. Науковим категоріям вторинного рівня (похідним) повинні бути притаманні ознаки, що є властивими для аксіом. Якщо таких ознак нема, то така теорія може бути легко відкинута. За відсутності аксіом правовими категоріями легко маніпулювати задля досягнення певної мети. Чи не тому ми з легкістю відкидаємо деякі нежиттєві концепції.

Всяка наука повинна мати такою систему виміру якісних змін, оцінок становленостей. Без них вкрай проблематично дотриматися об’єктивності при проведенні досліджень. Наука може розвиватися виключно на суб’єктивному сприйняття дійсності. В даному разі правничої дійсності. Таким чином основне у правничій науці – пошук її аксіом.

Варто нагадати, що у свій час класична геометрія теж не мала відправних позицій. Лише згодом ними стали точка, проведена між двома точками пряма та площина як місце для проекції зображень, що з’єднують певні точки.

Якщо провести паралель счтосвно права, то для нього та цивільного права зокрема, такими оціночними категоріями є суспільство (площина) де відображаються інші визначальні в праві чинники: суб’єкт права і норми права. Крім цього, на зміст реальних правовідносин впливає і специфіка юридичного факту. Місце в суспільстві людини і визначається самою людиною через ті зв’язки, які людина в принципі встановлює для себе сама через формування своєї честі, гідності, ділової та професійної репутації, займаного у суспільстві становища, реальних правових зв’язків з іншими особами тощо. Через юридичний факт абстрактна норма права у її диспозитивному змісті визивається до виконання покладених на неї функцій і корегується в межах можливого варіанту поведінки. Таким чином, для аналізу правової дійсності ми пропонуємо категорії суспільство як верифікаційну площину для реалізації правовідносин, оцінки належного і сутнісного. Перш чим пропонувати новели та нові норми права слід визначитись в тому реальному результаті, який буде спричинений їх введенням у дію. При тому слід прорахувати можливі ефект і побічні явища негативні явища.

Сьогодні за відсутності власного аксіоматичного категоріального апарату при проведенні досліджень у сфері права опираються на здобутки інших наук і найчастіше філософії. Не випадково Й.О. Покровський пророче писав: “Новое время, таким образом, ищет “потеряную идею права”, ту верховную идею, которая могла бы ориентировать нас в нашей оценке всех отдельных правовых норм”¹. Не є виключенням і ця спроба вияснити генезу, основні ідеї та напрямки розвитку цивілістичної науки взагалі і української зокрема. Чи це проблема право і людина, чи право і економіка, чи право і соціум взагалі ми повинні віднайти основну ланку в правознавстві взагалі і науці цивільного права зокрема через яку проводити подальші дослідженням.

Але це не легко. Справа в тому, що в умовах замкненості та інформаційного голоду у нас цивілістика довгий час розвивалася виключно на одному і безмежно пануючому методі, викривленій дійсності. В цих умовах виробився синдром страусової політики і боязні критики завідомо нежиттєвих, видуманих теоретичних конструкцій. Це призвело до того, що наука тупцювала на одному місці, чи займалась штучними правовими конструкціями, які спонтанно виникали і так же йшли у забуття². У полоні цих конструкцій ми знаходимось й досі.

Загальна проблема юридичної науки – розробка теоретичних моделей і практичного механізму (здебільше позитивного права) що відповідають дійсності і повинні забезпечити правосферу для людини, надійно забезпечити охорону її життя та здоров’я, честі та гідності, майнових та інших прав і правомірних інтересів.

Інша загальна проблема – моделювання права яке б узгоджувалося б з загальним спрямуванням розвитку цивілізації, внутрішнім правом людини. Стрижнем такого моделювання є ідея універсалізму права.

Не менш важлива проблема поваги пересічного громадянина до права, прав та свобод інших учасників громадянського суспільства, поважливого ставлення до виконання своїх обов’язків.

Право повинно забезпечити збагачення людини на основі поступального розвитку економіки країни, збільшення її експортного потенціалу переважно за рахунок інтелектуального потенціалу, підвищення економічної активності населення країни.

Загальною проблемою є забезпечення правопорядку в країні та створення стабільної основі для міжнародного співробітництва.

У межах галузевого підходу є свої конкретні проблеми, що зумовлені роллю галузі права, специфікою врегулювання відносин.

2. Поняття науки цивільного права

Прийнято вважати, що наука – специфічна сфера людської діяльності , яка призвана виробити і систематизувати об’єктивні знання про дійсність. Якщо завдання науки – продукування і теоретична систематизація об’єктивних знань про дійсність, то завдання науки цивільного права – наведення ладу (систематизація) у самій науці, відмежування науки цивільного права від інших правничих наук і наносного (нежиттєвих конструкцій минулого), отримання нових знань і впровадження їх у законотворчу і правозастосувальну діяльність.

Мета науки – описати, пояснити і спрогнозувати процеси і явища дійсності, виявити їх наслідки, розробити засоби попередження небажаним, стимулювати прогресивні тенденції у суспільстві. Наука орієнтована на:

• наукове пізнання і виявлення об’єктивних закономірностей зміни правової (цивілістичної дійсності) і її детермінантів;

• виявлення перспективних напрямків розвитку науки цивільного права і прогноз можливих наслідків;

• обґрунтування і систематизація отриманих наукових знань;

• виявлення ефективних методів наукового пізнання дійсності;

• розробка категоріального апарату науки – спеціальних термінів за допомогою яких описуються об’єкти науки цивільного права;

• зв’язок із практикою яка і є критерієм істинності розроблених наукових концепцій.

Як інше знання наукові доктрини цивільного права повинні відповідати ряду вимог:

• істинності наукового знання, які об’єктивно відображають дійсність. Лише на основі істинних, а не кон’юнктурних знань є можливість перетворити дійсність і прогресувати. Разом з тим інколи допустимі гіпотези, які не підтверджуються у подальшому ні доктриною ні потребою практики. Так в історії науки цивільного права було обґрунтовано ряд організаційно-правових форм, які проіснували не довше чим велась їх наукова розробка (обласне агропромислове об’єднання, районне агропромислове об’єднання);

• інтерсуб’єктності знання – вивершеність, послідовність логічно взаємопов’язаних між собою пропозицій, в яких відображено знання об’єктивних зв’язків і закономірностей дійсності;

• використання переважно механізму даної науки і виважене звертання до напрацювань інших наук, що не стосуються предмету дослідження. Це не виключає науковий пошук на стиці наук, що є досить перспективним напрямком сучасного наукознавства. Але слід притримуватись критеріїв наукової спеціалізації;

• системність та обгрунтованність отриманих наукових знань. Наукові доктрини і висновки знаходяться у логічному зв’язку один з одним. Вони певним чином систематизовані. Тому якщо є висхідною одна теоретична посилка, то вона ніяким чином не може привести до результату, що ґрунтується на корінним чином протилежній теоретичній посилці;

• результативність. Отримані знання повинні слугувати потребам правозастосовчої і правотворчої практики. В той же час для науки отримання негативного результату теж є з точки зору шляхів її розвитку позитивним явищем. У цивілістичних дослідження кожне з них повинно закінчуватися такими висновками, які розвивають певну цивілістичну доктрину, містять розробки законопроектів, пропозиції з удосконалення чинного законодавства тощо.

Наука цивільного права є гілкою правознавства і зокрема приватного правознавства. Відповідно вона має східні риси із наукознавством взагалі і правничою наукою зокрема. Наука цивільного права (цивілістична доктрина) і цивільне тісно зв’язані між собою. Але цивілістична доктрина має свій предмет, методологію, історію розвитку, яскравих представників, школи.

Разом з тим наука цивільного права пересікається із іншими науками і зокрема господарського права. З прийняттям ГКУ виникне проблема чіткого розмежування предмету досліджень, визначення приналежності досліджень господарського спрямування. Тому розумний компроміс між представниками цих гілок науки і їх наукова толерантність повинні є гарантією від нагнітання несприйняття одні других.

Цивільно-правова доктрина може бути визначена як вироблена на протязі тривалого часу система знань про закономірності регулювання цивільних відносин, побудови і тлумачення норм цивільного права, оцінки практики застосування норм цивільного права та підвищення її ефективності, засобах отримання нових знань для удосконалення самої доктрини.

Предмет науки цивільного права

Довгий час питання про предмет і об’єкт дослідження є дискусійним. Ці дискусії то розгоряються то припиняються. Тому є об’єктивні і суб’єктивні причини. Якщо ми визнали, що цивільне право є наукою, а в науці є предмет і об’єкт то слід встановити особливості їх цивілістичного прояву.

Зразу слід визначитись у визначальних категоріях розгляду даного питання. Мова йде про те, чи можна науку цивільного права прийнято назвати цивілістичною доктриною. Мова йде не про норми цивільного права, а про систему знань на який ці норми права повинні в ідеальному варіанті базуватися. Іншими словами норми цивільного права мають під собою певні вчення, положення які вироблені наукою цивільного права. Інколи норми цивільного права передують доктрині і потребують наукового обґрунтування. Так в Україні трапилось із довірчою власністю. Практика пішла значно вперед, інколи хибною дорогою чим скористались вертливі люди.

Предметом науки цивільного права визнано чинне і перспективне цивільне законодавство, практика його застосування, самі цивільні правовідносини, історія їх розвитку, досвід регулювання цивільних правовідносин у інших країнах (компоративістичний) аспект. У той же час є інші погляди на предмет цивілістичної доктрини: норми сучасного права, суспільні відносини, цивільні правовідносини, юридичні факти, судова практика¹.

Предметом науки цивільного права передусім є цивільні (особисті немайнові і майнові) відносини. Все інше так чи інакше підкорено цивільним правовідносинам, або є їх елементами.

Цивільні правовідносини – юридична форма врегульованих цивільним правом особистих немайнових, майнових та інших відносин. Через їх розукомплектування предметом науки цивільного права є суб’єкти правовідносин, об’єкти правовідносин, зміст. Відповідно ці елементи цивільних правовідносин представлені своїми доктринами, наприклад юридичної особи.

Найбільше предметом дослідження є окремі інститути чи субінститути цивільного права.

Норми цивільного права зважаючи на конструкцію цивільних правовідносин як суспільних відносин, врегульованих нормою цивільного права є висхідною позицією дослідження відносин. Власне норми цивільного права у своїй диспозиції містять ідеальну модель цивільних правовідносин. Звідси починається історико-правове дослідження становлення конструкції правової норми, виявляються її недоліки на конкретному історичному відрізку і пропонуються засоби підвищення її ефективності. Перспективне цивільне законодавство через моделювання його застосування дозволяє уникнути помилок, суб’єктивізму. Законодавство інших країн слугує моделлю та мірилом узгодження національного законодавства із передовими його моделями і засобом гармонізації цивільного права.

Практика застосування норм цивільного права і особливо судова практика слугує критерієм ефективності чинного законодавства. Вона дає змогу виявити штучність правових конструкцій (є надуманими і не застосовуються реально на практиці), виявити недоліки норм цивільного права, причини невідповідності об’єктивним потребам розвитку суспільства, засоби обходу тощо. Зв’язку з тим, недоцільно деякі правові конструкції радянської цивілістичної школи намагатися застосувати до сучасного цивільного права. Недоцільність таких спроб більш ніж очевидна.

Дослідження підстав виникнення правовідносин (юридичних фактів) дозволяє пізнати більш предметно правову дійсність, віднайти зовнішні фактори впливу на правовідносини, дослідити правовий режим деяких об’єктів цивільного права.

Історія розвитку цивілістичної доктрини зберігає наукові засоби, дозволяє уникнути помилок, що допущені попередниками.

4. Методологія науки цивільного права

Як вже зазначалось, методологія – система принципів і способів організації і побудови теоретичної і практичної діяльності для досягнення певного наукового результату.

В методологію окрім загальних положень принципів і методів входить способи обґрунтування отриманого знання. На емпіричному рівні такими є багаторазові перевірки спостеріганням і експериментами, а на теоретичному рівні – виявлення логічного зв’язку і виводимості отриманого наукового знання, виявлення його суперечностей, відповідності емпіричним висхідним даним, встановлення можливості на їх основі описати відомі правові явища і спрогнозувати нові.

Наукове пізнання включає в себе два рівні: емпіричний (споглядальний) и теоретичний. Перший забезпечує безпосередній зв’язок людини з оточуючою дійсністю, не дає від неї відірватися і будувати ефімерні конструкції, в тому числі й правові. На емпіричному рівні наука забезпечується факти, фіксує стабільні суспільні процеси і закономірності оточуючого світу.

Безпосередніми інструментами емпіричного рівня визнано: споглядання (відчуттєве пізнання), раціональні сприйняття дійсності і форм її прояву (судження, поняття). На цьому рівні досліджуване правове явище (певні цивільні відносини) як об’єкт наукового пізнання відображаються на рівні дослідника, його досвіду, знання, кваліфікації. На цьому рівні характерними є перші етапи наукового пізнання: збір фактів (позитивного законодавства, правозастосовчої і судової практики, наукових, популярних, і інших публікацій тощо), їх узагальнення, первинна систематизація, опис спостережень і експериментів. У подальшому проводиться систематизація та класифікація характерних ознак досліджуваного правового явища. У суспільних науках і зокрема цивільному праві значне місце придається генезу досліджуваного правового явища і виявленню його історичних, матеріальних, політичних та інших витоків. Це проявляється в аналізі конкретних економічних чи соціальних умов зародження і розвитку досліджуваного правового інституту, скрупульозне вивчення нормативних актів, виявлення їх ідеології і сутності, впливу на подальші процеси правової дійсності. Значна увага приділяється статистичним та іншим даним, самостійним соціологічним опитуванням тощо.

На емпіричному рівні пізнання здебільше опирається на відчуття, сприйняття, уявлення і уява. Відчуття – відображення свідомістю дослідника через його органи сприйняття дійсності окремих властивостей предметів чи інших явищ дійсності. В даному разі мова йде про цивільно-правову дійсність. Сприйняття – відображення у свідомості дослідника досліджуваний правових явищ на певному відрізку часу, здебільше в момент самого сприйняття. Тому одне і те саме явище інколи може сприйматися по-різному. Уявлення – похідне відображення у свідомості правових явищ, поза безпосереднім контактом з ними, за умови що такий контакт відбувався у минулому. Уява – сполучення і перетворення різних уявлень в одну цілісну картину нових образів та висновків.

Теоретичне пізнання як правило доповнює і опереджає емпіричне, дає можливість проникнути в сутність правового явища, розкрити його внутрішню динаміку і механізм, віднайти певні закономірності або, принаймні, характерні риси. Власне це є розумовий процес пізнання сутності правової дійсності. Інструментом такого пізнання є мислення – опосередковане і узагальнене відображення у свідомості дослідника сутнісних властивостей, причинних зв’язків і закономірностей зв’язків між правовими явищами. Опосередкованість мислення проявляється в проникненні у укриті від пересічної людини властивості, зв’язки, відносини на основі засвоєних знань попередників. Мислення тісно пов’язане з мовою, як основним інструментом мислення. Багатство мови, багатий словарний запас, знання абстрактних категорій сприяє успіху. Тому краще мислити на тій мові, яку дослідник знає найкраще і не піддаватись кон’юнктурним мотивам.

Відправними в теоретичному рівні пізнання є поняття (дефініції). Це визначення певних правових явищ, що відображають їх сутнісні і необхідні ознаки. Зазвичай поняття повинно вказувати на найближче до нього загальне правове поняття (правова природа), яке є для досліджуваного родовим й містити у собі відмінні від інших подібних понять ознаки. Наприклад, коли ми говоримо про договір то ми повинні мати на увазі, що він є різновидом конструкції правочину і, здебільше, його повторює. У подальшому слід віднайти особливості узагальненого поняття “договір” і типові та інституційні його прояви.

Важливе значення у науковій діяльності відводиться судженню форми розумової діяльності (мислення) з відображення явищ об’єктивної дійсності, їх властивостей та закономірностей у зв’язку і розвитку. Це співставлення різних понять, встановлення об’єктивного зв’язку між правовими, економічними і правовими, соціальними і правовими явищами, між явищами і певним класом явищ. Здебільше судження протикають у формі висновку. Висновок – форма мислення, що складається з двох та більше суджень на основі яких дослідник виводить нове судження.

Самі висновки бувають індуктивними і дедуктивними. В індуктивних думка йде від одиничного до загального, В дедуктивному – навпаки.

В сучасній методології наукового пошуку виділяють ряд його компонентів на основі який виводиться нове знання чи нова теорія:

• висхідна емпірична основа як певна множинність зафіксованих у даному інституті права чи іншої соціальної дійсності фактів, які потребують теоретичного обґрунтування (пояснення);

• висхідна теоретична основа як первинні припущення, постулати, аксіоми, загальні закони теорії, норми права, що в сукупності описують ідеальний об’єкт;

• логіка теорії – допустимі в рамках прийнятої висхідної теорії правила логічного висновку і його доказування;

• “корпус” теорія нове виведене на основі висновків твердження та його доказування, що складає основний масив нового теоретичного знання.

Теоретична висхідна модель зазвичай є ідеальною. Це гіпотетична ідеальна модель, яка в реальній практиці мало зустрічається і є лише тим ідеалом до якого дослідник повинен прагнути. В основі цієї моделі – сутність правового явища.

Основне в науці – це закони, об’єктивні залежності між явищами і властивостями, що мають повторюваність. Закони власне утворюють кістяк певної системи наукових знань, що функціонують в тій чи іншій галузі науки. Вони в суспільних науках і правознавстві входять в склад наукових теорій (доктрин). Самі закони є феноменологічними, відображають ранній етап розвитку певної галузі науки чи її напрямку і засновуються на відчуттєвому. Але сутність явищ розкривають тільки теоретичні закони, які підтверджуються на основі емпіричних (феноменологічних) законів.

В переході від феноменологічних до теоретичних законів важливе значення відводиться принципам – абстрактним визначенням ідеї, що розкриває її зміст. Принципи забезпечують єдність праворозуміння і правового регулювання. Вони не дозволяють мікрувати певним правовим явищам, забезпечують цілісність сприйняття правової дійсності.

Висхідними в процесі доказування є аксіоми (постулати) – положення, які беруться як висхідні, не потребують особливого доказування і приймаються на віру. Із аксіоми виводяться інші положення і теорії. Самі теорії прийнято поділяти на описові, математизовані, дедуктивні. Останні найбільш часто використовуються у суспільних науках і зокрема науці цивільного права. У свою чергу серед дедуктивних розрізняють: гіпотетико-дедуктивні, конструктивні, аксіоматичні.

Гіпотетико-дедуктивні теорії засновані на принципах аксіологічної побудови судження. Твердженням теорію передує безпосередня її інтерпретація, а інші висновки – похідні від інтерпретації завдяки логічному зв’язку із першою теорією.

Конструктивні теорії зводять до мінімуму бездоказові твердження. Всі її постулати і об’єкти виводяться на основі конструювання із окремих взаємопов’язаних елементів одного класу.

Аксіоматичні теорії зазвичай сприймаються без їх доказування (аксіоми). Здебільше це проявляється у фразах: “як відомо”, “прийнято вважати” тощо. Їх поняття є невизначеними в даній теоретичній групі. Втім у юриспруденції аксіом майже не існує.

5. Методи наукового пізнання в цивільній доктрині

Зазвичай метод розглядається як спосіб досягнення певної мети. Отримання нового знання відбувається внаслідок застосування певних прийомів і операцій розумової праці, які в сукупності сприяють досягненню мети дослідження. Метод пізнання правової дійсності сприяє цілеспрямованості, планомірності і як наслідок результативності наукового дослідження. По суті метод – двигун науки, засіб її розвитку і збагачення новими здобутками.

Метод наукового пізнання включає у себе ряд компонентів: формулювання мети та завдання наукового дослідження. При тому може бути декілька завдань теоретичного в прагматичного спрямування. Після того як чітко сформульована мета та завдання дослідження слід описати проблему, в рамках якої вирішується певне завдання (онтологічний аспект). Після цього визначається й процедура проведення дослідження – встановлюється певні операції, що можуть призвести у сукупності або строгій послідовності до досягнення мети дослідження.

При виборі методу проведення наукового дослідження слід звернути увагу на вимоги до нього:

• детермінованість – обумовленість закономірностями об’єкта дослідження певної правової дійсності;

• заданість методу – спричинена закономірностями дослідження, і необхідністю його підкорення меті;

• результативність і надійність – здатність вирішити за його допомогою певну наукову проблему з великою вірогідністю;

• економічність – мінімум витрат при максимумі ефективності. Інакше говорячи затрати з використання методу повинні бути менше фінансових, кадрових і інших витрат;

• ясність і ефективність – доступність для його використання при даній підготовці;

• відтворюванність – можливість його використати необмежену кількість разів, як і певних компонентів цього методу;

• навчальність – можливість навчити йому інших осіб, які мають здібність до наукової діяльності.

Формування методу дослідження може бути стихійним, що зразу ж проявляється при ознайомлені з ходом роботи і її результатами, а в науці цивільного права підходом до викладення емпірики, аналітичного апарату і результату. Цілеспрямований метод заснований на розрахунку, знанні методології та її особливості.

Прийнято виділяти декілька рівнів методів дослідження. Серед найбільш поширених (лапідарних) у цивілістичних дослідженнях методів виділяють так як: спостереження, рідше експеримент, а ще рідше модельний експеримент.

Спостереження – такий спосіб пізнання об’єктивної дійсності, який заснований на безпосередньому сприйняття предметів і явищ за допомогою органів відчуття. При цьому вирішується декілька завдань: зв’язок вирішуваного питання (проблеми) з певною гіпотезою, повторюваність правового явища, його систематичність, проблематичність в теорії чи практиці. Спостерігання включає у себе: визначення його мети і завдання, вибір об’єкта і предмета спостереження, способу спостереження, способів реєстрації результатів спостереження, обробка і інтерпретація отриманих даних.

На цьому рівні використовується узагальнення практики застосування тих чи інших норм права, опитування (тестування) спеціалістів чи інших учасників правовідносин (респондентів). Їх відповіді у подальшому слугують основою для моделювання теоретичних конструкцій, а на їх основі – норм права.

На другому рівні застосовуються такі методи як аналіз і синтез, індукція і дедукція, аналогія, систематизація, класифікація. При аналізі предмет дослідження розчленовується (розукомплектовується) на його складові. Наприклад зважаючи, що предметом дослідження здебільше є правовідносини, то вони розукомплектовуються на елементи: об’єкт, суб’єкт, зміст, норма права, специфіка юридичного факту. Розукомплектація переслідує мету звуження наукового пошуку через аналіз окремих частин з допуском певного абстрагування однієї частини єдиного цілого від іншої. При аналізі слід вияснити внутрішню структуру єдиного цілого, характер його дії, закони внутрішнього розвитку через специфіку елементів. Разом з тим слід уникати спокуси надати розукомплектованому елементу самостійне правове значення, наприклад одному із обов’язків сторони по договору надати самостійне правове значення як договору.

При синтезі в єдине зводяться окремі частини складного явища для вияснення його сутності в єдності всіх елементів. Іншими словами синтез – зворотній бік розукомплектації. Тому ці методи завжди доповнюють один одного.

За допомогою індукції знання окремих фактів переводяться в знання загального явища одного і того ж логічного ряду. Це крок до емпіричного узагальнення і встановлення загальної закономірності встановлення сутності явища взагалі чи його сутнісних зв’язків. Розрізняють повну і неповну індукцію. Неповна індукція має такі види: індукція через просте перечислення проявів правового явища, наприклад прояву принципу розумності в нормах цивільного права (популярна індукція); індукція через відбір лише певних фактів з їх загального масиву за певним правилом (відбір судових справ про захист немайнових прав авторів літературних творів, зокрема права на ім’я); наукова індукція здійснюється на основі знання причинного зв’язку явищ і властивостей певного класу.

При дедукції здійснюється перехід від загальних суджень до окремих. Наприклад, якщо обмеження в дієздатності призводить до зменшення цивільної дієздатності, то визнання К. обмежено дієздатним призведе до таких же наслідків. Такий метод доцільний при складних висхідних теоретичних конструкціях.

При класифікації зазвичай на підставі дихотомічного підходу (поділ на дві протиположності) вирішується низка завдань пізнавального характеру: велика маса різноманітного матеріалу зводиться до певних груп (класів, типів, форм, видів), виявляються висхідні критерії для їх аналізу, перевірки та протиставлення. При класифікації значно легше виявити повторюваність правових явищ, сталі ознаки певної сукупності, закономірності їх прояву. На основі класифікації підводяться підсумки попередніх досліджень, попереднього підрозділу, що при певній долі наукового передбачення дозволяє за допомогою екстраполяції передбачити нові правові явища чи їх прояви, виявити зв’язки і залежності між певними правовими явищами.

При аналогії знання про правові явища виводиться із таких що мають подібні риси із досліджуваним. При цьому слід мати на увазі, що застосування аналогії вимагає певної поміркованості. Наприклад доктрина відповідальності як перетерпівання у цивільному праві власне виведена із сутності кримінальної відповідальності. Незнання цього призводить до отожнювання відповідальності і покарання, покарання і санкції, санкції і відповідальності.

На теоретичному рівні виділяються такі методи як абстрагування, ідеалізація, формалізація, розумовий експеримент, моделювання. При абстрагування дослідник подумки відволікається від несуттєвих властивостей, зв’язків, відносин, і виділяється лише те, що його найбільше цікавить. Ідеалізація – мислене конструювання практично нездійсненних ситуацій, з наділенням їх гіпотетичними властивостями. При мисленому експерименті будуються ідеальні конструкції і їх чистому виді, і так вони досліджуються (наприклад, що б було якби ми не знали інституту розлучення, або всі беззаперечно і вчасно виконували свої юридичні обов’язки). При моделюванні реальні правовідносини заміщаються їх моделлю. Моделювання може бути застосоване до всіх етапів дослідження. При формалізації правове явище відображається в символьній знаковій системі (здебільше математики) і розробляється певний алгоритм чи стереотип поведінки.

Крім цього при сучасних дослідженнях вельми актуальні загальнонаукові методи дослідження: структурний, функціональний, системний, алгоритмічний, вірогіднісний, інформаційний.

Найчастіше при проведенні правничих досліджень використовуються загально філософські методи: діалектичний, формально-юридичний, системно-структурний, історичний, порівняльно-правовий.

Новітніми методами, що пробивають собі дорогу і використовуються в дослідженнях є філософська антропологія, онтологія, феномелогія.

Не варто ігнорувати такими методами як зіткнення альтернатив – висунення альтернативної однієї чи декілька конструкцій і їх перевірка через певні критерії, та апріорна фолебійність – здатність вченого перебороти самого себе, відступитися від ранніх помилкових концепцій.

У своїй масі ці методи пересікаються. Тому зупинимося на деяких з них. Так при структурному методі звертається увага на внутрішню побудову структури, виявлення закономірностей упорядкування її елементів, аналізу характеру причинно-наслідкових зв’язків між ними. Безпосереднім проявом цього методу є метод розу комплектації (розчленування) і абстрагування. При функціональному підході дослідник орієнтується на необхідність збереження функціональності системи при різних режимах. Системний підхід проявляється і необхідності опиратися на науковий апарат не однієї, а декількох наук. Мова йде про дослідження комплексних правовідносин де присутня наприклад адміністративна преюдиція, чи приватноправове і публічно правове (владне) регулювання є запорукою досягнення його мети. Кінцевою метою застосування системного методи є формування цілісної комплексної моделі досліджуваного правового явища (охорони права інтелектуальної власності). Алгоритмічний метод зв’язаний з кібернетикою і конструктивним напрямком в математиці. Він можливий у цивілістиці при дослідженні особливостей корпоративного управління. Вірогіднісний підхід орієнтує на вивчення процесів як цілісних явищ. Проявом такого підходу є статистичний метод. При значній кількості випадковостей кожна випадковість є проявом певної закономірності.

Проявом діалектичного методу є звичайна індукція і дедукція, синтез, розу комплектація. Формально-юридичний метод заснований на аналізі легальних конструкцій і правових явищ як таких. Він має два напрямки: легальний і доктринальний. При аналізі правових явищ виходять здебільше із легальної конструкції, прослідують її розвиток (історичний підхід), детермінанти модифікації висхідного визначення до чинного на певному проміжку дослідження, можливості запозичення альтернативних правових конструкцій національного (порівняльний) або міжнародного права (права інших зарубіжних країни (компоративістичний метод).

Антропологічний метод в основу дослідження бере саму людину, в даному випадку як суб’єкта цивільного права. Так, доктрина цивільної дієздатності побудована саме на антропологічній особливості людей: малолітніх, неповнолітніх, душевнохворих тощо.

Контрольні питання:

1. Загальні тенденції розвитку правознавства в Україні.

2. Поняття та ознаки науки цивільного прав.

3. Предмет науки цивільного права.

4. Об’єкт науки цивільного права.

5. Методи наукового пізнання цивілістичної матерії.

6. Філософські методи наукового пізнання.

7. Основна ідея і асоціації (акупунктурні символи) даної лекції.

Лекція 4. Загальна характеристика цивільного права зарубіжних країн (М.О. Самойлов)

План:

1. Вступна частина.

2. Предмет і система цивільного права зарубіжних країн.

3. Джерела цивільного права зарубіжних країн.

4. Класифікація правових систем приватного права.

5. Основні інститути цивільного права зарубіжних країн.

Нормативні акти: Цивільний кодекс Російської Федерації. Німецьке цивільне уложення, Цивільний кодекс Франції. Цивільний кодекс Нідерландів, Цивільний кодекс провінції Квебек,. Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с.

Рекомендована література: 1. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые си­стемы современности. - М., 1996; 2. Германское право: Ч. 1- 111. - М.: Статут, 1999; 5. Основные институты гражданского права зарубежных-стран. - М.: НОРМА, 1999; 6. Харитонов Е.О. История частного права Европы: Т.1. - Одесса: Бахва, 1998; 7. Харитонов Е.0. Історія приватного права Європи: Східна традиція. - Одеса: Юридична література, 2000; 8. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. - М., 1995;

Гражданское и торговое право капиталистических стран. - М.: Высш. шк., 1980; 4. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. /Под ред. В.К.Пучинского, М.И.Кулагина. - М., 1986; 9. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М.: Издательство НОРМА, 1996. — 432 с.; 10. Гражданское и семейное право развивающихся стран. Гражданские кодексы стран Латинской Америки. М., 1988. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох товах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с. ,Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с.

Ключова термінологія: цивільне право, система права, романська, англо-саксонська, німецька, центрально-європейська, східно-європейська, мусульманська, далекосхідна, африканська.

1. Вступна частина

Цивільне право в Україні не ізольовано від цивільного права зарубіжних країн. Воно взаємодіє з ним, зазнає його впливу і, в свою чергу, впливає на нього.

Вивчення зарубіжного цивільного права здійснюється на підставі порівняльного методу. На цій базі в Україні формується наука порівняльного цивільного права як частина міжгалузевої дисципліни порівняльного правознавства.

Порівняльно-правові дослідження передбачають вивчення не лише правових норм та інститутів, а й судової практики та доктрини інших країн.

У практичному плані порівняльно-правовий аналіз зарубіжного цивільного права відіграє важливу роль у законодавчій та правозастосовній діяльності, у міжнародно-правовій практиці при підготовці й тлумаченні міжнародних правових актів.

Всесвітній досвід показує, що будь-яка доцільна правова реформа, запроваджена в одній країні, обов'язково повторювалася з деякими модифікаціями в інших. Так було, зокрема, з рецепцією Французького цивільного кодексу, англійського акта про чеки, німецьких норм про компанії з обмеженою відповідальністю тощо.

Сьогодні важко обійтися без обміну досвідом. Тим більше, що правові системи різних країн виявляють дедалі більшу схильність до зближення, певної уніфікації, що, зокрема, спрощує міжнародні стосунки, дає можливість гармонізувати національні галузі права.

Взаємодія вітчизняного та іноземного цивільного права відбувається і у таких формах, як надання іноземній правовій нормі значення юридичного факту (наприклад, урядовими постановами можуть встановлюватися обмеження щодо громадян держав, у яких передбачено спеціальні обмеження цивільної правоздатності громадян України) або виступ іноземної правової норми передумовою акту правозастосування (наприклад, іноземним громадянам надається певний статус за умови взаємності). В усіх цих випадках слід звертатися до іноземного права.

З науково-пізнавального боку вивчення зарубіжного цивільного права дає можливість теоретично осмислити провідні закономірності його розвитку, краще засвоїти своє національне цивільне право.

Порівняльне цивільне право розширює науковий світогляд, підвищує правову культуру юриста, є формою розвитку міжнародних наукових зв'язків.

Завданням порівняльної цивілістики є вивчення різних систем приватного права, як елементів відповідної культури, а також національних, систем цивільного права і його інститутів у їхньому розвитку. При цьому предметом вивчення є не тільки догма права, але і конкретно-історичні умови, у яких виникли і розвивалися ці системи.

Мета порівняльно-правового аналізу може бути визначена як пошук загального (універсального) і особливого в різних правових системах, виявлення закономірностей розвитку приватного права в цілому для визначення напрямків і тенденцій розвитку національних систем цивільного права.

Порівняльна цивілістика дає можливість уникнути повторення помилок у правовому регулюванні, створює обґрунтування запозичення досвіду законотворчості й у той же час дозволяє уберегтися від невиправданого копіювання інститутів і рішень, неприйнятних для національної системи цивільного права, не враховуючу правову традицію й особливості цивілізаційного розвитку країни.

Глобалізація економіки, застосування універсальних стандартів щодо прав людини, відкритість міграційної політики веде до формування універсальних підходів до регулювання приватних відносин, а у майбутньому й європейського права взагалі.

2. Предмет і система цивільного права зарубіжних країн

Предметом цивільного права зарубіжних країн є майнові, а також комплекс немайнових відносин. Але, на відміну від предмета цивільного права України, він має багато особливостей. До них відноситься:

1. Предмет цивільного права зарубіжних країн розширюється за рахунок включення значного обсягу товарно-грошових відносин, пов'язаних з придбанням та відчуженням земельних ділянок, деяких відносин землекористування. Це випливає з права власності на землю усіх суб'єктів цивільного права.

2. До предмета цивільного права багатьох країн входять, як правило, сімейно-шлюбні відносини. Здебільшого вони містяться у цивільних кодексах, що регулюють сімейні відносини як наслідок шлюбної угоди.

3. Загальною тенденцією є розширення кола немайнових відносин, що регулюються цивільним правом. Так, закріплення у цивільному праві загального положення про захист особистості громадянина (право громадянина на повагу особистості) дає можливість охопити цивільно-правовим діянням широке коло особистих відносин, не пов'язаних з майновими: захист честі і гідності громадян; охорона зображення громадянина, запису його голосу, листування та інших документів; право громадянина на ім'я; охорона інтересів громадян у разі повідомлення про них неправдивих відомостей по радіо, телебаченню, у кіно, а також у разі зловживання даними про них, які містяться в електронно-обчислювальній техніці. Інститут універсального особистого права виключає можливість відмови у захисті особистих благ з формальних підстав.

4. До сфери майнових відносин дедалі більше потрапляють немайнові за своєю природою людські цінності (честь, гідність, ділова репутація).

5. Своєрідно складався предмет цивільного права східноєвропейських держав у "соціалістичні" часи. Відмова деяких з них від концепції єдиного цивільного права (тобто регулювання нормами однієї галузі права усіх видів товарно-грошових відносин у суспільстві) призвела до виключення з предмета цивільного права майнових відносин між господарськими організаціями. Ці відносини регулювалися окремою галуззю господарського права.

Наприкінці 1989 р. у східноєвропейських країнах відбулися докорінні політичні зміни. Ці країни рішуче відмовилися від адміністративно-командної системи в економіці і здійснюють швидкий перехід до ринку. Почалася інтенсивна нормотворча діяльність, розробляються нові доктринальні правові підходи, у тому числі й у галузі цивільного права. Безумовно, що через певний час зміняться й цивільні кодекси, а, отже, цивільне право у цих країнах зазнає значних змін.

6. Майнові та особисті немайнові відносини у багатьох західних країнах врегульовано двома кодексами права — цивільним та торговим. Це так звана дуалістична система приватного права. Вона існує у західних країнах континентальної Європи, а також у країнах, що рецепіювали західноєвропейські правові моделі (Чехія, Польща).

Торгове право, як відокремлена від цивільного права галузь, виникло в середньовіччі. Це пояснюється тим, що цивільне право не мало спеціальних інститутів та норм для регулювання нових відносин торгового обігу, який швидко розвивався. Постійне вдосконалення торговельних угод, необхідність їх укладання оперативно та без перешкод вимагало відходу від формалізму цивільного права. Тому торгове право виробило ряд нових, несхожих з цивільним принципів та інститутів, зокрема презумпцію відплатності угод, підвищену відповідальність, кредитування угод, торгове представництво та торгову реєстрацію тощо. Спочатку торгове право було звичаєвим правом торговців, об'єднаних у корпорації. Потім потреби обігу спричинили створення єдиних правил торгівлі у межах міст, союзів (наприклад, Збірник морського права Ганзейського союзу), а згодом і в межах держави.

Термін "торгове" не відповідає сьогодні сфері застосування торгового права, яке охоплює всю сферу підприємницької діяльності, а не лише обігу.

Норми торгового права розглядаються сьогодні як спеціальні щодо норм цивільного права і є органічною частиною системи приватного права.

Розширення сфери відносин, що регулюються торговим правом, розвиток міжнародної торгівлі підвищують роль торгового права. Його принципи втрачають спеціальний характер і стають принципами цивільного права. Так, норми, які спочатку стосувалися торгових угод, стають загальними нормами зобов'язального права; правила про банкрутство вже застосовуються не лише до комерсантів, а й до будь-яких осіб.

У деяких країнах цей процес, який дістав назву "комерціалізації" цивільного права, привів до об'єднання торгового та цивільного права в єдину кодифікацію. Так, ще у 1911 p. Швейцарія включила норми торгового права до зобов'язального закону, який був частиною цивільного кодексу. Італія у 1942 p., Португалія у 1966 p., Нідерланди у 1992 p., канадська провінція Квебек у 1994 p., Росія, Казахстан, Киргизія, Узбекистан у 1994—1996 p.p., Грузія, Вірменія, Білорусія у 1997— 1998 pp., прийняли єдиний ЦК.

Поділ права на публічне та приватне, що існує ще з часів римського юриста Ульпіана, є основоположним у західних країнах. Навіть в англо-американських правових системах, яким не властивий такий поділ, поняття приватного і публічного права використовуються у літературі та на практиці.

Публічне право включає норми, що визначають структуру, організацію діяльності держави, регулюють відносини держави та її органів з приватними особами методом влади та підпорядкування. До публічного належать конституційне, адміністративне, кримінальне та фінансове право.

Приватне право регулює відносини між приватними особами, що є юридичне рівними суб'єктами права. Серцевину приватного права становить цивільне та торгове право. До приватного належать також певні норми транспортного, трудового та аграрного права, що відмежувалися від торгового та цивільного. Згаданим галузям, які поєднують у своєму складі норми публічного і приватного характеру, притаманна комплексність.

Концепцію приватного права було детально розроблено в період становлення і розвитку капіталізму (19 ст.). Вона визначила такі принципи цивільного і торгового права, як формальна рівність сторін перед законом, свобода і недоторканність приватної власності, свобода договору, відповідальність за вину.

Дальший розвиток капіталізму зумовив процес "публіцизації" приватного права, тобто вторгнення публічного права з його методами регулювання у сферу традиційного цивільного і торгового права. Це було пов'язано з активним втручанням держави у господарське життя, з обмеженням права приватної власності та принципу свободи договору. Межі між публічним та приватним правом поступово нівелюються. Багато хто взагалі заперечує необхідність такого поділу. Як доказ використовується факт появи великої кількості законодавчих актів, значних кодифікацій у цілих галузях економіки, що містять норми публічного і приватного права: банківське, транспортне, страхове. Проте серед норм цих комплексних галузей легко виділити норми адміністративного (публічного) і цивільного та торгового (приватного) права.

Визначення місця цивільного права у правовій системі держави пов'язано також з проблемою його взаємовідносин з іншими галузями права, передусім тими, які регулюють майнові та особисті немайнові відносини, а саме: сімейним (у країнах, де воно розглядається як окрема галузь права), трудовим, кооперативним правом, тобто галузями, які розвивалися у межах або на основі цивільного права.

Цивільне право серед цих галузей виконує інтегруючу міжгалузеву функцію. Багато його норм та інститутів субсидіарно застосовують для регулювання сімейних, трудових, кооперативних відносин. Наприклад, у сфері сімейного права субсидіарно застосовуються цивільно-правові норми про дієздатність, представництво, довіреність, позовну давність, угоди, відповідальність тощо. Деякі інститути трудового права певною мірою регулюються сьогодні положеннями цивільного права. Так, правова доктрина західних країн характеризує трудовий договір як специфічну угоду приватноправового порядку. У Франції Кодекс праці прямо передбачає, що на трудовий договір поширюється поліпшення цивільного права. У трудовому праві широко застосовуються цивілістична техніка та цивільно-правові формулювання і конструкції. Прогалини у трудовому праві часто заповнюються шляхом звернення до цивільного права.

3. Джерела цивільного права зарубіжних країн

У зарубіжних країнах джерелами цивільного права є закони, підзаконні нормативні акти, судова практика та звичаї. Проте співвідношення між цими видами джерел для конкретної країни чи групи країн, а також для різних історичних етапів розвитку неоднакове.

Закон займає провідне місце у країнах романо-германської правової системи. Цивільне та торгове право у них, як правило, кодифіковано. У країнах англосаксонського права закони та інші джерела писаного (статутного) права відіграють у багатьох сферах регулювання меншу роль, ніж судова практика. Разом з тим ускладнення економічних відносин вимагало законодавчого нормативного закріплення майже всіх інститутів торгового і багатьох інститутів цивільного права. Наприклад, в Англії прийнято закони про продаж товарів (1893 p. і 1980 p.), про векселі (1882 р.), про власність (1925 р.), про компанії (1948 р.). У США кілька штатів мають цивільні кодекси. Торговий кодекс (розроблений у 1958 p.), який уніфікував окремі інститути торгового права, діє у всіх штатах (за винятком Луїзіани, Віргінських островів та федерального округу Колумбія).

Цивільні кодекси посідають центральне місце у системі джерел. Це зумовлено загальним значенням багатьох їх норм для всіх цивільно-правових відносин, визначенням законодавчих меж і напрямів конкретизації в інших актах цивільного законодавства, субсидіарним застосуванням норм до майнових та особистих немайнових відносин інших галузей права.

Найважливішими світовими кодифікаціями цивільного права є Французький цивільний кодекс та Німецьке цивільне Уложення.

Французький цивільний кодекс (кодекс Наполеона), прийнятий у 1804 p., є першою кодифікацією цивільного права буржуазного суспільства. Він побудований за інституційною системою. Його норми розподілено по трьох книгах: про особи, речі, зобов'язання. Французький цивільний кодекс помітно вплинув на право інших країн (Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Італії, Іспанії, латиноамериканських країн, Канади, країн Арабського Сходу, Африки й Азії).

Другою важливою кодифікацією цивільного права є Німецьке цивільне Уложення, прийняте у 1896 p. Цей кодекс побудовано за пандектною системою. Його норми розподілено по п'яти книгах: загальні положення, зобов'язальне право, право на речі, сімейне право, спадкове право.

Німецькому цивільному Уложенню властиві складна юридична техніка і мова викладу. З часів прийняття воно зазнало багатьох змін та доповнень, особливо у сфері прав жінок, сімейно-шлюбного права, житлового найму тощо. Німецьке цивільне Уложення не мало за межами німецької держави такого успіху, як кодекс Наполеона. Воно вплинуло на право Японії, Бразилії, Швейцарії, Австрії, Перу та інших держав.

У Франції та ФРН поряд з цивільними кодексами діють торгові. Французький торговий кодекс (ФТК) був прийнятий у 1807 p. (набрав чинності у 1808 p.). Німецьке торгове Уложення (НТУ) — у 1897 p. (набрало чинності у 1900 p.).

Різниця між двома названими кодексами є значною як за обсягом, так і за змістом матеріалу. Німецьке торгове Уложення було прийнято значно пізніше ФТК, тому воно було пристосованим до вимог капіталістичного обігу і містило значний правовий масив. Сьогодні його роль у системі торгового законодавства набагато вища, ніж ФТК. Між тим загальною рисою для обох кодифікацій є зменшення їхньої ролі у системі джерел торгового законодавства Франції та ФРН. Торгові відносини сьогодні регламентовано здебільшого великою кількістю спеціальних законів.

ФТК зберіг лише два десятки статей (із 130) у первісній редакції. Друга книга містить лише дві статті, третю повністю скасовано. Відносини у галузі морської торгівлі регулюють норми спеціального кодифікованого законодавства. Виключено із кодексу і норми, що регулюють створення та діяльність торгових товариств. У цій галузі, як і в інших (окремі види торговельних договорів, методи конкурентної боротьби, організаційні форми підприємницької діяльності, авторське, патентне право), діє спеціальне законодавство.

Розвиток німецького торгового права також відбувається за межами НТУ. Деякі його положення (наприклад, щодо акціонерних товариств) втратили силу і замінені спеціальними законами. Багато торговельних угод регулюються банківським, страховим, морським, біржовим, транспортним та іншими законодавствами.

Велику кількість джерел цивільного права становлять підзаконні акти уряду, міністерств, відомств, інших органів державного управління. У деяких країнах встановлено суворий контроль (у тому числі судовий) за відомчою нормотворчістю. Між тим спостерігається тенденція до зростання делегованого законодавства, тобто нормативних актів, що видаються урядом. Урядові постанови розглядаються як продовження закону (делеговане законодавство) або як автономні правові акти, що допускаються конституціями.

Судова практика посідає важливе місце у системі джерел права Англії, США та інших країн. Тому їхні правові системи дуже своєрідні. Основний зміст судової практики, або прецедентного права (case law), полягає у тому, що рішення, винесене судом у справі, є обов'язковим для вирішення аналогічної справи судом рівної чи нижчої інстанції.

Прецедентне право Англії складається з двох частин: загального права (common law) і права справедливості (law of equity).

Єдине загальне право для всієї Англії було створено королівськими судами 13—14 сторіччя. Друга гілка прецедентного права (права справедливості) склалася на основі судових прецедентів спеціального суду лорда-канцлера, до якого зверталися особи у випадках, коли не мали змоги звернутися до суду загального права або коли справу у цьому суді було вирішено, з їхнього погляду, несправедливо. У 19 ст. суди загального права і права справедливості було об'єднано в єдиній судовій системі. Тепер вони мали керуватися прецедентами як загального права, так і права справедливості.

Прецедентне право Англії було перенесено і до США, де у процесі застосування та тлумачення перетворилося на власне право США, багато у чому відійшовши від англійського. Однак правові інститути та категорії цих країн дуже близькі. Тому прийнято говорити про єдину англо-американську правову систему. Судовий прецедент у США зберігає сьогодні велике значення у цивільному і торговому праві. Загальне право США — це право окремого штату. Тому воно відзначається роздрібненістю та строкатістю. У правозастосовній діяльності США велику роль відіграють приватні кодифікації прецедентного права основних інститутів цивільного і торгового права (Restatements of the Law of the USA).

Роль судової практики підвищується і у країнах континентальної Європи, хоч формально вона не визнається джерелом права. Неясність і недостатність норм писаного права дають простір для судового розсуду та правотворчості. Отже, спостерігається процес зближення континентальної та англосаксонської правової систем по лінії джерел права: у країнах континентальної Європи дедалі більшого значення набуває судова практика, а у країнах англо-американської правової системи зростає роль закону.

У східноєвропейських країнах нормативний характер актів вищих судових та арбітражних органів є дискусійним у доктрині та практиці.

Звичай у системі джерел відіграє другорядну роль. Він, як правило, доповнює закон за відсутності або недостатності відповідної норми. Звичаї застосовуються головним чином до банківських, страхових та інших відносин у сфері торгового права.

В Англії звичаї, що їх застосовують суди, перетворюються на норми прецедентного права. Тому під звичаями тут розуміють лише норми права, які діють у певній місцевості.

Спостерігається тенденція до зближення та уніфікації норм цивільного і торгового права. Найпоширенішим її засобом є укладення міжнародних угод, з допомогою яких створюються загальні норми як для міжнародних цивільних відносин, так і для відносин всередині країни. Уніфікація правових норм досягається також з допомогою розробки заінтересованими державами типових законів. Пізніше їх приймають відповідні країни як закони.

Відповідно до Римської угоди 1957 p. органи ЄС видають регламенти та директиви, які безпосередньо діють на території кожної держави — члена союзу. Отже, регламенти та директиви — ще один вид джерел цивільного права.

У доктринах деяких країн (наприклад, Болгарія) джерелом цивільного права називають його принципи (узагальнені положення, що формулюються у законі або з них виводяться) та норми моралі, якщо закон на них посилається.

4. Класифікація правових систем приватного права

У процесі формування і розвитку права склалися визначені правові системи, що відрізняються підходом до рішення принципових питань правового положення особи, відносин її з державою, методами правового регулювання й ін.

Якщо врахувати різні точки зору, висловлені фахівцями з порівняльного правознавства, то можна виділити наступні правові системи:

• романо-германська;

• англо-американська;

• східно-європейська;

• мусульманська;

• далекосхідна.

Факторами, що впливають на характер власне приватноправової системи, є:

1) характер джерел права;

2) структура цивільного права, перелік і зміст основних інститутів;

3) концепція регулювання приватноправових відносин, характер відносин держави й особи;

4) ступінь впливу римського приватного права (чи його відсутність).

З урахуванням цих факторів можуть бути виділені такі цивільно-правові системи:

• романська,

• англосаксонська,

• німецька,

• центрально-європейська,

• східно-європейська,

• мусульманська,

• далекосхідна,

• африканська.

Тепер варто хоча б у загальному виділити основні риси названих правових систем.

4.1. Романська система цивільного права

Для неї характерно чіткий розподіл права на приватне і публічне, де приватне право розглядається як таке, що стосується тільки інтересів приватних осіб, юридично рівних осіб, а публічне право служить, насамперед, інтересам суспільства і держави в цілому. Приватне право, у свою чергу, розглядається як таке, що складається з двох частин: цивільне право (регулює відносини між громадянами) і торгового права (регулює відносини між підприємцями).

Для цієї системи приватного права характерна наявність кодифікованих актів; найбільш помітними з них є Цивільний кодекс Франції (Кодекс Наполеона 1804р.) і Торговий кодекс Франції 1809 р.

Для романської системи характерна рецепція ідей, основних принципів, інститутів римського приватного права. Структура цивільних кодексів запозичена з того ж римського права і тому з урахуванням структури підручників права в Древньому Римі іменується "інституційною", включаючи в себе основні розділи (інститути): особи, речі, способи придбання речей (зобов'язання).

Ця система характерна для Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Італії, Іспанії, Гаїті, Аргентини, Колумбії, Венесуели, Канади, Єгипту, окремих штатів США (штат Луїзіана) і ряду інших країн.

4.2. Німецька система цивільного права

Як і для романської системи, для неї характерно-розмежування публічно-правових і приватно-правових інтересів, дуалізм приватного права, а також існування кодифікованих актів, найважливішими з який є Німецький Цивільний кодекс 1896р. і Німецький торговий кодекс 1900 р.

Разом з тим, між ними існують досить істотні відмінності.

Насамперед, до них відносяться: значна характерна вага публічно-правових елементів у регулюванні відносин між приватними особами; принципово інший підхід у визначенні структури цивільного права. На відміну від інституційної системи побудови цивільного права (насамперед, цивільних кодексів) німецьке цивільне право має основою, так називану "пандектну систему", що є продуктом творчості середньовічних німецьких глосаторів (коментаторів римського права). Відповідно, Німецький Цивільний кодекс складається з таких п'яти частин (книг): Загальна частина, Зобов'язальне право, Речове право, Сімейне право, Спадкове право.

На німецьку систему приватного права істотний вплив зробила рецепція римського приватного права, що мала особливо широке поширення в середні століття у формі вивчення і коментування римських першоджерел, а також у формі прямого застосування норм римського права судовими органами.

Німецька система приватного права прийнята в Австрії, Бразилії, Перу, Швейцарії, Японії і деяких інших країн. Помітний вплив зробили її ідеї і на радянське цивільне право.

4.3. Англо-саксонська система цивільного права

В основі цієї системи права лежить загальне право (результат діяльності королівських судів), право справедливості (склалося в результаті дій суду канцлера) і статутне право (включає акти, видавані парламентом).

Характерним є відсутність кодифікованих актів цивільного законодавства. Вони замінені законами по спеціальних питаннях і судовій практиці, що складає прецедентне право.

Суть прецедентного права в тім, що воно являє собою систематизовані збори рішень судів вищих інстанцій, застосування яких обов'язково по аналогічних справах. Тому прецеденти є джерелами права.

Концепція англо-саксонської системи цивільного права визначається ведучим значенням прецедентного права: відсутність стрункої закінченої системи законодавчих актів замінено узагальненням окремих прецедентів, формуванням правових норм на основі конкретних казусів.

Англо-саксонська система приватного права поширена у Великобританії (крім Шотландії, де використовується романська система), більшості штатів США, в Австралії, Новій Зеландії і деяких інших країнах.

4.4. Східно-європейська система цивільного права

Для цієї системи характерним є відсутність чіткого розподілу права на приватне і публічне. Причому, сказане стосується не тільки періоду існування, так називаного, соціалістичного права, але і практично всієї історії розвитку права в країнах цієї групи.

У зв'язку з цим у цивільному праві дуже сильний вплив публічно-правових елементів, надання державним установами пільг і переваг і відповідно обмеження (аж до повної ліквідації) права приватної власності.

Джерелами цивільного права, як правило, є кодекси. Однак останні супроводжуються величезною кількістю підзаконних актів, що нерідко змінюють і доповнюють Цивільний кодекс і інші кодифіковані акти.

Для юриспруденції характерна слабість юридичних традицій і почуття права (правосвідомості), що часом веде до превалювання в регулюванні торгового (цивільного) обороту так званих організаційно-правових коштів.

Система побудови цивільних кодексів близька до пандектної, але з деякими варіаціями (наприклад, за сферу цивільно-правового регулювання виводиться сімейне право, але вводиться право авторське й ін.).

Помітний вплив на структуру і зміст цієї системи права зробило візантійське (греко-римське) право, пряма чи завуальована рецепція якого мала місце в країнах цієї групи.

Східноєвропейська система цивільного права існувала і понині зберігає значення в Албанії, Болгарії, Румунії, Сербії, Білорусії і т.д.

4.5. Центральноєвропейська система цивільного права

Ця система цивільного права формувалася паралельно з романською і німецькою системами, унаслідок чого має ряд загальних рис, як з першої, так і з другий.

Зокрема, для неї характерна наявність цивільних кодексів у державах, що відносяться до цієї групи; превалювання законодавчих актів над судовою практикою. У більшості випадків структура Кодексів тяжіє до пандектної системи, утім, не відтворюючи в точності останню (як правило, сімейні відносини виводяться за сферу дії цивільного кодексу).

На відміну від західноєвропейських систем права, відсутнім є розподіл права на публічне і приватне, а в цивільному праві істотна увага приділяється публічно-правовим елементам.

Помітну роль у формуванні цієї системи цивільного права зіграв опосередкований характер рецепції римського права. Тут вона відбувалася шляхом запозичення ідей і рішень із законодавства західноєвропейських країн, де цей процес базувався на вивченні й аналізі першоджерел і засвоєнні в такий спосіб "духу римського права".

Центральноєвропейська система цивільного права поширена в Угорщині, Словаччині, Словенії, Польщі, Чехії, Хорватії і т.д.

4.6. Мусульманська цивільно-правова система (Шишка Р.Б.)

Ця система є характерною для країн мусульманського світу: більшість країн Азії, Африканські країни. Сутність цієї системи зводиться дло слідування основним вченням ісламу і намаганні їх провести у державно-правових актах (позитивному праві).

Розвиток цієї системи під впливом шаріату призвело до того, що основними її джерелами є: Коран – збірка релігійних висловів пророка мухамеда, Сунна – втілення боговдохновенної практики пророка, як прояв тлумачення заповідей Корана, Иджма – думка ісламського общини та юристів з певного питання ісламського вчення, Кияс – принцип судження за аналогією.

Позитивне цивільне законодавство у країнах цієї системи права присутнє, але воно не таке розгалужене як в інших системах. Проте останнім часом під впливом інтераційних процесів ці країни з метою врегулювання цивільних правовідносин вдаються все частіше до прийняття нормативних актів.

4.7. Патріархальна система (Шишка Р.Б.)

Ця система досить архаїчна і характерна для країн Африки. Вона зводиться до намагання поєднати континентальну систему права з нормами африканського звичаєвого права. За такого нормативно-правові акти здебільше пристосовані до звичаєвого права.

5. Основні інститути цивільного права зарубіжних країн

Перш за все слід відмітити, що “трьома китами" цивілістики завжди вважалися такі інститути: суб'єкти, право власності та зобов'язальне право. Саме вони зумовлюють інші підгалузі, інститути і тубінститути цивільного права.

1. Суб’єкти. Правове становище фізичних осіб.

Правове становище фізичних осіб в усіх країнах регулюється законодавством. Це або відповідні розділи цивільних кодексів (Франція, Німеччина, Австрія), або окремі закони та судова практика, що є характерним для країн прецедентного права.

Правове становище фізичних осіб у цивільних правовідносинах розкривається через категорії правоздатності (здатності бути носієм передбачених позитивним правом суб'єктивних цивільних прав та обов'язків) та дієздатності (здатності своїми діями здійснювати суб'єктивні цивільні права та обов'язки). Праву Німеччини відома й така категорія як деліктоздатність, тобто здатність особи нести цивільно-правову відповідальність за шкоду, заподіяну протиправними діями.

Основоположним принципом сучасного цивільного права є принцип рівної цивільної правоздатності. Вперше він трапляється у Франції. Стаття 8 Французького цивільного кодексу, встановивши, що кожний француз наділяється цивільними правами, тим самим закріпила рівну цивільну правоздатність.

Правове становище юридичних осіб

Наука цивільного права практично всіх країн містить детально розроблену доктрину юридичної особи. За загальним правилом, законодавство не містить визначення юридичної особи, обмежуючись лише докладною класифікацією та описом ознак юридичних осіб. Серед таких ознак особливе місце посідають відокремленість майна та незалежність існування від учасників юридичної особи, оскільки саме сукупність зазначених рис є необхідною передумовою існування усіх інших ознак, як-то: самостійної майнової відповідальності, можливості брати участь у цивільно-правових відносинах від свого імені тощо.

Класифікація юридичних осіб, хоч і відрізняється у різних країнах, все ж являє собою цілісну систему, яка передбачає загальні для всіх юридичних осіб принципи створення та припинення. Перш за все розрізняють юридичні особи публічного права (наприклад, держава), які існують (чи створюються) на основі закону чи адміністративного акта, та юридичні особи приватного права, які створюються на підставі приватно-правових актів.

Варто зауважити, що здебільшого переважає прагматичний підхід до визначення ролі та сутності юридичних осіб. Доктрина юридичних осіб найбільше розвинута у романо-германській системі права.

Право власності

Норми, що регулюють відносини власності поділяються у континентальному праві на два інститути: права на свої речі та права на чужі речі. В англосаксонському праві такого поділу немає. Там права на свої та чужі речі об'єднано в межах одного інституту, що має назву "власність".

Усі речові права мають бути закріплені в об'єктивному праві, мають абсолютний характер і діють лише щодо індивідуально-визначених речей.

Об'єктом речових прав є майно, яке зазвичай поділяється на матеріальне та нематеріальне, а також на рухоме й нерухоме. Рухоме майно, у свою чергу, поділяється на відчутне і невідчутне, до якого належать і права вимоги (наприклад, цінні папери, право інтелектуальної власності).

Майно, незалежно від того, чи є воно матеріальним, чи нематеріальним, рухомим або нерухомим, можна класифікувати як приватне та публічне. Критерієм поділу при цьому є коло осіб, наділених повноваженнями володіти, користуватися та розпоряджатися конкретним майном. Приватним вважається майно, що перебуває в особистій власності або у власності групи осіб і використовується перш за все в особистих інтересах (чи в інтересах групи осіб). Публічне майно перебуває у власності держави або її органу.

Позитивне право містить особливий порядок, відповідно до якого публічне майно може перетворитися на приватне, а приватне — на публічне. Така зміна статусу не обов'язково має супроводжуватись купівлею-продажем майна.

Захист речових прав здійснюється речово-правовими та зобов'язально-правовими способами, проте у країнах англосаксонської системи права застосування речово-правових способів захисту права власності ставиться у залежність від факту заподіяння шкоди власнику або власності.

Зобов'язальне право

Центральне місце у праві всіх країн посідає зобов'язання.

У межах зобов'язання одній особі (кредитору) належить право вимагати від іншої особи (боржника) здійснити або утриматися від здійснення певної дії. Змістом зобов'язання є суб'єктивні права та обов'язки сторін, що залежать від їхньої волі.

Підставами виникнення зобов'язань є договір, квазідоговір та делікт (континентальному праву відома й така підстава виникнення зобов'язань, як закон). Англо-американське право не знає загальної концепції зобов'язання як і будь-якої їх класифікації. Основними поняттями тут є договір (як обіцянка натомість зустрічного задоволення) та делікт (як позадоговірне спричинення шкоди). Поняття договору як угоди двох чи більше осіб, що встановлює коло взаємних прав та обов'язків сторін, тут немає.

Позадоговірні зобов'язання поділяються на генеральний та спеціальний делікти (англо-американському праву поняття генерального делікту невідоме, натомість існує кілька окремих фактичних складів правопорушення). Делікти виникають внаслідок здійснення протиправної дії (бездіяльності), що спричинила шкоду особі або майну потерпілого. Найчастіше делікт передбачає винність заподіювача шкоди.

Контрольні питання:

1. Основні системи цивільного права.

2. Характерні риси романської системи права.

3. Характерні риси англо-саксонської системи права.

4. Характерні риси німецької системи права.

5. Характерні риси центрально-європейської системи права.

6. Характерні риси східно-європейської системи права.

7. Характерні риси мусульманської системи права.

8. Характерні риси далекосхідної системи права.

9. Характерні риси африканської системи права.

10. Концептуальні положення про учасників цивільних правовідносин.

11. Основні риси права власності зарубіжних країн.

12. Основні риси зарубіжного зобов’язального права.

Лекція 5. Цивільні правовідносини (Р.Б.Шишка)

План:

1. Поняття цивільних правовідносин.

2. Структура цивільних правовідносин.

3. Види цивільних правовідносин.

Нормативні акти: ЦКУ, ГКУ, СКУ, ЗУ “Про господарські товариства”, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву. Л.; 1949; Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч.1. Л.1975; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., Юрид.лит. 1974; Толстой Ю.К. К теории гражданского правоотношения, Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. –М., Статут, 2004, -542с.

Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред. проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох товах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с.

Ключова термінологія: суспільні відносини, правовідносини, цивільні правовідносини, структура правовідносин і її елементи: об’єкт, суб’єкти, зміст.

1. Поняття цивільних правовідносин.

Цивільні правовідносини із доктринальної категорії нарешті отримали легальне визначення. Саме у ст.1 ЦКУ вперше вжито термін “цивільні відносини”.

Цивільні правовідносини – суспільні відносини, що врегульовані нормою цивільного права, учасники яких є носіями суб’єктивних цивільних прав і юридичних обов’язків. Правовідносини є формою, в якій абстрактна модель норми права внаслідок певного юридичного факту отримує своє конкретне вираження і прив’язку прав і обов’язків конкретних суб’єктів до певних об’єктів. Реалізація норми права в конкретному правовідношенні полягає в тому, що його учасники отримують суб’єктивні правами і наділяються юридичними обов’язками, гарантованими державою в особі її судових, а іноді й інших органів.

Характерними рисами цивільних правовідносин є:

• вони різновид лише таких суспільних правовідносин, які відповідають вимогам предмету та методу цивільного права. Звідси це майнові і особисті немайнові відносини;

• це відносини формалізовані нормами цивільного права;

• вони узяті під захист нормами цивільного права;

• вони виникають, змінюються і припиняються на підставі тих юридичних фактів, які притаманні здебільшого приватному праву. При цьому можуть виникати з тих підстав, які не передбачені законом, але йому не суперечать;

• їх учасниками є лише ті суб’єкти, які перед вступом в них є рівними, майново уособленими і самостійні;

• учасниками може бути широке коло суб’єктів: фізичні особи і юридичні особи в тім числі держава, АРК, органи місцевого самоврядування, іноземні держави та міжнародні організації;

• їх суб’єктивні права та юридичні обов’язки врегульовані чи змодельовані нормами цивільного права;

• мають широке коло об’єктів правовідносин: речі, майно, майнові вимоги, роботи та послуги, інформація, немайнові блага, результати творчої діяльності тощо;

• ці відносини здебільшого мають диспозитивний характер і їх учасники можуть змінювати свої права та обов’язки, доповнювати їх;

• стабільність цих відносин гарантується можливістю майнового впливу на порушників юридичних обов’язків на засадах комперсаторності;

• при порушені юридичного обов’язку захист прав і законних інтересів переважно здійснюється через позовну форму в судах.

В теорії цивільного права дискусія щодо поняття, природи, видів та сутності цивільних правовідносин є відображенням дискусії з цього приводу взагалі.

При виявлені сутності правовідносин здебільше виходять з того, що вони ідеологічні надбудовні відносини, як особливий вид соціальних зв’язків суб’єктів, що виникають на основі норм права, чи самостійне ідеологічне відношення, відокремлене від реального суспільного відношення, яке врегульоване нормами права¹. В основу такого відправного положення береться той факт, що норми права виходять від держави, яка неможлива без певної панівної ідеї ідеології і не може не відображати об’єктивні закономірності розвитку суспільства.

Другі підкреслюють що правовідношення - суспільне правовідношення, яке набуло властивостей такого лише внаслідок його врегульованості нормами права²

Не вдаючись в більш детальний аналіз загальних і окремих проблем цивільних відносин все-таки наголосимо на вказаних вище їх ознаках.

Таким чином цивільні правовідносини – різновид суспільних відносин, що врегульовані нормами цивільного права, учасники яких є носіями суб’єктивних цивільних прав і юридичних обов’язків

2. Структура цивільних правовідносин

Цивільні правовідносини як і інші правовідносини мають свої елементи (структуру). Традиційною вважається трьохланкова структура за якої до елементів цивільних правовідносин відносять суб’єкти, об’єкти та зміст.

Суб’єкти – це учасники цивільних правовідносин. Згідно ст. 2 ЦКУ ними є фізичні особи і юридичні особи. Останні створені людьми для забезпечення їх спільних інтересів певні соціальні утворення (організації) що отримали узагальнену назву юридичних осіб. Крім цього учасниками правовідносин може бути: держава України, Автономна Республіка Крим, адміністративно-територіальні утворення, іноземні держави та міжнародні урядові і неурядові організації. Слід зазначити, що юридичні особи публічного права у цивільних правовідносинах здебільше виступають пасивними учасниками. Вони є носіями особистих немайнових прав, власниками цільового майна (коштів). Останні витрачають виключно у визначених видатковими частинами кошторису межах і на майно, роботи, послуги що необхідні для виконання безпосередніх завдань.

Серед учасників цивільних правовідносин розрізняють лише тих, яким належить право (активні суб’єкти), тих яким належить лише юридичний обов’язок (пасивні суб’єкти). Проте таких чистих суб’єктів мало. Здебільше один і той же учасник правовідносин має одночасно права і юридичні обов’язки. Для моделювання однотипної юридично значимої поведінки і задля єдності правозастосування учасники цивільних правовідносин наділені умовно спеціальними юридичними властивостями: правоздатністю і дієздатністю. Про це вже йшлося у курсі теорії права і піде більш змістовно розмова у подальших лекціях.

Здебільше центральною ланкою цивільних правовідносин є саме їх суб’єкт і особливо новій суб’єктивного цивільного права. Як управоможена сторона такий суб’єкт діє виключно у своїх або чужих інтересах і самостійно визначає місце, спосіб, характер задоволення такого інтересу якщо законом не встановлено імперативів. Суб’єкт своєю поведінкою визиває правовідносини, а через це й надає реальності взагалі то абстрактній нормі цивільного права.

Крім цього на цивільні правовідносини може впливати правовий статус суб’єкта. Так, фізичні особи, що мають статус державного службовця¹ в ряді цивільних приймати участь не можуть (займатися підприємництвом). Індивідуальне правове становище часто стає перепоною для реалізації інших прав (обмежено дієздатний, перебування у шлюбі, тощо).

Спеціальний правовий статус юриста² чи кваліфікованого юриста (адвоката, повіренного у справах інтелектуальної власності) зумовлює можливість вступу у певні цивільні правовідносини фахового ххараткрету (адвокатувати у кримінальних справах, представляти інтереси володільців прав інтелектуальної власності.

Юридичні особи мають спеціальну правосуб’єктність і можуть приймати участь лише в тих правовідносинах для який вони створені і які передбачені у їх засновницьких документах.

Об’єкти цивільних правовідносин це все те, з приводу чого виникають суб’єктивні права і юридичні обов’язки. Лише за таких умов учасники цих правовідносин задовольняють свої потреби і свої інтереси. До об’єктів відносять: речі, дії (роботи, послуги), результати творчої та іншої духовної діяльності, особисті немайнові блага, природні права, права вимог тощо.

Зміст правовідносин складають суб’єктивні права та юридичні обов’язки.

Суб’єктивне право характеризується єдністю трьох елементів:

1. вид та міра дозволеної поведінки носія цього права і рамках яких сам носій самостійно реалізує свою свободу щодо вибору іншого учасника, об’єкта, варіанта поведінки;

2. право вимагати від інших осіб такої їх власної поведінки, яка забезпечує досягнення мети вступу у ці правовідносини, власного інтересу. Це право вимагати певних зустрічних чужих дій;

3. право вимагати застосування державою у особі її уповноважених органів примусу до носія зустрічного юридичного обов’язку. Ці правомочності ще йменуються правом на захист.

Отже суб’єктивне цивільне право - вид та міра можливої (дозволеної) поведінки учасника правовідносин, які забезпечуються можливостями вимог до носіїв зустрічного юридичного обов’язку і порушити у встановленому порядку застосування засобів державного примусу.

Слід звернути увагу, що деякі суб’єктивні права за своїм походженням і підставою виникнення є подвійними: елементами правовідносин і суб’єктивним правом одночасно. Це власне природні права. Вони виникають в силу народження людини.

Юридичний обов’язок інших учасників таких правовідносин полягає у тому, щоб вони утримувалися від порушення природних прав людини. Тож це дає підставу виділити юридичні обов’язки з активним змістом, де учасник правовідносин повинен учинити певну дію (передати майно, виконати роботи, сплатити гроші). В юридичних обов’язках з пасивним змістом зазвичай носієм є кожен і всякий хто повинен утриматись від учинення таких дій, які можуть завдати збитку чи шкоди правам і законним інтересам носія права.

Суб’єктивному цивільному праву у правовідносинах завжди протистоїть зустрічний юридичний обов’язок зобов’язаної особи (осіб). Варто підкреслити, що здебільшого суб’єктивні права та юридичні обов’язки є взаємокореспондованими. Тож юридичним обов’язком визнається вид і міра необхідної поведінки зобов’язаної особи як гаранта реалізації суб’єктивного права іншого учасника правовідносин забезпеченої можливістю застосування примусу.

При чотирьохланковій системі добавляють норму цивільного права – встановлене чи санкціоноване державою правило поведінки, що є обов’язковим для виконання і підтримується примусом з боку держави. Особливість норми цивільного права у тому, що учасники правовідносин можуть у рамках “дозволене все те, що не заборонене законом” самим створювати для себе норми права. Це так звані мононорми. Вони здебільше застосовуються тоді коли нормотворчі органи не поспівають за реально виникаючими відносинами і їх учасники самі вимушені для себе творити право.

При п’ятиланковій системі у структуру правовідносин включаються підстави їх виникнення – конкретні життєві обставини (юридичні факти) з якими пов’язано виникнення, зміна та припинення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків.

3. Види цивільних правовідносин

Поділ цивільних правовідносин на певні види має практичне і теоретичне значення, надає можливості на категоріальному рівні визначити їх характеристику, зміст та особливості. Як і в більшості класифікацій при визначенні видів цивільних правовідносин застосовується два підходи: класифікатор – певна множинність та принцип дихотомії – поділ у межах множинності на протилежності за властивостями.

Види цивільних правовідносин в науці цивільного права стабілізувалися на певними класифікаторами:

За функціями прийнято розрізняти правовідносини:

регулятивні - упорядковують (регулюють) нормальні особисті і майнові відносини (з приналежності особистих прав, майна чи майнових прав. Таке регулювання відбувається шляхом визначення оптимального правового становища суб’єктів у певному правовому інституті або визначенням правового режиму об’єкта правовідносин, порядку, способу і меж здійснення суб’єктивних прав, стимулювання виконання юридичних обов’язків;

охоронні – зв’язані з можливістю учинення порушення прав і правомірних інтересів та їх наслідками. У першому випадку сама можливість застосування до порушника певних санкцій є упереджуючим засобом. Крім цього цивільне право має низку спеціальних інститутів захисту прав його суб’єктів, позовна давність, способи забезпечення зобов’язань страхування). При порушення права виникають захисні правовідносини як особливий різновид охоронних.

За змістом правовідносин (належних учасникам суб’єктивних прав і юридичних обов’язків):

абсолютні – з приналежності певних суб’єктивних прав одним особам і загальному юридичному обов’язку всіх інших осіб утримуватися від порушення цього права. У таких відносинах носію суб’єктивного права протипоставлене чітко невизначені кількість носіїв юридичного обов’язку. Порушником суб’єктивного права може бути будь-яка особа. Абсолютними відносинами є право власності, особисті немайнові права, право інтелектуальної власності,

відносні – носію суб’єктивного права завжди протипоставлений конкретний носій юридичного обов’язку (купцю – продавець, наймачу – наймодавець, підряднику – замовник, комісіонеру- комітент).

За предметом правовідносин:

речеві – володіння, власності, та відносини при здійсненні прав на чужі речі. Ці відносини мають економічний зміст і завжди зв’язані з приналежністю майна одним особам, пасивним обов’язком інших осіб не порушувати ці права, або з передачею майна від однієї особи до іншої. У класичних підручниках з огляду на детермінізм ст. 1 ЦКУ наголошується на майнових відносинах. Між тим майнові відносини - різновид відносин більш вищого рівня узагальнення – речевих;

особисті немайнові виникають з приводу нематеріальних благ: особисті немайнові права та інші нематеріальні блага;

На доктринальному рівні виділяють організаційні правовідносини. Такими можуть бути частина корпоративних правовідносин, що виникають при створенні корпоративних юридичних осіб.

Сучасний розвиток цивільного права дає підстави для виділення інших правовідносин. Ними є права вимог тощо.

За підгалузями цивільного права можна виділити такі правовідносини:

• речеві й зокрема права власності;

• права інтелектуальної власності;

• зобов’язальні;

• спадкові;

• сімейно-правові.

За підставами виникнення: зобов’язальні та інші:

зобов’язальні у свою чергу поділяються на договірні и недоговірні.

договірні відносини виникають у силу укладеного договору. Недоговірні у свою чергу можна поділити на охоронні і деліктні. Перші виникають внаслідок правомірних односторонніх дій, другі – учинення порушення особистих, майнових, моральних прав;

до інших відносяться ті, що виникають внаслідок створення результатів творчої діяльності (інтелектуальні), власності діяльності (власності), завдання збитку чи заподіяння шкоди, на підставі вказівки закону чи з рішення суду (з імперативним змістом).

За характером зобов’язаної поведінки розрізняють активні і пасивні цивільні правовідносини. При активних правовідносинах їх учасники повинні учиняти активні дії (правочини). При пасивних сторона зобов’язана утримуватися від порушення чужого суб’єктивного права.

За інтересом і об’єктом прийнято розрізняти відносини побутового характеру (сімейні, спадкові, житлові) і економічного (підприємницькі, власності, корпоративні (акціонерні)

За існуванням відносин у часі розрізняють строкові і безстрокові правовідносини. Строкові цивільні правовідносини – обмежені певним строком (авторські, патентні правовідносини). Безстрокові цивільні правовідносини - не обмежені яким-небудь строком (право власності). Здебільше абсолютні відносини є безстроковими, а відносні мають певні строки.

За внутрішньою структурою виділяються прості і складні цивільні правовідносини. Прості цивільні правовідносини - в яких чітко розподілені суб’єктивні права і юридичні обов’язки: одній особі – суб’єктивні права, другій – юридичні обов’язки (договір позики). Складні цивільні правовідносини – в який їх учасники одночасно є носіями суб’єктивних прав і юридичних обов’язків (договір купівлі-продажу).

Цивільні правовідносини за вимогами індивідуалізації їх учасників можуть бути поділені на дві групи:

персоніфіковані – коли учасник цих відносин повинен бути ідентифікований. Це стосується права власності на нерухоме майно, речі, що обмежені у цивільному обороті, особисті немайнові відносини тощо. У цих відносинах вказуються дані про їх учасника за мотивів визначення носія тягаря права власності чи публічних обов’язків, охорони прав і законних інтересів інших осіб, адресності абонементного обслуговування , реєстраційної діяльності тощо;

не персоніфіковані цивільні відносини не вимагають того, щоб повністю вказувати дані про їх учасника.

Досить цікавою видається позиція І.В.Спасібо-Фатеєвої, яка за рівнем правового регулювання виділяє такі правовідносини:

- виключного регулювання цивільним правом;

• праралельного регулювання цивільним правом та іншими галузями законодавства;

• субсидіарного регулювання цивільним законодавством;

• передані до сфери цивільного законодавства;

• коригуються цивільним законодавством.

Ми навмисне і даний розділ звели майже всі висловлені в науковій і навчальній літературі погляди на види приватних правовідносин. Така складна ієрархія, пересікання у назвах, одних і тих же підставах, юридичній характеристиці на сьогодні потребує певного осмислення. Але в науку і в правосвідомість вводяться нові правові категорії, що мають певне практичне значення.

Контрольні питання:

1. Поняття цивільних правовідносин.

2. Основні вчення про цивільні правовідносини та їх відправні позиції.

3. Особливості цивільних правовідносин,

4. Структура цивільних правовідносин.

5. Теоретичні конструкції цивільних правовідносин.

6. Елементи цивільних правовідносин.

7. Зміст цивільних правовідносин і спори з цього приводу.

8. Види цивільних правовідносин.

9. Основна ідея і асоціації (акупунктурні символи) даної лекції.

Лекція 6. Підстави виникнення цивільних правовідносин (Р.Б.Шишка)

План:

1. Поняття та особливості юридичних фактів як підстав виникнення цивільних прав

2. Види юридичних фактів.

3. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків.

4. Конкуренція підстав виникнення цивільних прав та обов'язків.

Нормативні акти: ЦКУ, СКУ, ЗУ “Про надзвичайний стан”, ЗУ “Про господарські товариства”, ЗУ “Про нотаріат”, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с., Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском праве. –М., 1958,

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996, Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000, Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох товах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с.

Ключова термінологія: юридичний факт, юридичний склад, юридичний стан, правочини, події.

1. Поняття та особливості юридичних фактів як підстав виникнення цивільних прав

Виникнення цивільних суб’єктивних прав та юридичних обов'язків як і інших прав та обов'язків приватного та публічного характеру зв’язано з юридичними фактами – конкретними життєвими обставинами, що мають правове значення¹. Мова йде про такі юридичні факти внаслідок котрих у суб’єктів набуваються цивільні суб’єктивні права і юридичні обов’язки. Вони можуть залежати від волевиявлення набувача, а можуть бути наслідком інших обставин, що не охоплюються волею і волевиявленням людини.

Тож цивільні суб’єктивні права і юридичні обов’язки набуваються:

1. власними діями суб’єкта цивільного права. При цьому учасник цих правовідносин прагне до встановлення правового зв’язку, заздалегідь передбачає його наслідки для себе і для оточуючих його осіб, обдумує і реалізує їх найкращі варіанти.

У свою чергу власні дії можуть бути тільки виключно однієї особи (наприклад виготовлення власною працею для себе речі, підконтрольними (з дозволу інших осіб) для малолітніх, неповнолітніх та обмежено дієздатних, підопічних. Інколи власні дії мають кваліфікований спеціальний характер – внесення коштів у депозит нотаріальної контори, для погашення заборгованостей перед тими особами з якими боржник не прагне особистого спілкування;

2. спільними діями одночасно двох осіб. Так договір дарування може відбутися лише за умови, що дарувальник передасть дар обдарованому, а обдарований його прийме. Якщо обдарований дару не прийме то і факту дарування не відбудеться і для нього не виникне права власності. ЦКУ передбачає можливість спільного заповіту подружжя;

3. спільними діями одночасно декількох осіб. В таких випадках прийнято говорити про корпоративний інтерес і узгоджені дії фізичних та юридичних осіб задля його досягнення. Господарські товариства і зокрема кооперативи виникають на підставі таких узгоджених дій як засновницькі збори на який спільним волевиявленням засновники набувають певних прав. Так внаслідок недостатньої ефективності законодавства про садово-городні, гаражно-будівельні та інші кооперативи виникла проблема їх існування і особливо виконання їх грошових зобов’язань. Якщо значна частина членів садового кооперативу не сплачує членські внески та не оплачує спожиту електроенергію реалізація іншими права на певний комфорт за час відпочинку, особливо проживання у садових будинках є вельми проблематичною;

4. діями інших осіб внаслідок який у особи може виникнути право як у дестинатора (вигодонабувача), так при укладені договорів на користь третьої особи правові наслідки виникають власне для неї, а не для тої особи, що уклала договір. При накопичувальному страхуванні (до досягнення повноліття, до укладення шлюбу право отримати страхову суму має третя особа;

5. об’єктивними природними явищами, що не залежать від волевиявлення людей, але мають певні правові наслідки публічного та приватного характеру;

6. техногенами – наслідками людської діяльності, яка внаслідок втрати контролю над нею спричинила порушення цивільних прав та інтересів, призвела до матеріальних втрат і необхідності витрачати значні кошти на усунення їх наслідків.

Юридичні факти як підстава виникнення цивільних прав і юридичних обов’язків можуть бути обдуманими, а можуть мати спонтанний характер. В останньому випадку особа не завжди готова до того, що у неї виникнуть певні суб’єктивні права, а тим більше юридичні обов’язки. При тому законодавець спеціально виділяє осіб, для яких характерна спонтанність у їх діях і встановлює для цього певні обмеження. Вони мають подвійне значення: є пересторогою для осіб для яких встановлено певні обмеження та для інших осіб, які вступають з ними у правові відносини.

Загалом набуття суб’єктивних прав і юридичних обов’язків має певні особливості. При цьому можна виділити певні стадії набуття прав і юридичних обов’язків:

1. формування волі на набуття цих прав і обов’язків. Для цього важливою є мотивація і потреба задовольнити свої фізичні, матеріальні, духовні чи інші потреби. Формування такої волі може відбуватися виключно самостійно, або під впливом інших чинників: порад, особливо реклами, мода, намагання відповідати певному стилю життя тощо. Власне воля – внутрішній намір і як такий може мати значення при дефектах волі, її формуванні під впливом викривленого уявлення про об’єкт прав і суб’єктів;

2. волевиявлення – вираження волі зовні, завдяки чому вона стає доступною для сприйняття іншими особами.

3. надання волевиявленню тої форми, яка є імперативною для даного виду правовідносин. Так волевиявлення юридичних особі здебільшого повинно бути реалізоване у письмовій формі;

4. учинення тих дії, що є змістом даних правовідносин: передача майна, сплата грошей, виконання роботи, надання послуг тощо.

В ряді випадків вимагаються кваліфіковані дії:

• нотаріальне посвідчення;

• реєстрація правочину;

• отримання встановленого законом документу;

• тощо.

Особливість набутих прав і обов’язків може зумовлюватися специфікою та видом самого юридичного факту, що слід розглянути більш детальніше.

2. Види юридичних фактів

Всі юридичні факти мають неоднакові правові наслідки. В доктрині науки теорії права і цивільного права їх прийнято поділяти.

За ознакою присутності в них волі та волевиявлення їх прийнято виділяти події і дії. Події не залежать від волі людей, а спричинені або становленостями людського буття (зміна пори року, народження та смерть людини, старіння людини), або певними аномаліями (буря, повінь, землетрус, вбивство). Дії напроти є актами активної поведінки людей. Дії можуть бути правомірними і неправомірними – вчинки.

Це може бути одиничний юридичний факт або певна їх усистемлена необхідна сукупність – юридичний склад. Так право власності на майно померлого виникає внаслідок низки юридичних фактів: наявності складеного належним чином заповіту, смерті спадкодавця, залучення до спадкування, подання заяви про прийняття спадщини (фактичного вступу у спадщину, а для об’єктів нерухомості видачі свідоцтва про спадщину та реєстрації її на своє ім’я.

В юридичний склад як правило входять юридичні факти з матеріальним і процесуальним (процедурним) змістом. Юридичні факти з матеріальним змістом спрямовані на безпосередню реалізацію суб’єктивного права чи виконання юридичного обов’язку. Юридичні факти з процесуальним змістом стосуються дотримання порядку і умов реалізації цих прав, їх оформлення, реєстрації тощо.

В ряді випадків юридичні факти з процесуальним змістом мають вирішальне значення для виникнення чи реалізації права. Так право власності на об’єкти нерухомості виникає лише після їх реєстрації і отримання свідоцтва. Право власності на автомобіль і можливість його використання виникає після отримання МРЕО Свідоцтва про реєстрацію технічного засобу. Договори на передачу майнових прав інтелектуальної власності підлягають реєстрації у Державному департаменті з прав інтелектуальної власності. Деякі реєстраційні процедури мають диспозитивний характер.

Всі юридичні факти у праві за вольовим змістом поділяються на дія – акти волевиявлення фізичних чи через фізичних юридичних осіб і події. Події не зв’язані із волею людини. Це можуть бути надзвичайні і незалежні від волі людей природні явища: землетрус, повінь, льодостав, скресання криги, засуха тощо. Згідно ст. 7 ЗУ “Про надзвичайний стан” всі події поділяються на дві групи: непереборна сила (форс-мажори) і техногени. Форс мажор (від лат. vis maior) – вища, природна сила, надзвичайна і непереборна за даних умов обставина. Вини як такої тут нема і не може бути. Непереборна сила – зазвичай об’єктивні природні процеси що протікають у матеріальному світі. Разом з тим із створенням спеціальних служб – Міністерства України з надзвичайних ситуацій деяким з них (повеням) можна запобігати. Тому при визначенні обсягу надання державної допомоги потерпілим від стихійного лиха враховується вина самої держави.

Техногени – наслідки діяльності самої людини, що максимально наближені до форс-мажорів, але все таки можна віднайти винних за них осіб. До найбільш значущих можна віднести катастрофи (вибух магістрального трубопроводу, катастрофа літака), аварії. Здебільше в них гинуть люди, причиняється матеріальний збиток, що тягне за собою цивільно-правові наслідки. Техногени - наслідки порушення людиною об’єктивних вимог, а іноді і вимог здорового глузду. Так за даними розслідування гучних аварій на шахтах України їх причина – так званий людський фактор і здебільшого ігнорування елементарних вимог техніки безпеки. До найбільших техногенів сучасності відноситься аварія на ЧАЕС.

Наведене дало підставу для поділу події на дві групи – абсолютні і відносні. Абсолютні – такі природні явища які ніяким чином не зв’язані з волевиявлення людини і її діяльністю. Це природні явища, і особливо стихійні лиха. В той же час сучасними методами людина може викликати певні стихійні лиха. Відносні – виникають за волевиявленням людей, але протікають без них. Так вбивство – навмисні або ненавмисні дії, а смерть як наслідок вбивства – результат патологічних змін в організмі потерпілого, внаслідок яких його складові (серце, мозок інші) перестають виконувати свої функції і людина гине. Це дає можливість диференціювати наслідки таких подій. Так перші ведуть до компесаторних заходів (відшкодування заподіяних лихом збитків) лише у разі наявності інших правочинів щодо їх мінімізації (факту страхування), або прийняття загального закону (іншого правового акту) про допомогу потерпілим, чи надання їм гуманітарної допомоги від фізичних і юридичних осіб, іноземних держав. Спеціальних благодійних фондів тощо. За відносних подій їх винуватець повинен сам відшкодувати заподіяний збиток потерпілим, якщо не доведе, що негативні наслідки сталися не з його вини.

Особливе значення у цивільному праві має строк – період у часі, зі сплином якого пов’язана певна дія чи подія, яка має юридичне значення (ч.1 ст.240 ЦКУ), а звідси й правові наслідки. Новітнє цивільне законодавство також оперує терміном “термін” – момент у часі, з настанням якого пов’язана певна дія чи подія, яка має юридичне значення (ч.2 ст. 240 ЦКУ). Отже настання, зміна чи припинення суб’єктивних прав і юридичних обов’язків має часовий вимір. Темпоральність як правова категорія сама по собі має набувальне і погашуюче значення. Так через набувальну давність виникає право власності на річ якою особа добросовісно володіє певний строк. Перебіг строків позовної давності полишає можливості реалізувати матеріальне право.

Строки можуть мати самостійне значення для виникнення цивільних прав і обов’язків (з настанням повноліття людина стає повністю дієздатною), а можуть їх породжувати, змінювати та припиняти суб’єктивні права і обов’язки у сукупності із іншими юридичними фактами. Так наслідки прострочки виконання зобов’язана зв’язана з тим, що боржник у встановлений строк не виконав покладеного на нього юридичного обов’язку.

Строки за своєю природою – об’єктивно-суб’єктивна категорія. Вони об’єктивні за своїм природничим походженням як закономірність, але людина своїм волевиявленням у безкінечному плині часу самостійно визначає і строки і терміни. Відповідно строки встановлюються або безпосередньо самим законом, або угодою сторін, або адміністративним владно-розпорядчим актом, або самим судом.

До юридичного факту як правомірної дії можна віднести в правове становище, правовий статус, особливо спеціальний та індивідуальний. Так, згідно ст. 42 Конституції України, ст. 20 Закону України “Про міліцію” державні службовці і зокрема співробітники органів внутрішніх справ не можуть займатися підприємницькою діяльністю. В деяких випадках відомчий підхід до своїх співробітників буває більш жорстким. Так в історії міліції відомі випадки заборони мати на праві власності автомобілі, члена сімей співробітників міліції займатися підприємницькою діяльністю, управляти автомобілями за довіреностями. Якщо рішенням суду особа визнана обмежено дієздатною чи недієздатною, то це позначається на її можливостях бути учасником цивільних правовідносин. Якщо особа раніше учинила навмисний злочин із застосуванням зброї, характеризується негативно, перебуває на наркообліку то вона практично не може реалізувати своє право на придбання мисливської зброї.

Дії поділяються у свою чергу на ряд видів: правочини – дії, що учиняються згідно норми права і спрямовані на набуття, зміну і припинення цивільних прав і обов’язків, неправомірні дії (злочини, адміністративні правопорушення чи проступки, цивільні правопорушення), адміністративні акти. Неправомірні дії по суті означають порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, імперативних вимог закону й інших нормативних актів, принципів права. Самі цивільні правопорушення мають ряд різновидів. Виходячи із системи цивільного права України до них можна віднести:

• зловживання правом. Таке правопорушення знаходиться ніби на межі і завжди виникає необхідність доказувати, що це є дійсно зловживання правом;

• порушення вимог закону при укладені правочинів (особливо з пороками волі та волевиявлення);

• зловживання правами повіреного при представництві та передорученні;

• порушення речових прав;

• порушення права власності;

• контрафакти у сфері інтелектуальної власності – порушення майнових і особистих немайнових прав авторів та інших володільців прав інтелектуальної власності;

• порушення договірних зобов’язань – невиконання чи неналежне виконання договірних зобов’язань;

• завдання матеріального збитку;

• причинення фізичної і моральної шкоди;

• неналежне виконання обов’язків виконавця заповіту;

• інші.

Неправомірні дії – небажане явище у праві яке спричиняє порушення прав і законних інтересів учасників цивільних правовідносин, ведуть до втрати довір’я до окремих з них, причиняють до соціальної напруги і конфліктів у суспільстві. Тому вони повинні попереджуватися охоронними, превентивними, виховними та іншими засобами права. Уже наявність законодавства, що передбачає можливість впливу на порушника і захисту прав і законних інтересів потерпілих від правопорушення осіб слугує виконанню цих завдань права. Так, з прийняттям Закону України “Про захист прав споживачів” права та інтереси найбільшої категорії суб’єктів ринкових відносин – споживачів отримали належну правову охорону. Наявність такого закону і можливість застосування передбачених в ньому заходів впливу є пересторогою для порушників.

Слід виділяти юридичні факти й за правовим становищем суб’єктів цивільного права. Це є випадком прояву дії закону по колу осіб. Одні з них є загальними і стосуються всіх суб’єктів без винятку, інші – лише певного кола осіб: фізичних або юридичних. Так, юридичні особи можуть набувати лише такі права, які відповідають меті їх діяльності і спеціальній правосуб’єктності.

Крім цього проводиться диференціація і серед самих осіб. Набувати право на прибутки від підприємницької діяльності не можуть ті фізичні особи, для котрих вона законом заборонена (ч.2 ст.42 Конституції України). Стосовно них можуть обмежуватись і підстави набуття цивільних прав та юридичних обов’язків. Так, для юридичних осіб підставою виникнення прав на спадщину є лише заповіт померлої особи. Казна може спадкувати так зване виморочне майно. Акції можуть випускати лише акціонерні товариства, а іменні – лише закриті акціонерні товариства.

3. Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків

В більшості ЦК юридичні факти конкретизуються. Це стосується ЦК УРСР й нового ЦКУ. При тому варто відзначити, що у цивільному праві є декілька рівнів встановлення підстав виникнення цивільних прав і обов’язків: загальний, спеціальний і окремий. Так загальний відноситься до загальних засад цивільного права і вказуються безпосередньо у ст. 11 ЦКУ. Це найбільш широкий перелік такий підстав, що власне максимально наближений до доктрини юридичних фактів взагалі. Спеціальний порядок виникнення цивільних прав має підгалузевий чи інституційний характер. Так, підстави виникнення права власності вказані у ст. 328 ЦКУ. Окремо регулюється набуття прав на речі, що обмежені у цивільному обороті. Так види об’єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування який в обороті допускається за спеціальним дозволом (об’єкти обмежено оборотоздатні), визначаються у спеціальному порядку, встановленому законом. Спеціально врегульовано підстави припинення прав (довіреності), зобов’язань тощо.

Виникнення цивільних прав у одних осіб може бути без наслідків для інших осіб, а при відносних правовідносинах веде до припинення чи зміни прав стосовно одного і того ж об’єкта у інших осіб.

Згідно ст. 11 ЦКУ цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Зокрема згідно ч.2 ст.11 ЦК підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини – найбільш поширені підстави перетворення абсолютних відносин і відносні (динаміки). Ця група є найбільш поширеною підставою, але не безспірною. Справа в тому, що договори є лише різновидом правочинів. До того поняття правочину значно ширше поняття договору. Кожен договір є правочином, але не кожен правочин може бути договором.

Інший момент відображає співвідношення абсолютних і відносних прав. Перші є умовою реалізації інших, хоча можуть слугувати підставою для набуття абсолютних. Отже спочатку повинна йти мова про набуття прав самостійними діями осіб (виготовлення речі, заволодіння дарами природи тощо). Потім вже про правочини, а потім - договори. При цьому законодавцю варто було б ці дві підстави розділити між собою. Наприклад придбання права власності через створення речі самостійно (виготовлення столярки: вікон дверей тощо). Безумовно, що це правочин, але це не договір

За загальним правилом правочин повинен відповідати вимогам права. Лише тоді він є безумовною підставою виникнення зміни та припинення цивільних правовідносин. Але стосовно так званих оспоримих (відносно недійсних) правочинів якщо ні потерпілий ні державний орган або орган місцевого самоврядування, громадські організації не звернуться і суд з вимогою про його визнання недійсним настають такі ж наслідки як і при абсолютно дійсному правочині. Більш того через строки набувальної давності вони через певний час (5 років) легалізуються і набувають законної підстави набуття прав (п.3 ч.2 ст. 248 ЦК). З часом навіть нікчемний правочин теж легалізується (п.4 ч.2 ст. 248 ЦК) ;

На другому місці вказано створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності. Мова йде лише про такі результати творчої діяльності які:

а) відповідають принципам моралі і гуманізму. Звичайно стосовно об’єктів які не відповідають цим вимогам майнові і особисті немайнові права не виникають і не підлягають захисту. Для таких об’єктів позитивним законодавством встановлено заборони або обмеження. Так, Положенням про державну реєстрацію фільмів, що затверджено наказом міністерства культури і мистецтва України №391 від 16.09.1998р. встановлено Перелік тем або ситуацій з якими можуть бути пов’язані обмеження умов розповсюдження і демонстрування фільмів або відмова у оформленні прокатного посвідчення¹ ;

б) є охороноспроможними;

в) є об’єктивно вираженими і доступними для сприйняття іншими особами.

Стосовно об’єктів промислової власності встановлені критерії патентоспроможності. Вони визнаються об’єктами права і набуваються на них права через процедуру патентування.

Третє місце відведено деліктам - завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. У подальшому у ЦКУ говориться про збитки і шкоду. Тож вони і слугують підставами для виникнення цивільних прав на відшкодування перших і компенсацію других. Зв’язку з цим доцільно було б теж диференціювати цю підставу на дві окремих:

а) завдання збитку;

б) спричинення шкоди.

Четверта – інші юридичні факти¹. Це можуть бути події (народження або смерть людини), певні природні явища (скресла крига на судноплавній ріці і появилась можливість для навігації).

Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Це стосується появи так званої спеціальної правоздатності укласти шлюб, працювати, займатися підприємництвом. Як ми вже вивчили, досягнення неповноліття суттєво розширює коло суб’єктивних прав, а з повноліттям – людина стає повністю дієздатною.

Але цим не обмежуються підстави для виникнення цивільних прав і обов’язків. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування. Адміністративні акти – владні розпорядження носіїв владно-розпорядчих органів, що слугують підставою для виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин. На відміну від загальних вказівок закону вони мають персоніфікований характер і стосуються лише вказаних у владному акті осіб: особи яка має право на надання їй певних прав чи підстав для їх реалізації і зобов’язаного державного органу чи органу місцевого самоврядування. Зазвичай адміністративні акти як підстави виникнення цивільних прав і обов’язків мають подвійні наслідки: як владно-розпорядчий акт та як легітимна підстава набуття права від особи публічного права. Так при наданні соціального житлового приміщення у користування виданий на конкретне ім’я у встановленому порядку ордер – вказівка власнику житла надати у користування вказане в ордері житлове приміщення..

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду. Це особливо стосується тих випадків коли стосовно одного і того ж об’єкта самостійні вимоги заявляться двома та більше особами. Рішення суду, що вступило у законну силу є обов’язковим для тих, кому воно адресовано.

У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події. Так народження людини є єдиною підставою для виникнення у неї так званих природних прав. Смерть людини за відсутності складеного нею у встановленому порядку заповіту є підставою для виникнення спадкових правовідносин для визначеного у законі кола спадкоємців.

4. Конкуренція підстав виникнення цивільних прав та обов'язків

Конкуренція підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є рідким випадком але вона зустрічається. Це відбувається в двох випадках при конкуренції законодавства і при конкуренції засобів окремих інститутів цивільного права.

Так, земельні правовідносини урегульовані ЦКУ, а більш деталізовані ЗКУ. Тому цивільне право є загальним по відношенню до земельного. Звідси стосовно набуття прав на землю повинно використовуватися спеціальне земельне законодавство. Але це не полишає у тій частині де використовуються засоби цивільного права його цивільно-правової природи.

Конкуренція інститутів права теж є рідким явищем але зустрічається. Так право на індивідуалізацію юридичної особи – суб’єкта підприємництва регулюється і здійснюється через сам інститут юридичної особи (ст.90 ЦКУ), інститут індивідуалізації у праві інтелектуальної власності в ЦКУ (Глава 43. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування, Глава 44. Право інтелектуальної власності на торговельну марку, Глава 44. Право інтелектуальної власності на торговельну марку) та через інститут недобросовісної конкуренції (ЗУ “Про захист від недобросовісної конкуренції”).

При конкуренції речових і зобов’язальних способів набуття цивільних прав і обов’язків перевага повинна надаватися саме речовим.

Контрольні питання:

1. Поняття юридичних фактів.

2. Способи набуття цивільних прав та обов’язків.

3. Стадії набуття цивільних прав та обов’язків.

4. Види юридичних фактів.

5. Юридичний склад та його зміст.

6. Цивільні правопорушення.

7. Підстави набуття цивільних прав та обов’язків та їх особливості.

8. Конкуренція підстав виникнення цивільних прав та обов'язків.

Лекція 7. Здійснення захисту цивільних прав та обов'язків (Чапічадзе Я.О)

План:

1. Поняття та види цивільних прав та обов'язків.

2. Межі здійснення цивільних прав та обов'язків.

3. Обмеження цивільних прав.

4. Охорона та захист цивільних прав та законних інтересів.

5. Способи захисту цивільних прав та законних інтересів.

6. Порядок захисту цивільних прав та законних інтересів.

Нормативні акти: Конституція України, Глави 2-3. ЦК України. ЦПК України, Закон України “Про нотаріат". ЗУ “Про судоустрій України”, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с.Постанова Пленуму Верховного Сукду України №1 від 26 квітня 2002р. “Про судову практику у справах про необхідну оборону”. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Азімов Ч. Здійснення самозахисту у цивільному праві / Вісник Академії правових наук.-№25.-С.135, Бічук Л. Здійснення неповнолітніми своїх майнових прав та обов’язків /Вісник Академії правових наук.-№21.-С.191, Болвачева Н.Е. Ограничение как средство гражданско-правового регулирования //Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып.7. /Под ред. О,Ю.Шилохвоста. М.: НОРМА, 2003, -С.1-27, Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. – М., 1950; Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав. «Правоведение», 1967; Тархов В.А. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М. “Статут”- 2000; Грибанов В.П. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. «Советское государство и право», 1964; Иоффе О.С., Малеин Н.С. Охрана прав личности советским законодательством. М., 1985; Клейн Н.И. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав//Комментарий Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /Отв. Ред. О.Н. Садиков. М., ЮРИНФОРМЦЕНТР. 1995. Мирошникова Н.И. Механизм реализации субъективных гражданских прав – Ярославль – 1989; Синайский В.И. Русское гражданское право. М. –2002, Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М., 1974; Шишка Р.Б. Охорона права інтелектуальної власності. Монографія. – Х. 2002;

Гражданское право – учебник под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, М. 1999; Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. М..,1997; Рясенцев В.А. Осуществление и защита гражданских прав. Советское гражданское право. Учебник: В 2 ч. Ч.1./Под ред В.А. Рясенцева. М.: Юрид. лит. 1986; Советское гражданское право –ч.1 под общ. ред В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина – К.–1983; Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000, Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох товах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с. Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с.

Ключова термінологія: цивільні права, цивільні обов'язки, суб'єктивне право, охорона цивільних прав, захист цивільних прав, способи захисту цивільних прав, судовий захист цивільних прав, самозахист цивільних прав, зловживанням правом.

1. Поняття та види цивільних прав та обов'язків

Необхідною передумовою розгляду проблеми захисту цивільних прав та обов'язків є визначення їх сутності та видів. Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Оскільки легальне визначення поняття сутності цивільних прав та обов'язків законодавчо не закріплено, у цивілістиці останні мають неоднозначне тлумачення. Обґрунтувалася позиція розгляду цивільних прав та обов'язків у широкому (об'єктивному) і вузькому (суб'єктивному) контекстах.

У широкому контексті під цивільними правами та обов'язками розуміють усю сукупність прав і обов'язків, якими наділені громадяни. (Це права, що визначають зміст суб'єктивної правоздатності особи). Наприклад, у такому розумінні до цивільних прав і обов'язків відносяться конституційні права й обов'язки: право на свободу розвитку своєї особистості (ст. 23), право на рівні конституційні права і свободи, рівність перед законом (ст. 24), право на громадянство (ст. 25 Конституції України й інші).

У даному випадку, на нашу думку, доцільно говорити про загальний правовий статус громадян. Доречним є твердження В.А.Тархова, відповідно до якого правовий статус фізичної особи визначається сукупністю його прав і обов'язків¹. Виробилася безліч теоретичних позицій щодо елементів правового статусу громадян. Аналіз теоретичних джерел дає можливість зробити висновок про те, що більшість цивілістів розділяють точку зору, відносно того, що основними елементами правового статусу громадян є права, свободи й обов'язки носія даного статусу. Поряд з тим, що більшість дослідників даної проблеми основними елементами правового статусу особи, як правило, розглядають права, свободи та обов'язки². Ряд дослідників включають у зміст правового статусу відповідальність, громадянство, правоздатність³, законні інтереси⁴ й інші елементи.

Як зазначалось, фізичні особи, як суб'єкти цивільного права мають правоздатність, що виникає в момент народження (ст.25 ЦК України). Під правоздатністю розуміють абстрактну можливість особи мати як передбачені так і не передбачені законом права і нести обов'язки. Таким чином, правоздатність варто розглядати як загальну передумову придбання суб'єктивного права, що не вичерпується за загальним правилом при її реалізації. І навпаки, суб'єктивне право розглядають як результат реалізації правоздатності. Виходячи з цього, право особи, як необхідний елемент цивільної правоздатності може залишатися нереалізованим, якщо його носій у результаті вираження у встановленої чинним законодавством формі волевиявлення не втілить його в суб'єктивне право. Наприклад, право власності, як відзначає Ю.К. Толстой, “это закрепленная за собственником возможность, в пределах, установленных законом, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом вполне свободно, по своему усмотрению, в целях удовлетворения своих интересов»⁵. Як вірно уточнює В.П. Грибанов «право собственности определяет содержание субъетивных правомочий собственника»⁶. І в якому обсязі передбачені об'єктивним правом можливості по володінню, користуванню і розпорядженню майном будуть реалізовані залежить від уповноваженої особи і складе безпосередньо зміст цивільно-правових відносин.

У вузькому (суб'єктивному) контексті, здебільше під цивільними правами й обов'язками розуміють сукупність прав і обов'язків, що виходять з норм цивільного права⁷. Інакше кажучи, право укладається в можливостях, які передбачені законом та забезпеченні гарантіями їх не порушення. Права та обов'язки суб'єктів цивільних правовідносин обґрунтовано одержали назву суб'єктивних цивільних прав та обов'язків¹. Реалізація цивільних прав і обов'язків відбувається в цивільно-правових відносинах. Тому припустимо говорити про суб'єктивні права й обов'язки як про юридичний зміст цивільних правовідносин, оскільки в них закладена можливість такої взаємодії учасників правовідносини, що відображає його зміст. Варто підкреслити, що в юридичній літературі відсутня єдина точка зору щодо поняття суб'єктивного права. Наприклад, позиція розгляду суб'єктивного права як панування волі і влади викликає заперечення. Мотивацією заперечення викладеної позиції є формальність приведеного тлумачення (мова йде про волю, про владу, але не як не про самі блага) і навіть містить протиріччя фактам життя (суб'єктивні права мають люди позбавлені цілком або частково волі, діти). Відповідно до іншої точки зору, висувають поняття про суб'єктивне право як про благо, точніше життєвий інтерес особи, захищений об'єктивним правом². У той же час, така позиція розриває зв'язок між правом і суб'єктом, допускаючи захист благ та інтересів особи поза залежністю від її волі, як суб'єкта права. Була зроблена спроба з'єднати обидва елементи (волю й інтерес) в єдине поняття, відповідно до якого суб'єктивне право пропонується розглядати як владу особи (у цьому сутність суб’єктивного права) спрямовану на задоволення визнаного інтересу (у цьому його зміст)³.

Суб'єктивні права та обов'язки в цивільному правовідношенні характеризуються неоднозначним, а точніше подвійним тлумаченням. Обґрунтовувалася думка про те, що з одного боку, вони органічно зв'язані з нормами права, що передбачають їх основний зміст, і поряд з цим надають суб'єктам можливість при їхньому недотриманні звернутися до компетентних державних органів за примусовою допомогою. З іншої сторони, суб'єктивні права та обов'язки нерозривно зв'язані з поводженням самих суб'єктів правовідносин, виступаючи, як уже було відзначено, у якості регулятора правовідносин.

Таким чином, під суб'єктивним правом розуміється юридично забезпечена міра можливої поведінки уповноваженої особи що забезпечена юридичним обов’язком певних осіб. Під суб'єктивним обов'язком міра належної поведінки зобов'язаної особи в цивільному правовідношенні, що виявляються в активних чи пасивних діях і забезпечена можливістю застосування примусу.

Л.І. Петражицький вввважав, що права, суб’єктивні права та право відношення є ідентичними, оскільки кожна із зазначених категорій являє собою емоційний контакт між тими хто претендує гна духовне та матеріальне благо і тими , хто таке посягання визнає.⁴ Французький юрист Дюгі виходив з того, що категорія суб’єктивних прав є чужою сучасному суспільству, яке не знає права, а лише соціальні функції. За ним всі індивіди повинні підкорятися соціальній нормі як соціальні істоти. Суб’єктивні права вносять непотрібну плутанину і повинні зникнути з теорії права взагалі. Посилання на суб’єктивне право є необґрунтованою апріорною конструкцією. За Кельзеном суб’єкт права – штучний мислячий засіб якому властиві в нормативному розумінні дія чи бездіяльність незалежно від намірів та волі та обов’язок поступати відповідно до приписів норми. За таких умов об’єктивне та суб’єктивне право є одним і тим самим бо перше є породженням техніки сучасного законодавства. Суб’єктивне право – конкретизована абстрактна норма, конкретне застосування суб’єктивного права, яке зводиться до права скарги управомоченої особи¹.

Становлення радянського цивільного права проходило із врахуванням позицій Л.І. Петражицького та Дюгі. Отримала розвитку терія інтуїтивного права народу що відображає класові інтереси мас та відповідає новому господарському укладу та формулюється внаслідок правової революційної творчості. З введенням в 1919р. А.Г. Гойбахом в науку поняття “соціальної функції” суб’єктивне право стало розглядатися як антисоціальна функція. За того держава має права, а всі інші члени суспільства – обов’язки. Власне це призвело до заперечення цивільного права та гіпертрофіровання командно-адміністративних методів регулювання суспільних відносин.

В 1948 р. С.М. Братусь пристав до поняття суюєктивного цивільного права як міри можливої поведінки управоможеної особи. О.С.Йоффе визнавав його як право вимагати певної поведінки від зобов’язаної особи, М.М. Агарков – можливість приведення в дію апарату державного примусу для виконання обов’язку, М.С. Строгович – виду та міри можливої поведінки, забезпеченої державним захистом, а пізніше – можливість користування певним матеріальним благом. Встановилося два напрямки розуміння суб’єктивного цивільного права: позитивістський та соціальний..

Загальновизнаним є розгляд суб'єктивних цивільних прав як міри дозволеної поведінки, можливість діяти певним чином². І таку точку зору поділяють більшість вчених³. Зміст суб'єктивного права складають можливості, передбачені відповідною правовою нормою⁴. При цьому, коло можливостей, які включаються в «меру возможного поведения» може бути різним. Варто підкреслити, що носій суб'єктивного права може, але не повинний поводитися певним чином, у той час, як носій юридичного обов'язку повинний її виконувати.

На думку Р.О. Халфіної, суб'єктивне цивільне право створює дві можливості: самостійно визначати власну поведінку і вимагати відповідної поведінки від зобов'язаних осіб⁵. І в тому випадку, якщо дана вимога не задовольняється зобов'язаною особою добровільно, у уповноваженої особи виникає право на застосування відповідних способів захисту свого права. Виходячи з чого, потерпіла особа має можливість застосовувати сукупність способів впливу на порушника, вимагаючи визначеної поведінки від останнього, шляхом звернення до компетентних органів за захистом прав і інтересів.

Сивкова Л.А. визначила суб’єктивне права як таку міру свободи поведінки, яка є об’єктивно необхідною, соціально виправданою та офіційно закріпленою в загальних нормативних актах держави або судовій практиці як юридична можливість певної поведінки задля задоволення особистих та суспільних інтересів та потреб⁶. Н.М.Матузов визначив суб’єктивне право як створену і гарантовану державою через норми об’єктивного права особливу юридичну можливість діяти, що дозволяє суб’єкту поводити себе певним чином, вимогати відповідної поведінки інших осіб, користуватися певними соціальними благами, звертатися у випадку необхідності до компетентних органів за захистом з метою задоволення свої власних інтересів та потреб, що не протистоять суспільним¹.

Сутність будь-якого суб'єктивного права полягає у тому, що воно завжди є правом на щось, на якусь цінність – матеріальну чи духовну; це і є право користуватися якимось благом у суспільстві, благом матеріальним чи духовним. Це завжди конкретне право конкретного суб'єкта. На відміну від цього, правоздатність – це завжди абстрактна можливість бути суб'єктом цивільних правовідносин, мати суб'єктивні права та обов'язки. Саме конкретність, визначеність є основною рисою, що характеризує природу суб'єктивного цивільного права.

Окремий інтерес представляє безпосередньо зміст суб'єктивного права, його елементи. Своєчасним є розгляд комплексу елементів, який, складає зміст суб'єктивного цивільного права²:

1) можливість моделювати свою поведінку як в межах диспозиції норми права, так і поза нею, якщо це не суперечить закону, самостійно формувати волю;

2) право визначення міри можливої поведінки, тобто діяти самостійно для задоволення свого правомірного інтересу;

3) право визначати засоби забезпечення свого суб'єктивного права як відповідними діями інших осіб, так і державою в особі її компетентних органів;

4) гарантовану кореспондованість зобов'язаннями інших осіб;

5) можливість застосування державного примусу в разі відмови зобов'язаних осіб від виконання покладеного (взятого ними самими) на них обов’язку;

6) можливість самостійно визначати доцільність звернення за допомогою до суду чи застосовувати інший порядок захисту своїх суб'єктивних прав.

Реалізація суб'єктивного права пов'язана з реалізацією можливостей уповноваженої особи. З цього випливає, що розходження між змістом суб'єктивного права і його здійсненням складається, насамперед, у тому, що зміст суб'єктивного права містить у собі тільки можливу поведінку уповноваженої особи, у той час, як реалізація права є здійснення реальних, конкретних дій, зв'язаних з перетворенням цієї можливості у дійсність. Як вірно відзначає В.П. Грибанов «соотношение между поведением, которое составляет содержание субъективного права, и поведеним, которое составляет содержание осуществления права, представляется в первую очередь как соотношения между возможностью и дествительностью»¹. Оскільки суб'єктивні цивільні права не існують у відриві від суб'єктивних обов'язків, то здійснення права уповноваженою особою припускає і виконання зобов'язаними особами своїх обов'язків, тобто здійснення ними визначених дій, охоплюваних належною поведінкою².

Таким чином, реалізація суб'єктами правовідношення свого права можлива тільки при наявності у інших суб'єктів даного правовідношення відповідного обов'язку. Суб'єктивним обов'язком є встановлена нормами права міра належної поведінки зобов'язаної особи в цивільному правовідношенні.

У цивільному праві проведена класифікація цивільних прав на різновиди³. Насамперед, цивільні права підрозділяються в залежності від змісту правовідносин на права майнові та особисті немайнові.

Окрему і домінуючу в умовах правової демократичної держави сферу займають особисті немайнові права. Ідея прав особистості з'являється на ґрунті природного права. Унікальність таких прав полягає у тому, що людина наділяється такими правами тільки на підставі факту народження, вони не зв'язані з настанням інших юридичних фактів. Включення особистих прав у систему приватного права можна розглядати як відносно нове явище, оскільки протягом тривалого періоду часу цивілістична література просто відмовлялася від питання розгляду прав особистості, розглядаючи їх, як рефлекси об'єктивного права, вираженого в поліцейських і карних законах. Юридична природа особистих прав на сьогоднішній день поки що недостатньо з'ясована. Такі права, згідно з п.2 ст.269 ЦК України не мають економічного змісту. Це тісно зв'язані з фізичною особою права, від яких не можна відмовитися, крім цього, позбавити даних прав особу неможливо. На думку М.М. Агаркова, «права личности имеют строго распорядительную функцию. Всякая организационная роль им чужда. Они обеспечивают человеку известную сферу личной неприкосновенности, но не создают отношений власти и подчинения»⁴.

Майнові цивільні права та обов'язки покликані забезпечувати майнові потреби та інтереси громадян. Ці права, власне кажучи, являють собою економічні права особи і для приведення їх з режиму елементів цивільної правоздатності вимагають настання визначених юридичних фактів – підстав набуття права власності чи речових прав. Їх прийнято розглядати як передумову придбання даних суб'єктивних прав (наприклад, укладання цивільно-правового договору – п.2 ст.11 ЦК України). Характерним для таких прав є їх властивість бути переданими іншим особам (тобто вони можуть виступати об'єктами правонаступництва, наприклад, право власності).

Не менш важливими є речові права. Виділяють наступні ознаки, що характеризують речові права (як категорію цивільного права). По-перше, речові права складаються з приводу речей як предметів матеріального світу. По-друге, суб'єкт речового права задовольняє власні інтереси шляхом безпосередньої “взаємодії” з річчю, тобто шляхом володіння, користування, розпорядження річчю. По-третє, речові права мають абсолютний характер. Це означає, що активним діям уповноваженої особи протистоїть пасивний обов'язок усіх інших суб'єктів цивільного обороту утримуватися від порушення його права. По-четверте, речові права можуть захищатися особливими (речово-правовими) способами захисту. Виділяють і властиву речовому праву ознаку - право походження, яка укладається у тому, що будучи зв'язаним з річчю, речове право завжди слідує за нею (наприклад, право застави, право оперативного керування).

У зобов'язальних правовідносинах реалізація прав уповноваженою особою можлива лише при наявності визначених дій з боку зобов'язаних осіб. Тобто це права на чужі дії, права вимоги від зобов'язаної особи здійснення визначеної дії чи стримування від такої.

Питання про проведення чіткої межі між зобов'язальними і речовими правами є, поки що, відкритим. Деякі автори, не заперечуючи існування речових прав, вказують на те, що навряд чи не більшість цивільних правовідносин є змішаними – «речево-зобов'язальними»¹. Тобто зараз доречно говорити про наявність речових, зобов'язальних і речовинно-зобов'язальних прав. Таке положення зв'язане з тим, що в даний час у цивільному обороті має місце зближення речових і зобов'язальних прав.

Ще одну групу складають абсолютні і відносні права. Така градація заснована на розходженні в колі зобов'язаних осіб, що протистоять уповноваженій особі. До абсолютних відносять такі права, при наявності яких уповноваженій особі протистоїть невизначене коло зобов'язаних осіб (наприклад, право власності особи, оскільки власнику протистоять всі інші особи, на яких лежить обов'язок не перешкоджати здійсненню цих прав). До даних прав відносяться: права речові, права виключні та особисті права. Доречною є точка зору М.М. Агаркова, згідно якої “абсолютные права преграждают всякому и каждому возможность вторжения в определённую сферу, предоставленную свободному усмотрению субъекта права, являются наиболее типичными для частного права”².

Виключні права (авторське право, право на промисловий винахід і т.п.), надає своїм суб'єктам монопольну можливість здійснювати визначені дії, що мають майнову цінність, служать для закріплення за ними визначеного доходу, що відбувається шляхом здійснення права. Дані інститути закріплюють за власниками деякі не матеріальні, але майнові блага.

До відносних прав належать такі цивільні права, де уповноваженій особі протистоїть визначене, здебільше персоніфіковане коло зобов'язаних осіб. При цьому коло зобов'язаних осіб завжди точно відомо. Відносні (або зобов'язальні права) завжди виникають на основі абсолютних прав. Вони є наслідком взаємного зіткнення абсолютних прав, що належать різним суб'єктам. Такі права слугують для переміщення тих чи інших благ, закріплених законодавчо, зі сфери одного суб'єкта прав у сферу іншого. Відносні права в основному складають зобов'язальні права.

Кожна окремо взята група цивільних прав, у свою чергу має свої специфічні риси, свій внутрішній зміст, свій механізм реалізації і свої межі, що у кінцевому рахунку впливають на правове положення уповноважених суб'єктів.

Поділ прав на дані групи має велике наукове і практичне значення, торкаючись питання відносно способів реалізації зазначених прав громадян. Від характеру цих прав значною мірою залежать і міри державно-примусового порядку, що застосовуються до їх порушників.

2. Межі здійснення цивільних прав та обов'язків

Можливість громадян розпоряджатися правами за своїм розсудом є одним з важливих принципів цивільного права. Згідно зі ст.12 ЦК України під здійсненням цивільних прав зазвичай розуміються дії їх носія, що спрямовані на реалізацію правових можливостей задля задоволення власних чи чужих потреб. Загальні положення про здійснення цивільних прав наступні:

1. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

2. Нездійснення особою своїх цивільних прав не є підставою для їх припинення, крім випадків, встановлених законом.

3. Особа може відмовитися від свого майнового права. Відмова від права власності на транспортні засоби, тварини, нерухомі речі здійснюється у порядку, встановленому актами цивільного законодавства. Це зв’язано із спеціальним правовим режимом таких речей і необхідністю їх контролю.

4.Особа може за відплатним або безвідплатним договором передати своє майнове право іншій особі, крім випадків, встановлених законом. Такі обмеження можуть мати імперативний чи диспозитивний характер.

5. Якщо законом встановлені правові наслідки недобросовісного або нерозумного здійснення особою свого права, вважається, що поведінка особи є добросовісною та розумною, якщо інше не встановлено судом.

При здійсненні цивільних прав і обов’язків громадяни повинні дотримуватись умов, встановлених законом і іншими правовими актами, тобто їх поведінка не повинна виходити за рамки визначених границь. Варто зазначити деяку невідповідність і ретроградність такого законодавчого підходу. В приватній сфері домінує право, а не закон. Тобто, при здійсненні свого права його суб’єкт, перш за все, повинен дотримуватись вимог права. Другий момент полягає у тому, що обмеження права повинні встановлюватися лише законом і не можуть визначатися підзаконними нормами права.

Само суб'єктивне право, гарантоване законодавством, не може бути безмежним. Усяке суб'єктивне право, будучи мірою можливої поведінки уповноваженої особи, являє собою деякий передбачений законом загальний тип поведінки, має визначені границі як по своєму змісту, так і по характеру здійснення. Ці межі можуть бути розширені чи звужені, але вони в будь-якому випадку існують і є невід'ємною властивістю всякого суб'єктивного права. Як вірно підкреслює В.П. Грибанов, “отсутствие подобных границ способствует превращению права в произвол и тем самым вообще перестаёт быть правом”¹.

У процесі пошуку і з'ясування меж здійснення цивільних прав та обов'язків, насамперед, варто керуватися законами. У той же час думки авторів з приводу цього питання розділилися. По одній із сформованих точок зору, межі здійснення прав можуть бути точно передбачені законом, по іншій точці зору вони можуть бути точно визначені лише судом, що вирішує конкретну справу².

Закріплення меж здійснення цивільних прав не повинно розглядатися як спосіб обмеження прав, а є юридичним вираженням вже існуючого економічно рівного положення громадян у системі суспільних відносин, будучи правовим забезпеченням, юридичною гарантією цієї рівноваги. І спроба окремих осіб вийти за межі цієї економічної і правової рівноваги шляхом використання приналежних їм цивільних прав, порушення меж їхнього здійснення є зловживанням правом .

Законодавче закріплення принципу неприпустимості зловживання цивільними правами є необхідним доповненням правових гарантій реальності та здійсненності суб'єктивних цивільних прав, своєрідною формою правового забезпечення правильного сполучення суспільних і особистих інтересів громадян.

Проблема зловживання правом розглядалась вже в римському праві. По загальному визнанню, у римському праві діяв принцип: "той, хто користується своїм правом, нікому не заподіює шкоду". Цей принцип, виведений з римського законодавства висловлень римських юристів і сформульований пізніше в юриспруденції, як загальний принцип, виражає сутність рабовласницької держави, наділяючи управоможену особу (рабовласника) необмеженим простором у здійсненні приналежних їй прав¹. Таке положення означало у свою чергу, що здійснення права, у якій би формі воно не відбувалося, в принципі, не розглядається як зловживання правом. Таким чином закріплювалися необмежені права рабовласників, а саме максимально широкі границі здійснення приналежних їм прав.

Межі здійснення суб'єктивних прав установлюються різними способами. Помилковим є встановлення меж суб'єктивних прав тільки відповідно до їх призначення. Межею здійснення прав може бути визначена умова, обумовлена сторонами правовідношення або інші підстави. (Наприклад, особа здійснюючи визначені дії на підставі доручення, не повинна зловживати наданим правом, виходячи за його границі).

Згідно з однією найбільш поширеною точкою зору, межі здійснення суб'єктивного цивільного права - це передбачені законом позначення, що визначають міру можливої поведінки уповноваженої особи в цивільному правовідношенні². Новий ЦКУ закріплює межі здійснення цивільних прав, шляхом заборони визначеного поводження. Відповідно до ст.13 ЦКУ встановленні загальні правила здійснення цивільних прав:

1. Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

2. При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

3. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

4. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

5. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

При недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Разом з тим виникає низка питань і особливо стосовно природних прав, які здійснюються так само як і виникають. Природні права не можуть бути надані ні законом ні придбані на основі правочинів, у тім числі й договорів. Вони виникають в силу факту народження і здійснюються людьми у демократичні правовій державі незалежно від того визнані вони законом чи ні.

Однією з найважливіших проблем у цивільному праві є проблема зловживання правом. Згідно думки ряда авторів¹ під "зловживанням правом" розуміється допущення уповноваженою особою недозволеного використання свого права, порушуючи міру і вид поведінки, передбачених законом, опираючись на формально належне їй право. Не маючи суб'єктивного права, уповноважена особа не може їм зловживати подібно тому, як особа, не будучи посадовою особою, не може зловживати владою. Саме опираючись на своє суб'єктивне право, уповноважена особа виходить за межі можливої і припустимої поведінки, тобто зловживає їм.

Термін "зловживання правом" свідчить про те, що подібного роду дії можуть бути зв'язані тільки з "вживанням" права, з його використанням. А це означає, що проблема зловживання правом зв'язана не із суб'єктивним правом взагалі, не з його змістом, а з процесом його реалізації.

Усяке правило поведінки завжди має відому ступень спільності, абстрактності внаслідок неможливості врахувати в ньому всі конкретні особливості того чи іншого випадку. З цього випливає, що, визначаючи зміст суб’єктивних цивільних прав, закон регламентує їх, звичайно, як деякий загальний тип поведінки, дозволений уповноваженій особі.

Усяке суб'єктивне право це не тільки міра можливої поведінки, але також і міра поведінки, яка дозволена уповноваженій особі законом. Незалежно від того, чи виникає суб'єктивне право поза волею уповноваженого суб'єкта (наприклад, право вимагати відшкодування заподіяної шкоди, право вимагати виплати визначених сум при настанні страхового випадку і т.п.) або воно виникає в результаті вольових дій самого уповноваженого (наприклад, у результаті укладання договору), зміст його завжди визначений законом, що або прямо пропонує уповноваженої особі визначену поведінку, або його санкціонує.

Під час обговорення в літературі проблеми меж здійснення цивільних прав, останні нерідко зводяться до проблеми здійснення права відповідно до їх призначення. Так, на думку О.С.Иоффе «под пределами осуществления гражданских прав нужно понимать пределы, вытекающие из их целевого назначения…»². Як відзначає, С.Н. Братусь, “конкретизация содержания права в законе не может исчерпывать всех возможных проявлений, поскольку соответствующая норма права остаётся общим правилом поведения», підкреслює, що “критерием определения границ осуществления права является такое осуществление права, которое соответствует его назначению»³.

Проте, зведення меж здійснення прав тільки до здійснення прав відповідно до їх призначення представляється невірним, тому що, з одного боку, вимога закону щодо здійснення цивільних прав відповідно до їх призначення - це не єдина вказівка закону про межі здійснення цивільних прав. Здійснення права містить у собі також, наприклад, і використання визначених засобів самозахисту права, звертання до компетентних органів з вимогою примусового здійснення захисту. Поняття меж здійснення права значно ширше поняття здійснення права в протиріччі з його призначенням не може бути зведене до останнього.

Новий ЦКУ закріплює не тільки межі здійснення цивільних прав, але і виконання обов'язків. Так, відповідно до ст. 14 ЦК України:

1. Цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

2. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

3. Виконання цивільних обов'язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

4. Особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Поведінка управоможеної особи відносно здійснення своїх прав та обов’язків, хоча і являє собою дію індивідуального характеру, є разом з тим і дією суспільним, яке повинно бути підлегле визначеним вимогам, закріпленим у нормах.

У даному випадку варто говорити про юридичний обов'язок не допускати забороненої поведінки, не робити дій, що виходять за рамки встановлених законом приписів і дозволів.

Таким чином проблема здійснення цивільних прав та виконання юридичних обов’язків є досить значимою. Ці правовідносини отримали більш детальне регулювання у новому ЦКУ, на відміну від ЦК УРСР 1963р. у якому була загальна ст. 5.

3. Обмеження цивільних прав (Р.Б.Шишка)

Категорія обмеження прав є новою і певною мірою у вітчизняній науці не дослідженою. Проте в зарубіжній і зокрема російській цивілістиці ця проблематика в останні роки досить жваво аналізується і є досить таки її ґрунтовні дослідження¹. Під обмеженнями у філософському сенсі розуміється процедура звуження обсягу понятия, що полягає в переході від його повного змісту до менш загального обсяг якого складає лише частина обсягу висхідного понятия. Воно здійснюється введенням обмежуючих ознак та підстав для такого обмеження. Лексичне трактування обмеження тісно зв’язані з поняттям “межа” здійснення права. Так чи інакше, прямо чи опосередковано всяке обмеження права впливає на обсяг свободи особистості і повязується з діалетивними категоріями можливість та дійсність.

Обмеження одних є необхідною умовою для забезпечення можливості реалізації свободи і для перетворення її у дійсність іншими. Тож обмеження включає у себе такі поняття як “свобода”, “межа”, “заборона”. Так В.П. Камишанський вважає, що заборона – спосіб правового регулювання, що дозволяє витіснити небажані, несправедливі, нерозумні суспільні відносини на межі правового поля¹.

Як правовий засіб та елемент механізму цивільно-правового регулювання обмеження об’єднує у собі різні поняття і проявляє себе у зв’язку “мета – засіб – результат”. За таких умов обмеження безпосередньо впливає на можливість здійснення певного правомірного інтересу і набуття суб’єктивного права. Воно проявляється в імперативних вказівках щодо обмеження свободи і природно-правовому значенні, обмеженні суб’єктивного права в певних правовідносинах. Так згідно ст.13 ЦКУ при здійсненні своїх прав особа зобов’язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Важливо, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Інституційними проявами обмеження цивільних прав є забезпечення конкуренції, рівного становища на товарних ринках, розвиток чесної конкуренції тощо.

Обмеження у цивільному праві встановлюються або внаслідок особливого правового становища суб’єкта (обмеження в правоздатності чи дієздатності, визнання особи недієздатною), або правового режиму об’єкта цивільних правовідносин (речі, що виключені з цивільного обороту), або за першим та другим критерієм одночасно (заборона державним службовцям займатися підприємницькою діяльністю).

Необхідність обмеження цивільних прав через встановлення обмежень в широкому та вузькому сенсі зумовлена об’єктивними та суб’єктивними причинами: закономірності існування та розвитку людини та суспільства і цілому, юридичною характеристикою особистості тощо. Ці обмеження встановлюються:

• для охорони життя та здоров’я людини;

• для недопущення свавільного втручання в приватні справи;

• для охорони прав та законних інтересів інших осіб. Так зважаючи на майновий стан більшості дрібних власників земельних ділянок та земельних паїв в Україні введено мораторій на їх продажу;

• для охорони моралі;

• для забезпечення нормального розвитку товарообороту;

• для захисту прав споживачів;

• реалізації виключного сувереніти держави та забезпечення її безпеки;

• для забезпечення правопорядку і недопущення у найближчий час чи у майбутньому певних правопорушень.

• інших прав та законних інтересів.

Основні риси обмежень у цивільному праві можуть бути наступні:

1. вони - засіб цивільно-правового регулювання;

2. функціонально забезпечують регулятивно-самоутворюючу та забезпечувально-регулятивні функції:

3. є гарантією реалізації суб’єктивного права;

4. мають зовнішнє оформлення у вигляді обов’язків, що формалізовані в імперативних нормах;

5. містять в собі моделі поведінки у формі пасивної поведінки (заборони) та активної поведінки (позитивне зобовязування);

6. забезпечуються силою держави шляхом встановлення можливості настання негативних наслідків для порушника заборони чи обмеження.

На підставі наведеного можна зробити висновок, що обмеження – цивільно-правові засоби, які в механізмі цивільно-правового регулювання виконують певні функції і спрямовані на забезпечення гарантій реалізації суб’єктивного права,через встановлення імперативних обов’язків із здійснення певних дій або утримання від їх учинення.

4. Охорона та захист цивільних прав

Законодавче закріплення широкого спектру цивільних прав не представляє істотної цінності без вирішення питання їх охорони і захисту (забезпечення цих прав). Тому, закріплюючи за громадянами визначені цивільні права, законодавство надає уповноваженій особі і арсенал необхідних способів їх охорони та захисту.

Суб'єктивне право, надане особі, але не забезпечене від його порушення необхідними засобами захисту, є, як вірно відзначає В.П. Грибанов, лише «декларативним правом»¹. Хоча воно і проголошено в законі, але не будучи забезпечено державними правоохоронними мірами, воно може бути розраховано лише на добровільну повагу його з боку не уповноважених членів суспільства і здобуває в силу цього характер лише морально забезпеченого права, що ґрунтується лише на свідомості членів суспільства та авторитеті державної влади.

Закріплення права на охорону і захист суб'єктивних прав доцільно розглядати як різновид гарантії реалізації прав, свобод та охоронюваних законом інтересів особи. Можливість використання передбачених законом засобів охорони і захисту суб'єктивного права складає один з обов'язкових елементів самого суб'єктивного права.

Слід погодиться з точкою зору В.І. Сінайського, відповідно до якої «необходимость защиты гражданских прав возникает у лица в тех случаях, когда кто-либо нарушает или оспаривает эти права или препятствует их осуществлению»².

Здійснюючи дії зв'язані з застосуванням законних способів захисту та охорони суб'єктивного права, особа реалізує одне з своїх прав - право на захист. Так, відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Слід зазначити, що категорія “інтерес” у цивільному праві є малодосліджена і трактується неоднозначно в чинному законодатвстві та доктрині права. Вона вживається для позначення потреби, для задоволення якої надається особі те чи інше право (ч.3 ст.41, ч.3 ст.44, ч.3 ст.67, ч.5 ст. 159, ч.1 ст.240 ЦКУ), для позначення інтересів, що знаходяться під охороною закону і внаслідок того обмежують сферу можливої поведінки управленої особи (суспільні інтереси, інтереси безпеки тощо – ч.6 ст.313, ч.5 ст.319, ч.7 ст.376, ч.4 ст. 825). Це може бути інтерес, що не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (ч.2 ст. 15, ст.16 ЦКУ) чи охоронюваний законом інтерес чи просто законний інтерес (ч.2 ст.20 ГКУ).

Очевидно, що інтерес є самостійним об’єктом захисту, що поширюється на опосередковані правами інтереси та ті з них, що не мають такого опосередкування. Вони взяті чи можуть бути взяті під охорону наданням права на їх захист. Так, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобовязання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання (ч.3 ст.612 ЦКУ).

Права на охорону та на захист мають двоїстий характер, оскільки розглядаються одночасно і у якості права, і як гарантію. Здійснюючи такі права, громадяни сприяють забезпеченню свого правового статусу.

Як і всяке суб'єктивне право, право на охорону і захист, являє собою міру можливої поведінки уповноваженої особи. Тобто право дає можливість його власнику діяти певним чином, але в рамках, встановлених законом. При тому тут теж діють диспозитивні засади цивільного права. Іншими словами особа, чиї права порушуються може застосувати засоби захисту, а може і відмовитись. Відповідно до ст. 20 ЦКУ:

1. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

2. Нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом

Оскільки суб'єктивне цивільне право є міра можливої поведінки уповноваженої особи, це у свою чергу означає, що власник суб'єктивного права може робити цілий ряд дій по здійсненню свого права. За загальним правилом, суб'єктивне цивільне право надає уповноваженій особі наступні можливості:

• по-перше, можливість робити визначені позитивні дії по здійсненню свого права, наприклад, володіти, користуватися і розпоряджатися майном;

• по-друге, можливість вимагати визначеної поведінки безпосередньо від зобов'язаної особи, наприклад, зажадати від боржника повернути узяту суму грошей;

• по-третє, можливість звернутися в суд чи інший компетентний державний чи суспільний орган з вимогою примусити зобов'язану особу до виконання свого обов'язку або захистити право від його порушення з боку інших осіб.

У той же час для дотримання можливості захисту свого суб'єктивного права необхідне дотримання встановлених законом термінів позовної давності.

Виходячи з положень ст.3 Конституції України, права і свободи людини і їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Тому одним з найбільш важливих напрямків діяльності держави є охорона законних прав та інтересів людини.

Під охороною прав варто розуміти широкий комплекс засобів правового, організаційного, процесуального й іншого характеру, що встановлює правове положення суб'єктів, порядок придбання, реалізації і припинення суб'єктивних прав та юридичних обов'язків, способи і порядок захисту прав суб'єктів у разі їх порушення.

Забезпечення охорони – це форма забезпечення прав особи, що виражає діяльність, спрямовану на недопущення якого-небудь порушення прав шляхом усунення негативних факторів соціального середовища. Як цілеспрямована профілактична діяльність, охорона спрямована на безпосереднє утвердження правомірної поведінки.

Охорона прав згідно думки, що обґрунтувалася, є більш широкої правовою категорією чим захист, і містить у собі всі юридичні правила щодо визначеного блага¹⁴. Тобто, інакше кажучи, охорона прав має на увазі застосування сукупності засобів, що забезпечують реалізацію приналежних особі прав, забезпечуючи їх непорушність, цілісність, можливість поновлення у випадку порушення. Поняття “охорона прав” охоплює й активні дії самого носія права, спрямовані на попередження зазіхання зі сторони інших осіб або усунення їхніх негативних наслідків.

Тож дійсно, захист цивільних прав є більш вузьким поняттям у порівнянні з терміном “охорона цивільних прав” і охоплює собою передбачені законом міри і порядок захисту порушених прав чи усунення реальної загрози їх порушення. Захист передбачає можливість охорони від порушень активного і пасивного характеру не залежно від вини порушника.

Серед достатку способів охорони цивільних прав основне місце займають правові способи охорони. Вони мають свою цільову спрямованість, яка виражається в забезпеченні непорушення правового режиму об'єктів права і законних інтересів уповноважених осіб.

Реалізація права на охорону здійснюється за рахунок широкого інструментарію, що включає:

а) правові норми як вираження правил можливої чи належної поведінки;

б) механізм впливу на порушника, що забезпечує можливість залучення його до відповідальності, забезпечений можливістю застосування санкцій до сторони, що порушує норми права;

в) заходи щодо попередження порушень прав (превентивні заходи, включаючи використання технічних засобів);

г) функціонування спеціальних суспільних інститутів по захисту цивільних прав (спілка споживачів і ін.).

Охорона прав залежить і від самих власників прав, які повинні виявляти особливу зацікавленість в охороні своїх прав.

Кожна фізична особа має право будь-яким, не забороненим законом способом, захищати свої права і свободи від порушення і протиправних зазіхань. Особливе значення для розгляду особливостей охорони прав фізичної особи мають положення ст.55 Конституції України, закріпляючі обов'язок держави охороняти права і свободи людини, право індивіда звертатися за захистом своїх прав в суд, Уповноваженому Верховної Ради по правах людини, використання всіх способів захисту таких прав, а при їхній неефективності звертатися за захистом прав у відповідні міжнародні судові інстанції чи у відповідні органи міжнародних організацій, членами чи учасниками яких є Україна. Оскільки ми в даному випадку розглядаємо право, а не об обов'язок захисту уповноваженої особи, відповідно, дане право може бути реалізоване чи не реалізовано в залежності від волі і бажання уповноваженої особи, її активності і зацікавленості в захисті права (інакше кажучи, по розсуду уповноваженої особи). У даному випадку у відмінності від обов'язку відсутній елемент примусу.

Розглядаючи поняття і зміст охорони прав власності варто розрізняти норми й інститути цивільного права, що мають різне призначення. Одні з них встановлюють чи закріплюють приналежність матеріальних благ за визначеними суб'єктами й охороняють їх, приймаючи під захист закону. Наприклад, одні норми законів про власність закріплюють визначені можливості в особі; інші забезпечують умови для здійснення власником приналежних їм прав і дуже важливі для охорони (наприклад, установлюючи конкретний цивільно-правовий режим окремих об'єктів права власності); треті установлюють відповідальність за здійснення незаконних дій з чужим майном, за заподіяння матеріального збитку власнику і т.п., тобто безпосередньо охороняють і захищають правомочності власника від протиправних зазіхань. Виходячи з цього, можна стверджувати, що більшість норм цивільного права так чи інакше зв'язані з охороною відносин власності, але передбачені і спеціальні способи цивільного права по їх безпосередньому захисту.

Так, у цивільному праві прийнято розрізняти, по-перше, охорону відносин власності в широкому контексті за допомогою всіх норм цивільного права, що забезпечують нормальний і безперешкодний розвиток відносин; охорону прав власності у вузькому контексті, чи їх захист – тобто сукупність тих цивільно-правових способів, що застосовуються в зв'язку зі здійсненням порушень прав власності⁴⁵.

Можливість захисту суб'єктивного права є одним з елементів його змісту. Необхідність у подібному захисті, як вже згадувалося раніше, виникає тоді, коли інша особа заперечує чи порушує право чи перешкоджає його здійсненню. Тому передумовою захисту права є його порушення з боку інших осіб.

Оскільки захист прав є необхідним і закономірним наслідком їхнього порушення, особливе місце в такому разі займає юридична відповідальність, що виступає правовим способом забезпечення охорони і захисту прав, свобод і законних інтересів.

Сутність правого захисту трактується неоднозначно. Думки фахівців з даного питання входять у суперечність. І сформована ситуація може бути виправдана сукупністю факторів. Наприклад, склалася думка про те, що правовий захист – це система юридичних норм, що спрямовані на недопущення правопорушення і ліквідацію його наслідків⁴⁶, інша точка зору зв'язана з розглядом правового захисту як державно-примусової діяльності, спрямованої на поновлення порушеного права, забезпечення виконання юридичного обов'язку⁴⁷. Висловлюються й інші точки зору.

У науковій літературі питання про співвідношення понять правового захисту й охорони викликало чимало дискусій. Ряд авторів дотримується позиції, що немає потреби розділяти дані поняття. Але дана позиція помилкова. Інші обґрунтовують позицію про доцільність віднесення терміна «охорона» лише до засобів, що застосовуються до порушеного права, а термін «захист» відносити до засобів, що застосовуються вже після здійснення правопорушення. Деякі автори пропонують розглядати захист як право особи, а охорону як її обов'язок⁴⁸. У приватному праві це не допустимо із за його диспозитивності.

Слід погодитися з позицією розгляду захисту в якості одного з проявів охорони, що здійснюються для поновлення порушених прав. Захист варто розглядати як логічний наслідок порушення, чи невизнання оскарження права особи. Можна сказати, що між охороною і захистом знаходиться факт порушення права, тобто, для того, щоб охорона перейшла в захист необхідна наявність факту порушення чи оскарження права.

Право захисту слід розглядати як самостійне суб'єктивне право уповноваженої особи, що відображає юридично закріплену можливість останнього використовувати спеціальні способи правоохоронного характеру. Захист прав, свобод і законних інтересів – це форма їхнього забезпечення, що відображає дію даного механізму, спрямованого на: призупинення порушення суб'єктивних прав; ліквідацію будь-яких перешкод, що виникають при їхньому здійсненні; поновлення порушених прав; залучення осіб, винних у здійсненні правопорушення до відповідальності.

Зводити зміст права на захист тільки до можливості звернення з вимогою захисту права у відповідні державні чи суспільні органи є помилковим. Право на захист являє собою можливість застосування у відношенні правопорушника заходів примусового впливу. По своєму матеріально-правовому змісту право на захист містить у собі:

а) можливість управоможеної особи використовувати дозволені законом засоби власного примусового впливу на правопорушника, захищати приналежне йому право власними діями (тобто самозахист цивільних прав);

б) можливість застосування безпосередньо самою управоможеною особою юридичних заходів оперативного впливу на правопорушника (так називаними, оперативними санкціями);

в) можливість управоможеної особи звернутися до компетентних державних чи суспільних органів з вимогою спонуки зобов'язаної особи до визначеного поводження.

Перераховані можливості нерозривно зв'язані з характером суб'єктивного права, що захищається, і у підсумку, у різних сполученнях входять у правомочність на його захист.

Спосіб захисту права значною мірою визначений різновидом права управоможеної особи, що підлягають захисту. Так, цивільні права можуть захищатися шляхом поновлення положення, що існувало до порушення права, примусом до виконання обов'язку в натурі, припиненням або зміною правовідносин, відшкодуванням збитків чи сплати штрафних санкцій і ін. Але варто помітити, що без активних процесуальних дій особи, що потерпіла від правопорушення, сам захист залишиться лише нереалізованою правовою можливістю.

Виходячи з вищевикладеного, охорона і захист прав має ряд істотних відмінностей:

а) дані правові категорії відрізняються по своєму функціональному призначенню. Охороною прав досягається попередження порушення цивільних прав і обов'язків, а захист, спрямований на поновлення порушених прав і обов'язків або компенсацію втраченого права, як наслідку порушення права, тобто має місце при наявності факту порушення прав;

б) відрізняється “охорона” і “захист” по тимчасовому періоду застосування. Охорона як різновид превенції повинна в ідеалі застосовуватися постійно, а захист - лише в результаті порушення прав і обов'язків;

в) неоднаковий інструментарій охорони і захисту. Охорона характеризується більш широким переліком способів охорони, у той час як захист зв'язаний із застосуванням лише правових способів.

У випадках зазіхань на суб'єктивні права громадян, міри захисту виступають насамперед, як засоби відновлення майнових або немайнових прав. Але, надаючи різноманітні засоби захисту носіям суб'єктивних цивільних прав, цивільне законодавство разом з тим передбачає і визначені границі захисту права. Виходячи з чого, захист прав по своїй природі не може бути безмежним, маючи свої межі.

Рішення проблеми ефективної охорони і захисту цивільних прав знаходиться в безпосередній залежності від розвитку законодавчої бази, що регулює відносини охорони і захисту, здатності і готовності відповідних органів приймати ефективні рішення, попереджати порушення прав і обов'язків, виявляти й усувати негативні наслідки, вчасно здійснювати їхній захист. Не останню роль в охороні прав грає і зацікавленість і прояв ініціативи по охороні і захисту прав самими уповноваженими особами.

5. Способи захисту цивільних прав

Реалізація права на захист цивільних прав відбувається через застосування визначених способів захисту, передбачених ЦК України. Під способами захисту цивільних прав звичайно розуміють передбачені законодавством засоби, за допомогою яких можуть бути досягнуті припинення, запобігання, усунення порушень права, його відновлення і компенсація втрат, викликаних порушенням права.⁵⁰

Захист цивільних прав та інтересів є наріжним каменем цивільного права. Власне від того, як захищені права і законні інтереси судять про ефективність цивільного права. Тому цивільним правом врегульовано форми захисту та способи захисту. Під формою захисту слід розуміти порядок діяльності щодо захисту цивільних прав і інтересів відповідними суб’єктами захисту чи комплекс внутрішньо погоджених організаційних заходів щодо здійснення права на захист. В принципі можнів виділити декілька форм захисту: судову, адміністративну, нотаріальну, особисту.

Способи захисту цивільних прав можна поділити на декілька груп:

1. загальні, що передбачені і ч.2 ст. 16 і у подальшому деталізовані нормами ЦКУ;

2. підгалузеві, що передбачені окремими піголузями цивільного права;

3. інституційні, що містяться в окремих інститутах цивільного права;

4. окремі, що містяться в окремих нормах права.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.2 цієї статті способами захисту цивільних прав та інтересів може бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

3. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Перерахований інструментарій способів захисту цивільних прав не є вичерпним. Можуть застосовуватися й інші, передбачені законом способи. Усі вони розраховані на випадки захисту майнових прав і зв'язаних з ними немайнових особистих прав. Так, суд може захистити цивільне право чи інтерес іншими способами, які встановлені договором чи законом.

Сутність способів захисту цивільних прав визначається їхнім цільовим призначенням, заходом впливу на учасників цивільних правовідносин, а так само наслідками, викликаними застосуванням цих способів. Такі способи спрямовані на досягнення різних цілей на відновлення прав управоможеної особи, наприклад, примусового виконання обов'язку, що знаходиться на боржнику, охорону прав від неправомірного зазіхання і т.д.

Т.І Іларіонова розділяє всі способи захисту цивільних прав на чотири групи: 1) відновлювальні (віндикація, кондиція, реституція та інші; 2) присікальні (припинення дій, які порушують право, визнання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влажди, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, припинення право відношення, визнання право чину недійсним та ін);3) компенсаційні (заміна предмету виконання його еквівалентом, відшкодування збитків і тп.); 4) охоронно-забезпечувальні (визнання права, зміна правовідносин, примушення до виконання зобов’язання в натурі)¹.

Суб'єктивне право на захист прав включає способи процесуально-правового порядку. Це визначена процедура звернення за захистом порушеного права, безпосередньо передбачена законом. Сюди відноситься, насамперед право на звернення за судовим захистом, і носієм цього права є кожний з учасників цивільних правовідносин. У відповідності зі ст.6 Закону України “Про судоустрій України”⁵² усім суб'єктам правовідносин гарантується захист їх прав, свобод і законних інтересів судом, утвореним відповідно до закону. Саме суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією України й інших законів прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Як і всяке суб'єктивне право, право на захист містить у собі як способи матеріально-правового характеру, так і способи процесуально-правового характеру, які повинні кореспондувати. З погляду матеріально-правового змісту, право на захист надає уповноваженій особі три групи можливостей: самозахист майнових прав і інтересів; застосування до правопорушника цивільно-правових способів оперативної дії; звернення до компетентного державного чи суспільного органа за захистом свого права з вимогою застосувати до правопорушника засобів державно-примусового характеру.

Способи фактичного характеру, спрямовані на охорону прав громадян і організацій, можуть бути як передбачені законом, так і виходити зі звичайно прийнятих у суспільстві мір такого роду.

Під способами оперативної дії розуміють такі юридичні способи правоохоронного характеру, що застосовуються до правопорушника цивільних прав і обов'язків безпосередньо управоможеною особою без звернення за захистом права до відповідного уповноваженим органам.

Можливість звернення до компетентного органа за захистом своїх прав належить уповноваженій особі права на захист і є одним з основних.

Суди є в даний час основним органом, що здійснюють захист цивільних прав. Здійснення захисту цивільних прав відбувається у формі розгляду виникшої між сторонами суперечки і винесення відповідного рішення, обов'язкового для сторін.

Варто підкреслити, що хоча судовий захист порушених прав переважає, він є далеко не єдиним способом захисту права. Альтернативою в даному випадку виступає, як вже відзначали, самозахист, звернення в громадські організації, уповноважені органи місцевого самоврядування, звернення безпосередньо до порушника прав з вимогою припинення правопорушення й усунення його негативних наслідків, звернення до Уповноваженого Верховної Ради України по правах людини.

Так, відповідно до ст. 17 ЦК України:

1. Президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визначених Конституцією України.

2. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

3. Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

Так, відповідно до ст. 21 ЦК України:

1. Суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

2. Суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Виходячи з вищевикладеного, можна констатувати, що перераховані, закріплені у ЦК України способи захисту прав неоднорідні по своїй природі і підрозділяються на кілька відносно самостійних систем. У залежності від прав, що порушуються, від характеру порушень, змісту наданого захисту у Цивільному праві використовуються різні способи, що юридично забезпечують інтереси управоможеної особи. Наприклад, при безпосереднім порушенні права власності особи, шляхом викрадення майна, вступає в дію його абсолютний захист від усяких зазіхань на майно, який має як і право власності, речево-правовий характер.

Згідно з ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

3. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

4. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Найчастіше управоможена особа може скористатися конкретним (визначеним у законі) способом захисту порушеного права. Наприклад, власник незаконно позбавлений права володіння річчю, вправі зажадати дану річ з чужого незаконного володіння, а саме відновити положення, що існувало до порушення права. Але власнику суб'єктивного права часто надається можливість самостійного вибору способу захисту свого порушеного права.

Вибір визначеного способу захисту порушеного права, якщо такий не передбачений (не закріплений) у спеціальних нормах, визначається специфікою права, що захищається і залежить від характеру порушення. Так, наприклад, способи захисту, що виражаються у відшкодуванні збитків і стягненні неустойки, застосовуються найчастіше при порушенні майнових прав. А наприклад, припинення дій, що порушують право чи створюють погрозу його порушення, традиційно є способом захисту особистих майнових прав.

Способи захисту особистих прав, не зв'язаних з майновими, визначаються особливо. Так, відповідно до ст. 23 ЦК України:

1. Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

2. Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, які фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, які фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

3. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

4. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

5. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Специфіка цивільних прав накладає відбиток і на способи, за допомогою яких здійснюється їхній цивільно-правовий захист. Наприклад, захист честі і достоїнства громадян у випадках поширення не відповідних дійсності і ганблячих їх відомостей, здійснюється з одночасним використанням декількох способів: відомості визнаються як не відповідні дійсності і забороняється їхнє подальше поширення; особа, що поширила таку інформацію, зобов'язується до здійснення дій по їхньому спростуванню. За невиконання зобов'язаною особою рішення суду воно піддається судом штрафу, який стягується в доход держави. Але це вже не цивільно-правова міра, а адміністративно-правова міра, застосована за непокору суду, що не звільняє особу від цивільно-правового обов'язку виконати передбачену рішенням суду дію.

Отже, захист цивільних прав забезпечується визначеним способом, у визначеній процесуальній формі відповідними державними і громадськими організаціями. Але можлива і така ситуація, коли уповноважена особа змушена особисто, через сформованих обставин, вжити заходів до усунення порушень чи спроб порушень його права, тобто застосовувати міри самозахисту ( у випадку крайньої необхідності і необхідної оборони).

6. Порядок захисту цивільних прав (разом з Р.Б.Шишкою)

Розглядаючи приналежне управоможеній особі право на захист і характер способів, що забезпечують його реальне здійснення, слід зазначити, що таке право в силу самої своєї природи може здійснюватися в залежності від конкретних обставин або безпосередніх дій самої управоможеної особи, або за посередництвом компетентних державних і суспільних органів. У тих випадках, коли здійснення права на захист відбувається за допомогою звернення уповноваженого з такою вимогою до компетентних органів, останні розглядають заявлену матеріально-правову вимогу до відповідача у визначеному, передбаченому законом порядку, що являє собою процесуальну форму реалізації права на захист. Питання про розмежування форм захисту права часто зводять до розходження в порядку розгляду той чи іншої вимоги.

Обсяг повноважень уповноваженої особи по захисту суб'єктивних прав залежить від безлічі факторів, зв'язаних як з порушеним правом (природою права) так і з особливостями порушення останнього.

Захист порушеного права не завжди зв'язаний зі зверненням до суду. Звернення в суд варто розглядати як крайній випадок при невиконанні боржником зобов'язань після, допустимо, здійснення захисту порушеного права в претензійному порядку, у результаті вимоги спрямованої порушнику про добровільне і належне виконання зобов'язань. Необхідно враховувати складність процесуального захисту порушених суб'єктивних прав, що у першу чергу укладається в проблемі пошуку і надання доказів наявності прав, фактів їхнього порушення, розмірів заподіяних збитків і інших.

Загальної норми, що закріплює порядок захисту цивільних прав Цивільний Кодекс України, на жаль, не містить, але, виходячи з положень розділу 3 ЦК України, передбачені такі порядки:

1. судовий порядок захисту цивільних прав і інтересів, передбачений ст.16 ЦК;

2. адміністративний, що може бути реалізований шляхом заявлення скарги на незаконні дії;

3. нотаріальний порядок, який виконується шляхом здійснення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, передбаченому законом, закріплений у ст.18 ЦК;

4. самозахист, реалізований шляхом застосування особою засобів протидії, що не заборонені законом і не суперечать моральним основам суспільства, передбачений ст.19 ЦК.

Захист цивільних прав нотаріусом як спосіб отримав своє закріплення в новому ЦК України, хоча відомий давно і передбачений Законом України “Про нотаріат”. Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 19. ЦК України Особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. При тому встановлено, що способи самозахисту мають відповідати змістові права, що порушене, характерові дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Вони можуть обиратися самою особою або встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Самозахист в широкому сенсі може розглядатися як будь-які дії особи щодо захисту своїх прав і законних інтересів, якщо вони протипоставлені порушенню. Оскільки закон не розкриває ні змісту самозахисту ні його основних засад, а лише надає особі можливість для самозахисту її прав ч.1 ст.18 ЦК України, та встановлює, що способи захисту мають відповідати змісту порушеного права, характерові дій, якими ці права порушені (які на нас порушуються) і не можуть суперечити вимогам закону (ч.2 ст.19 ЦК).

Звертає на себе увагу внутрішня суперечність такого формулювання. Способи захисту повинні відповідати праву, яке порушене і не суперечити закону. Тож якщо особа, чиє право порушується, придумає спосіб, що не передбачений законом, то вона все одно вийде за межі закону. Друге, на що варто звернути увагу, це минулий час порушення і перспектива можливості його захисту після учинення правопорушення. З таким навряд чи можна погодитись за тої обставини, що при самозахисту здебільшого момент порушення цивільних прав та момент застосування способу самозахисту повинні збігатися у часі. Якщо ж застосувати самозахист після того, як припинені дії, які порушують цивільне право, то фактично відкривається можливість для самосуду. Тоді вкрай важко буде розмежувати де самозахист, а де помста.

За такої обставини варто звернутися до основних теоретичних конструкцій самозахисту, що були розроблені. Серед них виділяються визнання самозахистом дій, спрямованих на захист від порушення цивільних прав :

• тільки в позадоговірних відносинах ( Грибанов В.П., Усенко М.І., В. А. Рясенцев¹);

• як в позадоговірних так і в деякий договірних відносинах ( М.Й. Брагінський, Н.І. Клейн)¹;

• тільки в договірних відносинах (Стоякін Г.Я.)²;

• як в позадоговірних так і в договірних відносинах (Басін Ю.Г.)³.

Для самозахисту характерні такі знаки, що споріднюють їх із самообороною, але мають самостійний характер. Самозахист цивільних прав:

• спрямований на захист своїх суб’єктивних цивільних прав та правомірних інтересів;

• підставою для реалізації самозахисту є всяке порушення цивільних прав.

Характериними ознаками права на самозахист на наш погляд є:

5. воно здійснюється діями особи, у тім числі й інстинктивними, що потерпає від порушення права чи інтересу;

6. потерпілий не звертається до юристдикційного органу чи інших осіб для надання допомоги на засадах товаристської чи корпоративної допомоги;

7. воно виникає в разі порушення чи створення реальної загрози порушення прав або інтересів;

8. реалізується за допомогою дій, що не суперечать закону та моральним засадам суспільства;

9. відповідає змісту права, яке порушене чи характеру загрози;

10. адекватне діям, що порушують право (інтерес) чи перепонам для реалізації права;

11. здійснюється з метою усунення перепон для здійснення права, прининення порушення та усунення його наслідків.

Самозахист може здійснюватися такими заходами: знищення неправомірно встановленого замка на об’єкт речового права, перенесення встановленого з порушенням права паркану, відбиття протиправного нападу чи іншого посягання на недоторканність особи, зарахування орендарем вартості проведеного капітального ремонту у орендну плату, зрізання гілок, що нависають із сусідньої ділянки, відмова від укладання договору з особою, що має погану ділову репутацію чи допустила порушення в інших договорах. Відмовитися може й у інших випадках: від продовження договору найму, прокату, участі у товаристві. Проте такі випажки не можна вважати заходами самозахисту.

Приведений перелік порядків захисту порушених цивільних прав не є вичерпаним. У повсякденній життєдіяльності активно використовується раніше згаданий досудовий порядок рішення спорів.

Особливості органу, який розглядає справу, і характер його компетенції так само накладають свій відбиток на форму захисту права, порядок розгляду спорів. Так, поряд із загальними моментами, що характеризують діяльності, наприклад, органів суду, не можна не помітити специфіку особливостей розгляду справи, що зв'язані з особливостями самої структури і порядком створення цих органів.

Виходячи з цього, розрізняють: позовну форму захисту права, захист цивільного права в порядку особливого виробництва в суді, адміністративний порядок захисту цивільних прав і специфічну, а точніше суспільно-правову форму захисту права, властивих характеру діяльності громадських організацій у сфері розгляду цивільно-правових спорів.

Більш вірна точка зору щодо рішення питання про розмежування форм захисту права залежить: по-перше, від з'ясування характеру матеріально-правових вимог, що підлягають розгляду; по-друге, від з'ясування особливостей і характеру компетенції того органа, що розглядає заявлену вимогу; і, по-третє, від з'ясування специфічних особливостей самого порядку розгляду спору.

Право на звернення за судовим захистом включає не тільки подачу в суд позовної заяви, але і можливість подачі в суд зустрічного позову чи протесту проти нього брати участь у розгляді справи, користування процесуальними правами, вимагати винесення рішення і право вимагати примусового виконання судового рішення. Кожний із зазначених елементів існує при наявності визначених передумов, у визначених тимчасових границях і реалізується у визначеній специфічній формі.

Матеріальні і процесуальні норми складають єдиний комплексний інститут правового захисту, що вміщує норми, що регулюють способи, форми і порядок захисту і має єдину мету - забезпечення повного, усебічного, швидкого захисту суб'єктивних прав.

Додатково:

Право на захист варто розглядати в єдності його матеріального змісту і форми. І така єдність полягає в тому, що можливості матеріально-правового характеру, надані управоможеній особі правом на захист, припускають і можливість їхнього здійснення у визначеній, установлений законом процесуальній формі, у встановленому законом порядку.

Але процесуальна форма, процесуальний порядок реалізації матеріально-правових вимог, залишаючись формою життя матеріального права, має і відоме самостійне значення.

Така самостійність, як підкреслює В.П. Грибанов, знаходить своє вираження насамперед у тім, що процесуальний порядок реалізації матеріально-правових вимог являє собою особливий вид діяльності публічно-правового характеру, що відноситься лише до випадків реалізації матеріального права за допомогою включення в дію апарату державного примусового впливу на правопорушника. Така діяльність регулюється спеціальним законодавством, що надає учасникам процесу особливі, процесуальні права й обов'язки, що у своєї сукупності визначають зміст і специфічні особливості тієї чи іншої форми захисту права.

По-друге, самостійність процесуальної форми має важливе значення, тому що саме вона обумовлює необхідність і можливість самостійного існування особливої галузі права – цивільного процесуального законодавства і відповідно до цього самостійній галузі права, науки цивільного процесуального законодавства.

Контрольні питання:

1. Поняття цивільних прав та обов’язків.

2. Види цивільних прав.

3. Поняття суб'єктивного права.

4. Обмеження цивільних прав.

5. Охорона цивільних прав.

6. Захист цивільних прав.

7. Способи захисту цивільних прав.

8. Порядок захисту цивільних прав.

9. Юртистдикційний і неюристдикційний захист порушених цивільних прав.

10. Судовий захист цивільних прав.

11. Самозахист цивільних прав.

12. Зловживання правом.

Лекція 8. Суб’єкти цивільних правовідносин (Р.Б.Шишка)

План:

1. Загальні положення про суб’єкти цивільного права.

2. Цивільна правоздатність: поняття, зміст, особливість.

3. Види цивільної правоздатності.

4. Цивільна дієздатність.

5. Види дієздатності та їх зміст:

1. часткова дієздатність;

2. неповна дієздатність;

3. повна дієздатність;

4. обмежена дієздатність;

5. визнання особи недієздатною.

Нормативні акти: Конституція України, ЦКУ, ЦК УРСР, СКУ, ГКУ, ЗУ “Про громадянство”, ЗУ “Про біженців”, ЗУ “Про правовий статус закордонних українців”, ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг”, Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним” від 28 березня 1972р. /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995, Постанова Пленуму Верховного Суду Украъни «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» від 12 квітня 1996р. №5, Наказ Державного Комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999р. № 34/166/131/88 “Про затвердження правил опіки і піклування” // Правове положення неповнолітніх в Україні: Збірник нормативних актів. /Уклад. Кройтор В.А., Євко В.Ю. Х., Еспада. 2002, С.304-316, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950, Советское гражданское право. Субъекты гражданского права. М., 1984, Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера, Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. Кн.1. К., Юрінком Інтер, 2002, Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера, Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. Кн.1. К., Юрінком Інтер, 2002,

Ключова термінологія: суб’єкт правовідносин, фізична особи, юридична особа, казна, цивільна правоздатність, тестаментоздатність, цивільна дієздатність, деліктоздатність, еманципація.

1. Загальні положення про суб’єкти цивільного права

Загальні положення про суб’єкти цивільного права та їх правове становище базуються на загальнотеоретичних положеннях про суб’єкти права взагалі і приватного права зокрема. Висхідними позиціями останнього є категорія інтересу. Власне задля задоволення свого приватного інтересу або його захисту суб’єкти цивільного права вступають у правовідносини.

Можливість бути учасником цивільних правовідносин пов’язується із наявністю в них цивільної правосуб’єктності як юридичної можливості бути учасником цивільних правовідносин, самостійно набувати права та мати юридичні обов’язки, нести відповідальність за їх невиконання чи неналежне виконання. Проте у позитивному праві з моменту появи суб’єктів цивільного права (народження людини чи реєстрації юридичної особи) за ними визнаються певні права незалежно від того скористаються вини цими правами у подальшому чи ні. Таким же чином з урахування специфіки учасника тих чи інших правовідносин за ними закріплюються й юридичні обов’язки.

Домінуючими суб’єктами цивільних правовідносин є люди, які йменуються терміном “фізичні особи”. Їх поведінка у суспільстві повинна відповідати певним установленням релігійного¹, морального та іншого характеру. Притримання загальноприйнятих правил канонічного чи іншого характеру є запорукою правомірної поведінки у суспільстві і у тім числі й у правовідносинах.

Загалом люди мають загальний, спеціальний і індивідуальний правовий статус який може впливати на можливість брати участь у певних правовідносинах. За загальним статусом всі люди поділяються на громадян України (знаходяться у правовому зв’язку з державою Україна, на них поширюється дія її законодавства, мають публічні повинності перед державою, взяті під правову охорону їх прав і інтересів незалежно від місця перебування) і інших (негромадян України) та негромадян. Такий правовий зв’язок формалізується через отримання громадянства України та отриманням в установленому порядку паспорта. Варто зауважити, що без цього реалізація деяких, зв’язаних з ідентифікацією особистості, прав неможлива. Так громадяни які в установленому порядку не замінили паспорт громадянина СРСР на паспорт громадянина України не можуть: укласти шлюб, розірвати шлюб, виїхати в ті країни з якт ими спрощений візовий режим, придбати білет на літак, укласти інші правочини які потребують пред’явлення паспорта. Проте більшість нормативних актів практично застосовує терміна „громадянин” і „фізична особа” практично однозначно, що інколи вносить сумятицю в зміст правомочностей людини.

В Україні склалась загрозлива ситуація з корінним населенням яке неухильно скорочується внаслідок низької народжуваності (передостаннє місце у світі), міграції. До 2050 року прогнозується скорочення населення України на 18 млн. чоловік.

Серед негромадян України можуть бути іноземці (громадяни чи інших країн піддані), біженці – громадяни інших країн яким за політичні, релігій чи інші погляди переслідуються і вимушені перебувати поза юрисдикцією своєї країни, особи без громадянства (апатриди). Особливу категорію складають особи з подвійним громадянством.

Серед негромадян України особливе правове становище відповідно до ЗУ “Про правовий статус законордонних українців” з метою сприяння розвитку національної свідомості українців, які проживають за межами України, зміцненню зв’язків з батьківщиною та поверненюю в Україну надано закордонним українцям – особам, які є громадянами інших держав або особою без громадянства, має українське етнічне походження або є походженням з України. Захист основних прав і свобод людини і громадянина стосовно таких фізичних осіб є невід’ємною частиною зовнішньо-політичної діяльності України.

Загалом всі люди (фізичні особи) на території України у приватній сфері мають рівні права з громадянами України (загальний правовий статус). Виключення складають випадки реторсії – обмеження в правах іноземців на підставі спеціального закону у відповідь на обмеження в таких же правах громадян України на території цих країн. Проте випадки реторсії у цивільному праві є доволі рідким інститутом.

Спеціальний правовий статус мають особи яких держава у приватній сфері обмежує у певних правах (державних службовців – займатися підприємництвом, займатися політичною діяльністю), або надає пільги і підвищені гарантії: матері-одиночки, ветерани праці, молоді спеціалісти, тощо.

Отже правовий статус змодельовано у позитивному праві на рівні можливих прав та юридичних обов’язків (правоздатності), чи обмежень. Така усереднена модель фізичної особи уточняється від загального до спеціального правового статусу. Проте на рівні спеціального статусу, наприклад державного службовцяф для певних їх категорій можуть встановлюватись додаткові права та обов’язки чи обмеження. Так судді, прокурор не можуть бути представниками за виключенням представництва своїх неповнолітніх дітей.

Індивідуальний правовий статус визначається сукупністю правових зв’язків конкретної особи. Здебільше у відносинах вона має права і несе юридичні обов’язки не взагалі, а перед іншими їх суб’єктами. З огляду на це можна говорити про особу: повністю право – дієздатний, одружений, має не має дітей, утриманців тощо. Індивідуальний правовий статус може бути встановлений державою в особі її органів: обмежений в правоздатності, чи дієздатності, вставлена опіка чи піклування.

З урахуванням цих відправних положень про статус особи у чинному законодавстві моделюється правове становище особи у конкретному правовідношенні. Таке правове становще може бути назване як інституціональне.

Загалом в доктрині права правовий статус особи зв’язується з її суб’єктивними правами і ототожнюється з належними особі суб’єктивними правами¹. Інше розуміння виходить з того що він: система юридичних прав, обов’язків тьа законних інтересів², стадія розвитку суб’єктивних прав³, правове становище особи до вступу у конкретні правовідносини⁴. Категорія правовий статус охоплює змодельовану у позитивному праві модель для усередненого суб’єкта правовідносин, охоплює всю сферу юридичних зв’язків між особою та суспільством, всю сукупність правових засобів, за допомог котрих держава визначає та закріплює правове становище людини у систему суспільного устрою.⁵

Проте М.І. Матузов вважає тотожніми терміни “правовий статус” та “правове становище”, а питання про їх розмежування таким що не має ні теоретичної ні практичної необхідності⁶. Р.О.Халфіна виходила з того що другий термі слід застосовувати для характеристики особи в певних суспільних відносинах, а перший – для загальної характеристики людини у суспільстві⁷.

Юридичні особи як суб’єкти цивільних правовідносин бувають публічного і приватного права. Перші у відносних відносинах приймають участь вкрай рідко (при придбання необхідного для виконання своїх функцій чи реалізації надлишнього і непотрібного, оплаті послуг з комунальних послуг тощо. Здебільше у таких відносинах вони приймають участь опосередковано через кошти відповідного бюджету, а їх витрати контролюються Рахунковою палатою України. У абсолютних правовідносинах (приналежності майна, особистих немайнових прав) особливої різниці не встановлено.

Юридичні особи приватного права створюються для реалізації інтересів окремих фізичних чи створених фізичними особами юридичних осіб на колективістських (корпоративних засадах). Участь у цивільних правовідносинах зумовлена метою їх створення і правосуб’єктністю. Характерно, що новий ЦКУ не наголошує на спеціальній правосуб’єктності юридичних осіб, а виходить з того, що юридичні особи можуть мати такі ж права і обов’язки, що і фізична особа, за винятком тих, передумовою володіння якими є природні властивості людини (ст. 91 ЦКУ). Якщо це комерційні (підприємницькі) особи то вони приймають участь в економічних за змістом і юридичних за формою відносинах здебільше за умови легалізації цієї діяльності (ліцензії, патенти, квоти, сертифікати, акредитації тощо). Об’єднання громадян створюються для реалізації політичних, професійних, інших інтересів.

Держава приймає участь у цивільних правовідносинах як юридична особа через державні органи та найбільше через свою казну. Як власник вона виступає у правовідносинах через Верховну Раду України, КМУ, Фонд державного майна. Стосовно виключних видів діяльності держава створює свої державні та казенні підприємства, а також інші установи (Укрспецекспорт).

В більшій мірі держава через свої органи приймає нормативні акти і регулює цивільні тиа інші правовідносини.

Соціальна держава переймає на себе частку прав і свобод своїх громадян завдяки чому виконує функції з регулювання відносин окремих людей та суспільства і перш за все перерозподіляти майно та інші цінності за визначеними напрямами. За рахунок майна держава намагається забезпечувати постійно зростаючу кількість здібних особистостей і перш за все через фінансування розвитку освіти та науки.

Як учасник цивільних правовідносин держава характеризується суверенітетом і можливістю мати такі права та обов’язки, яких не мають інші особи. Так, шкода, що завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоровя або смертю внаслідок злочину відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатежеспроможною (ст.1207 ЦКУ).

Автономна Республіка Крим діє на таких же засадах, тобто як юридичні особи. Але вона не може створювати свої казенні підприємства та спеціалізовані установи.

Органи місцевого самоврядування у цивільних відносинах здебільше приймають участь через їх казну (місцеві бюджети) та комунальні підприємства. Вони виступають учасниками цивільних відносин теж як юридичні особи.

Учасником цивільних правовідносин на території України можуть бути юридичні особи інших держав, самі ці держави через їх установи в Україні (посольства, консульства, представництва), а також міжнародні організації. Якщо вони приймають участь у цих відносинах в Україні за загальним правилом на них поширює свою дію цивільне законодавство України.

У той же час юридичні особи приватного права можуть скористатися вибором і за згодою іншої сторони підкорити ці відносини законодавству іншої країни.

Таким чином учасниками цивільних правовідносин є фізичні та юридичні особи. Проте вони поряд із своїм загальним правовим становищем можуть мати певні особливості. Здебільшого у конкретних правовідносинах їх учасники персоніфікуються і мають певне конкретне найменування, за яким можна визначити у загальному їх правове становище: обмежено дієздатний, банкрот, санатор, повірений, кредитор, підрядник, спадкоємець тощо. Окремо вирізняють категорію споживач, професійний торговець, афільована особа тощо.

Останні часом виникла потреби розрізняти суб’єкти цивільного права на незалежних та залежних (контрольованих). Очевидно, що юридичні особи держави та органів місцевого самоврядування вже наслідок прояву теорії розподілу влади на законодавчу, виконавчу та судову є контрольованими. Тож державні та комунальні підприємства підконтрольні їх засновникам. Дочірні юридичні особи контролюються материнськими. Власник юридичної особи теж її контролює відповідно до визначених при заснуванні його повноважень.

Особливе значення цей поділ має у господарській сфері де виділяється категорія афільованих осіб. У США такими особами визнаються компанії за умови що п’ять та більше відсотків голосуючих акцій належать іншій компанії. У Франції цей відсоток повинна складати від 10 до 50 відсотків.

Для забезпечення участі у цивільних правовідносинах всі учасники наділені спеціальними правовими властивостями: правоздатністю і дієздатністю.

2. Цивільна правоздатність: поняття, зміст, особливість

Як вже зазначалось основним суб’єктом цивільних правовідносин є людина. Вона як учасник цих відносин вважається фізичною особою.

З тих пір як римськими юристами було введено у обіг термін “правоздатність” як елемент правової характеристики фізичної особи-учасника приватних відносин ця категорія міцно закріпилася в цивільному праві і сприйнята всіма правовими системами. Вона складає основу розуміння правомочностей суб’єкта цивільного права, є опорною.

Визначально правоздатність розглядалась як правова якість людини, здатність особи мати будь-які цивільні права і юридичні обов’язки. Отже цивільну правоздатність слід розглядати як абстрактну можливість мати будь-які права що розумом можна осягнути і юридичні обов’язки. Підкреслимо, що із самого початку існування цієї правової категорії у теорії права вона розуміється у нерозривному поєднанні прав і обов’язків як різних боків однієї і тої ж монети: на одному боці права, а на другому – обов’язки. Окреме існування прав і обов’язків у приватному праві є виключенням із загального правила, що обумовлено соціальним походженням людини та її соціальними юридично значимими зв’язками з іншими особами. Об’єктивне проживання у суспільстві характеризується наявність соціальних зв’язків між окремими людьми і відповідними правовими можливостями отримання певних вимог до одних членів суспільства і пов’язаність обов’язками із ними.

Варто зауважити, ще І. Гегель відстоював позицію щодо правоздатності як безумовного атрибуту людини і писав, що особистість містить взагалі правоздатність¹. Встановлена і визначена через статуси свободи, громадянства та домовладики правоздатність була ще у римському приватному праві. Формалізована правоздатність у об’єктивному праві була спочатку у Цивільному кодексі Наполеона звідки була рецептована у більшість ЦК країн. Легше встановити ті основні закони цивільного права де нема формального легального визначення правоздатності ніж ті, котрі від нього відпираються при конструюванні моделей суб’єктивних прав і юридичних обов’язків у диспозиціях норм права.

За радянських часів домінувала теза про те, що хоча правоздатність і виникає у момент народження але вона походить від держави. Іншими словами, заперечувалось її природне походження і проводилась позиція що правоздатність виникає внаслідок закону і є суспільною властивістю суб’єкта.

В літературі правоздатності надається не узагальнений, а індивідуальний характер. При цьому цивільна правоздатність інколи ототожнюється з цивільною правосуб’єктністю².

М. М. Агарковим було розроблено теорію так званої динамічної³ і вказував на існування так званої секундарної правоздатності. Він це пояснював зв’язаністю правоздатності і суб’єктивного права. Саме це специфічне правове явище визнано ним проміжним між правоздатністю і суб’єктивним правом і назване секундарним правом.⁴ С. М. Братусем розроблена теорія статичної правоздатності⁵. Перша виходить з того, що зміст правоздатності залежить не тільки від її державного визнання, але й від того, якими конкретними правами володіє особа і в яких відносинах знаходиться з іншими особами. Друга виходить із сумарного вираження можливостей конкретної особи. С.М.Братусь відстоюючи теорію статичної правоздатності, не підтримував наявності секундарної правоздатності і вказував, що це або елемент правоздатності, або звичайне суб’єктивне право.¹

Ми надаємо терміну “секундарна” правоздатність інше забарвлення. Він повинен застосовуватися до тих видів правоздатності, які виникають з досягненням певного віку. Іншими словами мова йде про появу спеціальної правоздатності: трудової, сімейної, підприємницької, процесуальної². Перша врегульована трудовим правом і визначає можливість укладати трудовий договір, мова не йде про здатність виконувати певну роботу. Трудотерапія використовується і повинна використовуватися змалку. Сімейна правоздатність полягає у можливості створювати власну сім’ю що настає з досягненням шлюбного віку. Підприємницька правоздатність виникає за загальним правилом з досягненням повноліття.

Сьогодні українські та інші правники схиляються до того, що правоздатність - природна властивість кожної людини, яка виникає у неї в силу одного юридичного факту – народження.

У новому ЦК України правоздатність визначена як здатність мати цивільні права та обов’язки, яка визнається за всіма фізичними особами (ч. 1 ст. 25). Отже, цивільна правоздатність – , перш за все, здатність бути учасником цивільних правовідносин. Такий висновок виходить із загальнотеоретичного постулату (аксіоми), що права і обов’язки немислимі поза правовідносинами. Але здатність є абстрактною можливістю мати права, а не реальною. Вона може бути реалізована, а може і так залишитися правовою можливістю. Якщо не буде конкретного юридичного факту, яким ці можливості із абстрактного стану будуть переведені у реальність – конкретні суб’єктивні права та юридичні обов’язки, вони так і зостануться абстрактними можливостями. Іншими словами, абстрактність прав обумовлює і абстрактність можливих правовідносин. Ніяких статичних правовідносин не існує і не може існувати. Тому слід чітко розмежовувати правові конструкції як інструменти наукового пізнання та реальні правовідносини, що виникають на підставі конкретних, знову ж таки не абстрактних, юридичних фактів.

Другий, не менш важливий, момент – усвідомлення того, що вона є правовою якістю і детермінована становленостями самого суспільства (формація, характер, спрямування, основні його цінності тощо). Тому суспільство може певним чином корегувати природну здатність, яка загалом є рівною для всіх homo sapiens. Корелянтами рівної для всіх природної правоздатності є економічні і біологічні (об’єктивні) та суб’єктивні (волевиявлення вищих державних органів у нормах права щодо обмеження певних природних прав людини) чинники. По мірі демократизації держави і реальності її слугування саме людині взагалі, а не лише окремим представникам цього суспільства, об’єктивні і суб’єктивні кореляти мають тенденцію до зближення. Але завжди були і будуть такі правові можливості, які не доступні фізичним особам.

Таким чином, окрім здатності, слід розрізняти другий елемент конструювання правоздатності – можливість. Можливість надається і гарантується державою у особі її інституцій. Так, у радянський час про ніяку здатність до приватної власності попри те, що у ЦК УРСР 1922р. така форма була закріплена ще довгий час після її фактичного викорінення, не було й мови. Іншими словами, держава не надавала такої можливості за тої обставини, що це слугувало підґрунтям для формування дрібнобуржуазної свідомості. Нині попри природну цікавість людини, пересічний громадянин не має права на ознайомлення із інформацією, що має секретний характер. Іноземцям в Україні, з огляду на необхідність становлення приватновласницького відношення до землі і її економізації на засадах філософії приватності, не дозволено державою набувати право власності на земельні ділянки. Цей стратегічний інтерес держави і реторсія у правоздатності іноземців має економічно оправданий характер. Якщо заможні іноземці за безцінь скуплять земельні ділянки наслідки для корінного населення можуть бути фатальні.

Правоздатність є основою для правоволодіння і набуття конкретних суб’єктивних прав. Вона не зв’язується з іншим суб’єктом – носієм юридичного обов’язку. Саме за цим її можна відрізняти від суб’єктивного права. Йому завжди кореспондовані активний або пасивний юридичний обов’язок певної (інших) особи.

Правоздатність складається із двох елементів: здатності і можливості. Здатність надана людині від природи (Бога) лише в силу одного юридичного факту – народження, а можливість надається і гарантується державою через видання закону і створення відповідних державних інституцій для реалізації своєї правоздатності. Ми категорично проти включення у правоздатність суб’єктивного цивільного права. Суб’єктивне цивільне право – це уже наявне у особи право як результат перетворення абстрактної правоздатності (елементу змісту правоздатності) через конкретний юридичний факт у суб’єктивне цивільне право.

Інша мова про те, що наявність певних суб’єктивних прав не припиняє цей елемент правоздатності. Так суб’єктивне право власності на конкретний автомобіль не перешкоджає існуванню права у подальшому придбати ще один, або декілька інших автомобілів. Тоді у особи є одночасно правоздатність (придбати автомобіль) і суб’єктивне право власності стосовно зареєстрованого на неї автомобіля. Правоздатність не зв’язана із конкретним об’єктом права, а лише з абстрактною можливістю стосовно нього вступити у правовідносини. Суб’єктивне цивільне право має свій конкретний об’єкт якого воно і стосується.

У той же час існує певна група прав з абстрактним змістом правоздатності, реалізація котрих переводом у суб’єктивне право їх фактично припиняє назавжди, або на час існування такого суб’єктивного права. Іншими словами, у цих випадках не допускається конкуренція елементу змісту правоздатності і конкретного суб’єктивного цивільного права. Так, виходячи із принципу моногамії шлюбу у християнських країнах, перебування у одному шлюбі перешкоджає укладенню іншого. У мусульманських країнах, де діє принцип полігамії, чоловіки можуть перебувати одночасно у декількох шлюбах.

Певні обмеження щодо реалізації права на пересування на фізичних осіб накладає знайомство із стратегічними державними секретами. Під обмеженням в загально філософському сенсі розуміється «процедура сужения объема понятия, связанная с расширением его содержания, которая состоит в переходе от данного понятия к менее общему (подчиненному) понятию, т.е. к понятию объем которого составляет лишь часть обема исходного (подчиняющего) понятия. Ограничение можно рассматривать как результат расширения содержания исходного понятия за счет введения в него ограничивающих признаков, т.е. признаков, принадлежащие не всем предметам объема исходного понятия (в частности, признаков, не содержащихся, в явное или неявной форме, в признаках, по которым осуществлено выделение объема исходного понятия), но совместимых с этим понятием»¹. При обмежені правоздатності йдеться загалом про обмеження свободи – звуження обсягу свободы введенням обмежуючих заходів законом чи судом. Обмеження в цивільному праві як правовий засіб здійснюється в ланці «мета – засіб – результат»². Стосовно мети в праві домінують дві доктрини: теорія індивідуальної свободи і теорія інтересу. Якщо перша засновується на можливому забезпеченні індивідуальної свободи (І.Кант) то введена Р.Ієрінгом теорія інтереса заснована на тому, що в основі права лежить користь задля чого право забезпечує порядок задоволення загальних і індивідуальних інтересів. Ф.В.Тарановський ці теорії об’єднав і вважав метою правового регулювання забезпечення індивідуальної свободи для здійснення визнаних правом інтересів³. Засіб – передбачені чинним законодавством способи в пливу на поведінку суб’єкта задля забезпечення охорони прав та законних інтересів суб’єктів цивільного права – результат.

Доволі цікавим у приватному праві є феномен суб’єктивних прав – елементів правоздатності одночасно. Це стосується природних прав. Вони одночасно із самого народження є і суб’єктивним правом. Деякі з них (право на вибір місця проживання, право на освіту тощо) як правоздатність є одночасно і суб’єктивним правом. Отримання одного фаху не перешкоджає навчанню іншому. Але засоби реалізації уже інші. Виходячи з принципу соціальної справедливості держава надає можливість лише один раз навчатися за державний кошт у її вищому навчальному закладі освіти (ВНЗ). Подальше чи одночасне навчання у інших та альтернативних державним ВНЗ уже здійснюється на оплатній контрактній основі.

3. Види правоздатності.

Нині є всі підстави для вичленення видів правоздатності. Це має теоретичне та практичне значення. При класифікації ми повинні притримуватися певних загальноприйнятих її принципів, особливо дихотомії – поділу надвоє за протилежними ознаками. З огляду на це вважаємо за моментом виникнення і змістом виправданим виділення загальної і спеціальної правоздатності.

Загальна правоздатність отримала свою формалізацію у ч.1 ст. 25 ЦКУ. Вона виникає з народженням і припиняється смертю фізичної особи і не залежить від статі, раси, віку людини. Доктринальне тлумачення моменту виникнення правоздатності зв’язується із здатністю новонародженого до життя, що проявляється з першими ковтками повітря як середовища для перетворення енергетичної сировини (їжі) у енергію чи можливості самостійно дихати після народження. Якщо дитина є мертвонародженою, то цих процесів не відбувається і правоздатності у неї не виникає. Практично, момент виникнення правоздатності зв’язується із відомим і доволі жорстоким акушерським прийомом при родах – удар (похлопування) новонародженого по сідниці. Цим досягається звільнення порожнини рота і можливість новонародженого вільно дихати. Якщо внаслідок допущених акушером при родах помилок настає асфіксія – дитина вважається такою, що народилася, стала суб’єктом права і є вбитою. Звідси і відповідальність акушера.

Концептуально і новий ЦКУ виходить з того, що правоздатність:

1. є природною здатністю людини мати цивільні права та обов’язки;

2. є безумовною природною правовою якістю людини незалежно від місця її перебування;

3. не залежить від життєздатності новонародженого;

4. є біологічною здатністю людини мати права і обов’язки, що визнається, гарантується і забезпечується державою;

5. є рівною для всіх і не допускає градацію за статевими, расовими, віковими ознаками та ступенем розумового розвитку;

6. є невідчужуваною. Фізична особа не може відмовитися від правоздатності або самостійно чи на підставі угоди з іншими особами її обмежити. Стаття 27 ЦК встановлює, що правочини на обмеження можливості фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов’язки є нікчемними;

7. допускає обмеження правоздатності громадян України лише на підставі і в порядку, що передбачені законом. Чинне кримінальне законодавство передбачає як покарання застосування до винної в скоєні навмисного злочину таких мір як можливості обіймати певні посади та займаються певною діяльністю. Кримінально-виконавчим законом при реальності відбуття призначеного судом покарання передбачені інші обмеження: вибору місця проживання, свободи пересування тощо;

8. допускає винятки для виникнення спеціальної чи так званої секундарної правоздатності. Так державні службовці, прийняті на контрактній основі на роботу керівники державних підприємств, уповноважені здійснювати контроль за підприємницькою діяльністю посадовці органів місцевого самоврядування не можуть займатися підприємництвом;

9. реалізується у межах, визначених законами. В одних державах дозволено мати будь-які права, що їх можливо “розумом пізнати”, а в інших – може встановлюватися їх перелік ;

10. загалом не передбачає реторсії щодо іноземців;

Як відомо, припиняється правоздатність смертю фізичної особи. У медицині прийнято розрізняти клінічну і фізичну смерть людини. При останній у корі головного мозку відбуваються незворотні зміни. Тому момент припинення правоздатності слід зв’язувати саме із фізичною смертю людини.

За своїм змістом загальна правоздатність є рівною для всіх осіб і включає у себе усі права і обов’язки, які можна усвідомити. Тож зміст правоздатності є категорією абстрактною теж. Але зміст у той же час детерміновано рядом чинників: майновим станом, розумовими здібностями особи, іноді фахом і освітою, станом здоров’я. Не випадково, що укладачі проекту ЦК лише вказали, що у зміст правоздатності входить можливість посідати усі особисті немайнові права та усі майнові права, зокрема право приватної власності, право користування житловими приміщеннями, право на підприємництво, право заповідати і успадковувати, бути стороною у договорах, а також посідати інші права, якщо вони не суперечать законам та моральним засадам суспільства.

Спеціальна правоздатність має функціональне призначення і обумовлена необхідністю набуття людиною певних фізичних чи розумових якостей. Така правоздатність є так званою секундарною. Її проявами є сімейна шлюбна правоздатність, що виникає при досягненні певного віку: жінками –17 років; чоловіками – 18 років. Трудова правоздатність виникає за загальним правилом з 16 років. З дозволу батьків чи піклувальників, а також за згоди профсоюзного органу – з 15 років. У канікулярний період – з 14 років. Підприємницька правоздатність за загальним правилом виникає згідно зі ст. 42 Конституції України та ст. 53 ЦКУ з досягненням повноліття. Закон зв’язує виникнення підприємницької правоздатності із наявність повної дієздатності. Вона виникає при вступі у шлюб раніше досягнення повноліття, що обумовлено потребою зрівняти правове становище кожного із подружжя. Новелою цивільного права є набуття повної дієздатності і, відповідно, підприємницької правоздатності через інститут емансипації.

Повна дієздатність (секундарна підприємницька правоздатність) згідно ст. 53 ЦК України може бути надана особі: які виповнилося 16 років; яка працює за трудовим договором або бажає займатися підприємництвом; наявність письмової згоди батьків чи піклувальників; винесення рішення про це органом опіки і піклування. За відсутності письмової згоди батьків чи піклувальників неповнолітній має право звернутися у суд із заявою про надання йому повної дієздатності. Завершальним юридичним фактом у набутті такої дієздатності є реєстрація в якості підприємця.

Отже для виникнення підприємницької правоздатності повинен бути юридичний склад. З огляду на це не є зовсім коректною вказівка на те, що вона може бути набута у судовому порядку (ч. 2 ст. 53 ЦКУ). Якщо неповнолітній отримав дозвіл на надання йому повної дієздатності. Але не зареєструвався як підприємець, то повна дієздатність у нього не настає.

Крім цього, перепоною для цього може бути відсутність процесуальної правоздатності, яка за загальним правом теж виникає з досягненням повноліття. До цього моменту процесуальні інтереси неповнолітніх здебільшого представляють їх законні представники чи піклувальники. Співпадання в одній особі піклувальника, що дає письмову згоду для набуття повної дієздатності та повинен представляти процесуальні інтереси у суді з цього приводу є перепоною для реалізації цього права взагалі. Правда закон надає право неповнолітнім і малолітнім певну процесуальну правоздатність щодо захисту своїх немайнових прав. Тому це є виключення із загального порядку підстав появи процесуальної правоздатності.

Доволі цікавим є також визнання певних прав за неіснуючими ще чи вже суб’єктами. Наприклад, за ще ненародженою але зачатою батьком дитиною після його смерті визнається право на спадкування, право на відшкодування заподіяного смертю годувальника збитку, право на отримання житлової площі з урахування інтересів майбутньої дитини.

Такі випадки є проявом названої нами фантомної правоздатності. Загалом введення нових правових категорій у право є досить делікатною справою, і це необхідно добре аргументувати. Спробуємо зробити це ми. Так, у праві вже давно відзначаються ситуації збереження чи резервування права за ще не народженою чи вже померлою людиною. Визнавати їх суб’єктами права ми не можемо. Але як тоді пояснити з теоретичної точки зору право на отримання житлової площі на ще ненароджену дитину чи збереження за нею права успадкувати майно померлого до її народження батька (ст. 529 ЦК Української РСР 1963р., ст.1266 ЦКУ)?

Фантомна правоздатність не пов’язується з суб’єктом, а з необхідність забезпечити гідні людини умови чи його значущістю для людства. Тож випадки настання фантомної правоздатності, особливо стосовно права на творчість, є досить обмеженими. Фантомна правоздатність – право неіснуючого суб’єкта бути носієм певних правомочностей за передбачених законом умов. Така правоздатність характеризується такими властивостями: виникає лише на підставі вказівки закону; реалізується в рамках закону і за наявності передбачених законом юридичних фактів; не пов’язується із наявним суб’єктом права; забезпечена юридичними можливостями її реалізації.

Заслуговує з огляду на запропонований виділ видів цивільної правоздатності обґрунтування можливості визнання обмеженої правоздатності. Згідно зі ст. 55 КК України суд може строком до 5 років заборонити обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і тим самим обмежити цивільну правоздатність. З одного боку вироком суду обмежуються, по суті, наявні суб’єктивні права і така заборона стосується саме їх. З іншого – особа може суміщати посади чи одночасно працювати у декількох працедавців. Тоді вироком суду обмежуються і правоздатність. Правоздатність особи обмежується в разі реального виконання вироку суду щодо позбавлення волі на період відбування покарання. Таким чином обмеження правоздатності так чи інакше зв’язане із обмеженням свободи особистості. Таке обмеження може бути здійснене на основі закону через конструкцію спеціального правового статусу фізичної особи. Воно може бути здійснене й судом як засіб превенції проти учинення особою нових правопорушень до тих пір коли в межах встановленого законом строку і визначеного судом строку для певної особи буде вироком встановлене обмеження цих прав.

Потребує теоретичного осмислення обмеження правоздатності при конкуренції інтересів. Так згідно ст. 42 Конституції України, ст. 2 Закону України “Про підприємництво”, та інших спеціальних законів державні посадовці не мають права займатися підприємницькою діяльністю. З набуттям статусу державного службовця тим самим і, по суті, обмежується на підставі закону підприємницька правоздатність. Конкуренція видів діяльності і встановлена законом неможливість їх суміщення призводить до необхідності обмеження правоздатності на період займання відповідної, вказаної законом посади чи зайняття діяльністю. У той же час, в ряді випадків суміщення конкуруючих видів діяльності є запорукою фаховості одного з них. Так, доволі складно викладачу, котрий не обізнаний з практикою організації і ведення бізнесу, пояснити його особливості. Якщо цей викладач формально обіймає посаду державного службовця, наприклад співробітника органів внутрішніх справ, СБУ, податкової служби тощо, то пізнати ці особливості він може лише через стажування у відповідних практичних підрозділах цих же органів. Уявити собі ситуацію, коли стажування може бути проведене у суб’єктів підприємництва вкрай важко. Здебільшого такий викладач приречений викладати те, чого добре сам не знає із середини. Наслідок – теорія і практика йдуть різними шляхами, а випускник знає теорію, але не знає добре практику підприємництва. Іншими словами, це все рівно, що дати диплом медика-хірурга, людині що ні разу за роки навчання не провела операції.

Закон встановлює обмеження сімейної правоздатності щодо певних осіб. Її не мають особи, котрі у встановленому порядку визнані судом недієздатними. У даному випадку цікавим є те, що якщо за загальним правилом правоздатність є основою для виникнення дієздатності. То у даному випадку все навпаки: дієздатність є умовою для виникнення сімейної правоздатності. Тому, якщо визнана недієздатною особа вилікується то з відміною рішення суду про визнання її недієздатною вона набуде здатності вступити у шлюб і створити сім’ю.

Судове обмеження у правоздатності за своїм змістом є ширше ніж заборони обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Обмежуються у правоздатності особи, які за вироком суду відбувають реальне покарання у вигляді полишення свободи. Вони не можуть самостійно обирати місце свого проживання, не мають свободи пересування, обмежені в режимі, вибору роду занять, виді і кількості кореспонденції тощо. Такі обмеження є елементом змісту покарання і зв’язані все-таки з обмеженням свободи. Як відзначав І.А.Покровський “гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой её свободы и самоопределения …»¹. Отже визнання за людиною свободи набувати та здійснювати свої права є важливою гарантією її участі в цивільних правовідносинах. За такої конструкції обмеження в правах здійснюється на основі імперативних норм права і є обмеженням свободи в природно-правовому знасенні та обмеженням суб’єктивного права в певних правовідносинах.

4. Цивільна дієздатність

Дієздатність – конкретна умова участі у цивільних правовідносинах самостійно. Згідно ч. 1 ст. 30 ЦКУ цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може ними керувати. Таким чином цивільна дієздатність зв’язується із якістю психомоторної діяльності й зокрема з психічним станом людини². Лише здатна усвідомлювати значення своїх дій людина може належним чином здійснювати свої права та виконувати взяті юридичні обов’язки. Здатність адекватно оцінювати певну ситуацію, можливий за неї юридичний факт також залежить від простого життєвого досвіду, який здобувається з віком та станом психічного здоров’я. Отже цивільна дієздатність залежить від інтелектуальних здатностей людини: моделювати цю поведінку, передбачати її правові наслідки, адекватними засобами виявляти і оформляти волевиявлення.

За такої моделі у дієздатності просліджується декілька моментів:

• евристичний – здатність усвідомлювати значення своїх дій через наявність певних навиків, знань та досвіду;

• психологічний – здатність керувати своїми діями;

• юридичний – здатність набувати суб’єктивних прав та юридичних обов’язків.

У п. 2 ч. 1 ст. 30 ЦКУ встановлено, що цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов’язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі невиконання. Варто зазначити, що у порівнянні із легальним визначенням цивільної дієздатності у ст.11 ЦК УРСР (здатність своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов’язки) ця конструкція є ускладненою і більш повною. Воно дає можливість усередині цивільної дієздатності виділити її окремі елементи:

• правонабувальна здатність – здатність фізичної особи своїми діями набувати цивільних права і створювати цивільні обов’язки. Мова йде про набуття як суб’єктивних прав та юридичних обов’язків так і правових статусів: автора, зарученого, одруженого, батька, підприємця, почесних і академічних звань тощо;

• правоздійснювальна або правовиконавча здатність – здатність самостійно здійснювати цивільні права та виконувати обов’язки;

• праворозпорядча здатність – здатність своїми діями розпоряджатися належними особі правами, наприклад відчужувати майнові права інтелектуальної власності іншим особам на підставі виключного ліцензійного договору;

• деліктоздатність – здатність відповідати за порушення цивільних юридичних обов’язків;

• тестаментоздатність – здатність складати заповіт і бути спадкоємцем;

• трансдієздатність – здатність бути представником тих, кого особа повинна представляти у силу закону. Або може представляти у силу договору чи адміністративного акту або судового рішення;

• бізнес дієздатність – здатність бути учасником підприємницьких правовідносин і зокрема набувати права і обов’язки підприємця.

Варто зазначити, що перших три елементи складають узагальнену правомочність – правочиноздатність – здатність своїми діями створювати, змінювати та припинювати цивільні права і юридичні обов’язки.

Як і правоздатність цивільна дієздатність за загальним правилом є рівною для умовно рівних за здатністю усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними фізичних осіб. Такий висновок зроблено на підставі аналізу змісту ч. 2 ст. 30 ЦКУ де встановлено, що обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється ЦКУ і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом. Крім цього таке правило дає підставу для виділення інших видів приватної дієздатності: сімейної, житлової, трудової, земельної, господарчої тощо. Фактично цим звужене раніше більш широке тлумачення цивільної дієздатності.

Схема 1 та умовні її зазначення:

1- правоздатність, 2 –дієздатність, 3. правочиноздатність, 4. деліктоздатність, 5 – опіка, 6 – піклування, 7 – часткова дієздатність, 8 – неповна дієздатність, 9 – повна дієздатність, 10 – обмежена дієздатність, 11- визнання особи недієздатною.

З



9



6

5

2

8

10

3



5

агалом прийнято розрізняти зміст цивільної дієздатності. Він при повній дієздатності максимально наближується до змісту цивільної правоздатності. Але в силу обмеженості людини у ресурсах, часі, житті ніколи не може абстрактна можливість до правомочності збігтися з реально наявними цивільними правами і цивільними обов’язками. Принцип розумності здійснення своїх прав тим більше є тому перепоною. До того законодавство встановлює певні обмеження. Навіть найбагатша у світі людина не може придбати у власність цілу країну.

Отже правоздатність і дієздатність тісно зв’язані між собою. Але якщо зміст першої становлять абстрактні права і обов’язки, то зміст другої – лише ті які особа відповідно до її здатності усвідомлювати значення свої дій і ними керувати може самостійно придбати. Здебільше цивільна дієздатність – реалізована через певні юридичні факти цивільна правоздатність. Як ми вже зазначали виключення становлять природні права людини, які є одночасно змістом цивільної правоздатності і суб’єктивним правом. Схема

5. Види дієздатності та їх зміст

Види дієздатність прийнято саме виділяти у залежності від усереднених здатностей людини: характерних для певного віку чи хворобливого стану. Формальною підставою для цього є положення ч.1 ст. 30 ЦКУ про здатність усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними.

Якщо концептуально новітнє цивільне законодавство виходить з рівності для всіх фізичних осіб цивільної правоздатності, то дещо інший підхід стосовно цивільної дієздатності. Остання навіть природно не може бути для всіх однаковою. Життєвий досвід і вміння орієнтуватися у різних життєвих ситуаціях набувається з часом через виховання, навчання, власні проби і помилки. До того психічне здоров’я внаслідок захворювань чи примарності ілюзорності буття через приймання алкогольних напоїв чи наркотичних речовин часто перешкоджає фізичній особі адекватно оцінювати обстановку, розумно мислити, розуміти наслідки учиненого для себе і своїх близьких. Особливо це стосується можливості усвідомлення своїх юридично значимих правочинів.

Внаслідок цього законом встановлені певні усереднені критерії для моделювання можливих для самостійного набуття цивільних прав і обов’язків. В тих випажках коли особа самостійно не здатна набувати права та здійснювати юридичні обов’язки використовують конструкцію „заповнення дієздатності” через її доповнення дієздатністю осіб, що мають повну дієздатність.

В цивільному праві устоялись¹ такі види дієздатності:

1. часткова – для дітей віком до 14 років (малолітніх) ст. 31 ЦКУ);

2. неповна – з 14 до 18 років (неповнолітніх) ст. 32 ЦКУ;

3. повна – ст.34 ЦКУ;

4. обмежена – ст. 36 ЦКУ;

5. визнання громадянина недієздатним – ст. 39 ЦКУ.

Розглянемо їх більш детально. Загалом здебільше особливість і зміст видів цивільної дієздатності прийнято розкривати у тому порядку, у якому вони встановлені позитивним законодавством. Він відображає стадії росту інтелектуального потенціалу людини і форми деградації людської свідомості, самооцінки, на кінець здатності усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними.

5.1. Часткова, чи як відстоюють свою позицію представники київської школи цивільного мінімальна дієздатність встановлена для осіб віком до 14 років. Вони мають влучну назву – малолітні. Тому було б правильним іменувати її як дієздатність малолітніх. Проте виходячи із потреби єдності категоріального апарату науки цивільного права слід притримуватись перевірених практикою і загальноприйнятих понять. Для харківської цивілістичної школи така дієздатність традиційно вважається частковою.

Часткова дієздатність розкривається через вказівку тих цивільних прав і обов’язків неповнолітніх (зміст цивільної дієздатності), які вони можуть набувати самостійно. До них відноситься:

1. Самостійно учиняти дрібні побутові правочини. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 31 ЦКУ правочин вважається дрібним побутовим, якщо він задовольняє побутові потреби особи, відповідає її фізичному, духовному чи соціальному розвиткові та стосується предмета, який має невисоку вартість. Отже ознаками такої угоди є:

• спрямованість на задоволення побутових потреб малолітнього;

• відповідність фізичному, духовному чи соціальному розвиткові малолітнього;

• стосується предмета, який має невисоку вартість. Такий критерій є оціночний для сімей з різним рівнем достатку. Зазвичай у судовій практиці виходять з тих кишенькових грошей, які періодично даються неповнолітнім;

• учиняється на місці і не допускає розриву між моментом укладання і виконання правочину.

Інші угоди за потреби укладаються на користь малолітніх їх батьками (законні опікуни), опікунами від імені неповнолітнього. Ці та інші особи (дід, бабуся) можуть укласти угоди на користь неповнолітнього (через накопичувальне страхування застрахувати, учинити чи інші правочин) за згоди батьків якщо вони не суперечать інтересам розвитку малолітнього.

Це пояснюється тим, що малолітні є неделіктоздатними і не можуть бути суб’єктом цивільно-правової відповідальності. Згідно компенсаторності такої відповідальності за умови спричинення збитку чи шкоди неправомірними діями малолітнього до відповідальності притягуються його батьки (усиновителі) або опікуни. При цьому законом така їх відповідальність презюмується. І лише якщо вони доведуть, що збиток причинено не з їх вини, то вони можуть бути звільнені від цивільної відповідальності і то за умови, що її можна перекласти на навчальний чи виховний заклад, під наглядом яких був малолітній у момент спричинення збитку. Можливо притягнення до відповідальності тих осіб, які навмисно втягнули малолітнього у протиправну діяльність чи заставили завдати збиток під загрозою.

Батьки чи опікуни можуть дозволити малолітньому учинити правочин, який виходить за ознаки дрібного побутового самостійно але під їх контролем і під їх відповідальність.

2. Здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом. Такі права передбачені ст.423 ЦКУ і уточняються поточними законами, наприклад ст. 14 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, аналогічними статтями інших поточних законів законодавства у сфері інтелектуальної власності.

За таких обставин малолітні самостійно можуть приймати рішення їх участь у дитячих організаціях. Згідно Закону України “Про об’єднання громадян” особи для участі у дитячих і молодіжних організаціях ніяких обмежень не встановлено. Вони можуть бути встановлені лише засновницькими документами цих організацій.

На здійснення особистих немайнових прав за загальним правилом особливих правил їх виникнення законом не встановлено.

3. За ЦК УРСР малолітні могли бути вкладниками в кредитні заклади, що пояснювалось необхідністю залучення грошей до банківської сфери. Чинне законодавство про банківську справу та кредитні спілки не містить обмежень щодо вкладників банків. Отже банк не вправі відмовити малолітньому у відкритті і поповненні банківського рахунку за умови, що сума першого вкладу знаходиться в межах звичайної суми дрібної побутової угоди. Якщо на ім’я неповнолітнього відкрито рахунок то він вправі його поповнювати. Більш того згідно ст. 44 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000р. неповнолітній, який самостійно вніс на своє ім’я вклад, розпоряджається ним самостійно.

Є ряд особливостей набувати цивільних прав і обов’язків у сімейній сфері: визначати з 10 років за спільною згодою батьків та малолітнього його місце проживання – ч.2 ст. 160 СК України, давати згоду на всиновлення – ст. 218 СК України, на передачу у сім’ю патронажного вихователя – ст.253 СК України, на подачу позову до батьків про жорстоке поводження ст. 10 Конвенції про права дитини. Втім ці особливості тепер – сугубо царина сімейного права.

5.2. Неповна цивільна дієздатність встановлена для фізичних осіб у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Ці особи окрім правочинів, передбачених для малолітніх мають додатково право:

1. самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами. В поняття заробіток входить безпосередньо заробітна плата та премії, винагорода за цивільними договорами (наприклад підряду). На відміну від правомочностей за ЦК УРСР ці особи можуть мати і розпоряджатися іншими доходами: від підприємництва за умови їх емансипації, від цінних паперів, від належної нерухомості (здачі її у найом) тощо.

Це право має обмежений характер і не поширюється на відчуження набутого за свою заробітну плату та доходи майна. Для цього необхідна згода батьків чи піклувальників. Зазвичай це усна згода, або згода мовчанням – ці особи не порушують провадження про визнання учинених правочинів з перевищенням повноважень недійсними.

Якщо правочин за законом повинен бути учинений у письмовій формі то на його учинення неповнолітнім потрібна письмова згода батьків, а за їх відсутності опікунів;

2. самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом. Здебільше мова йде про майнові права та оформлення прав інтелектуальної власності. Це стосується здійснення патентування, укладення договорів на передачу чи відчуження майнових прав;

3. бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи. Так згідно Закону України “Про сільськогосподарські кооперативи” його членом і засновником може бути особа, яка досягла 16 років.

В літературі необачно і упереджено була висловлена теза про те, що підприємцем особа може бути особа з 16 років. Дійсно це так, але за однієї умови – якщо ця особа була б емансипована відповідно до правил і порядку ст. 35 ЦКУ. І даному разі інститут емансипації є преюдицією і підставою набуття повної дієздатності; Неповнолітній вправу самостійно за згоди батьків чи за рішенням суду бути емансипованим;

4. самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку). При тому має значення хто вніс ці кошти на банківський рахунок. Якщо ці кошти внесено самостійно неповнолітнім то він має право їх зняти з рахунку і розпоряджатися на свій намір. Але кошти, що внесені на його рахунок іншими особами можуть бути зняті за згоди батьків, усиновителів, піклувальників. Згідно ч. 3 ст.32 ЦКУ неповнолітня особа може розпоряджатися грошовими коштами, що внесені іншими особами у фінансову установу на її ім'я, за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника. Проте банківська технологія не позволяє проконтролювати хто поповнив рахунок, особливо за умови електронних переказів. Загальна вимога – правомірність джерела отримання таки коштів;

5. самостійно обирати місце свого проживання, якщо законом не встановлено обмежень (ч. 2 ст. 29 ЦКУ);

6. давати згоду на надання медичної допомоги, вибір лікаря та методів лікування відповідно до його рекомендацій (ч.2. ст. 284 ЦКУ);

7. право на вільне пересування по території України і на вибір місця перебування ( ч.2 ст.313 ЦКУ);

8. самостійно без згоди батьків чи піклувальників подавати заяву про прийняття спадщини (ч.3 ст. 1269 ЦК України).

Ряд прав виникає у неповнолітніх з 16 років. До них відносяться такі як:

9) бути емансипованим у встановленому порядку;

10) змінити своє прізвище та ім’я у встановленому законом порядку (ч.1 ст. 295 ЦКУ);

11. на вільний виїзд за межі України (п.1 ч.3 ст.313 ЦКУ).

Неповнолітня особа вчиняє інші правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників. В даному разі батьківський контроль є мірою стримування притаманних у такому віці спонтанних а іноді і екстремістських правочинів. Одночасно це надає батькам та іншим особам впливати на поведінку неповнолітнього. При нормальних відносинах і витратах неповнолітнього у сім’ях з цього приводу конфліктів не виникає, а якщо і виникають то рідко доводяться до суду.

На вчинення неповнолітньою особою правочину щодо транспортних засобів або нерухомого майна повинна бути письмова нотаріально посвідчена згода батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

Згода на вчинення неповнолітньою особою правочину має бути одержана від будь-кого з батьків (усиновлювачів). У разі заперечення того з батьків (усиновлювачів), з яким проживає неповнолітня особа, правочин може бути здійснений з дозволу органу опіки та піклування.

Проте самостійність в учинені правочинів неповнолітнім є відносна. Якщо навіть власні кошти ця особа витрачає нерозумно, їх транжирить, тратить на придбання спиртних напоїв, наркотичних засобів тощо то вона може бути мінімізована у своїй неповній цивільній дієздатності. Згідно ч. 5 ст. 32 ЦКУ за наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права. Якщо особа виправиться то суд скасовує своє рішення про обмеження або позбавлення цього права, якщо відпали обставини, які були підставою для його прийняття.

Порядок обмеження цивільної дієздатності неповнолітньої особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України. Це справи так званого особливого провадження.

ЦКУ особливо врегульовує деліктоздатність неповнолітніх. Починаючи з 14 років неповнолітній стає повністю деліктоздатним. Але зазвичай такі особи мають обмежені майнові ресурси, кошти і не завжди можуть реально відшкодувати заподіяний збиток чи компенсувати причинену шкоду. З огляду на це закон розрізняє особливості цивільної майнової відповідальності за у кладеним особисто неповнолітнім договором з іншими особами, за договором укладеним неповнолітнім за згоди батьків (усиновителів) піклувальника та за деліктом (правопорушенням).

Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного нею самостійно відповідно до закону. Це пояснюється тим, що інша сторона укладаючи договір має змогу і повинна оцінити майновий стан неповнолітнього, і наслідки невиконання ним для нього зобов’язання – можливу проблему з реалізацією майнової відповідальності. Інша справа коли неповнолітній уклав договір за згоди батьків (усиновителів) чи піклувальника. Неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальник. По суті така згода – є своєрідною гарантією виконання неповнолітнім чи за неповнолітнього його зобов’язання.

Неповнолітня особа несе самостійно відповідальність за шкоду, завдану нею іншій особі. Але якщо її власних коштів чи майна для цього не вистарчає то додатково відповідають своїми коштами (майном) батьки (усиновлювачі) або піклувальник.

Неповна сімейна дієздатність: ст.149 – при зміні імені батька з 14 років давати згоду на зміну свого імені по батькові, самостійно визначати місцепроживання з 14 років якщо батьки проживають окремо ч.3 ст. 160 СКУ, звернутися до суду з позовом про позбавлення батьків батьківських прав ст. 165 СКУ.

5.3. Повна цивільна дієздатність в ідеалі є за своїм змістом максимально наближеною до правоздатності. За загальним правилом повну цивільну дієздатність має фізична особа, яка досягла вісімнадцяти років (повноліття). В принципі легальне визначення цивільної дієздатності саме охоплює собою повну дієздатність. Інші види дієздатності є виключенням із загального правила.

Виходячи з цього всі інститути цивільного права розраховані на участь в них осіб з повною дієздатністю. Іншими славами нормальним і сприйнятним є участь у цивільних правовідносинах повністю правоздатних і дієздатних суб’єктів. Участь інших осіб або зумовлене спеціальними правила, або є взагалі неможливим.

Повна цивільна дієздатність виникає:

1. досягненням повноліття;

2. укладенням (реєстрацією) шлюбу раніше досягнення повноліття. Згідно ч. 2 ст. 34 ЦКУ у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Така міра спричинена необхідністю урівняти у правовому становищі подружжя. У разі розірвання шлюбу до досягнення фізичною особою повноліття набута нею повна цивільна дієздатність зберігається. У разі визнання шлюбу недійсним з підстав, не пов'язаних з протиправною поведінкою неповнолітньої особи, набута нею повна цивільна дієздатність зберігається.

3. емансипацією. Згідно ст. 35 ЦКУ повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини.

Надання повної цивільної дієздатності провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи за письмовою згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а у разі відсутності такої згоди повна цивільна дієздатність може бути надана за рішенням суду. При тому повна цивільна дієздатність може бути надана лише фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю. За наявності письмової згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування така особа може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця.

Важливо, що така повна (емансипована) цивільна дієздатність, надана фізичній особі, поширюється на усі цивільні права та обов'язки.

Як і при настанні повної дієздатності реєстрацією шлюбу та його наступним припинення до досягненням повноліття у разі припинення трудового договору, припинення фізичною особою підприємницької діяльності надана їй повна цивільна дієздатність зберігається.

5.4. Обмежена дієздатність. У той же час цивільні права і обов’язки та можливість їх набувати повинні будуватися на засадах розумності, справедливості і доцільності. Якщо особа зловживає можливістю створювати для себе такі цивільні права і обов’язки від яких потерпає сама та її ближні законодавство містить дієві засоби навернути таку особу в лоно правомірної поведінки. Зокрема це досягається за допомогою інституту обмеження в дієздатності.

Обмеження цивільної дієздатності як засіб протистояння п’яницям та наркоманам у судовій практиці використовується доволі рідко. Власне така ідеологія і завдання переслідується при цьому. Як вказано у постанові Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним” від 28 березня 1972р.¹ обмеження громадянина у дієздатності .... спрямовано на посилення боротьби з пияцтвом та зловживанням наркотичними речовинами. Це має велике значення для збереження генофонду народу України.

Новим ЦК України інститут обмеження у цивільній дієздатності розширено і конкретизовано порядок в наслідки такого кроку, порядок відновлення повної дієздатності. Обмежити у дієздатності можна і неповністю дієздатну особу.

Поряд із традиційними підставами обмеження у дієздатності введено нову. Згідно ст. 36 ЦКУ суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який суттєво впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Це стосується осіб, які хворіють психічною хворобою наприклад тяжкими формами шизофренії, олігофренії. Судова практика у подальшому повинна уточнити медичний критерій доцільності визнання особи обмежено дієздатною. Що стосується юридичного критерію - здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, то він оцінюється судом, виходячи із представлених доказів.

Згідно ч.2 ст. 36 ЦКУ суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Варто відзначити, що на відміну від ст.15 ЦК УРСР перелік фактичних підстав обмеження у дієздатності доповнено зловживанням токсичними речовинами.

В даному разі підставами для обмеження у цивільній дієздатності є:

1. факт зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами. Під зловживання слід розуміти систематичне пияцтво, а також надмірне вживання алкоголю. Перше означає залежність людини від алкоголю – хворобу, друге неуміреність при вживанні алкоголю¹, відсутність культури вживання алкогольних напоїв. Є випадки ускладнення хворобливого стану людина внаслідок вживання алкоголю, що проявляється у її агресивності, схильності до буйства.

В принципі ми не можемо погодитися із фразою про надмірне вживання наркотиків². Таке можливо лише за умови легалізації приймання наркотиків, наприклад легких як це зроблено у Голландії. Оскільки в Україні це заборонено, то слід говорити про немедичне приймання наркотиків – приймання їх без рецепту лікаря і придбання у встановленому законом порядку. В даному випадку цивільне законодавство встановлює імперативи придбання, вживання наркотичних лікарських препаратів. Стосовно токсичних речовим позиція повинна бути однозначна – всяке їх внутріутробне чи зовнішнє вживання повинно суспільством оцінюватись як протизаконне;

2. ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

Порядок обмеження цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється Цивільним процесуальним кодексом України і вивчається при ознайомлені із особливим провадженням у цивільних справах: заявники (ст.256 ЦПК України), докази, учасники процесу (ст. 259 ЦПК України), інше.

Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це. Не менш важливим для інституту обмеження цивільної дієздатності є встановлення у ст. 37 ЦКУ правових наслідків цього матеріально-процесуального інституту. Вони полягають у наступному:

1. Над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, встановлюється піклування. Таким чином досягається підконтрольність обмеженого у цивільній дієздатності. Уже сам факт такого заходу має запобіжне та виховне значення і є стримуючим фактором для подальшої деградації особистості. Зазвичай піклувальниками призначаються близькі до нього авторитетні особи.

2. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини. Основний недолік в тому й полягає, що деградовані особи придбають спиртні напої низької, сумнівної якості і поза легальними формами та місцями їх збуту. Деякі угоди можуть вписуватися у ознаки дрібної побутової: наприклад придбання пива. Це не є достатнім засобом для профілактики так званого пивного алкоголізму.

3. Правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника. Такий захід спрямовано на унеможливлення промотування майна на придбання спиртних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо. Разом з тим за умови розумності розпорядження майном та учинення інших правочинів відмова піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових, може бути оскаржена особою, цивільна дієздатність якої обмежена, до органу опіки та піклування або суду.

4. Одержання заробітку, пенсії, стипендії, інших доходів особи, цивільна дієздатність якої обмежена, та розпоряджання ними здійснюються піклувальником. Основне спрямування цього заходу унеможливити або різко обмежити легальні шляхи¹ отримання коштів на придбання спиртних напоїв, наркотичних засобів, токсичних речовин тощо. Якщо підстави для такого обмеження відпали піклувальник може письмово дозволити фізичній особі, цивільна дієздатність якої обмежена, самостійно одержувати заробіток, пенсію, стипендію, інші доходи та розпоряджатися ними.

5. Разом з тим обмежена у цивільній дієздатності особа самостійно несе відповідальність за порушення нею договору, укладеного за згодою піклувальника, та за шкоду, що завдана нею іншій особі. Іншими словами за такою особою у повному обсязі зберігається деліктоздатність. Такий засіб є виправданим як з завдання інституту обмеження цивільної дієздатності так і превентивної функції цивільного права.

При тому цивільне право у даному разі не переслідує репресії до людини, яка оступилася, а надає їй можливість поновити цивільну дієздатність якщо вона була обмежена. Про відновлення своїх особистих якостей репутації, надійності, залежності від “зеленого змія” тощо особа повинна думати сама. Цивільне право тут безсиле.

Поновлення цивільної дієздатності ставиться у залежність від відпадання підстав для обмеження у ній. Так, згідно ст. 38 ЦКУ у разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, суд поновлює її цивільну дієздатність. Відповідно, у разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо суд поновлює її цивільну дієздатність.

У такому разі рушення суду про визнання громадянина обмежено дієздатним скасовується. Відповідно й піклування, встановлене над фізичною особою, припиняється на підставі рішення суду про поновлення цивільної дієздатності.

Сам порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, встановлюється ЦПКУ.

5.5. Визнання фізичної особи недієздатною є крайнім засобом. Разом з тим виникає питання чи можна обмежувати у дієздатності та визнавати недієздатним іноземця. Це питання міжнародного приватного, а не національного права. Мова повинна йти лише про тих фізичних осіб, які підпадають під юрисдикцію України. Безсумнівно, що це її громадяни, особи яким у встановленому законом порядку надано притулок.

Згідно ст. 39 ЦКУ фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу нездатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Таким чином для визнання особи недієздатною встановлено два критерії:

1. медичний - хронічний, стійкий психічний розлад¹, який встановлюється у ході стаціонарної психолого-психіатричної експертизи. У вказаній вище поставі Пленуму Верховного Суду України вказується, що при призначенні експертизи на вирішення експертів мають бути поставлені такі питання: чи хворіє даний громадянин на психічну хворобу, чи розуміє він значення своїх дій, чи може керувати ними.

Варто зауважити, що у ст. 16 ЦК УРСР такими медичними підставами встановлювала душевну хворобу або недоумство;

2. юридичний - розуміє він значення своїх дій, чи може керувати ними. Але як зазначено вище він теж встановлюється медиками.

Порядок визнання фізичної особи недієздатною встановлюється ЦПКУ.

З метою попередження можливостей для зловживання цим інститутом новим ЦКУ спеціально передбачена клаузала. Так, згідно ч.3 ст. 39 ЦКУ якщо суд відмовить у задоволенні заяви про визнання особи недієздатною і буде встановлено, що вимога була заявлена недобросовісно без достатньої для цього підстави, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування.

Відповідно такі наслідки повинні бути і при винесенні неправомірного судового рішення про визнання особи недієздатною. Зв’язку з тим незважаючи на критику інституту судової застави доцільно інколи її встановлювати. Це по крайній мірі буде певною пересторогою для зловживань.

Не менш важливим є момент визнання фізичної особи недієздатною. Згідно ст.40 ЦКУ фізична особа визнається недієздатною з моменту набрання законної сили рішенням суду про це. Проте, якщо від часу виникнення недієздатності залежить визнання недійсним шлюбу, договору або іншого правочину, суд з урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи та інших доказів щодо психічного стану особи може визначити у своєму рішенні день, з якого вона визнається недієздатною.

Достоїнством нового ЦК є встановлення детальних правових наслідків визнання фізичної особи недієздатною. Крім самого факту визнання особи недієздатною над такою особою встановлюється опіка. Відповідно недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину. Такі правочини за умови їх учинення визнаються нікчемними.

Правочини від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах вчиняє її опікун. Він, або заклад який зобов’язаний здійснювати нагляд за позбавленим дієздатності, несуть відповідальність за завданий такою фізичною особою збиток чи шкоду якщо не доведуть, що вони завдані не з їх вини (ст.1184 ЦКУ).

Визнання фізичної особи недієздатною не є довічним, а законом передбачається поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною. За умови покращення здоров’я визнаної недієздатною

фізичної особи за позовом опікуна або органу опіки та піклування суд поновлює цивільну дієздатність фізичної особи, яка була визнана недієздатною, і припиняє опіку, якщо буде встановлено, що внаслідок видужання або значного поліпшення її психічного стану у неї поновилася здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

Порядок поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, встановлюється Цивільно процесуальним кодексомУкраїни.

Контрольні питання:

1. Суб’єкти цивільного права та їх особливість.

2. Фізична особа як суб’єкт цивільного права.

3. Участь держави у цивільних правовідносинах.

4. Органи місцевого самоврядування як суб’єкти цивільних правовідносин.

5. Цивільна правоздатність: поняття, зміст та види.

6. Спеціальна цивільна правоздатність та її особливості.

7. Тестаментоздатність.

8. Обмеження цивільної правоздатності.

9. Цивільна дієздатність: поняття, зміст та види.

10. Деліктоздатність та правочиноздатність.

11. Часткова цивільна дієздатність.

12. Неповна цивільна дієздатність

13. Повна цивільна дієздатність

14. Обмеження цивільної дієздатності.

15. Визнання фізичної особи недієздатною.

16. Новели інститутів обмеження цивільної дієздатності й визнання фізичної особи недієздатною.

Лекція 9. Індивідуалізація фізичної особи як учасника цивільних правовідносин (Шишка Р.Б.)

План:

1. Поняття та правове значення індивідуалізації фізичної особи.

2. Ім’я фізичної особи та її значення.

3. Місце проживання фізичної особи.

4. Інші ознаки індивідуалізації фізичної особи.

5. Фізична особи як підприємець.

6. Визнання особи безвісно відсутньою.

7. Об’ява фізичної особи померлою.

8. Акти цивільного стану.

Нормативні акти: Конституція України, ЦКУ, ЦК УРСР, СКУ, ЗУ “Про громадянство”, ЗУ “Про біженців”. ЗУ “Про особисте селянське господарство” // Орієнтир, 2003, №21, ЗУ “Про органи реєстрації актів громадянського стану”, ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг”, ЗУ “Про електронний цифровий підпис”, ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, ЗУ “Про свободу пересування та вільний вибір місця продивання в Україні”, ЗУ «Про державну реєстрацію фізичних осіб». Проект, Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним” від 28 березня 1972р. /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995, Наказ Державного Комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999р. № 34/166/131/88 “Про затвердження правил опіки і піклування” // Правове положення неповнолітніх в Україні: Збірник нормативних актів. /Уклад. Кройтор В.А., Євко В.Ю. Х., Еспада. 2002, С.304-316, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с., Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950, Советское гражданское право. Субъекты гражданского права. М., 1984, Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига. 1976. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с.,

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.; Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: засоби індивідуалізації, ім’я фізичної особи. місцепроживанняя фізичної особи, інститут безвісти відсутньої особи, інститут оголошення особи померлою, акти цивільного стану.

1. Поняття та правове значення індивідуалізації фізичної особи

В сучасних умовах все більше набуває значення індивідуалізація учасників цивільних правовідносин. Це пояснюється тим, що у цивільних та інших правовідносинах за появи сучасних технологій та негативних наслідків несанкційованого вторгнення в них значно зростає суспільна небезпека (глобальний вектор). Окрім того при анонімності участі у таких правовідносин досить важко захистити права потерпілого від навмисних чи необережних порушень його суб’єктивних прав та охоронюваних інтересів (прагматичне завдання). Тому вимога персоніфікації є досить актуальною.

За загальним правилом особа приймає участь у цивільних відносинах від свого імені. Навіть у тих випадках коли особа здійснює свої права через інших осіб (представників) його наслідки (суб’єктивні права та юридичні обов’язки) настають для певної конкретної фізичної особи. Власне це і відображено у ст. 28 ЦКУ де вказується, що фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям.

Разом з тим, ім’я хоча і є основним, але воно не повністю відображає ідентифікаційні ознаки фізичної особи. Відповідності. 2 до ЗУ “Про банки та банківську діяльність” під ідентифікацією особистості розуміється встановлення на підставі документів, що посвідчує особистість володільця, і фіксації в письмовій формі фамілії та імені, дати народження й адреси особи, яка здійснює угоду, а також назви, номера та дати видачі поданого документа, назви закладу, який його видав. Проте ідентифікаційних ознак набагато більше і вони є звичаєвими (прізвисько родини), набутими, присвоєними за заслуги чи діяння тощо. У фізичної особи може бути псевдонім, прізвисько, та інші індивідуальні ознаки. До них відноситься ознаки¹:

• природного походження, вік, стать, обличчя², іноді національність);

• побутові (зменшене назва, прізвисько);

• психолого-характеризуючі (почерк, підпис³);

• територіальні (місце постійного чи переважного проживання);

• формальні, що відображені у виданих на ім’я фізичної особи офіційних документах, зокрема у паспорті;

• соціальні (честь, репутація);

• особисті (гідність, самооцінка, досвід певної юридично значимої діяльності, визначність у колі фахівців,імідж¹);

• професійні ( вигадані імена: сценічне [ТАЯ², Ані Лорак, Руслана], псевдонім, фанове [Шева, Парамон], ді джейне, культове, шоуменське, тощо. Такі імена використовують гадалки (Емілія), білі та чорні чарівники;

• медичні (психічне захворювання, інше захворювання, яке є перепоною для проживання у одній кімнаті з іншими членами сім’ї, потреба у сторонньому догляді);

• юридичні (прізвище, ім’я, по батькові, громадянство, сімейний стан, статус державного посадовця, підприємець, інвалід);

• публічні (ідентифікаційний код платника податку, судимість, статус “рецидивіст”, тощо);

• комунікаційні (доменне ім’я, електронний підпис, електронна адреса, поштовий ящик);

• майнові (номер рахунку в комерційному банку, володілець акцій чи інших цінних паперів, місце знаходження нерухомого майна тощо);

• корпоративні (певне прізвисько в компанії (Сірий, дід), професійному середовищі (батя, головний,);

• фахові, освітянські;

• інші (релігійна приналежність).

Як суб’єкт підприємницької діяльності фізична особа може мати й інші індивідуальні ознаки.

Індивідуалізаційні ознаки можуть бути постійні, по крайній мірі в межах України, або змінювані (місцепроживання). Але в основному слід виходити з презумпції постійності та в принципі довічної приналежності певних індивідуалізаційних ознак, що сприятиме зміцненню правопорядку, впевненості в надійності особи у ділових та інших відносинах.

Одні з них мають правове значення для виникнення здійснення та припинення суб’єктивних прав і юридичних обов’язків, інші – ні. Індивідуалізація фізичної особи може окреслювати коло її прав та обов’язків, місце і органи їх здійснення. Так спадщина відкривається за місцем проживання померлого, а якщо воно невідоме – за місцем знаходження його нерухомого майна або його основної частини, а за відсутності нерухомого майна – місцезнаходження основної частини рухомого майна (ст. 1221 ЦК). Інші є умовою здійснення цих прав. Так, не можуть отримати дозвіл на придбання мисливської зброї особи, що мають судимість за навмисні злочини, негативно характеризуються у побуті чи за місцем свого проживання.

Будь яке легальне чи доктринальне визначення побудоване на притаманних даному правовому явище чи інституту суттєвих ознаках. До ознак індивідуалізації ми можемо віднести наступні:

• вони набуваються людиною і відрізняють її з поміж інших людей. Одні з них присвоюються в установленому порядку (фамілія, ім’я, по батькові), інші відображають зменшені офіційні ознаки, чи характерні особливості даної особистості;

• визначають індивідуальне правове становище цієї особи (одружений);

• зумовлять участь у певних правовідносинах приватного характеру;

• мають розрізняльну здатність;

• підлягають охороні та правовому захисту у разі їх порушення.

Таким чином під індивідуалізацією фізичної особи є притаманні конкретній фізичній особі особисті ідентифікаційні ознаки, які відрізняють її з поміж інших фізичних осіб і мають правове значення, персоніфікують правовідносини або зумовлюють певні суб’єктивні права і юридичні обов’язки, підлягають охороні та захисту у встановленому законом порядку.

Ці засоби можуть бути необхідними і факультативними. Необхідними є такі, що вимагаються чинним законодавством для даного виду правовідносин. Так, якщо у позові не буде вказано індивідуальні ознаки позивача чи відповідача такий позов не приймається до розгляду. Анонімна заява у державні органи не підлягає розгляду. У той же час, автор письмового літературного твору може вказати свої власне ім’я, вигадане ім’я (псевдонім) чи взагалі їх не вказувати, а опублікувати цей твір анонімно.

Значення індивідуалізації фізичної особи може бути визначено імперативно – дані права не можуть бути здійснені до тих пір, поки особа не оприлюднить (сповістить) свою ідентифікаційну ознаку, а може мати диспозитивний характер і визначатись на вимогу іншого учасника цивільних правовідносин, чи персоніфікуватися самим володільцем індивідуалізації. Так для відкриття рахунку в банку необхідно сповістити своє ім’я.

Останнім часом появилась потреба в розробці Універсального ідентифікатора особистості (УІО) за яким фізична особа буде персоніфікуватися в публічних та приватних відносинах. Зокрема пропонується її використовувати у програмах соціального забезпечення.

Такі УІО пропонуються єдиного зразка не тільки в межах однієї країни але й рамках певних економічних спільнот, наприклад Євросоюзу. Електронні (чіпові) ідентифікатори особистості мабуть вже не фантастика, а – перспектива недалекого майбутнього. Наразі більше 100 країн світу ввели або вводять цифрові ідентифікатори особи, що заносяться на електронну картку та заміняють паспорт. В Україні проти з релігійних мотивів виступає церква. З появою так званих homo virtualis (людей із вживленими мікрочіпами) цей напрям набуває реальних обрисів.

З подальшим можливій інші індивідуальні ознаки фізичних осіб, які безпосередньо чи опосередковано впливають на їх правове становище та можливість приймати участь у певних цивільних правовідносинах.

2. Ім’я фізичної особи та її значення

Серед індивідуалізацій них ознак найбільше позитивне законодавство и практика приділяє увагу саме імені фізичної особи. Це пояснюється тим, що фізична особа набуває прав та обов'язків і здійснює їх під своїм ім'ям. Тому не дарма ім’я фізичної особи серед інших вище зазначених ознак отримало своє спеціальне позитивне регулювання у новому ЦКУ. Через ім’я фізичної особи досягається персоніфікація правовідносин. Це основа нормального ввічливого, поважливого спілкування між окремими індивідами.

Реалізація значної кількості прав проводиться на взаємних засадах і потребує спілкування між окремими індивідами хоча б для того щоб висловити своє волевиявлення. Рівень спілкування може бути звичайний, що не породжує взаємних прав і обов’язків (щоденне вітання), зумовлюючий можливість виникнення певних стосунків, у тім числі й правових відносин, у майбутньому. У будь-якому випадку слід висловлювати повагу до співбесідника та до його імені.

Спілкування між особами може мати неофіційний (побутовий) і офіційний характер. Якщо перший не завжди призводить до правових наслідків, то другий прямо чи опосередковано їх породжує. При офіційному спілкуванні прийнято завжди використовувати повне ім’я, по крайній мірі ім’я і по батькові іншої особи.

Ім’я фізичної особи має соціальне, психологічне і правове значення. Для першого варто згадати значення імені, що визначене Дейлом Карнегою - ніщо не є більш приємним для людини як звук його власного імені. На звичаєвому рівні поняття “ім’я” – сприймається через фамілію, власне ім’я та по батькові. Вибір імені людини може впливати на її майбутнє зумовлює характер.

До речі фамілії у більшості населення України появилися лише в 30 роки ХХ століття і особливо із введенням трудових книжок. До того часу офіційні фамілії і паспорта були лише у жителів міст та дворян, що виїжджали за кордон. Селяни взагалі традиційно мали лише імена та по батькові. Цікаво, що в дорадянський період здебільше імена надавались слов’янам священиками за церковним календарем через реєстрацію народження дітей. Коли іншим верствам населення почали видавати паспорта то фамілії придумувати або за іменем батька (Романов – син Романа), кличкою (Нечьоса), за професією (Кузнєцов, Конюхов, Кушнір, Бортник) чи назвою населеного пункту (Харківський, Полтавський) чи місцевістю (Підопригора – під горою, Підлісний) характером (Сердюк), вдачею (Наливайко), пам’ятною подією (Нетоплений) тощо. Появилось багато подвійних у сенсовому значенні казусних фамілій (Вертишийка) тощо. В 1825 році було дозволено міняти непристойні фамілії на інші більш благозвучні. Прикладом може слугувати широковідома історія замужества багатої німки по фамілії Зас за російським офіцером Ранцевим. Вона стала Зас-Ранцевой, що довгий час слугувало приводом для анекдотів. На підставі зазначеного дозволу вона перейменувала себе в Корольову.¹

Значний прошарок населення України емігранти (євреї, німці, болгари, французи), які зберегли досі свої фамілії, що характерно для місць їх компактного поселення (здебільше південь України). Напроти серед революціонерів з метою посилення впливу на робочий люд практикувались партійні клички, Ленін Троцький, Сталін тощо.

В 1919р. було прийнято рішення взагалі відмовитися від паспортів, що внесло складнощі в роботу правоохоронних органів і особливо оперативно-пошукової діяльності. Завдяки ініціативі співробітників МУРа (Московського карного розшуку) прийнято рішення відновити фамілії і ускладнити процедуру їх зміни. А також сприяло жорсткій прив’язці до певного місця проживання, особливо для сільського населення.

Нові часи вносили нові традиції. В фаміліях відображалися віхи розвитку держави і появились нові модні на той час фамілії: Краснови, Революціонерови, тощо, а пізніше й нові імена (Сталіна, Рада, Даздраперма, ще пізніше ГОЕРЛо, Індустрія, тощо).

На фамілії впливає й регіон, про що свідчать дані перепису. Так у Східній Україні переважають фамілії російськомовного походження (Іванови, Сидорови, північ – білоруського (Ходкевич), південь, і особливо Автономної Республіки Крим характерні тюрські фамілії та імена, для Західної України – угорського (Ференц), румунського (Кройтору), молдавського (Ротару), польського (Ковалевський) походження, чеського – траскриптоване Жижка в Шишка.

Коли почалися переслідування за національною ознакою то в радянський період теж багато тих осіб кому на перепоні ставала так звана п’ята графа¹ в їх „Особовому листку” теж змінили свої фамілії. З полегшенням міграційної політики відбувався зворотній процес повернення традиційних родових фамілій.

Для більшості населення України фамілії передаються по чоловічій лінії. Але якщо фамілія є досить знаною і знаменитою від неї відмовлятися не слід. У подальшому вона зможе допомогти у складних житейських ситуаціях. Втім посилення міграційних процесів і лібералізація міграційної політики держави ці грані стирає.

Відповідно до ст. 28 ЦКУ ім'я фізичної особи, яка є громадянином України, складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить. Перше правило відображає традицію, ментальність, а друге – виключення із загального правило. Воно пояснюється тим, що для деяких національностей нема такого поняття як по батькові і для них воно в їх офіційних документах не вказується. Навпроти, для більшості мусульманських народів прийняті складні назви. Достатньо згадати повне ім’я знаменитого літературного героя Остапа Бендера² .

Для західної культури, зокрема американської характерним є вживання тільки імені та фамілії фізичної особи. Спроба нав’язати такий стереотип в російській та українській дійсності спостерігалась на перших етапах становлення самостійності та сліпого слідування цінностям західної демократії. Одним із аргументів використання скороченого імені вказувалась потреба економії часу, як запорука збільшення часу на сутність спілкування, а не на форму. Однак такі спроби піддано критиці, та допускається вільності спілкування за зменшеним ім’ям для певного середовища¹.

Право повинне сприяти наближенню формальних його вимог і “підтягувати” до них звичаєві правила. Тому є виправданим збереження традицій і ментальності корінного населення. Це узгоджується із вимогами процедури офіційного звернення. Змінювати на інше, спрощене, потреби нема. Тож в офіційних документах повинно вказуватись повне ім’я фізичної особи. Виключення, якщо у особи такого нема на офіційному рівні. З другої сторони нові способи спілкування можуть ігнорувати власне ім’я фізичної особи і засновуватись на сурогатних індивідуальних ознаках (адреси, позивні тощо). Це застосовується при електронних формах спілкування.

Відповідно до ч.2 ст. 28 ЦКУ при здійсненні окремих цивільних прав фізична особа відповідно до закону може використовувати псевдонім (вигадане ім'я) або діяти без зазначення імені. Це стосується авторського права і суміжних прав. Так згідно п.3 ч.1 ст. 14 Закону України “Про авторське право і суміжні права” автор вправі вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі та його примірниках і під час будь-якого його публічного використання. Виконавці відповідно до п. б ч.1 ст. 38 цього закону вправі вимагати щоб його ім’я або псевдонім зазначались чи повідомлялись у зв’язку з кожним його виступом записом чи виконанням (у разі, якщо це можливо). В шоу-бізнесі сценічне ім’я (Руслана, Ані Лорак) є своєрідною візитною карткою.

Право на ім’я за своєю природою є немайновим, індивідуалізуючим фізичну особу, визначаючим її походження, становище у суспільстві, колі рідних, колег, спеціалістів. Те як називають фізичну особу “поза очі” інколи свідчить про її становище у суспільстві. Не дарма визначний російський юрист І.А.Покровський писав що чим багатший внутрішній зміст особистості, тим більше вона дорожить своїм ім’ям. Тому слід мати на увазі, що якщо професіонал вчинив сумнівну дію це у подальшому може перешкоджати його кар’єрі.

Хоча на лапідарному рівні стверджується, що діти не відповідають за своїх батьків, однак наша ментальність свідчить, що добре їх ім’я (репутація) допомагає їх дітям і навпаки - “дурна слава” (п’яниці, неудачника, лінивого, тощо) може їм шкодити. Більш того, у сучасних умовах при виборі подружжя звертається увага не тільки на особисту симпатію (любов), а на майнове становище, і особливо ім’я (репутацію) батьків. Добре ім’я фізичної особи підлягає охороні (статті 294-296 ЦКУ)

Отже завдання кожного – возвеличити своє ім’я. Той же І.А.Покровський писав; “Всем известно, как дорожат своим именем аристократические фамилии; но то, что раньше было только достоянием аристократии, с течением времени делается общей тенденцией человека, вырастаюшего в сознании своего собственного достоинства»¹.

Важливе значення для індивідуалізації фізичної особи має її підпис як офіційний прояв імені фізичної особи. Це проявляється у посвідчені документів які виходять від фізичної особи, реєстрації актів громадянського стану, інших передбачених законом випадках. Підпис фізичної особи є її відрізняльною індивідуалізуючою ознакою. Розрізняють підписи простий письмовий та електронний. Простий письмовий може мати декілька варіантів і значень, особливо якщо це підписи посадових осіб. Для підпису важливих документів може бути ускладнена версія підпису, а для менш важливих (підпис викладача у заліковій книжці) – скорочений варіант. На локальному рівні кольоровим варіантам підпису можу бути надане певне правове значення: “задовольнити прохання заявника негайно”, “не спішити із виконанням розпорядчого надпису” тощо.

Електронний підпис згідно ст.6 ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг” є обов’язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувала електронного документа іншими суб’єктами електронного документообігу. Відповідно до ст. 1 ЗУ “Про електронний цифровий підпис” електронним підписом є дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов’язані та призначені для ідентифікації підписувала цих даних. Його різновидом є електронний цифровий підпис – вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача документу.

Згідно ч.3 ст. 28 ЦКУ ім'я фізичній особі надається відповідно до закону. Батьки зобов’язані зареєструвати новонародженого і дати йому ім’я.

В той же час відповідно до ст. 295 ЦКУ фізична особа, яка досягнула шістнадцяти років, має право змінити своє прізвище та ім’я у встановленому законом порядку. За згоди батьків, або одного із батьків з ким вона проживає, чи піклувальника фізична особа, яка досягнула чотирнадцяти років, має право у встановленому законом порядку змінити своє ім’я.

При подачі заяви наречені мають право обрати прізвище одного з них як спільне прізвище подружжя² або надалі іменуватися дошлюбними прізвищами (ч.1 ст.35 СКУ). Наречена, наречений мають право приєднати до свого імені прізвище нареченого, нареченої. Якщо вони обоє мажають мати подвійне прізвище, за їхньою згодою визначається з якого прізвища воно буде починатися.

Останнім часом зустрічаються випадки коли при подачі заяви наречена як утворюючий компонент своєї фамілії бере імя нареченого¹, наприлад –Миколина, Романова, Володимирова. Навіть за того, що ст. 35 СКУ такого не передбачає вважаємо, що це не суперечить праву на вибір прізвище є поверненням до витоків словянської ментальності і може лише вітатися. Розуміється, що у СКУ слід внести доповнення.

3. Місце проживання фізичної особи

Правове регулювання вибору місця проживання фізичної особи детерміновано міжнародним законодавством. Основні концептуальні його положення полягають у тому, що людина вільна самостійно обирати місце свого проживання, не допускаються обмеження цієї свободи не інакше як на підставі закону і в судовому порядку, обмеження місця проживання пропискою у даній країні вважається порушення права, кожна із країн учасниць міжнародних угод повинна гарантувати реалізацію права на вибір місця проживання.

Разом з тим місце проживання детерміновано здатністю особи усвідомлювати значення такого вибору (малолітніх втікачів з дому в разі їх розшуку повертають їх батькам чи навчально-виховним закладам), майновим станом (можливістю придбати житла у респектабельному житловому масиві чи елітному будинку), інколи професією чи фахом, якщо за ним необхідне проживання безпосередньо на території підприємства (обхідники магістральних трубопроводів, залізничних колій) чи поблизу нього.

Таке право тісно зв’язане з іншим правом – правом на свободу пересування, яке більш детально врегульоване ЗУ “Про свободу пересування та вільний вибір місця продивання в Україні”² від 11 грудня 2003р., що деталізував відносини, пов’язані зхі свободою пересування та вільним вибором місця проживання в Україні відповідно до її Конституції, загальної декларації прав людини, Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. В ньому право пересування визначено як право фізичної особи )громадян України, іноземців, осіб без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні) вільно та безперешкодно за своїм бажання переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Вільним місцем проживання чи пересування є право зазначених вище осіб на вибір адміністративно-територіальної одиниці, на території якої вони хочуть проживати та перебувати.

Таким чином закон розрізняє два поняття:

• місце проживання – адміністративно-теритторіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік;

• місце перебування - адміністративно-теритторіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шість місяців на рік.

З місцем проживання фізичної особи у цивільному праві зв’язано ряд правових наслідків. Це реєстраційні процедури (народження, смерті, переміна імені, реєстрація шлюбу, реєстрація як суб’єкта підприємницької діяльності), виконання зобов’язань, відкриття спадщини, судочинства, розшук зниклої особи, адміністративний нагляд. При наданні соціального житла на квартирний облік особи беруться за місцем свого проживання.

Місце проживання фізичної особи має важливе значення для публічних процедур: здійснення активного виборчого права, сплата податків, військовий облік тощо. У зв’язку з тим у поточному законодавстві може бути функціональне визначення місця проживання. Так у п.4 ст.1 ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” конкретизовано місце проживання фізичної особи., Ним визнано житловий будинок, квартиру, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо) у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється зв’язок з фізичною особою-підприємцем”. Приємно відзначити, що воно співпадає із загальним визначенням місця-проживання фізичної особи.

Місце проживання фізичної особи – елемент її правової характеристики, умова участі в цивільних правовідносинах. Інколи місце проживання фізичної особи зумовлює її фах спосіб життя. Наприклад жителі курортних місцевостей в основному зайняті обслуговуванням відпочиваючих. Жителі шахтарських поселень (селищ) залежні від того як і чи працює шахта.

Місце проживання фізичної особи у чинному законодавстві максимально деталізується. Відповідно до ч.1 ст. 29 ЦКУ місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово¹. Така конструкція норми дає підставу для альтернативності у виборі місця проживання. Але основне правило полягає у тому, що воно мусить бути одне і більш-менш формалізоване місце проживання. Переважне чи тимчасове місце проживання характерне для певних категорій професій: геологи, артисти цирків, археологи, будівельники тощо. Тим самим для цих осіб правове значення має те місце, де найчастіше особа перебуває.

З відміною інституту прописки і введенням інституту реєстрації громадян вони домінуюче місце для приватного права втратили. Така реєстрація здійснюється відповідно до статей 6-9 ЗУ “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні”. Реєстрація – внесення відомостей до паспортного документа про місце проживання або місце перебування із зазначенням адреси житла особи та внесенням цих даних до реєстраційного обліку відповідного органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань реєстрації. Для публічних обов’язків основне значення надається все таки місцю реєстрації громадянина. Місце реєстрації осіб без громадянства та біженців є умовою здійснення деяких приватних прав: працевлаштування, реєстрація як суб’єкта підприємництва.

Фізична особа можу мати одночасно декілька місць проживання. Це зв’язано з розширенням кількості об’єктів права власності, свободою вибору свого місця проживання (зимою у квартирі, літом – у будинку (на дачі, садовому будиночку), найнятому будинку тощо. Таким чином повністю дієздатна особа обирає місце свого проживання самостійно згідно своїх уподобань і можливостей.

Правом обирати вільно своє місце проживання наділені (неповнолітні) неповністю дієздатні особи. Так згідно ч.2 ст. 29 ЦКУ фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Здебільше для неповнолітніх вибір місця проживання зв’язаний з набуттям фахової освіти. Якщо така особа навчається у військовому ліцею та правилами навчання у ньому передбачено необхідність проживання у гуртожитках цього ліцею.

Законодавство встановлює певні обмеження для вибору свого місця проживання. Так, місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. Але і у цьому разі передбачена альтернатива. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. При цьому враховується здатність надати малолітньому належне виховання, утримання. Може враховуватись бажання самого неповнолітнього.

Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає. При спорі розлучених батьків про місце проживання такої особи суд виходить із інтересів дитини. Здебільше такі діти зостаються проживати із матір’ю. Виключення складають випадки коли мати внаслідок своїх особистих пристрастей (п’янство, вживання наркотиків, розгульний спосіб життя тощо) відноситься до ризикових категорій, нехтує виконанням своїх батьківських обов’язків і не може надати належного виховання дитині.

Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна. Для таких осіб їх місце проживання визначається або за місцем проживання опікуна, або місце знаходження відповідної організації як юридичної особи. Згідно ст. 91 ЦКУ місце знаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлене законом. Чинне законодавство встановлює що місце знаходження юридичної особи – місце проживання її засновника, або одного із засновників чи місце знаходження будівлі на яку юридична особа має у встановленому порядку підтверджені права (свідоцтво про право власності, договір купівлі-продажу. оренди, дарування, обміну тощо).

Фізична особа може мати кілька місць проживання. З місцем проживання фізичної особи зв’язуються певні правові наслідки. Деякі з прав фізична особа може реалізувати лише за місцем свого проживання. Наприклад реєстрація актів цивільного стану здійснюється на місцем проживання. Відповідно до ст. 62 ЦКУ опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

За місцем проживання здійснюється розгляд цивільних справ.

Свободу пересування та свободу вибору місця проживання може бути обмежено. Зокрема відповідно до ст. 13 ЗУ “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні” вільний вибір місця проживання обмежується в адміністративно-територіальних одиницях, які знаходяться:

• у прикордонній смузі;

• на територіях військових об’єктів;

• у зонах, які відповідно до закону належать до зон із обмеженим доступом;

• на території, де в разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей ввведені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності;

• на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан.

Крім цього вільний вибір місця обмежується в залежності від правового становища людини, зокрема для:

• осіб, які не досягли 16 років;

• осіб, до яких згідно із процесуальним законодавством застосовано запобіжні заходи, пов’язані з обмеженням або позбавленням волі;

• осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі;

• осіб, які згідно із законодавством перебувають під адміністративним наглядом;

• осіб, які згідно із законодадавством про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню;

• іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України.

Цей перелік є виключеним і розширеному тлумаченню не підлягає.

4. Інші ознаки індивідуалізації фізичної особи

Крім місця проживання на цивільні права та обов’язки може впливати громадянство, вік, сімейний стан стать, стан здоров’я¹, професія.

Так громадянство як офіційний зв’язок людини з народом і державою внаслідок якого ця людина знаходиться під юрисдикцією і захистом певної країни. Таким чином громадянство зумовлює приналежність взаємних прав і обов’язків держави і фізичної особи у публічній та приватній сферах.

Публічний і частково приватний аспекти громадянства України врегульовані Законом України «Про громадянство»: легальне поняття громадянства, порядок його набуття та втрати, правові наслідки порядок здійснення та захисту прав громадян України. Проте ряд поточних законів різниці між термінами “фізична особа” та “громадянин” не проводить, що спричиняє ряд неузгодженостей. Витоки цього – міжнародні конвенції та договори про правовове становище людини.

У приватній сфері громадянство має значення при вступі у цивільні відносини з іноземною юридичною чи фізичною особою. Ці колізійні правовідносини врегульовано розділом 8 ЦК УРСР 1963р. і низкою поточних законів. Верховна Рада України прийняла рішення про регулювання їх спеціальним Законом України «Про міжнародне приватне право».

Для іноземців право та дієздатність визначається за правом країни, громадянином якої він є.

Як вже зазначалось вік людини є визначальним при визначенні обсягу дієздатності. Досягнення людиною певного віку надає їй можливість самостійно здійснювати права та юридичні обов’язки. Вік визначався усереднено із врахуванням рекомендацій спеціалістів з психології, геронтологій і об’єктивних даних. Цивільно-правове значення має досягнення людиною такого віку:

• 10 – для вирішення питання з ким із батьків бажає зостатись дитина в разі їх розлучення та дати згоду на своє всиновлення;

• 14 - для виникнення неповної дієздатності;

• 16 – розширення змісту неповної дієздатності, емансипації, вступ у кооператив;

• 17 – для виникнення шлюбної правоздатності у жінок;

• 18 – виникнення повноліття та настання повної дієздатності;

• 21 – набувається право на придбання спиртних напоїв;

• 25 – набувається право на придбання у встановленому порядку нарізної зброї;

• 55 для жінок і 60¹ для чоловіків - пенсійний вік і можливість отримання статусу утриманця.

Таким чином вік має значення для визначення обсягу правоздатності і дієздатності, визначення кола спадкоємців, реалізації права на працю і перебування у громадських організаціях та кооперативах, визначення кола потерпілих від причинення збитку чи шкоди тощо.

Для виникнення певних відносин закон встановлює вікову різницю. Усиновлювачем може бути особа, що старша за дитину, яку вона бажає усиновити, не менш як на п’ятнадцять років (ч.2 ст. 211 СКУ). Законодавство також оперує поняттям «похилий вік» (ст. 1259 ЦКУ).

При необхідності цивільне законодавство передбачає можливість зниження віку з урахуванням передбачених законом чи необхідних у даному випадку обставин. У сімейному праві – може бути рішенням суду надано право на укладенню шлюбу особою, яка досягла 14 років (ч.2 ст. 23 СКУ)

Вік людини визначається на підставі свідоцтва про народження і вказується у паспорті. В разі невідповідності вказаних і фактичних даних він встановлюється у судом у порядку встановлення юридичних фактів.

На цивільні правовідносини впливає інколи сімейний стан – зв’язаність особи спільним проживанням, побутом, наявністю взаємних прав та обов’язків. Це враховується у житловому праві, де члени сім’ї мають за договором соціального найму такі ж права і несуть обов’язки як і наймач.

Найбільше значення сімейному стану приділяється у сімейному праві, яке власне й регулює відносини між людьми, що складають одну сім’ю.

Сімейний стан є визначальним у спадковому праві, особливо при визначенні кола спадкоємців за законом (статті 1260, 1261, 1264 ЦКУ). Тут та в сімейному праві правове значення мають родинні зв’язки (ст. 1265 ЦКУ).

Сімейний стан має визначальне значення для деліктних зобов’язань. Так відповідальність за шкоду, завдану малолітньою особою перш за все несуть її батьки (усиновлювачі) або опікуни (ст. 1178 ЦКУ). Якщо неповнолітня особа що завдала шкоди не має достатнього для її відшкодування майна то до відповідальності знову ж таки притягуються її батьки (ст. 1179 ЦКУ). За ознакою сімейного стану проводиться встановлення кола потерпілих внаслідок завдання шкоди смертю годувальника (ст.1200 ЦКУ).

Сімейне становище враховується і в інших правовідносинах приватного характеру.

В деяких випадках правові можливості зв’язуються із статевою приналежністю. Це має правове значення у сімейному праві. Так, шлюб – сімейний союз жінки та чоловіка (ст. 21 СК), шлюбний вік для жінки встановлено досягненням 17 років (ст.22 СК).

У житловому праві встановлено, що проживання у одній кімнаті різностатевих осіб старше 9 років, крім подружжя, є підставою для покрашення житлових умов, зокрема постановки на квартирний облік (ст. 34 ЖК). При наданні житлових приміщень за договором соціального найму житла не допускається вселення у одну кімнату осіб різної статі окрім подружжя.

Як вже зазначалось статева приналежність має правове значення для пенсійного права і через нього визначення осіб непрацездатними і такими, що потребують утримання, мають право на відшкодування збитку у зв’язку із смертю годувальника. Для чоловіків пенсії за віком встановлені із 60 років, а для жінок – з 55 років.

Подібне правове значення має стан здоров’я людини¹. Перш за все це стосується психічного стану людини. Так цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними (ч.1 ст. 30 ЦКУ), а особа яка страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними може бути обмежена у дієздатності (ч.1 ст. 36 ЦКУ). При стійкому психічному розладі і нездатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними може бути визнана недієздатною (ч.1 ст. 39 ЦКУ).

При тому праве значення має не тільки постійний розлад психічного здоров’я але і тимчасовий. Так учинений у момент, коли особа не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, правочин може бути визнаний недійсним (ст. 225 ЦКУ).

Стан здоров’я фізичної особи впливає на працездатність і можливість визнання такої особи інвалідом, що враховується при відшкодуванні заподіяної пошкодженням здоров’я шкоди, а також витратах на його відновлення і лікування (статті 1195 –1199 ЦКУ). Непрацездатна особа має статус утриманця, що враховується при зменшенні розміру відшкодованої шкоди, спадкових відносинах та аліментних зобов’язаннях. Стан здоров’я може бути умовою набуття інших прав. Так не можуть бути усиновителями особи, що перебувають на обліку або на лікування у психоневрологічному чи наркологічному диспансері, або зловживають спиртними напоями або наркотичними засобами (ст.212 СКУ). Особи що страдають психічним розладом і перебувають на психоневрологічному чи наркологічному обліку не можуть придбати у встановленому законом порядку мисливську зброю, засоби самооборони. У житловому праві стан здоров’я – один із критеріїв віднесення особи до загальної чи першої черги на одержання соціального житла.

Для здійснення деяких приватних прав має значення і професія. Згідно ч.2 ст. 42 Конституції України депутати, посадові і службові особи органів державної влади та місцевого самоврядування не можуть бути підприємцями. В ЗУ «Про державну службу» інших спеціальних законах (ст. 20 ЗУ “Про міліцію” проводиться чітка позиція, що не можуть займатися підприємництвом особи, що мають статус державного службовця.

Прокурор чи суддя не може бути представником інших осіб окрім представництва інтересів своїх неповнолітніх дітей та членів сім’ї.

Представники окремих професій мають право на службове приміщення, пільги, мають додаткові обов’язки. Наприклад статус “міліціонер” зобов’язує його носія надавати допомогу тим, хто потребує нагальної допомоги у захисті від посягань на його особистість, майно, охоронювані суб’єктивні права та законні інтереси незалежно від займаної ним посади. Лікар повинен надати невідкладну допомогу кожному хто її потребує. Юрист має право представляти інтереси осіб у цивільних справах у судах навіть не будучи адвокатом. Деякі послуги взагалі можуть надавати лише особи. Що мають закінчену юридичну освіту.

Індивідуалізація фізичної особи як учасника цивільних правовідносин найбільше проявляється через її дієздатність, при обмеженні правоздатності і через неї. Вона зумовлює індивідуальне правове становище фізичної особи.

Важливою ідентифікаційною ознакою громадянина України, та інших фізичних осіб які працюють в Україні чи мають інші джерела існування є ідентифікаційний код платника податку¹. Він є обов’язковим для всіх осіб що досягли повноліття і замовлює трудові правовідносини, ряд інших фінансових, є запорукою реалізації деяких особистих прав.

Слід мати на увазі, що інколи можливість особи реалізовувати свої права залежить від її оточення.

5. Визнання особи безвісно відсутньою

Ще з часів класичного римського приватного права встановлені правові наслідки тривалої відсутності громадянина в місці його постійного проживання. Це зв’язано з певною невизначеністю не тільки долі відсутньої людини та її правовим становищем, а більше з необхідністю стабілізувати тривалі цивільні правовідносини у яких ця людина перебуває. Відсутність людини спричиняє невизначеність у особистих і особисто сімейних стосунках, при визначенні можливості виконання зобов’язання, утриманні непрацездатних осіб, виконанні зобов’язання щодо майна (тягар його утримання) тощо.

Римські юристи для цієї мети розробили конструкції спеціальних правових інститутів: визнання особи безвісно відсутньою і оголошення громадянина померлим. Правові наслідки цих інститутів допомагають уникнути невизначеності правового становища, задовольнити нагальні і невідкладні потреби утриманців чи інших осіб і одночасно, забезпечити інтереси визнаного безвісти відсутнім чи оголошеного померлим в разі їх появи.

Основні ідеї цих правових інститутів полягають у наступному:

• забезпечити права і інтереси осіб, які мають права вимог до відсутніх;

• їх застосування зв’язано із імперативно встановлених законом строків відсутності у місці постійного проживання;

• місце перебування таких осіб невідоме і його у встановленому порядку через розшук особи встановити неможливо;

• визнання безвісти відсутнім чи оголошення померлим проводиться у судовому порядку;

• матеріальні і процесуальні (заява у суд) підстави для їх застосування чітко встановлені законом;

• такі справи розглядаються у порядку особливого судового провадження;

• правові наслідки застосування цих інститутів права визначені законом і не можуть бути розширені;

• закон допускає можливість повернення особі її правового становища у разі фактичної чи судової помилки;

• за звичайних обставин визнання фізичної особи безвісти відсутньою передує оголошенню її померлою.

Варто зразу ж відзначити, що ЦК України на відміну від ЦК УРСР 1963р. розширив сферу застосування цього інституту: не тільки громадяни, а й інші особи, які мають постійне місце проживання в Україні.

Визнання особи безвісти відсутньою – встановлений судом факт довготривалої відсутності особи в місці її проживання, що має певні правові наслідки для тих відносин у яких така особа перебувала.

Відповідно до ст. 43 ЦКУ фізична особа може бути визнана судом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. У разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відомості, а в разі неможливості встановити цей місяць - перше січня наступного року.

Безпосередньо порядок визнання фізичної особи безвісно відсутньою встановлюється ЦПКУ. Такі справи розглядаються судом у порядку особливого провадження (глава 31 ЦПКУ).

Для визнання особи безвісти відсутньої необхідні такі умови:

1. відсутність особи у місці її проживання більше одного року;

2. відсутність відомостей про місце перебування фізичної особи;

3. неможливість встановити місце перебування у встановленому законом порядку через цивільний розшук;

4. відсутність перепон для застосування такого правового інституту. Не можуть бути визнаними безвісти відсутніми особи, які знаходяться у кримінальному розшуку, переховуються від слідства та суду. Не можна визнавати безвісти відсутньою особу, стосовно якої вірогідно відомо, що вона є жива, але місце її перебування встановити неможливо;

5. довготривалою відсутністю цих осіб порушуються права та законні інтереси осіб, які знаходяться у правовідносинах з ними і мають права вимог;

6. подана до суду заява (формальна вимога) про визнання особи безвісти відсутньою.

Визнання особи безвісти відсутньою має певні правові наслідки, які передбачені ст. 44 ЦКУ:

1. На підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку.

2. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

3. Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на її користь, погашає за рахунок її майна борги, управляє цим майном в її інтересах.

4. За заявою заінтересованої особи опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати.

5. Припиняються зобов’язання, які мають особистий характер і тісно пов’язані з особистістю визнаної безвісти відсутньою особи, зокрема представництво за довіреністю (п.6 ст. 248 ЦКУ).

7. Крім цього за пенсійним законодавством особам, які перебували на утриманні визнаної безвісти відсутньою особи може бути встановлена пенсія із втратою годувальника. Можуть бути також призначені інші виплати, зокрема соціальна допомога.

8. Відповідно до ст.107 СКУ чоловік чи дружина визнаної безвісти відсутньою особи може розірвати шлюб у спрощеному порядку – через органи реєстрації актів громадянського стану.

Деякі з правових визнання особи безвісти відсутньою наслідків сучасні “Остапи Бендери” використовують з корисливою метою. Інститутом безвісти відсутнього стали зловживати для отримання пенсій по втраті годувальника та соціальної допомоги. Тільки місцевий суд Іршавського району Закарпатської області без відповідного об’єктивного дослідження всіх підстав у 2002 р. визнав безвісти відсутніми 38 громадянин. Міліцейський розшук не проводився. Перевіркою МВС встановлено, що серед “безвісти зниклих” є особи, що перебувають на заробітках за рубежем¹.

Визнання особи безвісти відсутньою не є безповоротним. Відповідно до ст. 45 ЦК передбачається скасування рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою. Якщо фізична особа, яка була визнана безвісно відсутньою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем її перебування або суд, що постановив рішення про визнання цієї особи безвісно відсутньою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою.

На підставі такого рішення суду відміняється встановлена опіка. Відповідно опікун повинен скласти звіт про витрачене ним майно, проведені виплати на утримання осіб.

Відміняються встановлені пенсії із зв’язку із втратою годувальника. Шлюбні відносини можуть бути поновлені лише за взаємною згодою колишнього подружжя шляхом нової реєстрації шлюбу.

6. Оголошення фізичної особи померлою

Оголошення фізичної особи померлою є більш радикальним правовим засобом, що за своїми наслідками прирівнюється до фізичної смерті. По суті це – юридична смерть фізичної особи, за якою все таки зберігається ймовірність її появи і можливість поновлення у певних правах. Це встановлений судом факт довготривалої відсутності особи в місці її проживання і допущенням ймовірності її смерті, що прирівнюється за наслідками до фактичної смерті і має значення для тих відносин у яких перебувала оголошена померлою особа.

Оголошення особи померлою застосовується у тому разі коли в офіційних відомостях зокрема в записах актів цивільного стану не зареєстрована смерть фізичної особи чи є підстави вважати, що за даний конкретних обставин людина могла загинути.

Підстави для оголошення особи померлою встановлені у ст. 46 ЦКУ. Фізична особа може бути оголошена судом померлою, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування:

1. протягом трьох років;

2. якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, - протягом шести місяців;

3. якщо особа пропала безвісти у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою після спливу двох років від дня закінчення воєнних дій. З урахуванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну особу померлою і до спливу цього строку, але не раніше спливу шести місяців.

4. Як і в попередніх випадках основною вимогою є те, що місце перебування такої особи невідоме і встановити його неможливо. Також потрібно, щоб це слугувало визначеності цивільним правовідносинам, захисту прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

5. Потрібна також формальна умова – звернення із заявою до суду про оголошення особи померлою.

Фізична особа оголошується померлою від дня набрання законної сили рішенням суду про це. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті.

Як і стосовно визнання особи безвісти відсутньою так і стосовно оголошення особи померлою порядок оголошення фізичної особи померлою встановлюється ЦПК України.

Законом визначені правові наслідки оголошення фізичної особи померлою. Вони, як зазначалось прирівнюються до правових наслідків, які настають у разі смерті. Ці наслідки такі:

1. Припиняється особистий правовий статус фізичної особи, що має приватноправові і публічно правові наслідки.

2. На підставі рішення суду вносяться запис у книгу реєстрації актів громадянського стану і особа вважається померлою.

3. Зацікавленим особам видається свідоцтво про смерть оголошеної померлою особи чи його копії.

4. Майно такої особи переходить у спадок. Якщо є заповіт, то нотаріус оголошує його зміст, а спадкоємці можуть учиняти дії що свідчать про прийняття спадщини. Однак, спадкоємці фізичної особи, яка оголошена померлою, не мають права відчужувати протягом п'яти років нерухоме майно, що перейшло до них у зв'язку з відкриттям спадщини. Відповідно з метою забезпечення виконання цієї заборони нотаріус, який видав спадкоємцеві свідоцтво про право на спадщину на нерухоме майно, накладає на нього заборону відчуження.

5. Припиняються видані цією особою чи на її ім’я довіреності.

6. Припиняються зобов’язання, що мають особистий характер і могли бути виконані тільки оголошеною померлою особою, наприклад договір літературного чи художнього замовлення;

7. Припиняється його участь у господарських товариствах, об’єднаннях громадян;

8. У спрощеному порядку припиняється шлюб.

Оголошення особи померлою встановлює лише презумпцію, а не сам факт її смерті. У зв’язку з тим законом (ст. 48 ЦКУ) передбачаються правові наслідки появи фізичної особи, яка була оголошена померлою. Так, якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення її померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою.

Незалежно від часу своєї появи фізична особа, яка була оголошена померлою, має право вимагати від особи, яка володіє її майном, повернення цього майна, якщо воно збереглося та безоплатно перейшло до неї після оголошення фізичної особи померлою, за винятком майна, придбаного за набувальною давністю, а також грошей та цінних паперів на пред'явника.

Особа, до якої майно перейшло за відплатним договором, зобов'язана повернути його, якщо буде встановлено, що на момент набуття цього майна вона знала, що фізична особа, яка була оголошена померлою, жива.

У разі неможливості повернути майно в натурі особі, яка була оголошена померлою, відшкодовується вартість цього майна.

Якщо майно фізичної особи, яка була оголошена померлою і з'явилася, перейшло у власність держави, Автономної Республіки Крим або територіальної громади і було реалізоване ними, цій особі повертається сума, одержана від реалізації цього майна.

Аналіз наведеного, дає підставу вважати що законодавство встановлює певні негативні наслідки щодо оголошеної померлою особою. Це своєрідна санкція за невиконання своїх обов’язків, наприклад щодо тягаря утримання майна, виконання сімейних обов’язків. У сімейній сфері поява оголошеної померлою особи такі як і при визнанні безвісти відсутньою.

Останнім часом на практиці застосовується новий інститут – визнання загиблим. Так 22 липня 2004 р. 5 гірників шахти «Краснолиманська»¹, тіла яких не були віднайдені на місці трагедії визнані такими, що загинули. Визнання особи загиблою є субінститутом оголошення особи померлою. Різниця в тому, що сім’ї визнаних загиблими осіб мають спеціальні соціальні гарантії. В цілому підстави тут такі як і при об’яві особи померлою якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку. Техногени на шахтах характеризуються тим, що часто не вдається віднайти тіло, особливо якщо внаслідок вибуху газу стається пожежа.

Такі справи як і об’ява особи померлою – справи особливого провадження. Вони повинні вирішуватися лише після того як буде підписано державний акт розслідування техногену. Вирішувати їх на підставі адміністративних актів, хай навіть рішення уряду нема достатніх підстав.

Від оголошення померлим слід відрізняти встановлення факту смерті громадянина. Це стало більш актуальним із прийняттям ряду нормативних актів щодо пільг потерпілим від репресій, повернення їх нащадкам конфіскованого майна тощо.

Встановлення факту смерті – констатація фактичної смерті, яка не була зареєстрована в силу тих чи інших причин у встановленому порядку, чи реєстрація смерті була втрачена. Такі справи розглядаються у порядку особливого провадження, визначеного ЦПК України.

Фізична особа як підприємець

Фізична особа – підприємець має поряд із загальним правовим становищем людини ще й спеціальне, наприклад право укладати відповідні угоди, бути зобов’язаною стороною у публічних договорах тощо. Правове становище фізичної особи – підприємця врегульовано спеціально главою 5 ЦКУ, ГК та іншими поточними законами України.

Право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності є конституційним (ст.. 42 Конституції України) але деталізується і регулюється різними галузями права, у тім числі й цивільним. Це пояснюється тим, що як учасник правовідносин він діє від свого імені та у чвоєму підприємницькому інтересі, свій товар підприємець реалізує на підставі цивільно-правових договорів. Згідно ст. 50 ЦКУ право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Відповідно й інформація про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців є відкритою і може використовуватися іншими особами приватного і публічного права.

Разом з тим відповідно до Закону України “Про особисте селянське господарство” допускається створення селянського господарства як господарської діяльності, яка проводиться без створення юридичної особи фізичною особою індивідуально або особами які перебувають у сімейних чи родинних відносинах і спільно проживають, з метою задоволення особистих потреб шляхом виробництва, переробки і споживання сільськогосподарської продукції, реалізації її надлишків та надання послуг з використання майна особистого селянського господарства, у тому числі й у сфері сільського зеленого туризму. Така діяльність не відноситься до підприємницької, хоча може інколи давати прибуток. Облік таких особистих селянських господарств здійснюється сільськими, селищними та міськими радами за місцем розташування земельної ділянки у встановленому центральним органом виконавчої влади із питань статистики порядку. За передбаченими повноваженнями така діяльність наближена до підприємництва.

Закон не дає легального визначення підприємця. Підприємцем є фізична особа, що безпосередньо і легально займається підприємницькою діяльністю і зареєстрована в якості такого у встановленому порядку. Якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем.

Підприємницька діяльність є спеціальною, що підпадає під дію спеціального законодавства. Тож до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин. Із вступом в дію ГКУ, основне регулятивне навантаження здійснення підприємництва прийдеться на нього. Але значна кількість бланкетних норм в ньому зумовлює існування спеціального законодавства.

Особливості цивільно-правового становища підприємця стосується його майна, його правового режиму. Так, отримані від такої діяльності вільні кошти підприємець повинен тримати на рахунку у комерційному банку. Це проявляється також у відповідальності. Так, фізична особа-підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення. Фізична особа-підприємець, яка перебуває у шлюбі, відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм особистим майном і часткою у праві спільної сумісної власності подружжя, яка належатиме їй при поділі цього майна.

Фізична особа-підприємець підлягає банкрутству. Якщо вона неспроможна задовольнити вимоги кредиторів, пов'язані із здійсненням нею підприємницької діяльності, може бути визнана банкрутом у порядку, встановленому законом. Варто зауважити, що у РФ відповідно до її Закону “Про неспроможність (банкрутство)”¹ банкрутом може бути визнана фізична особа, що не є підприємцем.

Цивільне законодавство встановлює додаткові гарантії і правила відсутності такої особи. Так відповідно до ст. 54 ЦКУ якщо фізична особа-підприємець визнана безвісно відсутньою, недієздатною чи її цивільна дієздатність обмежена або якщо власником майна, яке використовувалося у підприємницькій діяльності, стала неповнолітня чи малолітня особа, орган опіки та піклування може призначити управителя цього майна. Орган опіки та піклування укладає з управителем договір про управління цим майном. При здійсненні повноважень щодо управління майном управитель діє від свого імені в інтересах особи, яка є власником майна.

У договорі про управління майном встановлюються права та обов'язки управителя. Орган опіки та піклування здійснює контроль за діяльністю управителя майном відповідно до правил про контроль за діяльністю опікуна і піклувальника. Відповідно, договір про управління майном припиняється, якщо відпали обставини, на підставі яких він був укладений.

8. Акти цивільного стану

Цивільний стан – правове становище конкретної фізичної особи як носія персоніфікованих і належних тільки їй суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Цивільно-правовий стан фізичної особи – об’єкт правової охорони цивільним та публічним правом.

Цивільно правовий стан фізичної особи моделюється на основі загально правового статусу людини. Він також визначається спеціальним правовим статусом, наприклад державного службовця і конкретизується через індивідуальне правове становище – сукупність належних певній конкретній особі суб’єктивних прав і юридичних обов’язків.

Загальний правовий статус людей зумовлений міжнародними конвенціями про права людини і зобов’язаннями України щодо його забезпечення. В той же час міжнародне і національне законодавство особливо регулює правове становище жінок, що охоплюється гендерною політикою та правове становище дітей. Воно є більш вигідним і захищеним у порівнянні із правовим становищем чоловіків.

Спеціальний правовий статус визначається для певної категорії осіб за їх загальними ознаками: інвалід, ветеран війни тощо. Він може визначатись за професійною ознакою: лікар, державний службовець, міліціонер.

Індивідуалізує фізичну особу її особистий правовий стан: правове становище конкретні правові зв’язки даної особи. Індивідуальний правовий стан конкретизується в актах цивільного стану – діях фізичних осіб чи події, які впливають на виникнення, зміну та припинення прав та обов’язків фізичних осіб та формалізують правове становище конкретної особи. Відповідно до ст. 49 ЦКУ актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов'язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ст. 1 Закону України “Про органи реєстрації актів громадянського стану” від 24 грудня 1993 р. акти громадянського стану – засвідчені державою факти народження, смерті, одруження, розірвання шлюбу, батьківства, зміни прізвища, імені по батькові. Ці факти підлягають обов’язковій реєстрації з метою охорони особистих немайнових та майнових прав, державних та суспільних інтересів.

Ряд фактів реєструється виключно за ініціативою фізичних осіб.

Таким чином актами цивільного стану є народження фізичної особи, встановлення її походження, набуття громадянства, вихід з громадянства та його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усиновлення, зміна імені, інвалідність, смерть тощо.

Державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, громадянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть. Реєстрація актів цивільного стану провадиться відповідно до закону.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про органи реєстрації актів громадянського стану" від 24 грудня 1993р. акти громадянського стану - це засвідчені державою факти народження, смерті, одруження, розірвання шлюбу, встановлення батьківства, зміни прізви­ща, імені та по батькові. Цей перелік фактів підлягає обов'язковій реєстрації. Її мета - охорона особистих майнових та немайнових прав, державних і громадських інтересів. Реєстрація має інформаційну мету. З її даними в установленому порядку можуть знайомитися інші особи.

Слід відзначити термінологічну невідповідність ЦКУ де використовується термін “акти цивільного стану” та ЗУ "Про органи реєстрації актів громадянського стану" де використовується термін “акти громадянського стану”. Із введенням ЦКУ в дію всі нормативні акти повинні бути приведені у відповідність до застосовуваної в ньому термінології.

Реєстрація актів цивільного стану покладено як на спеціально створені органи, так і на виконавчі комітети сільських і селищних рад народних депутатів, яким держава делегувала такі повноваження. Відповідно до ст. 2 вказаного вище закону систему органів реєстрації актів грома­дянського стану становлять: відділи реєстрації актів громадянського стану (РАГСи) Голо­вного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських, районних, районних у містах, міських (міст обласного значення) управлінь юстиції; виконавчі органи сільських, селищних, міських (крім міст обласного значення) рад. Реєстрацію актів громадянського стану громадян України, які проживають за кордоном, проводять відповідні консульські установи та дипломатичні представництва України.

За своєю суттю акти цивільного стану - ад­міністративні акти, що їх здійснюють компетентні органи, в яких відповідні об­ставини відображаються і закріплюються офіційними документами. Вони є офіційним доказом зареєстрованих фактів і зберігають це значення доти, по­ки у встановленому законом порядку їх не буде змінено чи анульовано.

Реєстрація актів цивільного стану не має правоутворюючого значення. Вона лише встановлює, де і коли від­булися певні юридичні факти. Виняток становить тільки реєстрація шлюбу, яку закон кваліфікує як елемент правоутворюючого юридичного складу: без реєстра­ції, як і без взаємної згоди осіб, що беруть шлюб, шлюбу немає.

Серед актів цивільного стану виділяються такі акти:

1. які за­фіксують такі факти, що впливають на правове становище фізичної особи: народження та смерть¹ (визнання померлим), одруження та розірвання шлюбу, усиновлення та встановлення (визнання) батьківства;

2. спрямовані на індивідуалізацію фізичної особи шляхом присвоєння і реєстрації його прізвища, імені та по батькові. На підставі вчинених записів громадянам видається спеціальний документ — свідоцтво. Наприклад до одержання паспорта єдиним документом неповнолітнього є свідоцтво про народження. Перебування у шлюбі свідчить свідоцтво про шлюб. Смерть людини посвідчується свідоцтвом про смерть.

Не є актами цивільного стану інші реєстраційні процедури: реєстрація нерухомості, транспортних засобів, вогнепальної мисливської, спортивної та іншої зброї, реєстрація як суб’єкта підприємництва.

Закон також передбачає можливість відновлення органами реєстрації актів цивільного стану, зокрема втрачених записів за наявності підтверджуючих це документів. Деякі з них можливо встановити у судовому порядку, наприклад факт смерті. Законодавством передбачається також анулювання записів на підставі рішень суду.

У той же час не всі події та факти, які відповідно до закону впливають на правове ста­новище громадянина, підлягають спеціальній реєстрації в органах реєстрації ак­тів громадянського стану. Так, визнання громадянина недієздатним внаслідок ду­шевної хвороби або недоумства істотно впливає на його цивільний стан, але спеціальний запис про цей факт не передбачено. Не реєструється і не відображається у особистих документах, що посвідчують особу визнання її обмежено дієздатним. Це спричиняє складнощі при реалізації передбачених внаслідок обмеження дієздатності наслідків.

Можливі неточності або помилки в записах цивільно­го стану потребують їх виправлення. Їх за наявності достатніх підстав і за відсутності спору між заінтересованими особами проводять органи РАГСу за місцем проживання заявника. ЗУ "Про органи реєст­рації актів громадського стану" передбачено що зміст актів громадянського стану, а також відмо­ва в реєстрації актів громадянського стану, в тому числі у зміні прізвища, імені та по батькові, внесенні змін, доповнень, виправлень до записів актів громадян­ського стану, їх поновленні та анулюванні, можуть бути оскаржені до вищестоя­щого органу та до суду (ст.9).

Контрольні питання:

1. Поняття та значення індивідуалізації фізичної особи.

2. Засоби індивідуалізації фізичної особи.

3. Ім’я фізичної особи та його правове значення.

4. Місце проживання фізичної особи.

5. Підстави для визнання особи безвісти відсутньою.

6. Наслідки визнання особи безвісти відсутньою.

7. Наслідки появи визнаного безвісти відсутнім.

8. Підстав для оголошення померлим.

9. Наслідки оголошення померлим.

10. Особливості оголошення особи загиблою.

11. Наслідки появи оголошеного померлим.

12. Відмінність оголошення померлим від встановлення факту смерті.

13. Поняття підприємця.

14. Особливості правового становища фізичної особи-підприємця.

15. Правове становище фізичної особи.

16. Поняття та види актів цивільного стану.

17. Виправлення помилок і неточностей в актах цивільного стану.

Лекція 10. Опіка і піклування. (Шишка Р.Б., Кройтор В.А.)

План:

1. Сутність інститутів опіки і піклування та їх призначення.

2. Поняття опіки і піклування та їх види.

3. Органи опіки і піклування.

4. Встановлення опіки і піклування.

5. Зміст опіки і піклування.

6. Звільнення опікуна та піклувальника та припинення опіки.

Нормативні акти: Конституція України, ЦКУ, ЦК УРСР, СКУ, ЗУ “Про громадянство”, ЗУ “Про біженців”. Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним” від 28 березня 1972р. /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995, Про затвердження положень про спостережні комісії та піклувальні ради при спеціальних виховних установах. Постанова КМУ від 1 квітня 2004р. № 429, Наказ Державного Комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999р. № 34/166/131/88 “Про затвердження правил опіки і піклування” // Правове положення неповнолітніх в Україні: Збірник нормативних актів. /Уклад. Кройтор В.А., Євко В.Ю. Х., Еспада. 2002, С.304-316. Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с.

Література: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950, Советское гражданское право. Субъекты гражданского права. М., 1984, Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига. 1976.

Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. 720с., Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: опіка, піклування, органи опіки і піклування, опікун, піклувальник.

1. Сутність інститутів опіки і піклування та їх призначення

Відповідно до ст.12 ЦКУ особа здійснює свої права вільно, на власний розсуд. Тому здебільше особа здійснює свої права та виконує обов’язки самостійно. Але не всі суб’єкти цивільного права можуть здійснювати ці права самостійно. Перепоною для цього с можуть стати об’єктивні, в основному нездатність особи здійснювати ці права і силу недостатності обсягу дієздатності, нездатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, наявності фізичних вад чи похилого віку.

З часів римського приватного права для забезпечення потреби належного здійснення суб’єктивних прав та виконання обов’язків у тих випадках коли особа не може і не здатна це робити самостійно слугують спеціальні правові інститути: опіки і піклування. Вони засновуються на ідеї турботи за людину, що не має достатньої зрілості для необхідних їй матеріальних засобів¹.

Здебільше це зв’язується з тими дітьми у кого нема батьків, чи батьки не в змозі належним чином виконувати свої обов’язки. Держава намагається створити для таких дітей альтернативу через спеціальні правові конструкції, що максимально наближені до сімейної моделі взаємної турботи і контролю. Ще Г.Ф.Шершеневич влучно зауважив, що опіка за своєю метою наближається до наслідування природної сім’ї.

Виходячи з таких позицій опіка і піклування у деяких приватних порядках опіка і піклування засновані на сімейних принципах. У Франції батькові належить законна опіка, але мати, яка вступила у новий шлюб, усувається від опіки. При відсутності батьків взагалі опікун призначається сімейною радою.

За Німецьким цивільним уложенням вирішення питання про призначення опікуна – виключна прерогатива опікунського суду. Обов’язки опікуна виконують батько, матір, діда чи бабу. При їх відсутності суд призначає опікуна самостійно із переважно числа родичів чи свояків.

В Англії опікун призначається заповітом батька чи канцлерським судом, який складає опікунське встановлення. Опікуном може бути призначений родич або інша особа, яка має високі моральні якості і авторитет.

В Росії опіка і піклування регулювались і межах сімейного права. Опіка означала по суті повну заміну фігури підопічного опікуном при учиненні правочинів. Опіку учиняв угоди для і від імені підопічного. Цікаво, що опіка встановлювалась над особами до досягнення ними 17 років. Навпроти піклування полягало у сприянні досвідом житейськими порадами недостатню зрілість, особи над якою встановлювалось піклування. Така особа діяла самостійно але за порадою і з дозволу піклувальника. Якщо вона виходила за межі, то піклувальник міг зупинити ці дії.

Отже традиційно опіка будувалась на ідеї сімейного зв’язку і сімейної турботи. Елементи такого підходу простежуються із часів Руської правди.

Довгий час законодавство СРСР виходило із французької моделі опіки і піклування і з часу Основ законодавство про шлюб та сім’ю, аж до вступу у силу нового ЦКУ регулювалось у межах сімейного законодавства. Новий ЦК пристав на німецьку модель опіки і піклування.

Варто відзначити, що з метою реального забезпечення охорони прав таких осіб в ст. 57 ЦКУ встановлено, по суті, імперативна вимога про те, що особа, якій стало відомо про фізичну особу, яка потребує опіки або піклування, зобов'язана негайно повідомити про це орган опіки та піклування. Такий імператив гарантується зазвичай нормами публічного права, здебільше адміністративного, яке передбачає адміністративну відповідальність.

Опіка і піклування відповідно до ст. 55 ЦКУ встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов'язки. Таким чином основне завдання опіки – охорона суб’єктивних прав та законних інтересів фізичних осіб. Їх треба оберігати від учинення таких правочинів які можуть зашкодити їх особистим чи майновим інтересам. Для хворих осіб та осіб похилого віку це засіб проти зловживань зі сторони інших осіб.

Правове регулювання відносин з опіки та піклування до прийняття нового ЦКУ здійснювалось КпроШС УРСР та затвердженими Наказом Державного Комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999р. № 34/166/131/88 “Правилами опіки і піклування”. В ньому відзначається, що опіка (піклування) є особливою формою державної турботи про неповнолітніх дітей, що залишились без піклування батьків, та повнолітніх осіб, які потребують допомоги щодо забезпечення їх прав та інтересів. Опіка встановлюється для забезпечення виховання неповнолітніх захисту їх особистих і майнових прав та інтересів, як і для захисту таких же прав повнолітніх, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки.

У новому ЦКУ ці інститути врегульовано главою ЦК. Положення цієї глави є набагато ширшими чим це було у КпроШС. Є ряд новел, наприклад інститут надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав і виконання обов’язків. Варто відзначити що ці Правила багато в чому суперечать положенням нового ЦКУ і повинні бути приведені у відповідність з ним.

Сутність правового явища проявляється у його змісті і призначенні. Якщо основне призначення опіки і піклування полягає у охороні прав і законних інтересів, осіб у яких їх правові можливості із самостійного здійснення своїх прав і реальні потреби не співпадають. Крім основного призначення є додаткові: контроль за юридично значимою поведінкою підопічних, виховання їх у дусі поваги до вимог закону, співставлення своїх бажань і реальних можливостей.

Сутність проявляється у правовому зв’язку між опікуном та підопічним, обов’язком опікуна здійснювати права підопічного і виконувати за нього юридичних обов’язків. При встановленні опіки над майном забезпечується управління цим майном та охорона майнових прав власників і майнових інтересів осіб, які мають майнові вимоги до власника. Для піклувальника сутність його юридичних повноважень проявляється у контролі юридично значимої поведінки особи, над якою встановлено піклування.

2. Поняття опіки і піклування та їх види

Кожне юридичне поняття відображає його сутність та основні правові зв’язки між його суб’єктами. Зазвичай поняття в праві – результат синтезу сутнісних ознаки певного правового явища, що відображає певний блок правових норм, який має певне призначення, вказує на його персоніфікованих суб’єктів, підставу виникнення право визначає основний зміст.

Ознаки опіки м и вбачаємо у наступному:

• формалізації у чинному законодавстві як системи правових норм;

• підстава виникнення – рішення суду чи вказівка закону;

• парність правового зв’язку між опікуном та підопічним (приватно-правовий) та органом опіки і піклування та опікуном (публічно-правовий);

• загальна визначеність правового становища опікуна та підопічного.

Опіка – спеціальний комплексний інститут цивільного права згідно якого визначений законом чи призначений у встановленому порядку опікун самостійно здійснює за підопічного його права та обов’язки чи надає таку можливість підопічному під загальним контролем органу опіки та піклування.

Відповідно п.2.1. Правил опіка встановлюється над фізичними особами які є малолітніми та визнаними у встановленому порядку недієздатними. Опікун заміщає собою фігуру підопічного. Опіка також встановлюється над майном визнаної безвісти відсутньою особи. На підставі ст.61 ЦКУ опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними.

Комплексність цього інституту зумовлена матеріально-процесуальними повноваженнями опікуна який не тільки учиняє за підопічного правочини, але в разі порушення чи загрози порушення суб’єктивних прав можу звертатися до суду. Одночасно опікун має представницькі повноваження.

За підставами виникнення опіка може бути: законна, судова і адміністративна. Відповідно перша встановлюється на підставі закону. Хоча й новий СК У на відміну від КпроШС УРСР прямо не встановлює що батьки неповнолітнього є його опікунами, але із змісту багатьох його статей це прямо випливає (статті 154, 158, 177 СКУ). Така опіка може ще бути названа сімейною.

Судова опіка встановлюється за заявою зацікавлених осіб у судовому порядку. На підставі судового рішення орган опіки і піклування призначає конкретного опікуна переважно із кола родичів чи свояків підопічного. За відсутності таки, чи неможливості їх призначення опікунами за їх особистими властивостями опікуном може бути призначена інша особа. Адміністративна опіка базується на положеннях статті 61 ЦКУ, яка передбачає встановлення опіки та піклування безпосередньо органом опіки та піклування.

Якщо особа взяла на себе добровільно опікунські обов’язки щодо особи яка зосталась без батьківської чи родинної опіки, то до моменту її узаконення доцільно вважати її добровільним опікуном, о опіку – добровільною.

Піклування – інститут приватного права згідно якого піклувальник допомагає підопічному у здійсненні його приватних прав і обов’язків порадами і дає згоду на учинення ним правочинів, а в разі загрози майновим правам і інтересам підопічного приймають міри до визнання таких правочинів недійсними. Відповідно п.2.2. Правил піклування¹ встановлюється над неповнолітніми та громадянами, визнаними у встановленому порядку обмежено дієздатними. Піклування може також бути встановлене над особами, які за станом здоров’я не можуть самостійно захищати свої права. В ст. 59 ЦКУ закріплено, що піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена.

Як і опіка піклування може бути законним (ст.32 ЦКУ) судовим і адміністративним.

3. Органи опіки та піклування

Загальні положення про орган опіки та піклування закріплені ст. 56 ЦКУ. Згідно неї органи, на які покладено здійснення опіки та піклування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами. Ці органи уточнені в Правилах. Відповідно до п.1.3. Правил органами, які приймають рішення щодо опіки і піклування, є рай­онні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, вико­навчі комітети міських, районних у містах, сільських, селищних рад. Безпосереднє ведення справ щодо опіки і піклування покладається у межах їх компетенції на відповідні відділи й управління місцевої держав­ної адміністрації районів, районів міст Києва і Севастополя, виконавчих комітетів міських чи районних у містах рад. Це відділи охорони здоров’я, освіти, органів соціальної допомоги.

У селищах і селах справами опіки і піклування безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і селищних рад.

Органи освіти здійснюють діяльність з питань виявлення, обліку та пе­редачі дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, до дитячих будинків, шкіл-інтернатів різних профілів, на усиновлення, під опіку (піклування) та з інших питань, що належать до їх компетенції.

Органи в справах сім'ї та молоді, служби в справах неповнолітніх здійснюють діяльність з питань виявлення, обліку та тимчасового влашту­вання безпритульних дітей, влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, що утримуються в державних дитячих закла­дах, на виховання в сім'ї (прийомні сім'ї, дитячі будинки сімейного типу) та з інших питань, що належать до їх компетенції.

Органи соціального захисту населення здійснюють діяльність щодо за­безпечення догляду, надання соціально-побутового та медичного обслу­говування громадянам похилого віку, інвалідам і дітям з вадами фізичного та розумового розвитку, які цього потребують.

Органи охорони здоров'я здійснюють діяльність (діагностичну, ліку­вальну, експертну) щодо осіб, визнаних судом недієздатними внаслідок психічних захворювань або визнаних судом обмежено дієздатними внас­лідок зловживання спиртними напоями чи наркотичними речовинами, а також щодо утримання дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, віком до трьох років у будинках дитини.

Органи опіки та піклування здійснюють свою діяльність відповід­но до чинного законодавства. Для допомоги в роботі при органах опіки та піклування створюють­ся опікунські ради, що мають дорадчі функції і до складу яких входять депутати, представники місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування і громадськості. Обов'язки секретаря опікунської ради виконує штатний інспектор опі­кунської ради.

Органи опіки та піклування відповідно до покладених на них завдань та розподілу повноважень між структурними підрозділами відповід­них управлінь і відділів місцевої державної адміністрації:

• вирішують питання про встановлення і припинення опіки та піклування;

• ведуть облік щодо осіб, які потребують опіки (піклування);

• здійснюють нагляд за діяльністю опікунів і піклувальників;

• забезпечують тимчасове влаштування неповнолітніх та непрацездат­них осіб, які потребують опіки (піклування);

• розглядають звернення дітей щодо неналежного виконання батьками (одним з них) обов'язків з виховання або щодо зловживання батьків свої­ми правами;

• вирішують згідно з чинним законодавством питання щодо грошових виплат дітям, які перебувають під опікою (піклуванням);

• розглядають спори, пов'язані з вихованням неповнолітніх дітей;

• розглядають скарги на дії опікунів (піклувальників);

• вирішують питання щодо забезпечення житлом дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, які закінчили навчально-виховні заклади і не мають житла;

• вживають заходи щодо захисту особистих та майнових прав непов­нолітніх дітей і осіб, які перебувають під опікою (піклуванням). Наприклад при відчуженні приватизованої квартири, співвласником якої є особа, стосовно якої є чи встановлена опіки чи піклування, зокрема діти, потрібна згода органу опіки і піклування.;

• беруть участь у розгляді судами спорів, пов'язаних із захистом прав не­повнолітніх дітей та осіб, які перебувають під опікою (піклуванням);

• установлюють опіку над майном у передбачених законом випадках;

• оформлюють належні документи щодо особи підопічного та щодо май­на, над яким установлюється опіка;

• охороняють та зберігають житло і майно підопічних і визнаних безвісно відсутніми;

• провадять іншу діяльність щодо забезпечення прав та інтересів непов­нолітніх дітей та повнолітніх осіб, які потребують опіки і піклування.

Рішення органів опіки і піклування про призначення чи звільнення опі­кунів і піклувальників від виконання своїх обов'язків, а також з інших питань опіки і піклування можуть бути оскаржені в установленому законом порядку.

Керівництво органами опіки та піклування і контроль за їх діяль­ністю здійснюють обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації та виконавчі комітети вищестоящих рад.

4. Встановлення опіки та піклування

Відповідно до ст. 60 ЦКУ встановлення опіки та піклування судом. Таке уточнення є вельми суттєвим. Суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною. Суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності.

Суд встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вони позбавлені батьківського піклування. При встановленні опіки слід встановити особу того над ким встановлюється опіка, особливості його психічного здоров’я інші обставини, що мають суттєве значення для досягнення мети встановлення опіки. До них відноситься місце встановлення опіки, визначення кандидатури опікуна та його особистості.

Відповідно до ст. 62 ЦКУ опіка або піклування встановлюються за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника. Відповідно це зумовлює матеріальний та процесуальний боки встановлення опіки або піклування.

Не менш важливим є питання про Призначення опікуна або піклувальника

В ст. 63 ЦКУ встановлено, що опікуна або піклувальника призначає орган опіки та піклування. Це проводиться за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування. Відповідно персонам опікуна і піклувальника при цьому приділяється значна увага, що зумовлено загальними вимогами до їх дієздатності. Тож не дарма закон встановлює, що

опікуном або піклувальником може бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю (ч.2 ст. 63 ЦКУ). Така особа повинна бути готовою взяти на себе права та обов’язки опікуна бо піклувальникам, що зумовлене формальними вимогами до їх особистості: наявності цивільної дієздатності, високих моральних якостей, факту позбавлення цього статусу внаслідок зловживання своїми правами тощо. Крім формальних вимог немаловажне значення приділяється психологічній готовності набути таких права та обов’язків як взагалі так і стосовно певної особи що потребує опіки та піклування. Мова йде про психологічну сумісність як запоруку взаєморозуміння між опікуном і підопічним. У зв’язку з цим ч.3 ст. 63 ЦКУ встановила, що фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою.

Чинне законодавство враховує низку факторів, які можуть сприяти підвищенню ефективності інститутів опіки та піклування. Здебільше опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника (ч.4 ст. 63 ЦКУ). При призначенні опікуна для малолітньої особи та при призначенні піклувальника для неповнолітньої особи враховується бажання підопічного.

Цивільне законодавство встановило одночасну можливість декількох опікунів чи піклувальників. Фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників (ч.4 ст. 63 ЦКУ).

Одночасно, ст. 64 ЦКУ визначає перелік фізичних особа, які не можуть бути опікуном або піклувальником. Ними не може бути фізична особа:

1) яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені;

2) поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування.

До встановлення опіки або піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки та піклування.

Якщо над фізичною особою, яка перебуває у навчальному закладі, закладі охорони здоров'я або закладі соціального захисту населення, не встановлено опіку чи піклування або не призначено опікуна чи піклувальника, опіку або піклування над нею здійснює цей заклад.

5. Зміст опіки і піклування

Якщо зважати на те, що опука і піклування – правовідносини, то їх змістом є суб’єктивні права та юридичні обов’язки їх учасників. Новим цивільним законодавством вони конкретизовані. Це досягнуто двома засобами: уточнення повноважень опікунів та піклувальників і можливістю підопічних звернутися до органу опіки і піклування у тому разі, коли опікуни чи піклувальними зловживають своїми правами чи їх перевищують.

Права та обов’язки опікуна і піклувальника поділяються на дві групи: особисті і майнові. В особистих правах власне й підкреслюється домашній та сімейних характер цих цивільно-правових інститутів. Відповідно до ст. 67 ЦКУ опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням. Додатково, опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток. Він має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави.

У сфері побутовій та, зокрема, майнового обороту опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного. Іншими словами, він повністю заміщає у майновій сфері підопічного за виключенням тих, випадків коли чинним законодавством малолітньому дозволено учиняти дрібні побутові угоди самостійно. Опікун вправі дозволити підопічному вийти за межі цих угод, наприклад дати згоду щоб підопічний на власні чи виділені йому кошти самостійно придбав для себе необхідний йому одяг, оргзасоби (оргтехніку) тощо.

У той же час опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Чинним законодавством встановлені обмеження щодо можливості опікуна учиняти певні правочини. Відповідно до ст. 68 ЦКУ опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички.

Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.

Крім цього опікун самостійно не може відмовитися від спадщини на користь підопічного.

Права та обов'язки піклувальника конкретизовані у ст.69 ЦКУ. Перш за все піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток. Таким чином, цивільне законодавство віддає першість немайновим правам особи.

Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов. Звичайно, що ця група зобов’язань потребує певних матеріальних затрат.

У майновій сфері піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 ЦКУ. Відповідно, учинений без його згоди правочин може бути у встановленому порядку судом визнаний недійсним.

Піклувальник зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного. У зв’язку з тим він вправі звертатись до порушників прав із вимогами, а в разі їх ігнорування з позовами.

У той же час ЦКУ визначені правочини, на вчинення яких піклувальник не може давати згоду. Так, піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички. Тим самим майнові права та інтереси підопічних беруться під охорону цивільного законодавства.

В ст. 71 ЦКУ визначено правочини, які вчиняються з дозволу органу опіки та піклування. Так, опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування:

1) відмовитися від майнових прав підопічного;

2) видавати письмові зобов'язання від імені підопічного;

3) укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири;

4) укладати договори щодо іншого цінного майна.

Піклувальник має право дати згоду на вчинення зазначених правочинів, лише з дозволу органу опіки та піклування.

Із введення у практику інституту довірчого управління майном виникла потреба врегулювання відносини при переданні майна підопічного чи його частини у довірче управління майном особи. Такі відносини виникають за наявності у власності підопічного нерухомості та іншого цінного майна, наприклад цінних паперів. Вони потребують кваліфікованого здійснення повноважень власника, що для підопічного вельми проблематично за юридичних (ці правочини вони не можуть учиняти, та психологічного (не здатні усвідомлювати) причин.

Тож опікун зобов'язаний дбати про збереження та використання майна підопічного в його інтересах. Якщо малолітня особа може самостійно визначити свої потреби та інтереси, опікун, здійснюючи управління її майном, повинен враховувати її бажання.

Опікун самостійно здійснює витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок пенсії, аліментів, доходів від майна підопічного тощо. Якщо підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

Утримання підопічного та здійснення повноважень опікуна та піклувальника так чи інакше потребує певних матеріальних витрат. Згідно принципу “опікун та підопічні не зобов’язані утримувати один одного” у ст. 73 ЦКУ передбачено право опікуна та піклувальника на плату за виконання ними своїх обов'язків. Так джерелами матеріального забезпечення підопічних згідно чинного законодавства є пенсії (наприклад у зв’язку із втратою годувальника), стипендії, допомоги та інші соціальні виплати, аліменти, заробітна плата, доходи він довірчого та іншого управління їх майном, доходи від належних цінних паперів чи корпоративних прав, відсотки по вкладам. Ці доходи можуть витрачатися опікунами і піклувальниками виключно на користь інтересів підопічних і під контролем органу опіки та піклування.

Зазвичай виконання обов’язків опікуна та піклувальника хоча і є підзвітними та підконтрольними із сторони органа опіки та піклування, але вони здебільше засновані на почутті родинного чи громадянського обов’язку. Тому виплати винагороди не передбачено. Але ЦКУ встановлює правову основу для платного виконання таких обов’язків. Безпосередньо відповідно до ст. 73 ЦКУ підстави виникнення права на оплату послуг опікуна та піклувальника, її розмір та порядок виплати встановлюються КМУ.

Особливим видом опіки є опіка над майном. Така опіка встановлюється над майном особи, яка визнана безвісти відсутньою, а також над майном особи, над якою встановлено опіку чи піклування, якщо у неї є майно, що знаходиться в іншій місцевості. У такому випадку опіка над цим майном встановлюється органом опіки та піклування за місцезнаходженням майна.

Опіка над майном встановлюється також в інших випадках, встановлених законом.

6. Звільнення опікуна та піклувальника та припинення опіки

Звільнення з опіки та піклування безпосередньо зв’язується із рядом обставин: певним строком, особливостями особистостей підопічного, а також опікуна й піклувальника чи інших передбачених в законі чинників. ЦКУ і ст. 75 передбачено інститут звільнення опікуна та піклувальника та припинення опіки. Вони включають в себе підстави та порядок. Відповідно звільнення може бути добровільним чи примусовим. Так, орган опіки та піклування за заявою особи звільняє її від повноважень опікуна або піклувальника. Така заява розглядається органом опіки та піклування протягом одного місяця. Але особа виконує повноваження опікуна або піклувальника до винесення рішення про звільнення її від повноважень опікуна або піклувальника чи до закінчення місячного строку від дня подання заяви, якщо вона не була розглянута протягом цього строку.

Орган опіки та піклування може звільнити піклувальника від його повноважень за заявою особи, над якою встановлено піклування. Такі причини можуть бути внутрішнього або зовнішнього характеру. Здебільше – це психологічна несумісність суб’єктів, зловживання правами опікуна чи піклувальника, інколи відсутність елементарних навиків.

Також, за заявою органу опіки та піклування суд може звільнити особу від повноважень опікуна або піклувальника у разі невиконання нею своїх обов'язків, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров'я або закладу соціального захисту.

Звільнюється від судової опіки та піклування: малолітній від опіки, а неповнолітній від піклування в разі повернення їх батькам чи при усиновленні у встановленому порядку. Тут, власне міняється піклувальник і ним стають батьки чи усиновителі. Сама законна опіка чи піклування залишаються. Відповідно до ст.76 ЦКУ опіка припиняється у разі передачі малолітньої особи батькам (усиновлювачам).

Опіка припиняється природним шляхом - у разі досягнення підопічним чотирнадцяти років. У цьому разі особа, яка здійснювала обов'язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішення щодо цього.

Опіка припиняється у разі поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною.

Аналогічно законом визначено підстави для припинення піклування. Зокрема, піклування припиняється у разі:

1) досягнення фізичною особою повноліття;

2) реєстрації шлюбу неповнолітньої особи;

1. надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

2. поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена.

Передбачене ст. 78 ЦКУ надання дієздатній фізичній особі допомоги у здійсненні її прав та виконанні обов'язків є новелою ЦКУ. Мова по суті йде про патронат над повнолітніми та повністю дієздатними фізичними особами котрі за станом свого здоров’я не можуть самостійно здійснювати та захищати свої права й виконувати взяті чи покладені законом юридичні обов’язки. Це здебільше хворі люди, котрі не здатні пересуватися і самостійно себе обслуговувати. Сюди також відносяться особи престарілі чи інваліди у яких відсутні особи. які за законом повинні їх утримувати та надавати допомогу. Відповідно до вказаної стаття дієздатна фізична особа, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, має право обрати собі помічника. Розуміється, що помічником може бути дієздатна фізична особа.

Призначення помічника має свій порядок. Оскільки мова йде про повністю дієздатних осіб, то особа такого помічника призначається виключно тим, хто потребує допомоги. За заявою особи, яка потребує допомоги, ім'я її помічника реєструється органом опіки та піклування, про що видається відповідний документ, зразок якого встановлює Міністерство юстиції України.

Законом змодельовано зміст цивільного патронату. Так, помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробітної плати, поштової кореспонденції, що належать фізичній особі, яка потребує допомоги. Він має право вчиняти дрібні побутові правочини в інтересах особи, яка потребує допомоги, відповідно до наданих йому повноважень. Помічник представляє особу в органах державної влади, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення.

У той же час, помічник може представляти фізичну особу в суді лише на підставі окремої довіреності.

За загальним правилом, послуги помічника є оплатними, якщо інше не визначено за домовленістю сторін.

Помічник може бути у будь-який час відкликаний особою, яка потребувала допомоги. У цьому разі повноваження помічника припиняються. На відносини патронату поширюються правила про опіку та піклування.

Цивільне законодавство передбачає можливість оскарження дій опікуна, рішень органу опіки та піклування. Звідси дії опікуна можуть бути оскаржені заінтересованою особою, в тому числі родичами підопічного, до органу опіки та піклування або до суду. Рішення органу опіки та піклування може бути оскаржено до відповідного органу, якому підпорядкований орган опіки та піклування, або до суду.

Контрольні питання:

1. Значення опіки та піклування.

2. Поняття опіки та порядок її встановлення.

3. Поняття піклування та порядок її встановлення.

4. Відмінність опуки та піклування.

5. Вимоги до опікуна та піклувальника.

6. Повноваження опікуна.

7. Повноваження піклувальника.

8. Припинення опіки.

9. Припинення піклування.

10. Надання допомоги у здійсненні цивільних прав та обов’язків.

11. Порядок призначення помічника.

Лекція 11. Загальні положення про юридичні особи (Мічурін Є.О.)

План:

1.Поняття та ознаки юридичної особи.

2.Доктрина юридичної особи.

3. Право- та дієздатність юридичної особи.

4. Види юридичних осіб.

5.Організаційно - правові форми юридичних осіб.

6.Філії та представництва юридичної особи.

Нормативні акти: Конституція України; ЦКУ; ГКУ, ЦК УРСР, ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” ( Відомості Верховної Ради України, 2003, N 31-32, ст.263 ); ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”; ЗУ “Про підприємства”; ЗУ “Про господарські товариства”; ЗУ “Про підприємництво”; Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с., Положення про національний заклад (установу) України. Указ Президента України від 16 червня 1995р. №70. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Борисова В. Теорії сутності юридичної особи: історія і сучасність / Вісник Академії правових наук-№27.-С.117, Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950; Венедиктов А.В. Правовая природа государственного предприятия. Л.., 1928; Гайворонський В. Інститут юридичної особи в проекті цивільного кодексу України / Вісник Академії правових наук.-№21.-С.89, Годяк А.І. Органи внутрішніх справ як юридична особа в цивільних правовідносинах //Тернопільська академія народного господарства. Актуальні проблеми правознавства. Науковий збірник юридичного інституту ТАНГ. Віпуск 1. Тернопіль.ЮІ.ТАНГ. 2000. –С.80-88, Грешников И.П. Субъекты гражданского права // С.-Петербург. Юридический центр. 331 с.; Проблеми юридичної особи у цивільному праві України: Матеріали наук.-практич. Конф., присвяченій памяті проф.. О.А.Пушкіна, Харків, 21 травня 2004р. Х., НУВС; ХЕПУ; Прометей_прес. -2004, -188с., Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917; Мічурін Є.О. Юридичні особи за Цивільним кодексом України // Мала енциклопедія нотаріуса, №2, 2003, с. 12-20., Скловский К.И. Собственность в гражданском праве // М.: Дело. – 2000; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л. 1955; Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. М.; Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица. // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец. 2000; Шишка Р.Б. Новий погляд на підприємницьку правосуб’єктність // Вісник Університету внутрішніх справ. - № 3-4. – 1998 . – с. 266-272;

Новицкий И.Б. Римское право. М. 1993; Римское право / под ред. И.Б. Новицкого и И.С.Петровского; Мотылева В.Я. Римское право. // М.:Юнита, 1999; Гражданское право Украины. Ч. 1. Под редакцией Пушкина А.А., Самойленко В.М., Х.: Основа, 1996, 438 с.; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. (По изданию 1914 г.) // М.: Спарк. – 1994, 335 с; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. – 556 с.; Гражданское право. Учебник. 2-е издание. / Под ред. Е.А.Суханова. М.: 1998. Т.1; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: юридична особа, правосубєктність юридичної особи, сутність юридичної особи, організаційно-правова форма, способи та порядок створення юридичної особи.

1. Поняття та ознаки юридичної особи (разом з Р.Б.Шишкою)

Поряд з фізичними особами суб’єктами цивільного права визнаються юридичні особи. Юридичні особи – спеціальна юридична конструкція, яка надає можливість виражати колективний інтерес фізичних осіб від імені однієї особи і тим персоніфікувати цивільні відносини. За допомогою конструкції юридичної особи досягається значні масштаби концентрації майна фізичних чи створених фізичними особами юридичних осіб, його формалізація, що проявляється у конструкції підприємства як майнового комплексу (ст. 191 ЦКУ) та обов’язковості його обліку, конкретизується носій суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, не допускається перенесення природних прав людини на організації, через статистику із тіні виводяться реальні результати діяльності, що надає достатні дані для управління суспільними процесами.

Загалом поява юридичної особи як суб’єкта цивільного та іншого права детермінована розвитком товарно-грошових відносин, суспільним розподілом праці, необхідністю включення у цивільних облік публічного майна (майна держави та органів самоуправління), кооперації у задоволенні особистих немайнових та майнових інтересів фізичних осіб.

Юридичні особи виконують у суспільстві певні функції:

• формалізують правову форму реалізації інтересів їх засновників і упорядковують правові зв’язки між ними та самою юридичною особою;

• юридично оформляють відособлення майна від власника, а також слугують об’єднанню та мобілізації капіталу;

• виражає інтереси держави та територіальних громад при здійсненню нею своїх повноважень у громадянському суспільстві;

• слугує мінімізації ризиків;

• полегшує участь в майновому обороті;

- полегшує здійснення фіскальної політики держави.

Легальне поняття юридичної особи надано у ст. 80 Цивільного кодексу України. Згідно з цим юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Варто зауважити, що на відміну від ст. 23 ЦК УРСР 1963р. у цьому визначенні не міститься розгорнутого визначення юридичної особи, а вказуються найбільш суттєві ознаки щодо сутності та легальності. Ми солідарні у тому, що навряд чи доцільно змінювати виправданий теорією і практикою перелік ознак юридичної особи.

В юридичній літературі підхіл до ознак юридичної особи відображає різні етапи становлення вчень та легального поняття. О.О.Красавчиков поділив ознаки юридичної особи на дві групи: матеріальні (внітрішня організаційна єдність та зовнішня автономнія (самостійність),економічна єдність та відособленність майна, керівна єдність, функціональна єдність) та правові ознаки (законність утворення юридичної особи. здатність організації від свого імені приймати участь у цивільних правовідносинах, здатність нести самостійну майнову відповідальність, наявність стату (положення)¹. В основному позиції розділились на визначення ознак юридичної особи та ознак індивідуалізації. Проте є низка підходів, що засновуються на виділенні первинних та похідних ознак юридичної особи.

Традиційно виділяють наступні ознаки юридичної особи:

1. організаційна єдність означає, що юридична особа є єдиним цілим. Вона є так би мовити єдиним організмом, який має певну структуру, де кожен елемент виконує свою функцію, що спрямована на досягнення цілей юридичної особи. Така єдність закріплена в статутних документах юридичної особи (статуті, установчому договорі).

В доктрині цивільного права під нею розуміють особливу систему відносин, завдяки яким юридично особа стає єдиним цілим. А.Г.Калпін та О.І. Масляєв вичленяють три компоненти, що характеризують організаційну єдність: наявність системи істотних соціальних звязків, через які люди обєднуються в єдине ціле; наявність внутрішньої структурної функціональної диференціації, наявність визначеної мети створення та функціонування².

Можна виділити дві складові структуризації юридичної особи:

• людський компонент який складається у свою чергу з двох нерівномірних у своїй суті груп осіб: засновників та колективу. Правове становище засновника визначається на загальному рівні як носія суверенітету та структуруючого волевиявлення юридичної особи детермінанта. Воля засновників як інвесторів є основною у формуванні волевиявлення юридичної особи. Остання як штучне утворення волі мати не може, а є провідником воли суверена: одноособового, корпоративного чи похідного. Перші два – представлені юридичними особами, третя – державою в особі її уповноважених органів. В основному створення, діяльність та припинення юридичної особи залежить від засновника. Саме він формує трудовий колектив.

Трудовий колектив формується на основі трудового договору (трудового контракту), прийняття на службу, зарахування на навчання чи на інших підставах, зокрема конкурсній основі. Кожна підстава виписана нормою права на загальному та спеціальному рівні. Тобто уже на стадії прийняття в трудовий колектив визначені певні правила (імперативи): підстави зарахування, строк участі, правове становище, засоби впливу на поведінку працівника, порядок, способи та форми охорони його прав тощо.

Члени кооперативу можуть бути штатними чи позаштатними, сусмісниками. Для деяких юридичних осіб, наприклад вищих навчальних закладів розрізняють постійний та перемінний склад. Кожен із штатних і позаштатних працівників юридичної особи виконує тільки свої функціональні обов’язки. Проте може проявляти розумну ініціативу поза межами своїх обов’язків.

Результати діяльності кожного із фізичних осіб впливають на загальні результати діяльності юридичної особи, як і загальні результати діяльності юридичної особи – на індивідуальне становище співробітників. Ці категорії є взаємопов’язаними і визначають престиж як самої юридичної особи так і причасність до неї. Професіоналізм працівників чи службовців впливає на загальні результати діяльності юридичної особи та її ділову репутацію;

• речевий компонент який складають наявне на праві власності майно, майнові права та обов’язки, що відображається на балансі юридичної особи. Зазвичай це проявляється у активах і пасивах юридичної особи. Активи бувають матеріальні і нематеріальні (майнові права інтелектуальної власності, права вимог). Виділяються основні та зворотні фонди. Деякі з фондів наділяються сугубо певним імперативним правовим режимом. Так фонд заробітної плати не можна витрачати на інші потреби. Виходячи з майнового аспекту, останнім часом в праві поширюється концепція, що підприємство можна розглядати не лише як суб’єкта права, а й як об’єкт права. Так, ч. 3 ст. 191 ЦК України вказує, що підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю. Висвітлення цього аспекту в праві важливо, передусім, для того, щоб забезпечити законодавчу можливість для підприємства бути об’єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів. Це й зроблено, до речі, у ч. 4 ст. 191 ЦК України.

Статутні документи, підтверджуючи єдність юридичної особи, закріплюють її структуру, цілі діяльності, компетенцію органів, регламентацію відносин усередині організації тощо;

2. участь в цивільному обігу від свого імені. Це означає, що юридична особа діє у цивільних відносинах саме від свого імені, а не від імені, наприклад, її засновників. Це здійснюється через персоніфікацію правового становища її засновників та індивідуалізацію юридичної особи. Тим самим підкреслюється різна правова природа прав засновників юридичної особи та самої юридичної особи. Також вказана ознака індивідуалізації передбачає для юридичної особи можливість від свого імені набувати цивільні права, нести обов’язки, виступати позивачем та відповідачем у суді, господарському суді, третейському суді;

3. має майно передбачає, що юридична особа має власне майно, за рахунок якого воно здатне виконувати поставлені статутні цілі та завдання. Відокремлення майна юридичної особи означає належність його саме цієї організації. Отже, це майно не належить ні засновнику юридичної особи, ні будь-яким іншим суб’єктам, а саме та лише юридичній особі.

Варто зазначити, що у проекті ЦК вказувалось наявність майна на праві власності чи майнових прав. Тим самим підкреслювались майнові гарантії участі юридичних осіб у зобов’язанням і особливо можливість притягнення їх до матеріальної відповідальності. Але у ЦК це не отримало прямої формалізації.

Ознака наявності майна в юридичної особи може бути виведена з ч.1 ст.81 ЦК України де встановлено що юридична особа може бути створена шляхом об’єднання осіб та (або) майна. Звідси для юридичної особи характерним є наявність майна. За такої конструкції одночасно допускаються юридичні особи, що не мають майна. Проте це скоріше є виключення із загального правила. Інакше ускладненим буде реалізація вимог ст. 96 ЦКУ про відповідальність юридичної особи.

Не менш значимим є встановлення мінімального статутного фонду для окремих видів юридичних осіб: акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю. Крім цього встановлені розміри статуних фондів для юридичних осіб в окремих галузях, наприклад банківській сфері, страхуванні. Для державних та комунальних юридичних осіб встановлено наділеня їх майном в момент заснування та щорічне бюджетне фінансування.

Засновники так чи інакше повинні наділити створювану ними юридичну особу певним майном хоча б для того щоб бути за легалізованою. Так чи інакше за реєстрацію, ліцензування, отримання дозволів на виготовлення печатки необхідно платити (мито, збори, витрати).

У процесі діяльності юридична особа повинна виконувати вимоги чинного законодавства (платити заробітну плату чи посадові оклади, сплачувати податки чи місцеві збори) підтримувати своє існування та оплачувати комунальні послуги інші платежі. Для цього юридична особа так чи інакше повинна мати майно у тім числі й грошові кошти.

В доктрині цивільного права висловлені заперечення проти самостійності такої ознаки, а вказується, що майнова самостійність не може бути самостійною ознакою юридичної особи за того, що вона – наслідок власної правосуб’єктності організації¹. Зважаючи на вище зазначене такий висновок не має достатніх підстав. Більш того юридична особа може бути притягнута до матеріальної відповідальності. Якщо полишити її майнової самостійності виникає низка проблем із притягненням без майнових юридичних осіб до відповідальності та забезпечення прав потерпілих від неправомірних шкідливих дій юридичних осіб.

4. несе самостійну відповідальність за своїми зобов’язаннями. Стаття 96 ЦК України передбачає, що юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном. Учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом. Особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації. Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

Вказані вище чотири ознаки є “класичними” щодо характеристики юридичних осіб. Їх умовно можна визначити як матеріальні ознаки юридичної особи.

5. має процесуальну правосуб’єктність – здатність бути позивачем і відповідачем у суді. Це означає, що юридична особа може бути стороною у цивільному процесі, та особливо для комерційних юридичних осіб – у господарському процесі. У публічних звинуваченням юридична особа може висувати звинувачення, підтримувати їх та відповідати. Процесуальна правосуб’єктність за умови правомірності ведення своєї діяльності може бути і не реалізована.

6. легалізаційна ознака. Юридична особа має у встановленому порядку бути зареєстрована як така і отримати в разі необхідності спеціальні дозволи на здійснення своєї статутної діяльності¹. Остання ознака є формальною на відміну від матеріальних та процесуальної, що вказані вище.

Кожна із зазначених ознак має своє призначення, а всі разом вони є конститутивними (утворюючими) правову конструкцію юридичної особи. На підставі наведеного юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку, має майно може ним відповідати за своїми зобов’язаннями, наділена загальною цивільною правоздатністю і дієздатністю у тім числі й процесуальною, від свого імені набуває суб’єктивних прав та юридичних обов’язків.

2.Доктрина юридичної особи

Юридичні особи є суб’єктом права, який не має фізичної субстанції. Отже, у фізичному смислі юридичних осіб не існує – це цілком соціальна субстанція. Тому виникає питання щодо походження юридичної особи. У той же час не можна стверджувати, що юридична особа є цілком породженням права. Як зазначав з цього приводу професор О.А.Пушкін, як і фізичні особи, юридичні особи є реальними суб’єктами цивільного права. Адже виникнення й існування юридичних осіб зумовлено об’єктивним розвитком економіки й соціальними потребами, а законодавство лише сприяє їх становленню й зміцненню, визначаючи суб’єктами права.¹ Отже, юридичні особи не вигадані правом. Юриспруденція лише констатує, що ця соціальна субстанція є суб’єктом права, оскільки підпадає під ознаки суб’єкта права. З огляду на це юридична наука певною мірою пояснює правову природу й витоки походження юридичних осіб.

Формування уявлення про юридичну особу в праві йшло поступово. Досить немає одностайності у думках дослідників, наскільки розвинутим сприйняття такого суб’єкта як юридичної особи було у витоків приватного права – в Давньому Римі. З цього приводу були висловлені різні точки зору. І.Б. Новицький вважав, що римські юристи порівнювали організації, що існували, з людиною, і говорили, що організація діє “замість особи”.² Е.А. Флейшиц, стверджує, що думка про юридичну особу як прийом юридичної техніки, для введення в оборот майнової маси, так чи інакше відособленої від майна фізичних осіб, була виражена римським правом чітко.³

Ще в давньоримські часи замислювались над особливим субстратом, що в сучасному праві отримав назву “юридичної особи”. Мотильова вказує, що давньоримське право знало також і окремі норми щодо юридичних осіб, однак про докладну розробку цього інституту римськими юристами говорити не приходиться. Причому і сам термін "юридична особа" не був їм відомий⁴.

На сьогоднішній день розроблено більше 20 теорій походження юридичних осіб, які розглянемо далі. В їх основу як наріжний камінь закладено питання про те, хто є носієм властивостей цього суб’єкта права. В залежності від того, як відповідають на це питання, виникає та чи інша теорія про сутність юридичної особи.

Серед найбільш помітних робіт з цього питання окрім зазначених раніше слід назвати наступні: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. –СПб.1888, Ельяшевич Б. Юридическое лицо. Его происхождение и функции в римском праве. СПб.1910, Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М.: 1947, Грибанов В.П. Юридические лица. М.: 1961, Хохлов Е.К. Бородин В.В. Понятие юридического лица: история и современная трактовка //Государство и право. 1993,-№9. –С.152-159, Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений //Гражданское право: Учебник: В 2 т. /Отв. Ред. Проф. Е.А.Суханов. М., 1998.Т.1., Суворов П.С. О юридических лицах по римскому праву. М.: 2000. Борисова В.І. Теорія юридичної особи: історія і сутність //Вісник Академ. прав. наук України. 2001. № 1, Борисова В. Теорії сутності юридичної особи: історія і сучасність / Вісник Академії правових наук-№27

Ці теорії можна класифікувати на дві основні групи:

Перша група теорій походження юридичної особи концептуально заперечує існування деякого реального суб’єкта, що наділений властивостями юридичної особистості. В її рамках заслуговують уваги такі теорії:

теорія фікції (Савіньї) є однією з перших фундаментальних концепцій походження юридичної особи. Попри Савін’ї, що обґрунтував цю теорію її авторство приписується й папі Римському Інокентію ІУ, який у 1245р. на Ліонському соборі заявив, що корпорація існує лише в людській уяві і є фікцією (persona ficta), позбавлена волі а лише її члени таку волю мають і діють¹.

Концептуально теорія зводиться до заперечення існування реальності юридичної особи. За нею юридичні особи існують лише за волею і в межах закону та постільки, поскільки вони ним регламентовані. Отже, законодавець створює юридичну фікцію, вигаданого суб’єкта права, що, за сутністю, є абстракцією. Але завдяки їй відокремлюються інтереси, що загальні для багатьох фізичних осіб, а також юридичні засоби їх досягнення. Подібного погляду притримувався й Г.Ф.Шершеневич².

Суть "теорії фікції" така: з одного боку, волею, свідомістю, тобто властивостями суб'єкта права, володіє лише людина, окрема людська особистість. З іншого боку, життя дає численні приклади того, як майнові права належать не окремій людині, а союзу людей, корпорації, законодавець визнає за цією корпорацією властивості особистості, суб'єкта. Іншими словами, ця корпорація уособлюється, персоніфікується. При цьому законодавець усвідомлює тім, що корпорація особистістю бути не може, тобто прибігає до фікції.

В противагу “теорії фікції” Е. Н. Трубецькой вдало опонував, що фікція є вимисел, припущення чогось неіснуючого. Тим часом, приписуючи права установам і корпораціям, ми зовсім не змушені вигадувати щось неіснуюче: з'єднання людей у суспільстві, що переслідують визначені цілі, а так само й установи з визначеними функціями суть величини дуже реальні. Раз "суб'єкт права" — узагалі не те ж, що людина, то називати установи і корпорації юридичними особами -— зовсім не значить створювати фікції"³;

теорія персоніфікованої цілі (Бринц, Беккер). Оскільки юридичні особи створюються для управління майном, це й є персоніфікована ціль, яка виправдовує їх існування. Як і попередня, ця теорія заперечує існування реального суб’єкту, що відповідає властивостям юридичної особи. Права, за думкою дослідників, можуть належати не тільки будь-кому, а й будь-чому, а саме – цілі, для якої призначено майно юридичних осіб. Отже, допускається можливість існування права без суб’єкта.

Є права, що відносяться до мети: суб'єктами права можуть бути тварини (наприклад, при спадкуванні). Юридична особа, з погляду цих учених, є триваючий стан керування майном, відділеним від іншого майна. Критика цієї теорії зводиться до того, що суб'єктивне право неможливе без суб'єкта, яким може бути тільки людина, тому що об'єктивне право регулює відносини між людьми, а не відносини між особами і не особами. Крім того, представники цієї теорії також не обходяться без застосування фікцій;

теорія персоніфікованої відповідальності (Богданов Є.В.) згідно якої юридична особа потрібна для виконання соціальної ролі та персоніфікації суб’єкта цивільно-правової відповідальності.

Друга група теорій походження юридичних осіб визнає реальність існування юридичних осіб. Іншими словами, визнається існування суб’єкта права як носія властивостей юридичної особистості. В її рамках звертають увагу:

органічна теорія (Гірке) стверджує, що юридична особа є своєрідним організмом. Юридична особа, за цією теорією є так би мовити соціальним організмом, союзною особистість. Вона не є простою сукупністю осіб, які беруть участь у цьому союзі

Юридична особа — це особливий тілесно-духовний організм, на який держава впливає, але не призиває до життя. Органічна теорія виходить з того, що усі колективності, що задовольняють відомим фактичним умовам, є юридичними особами. Усяка юридична особа має потребу у волі для здійснення своїх прав, де немає волі, там немає і права. Тим часом реальна воля існує тільки в людини, тому тільки людські індивіди і можуть виражати волю колективних облич, а це можливо, якщо останні мають відповідні органи. У такій побудові орган є не що інше, як індивід, що передає зовні волю колективної особи. Колективність у юридичному змісті є ніщо без своїх органів. Між колективністю й органом не існує ніякого юридичного відношення, тому що вони представляють єдину особу. Існує одне юридичне ціле, колективність, організована, мисляча і бажаюча через свої органи.

Зазначена теорія була піддана критиці, причому її опоненти висували різні аргументи, наприклад, що ця теорія замість "теорії фікції" Савін’ї ставить "іншу, ще більш штучну і фікцію, що віддає середньовічною схоластикою, реального існування тих самих сукупних осіб і майна, у яких єдність волі в багатьох є не що інше, чим сума одиничних воль". Були обвинувачення й у "біологизації” юридичної особи"¹;;

реалістична теорія (Саллейль) передбачає існування особливих суб’єктів права – юридичних осіб. Адже це не проста сукупність індивідів. Визнаючи юридичну особу суб’єктом права, розробникам вказаної концепції вдалося уникнути “біологізації” юридичних осіб;

теорія Йерінга визнає фіктивність юридичної особи як такої. Водночас визначається, що за цим суб’єктом стоять реальні групи людей. Отже, право як система захищених законом інтересів, захищає окремі групи людей. Ці об’єднані групи людей виступають ззовні як єдине ціле, єдиний суб’єкт. За його думкою, немає сумніву, що суб’єктом права може бути лише фізична особа, що має потреби. Суб’єкт права – той, хто здійснює інтерес, що правом захищається. Користування правом належить тому, для кого воно призначено (дестинатору). Для юридичної особи це буде не сама вона, а конкретні фізичні особи, що за нею стоять (у лікарні – хворі тощо).

теорія колективу (А.В.Венидиктов Розвивали в різних аспектах й прихільниками цієї теорії виявилися С.Н. Братусь, В.К. Райхер, В.А.Мусін. Згідно із теорією колективу безпосередніми носіями правосуб’єктності юридичної особи є колектив. Це може бути колектив працівників підприємства, а також всенародний колектив, що організований у соціалістичну державу.

На думку А.В. Венедиктова, державний трест має двояку природу. Як орган держави він виступає у відносинах, позбавлених товарного змісту, причому, оскільки це відносини усередині державного механізму, вони не правові, а організаційно-технічні. Трест бере участь у правовідносинах як юридична особа, якщо закріплене за нею майно включається в сферу товарного обороту. Механізм товарного обороту вимагає, щоб той самий суб'єкт, що хазяює, (держава) виступала в обороті не в одної, а в декількох особах¹.

В противагу цієї теорії висловився К.І.Скловський, який зазначив, що в кінцевому рахунку, юридична особа – це не стільки об’єднання осіб, скільки відокремлення капиталів.² Є.О.Суханов також критикує вказану теорію та вказує, що вона не враховує майнову сторону справи³.

теорія держави (С.І.Аскназій). Виходить з того, що за кожним державним підприємством стоїть власник майна – сама держава. Отже, державна юридична особа й є сама держава, що діє на окремої ділянці відносин. Ця теорія була аргументована в період абсолютного панування державної власності.

С.І. Аскназий вказує, що за кожною юридичною особою стоїть держава як всенародно організований колектив. За кожним підприємством виявляється той самий суб'єкт, однак не в єдності усіх своїх функцій, а організуючий саме дану ділянку роботи.

теорія директора (Ю.К.Толстой, В.П.Грибанов). За основу взята теза про те, що головна ціль виділення юридичної особи як самостійного суб’єкта права – можливість забезпечення участі у цивільному обігу. Від імені організації діє саме директор. Він представляє юридичну особу в цивільному обігу, діє від її імені. Отже, директор і є основним носієм особистості юридичної особи.

Ця теорія також враховувала існування державного впливу. Зокрема, вказувалось, що за кожною державною юридичною особою стоять: 1) держава як єдиний власник наданого держоргану майна; 2) відповідальний керівник держоргану, що одержує від держави засоби виробництва й інше майно і, не стаючи його власником, він затверджується як уповноважений держави по керуванню цим майном відповідно до планів, затверджених державою¹;

теорія соціальної реальності (Н.Г. Александров, Д.М. Генкін) встановлює, що цілком достатньо визнання юридичної особи такою же соціальною реальністю, який є інші суб'єкти права. Критики цієї позиції вказували, що прихильники цієї теорії не стільки вирішували проблему юридичної особи, скільки ухилялися від її вирішення²

теорія персоніфікованого (цільового) майна (С.Н.Ландкоф, Є.О.Суханов, Кравчук) виходить з того, що особистість юридичної особи виявляється у об’єднанні розрізненого майна у єдиний комплекс і в управлінні ним. Отже, саме через це законодавець виділяє та персоніфікує суб’єкта права – юридичну особу. Ця теорія виходить з верховенства такої ознаки юридичної особи як відокремлене майно;

теорія соціальних зв’язків (О.А.Красавчиков) во главі кута щодо існування юридичної особи бачить існуючи в суспільстві соціальні взаємозв’язки. Через ці зв’язки особи чи групи осіб об’єднують для досягнення певних цілей. Отже через це й виникає структурно відокремлене, єдине соціальне ціле. В праві воно визнається окремим суб’єктом та має назву юридичної особи.

теорія організації (О.А.Пушкін). Організаційна єдність – необхідна умова існування організацій як суб’єктів не тільки в цивільному, а й в інших галузях права. Адже й у них юридичні особи не можуть виступати в якості суб’єктів без достатньо вираженої і закріпленої в статуті чи положенні організаційної єдності.³ Доведено, що організація є певним соціальним осередком, що створюється особами чи іншими організаціями на певних умовах та для досягнення певної мети. Теорія організації знайшла відображення як у ЦК УРСР (1963 року), так і у ЦК України. Адже поняття юридичної особи дається саме через поняття організації. Отже, на сьогоднішній день ця теорія є актуальною та вона адекватно відображує природу юридичної особи.

Доктрина юридичної особи. Прибічники першої групи теорій походження юридичної (наприклад, теорії фікції) концептуально заперечують можливість існування деякого реального суб’єкта, що наділений властивостями юридичної особистості. Однак дозволимо собі виказати власну думку з цього приводу, трохи погодивши між собою «реальність існування» фізичної особи і «нереальність існування юридичної особи».

Як при участі фізичних осіб, так і при участі юридичних осіб у цивільному праві виявляється їхня юридична сутність. Вона здійснюється через їхню право – і дієздатність. Тому юридична особа в цивільному праві настільки ж реальна, як і фізична. Не більше, не менше. І фіктивність юридичної особи виявляється в цивільному праві не більше фіктивності правового статусу фізичної особи. Адже останні представлені в цивільному праві не у всій об'єктивній сукупності своїх людських якостей, а тільки за допомогою правосуб’єктності. Юридичні особи в праві також існують в силу наділення їх правосуб’єктністю. Тобто в цивільному праві немає людини взагалі, а є саме фізична особа. Останньої (а не людині як такої – біологічній істоті) притаманні право- і дієздатність – єдине в чому і за допомогою чого людина виявляється й існує в цивільному праві.

Зрозуміло (але це не критерій, щоб говорити про “фіктивність” юридичної особи в праві), що людина це не тільки фізична особа, а явище більш багатогранне (і біологічний організм, і фізичне тіло); а юридична особа – ні. Але така відмінність для юридичної сутності не має істотного значення; для права важлива правосуб'єктність особи й у цьому аспекті вона в може брати участь у правовідносинах, а право “цікавиться” нею. Саме так, як не цікаво для фізика чи біолога в межах їхньої науки, що людина крім того, що є фізичним тілом чи живим організмом, володіє ще і правосуб’єктністю.

Після такої посилки важливо розглянути взаємозв’язок, а скоріш навіть – взаємний вплив фізичних і юридичних осіб у цивільному праві і показати його існування. Вважаємо за можливе прояв як правосуб'єктності фізичних осіб за допомогою юридичних осіб, так і навпаки. Так, фізична особа може здійснити свою правосуб'єктність через юридичну особу, ставши її засновником. У свою чергу, юридична особа здійснює свою правосуб'єктність за допомогою, наприклад, директора – фізичної особи, що діє від імені юридичної особи.

Директора призначає власник чи уповноважений ним орган (її вищий орган - загальні збори). Підкреслюємо, не окремі розрізнені фізичні особи, що є засновниками, а саме юридична особа. Таке розуміння, на наш погляд, є істотним. Коли ми розглядаємо суб'єктів цивільного права, важливий саме такий підхід. Адже хто і коли закріпив у праві аксіому, що розглядати суб'єктів, їхні права й обов'язки, необхідно через “біологію”, людини? Такої аксіоми немає. Інша справа, що ще А.Бринц писав: все право має своїм творцем, своїм предметом і своєю метою людину.¹ Однак він же підкреслював, що досягнення цієї мети не можна здійснити інакше як відмовою поняття особистості від представлення окремої людини.¹ За представлення окремої людини виходить і поняття юридичної особи, що з'явилося одною з передумов виділення останньої як окремого суб'єкта права.

І якщо юридична особа - це дійсно окремий суб'єкт права, а не підвид можливої участі фізичної особи в правовідносинах, ми повинні відвернутися від біологізації юридичної особи і її тотальної залежності від особи фізичної. Так, у главу персоналії директора юридичної особи важливо ставити субстанцію не біологічної істоти, людини як такої. А саме прояв правосуб'єктності юридичної особи, що призначає директора за допомогою свого вищого органа. Адже люди – засновники збираються і діють не окремо, а саме як частина самостійного “юридичного організму” – юридичної особи. Робимо цей висновок, насмілившись припустити, що в праві не слід у главу кута ставити біологічну субстанцію, людську, з чого випливає, що юридична особа - це саме люди. Тоді юридична особа зводилася б тільки до того, що це одна з форм прояву правосуб'єктності фізичної особи. Більш важлива нам у праві юридична субстанція, що дозволяє казати про юридичну особу як самостійного суб'єкта права, котрий існує поряд з іншим самостійним суб'єктом права - фізичною особою. Яскравим підтвердженням тому думка И.П.Грешникова: “Кому б у праві ні привласнювалася правоздатність – самій людині чи universitas – властивості суб'єкта права залишаються ті самі, мінятися може лише об'єкт дієздатності, що зв'язано з фізіологічними особливостями людини або законодавчими обмеженнями, що стосуються осіб юридичних – організацій”.² Таким чином, розглядаючи “реальність існування” юридичної особи, ми за основу повинні брати субстанцію не фізичну, а юридичну. І в цій субстанції існування юридичної особи настільки ж реально, як і фізичної. Оскільки і те й інше здійснюється через правосуб'єктність. Вважаємо за необхідне брати за основу цю юридичну субстанцію і щодо неї проводити свої міркування, оскільки саме така “система координат” є предметом дослідження правової науки.

Ще один аргумент, на перший погляд, що начебто б говорить на користь розгорнутих вище міркувань. Так, Ю.К. Толстой писав, що оскільки волю може мати лише людина (колектив людей), у відриві від живих людей юридична особа ніякої волі мати не може.³ Однак у сучасних своїх роботах той же автор сам говорить про розвиток своїх поглядів і цю тезу бере під сумнів. Так, наприклад, якщо шофер при виконанні своїх службових обов'язків зробив наїзд, майнова відповідальність покладається на юридичну особу. Відповідальність не покладається ні на водія, ні на директора юридичної особи. Це показує, що відповідальність юридичної особи за дії його працівників не зв'язана прямо з виявленням людського субстрату даної юридичної особи.⁴

Суб'єкти права – особи фізичні і юридичні постійно взаємодіють. Розглянемо можливість такої взаємодії, що здійснюється через реалізацію правосуб'єктності фізичної особи за допомогою юридичного і навпаки. Фізична особа, зокрема, може визначати ступінь здійснення своєї правосуб'єктності через особу юридичну. Так, правосуб'єктність фізичної особи визначає для неї можливість бути засновником юридичної особи й у цій якості визначати напрямки діяльності останньої. Також існує і визначений ступінь здійснення правосуб'єктності юридичної особи через особу фізичну. Це виявляється в можливості вищого органа юридичної особи визначати компетенцію і повноваження фізичних осіб: директора юридичної особи й інших, що вказано в установчих документах. Тому існує тісний взаємозв'язок суб'єктів цивільного права: осіб фізичних і юридичних. Мова йде саме про взаємний зв'язок суб'єктів цих різнорідних, але при цьому рівновеликих суб'єктів права. Тому процес існування особи в цивільному праві не можна зводити лише до однобокого впливу фізичної особи на юридичну і брати в главу кута аргумент, що правосуб'єктність останньої здійснюється за допомогою конкретної фізичної особи. Як виявляється з приведених вище аргументів, правосуб'єктність фізичної особи, зокрема, може бути здійснена через правосуб'єктність особи юридичної. А не лише навпаки.

До волевиявлення через конструкцію юридичної особи фізична особа вимушена звертатися у тих випадках коли чинне законодавство містить заборони для прямого волевиявлення чи потрібні підвищена гарантії для стабільності певних видів правовідносин. На такій теоретичній основі видається доцільним репрезентувати власний підхід який може бути нами названий теорією делегувальних повноважень³. Вона виходить з того, що основними суб’єктами як носіями суверенітету є людина та держава. Перша отримує таке правове становще внаслідок народження, друга внаслідок створення. Права перших засновані на природних правах, які є невідчужувані і можуть бути реалізовані самостійно чи за допомогою інших суб’єктів. Держава ж як штучне утворення задля задоволення класового інтересу чи інтересу всього народу для виконання своїх внутрішніх та зовнішніх функцій повинна діяти на професійній основі внаслідок чого вимушена для їх реалізації створювати спеціалізовані органи і делегувати їм свої повноваження.

Ця теорія проявляється при заснуванні юридичних осіб (на основі волевиявлення власника чи засновника), контролі за її діяльністю (зановники мають право здійснювати контроль за діяльністю юридичної особи), припиненні, особливо ліквідації. Засновники мажуть припинити діяльність юридичної особи внаслідок об’єктивних та суб’єктивних причин.

Крім того, для задоволення своїх інтересів фізичні чи юридичні особи у тих випадках коли вони це не можуть зробити від свого імені чи прикриття юридичною особою більше гарантує їх майнові права та інтереси засновник повинен делегувати утвореній ним юридичній особі частину своїх майнових прав (майна). Він у визначених межах і порядку наділяє юридичну особу іншими правами та обов’язками. Лише завдяки тому юридична особа самостійно приймає участь у цивільних правовідносинах.

Хоча й юридична особа у цивільних та інших правовідносинах приймає участь від власного імені але при припинені її засновника вона припиняє теж свою діяльність. Це стосується юридичних осіб, заснованих фізичною особою чи дочірніх юридичних осіб. У такому разі до правонаступників переходить лише майновий комплекс.

3. Право- та дієздатність юридичної особи

Можливість участі юридичної особи у цивільних правовідносинах здійснюється через її право- та дієздатність. Ці дві характеристики традиційно розглядались як правосуб’єктність юридичної особи. Проте їх конструкції у новому ЦК України не дають підстав для підтримання конструкції правосуб’єктності.

Згідно зі ст. 91 ЦК України юридична особа, відповідно до її здатності мати цивільні права та обов'язки (цивільної правоздатності), може мати такі самі цивільні права та обов'язки, як і особа фізична, за винятком тих прав та обов'язків, необхідною передумовою яких є природні властивості людини. До таких прав відноситься зокрема право на життя, здоровя, недоторканність честі та гідності, Тим самим законодавець відмовився від конструкції спеціальної правосуб’єктності юридичних осіб, а виходить із доктрини загальної правосуб’єктності юридичних осіб, що започаткована на підставі спеціальної Директиви Ради ЄС для внутрішнього законодавства 1968 р. якою було введено саме загальну правосуб’єктність юридичних осіб, а не спеціальну.

Прийнято вважати, що правоздатність юридичної особи виникає в момент її створення і припиняється в момент внесення запису до єдиного державного реєстру про припинення юридичної особи. Проте цей момент слід уточнити моментом внесення до державного реєстру.

Отже, в ЦК України закладена концепція загальної правоздатності юридичної особи. Тобто з моменту виникнення будь-яка юридична особа має всі цивільні права та обов’язки, яки властиві юридичним особам. На відміну від цього в праві також відома концепція спеціальної правоздатності юридичної особи. Вона була закріплена, наприклад, у ЦК УРСР 1963 року. Згідно з цим юридична особа могла мати лише такі цивільні права та обов’язки, які були прямо вказані в її установчих документах.

Правоздатність юридичної особи передбачає можливість мати не лише майнові права (право власності, сервітутні права на майно тощо) та обов’язки. Ст. 94 ЦК України окремо виділяє можливість юридичної особи мати особисті немайнові права: на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права. Вони можуть належати юридичній особі, визначаються та захищаються так само, як і аналогічні права фізичних осіб.

Дієздатність юридичної особи передбачає можливість для неї набувати цивільних прав та брати на себе цивільні обов'язки. Ст. 92 ЦК України встановлює, що юридична особа набуває цивільних прав та бере на себе цивільні обов'язки через свої органи, які діють відповідно до закону або установчих документів.

Ще Г.Ф.Шершеневич відмічав, що маючи майнову відокремленість, юридична особа, не маючи можливості самостійно вступати у відносини з третіми особами, укладати правочини, надавати їм форми, має потребу в особливих представниках, дії яких могли б вважатися діями юридичної особи.¹

Порядок створення органів юридичної особи визначається законом та установчими документами. У передбачених законом випадках юридична особа може набувати цивільні права та брати на себе цивільні обов'язки через своїх учасників.

Особа, яка за законом або установчими документами юридичної особи виступає від її імені, повинна діяти в інтересах юридичної особи, яку вона представляє, добросовісно і розумно. Вона зобов'язана на вимогу органів юридичної особи, якщо інше не передбачено законом або установчими документами юридичної особи, відшкодувати збитки, завдані нею юридичній особі. Наприклад, згідно з ч.3 ст.62 ГКУ ЗУ «Про підприємства в Україні» установчим документом приватного підприємства є його статут. У статуті приватного підприємства може бути встановлено, що його Директор діє без доручення та може, зокрема, укладати угоди в процесі господарської діяльності цієї юридичної особи. Це означає, що директор приватного підприємства є його органом, який діє від імені юридичної особи відповідно до установчих документів. В цьому виявляється особливість юридичної особи, яка в цивільних відносинах (на відміну від фізичних осіб) завжди діє через конкретних фізичних осіб, що її представляють. Це виявляється й у тому, що при укладенні договорів юридичними особами у найменуванні сторін, крім назви юридичної особи, вказано й фізичну особу, яка діє від її імені та відповідну підставу для представництва (статут, доручення тощо).

Юридична особа набуває цивільні права і приймає на себе цивільні обов’язки через її уповноважені органи. Орган юридичної особи виконує певні управлінські функції, що закріплені у законі чи в установчих документах. Виконавчі органи юридичної особи є постійно діючими та здійснюють повсякденну господарську діяльність. Це, наприклад, дирекція юридичної особи. Вищий орган юридичної особи є компетентним у вирішенні найбільш суттєвих, стратегічних питань діяльності юридичної особи: приймає рішення про зміну статутного фонду, формування та затвердження складу виконавчого органу, припинення діяльності тощо.

Щодо виникнення дієздатності юридичних осіб, приєднуємось до думки, що це не завжди відбувається одночасно з державною реєстрацією. Адже щодо окремих видів діяльності чинним законодавством передбачено ліцензування, патентування, акредитація чи квотування. Без отримання необхідних дозволів з боку уповноважених державних органів цією діяльністю займатись неможна. Отже, дієздатність у юридичної особи в цьому випадку виникає лише із отриманням таких дозволів.¹ Відправною посилкою для цього твердження слугує й п. 3 ст. 68 ЦКУ, де встановлено, що окремими видами діяльності, перелік яких визначається законом, юридична особа може займатися тільки після одержання спеціального дозволу (ліцензії). Адже згідно з цим важко себе представити, що після отримання свідоцтва про державну реєстрацію юридична особа через створений нею магазин починає торгівлю алкогольними напоями та це є правомірним. Торгівля алкогольними напоями є ліцензійним видом діяльності, отже й розпочинати її можна не раніше отримання відповідної ліцензії. Інакше всі укладені угоди щодо купівлі-продажу алкогольних напоїв будуть визнані недійсними як такі, що не відповідають вимогам законодавства. Відповідно до цього виникає й цивільна дієздатність у вказаної юридичної особи.

Законодавство може містити додаткові спеціальні вимоги щодо деяких юридичних осіб. Наприклад, займатись таким видом діяльності як здійснення ломбардних правочинів^ можуть лише юридичні особи, що створені у вигляді товариств з повною відповідальністю.

Варто підкреслити, що право- та дієздатність юридичних осіб приватного права і публічного права є різною. Оскільки для набуття дієздатності перших потрібні дозволи то вона виникає в момент отримання таких дозволів і припиняється в разі припинення їх дії. Отже їх дієздатність є перманентною і може то розширюватися то звужуватися.

Навпроти, дієздатність юридичних осіб публічного права визначена безпосередньо законом і виникає у момент їх створення. Так права органів внутрішніх справ виписана ЗУ “Про міліцію”, прокуратури – ЗУ “Про прокуратуру”.

Правоздатність та дієздатність об’єднань громадян теж передбачена законом. Для політичних партій вона визначається ЗУ “Про політичні партії”, ЗУ “Про фінансування політичних партій”. Вони можуть вести певну господарську діяльність у встановленому законом порядку. Так на видавничу діяльність – видавати друкований орган партії необхідно отримати у встановленому порядку дозвіл.

Такі юридичні особи на відміну від загальних рис мають спеціальні: спеціальну дієздатність, визначені законом джерела фінансування їх діяльності, умови існування тощо.

Виходячи із загальної конструкції дієздатності у ЦК України її елементом є й здатність нести відповідальність, що названа деліктоздатністю. Відповідно до ст. 96 ЦКУ юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями. Мова йде про майнову відповідальність для якої принаймі слід мати майно чи майнові права. Якщо юридична особа відповідає за своїми зобов'язаннями усім належним їй майном то тим визначені й межі такої відповідальності – її майнові активи. Поза такими межами юридична особа звільняється від майнової відповідальності, а у передбачених законом випадках для товариств з повною та додатковою відповідальністю до неї притягуються засновники.

Закон виходить із принципу різної відповідальності засновників та самої юридичної особи. Згідно ч.3 ст. 96 ЦКУ учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями її учасника (засновника), крім випадків, встановлених установчими документами та законом. У зв’язку з тим чинне законодавство визначає такі випадки в залежності від порядку та стадій створення, виду та організаційно-правової форми юридичних осіб.

Не менш важливим є те, що засновники юридичної особи, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до її державної реєстрації. Юридична особа відповідає за зобов'язаннями її учасників (засновників), що пов'язані з її створенням, тільки у разі наступного схвалення їхніх дій відповідним органом юридичної особи.

Якщо судом буде встановлено фіктивність створення юридичної особи то до відповідальності за її зобов’язаннями повинні притягатися засновники.

4. Види юридичних осіб¹ (разом із Р.Б.Шишкою)

За формальної ознаки цивільне законодавство виділяє різні види юридичних осіб і в залежності від того моделює їх правосуб’єктність. Оскільки юридичні особи відрізняються одне від другого за деякими критеріями, їх можна поділити на певні види.

I. За формою власності на якій засновані юридичні особи слід розрізняти:

- юридичні особи, що створені фізичними, або створеними разом фізичними особами юридичними особами. Вони засновані на приватній формі власності і є приватними юридичними особами.

- юридичні особи, що створені державою (державні юридичні особи).

• юридичні особи, що створені органами місцевого самоврядування (комунальні юридичні особи).

Останнім часом класифікаційний поділ за формами власності не без підстав критикується. Так, наприклад В.М. Самойленко, вказує на різноманіття цих форм й їх нестиковку, неузгодженість в різних законах: Конституції України, Законі України “Про власність” тощо. Він вказує, що необхідно ввести в цивільне законодавство єдине абстрактне поняття права власності, а не розподіляти її на окремі форми права власності. Також неодноразово багатьма вченими вказувалося, що поділ на форми власності можливо в економічному розумінні права власності, а не у юридичному.²

Попри те, що всі форми власності зрівняні все-таки зберігається певна нерівність. Так важко собі уявити осіб публічного права, що засновані на приватній власності. Державні та особливо казенні підприємства створюються у галузях народного господарства в яких: законом дозволено здійснення господарської діяльності лише державним підприємствам; основним (понад п’ятдесят відсотків) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава; за умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників чи споживачів, переважаючим (понад п’ятдесят відсотків) є виробництво суспільно необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ними задовольняються, як правило, не може бути рентабельним; приватизацію майнових комплексів державних підприємств заборонено законом (ч.1 ст.76 ГКУ). Для цих державних підприємств збережене право господарського відання (ч.1 ст.74 ГКУ), а для казенних підприємств право оперативного управління (ч.3 ст.76 ГКУ).

В навчальній літературі за цією ознакою виділяються колективні підприємства, що засновані на власності трудового колективу підприємства, господарське товариство, підприємство, що засноване на власності обєднань громадян, спільне підприємство, що засноване на базі об’єднання майна різних власників (змішана форма власності) та підприємства, засноване на власності громадян та юридичних осіб інших держав¹. Зогляду на те, що ми не підтримуємо тезу про колективну форму власності яка не передбачена Конституцією України та ЦК України виділення таких підприємств є неогрунтованим. До того віднайти на практиці підприємства засновані на власності трудового колективу підприємства вкрай важко. Крім того така класифікація є архаїчною, за того що ЦКУ не передбачено такого організаційно-правового утворення як підприємство. До того змішується форма та вид юридичної особи.

ІІ. В залежності від порядку створення розрізняють юридичні особи цивільного та публічного права.

Стаття 81 ЦК України визначає види юридичних осіб. Вона встановлює, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення або інших підстав, зазначених у законі та інших правових актах, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

ЦК України регулює порядок створення, організаційно-правові форми, правове становище саме юридичних осіб приватного права, тобто організацій, що створюються та (або) управляються за ініціативою приватних осіб (фізичні особи та юридичні особи приватного права).

Для створення юридичної особи приватного права самі її учасники (засновники) розробляють та затверджують установчі документи (статут, засновницький договір), які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками). Юридична особа приватного права вважається створеною з дня її державної реєстрації.

Юридичні особи публічного права створюються розпорядчим актом органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення ЦК України, якщо інше не встановлено законом. Отже, при укладенні цивільних договорів, у правовідносинах з набуття права власності тощо щодо юридичних осіб публічного права встановлено загальне правило: вони передусім діють відповідно до цивільного законодавства. Тобто в цивільних відносинах юридичні особи приватного права діють нарівні з іншими, тут за загальним правилом немає адміністративного підпорядкування. Так, КМ України як орган державної виконавчої влади може видавати розпорядчі акти, що обов’язкові для виконання суб’єктами підприємницької діяльності. Але в цивільних відносинах, наприклад при укладенні договорів, КМ України виступає нарівні із суб’єктами підприємницької діяльності. Наприклад, для здійснення ремонту в приміщенні КМ України залучається будівельна організація, приватне підприємство. Між ними укладається цивільний договір підряду на ремонтно-будівельні роботи й обидва ці суб’єкти є рівними у правовідносинах, що виникають. Юридична особа публічного права не може в цивільних відносинах диктувати свої умови юридичній особі пприватного права. Всі договірні умови узгоджуються між ними на підставі взаємного вільного волевиявлення. Якщо будівельну організацію не влаштовують умови договору, вона вправі навіть відмовитись від укладення договору. При якісному виконанні робіт у відповідності з умовами договору юридична особа публічного права зобов’язана повністю й своєчасно розрахуватись за виконані роботи.

Але порядок створення й правове становище юридичних осіб публічного права визначаються публічним законом. Отже, вказані питання мають регламентуватися переважно адміністративним законодавством. Це виявляється у виданні вищестоящими державними органами відповідних наказів, розпоряджень, що стосуються створення окремих юридичних осіб публічного права, визначають їх компетенцію, напрямок дії тощо.

IIІ. За основою створення юридичні особи можуть бути віділені як такі, що створені:

шляхом об’єднання осіб та майна;

шляхом об’єднання лише майна.

Такий висновок може бути зроблений на основі аналізу ч.1 ст.81 ЦКУ.

ІУ. В залежності від основної мети діяльності юридичні особи поділяються на комерційні та некомерційні.

Відразу ж слід відмітити, що сучасне українське законодавство за легальну, що закріплена на рівні ЦК України основу класифікації юридичних осіб взяло їх поділ на юридичні особи публічно та приватного права. На відміну від цього, законодавство Російської Федерації конститутивним елементом поділу виділяє саме поділ юридичних осіб на комерційні та некомерційні.

Для комерційних юридичних осіб основною метою діяльності є отримання прибутку. Отже, в процесі господарської діяльності таки юридичні особи, займаючись виробництвом, наданням послуг чи виконанням робіт отримують певні доходи від цього. Окремо слід підкреслити, що головною, конститутивною ознакою для визначення юридичної особи як комерційної є саме ціль організації, що закріплена в установчих документах. Це саме отримання прибутку. При цьому не має істотного значення для вказаної класифікації, чи ця організація фактично у процесі своєї діяльності отримала прибуток. Те, що організація через недбале керівництво, недоліки у маркетингової політиці, низьку кваліфікацію працівників тощо насправді не отримала прибутку, а стала збитковою, не перетворює її у некомерційну за юридичною класифікацією.

Також вважаємо за необхідне відмітити такий аспект сутності комерційної особи. Отримання прибутку дійсно є основною ціллю такої організації. Але це не є перешкодою для надання коштів для благодійницької чи іншої діяльності, що не є за своєю суттю комерційною. Така діяльність не в останню чергу сприяє досягненню перспективних завдань. Наприклад, формування сприятливого іміджу фірми. Вона лише доповнює правосуб’єктність комерційної юридичної особи та не заважає її основній діяльності, що спрямована на отримання прибутку.

Некомерційні юридичні особи не ставлять своєю ціллю отримання прибутку. До них відносяться організації, що створені для здійснення управлінських чи організаційних функцій, задоволення культурних, спортивних, духовних потреб громадян, благодійницьких цілей тощо. Це культові заклади; благодійницькі організації; органи державної влади та управління, місцевого самоврядування; спортивні секції, навчальні заклади освіти, дошкільні дитячі заклади; об’єднання громадян та інші. Такі юридичні особи в основі свого фінансування мають передбачені для них кошти відповідного бюджету, добровільні внески інших осіб, пожертви.

V. В залежності від рівня правового регулювання слід виділити:

- юридичні особи, що передбачені Конституцією України – політичні партії (ч.1.2. ст. 36 Конституції України), професійні спілки (ч.3 ст. 36 Конституції України) ст. 37 Конституції України), Верховна Рада України (ст. 75 Конституції України), Кабінет Міністрів України (ст. 113 Конституції України), Прокуратура України ( ст. 121 Конституції України), суди ( ст. 124 Конституції України), державні органи Автономна Рестубліки Крим, органи місцевого самоврядування;

• юридичні особи, що визначені міжнародними правовими актами: місії ООН, ЮНЕСКО, дипломатичні місії іноземних держав в Україні¹ тощо;

• юридичні особа, що визначені кодифікованими актами. Так, не зважаючи на те, що в ЦКУ не міститься такої юридичної особи як підприємство, вона передбачена ГКУ, КТМУ в якості юридичної особи визначено порт, пароходство;

• юридичні особи, що врегульовані на рівні поточних законів;

• юридичні особи, що змодельовані підзаконними нормативними актами. Так, Положенням про національний заклад (установу) України визначено правове становище таких юридичних осіб.

VІ. В залежності від організаційних ознак юридичні особи підрозділяються на прості та складні.

До простих відносять юридичні особи, у складі яких немає інших юридичних осіб. Такими є, наприклад, приватне підприємство, установа.

Складними юридичними особами є об’єднання юридичних осіб. Це є асоціації, корпорації, консорціуми та концерни. Недостатком чинного ЦК України є те, що він не врегулював відносини щодо створення об’єднань юридичних осіб та їх правового становища як юридичної особи. Законом України «Про підприємства в Україні» передбачались такі обєднання як асоціації, концерни, консорціуми, корпорації. Власне це й збережено у ГК України.

Корпорація є об’єднанням, що створено на підставі поєднання виробничих, наукових та комерційних інтересів її учасників, з делегуванням окремих повноваження централізованого регулювання діяльності кожного з них.

Консорціум представляє собою об’єднання промислового та банківського капіталу для досягнення спільної мети.

Концерном є об’єднання підприємств промисловості, наукових організацій, транспорту, банків, торгівлі тощо, що створені на основі повної фінансової залежності від одної чи групи юридичних осіб, що входять до його складу.

Асоціація створюється з цілю постійної координації господарської діяльності юридичних осіб, що ввійшли до її складу. Вона не має вмішуватись в виробничу чи комерційну діяльність учасників.

Проте поточними законами передбачені й інші об’єднання юридичних осіб. Так відповідно до ст. 13 ЗУ «Про страхування» страховики можуть утворювати спілки, асоціації та інші об’єднання для координації своєї діяльності, захисту інтересів своїх членів та здійснення спільних програм, якщо їх утворення не суперечить чинному законодавству України. Стаховики, що займаються страхуванням відповідальності власників транспортних засобів за заподіяну третім особам шкоду зобов’язані утворити Моторне (транспортне) страхове бюро, яке є юридичною особою.

У страховій справі створюються та діють страхові корпорації – організаційно-правова форма формування страхового капіталу на основі централізації коштів та корпоративного управління, страхові пули – об’єднання страховиків для спільного страхування певних ризиків, перш за все страхування небезпечних, великих та маловідомих ризиків. А також кептиви та страхові оффшори¹.

Асоціації передбачені й ЗУ «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку». Відповідно ст. 1 цього закону асоціацією власників жилих будинків є юридична особа, створена для представлення спільних інтересів об’єднань.

ЗУ «Про політичні партії» передбачено створення блоків партійних партій для досягнення певних цілей при виборах чи у законодавчому органі.

Практика знає своєрідні конгломерати юридичних осіб, коли об’єднання громадян у цілому (політична партія) та її регіональні відділення є юридичними особами. Це також стосується профсоюзних організацій, споживчої коооперації. За таких умов у стратегічних завданнях такі конгломерати діють як одне ціле, а стосовно тактичних – кожна юридична особа діє самостійно.

Такі конгломерати створені та діють у сфері науки (Національної Академії наук України у складі котрих діють підпорядковані їм наукові установи як юридичні особи). Асигнування на проведення наукових досліджень визначається безпосередньо НАНУ, а наукова установа підзвітна їх як стосовно напрямків їх використання та стосовно результатів своєї роботи. Останнім часом такі конгломерати юридичних осіб створюються у сфері освіти (провідний ВЗО має ряд фарм ВЗО, що здійснюють діяльність в одному напрямку та під одним загальним стратегічним управлінням. Так науково-навчальний центр «Національний університет внутрішніх справ» має у своєму складі Харківський економіко-правовий університет, Одеський інститут внутрішніх справ, Кіровоградський інститут внутрішніх справ, Кримський інститут внутрішніх справ, ряд філій, відділень та консультаційних пунктів: Полтава, Суми, Херсон, Нікополь, Маріуполь, Євпаторія, Керч. Завдяки високій кваліфікації науково-педагогічного колективу НУВС забезпечується належний рівень освіти у тих регіонах де ще не сформовано власний науково-педагогічний потенціал. Тим юридична освіта стає достіпною для малозабезпечених верств населення.

Досить своєрідною є система правоохоронних органів. Так юридичною особою є МВС України у цілому, Управління внутрішніх справ у областях, Головне управління МВС в Автономній Республіці Крим, міські , районні в містах, районні відділи внутрішніх справ, ВЗО МВС України та наукові і науково-експерті установи та заклади.

Аналогічна стуктура Прокуратури України (Генеральна прокуратура України, Прокуратура АРК, областні прокуратури). Міністерства юстиції України, Міністерства з надзвичайних ситуацій, збройних сил.

Така своєрідна структура привертає до себе увагу стосовно особливостей окремих юридичних осіб системи в цілому та її окремих складових.

VІІ. В залежності від характеру прав засновників на майно. За цією ознакою виділяють юридичні особи, в яких учасники щодо майна організації мають: а) право власності чи інші речеві права; б) зобов’язальні права; в) не мають ніяких прав.

Організації, щодо майна яких засновники мають речеві права. Державні підприємства, установи, організації, за ЦК УРСР 1963 року володіли державним майном на праві повного господарського відання чи оперативного управління.

Організації, щодо майна яких засновники мають зобов’язальні права. Тут засновники при створені чи в процесі діяльності організації (при формуванні, збільшенні статутного фонду) передають власне майно у власність юридичної особи. Отже, це відокремлене майно юридичної особи вже не є власністю засновників. Останні отримують зобов’язальні права щодо юридичної особи. При ліквідації організації майно, що залишилось після виплати заборгованості кредиторам повертається засновникам.

Організації, щодо майна яких засновники не мають ні яких прав. Це є громадські організації. Вступні й членські внески, що сплачені на корись юридичної особи, що формують її майно, при виході з організації поверненню не підлягають.

VІІІ. В залежності від порядку управління юридичні особи бувають унітарні і корпоративні. Вищим органом унітарних юридичних осіб є їх власники. Корпоративні юридичні особи засновані на союзі інтерсів їх засновників, що проявляється у майнових правах та можливості приймати участь у вирішенні важливих питань їх діяльності. Такі юридичні особи мають представницькі органи управління: загальні збори, правління, ради тощо.

Крім того за цим критерієм в залежності від підконтрольності виділяють юридичні особи незалежні та афільовані (підконтрольні).

ІХ. В залежності від співвідношення юридичних осіб між собою материнські та дочірні юридичні особи виділено в окремий вид юридичних осіб. Необхідність в цьому виникає у зв’язку з наданою законодавством можливістю одної юридичної особи створювати іншу юридичну особу.

Материнською юридичною особою є така, що виступила засновником іншої юридичної особи.

Дочірньою юридичною особою визнається така, що створена іншою юридичною особою. Дочірнє підприємство є унітарним. Її майно створено за рахунок одного засновника. Воно не поділяється на вклади (долі).

Дочірнє підприємство не відповідає за боргами материнського та навпаки. Але перше залежно від другого як від засновника. Отже, материнське підприємство має певний вплив на діяльність дочірнього. Зокрема, воно може приймати юридично значимі рішення відносно дочірнього підприємства. Наприклад, щодо зміни статутного та інших фондів, призначення директора, ліквідації дочірнього підприємства тощо.

Крім цього виділяються юридичні особи комерційного права за обсягами господарського обороту та чисельністю працівників¹ безвідносно до форми власності. До таких відносять дрібні з чисельністю до 9 найманих працівників та обсягом догоду до 500000 грн. та малі. Малими є заново створені та діючі підприємства: у промисловості та будівництві – з чисельністю працюючих до 200 чоловік; інших галузях виробничої сфери - з чисельністю працюючих до 50 чоловік; у науці і науковому обслуговуванні - до 100 чоловік, у галузях невиробничої сфери – до 25 чоловік, у роздрібній торгівлі – до 15 чоловік.

Х. В залежності від особливостей правового становища юридичні особи поділяються на національні та іноземні.

Національні юридичні особи (їх ще називають резидентами). Вони створюються на підставі українського законодавства. Місцезнаходженням постійно діючого виконавчого органу таких юридичних осіб є Україна.

Іноземні юридичні особи (нерезиденти України) – це організації, що створені за законодавством іноземних держав. В України передбачена можливість участі таких юридичних осіб у цивільних відносинах. Вони можуть укладати цивільні договори, набувати речові права у межах, що передбачені національним законодавством. Зокрема, є певні обмеження щодо набуття права власності на землю нерезидентами України.

Поділення підприємств на резидентів та нерезидентів України має практичне значення. Адже законодавство може встановлювати особливості зовнішньоекономічної діяльності таких юридичних осіб. Також для залучення іноземного капіталу може існувати правовий режим пільгового інвестування коштів в економіку України чи її окремі галузі саме для юридичних осіб - нерезидентів. Митні правила розрізняють резидентів та нерезидентів – юридичних осіб й встановлюють в певних випадках особливості оформлення належних їм вантажів при перетинанні ними митного кордону України.

ХІ. В залежності від джерел фінансування діяльності юридичні особи поділяються на госпрозрахункові – свої витрати покривають за рахунок отриманого прибутку та бюджетні – їх витрати фінансуються за рахунок видаткової частини відповідного бюджету і контролюються Рахунковою палатою України. Деякі юридичні особи є змішаними і фінансуються як за бюджетом так і за рахунок доходів від власної діяльності. Так державні вищі заклади освіти фінансуються за бюджетом але можуть надавати оплатні послуги фізичним та юридичним особами, виконувати на замовлення науково-пошукові і дослідно-контрукторські роботи, передавати майнові права інтелектуальної власності. Отримані від такої діяльності кошти вони спрямовують на фінансування основної діяльності, зокрема розширення своєї матеріальної бази.

ХІІ. Взалежності від виду правосуб’єктності доцільно виділити:

• юридичні особи із загальною правосуб’єктністю. За загальним правилом юридичні особи мають таку ж правосуб’єктність що і фізичні особи, за виключенням тих прав, які за своєю природою можуть належати лише людині (ч.1 ст.91 ЦКУ);

• юридичні особи із спеціальною правосуб’єктністю. Такі юридичні особи можуть діяти лише у певній сфері і не виходити за межі своєї спеціальної правосуб’єктності. Так політичні партії, біржі, фінансово-кредитні установи мають таку спеціальну правосуб’єктність.

ХІІІ. За економічним критерієм виділяються юридичні особи лідери та аутсайдери. Аутсайдерами є як правило дрібні малі та середні, що не входять у монопольне об’єднання. Вони орієнтуються лише на певне коло споживачів і виживають завдяки вдало обраній спеціалізації, зниженні собівартості та кооперації з монополістами. Лідери – юридичні особи, що добиваються кращих результатів діяльності серед собі подібних. При цьому такі категорії застосвуються до наукових та навчальних закладів, об’єднань громадян тощо. Інколи говорять – флагман науки чи освіти.

Можна юридичних осіб поділяти за їх становищем. Це може бути монопольне становище та нем монопольне. Звичайно, що монопольне становище є виключенням із загального правила і застосовується стосовно природніх монополій чи наукомістких та затратних виробництв.

Існують й інші класифікації юридичних осіб в залежності від певних критеріїв. Отже, перелік видів юридичних осіб, що наданий вище не є вичерпним. Але він найбільш поширений й має практичне значення.

Не можна не звернути увагу на дещо дивні види юридичних осіб в господарському праві. Це стосується підприємств, що засновані на змішаній форрмі власності, які були характерні для початкового етапу становлення ринкових відносин в Україні і вже давно стали анахронізмом, орендні підприємства, які втратили нормативну основі із внесенням в 1995р. змін до ЗУ “Про оренду майна державних підприємств”, іноземні підприємства, та підприємства, що створені фізичними та юридичними особами.

5.Організаційно - правові форми юридичних осіб

Під організаційно-правовою формою слід розуміти характер майнових прав юридичної особи, порядок їх набуття та спосіб здійснення управління нею. Стаття 83 ЦК України встановлює організаційно-правові форми юридичних осіб – спосіб визначення правового становища власника майна та встановлення порядку здійснення повноважень власника з керування майном, порядку та меж цивільно-правовї відповідальності¹. Юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Різниця полягає у тому, що товариство управляється його учасниками, а в установі засновники не беруть участь в управлінні юридичною особою.

Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створене й однією особою, якщо законом це прямо не заборонено. ЦК України поділяє товариства на підприємницькі та непідприємницькі.

ТОВАРИСТВА







ПІДПРИЄМНИЦЬКІ

НЕПІДПРИЄМНИЦЬКІ







ГОСПОДАРСЬКИ ТОВАРИСТВА

ВИРОБНИЧІ КООПЕРАТИВИ

СПОЖИВЧІ КООПЕРАТИВИИИ

ОБ’ЄДНАННЯ ГРОМАДЯН




Господ

О

ОБ’ЄДНАННЯ ГРОМАДЯН

рганами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу. Рішення загальних зборів приймаються простою більшістю від числа присутніх учасників, якщо інше не встановлено установчими документами або законом. Рішення про внесення змін до статуту товариства, відчуження майна товариства на суму, що становить п'ятдесят і більше відсотків майна товариства, та про ліквідацію товариства приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів, якщо інше не встановлено законом.

Учасник товариства не має права голосу при вирішенні загальними зборами товариства питань щодо вчинення з ним правочину та щодо спору між ним і товариством. Порядок скликання загальних зборів визначається в установчих документах товариства. Учасники товариства, що володіють не менш як десятьма відсотками голосів, можуть вимагати скликання загальних зборів. Якщо вимога учасників про скликання загальних зборів не виконана, ці учасники мають право самі скликати загальні збори. Рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду.

Загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Виконавчий орган товариства може складатися з однієї або кількох осіб. Члени виконавчого органу можуть бути у будь-який час усунені від виконання своїх обов'язків, якщо в установчих документах не визначені підстави усунення членів виконавчого органу від виконання своїх обов'язків. Назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути "правління", "дирекція" тощо.

Право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі. Учасники товариства мають право вийти з товариства, якщо установчими документами не встановлений обов'язок учасника письмово попередити про свій вихід з товариства у визначений строк, який не може перевищувати одного року. Учасник товариства у випадках та у порядку, встановлених установчими документами або законом, може бути виключений з товариства.

Підприємницькі товариства – це такі, що здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками. Вони можуть бути створені лише як господарські товариства (повне товариство, командитне товариство, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерне товариство) або виробничі кооперативи. Це встановлено у ст. 84 ЦК України.

Господарськими товариствами є юридичні особи, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства (ст. 113 ЦК України).

Учасником господарського товариства може бути фізична або юридична особа. Законом може бути заборонена чи обмежена участь окремих категорій фізичних осіб у господарських товариствах, крім акціонерних товариств. Господарське товариство, крім повного і командитного товариств, може бути створене однією особою, яка стає його єдиним учасником.

Оскільки згідно з ЦК України дозволяється створення акціонерного товариства, товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю однією особою, бачимо тут певну специфіку щодо установчих документів. Замість установчого договору в цьому випадку має бути одностороння угода - рішення засновника про створення господарського товариства.

Акціонерним є товариство, статутний капітал якого поділений на певне число акцій.. Акціонерне товариство самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном. Акціонери не відповідають за зобов'язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості акцій, що їм належать.

Акціонери, які не повністю оплатили акції, у випадках, встановлених статутом, відповідають за зобов'язаннями товариства у межах неоплаченої частини вартості належних їм акцій. Акціонери мають право відчужувати акції, що їм належать, без згоди інших акціонерів. Найменування акціонерного товариства має містити його найменування і зазначення того, що товариство є акціонерним. Акціонерне товариство, яке проводить відкриту підписку на акції, зобов'язане щорічно публікувати для загального відома річний звіт, бухгалтерський баланс, відомості про прибутки і збитки, а також іншу інформацію, передбачену законом.

Акціонерне товариство може бути створене юридичними та фізичними особами. Якщо акціонерне товариство створюється кількома особами, вони укладають між собою договір, який визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства. Цей договір не є установчим документом товариства. Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а якщо товариство створюється фізичними особами, договір підлягає нотаріальному посвідченню. Особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли до державної реєстрації товариства. Акціонерне товариство відповідає за зобов'язаннями учасників, пов'язаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів. Акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Відомості про це підлягають реєстрації і опублікуванню для загального відома.. Акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа.

Установчим документом акціонерного товариства є його статут. Статут акціонерного товариства має містити відомості про: розмір статутного капіталу; умови про категорії акцій, що випускаються товариством, та їхню номінальну вартість і кількість; права акціонерів; склад і компетенцію органів управління товариством та про порядок ухвалення ними рішень. У статуті акціонерного товариства мають також міститися інші відомості, передбачені законом.

Частка привілейованих акцій у загальному обсязі статутного капіталу акціонерного товариства не може перевищувати двадцяти п'яти відсотків. Акціонерне товариство має право випускати облігації на суму, яка не перевищує розміру статутного капіталу або розміру забезпечення, що надається товариству з цією метою третіми особами. Акціонерне товариство не має права оголошувати та виплачувати дивіденди: 1) до повної сплати всього статутного капіталу; 2) при зменшенні вартості чистих активів акціонерного товариства до розміру меншого, ніж розмір статутного капіталу і резервного фонду; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать. Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах. До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить: 1) внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного капіталу; 2) обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства; 3) затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства; 4) рішення про ліквідацію товариства. До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань. Загальні збори акціонерів скликаються не рідше ніж один раз на рік. Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому.

В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Випадки обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом.

Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Виконавчий орган вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства. Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).

Акціонерна товариства у свою чергу мають різновиди: відкриті (ВАТ), закриті (ЗАТ), державні (ДАТ), холдинги. На підставі чинного законодавства можна виділити й акціонерні товариства з особливим правовим режимом (відкриті акціонерні товариства на базі майна об’єктів незавершеного бідвництва¹).

Товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом (ст. 140 ЦК України).

Учасники товариства з обмеженою відповідальністю не відповідають за його зобов'язаннями і несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах вартості внесених ними вкладів. Учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобов'язаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників. Найменування товариства з обмеженою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова "товариство з обмеженою відповідальністю".

У товаристві з обмеженою відповідальністю статутний капітал поділений на частки учасників, а в останніх відсутня відповідальність за боргами юридичної особи. У силу викладеного кредиторам товариства залишається розраховувати лише на його майно. Звідси і вимоги закону до визначення і формування мінімальної суми статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністью. Ці особливості важливі для розуміння природи цього різновиду господарчих товариств. Підкреслимо, що розподіл статутного капіталу, на частки учасників не робить майно суспільства їх частковою власністю, оскільки внески учасників стають власністю товариства.

Максимальна кількість учасників товариства з обмеженою відповідальністю встановлюється законом. Таке товариство може мати і єдиного засновника, причому не обов'язково професійного комерсанта, оскільки це - об'єднання капіталів, а не осіб. Отже, засновниками товариства з обмеженою відповідальністю можуть бути, зокрема, і некомерційні організації, і будь-які дієздатні громадяни (фізичні особи).

При перевищенні максимальної кількості учасників товариство з обмеженою відповідальністю підлягає перетворенню на акціонерне товариство протягом одного року, а зі спливом цього строку - ліквідації у судовому порядку, якщо кількість його учасників не зменшиться до встановленої межі. Товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа. Особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.

Оскільки засновники товариства з обмеженою відповідальністю не зобов'язані брати участь у його діяльності, з'являється необхідність мати спеціальні органи цієї юридичної особи, компетенція яких, як і деякі інші питання, може бути встановлена тільки статутом. Звідси наявність у даного суспільства двох установчих документів - установчого договору і статуту. Статут затверджується засновниками.

Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обов'язковим.

Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут. Статут товариства з обмеженою відповідальністю має містити відомості про: розмір статутного капіталу, з визначенням частки кожного учасника; склад та компетенцію органів управління і порядок прийняття ними рішень; розмір і порядок формування резервного фонду; порядок передання (переходу) часток у статутному фонді. Статут товариства з обмеженою відповідальністю зі всіма наступними змінами зберігається в органі, що здійснив державну реєстрацію товариства, і є відкритим для ознайомлення.

Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників. У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.

Товариством з додатковою відповідальністю є товариство, засноване однією або кількома особами, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких визначений статутом.

Учасники товариства з додатковою відповідальністю несуть субсидіарну відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном в однаковому для всіх розмірі, кратному до вартості внесених ними вкладів, який встановлюється статутом товариства. У разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність за зобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариства пропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства. Найменування товариства з додатковою відповідальністю має містити найменування товариства, а також слова "товариство з додатковою відповідальністю".

До товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення ЦК України про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом.

Від товариства з обмеженою відповідальністю товариство з додатковою відповідальністю відрізняється тією важливою ознакою, що при недостатності майна останнього для задоволення вимог кредиторів на учасників такої юридичної особи може бути покладена додаткова відповідальність. Учасники відповідають належним особисто їм майном. Однак розмір цієї відповідальності обмежений: він стосується не усього їхнього майна, що характерно для повних товариств, а лише його частини - в однакового для всіх учасників кратного розміру до суми внесених ними внесків (триразовому, п'ятикратному тощо).

Повним, згідно із ст. 119 ЦК України, є товариство, учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і солідарно відповідають за його зобов'язаннями усім майном, що їм належить.

Особа може бути учасником тільки одного повного товариства. Учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників вчиняти від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб правочини, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства.

Найменування повного товариства має містити імена (найменування) всіх його учасників, слова "повне товариство" або містити ім'я (найменування) одного чи кількох учасників з доданням слів "і компанія", а також слова "повне товариство".

Повне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується всіма його учасниками. Засновницький договір повного товариства має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі; розмір, склад та строки внесення ними вкладів.

Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників. Кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів. Кожний учасник повного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, має право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства. Відмова від цього права чи його обмеження, зокрема за домовленістю учасників товариства, є нікчемною.

Кожний учасник повного товариства має право діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам.

Командитним товариством, згідно зі ст. 133 ЦК України, є товариство, в якому разом з учасниками, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно відповідають за зобов'язаннями товариства усім своїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), які несуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сум зроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства.

Найменування командитного товариства має містити імена (найменування) всіх повних учасників, слова "командитне товариство" або містити ім'я (найменування) хоча б одного повного учасника з доданням слів "і компанія", а також слова "командитне товариство". Якщо у найменування командитного товариства включене ім'я вкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства. До командитного товариства застосовуються положення про повне товариство, якщо інше не встановлено законом.

Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору. Засновницький договір підписується усіма повними учасниками. Засновницький договір командитного товариства має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства.

Особа може бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві. Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства. Повний учасник командитного товариства не може бути вкладником цього самого товариства. Сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати п'ятдесяти відсотків складеного капіталу повного товариства. На момент державної реєстрації командитного товариства кожний із вкладників повинен зробити вклад у розмірі, встановленому законом.

Управління діяльністю командитного товариства здійснюється повними учасниками у порядку, встановленому ЦК України для повного товариства. Вкладники не мають права брати участі в управлінні діяльністю командитного товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю.

Виробничі кооперативи – це добровільні об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їхній власній трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків (ст. 163 ЦК України). Статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб.

Члени виробничого кооперативу несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями кооперативу у розмірах та порядку, встановлених статутом кооперативу і законом.

Найменування кооперативу має містити його найменування, а також слова "виробничий кооператив".

Установчим документом виробничого кооперативу є його статут, що затверджується загальними зборами його членів. Статут виробничого кооперативу має містити такі специфічні відомості як про: розмір пайового внеску члена кооперативу; склад і порядок внесення пайових внесків членами кооперативу та про їхню відповідальність за порушення зобов'язання щодо внесення пайових внесків; характер і порядок трудової участі його членів у діяльності кооперативу та їхньої відповідальності за порушення зобов'язань щодо особистої трудової участі; порядок розподілу прибутку і збитків кооперативу; розмір і умови субсидіарної відповідальності його членів за зобов'язаннями кооперативу; склад і компетенцію органів управління кооперативу та про порядок ухвалення ними рішень.

Майно, що є у власності виробничого кооперативу, поділяється на паї його членів відповідно до статуту кооперативу. Член виробничого кооперативу зобов'язаний внести до дня державної реєстрації кооперативу не менше десяти відсотків пайового внеску, а частину, що залишилася, - протягом року з дня його державної реєстрації, якщо інший строк не встановлений статутом кооперативу. Виробничий кооператив не має права випускати акції.

Прибуток виробничого кооперативу розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу. Майно, що залишилося після ліквідації виробничого кооперативу та задоволення вимог його кредиторів, розподіляється між його членами відповідно до їхньої трудової участі, якщо інший порядок не встановлений статутом кооперативу.

Член виробничого кооперативу має право на вихід із кооперативу. У цьому разі йому виплачується вартість паю або видається майно, пропорційне розміру його паю, а також здійснюються виплати, встановлені статутом кооперативу. Видача паю, виплата вартості паю та інші виплати членові кооперативу, що виходить з нього, здійснюються у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

Член виробничого кооперативу може бути виключений із кооперативу за рішенням загальних зборів у разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків, покладених на нього статутом кооперативу, а також в інших випадках, встановлених статутом кооперативу і законом. Член виробничого кооперативу, якого виключили із кооперативу, має право на одержання паю та інших виплат, встановлених статутом кооперативу, відповідно до частини першої цієї статті.

Член виробничого кооперативу має право передати свій пай чи його частину іншому членові кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу і законом. Передання паю (його частини) особі, яка не є членом виробничого кооперативу, допускається лише за згодою кооперативу. У цьому разі інші члени кооперативу користуються переважним правом купівлі такого паю (його частини). Порядок відчуження паю чи його частини іншому членові кооперативу або третій особі встановлюється статутом кооперативу і законом. У разі смерті члена виробничого кооперативу його спадкоємці можуть бути прийняті у члени кооперативу, якщо інше не встановлено статутом кооперативу. При відмові прийняти спадкоємців у члени кооперативу кооператив виплачує спадкоємцям вартість паю померлого члена кооперативу. Звернення стягнення на пай члена виробничого кооперативу за його власними зобов'язаннями допускається лише у разі недостатності у нього іншого майна у порядку, встановленому статутом кооперативу і законом.

Непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками (ст. 85 ЦК України). Отже, взагалі отримання прибутку такими юридичними особами є можливим, але це не може бути основною метою їх діяльності.

Непідприємницькі товариства (споживчі кооперативи, об'єднання громадян тощо) та установи можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню.

Об’єднання громадян як такі не отримали у ЦКУ загального правового регулювання. Їх правове становище врегульовано здебільше на рівні спеціальних нормативних актів поточного законодавства. Зокрема це ЗУ “Про об’єднання громадян”, а стосовно політичних партій – ЗУ “Про політичні партії”.

Ці юридичні особи поряд з із загальними ознаками мають й спеціальні. До них відноситься наявність:

• системи істотних соціальних зв’язків, через які люди об’єднуються в єдине ціле;

• внутрішньої структурної диференціації та підпорядкування;

• визначеної мети їх створення та засад функціонування;

• певну систему взаємодії структурних підрозділів.

Установа - це організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

В установі обов'язково створюється правління. Установчий акт може передбачати створення також інших органів, визначати порядок формування цих органів та їх склад. Нагляд за діяльністю установи здійснює її наглядова рада. Наглядова рада здійснює нагляд за управлінням майном установи, додержанням мети установи та за її іншою діяльністю відповідно до установчого акта (ст. 101 ЦК України).

В установчому акті визначається майно, яке засновник (а в разі його смерті - зобов'язана особа) повинен передати установі після її державної реєстрації.

Якщо здійснення мети установи стало неможливим або воно загрожує суспільним інтересам, то відповідний орган, який здійснює державну реєстрацію, може звернутися до суду з заявою про визначення іншої мети установи за погодженням з органами управління установою.. У разі зміни мети установи суд повинен враховувати наміри засновника та дбати про те, щоб вигоди від використання майна установи передавалися тим дестинаторам, яким ці вигоди призначалися за наміром засновника. Суд може змінити структуру управління установи, якщо це необхідно внаслідок зміни мети установи або з інших поважних причин. У разі зміни мети установи або зміни структури управління установи її правління зобов'язане повідомити суд у письмовій формі про свою думку з цього питання.

Головна мета та напрямки діяльності установи є некомерційними. Фінансування установи в повному обсязі чи частково здійснюється за рахунок коштів її засновників (внесків). Можливим є жертвування коштів для існування установи з боку інших осіб, що підтримують цілі її діяльності. Це, зокрема, можуть бути медичні, навчальні, виховні заклади.

ЦКУ відмовився від такої організаційно-правової форми юридичної особи як підприємство. Між тим законодавство таку організаційно-правову форму містить і від неї цивільне законодавство абстрагуватися не може навіть попри те, що термін підприємство розглядається не як суб’єкт права, а як його об’єкт (ст. 191 ЦК України). Оскільки в Главі 7 ГКУ збережена конструкція підприємства як юридичної особи, та врегульовані засади діяльності державних та комунальних унітарних підприємств (Глава 8), підприємствами визнано й господарські товариства (ст. 79) то відмахнутися чи ігнорувати їх як юридичні особи ми не можемо.

Легальне визначення підприємства як юридичної особи вітворене в ГК України та збереглося в інших нормативних актах. Відповідно до ч.1 ст. 62 ГК України підприємство – самостійний суб’єкт господарювання, що створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в передбаченому ГК України та іншими законами порядку. Підприємство згідно ч.4 цієї статті визнається юридичною особою, має відокремлене майно, самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку із своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.

Легальні визначення підприємства, що містяться наразі в законодавстві досить суперечливі інколи навіть взагалі досить проблемні. Так згідно ч.30 ст.1 Митного кодексу України підприємство - будь-яка юридична особа, зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності, а також громадянин, який займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи. Іншими словами підприємством визнається кожен підприємець будь то юридична чи фізична особа.

6. Філії та представництва юридичної особи

Юридичні особи мають право створювати у своєму складі відокремлені підрозділи у вигляді філій і представництв, правове становище яких встановлене у ст. 95 ЦК України. ЗУ “Про підприємництво” (ст. 8) встановлював, що суб'єкт підприємницької діяльності має право відкривати свої філії (відділення), представництва без створення юридичної особи. Відкриття зазначених підрозділів не потребує їх державної реєстрації. Суб'єкт підприємницької діяльності повідомляє про відкриття філії (відділення), представництва орган державної реєстрації шляхом внесення додаткової інформації в свою реєстраційну картку.

У цивільному та зокрема підприємницькому законодавстві встановився термін “відокремлений підрозділ юридичної особи”. Відповідно до п.1 ст.1 ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” ними визнано філії, інший підрозділ юридичної особи, що знаходиться поза місцезнаходженням та виробляє продукцію, виконує роботи, або операції, надає послуги в єдиному замкнутому технологічному процесі з юридичною особою, або представництво, що здійснює представництво і захист інтересів фізичної особи.

Основні тези щодо відокремлених підрозділів юридичної особи, які відображують їх сутність наступні. Філії та представництва:

- не є юридичними особами. Вони завжди виступають у правових відносинах як частина юридичної особи. Отже, у цивільних правовідносинах не може бути філій та представництв взагалі, безвідносно до юридичної особи, що їх створила. Це означає, що права та обов’язки, що є результатом їх дій створюються для самої юридичної особи;

- повністю підпорядковані юридичним особам, що їх створили. Зокрема, це стосується організаційної підпорядкованості філій та представництв юридичним особам, що їх створили. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.;

- наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Філія та представництво користуються майном юридичної особи, оскільки не мають власного майна.

Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза місцем її знаходження та здійснює усі або частину її функцій. Наприклад, якщо підприємство здійснює виробництво продовольчих товарів, філія також може випускати продукти харчування. В доктрині права та на практиці вирізняють види філій: формальні філій, філії асоціації, фінансова філія. Окрім цього за ступенем залежності від юридичної особи виділяють: максимально підконтрольні філії, уміренно контролююмі філії, філії і яких материнська кампанія має права рядового акціонера.

Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза місцем її знаходження та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. Отже, представництва не здійснюють основну діяльність юридичної особи, а лише вчиняють дії, що спрямовані на її обслуговування. Зокрема, виробниче підприємство може розмістити поза місцем свого знаходження представництво, що буде розповсюджувати інформаційні листівки про його продукцію, збирати та аналізувати матеріал про потенційні ринки збуту тощо.

Відокремлені підрозділи юридичної особи не підлягають державній реєстрації.

Разом з тим чинне законодавство України як структурні підрозділи підприприємств вказує й інші одиниці. Так, в ч.2 ст.3 ЗУ “Про внесення змін до Закону України “Про лізинг”¹ від 11. грудня 2003р. в якості таких поряд з філіями вказані цехи, дільниці. При тому інколи цехи та дільниці знаходяться поза місцем знаходження юридичної особи.

Така формалізація додаткових нових структурних підрозділів спонукає до необхідності виявлення причини та логіки законодавця. Або це недоречність, або ми повинні в конструкції юридичної особи виділити додаткові структурні підрозділи, а підприємницького права – виявити особливості їх правового становища. Наприклад, це має правове значення для так званих внутрігосподарських зобов’язань на основі яких врегульовуються майнові відносини окремих структурних підрозділів комерційної юридичної особи.

Контрольні питання:

1. Поняття юридичної особи.

2. Призначення юридичної особи.

3. Ознаки юридичної особи.

4. Сутність юридичної особи.

5. Правосуб’єктність юридичної особи.

6. Види юридичних осіб.

7. Організаційно-правові форми юридичної особи.

8. Товариства та їх види.

9. Конгломерати юридичних осіб.

10. Поняття філії та представництва.

Лекція 12. Індивідуалізація юридичних осіб. (Мічурін Є.О.)

План:

1. Поняття індивідуалізації юридичних осіб та її правове значення.

2. Найменування юридичної особи (фірма).

3. Місцезнаходження юридичної особи.

4. Рахунки юридичної особи.

5. Печатка юридичної особи.

6. Індивідуальні ознаки комерційних осіб.

Нормативні акти: Конституція України; ЦКУ; ГКУ, ЦК УРСР; ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”; ЗУ “Про підприємства”; ЗУ “Про господарські товариства”; ЗУ “Про підприємництво”; ЗУ “ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”; (ВВР), 2003, N 31-32, ст.263 ); Про затвердження зразків та описів печатки, бланка і вивіски національного закладу (установи) Постанова КМУ від 22 травня 2004 р. №655 //УК.-2004.- №101: Орієнтир, № 21’2004, Інструкція №3 “Про відкриття, використання і закриття банками рахунків у національній та іноземній валютах”, Затв. Постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003р. №492, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Грешников И.П. Субъекты гражданского права // С.-Петербург. Юридический центр. 331 с., Шишка Р.Б. Новий погляд на підприємницьку правосуб’єктність // Вісник Університету внутрішніх справ. - № 3-4. – 1998 . – с. 266-272; Шишка Р.Б. и др. Предпринимательское право Украины: Учебник /Р.Б.Шишка, А.М.Сытник, В.Н.Левков, и др./Под. общ. ред к.ю.н.Р.Б.Шишки. Х., Эспада. 2001.,

Гражданское право Украины. Ч. 1. Под редакцией Пушкина А.А., Самойленко В.М., Х.: Основа, 1996, 438 с.; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. (По изданию 1914 г.) // М.: Спарк. – 1994, 335 с; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. – 556 с.; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: юридична особа, індивідуалізація юридичної особи, організаційно-правова форма.

1.Поняття індивідуалізації юридичних осіб та її правове значення (Р.Б.Шишка)

Як ми вияснили на попередній лекції законодавець надав юридичним особа універсальної правоздатності, що повинно вплинути на її дієздатність і надає нового забарвлення індивідуалізації юридичної особи. Під індивідуалізацією юридичної особи слід розуміти наявність таких специфічних ознак та порядок їх надання, які слугують виособленні участі даної юридичної особи у цивільних відносинах і цивільному обороті від інших юридичних осіб.

На відміну від індивідуалізації фізичної особи у юридичної особи не може бути ознак природного походження, а всі його ознаки правового та соціального походження. До таких ознак відноситяся:

• розпізнавальні ознаки (власне найменування, фірма для підприємницьких юридичних осіб);

• територіальні (місцезнаходження юридичної особи);

• соціальні (ділова , репутація,);

• публічні (реєстраційний код у ЄДРОПУ, ідентифікаційний код платника податку, код статистичної звітності);

• комунікаційні (адреса, доменне ім’я, електронний підпис керівника, електронна адреса, поштова скринька¹);

• майнові (номер рахунку в комерційному банку, володілець акцій чи інших цінних паперів, місце знаходження нерухомого майна тощо);

• інтегровані. Це стосується насамперед штрихкодування² чи цифрового кодування. При його зчитуванні та розпізнання зацікавлений суб’єкт має змогу отримати повну інформацію про діяльність, індивідуалізацію певного суб’єкта. До таких відносяться й сайти фізичних та юридичних осіб в Інтернет, що дають не тільки повне уявлення про індивідуалізацію юридичної особи але і її спеціалізацію, персоналії, здобутки тощо. З розвитком нових інформаційних технологій такий напрям індивідуалізації є досить перспективним. Проте він мало врегульований позитивним правом, що спричиняє низку проблем ідентифікації при електронній торгівлі та отриманні інформації.

Як суб’єкт підприємницької діяльності юридична особа може мати й такі індивідуальні ознаки як фірмове найменування, товарний знак, місце походження товару тощо.

Одні із зазначених ознак мають правове значення для виникнення здійснення та припинення суб’єктивних прав і юридичних обов’язків, інші – ні. Індивідуалізація юридичної особи може окреслювати коло її прав та обов’язків, місце і органи їх здійснення. Так місцем виконання зобов’язання відповідно до ч.4 ст. 532 ЦКУ виконання грошових зобов’язань проводиться за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, - за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов’язання. За іншими зобов’язаннями їх виконання також проводиться зап місцем проживання (місцезнаходженням боржника

Значення індивідуальних ознак юридичної особи полягає у наступному:

• вони набуваються юридичною особою у процесі її створення і легалізації і відрізняють її з поміж інших юридичних осіб та їх засновників.

• визначають індивідуальне правове становище цієї юридичної

• зумовлять участь у певних правовідносинах приватного характеру;

• мають розрізняльну здатність;

• підлягають охороні та правовому захисту у разі їх порушення.

Таким чином під індивідуалізацією юридичної особи є притаманні конкретній юридичній особі особисті ідентифікаційні ознаки, які відрізняють її з поміж інших осіб і мають правове значення, персоніфікують правовідносини або зумовлюють певні суб’єктивні права і юридичні обов’язки, підлягають охороні та захисту у встановленому законом порядку.

Ці засоби можуть бути необхідними і факультативними. Необхідними є такі, що вимагаються чинним законодавством для даного виду правовідносин. Так комерційна юридична особа може й не мати товарного знаку чи знаку обслуговування, але вона обов’язково вовинна мати своє найменування, розрахунковий рахунок, статистичні коди.

Значення індивідуалізації фізичної особи може бути визначено імперативно – дані права не можуть бути здійснені до тих пір, поки юридична особа не сповістить свою ідентифікаційну ознаку, а може мати диспозитивний характер і визначатись на вимогу іншого учасника цивільних правовідносин, чи персоніфікуватися самим володільцем індивідуалізації. Юридична особа в основному здійснює безготівкові розрахунки, що неможливо зробити без розрахункового рахунку.

2. Найменування юридичної особи

Згідно із ст. 90 ЦК України юридична особа повинна мати своє найменування, яке містить інформацію про її організаційно-правову форму. Ця вимога закону не означає, що у найменуванні юридичної особи крім указівки на організаційно-правову форму й назви не може міститися іншої інформації. Нерідко зустрічається, й це не суперечить закону, що у найменуванні юридичної особи також вказують вид, основний рід діяльності організації тощо. Наприклад, засновники не обмежуються тим, що називають юридичну особу “Товариство з обмеженою відповідальністю “Спайк”, а вказують “Мале науково-виробниче підприємство товариство з обмеженою відповідальністю “Спайк”. Отже, крім обов’язкової вказівки на організаційно-правову форму юридичної особи, що має вказуватись в її найменуванні обов’язково, також факультативно можуть вміщуватись вказівки на вид, основний рід діяльності тощо.

Найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності тощо¹. Юридична особа може мати крім повного найменування скорочене найменування. Юридична особа, що є підприємницьким товариством, може мати комерційне (фірмове) найменування. Комерційне (фірмове) найменування юридичної особи може бути зареєстроване у порядку, встановленому законом. Найменування юридичної особи вказується в її установчих документах і вноситься до єдиного державного реєстру. У разі зміни свого найменування юридична особа крім виконання інших вимог, встановлених законом, зобов'язана помістити оголошення про це в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, та повідомити про це всім особам, з якими вона перебуває у договірних відносинах. Юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи.

Ст. 2 ЗУ “Про підприємництво” встановлював, що у найменуванні суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи забороняється використання повних або скорочених найменувань органів державної влади, органів місцевого самоврядування та похідних від цих найменувань, а також найменувань, тотожних найменуванню іншого суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи чи об'єднання громадян, внесених до відповідних реєстрів.

Юридична особа може мати, крім повного найменування, скорочене найменування. Наприклад, скорочене найменування приватного виробничо-торгівельного підприємства «Спецстроймеханізація» може звучати як ПВТП «ССМ». Про це, у разі застосування такого найменування, повинно бути вказано в установчих документах.

Підприємницькі товариства як один з засобів індивідуалізації у комерційному обігу можуть мати фірмове найменування. Це досить поширено у світовій практиці й ця “фірма” дозволяє легко впізнавати й індивідуалізувати юридичну особу серед інших учасників цивільного обігу в процесі її діяльності.

Щодо необхідності найменування юридичної особи, слід навести думку класика цивілістиці Г.Ф.Шершеневича, який говорив про наступне. Найменування підприємства має своїй ціллю індивідуалізувати підприємство подібно до того, як ім’я та прізвище індивідуалізує людину.¹ Дійсно, найменування юридичної особи дозволяє виділити її серед ряду інших юридичних осіб, індивідуалізує її. Але, незважаючи на яскравість та показовість прикладу з ім’ям людини та найменуванням юридичної особи, повну аналогію допускати тут вряд чи можна. Адже зустрічаються різні люди з однаковими прізвищами – однофамільці. На відміну від цього щодо юридичних осіб у п. 5. ст. 90 Цивільного кодексу України прямо зазначено, що юридична особа не має права використовувати найменування іншої юридичної особи. Логіка законодавця щодо цього обумовлюється наступним. По-перше, випадково надані однакові найменування можуть мимоволі вводити у оману контрагентів; по-друге – використовуватись фірмами-двійниками для недобросовісної конкуренції. Порушення вимог щодо найменування юридичної особи передбачає можливість відповідного цивільно-правового захисту. Зокрема, можна вимагати припинення подальшого незаконного використання чужого найменування та стягнення усіх спричинених цим збитків.

Юридичним особам може бути присвоєне спеціальне ім’я захисника Вітчизни чи видатного діяча науки, культури, історичних постатей. На даний час Міністерством юстиції України ведеться розробка законопроекта з урегулювання відносин що виникають при присвоєнні таких імен. Пропонується утворити міжвідомчу комісію, що досліджуватиме історичний, культурний та інші аспекти, пов’язані з іменем, а також готувати висновки щодо доцільності чи недоцільності його присвоєння. Як свідчить практика такі імена відображають заслуги певних історичних особистостей в державотворенні (Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого²), самоусвідомленні як нації та створення культурної спадщини (Київський національний університет України імені Тараса Шевченко), засновників (Харківський національний університет ім. Каразіна) тощо.

Останнім часом до індивідуальних ознак юридичної особи відноситься й бренд – скорочена назва здебільше суб’єкта підприємницької діяльності. При тому бренд може зберігатися навіть в разі припинення юридичної особи. Наприклад, при злитті авіакомпаній KLM R.FRANSE вони зберегли свої бренди. Вони захищаються у встановленому порядку. Так Антимонопольний комітет України при розгляді заяви KLM щодо недобросовісної конкуренції з боку ПП “КЛМ – Туристична Компанія” (м. Київ) визнав що такі дії суперечать чесним звичаям у підприємництві і порушують конкурентне законодавство¹.

Звичаї ділового обігу й принцип співробітництва учасників цивільних правовідносин дозволяють казати про необхідність повідомлення про зміну найменування юридичної особи її партнерів, учасників договірних відносин, потенційних покупців тощо. Прикладом здійснення цієї концепції є нещодавня зміна фірмою “ВАSF” свого найменування на “EMTEC”, про що споживачів повідомили через рекламні телевізійні ролики й інші засоби комунікації.

Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб” з метою охорони найменування ще не зареєстрованої юридичної особи започаткував інститут резервування найменування юридичної особи. Засновник юридичної особи має право зарезервувати найменування юридичної особи строком на два місяці; а для відкритих акціонерних товариств - строком на дев’ять місяців.

3.Місцезнаходження юридичної особи

Ст. 93 ЦК України встановлює, що місце знаходження юридичної особи визначається місцем її державної реєстрації. Це принципове зміна позиції законодавця у порівнянні із ЦК УРСР за яким місцезнаходження юридичної особи визначалось за місцем знаходження її постійно дійчого органу. При визначенні місцязнаходження юридичної особи слід мати на увазі два моменти. Перший полягає у тому, що місцезнаходження і місце здійснення основної діяльності може не співпадати, що характерно для малих та дрібних підприємств. В такому разі воно має значення для вс становлення місцязнаходження відповідальних осіб. Другий момент – формалізація місцезнаходження юридичної особи, що є умовою її реєстрації. Тому не випадково згідно ч.2 ст.93 ЦКУ місцезнаходження юридичної особи зазначається в її установчих документах.

Важливо відмітити, що ст. 93 ЦК України чітко визначила тотожність місця знаходження і місця державної реєстрації юридичної особи. Адже з часом в практичній діяльності суб’єктів підприємництва стала з’являтись порочна практика, коли “юридична адреса”, яка співпадала з місцем державної реєстрації була однією, а “фактичне місцезнаходження”, де розташовувався постійно діючий орган організації було іншим. Підкреслюємо, що закон прямо вимагає, щоб місце знаходження юридичної особи було тотожнім з місцем її державної реєстрації. При зміні місцезнаходження, має бути змінено й “юридична адреса”, через внесення змін до установчих документів й їх державну реєстрацію.

Введений нещодавно Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” детальніше розкриває позицію законодавця щодо місцезнаходження юридичної особи. Змінено підхід до визначення місцезнаходження юридичної особи попри те, що було у Постанові КМУ № 740/98. Нагадаємо, що нею було встановлено, що місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи на дату державної реєстрації визначалось за місцезнаходженням (місце проживанням) одного із засновників або місцезнаходження за іншою адресою, яка підтверджується договором, що передбачає передачу засновнику у власність або користування приміщення, частини приміщення. Таким чином реєстрація юридичної особи була прив’язана до місця проживання фізичної особи засновника, чи знаходження офісу, що надає стабільності відносинам і віднайти такі юридичні особи, або їх “сліди”. Відповідно до п.5 ч.1 ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” місцезнаходженням юридичної особи визначено місцезнаходження постійно діючого виконавчого органу юридичної особи, а в разі його відсутності – місцезнаходження іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи без довіреності, за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах і за якою здійснюється зв’язок з юридичною особою.

У разі зміни свого місцезнаходження суб'єкт підприємницької діяльності має повідомити про це орган державної реєстрації.

4. Рахунки юридичної особи (Р.Б.Шишка)

Відповідно до ст. 333 Господарського Кодексу України фінанси суб’єктів господарювання є самостійною ланкою національної фінансово-кредитної системи з індивідуальним кругообігом коштів. Така діяльність включає у сеье грошове та фінансове посередництво, страхування, а також допоміжну діяльність у сфері фінансів і страхування. Не менш важливе значення грошової діяльності і для юридичних осіб публічного права. кругообігом коштів. Така діяльність включає у сеье грошове та фінансове посередництво, страхування, а також допоміжну діяльність у сфері фінансів і страхування. Не менш важливе значення грошової діяльності і для юридичних осіб публічного права. кругообігом коштів. Така діяльність включає у себе грошове та фінансове посередництво, страхування, а також допоміжну діяльність у сфері фінансів і страхування. Не менш важливе значення грошової діяльності і для юридичних осіб публічного права.

Для зачислення коштів від своєї діяльності чи з бюджетного фінансування та дійснення розрахунків із своїми кредиторами юридичним особам у встановленому чинним законодавством відкриваються рахунки. Правове регулювання порядку відкриття банківських рахунків здійснюється спеціальнитм законодавством і зоврема Інструкцією №3 “Про відкриття, використання і закриття банками рахунків у національній та іноземній валютах”, Затв. Постановою Правління НБУ від 12 листопада 2003р. №492¹. Воно стосується правовідносин при відкритті клієнтами банків поточних, депозитних (вкладних) рахунків в національній і іноземній валюті, а також поточних бюджетних рахунків в національній валюті України.

Поточні рахунки відкриваються підприємствам всіх форм та видів власності, а також їх відокремленим підрозділам для зберігання грошових коштів і здійснення всіх видів банківських операцій.. Для тих юридичних осіб, які здійснюють зовнішньоекономічну діяльність відкриваються валютні рахунки. Депозитні рахунки юридичним особам та їх відокремленим структурним підроозділам відкриваються на підставі депозитного договору. Кошти на цей рахунок зараховуються з поточного рахунку на певний строк і після його закінчення повертаються на поточний рахунок.

Порядок відкриття кожен із зазначених рахунків чітко врегульовано чинним цивільним (Глава 71 ЦКУ) і особливо банківським законодавством. Відповідно до ст. 342 ГКУ рахунки юридичної особи, що є клієнтом банку, відкриваються в установах банків за місцем її реєстрації чи у будь якому банку на території України за згодою сторін. При тому суб’єктам господарювання які мають самостійний баланс рахунки відкриваються для розрахунків за продукцію, виконані роботи, надані послуги, для виплати заробітної плати, сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), а також інших розрахунків, пов’язаних із фінансовим забезпеченням їх діяльності. Комерційні особи можуть відкривати рахунки для зберігання грошових коштів та здійснення інших грошових операцій, які не заборонені чинним законодавством.

Для відкриття поточних і поточних бюджетних рахунків юридичної особи банку необхідно подати такі документи:

а) заяву на відкриття рахунку, встановленої форми, яке підписується керівником і головним бухгалтером підприємства, а за його відсутності лише керівником юридичної особи;

б) копію свідоцтва про державну реєстрацію, а для бюджетних організацій замість копії свідоцтва – копію справки про внесення в ЄДРПОУ. Копії повинні бути нотаріально завіреними;

в) копію нотаріально посвідченого статуту чи іншого засновницького документу. Юридичні особи публічного права, що діють на підстапві закону статути та інші завновницькі документи не подають.

г) копію документу, що посвідчує взяття на податковий облік, яка посвідчена відповідним податковим органом, нотаріусом та уповноваженим працівником банку;

д) карточку із зразками підписів осіб, яким відповідно до чинного законодавства чи завновницьких документів юридичної особи надано право розпоряджатися рахунком і ставити підписи на розрахункових документах. Ці підписи також завіряються нотаріально або вищеуповноваженм органом. В карточці повинен бути чіткий зразок відбитка печатки юридичної особи;

є) справку про реєстрацію в Органах пенсійного забезпечення України.

Для відкриття поточного рахунку структурному підрозділу юридичної особи подаються такі документи:

а) заява про відкриття такого рахінку встановленого зразку, яка підписується у такому ж порядку що і вищезазначена;

б) копія справки про внесення обособленого структурного підрозділу в ЄДРПОУ. Така справка посвідчується органом який її видав та нотаріусом;

в) копія свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи;

г) копія належним чином оформленого положення про структурний підрозділ, який повинен бути посвідчений керівником юридичної особи та нотаріусом;

д) карточку із відбитком печатки та зразками підписів посадових осіб структурного підрозділу юридичної особи, яким відповідно до чинного законодавства чи завновницьких документів юридичної особи надано право розпоряджатися рахунком і ставити підписи на розрахункових документах. Ці підписи також завіряються нотаріально або вищеуповноваженм органом.

ж) клопотання підприємства чи відповідного органу про відкриття поточного рахунку із вказівкою місцязнаходження юридичної особи, його ідентифікаційного номера, номера основного поточного рахунку та банку в якому він відкритий, а також податкового органа, в якому юридична особа знаходиться на обліку;

є) справка про реєстрацію в органах Пенсійного фонду України.

Валютний рахунок слугує для обслуговування зовнішньоекономічної діяльності і відкриваються експортерам, імпортерам і банкам, які вступають у правовідносини, пов’язані із рухом товаророзпорядчих документів та операційним оформленням платежів.

5.Печатка юридичної особи

Печатка юридичної особи є одним з засобів її індивідуалізації. Печатка юридичної особи також відіграє помітну роль у документообігу, оскільки її існування на документі підтверджує, що він був емітований цією організацією. Зазвичай в документообігу необхідним, крім печатки юридичної особи, є підпис тієї особи, що діє (за законом, статутними документами чи довіреністю) від імені організації.

Слід підкреслити, що виділяються два види печаток: гербові які видаються особам публічного права та державним підприємствам і установам та номерні, що видаються юридичним особам приватного права. Деякі юридичні особи (брокерські контори) можуть мати декілька печаток. Крім печаток юридична особа має штемпелі, які в принципі теж індивідуалізують її і містять основні реквізити юридичної особи, наприклад кутовий штемпель. Окремі штемпелі мають підрозділи юридичної особи, особливо відокремлені: філії та представництва. Крім того розрізняють персональні печатки для представників юридичної особи, наприклад лікарські для посвідчення виданих лікарем справок та рецептів. Практикується також штемпелі інших підрозділів: відділу кадрів, бухгалтерії. Як правило вони призначені для тих з них, які найбільше працюють з документацією та видають її своїм та іншим особам.

Наявність печатки у кожної юридичної особи все ж є необхідним. Адже оформлення будь-якого документу з її участю потребує необхідність поставлення на ньому відбитку печатки. Так, відповідно до Закону України “Про податок на додаткову вартість”, суб'єкти підприємницької діяльності реєструються платниками податку на додаткову вартість і мають право на виписку податкової накладної. За вимогою покупця платник податку на додаткову вартість зобов'язаний виписати і видати йому на руки податкову накладну, яка згідно з Указом Президента України “Про деякі зміни в оподатковуванні” від 07.08.98 р. № 857/98 повинна бути підписана особою, що здійснює продаж товарів (робіт, послуг), а також скріплена печаткою. Податкова накладна, не скріплена печаткою, вважається недійсною. Печатка юридичної особи необхідна при відкритті рахунку в банку, оскільки має проставлятись на формах відповідних документів; при оформленні трудових книжок працівникам; при укладенні письмових договорів тощо.

Відповідно до Додатку №2 “Опис печатки національного закладу (установи)” положення Про затвердження зразків та описів печатки, бланка і вивіски національного закладу (установи) Постанова КМУ від 22 травня 2004 р. № 655 печатка національного закладу (установи) має форму кола діаметром 45 міліметрів, край печатки обрамований подвійним бортиком. У центрі – зображення малого Державного Герба України (тризуба) завширшки 11 міліметрів, заввишки 15 міліметрів, обрамоване колом діаметром 24 міліметрів.

На полі між зовнішнім обрамленням і обрамленням малого Державного Герба України (тризуба) зліва направо по колу одним або двома рядками центровим способом розміщується повне найменування центрального органу виконавчої влади, до сфери управління якого належить національний заклад (установа), найменування національного закладу (установи) та ідентифікаційний код. Напис повного найменування центрального органу виконавчої влади виконується шрифтом рубленої гарнітури, кеглем 10 прописним. Так же виконується ц напис найменування національного закладу (установи).

Для виготовлення печаток і штампів необхідно одержати відповідний дозвіл для оформлення замовлення на їх виготовлення. Такі дозволи видаються підприємствам відповідно до Інструкції “Про порядок видачі міністерствам і іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським об'єднанням і громадянам дозволів на право відкриття і функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів”, затвердженої наказом МВС України від 11.01.99 р. № 17 (далі - Інструкції).

Документи, що необхідно представити від імені юридичної особи у міські (районні) органи внутрішніх справ для одержання зазначеного дозволу такі:

- заява, де вказують: кількість печаток і штампів, що передбачається виготовити; чи вперше ні виготовляються печатки і штампи (при виготовленні печаток не уперше відзначається причина їх виготовлення); місцезнаходження (юридична адреса) підприємства; особа, відповідальна за одержання дозволу на виготовлення печаток і штампів, її прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані; прізвище, ім'я, по батькові, паспортні дані керівника чи уповноваженої ним особи, що подає клопотання в орган внутрішніх справ. До заяви додається квитанція про перерахування на рахунок органів внутрішніх справ плати за видачу дозволу.

Суб'єкти підприємницької діяльності недержавної форми власності до заяви також додають:

а) нотаріально завірену копію свідчення про державну реєстрацію;

б) зразки (ескізи) печаток, штампів - у двох екземплярах, затверджені керівником (власником);

в) доручення на ім'я відповідальної за одержання дозволу особи (у випадку її призначення).

Забороняється вимагати документи, не передбачені Інструкцією.

При виготовленні ескізу печатки необхідно врахувати, що:

а) на всіх печатках підприємств, установ, організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємництва, об'єднань громадян, зареєстрованих в Україні, інших організаційних форм підприємництва вказується їх код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України;

б) на печатках і штампах, виготовлених замість загублених (викрадених), у відбитку обов'язково повинна бути буква "Д" (дублікат);

в) ескізи повинні бути виконані чітко і розбірливо, без виправлень.

Протягом п'яти робочих днів із дня одержання вищевказаних документів орган внутрішніх справ зобов'язаний видати підприємству дозвіл на оформлення замовлення на виготовлення печаток і штампів чи письмове відмовлення з указівкою причин, обумовлених законодавством України.

Для одержання дозволу необхідно мати оригінал свідоцтва про державну реєстрацію, на оборотної стороні якого ставиться штамп із указівкою кількості печаток і штампів, що завіряється підписом працівника служби дозвільної системи і скріплюється печаткою з відбитком “Дозвільна система”. Після цього свідоцтво повертається. Аналогічним образом завіряється і кожен екземпляр ескізів печаток і штампів. Якщо підприємство було перейменовано або чи печатку штамп спрацювалися, оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів здійснюється на загальних підставах.

У випадку крадіжки, утрати печаток чи штампів громадяни зобов'язані ужити заходів для їхнього розшуку, а також негайно повідомити про це органи внутрішніх справ. У такому випадку дозвіл на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів замість викрадених, загублених видається на загальних підставах після подачі заяви про крадіжку, утрату, а також після опублікування в пресі повідомлення про недійсність викрадених, загублених печаток і штампів.

Штемпельно-граверні майстерні та дільниці приймають від міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності та громадян замовлення на виготовлення печаток, у тому числі із зображенням Державного Герба України, простих трикутних печаток, металевих печаток дляпосвідчень, спеціальних перепусток, металевих гербових печаток, кутових (бланкових) штампів, а також штампів "Сплачено", "Погашено", "Депоновано" та інших, із зазначенням в печатках і штампах назв міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, підприємств, установ, організацій, господарських об'єднань, суб'єктів підприємницької діяльності та громадян, якими засвідчуються документи, з обов'язковим додаванням до листів і заяв зразків (ескізів) печаток і штампів та дозволів органів внутрішніх справ на їх виготовлення. Ескізи слід виконати чітко та розбірливо, примірники з виправленнями в роботу не приймаються.

Всі інші штампи та вироби: пломбіратори, факсиміле, штемпелі, бракерувальні штампи і тавра, металеві печатки для опечатування шаф, штампи бірок на продукцію із зазначенням відправника вантажу, штампи для вхідної та вихідної пошти, інвентарні штампи для бібліотек тощо виготовляються штемпельно-граверними майстернями (дільницями) без дозволів органів внутрішніх справ, але обов'язково за клопотаннями, підписаними керівниками підприємств, установ і організацій, для яких призначаються ці вироби.

Виготовлені печатки і штампи видають замовникам після пред'явлення ними паспортів і доручень, що при одержанні замовлення засвідчується виготовленою печаткою.

Не одержані замовником печатки і штампи зберігаються впродовж трьох місяців від дня виготовлення, після чого знищуються в установленому порядку за присутності працівника органів внутрішніх справ. Про знищення не одержаних замовником печаток і штампів надсилається повідомлення в орган внутрішніх справ, який видав дозвіл на їх виготовлення, і замовникові.

6.Індивідуальні ознаки комерційних юридичних осіб

Комерційні юридичні особи поряд із загальними індивідуалізуючи ми ознаками можуть мати тдодаткові. До них відносяться:

1.Виробнича марка дозволяє виділити продукцію юридичної особи серед іншої. Ця марка вміщує найменування юридичної особи, назву виробу, вказівку на державний стандарт, сорт, посилання на технічні умови тощо. Вимоги до маркування товарів при їх поставці витікають із звичаїв ділового обігу, законодавства, діючих стандартів, правил, договірних умов.

6. Знаки для товарів і послуг – це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб. Об'єктом знака можуть бути словесні, зображувальні, об'ємні та інші позначення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі чи поєднанні кольорів.

Слід відмітити таке. Судова практика виходить з того, що не можна казати про подібність товарних знаків, якщо немає однорідності товарів і послуг, що надаються, при позначені цими знаками. За такий ситуації нібито немає конкуренції. На підставі цього господарський суд м. Києва вважав твердження позивача, ТОВ “АЛЛО” про те, що товарні знаки позивача та відповідача, ТОВ “Голден телеком”, є подібними до ступеню змішування, не обґрунтованими.¹ На момент написання книги вище вказане рішення Господарського суду м. Києва оскаржується в порядку апеляції.

З теоретичної точки зору не зовсім вірним є твердження, що немає однорідності товарів і послуг, позначених товарним знаком, немає й конкуренції. За вказаній логіки вповні могла б скластися така гіпотетична ситуація. Є два подібних товарних знака. Одним позначаються продукти споживання, яким довіряє споживач. Реєструється подібний товарний знак, яким позначається побутова техніка невисокої якості. Це можна було б використовувати при недобросовісній конкуренції. Споживач, що купив телевізор невисокої якості, вряд чи захоче набути продукти харчування, позначені подібним знаком.

Щодо охорони прав на товарні знаки, в Україні існує така ситуація. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Держпатенту і продовжується за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу на 10 років. Власник свідоцтва може передавати на підставі договору право власності на знак будь-якій особі, яка стає правонаступником власника свідоцтва. Передача права власності на знак не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка виготовляє товар чи надає послугу. Власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.

Знаки для товарів і послуг користуються правовою охороною і у разі порушень захищаються. Це забезпечується законами України “Про охорону прав на знаки для товарів та послуг”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”.

7. Фірма (комерційне найменування). Право на комерціцйне найменування врегульоване главою 43 ЦКУ і деталізоване у інших законах. Так фірмове найменування підприємства, в якому за змістом ст. 9 ЗУ "Про підприємства в Україні" визначаються вид, організаційна форма підприємства та інші ознаки, що його індивідуалізують, тобто відрізняють від іншого підприємства, виникає з моменту державної реєстрації. Відповідно до статті 4 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи фірмового найменування, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання.

З введенням у дію нового ЦКУ виникне необхідність усунути з ринку суб’єктів господарювання, назви яких співпадають. Наприклад у Харкові зареєстровано і діють чотири кафе з назвою “Mon ami”, що призводить до неможливості їх розрізняти.

Державна реєстрація фірмового найменування здійснюється шляхом включення його до Державного реєстру. Отже, реєстрація фірмового найменування невідривно пов’язана з державною реєстрацією юридичної особи.

Закони України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" та "Про захист від недобросовісної конкуренції" не ставлять настання передбачених законодавством наслідків неправомірного використання чужих позначень у залежність від наявності вини підприємця та заподіяних такими діями збитків власнику фірмового найменування. Отже, фірмове найменування не може використовуватись без дозволу власника, навіть якщо такими діями не спричиняються збитки. Слід зазначити, що за ранніх радянських часів діяло Положення про фірму, затверджене постановою ЦВК і РНК СРСР від 22.06.1927 р.

Суб'єкт господарювання, фірмове найменування якого зареєстровано в установленому порядку, має виключне право його використання. Правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене фірмове найменування, якщо воно використовується юридичною особою.

Застосування подібного найменування або оригінального розташування літер, яке може створити в учасників господарських відносин враження, що позначається фірма, яка фактично не належить даному суб'єкту господарювання, визнається порушенням права на фірмове найменування. Особа, яка використовує чуже зареєстроване фірмове найменування, на вимогу його власника зобов'язана припинити таке використання і відшкодувати завдані збитки.

В цивільному обігу також виникає необхідність індивідуалізувати такі ознаки як найменування місця походження товарів, найменування держави походження тощо. Адже зазвичай на ринку більш цінувались завдяки своїм визначальним якостям, важливим з точки зору споживання, наприклад, вина, що виготовлені не в будь-якому місті України, а саме Кримські вина; не аудіо чи відеотехніка, що вироблена за ліцензією японської фірми, а саме техніка виробництва Японії тощо.

Останнім часом серед індивідуальних ознак вказують й бренд – послідовний набір функціональних, емоційних і самовиразних обіцянок цільовому споживачеві, які є унікальними, значимими і важко імітованими¹. Бренд є композицією трьох складових: фізичних (вигляд, запах, звук), раціональних (що містить у собі та як сконструйований), емоційних (які настрої викликає чи які психологічні почуття виникають при користуванні ним. Розрідняють бренд комерційних юридичних осіб та бренд об’єднань громадян, зокрема політичних партій.

До індивідуальних ознак юридичної особи відноситься її статистичний код, код платника податку, реєстраційний номер в Єдиному державному реєстрі.

Чинним законодавством врегульовані зовнішні атрибути державних юридичних осіб. Так згаданою вище поставновою Додатку №4 “Опис бланка національного закладу (установи)” положення Про затвердження зразків та описів печатки, бланка і вивіски національного закладу (установи) Постанова КМУ від 22 травня 2004 р. № 655 встановлено, що бланк виготовляється на аркуші форматом А4, посередині бланка розміщується зображення малого Державного Герба України завширшки 12 мм. Та заввишки 17 мм. під яким центровим способом розміщується надпис “Україна”, нижче – повне найменування центрального органу виконавчої влади, до сфери якої належить національний заклад та найменування національного закладу. Відповідно додатком 6 встановлені вимоги до вивіски національного закладу. Вона повинна мати форму прямокутника розміром 700мм. на 500 мм. На полі вивіски посередині вгорі розміщується зображення малого Державного Герба України завширшки 80 мм. та заввишки 115 мм під яким центровим способом - напис “Україна”, нижче – повне найменування центрального органу виконавчої влади, до сфери якої належить національний заклад та найменування національного закладу.

Контрольні питання:

1. Поняття та значення індивідуалізації юридичної особи.

2. Теоретичні засади індивідуалізації юридичної особи.

3. Види індивідуалізації юридичних осіб.

4. Місцезнаходження юридичної особи.

5. Найменування юридичної особи.

6. Печатки та штампи юридичної особи.

7. Ідентифікаційний номер юридичної особи.

8. Види рахунків юридичної особи та порядок їх відкриття.

9. Фірма (комерційне найменування).

10. Особливості індивідуалізації комерційних юридичних осіб.

11. Особливості індивідуалізації національний заклад.

Лекція 13. Створення юридичних осіб (Мічурін Є.О.)

План:

1. Стадії створення юридичних осіб.

2. Способи створення юридичних осіб.

3. Розробка та прийняття засновницьких документів.

4. Вимоги до засновницьких документів.

5. Формування керівних органів юридичної особи та їх повноваження.

6. Реєстрація (перереєстрація) юридичних осіб.

Нормативні акти: Конституція України; ЦКУ; ГКУ, ЦК УРСР; ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”; ЗУ “Про підприємства”; ЗУ “Про господарські товариства”; ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб, а також фізичних осіб – підприємців” ; Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Борисова В. До проблеми створення юридичних осіб / Вісник Академії правових наук -№20.-С.79, Грешников И.П. Субъекты гражданского права // С.-Петербург. Юридический центр. 331 с.

Гражданское право Украины. Ч. 1. Под редакцией Пушкина А.А., Самойленко В.М., Х.: Основа, 1996, 438 с.; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. (По изданию 1914 г.) // М.: Спарк. – 1994, 335 с; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. – 556 с.; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: стадії створення юридичної особи, способи створення юридичної особи, засновницький (установчий) договір, статут юридичної особи, реєстрація (перереєстраці) юридичної особи,

1. Стадії створення юридичних осіб (Р.Б.Шишка)

В доктрину цивільного і зокрема підприємницького права було введено спеціальні правові конструкції кроків до підприємництва (Шапіро) та стадій створення суб’єкта підприємницької діяльності (Шишка Р.Б.). Та й інша відображає послідовність дій власника щодо створення юридичної особи

Для розуміння передумов створення юридичної особи, вважаємо за необхідне навести думку класика цивілістики Г.Ф.Шершеневіча. Для виникнення юридичної особи, за його словами, необхідні: 1) наявність того субстрату, який повинен скласти його зміст, групи осіб чи майна; 2) відповідність законним умовам, оскільки інакше немислимо існування вимушеної особи.¹ Останні умови вказані у законі й вони, передбачаючи порядок створення певної юридичної особи, відомі заздалегідь.

У теорії приватного права виділено стадії створення юридичних осіб. Створення суб’єктів підприємництва проходить ряд стадій: ініціативну, організаційну, легалізаційну.

Ініціатива – начало всіх начал. Вона виходить від засновника чи засновників, як правило власників або досить активних і ініціативних фізичних осіб, і проявляється в попередніх зусиллях, що спрямовані на пошук найбільш оптимальних за даних умов засобів і коштів для утворення юридичної особи². На ініціативній стадії необхідно розробити обгрунтування (юридичні особи публічного права) бізнес-план (юридичні особи приватного права), де детально обгрунтувати економічні, правові, соціальні та інші чинники. Слід провести маркетингові дослідження та виявити запити потенціального споживача, шляхи виробництва та доведення до споживача товарів та послуг, дослідити стан ринку, зібрати відомості про наявних та можливих конкурентів, недоліки їх продукції, намітити стратегію конкурентної боротьби, кадрової політики тощо. Здебільше на цій стадії проводяться консультації, і в тому числі щодо спеціалізації, основних положень засновницьких документів тощо, але ніяких прав і обов’язків не виникає.

Організаційна стадія має свої відмінності в залежності від способу створення юридичної особи та її організаційно-правової форми, виду, форми власності тощо. Характерним для цієї стадії є те, що прийняті рішення породжують у засновників права та юридичні обов’язки

Для унітарних юридичних осіб достатньо волевиявлення власника. Державні підприємства створюються в розпорядчому порядку, що виражається в постанові відповідного виконавчого органу чи його наказі. Деякі юридичні особи – Національний банк України створені безпосередньо на підставі закону. При виданні наказу про створення юридичної особи призначається керівник і з ним укладається трудовий контракт. Після цього державній юридичній особі як суб’єкту підприємництва виділяється відповідна матеріальна база – основні та зворотні кошти чи грошові асигнування для їх придбання.

Волевиявлення фізичної особи на створення юридичної особи як суб’єкта підприємництва проявляється в практичних діях: затвердженні інвестиційного плану, виділення коштів, проведення організаційних заходів, підбір штату працівників, укладання від імені фізичної особи угод спрямованих на забезпечення діяльності створюваної юридичної особи тощо. Саме волевиявлення на створення такої підприємницької структури як розпорядження формалізується лише на етапі легалізації – при заповнені реєстраційної картки.

На цій стадії розробляються проекти засновницьких документів, за рахунок вступних чи інших внесків оплачується вартість проведених робіт, розробляться інколи проектна і кошторисна документація, укладається засновницький договір на підставі якого у засновників виникають інвестиційні зобов’язання (внести обумовлені внески у вигляді грошей, майна, майнових прав), проводяться установчі збори на яких приймається рішення про створення корпоративної юридичної особи, затверджуються засновницькі документи у яких визначено правове становище органів управління та правовий режим майна, обираються самі керівні органи.

Легалізаційна стадія полягає власне у реєстрації юридичної особи як такої. Затверджені засновником засновницькі документи підлягають реєстрації у встановленому порядку. Це означає легалізацію юридичної особи. З моменту отримання свідоцтва про державну реєстрацію виникає її правосуб’єктність.

Стосовно юридичних осіб публічного права державна реєстрація не проводиться але на підстві закону вони вносяться до державного реєстру підприємств і організацій України і набувають інших легалізаційних ознак.

2. Порядок створення юридичних осіб

Для того, щоб юридична особа з’явилася як така, необхідно, щоб її засновники вчинили низку передбачених законом юридичних дій. Ці дії не є рівнозначними для різних юридичних осіб. Так, одні юридичні особи створюються самою державою та достатньо лише рішення засновника, та лише воно здатне легалізувати підприємство, оскільки має нормативну силу. Інші юридичні особи засновуються приватними особами. Створення деяких організації має високу соціальну значимість, що потребує окремого дослідження державними органами можливості їх існування. В усіх перелічених випадках є потрібним різний ступень впливу держави на створення юридичних осіб. В залежності від цього виділяють різний порядок створення юридичних осіб.

Розпорядчий порядок створення юридичних осіб характеризується тим, що необхідним та водночас достатнім є само розпорядження засновника, що створює організацію. Оскільки для легалізації юридичних осіб необхідними є дії державних органів, то рішення засновника повинно мати нормативну силу. Отже, таким чином створюються публічні юридичні особи. Їх засновником є держава. Наприклад, державна служба охорони Міністерства внутрішніх справ створена розпорядчим порядком. Для створення приватного підприємства необхідне волевиявлення власника.

Дозвільний порядок створення юридичних осіб передбачає, що для створення юридичної особи є обов’язковим отримання спеціального дозволу вповноваженого державного органу. Цей орган вивчає в кожному окремому випадку необхідність та можливість створення такої юридичної особи. Виявляється відповідність юридичної особи, що створюється іншим значущім факторам, які мають її характеризувати. Так, наприклад, комерційні банки створюються за дозволом Національного банку України, що попередньо вивчає дотримання кандидатом спеціальних вимог щодо статутного фонду та інших. Деякі об’єднання підприємств створюються за дозволом Антимонопольного комітету України, який слідкує за існуванням конкурентного середовища в певних сферах господарювання, недопущенням монополізації ринку.

Нормативно-явочний порядок створення юридичних осіб є найбільш полегшеним у порівнянні з вищевказаним. Тут не вимагається, як при дозвільному порядку, попереднього дозволу державних органів на створення юридичної особи. Подання необхідних для створення юридичної особи документів, що відповідають закону в орган реєстрації є достатнім для того, щоб останній прийняв рішення про реєстрацію організації. Сам закон вже дозволив створення таким чином юридичних осіб. Отже, державний орган лише перевіряє дотримання засновниками закону при створенні юридичної особи. Він не може довільно відмовити у створенні юридичної особи, наприклад, на підставі недоцільності її існування.

Договірно-правовий порядок створення юридичних осіб за умови корпоратизації є переважаючим за сучасних умов. Він полягає у тому, що засновники перш ніж створити юридичну особу укладають засновницький (установчий) договір де визначають мету створення, правове становище засновників.

В літературі також виділяється змішаний порядок створення юридичних осіб¹. Так комерційні банки створюються у дозвільному порядку. Але якщо вони утворюються у формі акціонерних товариств то застосовується договірно-правовий порядок їх створення.

3.Розробка та прийняття засновницьких документів. Вимоги до засновницьких документів

Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі (засновницькі) документи, які викладаються письмово і підписуються всіма учасниками (засновниками), якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою. Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. До створення установи установчий акт, складений однією або кількома особами, може бути скасований засновником (засновниками). Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації. Це випливає зі змісту ст. 87 ЦК України.

Стаття 88 ЦКУ встановлює вимоги до змісту установчих документів юридичної особи. У статуті товариства вказуються найменування юридичної особи, її місцезнаходження, адреса, органи управління товариством, їх компетенція, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до товариства та виходу з нього, якщо не встановлені додаткові вимоги щодо змісту статуту. У засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом. В установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою. Якщо в установчому акті, який міститься у заповіті, відсутні окремі із зазначених вище положень, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію.

4. Реєстрація (перереєстрація) юридичних осіб

Державна реєстрація слугує цілям легалізації юридичної особи, зумовлює появу в неї властивостей правосуб’єктності. ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” (ст. 4) надає таке поняття державної реєстрації. Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців - засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення. Порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи або невідповідність її установчих документів законові є підставою для відмови у державній реєстрації юридичної особи. Відмова у державній реєстрації з інших мотивів (недоцільність тощо) не допускається. Відмова у державній реєстрації, а також зволікання з її проведенням можуть бути оскаржені до суду. До єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом. Зміни до установчих документів юридичної особи набирають чинності для третіх осіб з дня їх державної реєстрації, а у випадках, встановлених законом, - з моменту повідомлення органу, що здійснює державну реєстрацію, про такі зміни. Юридичні особи та їх учасники не мають права посилатися на відсутність державної реєстрації таких змін у відносинах із третіми особами, які діяли з урахуванням цих змін.

Порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності докладно регламентовано ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” від 15 травня 2003 р.

Державну реєстрацію здійснює державний реєстратор, повноваження якого окреслені у ст 3 ЗУ “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”. Зокрема, встановлено, що державний реєстратор на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці: проводить державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; проводить резервування найменувань юридичних осіб; передає органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України та фондів соціального страхування повідомлення та відомості з реєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, у тому числі щодо створення або ліквідації відокремлених підрозділів юридичних осіб; формує, веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ; здійснює оформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну; оформлює та видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру; проводить державну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та державну реєстрацію зміни імені або місця проживання фізичних осіб - підприємців; проводить державну реєстрацію припинення юридичних осіб та державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичними особами - підприємцями; звертається до суду із заявою про зміну мети установи у встановленому законом порядку.

Державний реєстратор призначається на посаду та звільняється з посади міським головою міста обласного значення або головою районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації за погодженням із спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації.

Державний реєстратор підпорядковується міському голові міста обласного значення або голові районної, районної в містах Києві та Севастополі державної адміністрації.

На посаду державного реєстратора призначається особа з вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра або спеціаліста та стажем роботи за фахом на державній службі не менше одного року, або стажем роботи в інших сферах управління не менше трьох років. Державний реєстратор має посвідчення державного реєстратора та власну печатку.

Організаційне та матеріально-технічне забезпечення роботи державного реєстратора здійснює виконавчий комітет міської ради міста обласного значення або районна, районна в містах Києві та Севастополі державна адміністрація.

Підсумком державної реєстрації, що підтверджує на документальному рівні факт легалізації юридичної особи є відповідне Свідоцтво. Строк державної реєстрації – три робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи. Разом зі свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи засновнику видається один примірник оригіналу установчих документів з відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи.

Свідоцтво про державну реєстрацію - документ встановленого зразка, який засвідчує факт внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію юридичної особи або фізичної особи – підприємця.

Державні реєстратори використовують бланки свідоцтв про державну реєстрацію юридичних осіб та бланки свідоцтв про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців єдиних зразків.

Бланки свідоцтв про державну реєстрацію юридичних осіб та бланки свідоцтв про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є документами суворої звітності, мають облікову серію і номер.

У бланку свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи зазначаються:

- найменування юридичної особи;

- ідентифікаційний код Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України;

- місцезнаходження юридичної особи;

- місце проведення державної реєстрації;

- дата проведення державної реєстрації;

• прізвище та ініціали державного реєстратора.

Відмова в державної реєстрації може бути оскаржена до суду.

Заміна свідоцтва про державну реєстрацію проводиться уразі:

- внесення змін до установчих документів юридичної особи, якщо ці зміни пов'язані із зміною найменування та/або місцезнаходження юридичної особи;

- втрати або пошкодження свідоцтва про державну реєстрацію.

Заміна свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку із внесенням змін до установчих документів юридичної особи, якщо ці зміни пов'язані із зміною найменування та/або місцезнаходження юридичної особи, здійснюється при проведенні державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи.

Для заміни свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням засновники (учасники) юридичної особи (фізична особа - підприємець) або уповноважений ними орган чи особа повинні подати державному реєстратору особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:

- заяву встановленого зразка про заміну свідоцтва про державну реєстрацію;

- не придатне для використання свідоцтво про державну реєстрацію, якщо підставою для заміни свідоцтва є його пошкодження;

- документ, що підтверджує внесення плати за публікацію повідомлення про втрату або заміну свідоцтва про державну реєстрацію;

- документ про підтвердження внесення реєстраційного збору за заміну свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням.

Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення заміни свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням, якщо вони не передбачені законом.

Якщо документи для проведення заміни свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням подаються засновником (учасником) юридичної особи чи фізичною особою - підприємцем, або уповноваженою ними особою особисто, державному реєстратору додатково пред'являються паспорт та документ, що засвідчує його (її) повноваження. Документи, які подаються для проведення заміни свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням, приймаються за описом, копія якого в день надходження документів видається (надсилається рекомендованим листом) засновнику (учаснику) юридичної особи чи фізичній особі - підприємцю або уповноваженому ними органу чи особі з відміткою про дату надходження документів. Заміна свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням здійснюється протягом двох робочих днів з дати надходження документів для проведення заміни свідоцтва про державну реєстрацію у зв'язку з його втратою або пошкодженням.

Для державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи власник (власники), уповноважений ним (ними) орган чи особа (заявник) особисто або поштою (рекомендованим листом) подають до органу державної реєстрації певні документи. Вони встановлені у ст. 8 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”. Документи повинні бути викладені державною мовою. Реєстраційна картка заповнюється машинодруком або від руки друкованими літерами. Якщо документи надсилаються державному реєстратору рекомендованим листом, підпис заявника на реєстраційній картці повинен бути нотаріально посвідчений. Установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір, положення) юридичної особи повинні містити відомості, передбачені законом.

У разі, коли законом встановлено вимоги щодо реєстрації установчих документів, такі документи подаються з відміткою про їх реєстрацію в органі, визначеному законом. Установчі документи юридичної особи, а також зміни до них, викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади.

Документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження повинен бути легалізований у встановленому порядку.

Для державної реєстрації юридичної особи подаються такі документи:

1)заповнена реєстраційна картка;

2) копія рішення засновників (уповноваженого ним органу) про створення юридичної особи.

3) два примірники установчих документів:

статут, якщо відповідно до законодавства це необхідно для створюваної організаційно-правової форми суб'єкта підприємницької діяльності. Так, наприклад, для створення командитного чи повного товариства такий установчий документ як статут не передбачено.

• Установчий договір (для повного товариства, командитного товариства є єдиним установчим документом);

В установчих документах юридичної особи має бути вказано її найменування; місце знаходження; цілі діяльності; повноваження й перелік її органів тощо. Щодо окремих видів юридичних осіб установчі документи мають містити специфічні відомості. Так, при створенні кількома особами товариства з додатковою відповідальністю, крім переліченого вище, в установчих документах вказується деякі дані. Це, насамперед, відомості про розмір вкладів кожного з засновників та, пропорційно до цього, щодо розміру додаткової відповідальності кожного з них, у разі, коли власних коштів товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів.

Установчі документи не повинні містити положень, що суперечать законодавству. Відповідальність за відповідність установчих документів законодавству несе власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, які подають документи для державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності.

4) документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору;

5) документ, що засвідчує сплату власником (власниками) внеску до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяльності в розмірі, передбаченому законом, якщо вимоги щодо формування статутного фонду встановлено законом (для товариства з обмеженою відповідальністю, акціонерного товариства тощо). Таким документом може бути довідка з банківської установи про відкриття тимчасового розрахункового рахунку, куди засновниками внесена відповідна грошова сума для формування статного фонду юридичної особи. Якщо статутний фонд формується не грошима, а іншим майном, до реєструючого органу надається рішення засновника про передачу до статутного фонду юридичної особи за рахунок відповідного майна, наводиться його грошова оцінка.

6) Подаються інші необхідні документи, що визначені законом (для акціонерних товариств – звіт про проведення підписки на акції; для іноземних юридичних осіб – витяг із торгівельного реєстру тощо).

Загалом реєстрація юридичної особи не обмежується лише самою реєстрацією, а включає у себе й інші легалізаційні процедури: постановка на податковий та статистичні обліки, здійснення пожежної, санітарної та іншої реєстрації тощо. Крім цього суб’єктам підприємництва слід отримати ліцензій, придбати патенти тощо. Зв’язку з цим у трьох містах України діють єдині центри реєстрації юридичних осіб.

Контрольні питання:

1. Стадії створення юридичної особи та їх зміст.

2. Порядок створення юридичної особи та їх зміст.

3. Засновницькі документи юридичних осіб.

4. Вимоги щодо засновницького договору.

5. Вимоги щодо статуту.

6. Порядок реєстрації юридичних осіб.

7. Перереєстрація юридичних осіб.

Лекція 14. Припинення юридичних осіб. (Мічурін Є.О.)

План:

1. Загальні положення про припинення юридичних осіб.

2. Злиття, приєднання та поділ юридичної особи

3. Перетворення та виділ юридичної особи

4. Підстави для припинення юридичних осіб

5. Порядок припинення юридичних осіб. Особливості банкрутства юридичних осіб

6. Банкрутство юридичних осіб

7. Задоволення вимог кредиторів при ліквідації юридичних осіб

Нормативні акти: Конституція України; ЦК України; ГК УКРАЇНИ, ЦК УРСР; ЗУ “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”; ЗУ “Про підприємства”; ЗУ “Про господарські товариства”; ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”; Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с.

Література: Архипова О.В. До проблем ліквідації юридичної особи // Вісник Університету внутрішніх справ. - №6. – 1999. С. 59-63., Бондаренко В.П. Прекращение юридических лиц в проекте гражданского кодекса Украины // Вісник Університету внутрішніх справ. - №6. – 1999. С. 9-12, Грешников И.П. Субъекты гражданского права // С.-Петербург. Юридический центр. 331 с., Титов В. И. «Банкротство”, Х., 1996.

Гражданское право Украины. Ч. 1. Под редакцией Пушкина А.А., Самойленко В.М., Х.: Основа, 1996, 438 с.; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. (По изданию 1914 г.) // М.: Спарк. – 1994, 335 с; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. – 556 с.; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: юридична особа, припинення юридичної особи, банкрутство юридичної особи, ліквідація юридичної особи.

1.Загальні положення про припинення юридичних осіб

Юридична особа вважається такою, що припинила своє існування, після внесення про це запису до Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України (ЄДРПОУ). Причини для припинення юридичної особи можуть бути різноманітними: досягнення мети діяльності; сплив строку, на який вона була створена; припинення державної реєстрації через заняття забороненими видами діяльності; майнова неспроможність тощо.

Юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам-правонаступникам (злиття, приєднання, поділу) або в результаті ліквідації (ст. 104 ЦКУ).

При ліквідації юридичної особи вона перестає існувати через повне припинення своєї діяльності (прав та обов’язків).

В залежності від того, наскільки залежить ліквідація юридичної особи від волі її засновників, розрізнюють самоліквідацію та примусову ліквідацію.



Самоліквідація відбувається за рішенням засновників, тобто за їх волею. Зокрема, самоліквідація може відбутися внаслідок того, що були досягнуті цілі організації, які ставилися при її створенні.

При самоліквідації комісію щодо припинення юридичної особи призначають учасники юридичної особи (загальні збори учасників, збори уповноважених учасників, засновник приватного підприємства). Рішення про створення комісії щодо припинення юридичної особи оформлюється протоколом загальних зборів, зборів уповноважених учасників, рішенням засновника. Призначення вказаної комісії відбувається за погодженням з органом, який здійснює державну реєстрацію юридичних осіб.

Примусова ліквідація проводиться за рішенням суду, господарчого суду незалежно від волі засновників. Наприклад, примусова ліквідація може стати наслідком банкрутства юридичної особи за позовом кредиторів до суду. Інша підстава для примусової ліквідації – заняття юридичної особи забороненими видами діяльності.

2.Злиття, приєднання та поділ юридичної особи

На відміну від ЦК УРСР 1963 року, ЦК України майже не оперує поняттям реорганізація. Відповідні відносини розглянуті у ст. 106 ЦК України, що присвячено злиттю, приєднанню та поділу юридичної особи. Також передбачені відносини з виділу та перетворення юридичної особи. Термін “реорганізація” зустрічається лише у ч. 4 ст. 129 ЦК України, де йдеться про визнання учасника повного товариства таким, що вибув з його складу в результаті призначення за рішенням суду примусової реорганізації юридичної особи – учасника товариства, зокрема, у зв’язку з її неплатоспроможністю.

В літературі відмічається, що автори ЦК України намагалися застосувати до регулювання реорганізації досконаліші європейські правові концепції, що не знають загального поняття для визначення цього інституту. Замість єдиного терміну “реорганізація” в законодавстві більшості європейських країн при формулювання відповідних норм застосовуються форми окремих форм реорганізації.¹

Отже, терміни: злиття, приєднання та поділ юридичної особи є так би мовити “правонаступниками” відносин, що прийшли на зміну раніш відомої вітчизняній цивілістиці реорганізації юридичної особи. Злиття, приєднання та поділ юридичної особи передбачають припинення її діяльності внаслідок передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам.

Причому, до знов створених юридичних осіб - правонаступників переходять ВСІ права та обов’язки після припинення юридичної особи, що проходить через злиття, приєднання та поділ. Таке правонаступництво в праві традиційно іменується повним (універсальним).

Злиття, приєднання та поділ юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Законом може бути передбачено одержання згоди відповідних органів державної влади на припинення юридичної особи шляхом злиття або приєднання.

Злиттям є припинення двох чи більшої кількості юридичних осіб з наступною передачею всіх прав та обов’язків знов створеної на їх основі юридичній особі. Злиття можна представити такою умовною формулою: А+В→С.

Приєднанням є припинення однієї юридичної особи з наступною передачею всіх прав та обов’язків іншій юридичній особі. Приєднання можна представити такою умовною формулою: А→В.

Поділом є припинення однієї юридичної особи з наступною передачею всіх прав та обов’язків у певних частках кільком знов створеним на її основі юридичним особам - правонаступникам. Поділ можна представити такою умовною формулою: А→(В+С).

3.Перетворення та виділ юридичної особи

Перетворення та виділ юридичної особи не віднесено укладачами ЦК України до способів припинення юридичної особи. Це є їх головна відмінність від злиття, приєднання та поділу юридичної особи. Основна сутність перетворення юридичної особи – зміна її організаційно-правової форми, що здійснюється з метою зміни її майнової основи та правових засобів управління.

Перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми, коли до новоствореної юридичної особи переходять права та обов’язки попередньої. Перетворення юридичної особи не має наслідком її припинення. При перетворенні змінюється лише організаційно-правова форма юридичної особи, тому передтворення – процедура зміни організаційно-правової форми юридичної особи. Воно здебільше характерне для юридичних осіб приватного права і мало застосується до юридичних осіб публічного права. Приклад перетворення можна представити такою умовною формулою: Товариство з обмеженною відпорвідальністью “А” → Акціонерне товариство “А”.

Перетворення юридичної особи враховує динамічність суспільних відносин (у тому числі, й корпоративних), що врегульовані правом. Цей засіб дозволяє без припинення діяльності юридичної особи змінити її организаційно-правову форму. Необхідність в цьому може виникати при здійсненні діяльності юридичних осіб, розробки ними стратегії подальшого розвитку. Так, в товаристві з обмеженою відповідальністю може виникнути необхідність залучення додаткових коштів. Їх залучення можна здійснити через різні правові механізми починаючи з кредитування й закінчуючи перетворенням. Наприклад, перетворення товариства з обмеженою відповідальністю у акціонерне товариство. Через продаж акцій залучаються додаткові кошті, що спрямовуються на розвиток підприємства, досягнення ним статутних цілей.

При перетворенні юридичної особи наступає універсальне правонаступництво, тобто створена нової організаційно-правової форми юридична особа повністю перебирає на себе всі права і обов’язки повередника. Однако тут можуть бути виключення, якщо такі права не передбачені для даної організаційно-правової форми юридичної особи. Це породжує складнощі на практиці.

Досить часто типовою помилкою сприйняття перетворення юридичних осіб є змішення з терміном перепрофілізація юридичної особи – зміна видів чи напрямку її діяльності. При тому не відбувається зміни організаційно-правової форми юридичної особи.

Виділом юридичної особи є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов’язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Виділ можна представити такою умовною формулою: А→(А+И) чи, в разі перетворення, коли частина майна юридичної особи переходить до кількох створюваних нових юридичних осіб: А→(А+В+С).

Отже, на відміну від злиття, приєднання та поділу юридичної особи, при виділі має місце не повне, а сингулярне правонаступництво. Для останнього характерним є те, що лише частина прав і обов’язків юридичної особи, яка попередньо існувала, переходять до нової організації.

Юридична особа, що існувала до виділу, продовжує мати цивільні права та обов’язки, але в дещо усіченому вигляді. Адже їх частина перейшла до знов створеного підприємства. Зокрема, йому було передане певне майно, щоб забезпечити статутну діяльність. Тобто відбувається своєрідне відокремлення від однієї юридичної особи до іншої (інших) юридичних осіб.

Розподільний баланс має враховувати правонаступництво за всіма зобов’язаннями юридичної особи, щодо якої проводиться процедура виділу, по відношенню до всіх його кредиторів і боржників. Це виключно важливо, оскільки спрямоване на захист інтересів кредиторів юридичної особи, що піддається виділу й виключає можливі спори, пов’язані із правонаступництвом між існуючою юридичною особою і тією, що створюється. Крім того, створюється перешкода здійснення протизаконних дій щодо майна юридичної особи, яка проходить через процедуру виділу.

Закон передбачає, фактично, два способи виділу:

• при першому частина майна юридичної особи переходить до однієї знов створеної особи;

• при другому декілька часток майна юридичної особи переходить до кількох знов створених юридичних осіб.

Як в першому, так і в другому випадку юридична особа, що існувала до виділу продовжує своє існування. Але за відрахуванням тієї частини майна, що вже неї не належить, а через виділ перейшло до однієї чи кількох створених юридичних осіб.

До виділу застосовуються за аналогією норми ЦК України, що стосуються злиття, приєднання, поділу юридичних осіб: ч. ч. 1, 2, 4 ст. 105; ст. 106 і 107.

4. Підстави для припинення юридичних осіб

Підставами для припинення юридичних осіб є певні юридичні факти, що передбачені у законі й при їх настанні юридична особа має припинити свої діяльність.

Юридична особа ліквідується:

1) за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв'язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, або у зв'язку з визнанням судом недійсною державної реєстрації юридичної особи через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути, а також в інших випадках, передбачених установчими документами;

2) за рішенням суду в разі здійснення діяльності без належного дозволу (ліцензії) чи діяльності, забороненої законом, а також в інших випадках, встановлених законом.

Вимога про ліквідацію юридичної особи може бути пред'явлена до суду органом, що здійснює державну реєстрацію, а також учасником юридичної особи.

Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на його учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обов'язки щодо проведення ліквідації юридичної особи.

Якщо вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

Особливості ліквідації банків встановлюються законом про банки і банківську діяльність.

5. Порядок припинення юридичних осіб. Особливості банкрутства юридичних осіб

Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, який здійснює державну реєстрацію, який вносить до єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення.

Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, призначають за погодженням з органом, який здійснює державну реєстрацію, комісію з припинення юридичної особи (ліквідаційну комісію, ліквідатора тощо) та встановлюють порядок та строки припинення юридичної особи відповідно до закону. З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється. Отже, слід підкреслити, що коли призначається ліквідаційна комісія, до неї переходить управління справами організації, яка ліквідується. Отже, ті органи юридичної особи, що існували раніш й управляли нею, вже не мають управлінських повноважень, а вони переходять до ліквідаційної комісії. Остання, таким чином, реалізує дієздатність юридичної особи.

Як окремий випадок, виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на орган управління юридичної особи.

Комісія з припинення юридичної особи поміщає в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї. Цей строк не може бути менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи. Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи. Ці вимоги встановлені у ст. 105 ЦК України.

Порядок ліквідації юридичних осіб.

Ліквідаційна комісія після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду.

Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

Виплата грошових сум кредиторам юридичної особи, що ліквідується, провадиться у порядку черговості, встановленої статтею ЦК України, відповідно до проміжного ліквідаційного балансу, починаючи від дня його затвердження, за винятком кредиторів четвертої черги, виплати яким провадяться зі спливом місяця від дня затвердження проміжного ліквідаційного балансу.

В разі недостатності у юридичної особи, що ліквідується, грошових коштів для задоволення вимог кредиторів ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи.

Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, який затверджується учасниками юридичної особи або органом, що прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи.

Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом.

Юридична особа є ліквідованою з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Особливості припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання та поділу

Кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання та відшкодування збитків.

Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов'язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов'язання, які оспорюються сторонами.

Передавальний акт та розподільчий баланс затверджуються учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про її припинення. Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи-правонаступника. Порушення цих вимог є підставою для відмови у внесенні до єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи та державній реєстрації створюваних юридичних осіб-правонаступників.

Якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов'язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи-правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася.

6. Банкрутство юридичних осіб

Цивільний кодекс України встановлює, що у разі, коли вартість майна юридичної особи є недостатньою для задоволення вимог кредиторів, юридична особа ліквідується в порядку, встановленому законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом. З цієї норми важливо зробити два висновки:

1. Якщо при ліквідації юридичної особи має місце недостатність вартості майна для задоволення вимог кредиторів, завжди застосовується ліквідація шляхом банкрутства.

2. ЦК України докладно не регламентує відносини банкрутства юридичної особи. Він фактично вміщує відсилкову норму щодо закону про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом.

Мова йде про ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”¹. Згідно ним під неплатоспроможністю юридичної особи розуміється неспроможність суб'єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності.

Банкрутством є визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.

Важливим механізмом запобігання ліквідації юридичної особи шляхом банкрутства є санація. Під санацією розуміють санація - система заходів, що здійснюються під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнанню боржника банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом кредитування, реструктуризації підприємства, боргів і капіталу та (або) зміну організаційно-правової та виробничої структури боржника. Іншими словами, до підприємства – потенційного банкрута застосовується система оздоровчих заходів организаційного й фінансового характеру, що спрямовані на відновлення платоспроможності боржника. Слід зауважити, що процедура санації може призвести до двох результатів:

1. Якщо заходи, передбачені процедурою санації виявилися ефективними, підприємство відновлює свою платоспроможність. Воно продовжує ефективно працювати й приностит прибуток. Про подальшу ліквідацію підприємства шляхом банкруцтва, через це (оскільки підприємство стає платоспроможним) мова вже не йде;

2. Якщо заходи, передбачені процедурою санації виявилися неефективними, підприємство не відновлює свою платоспроможність. В цьому випадку процедура банкротства продовжується далі.

В системі заходів, що спрямовані на оздоровлення діяльності підприємства в ряді випадків застосовують реструктуризацію підприємства- здійснення організаційно-господарських, фінансово-економічних, правових, технічних заходів, спрямованих на реорганізацію підприємства, зокрема шляхом його поділу з переходом боргових зобов'язань до юридичної особи, що не підлягає санації, якщо це передбачено планом санації, на зміну форми власності, управління, організаційно-правової форми, що сприятиме фінансовому оздоровленню підприємства, збільшенню обсягів випуску конкурентоспроможної продукції, підвищенню ефективності виробництва та задоволенню вимог кредиторів. Так, перед реструктуризацією підприєства аналізують його организаційну структуру. Наприклад, на підприємстві є один прибутковий цех, де встановлене нове обладнання, працюють кваліфіковані працівники, виробляється продукція, що користується попитом. Інші цехи мають застаріле обладнання, на якому не можна виробляти конкурентоспроможну продукцію. Також в складі підприємства є збиткові об’єкти соціально-культурного призначення: дитячи садочки, бібліотека, клуб, база відпочинку тощо. Перший цих покриває збиткі останніх структурних підрозділів через це підприємство стає неплатоспроможним. Через реструктуризацію шляхом поділу підприємства майно прибуткових виробничих одиниць відходить до однієї юридичної особи; збиткових – до іншої. За рахунок цього заходу перша юридична особа підвищує ефективність виробництва та здатно задовільняти вимоги кредиторів.

Щодо боржника можуть застосовуватися такі судові процедури банкрутства: розпорядження майном боржника; мирова угода; санація (відновлення платоспроможності) боржника; ліквідація банкрута.

Справи про банкрутство підвідомчі господарським судам і розглядаються ними за місцезнаходженням боржника. Право на звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство мають боржник, кредитор.

Справа про банкрутство порушується господарським судом за наявності двох умов:

1. Якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати;

2. Якщо ці вимоги не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку.

Заява про порушення справи про банкрутство подається боржником або кредитором у письмовій формі, підписується керівником боржника чи кредитора (іншою особою, повноваження якої визначені законодавством або установчими документами), громадянином - суб'єктом підприємницької діяльності (його представником) і повинна містити:

найменування господарського суду, до якого подається заява;

найменування (прізвище, ім'я та по батькові) боржника, його поштову адресу;

найменування кредитора, його поштову адресу, якщо кредитором є юридична особа, якщо кредитор - фізична особа, в заяві зазначаються прізвище, ім'я та по батькові, а також місце його проживання;

номер (код), що ідентифікує кредитора як платника податків і зборів (обов'язкових платежів);

виклад обставин, які підтверджують неплатоспроможність боржника, з зазначенням суми боргових вимог кредиторів, а також строку їх виконання, розміру неустойки (штрафів, пені), реквізитів розрахункового документа про списання коштів з банківського або кореспондентського рахунку боржника та дату його прийняття банківською установою боржника до виконання;

перелік документів, що додаються до заяви.

Заява боржника повинна містити також наступні відомості:

суму вимог кредиторів за грошовими зобов'язаннями у розмірі, який не оспорюється боржником;

розмір заборгованості по податках і зборах (обов'язкових платежах);

розмір заборгованості по відшкодуванню шкоди, заподіяної життю та здоров'ю, виплаті заробітної плати та вихідної допомоги працівникам боржника, виплаті авторської винагороди;

відомості про наявність у боржника майна, у тому числі грошових сум і дебіторської заборгованості;

найменування банків, що здійснюють розрахунково-касове і кредитне обслуговування боржника.

До заяви боржника додаються:

рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення боржника до господарського суду з заявою, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті;

бухгалтерський баланс на останню звітну дату, підписаний керівником і бухгалтером підприємства-боржника;

перелік і повний опис заставленого майна із зазначенням його місцезнаходження та вартості на момент виникнення права застави;

протокол загальних зборів працівників боржника, на якому обрано представника працівників боржника для участі в арбітражному процесі під час провадження у справі про банкрутство;

інші документи, які підтверджують неплатоспроможність боржника.

Боржник зобов'язаний звернутися в місячний строк до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин:

задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами;

орган боржника, уповноважений відповідно до установчих документів або законодавства прийняти рішення про ліквідацію боржника, прийняв рішення про звернення в господарський суд з заявою боржника про порушення справи про банкрутство;

при ліквідації боржника не у зв'язку з процедурою банкрутства встановлено неможливість боржника задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі;

в інших випадках, передбачених Законом.

Порушення провадження у справі про банкрутство

Суддя, прийнявши заяву про порушення справи про банкрутство, не пізніше ніж на п'ятий день з дня її надходження виносить і направляє сторонам та державному органу з питань банкрутства ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство, в якій вказується про прийняття заяви до розгляду, про введення процедури розпорядження майном боржника, призначення розпорядника майна, дату проведення підготовчого засідання суду, яке має відбутися не пізніше ніж на тридцятий день з дня прийняття заяви про порушення справи про банкрутство, якщо інше не передбачено Законом, введення мораторію на задоволення вимог кредиторів.

Якщо при прийнятті заяви про порушення справи про банкрутство призначити розпорядника майна неможливо, розпорядник майна призначається на підготовчому засіданні.

У підготовчому засіданні суддя оцінює подані документи, заслуховує пояснення сторін, розглядає обгрунтованість заперечень боржника.

З метою виявлення всіх кредиторів та осіб, які виявили бажання взяти участь у санації боржника, суддя у підготовчому засіданні виносить ухвалу, якою зобов'язує заявника подати до офіційних друкованих органів у десятиденний строк за його рахунок оголошення про порушення справи про банкрутство. Газетне оголошення має містити повне найменування боржника, його поштову адресу, банківські реквізити, найменування та адресу господарського суду, номер справи, відомості про розпорядника майна.

За результатами розгляду заяви кредитора та відзиву боржника у підготовчому засіданні виноситься ухвала, в якій визначаються:

розмір вимог кредиторів, які подали заяву про порушення справи про банкрутство;

дата складення розпорядником майна реєстру вимог кредиторів, який має бути складений та поданий до господарського суду на затвердження не пізніше двох місяців та десяти днів після дати проведення підготовчого засідання суду;

дата попереднього засідання суду, яке має відбутися не пізніше трьох місяців після дати проведення підготовчого засідання суду;

дата скликання перших загальних зборів кредиторів, які мають відбутися не пізніше трьох місяців і десяти днів після дати проведення підготовчого засідання суду;

дата засідання суду, на якому буде винесено ухвалу про санацію боржника, чи про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, чи припинення провадження у справі про банкрутство, яке має відбутися не пізніше шести місяців після дати проведення підготовчого засідання суду.

Господарський суд має право за клопотанням сторін або учасників провадження у справі про банкрутство чи за своєю ініціативою вживати заходів щодо забезпечення вимог кредиторів.

Мораторій на задоволення вимог кредиторів вводиться одночасно з порушенням провадження у справі про банкрутство, про що зазначається в ухвалі господарського суду.

Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів:

забороняється стягнення на підставі виконавчих документів таінших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства;

не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Дія мораторію на задоволення вимог кредиторів не поширюється на виплату заробітної плати, аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю та життю громадян, авторської винагороди, а також на вимоги кредиторів, які виникли після порушення провадження у справі.

Стягнення грошових коштів за вимогами кредиторів за зобов'язаннями, на які не поширюється дія мораторію, провадиться з рахунку боржника в установі банку. Контроль за такими стягненнями здійснює арбітражний керуючий. Звернення стягнення на майно боржника за вимогами, на які не поширюється дія мораторію, здійснюється виключно за ухвалою господарського суду, в провадженні якого знаходиться справа про банкрутство боржника.

Дія мораторію припиняється з дня припинення провадження у справі про банкрутство.

Попереднє засідання господарського суду проводиться не пізніше трьох місяців після проведення підготовчого засідання суду. Про попереднє засідання суду повідомляються сторони, а також інші учасники провадження у справі про банкрутство, визнані такими відповідно до Закону.

У попередньому засіданні господарський суд розглядає реєстр вимог кредиторів, вимоги кредиторів, щодо яких були заперечення боржника і які не були включені розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів.

За результатами розгляду господарський суд виносить ухвалу, в якій зазначається розмір визнаних судом вимог кредиторів, які включаються розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів, та призначається дата проведення зборів кредиторів.

Реєстр вимог кредиторів повинен включати усі визнані судом вимоги кредиторів.

Ухвала є підставою для визначення кількості голосів, які належать кожному кредитору при прийнятті рішення на зборах (комітеті) кредиторів.

Протягом десяти днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду розпорядник майна повідомляє кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів про місце і час проведення зборів кредиторів та організовує їх проведення.

Учасниками зборів кредиторів з правом вирішального голосу є кредитори, вимоги яких включені до реєстру вимог кредиторів. У зборах можуть брати участь представник працівників боржника та арбітражний керуючий з правом дорадчого голосу.

Збори кредиторів скликаються арбітражним керуючим за його ініціативою або ініціативою комітету кредиторів чи інших кредиторів, сума вимог яких складає не менше однієї третини всіх вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, або за ініціативою однієї третини кількості голосів кредиторів.

Збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання. Збори кредиторів проводяться за місцезнаходженням боржника.

Кредитори, у тому числі і органи державної податкової служби, інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), мають на зборах кредиторів кількість голосів, пропорційну сумі вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів, кратній тисячі гривень.

До компетенції зборів кредиторів належить прийняття рішення про:

вибори членів комітету кредиторів;

визначення кількісного складу комітету кредиторів, визначення його повноважень, дострокове припинення повноважень комітету кредиторів або окремих його членів;

інші питання, передбачені цим Законом.

На час дії процедур банкрутства збори кредиторів обирають комітет кредиторів у складі не більше семи осіб. Рішення про створення та склад комітету кредиторів направляється до господарського суду.

8. До компетенції комітету кредиторів належить прийняття

рішення про:

вибори голови комітету;

скликання зборів кредиторів;

підготовку та укладення мирової угоди;

внесення пропозицій господарському суду щодо продовження або скорочення строку процедур розпорядження майном боржника чи санації боржника;

звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, припинення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), надання згоди на укладення арбітражним керуючим значних угод боржника чи угод боржника, щодо яких є заінтересованість;

інші питання, передбачені Законом.

Господарський суд за клопотанням комітету кредиторів у строк, що не перевищує строку дії процедури розпорядження майном, установленого відповідно до Закону, має право винести ухвалу про проведення санації боржника та призначення керуючого санацією.

Санація вводиться на строк не більше дванадцяти місяців. За клопотанням комітету кредиторів чи керуючого санацією або інвесторів цей строк може бути продовжено ще до шести місяців або скорочено.

Заходами щодо відновлення платоспроможності боржника, які містять план санації, можуть бути:

реструктуризація підприємства;

перепрофілювання виробництва;

закриття нерентабельних виробництв;

відстрочка та (або) розстрочка платежів або прощення (списання) частини боргів, про що укладається мирова угода;

ліквідація дебіторської заборгованості;

продаж частини майна боржника;

зобов'язання інвестора про погашення боргу (частини боргу) боржника, зокрема шляхом переведення на нього боргу (частини боргу), та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов'язань;

виконання зобов'язань боржника власником майна боржника та його відповідальність за невиконання взятих на себе зобов'язань;

продаж майна боржника як цілісного майнового комплексу (для недержавних підприємств);

одержання кредиту для виплати вихідної допомоги працівникам боржника, які звільняються згідно з планом санації, який відшкодовується в першу чергу

звільнення працівників боржника, які не можуть бути задіяні в процесі реалізації плану санації. Вихідна допомога у цьому разі виплачується за рахунок інвестора, а за його відсутності - за рахунок реалізації майна боржника або за рахунок кредиту, одержаного для цієї мети;

інші способи відновлення платоспроможності боржника.

7. Задоволення вимог кредиторів при ліквідації юридичних осіб

При визначенні осіб, яки мають отримати майно боржника-юридичної особи при її ліквідації закладено принцип черговості задоволення вимог кредиторів. Тобто всі кредитори розбити законом на черги. Спочатку задоволення з активів боржника отримують кредитори попередньої черги і лише коли немає таких кредиторів чи їх вимоги повністю задоволені, борги вправі отримати кредитор наступної черги. Претензії кожного з кредиторів в межах однієї черги задовольняються пропорційно сумі їх вимог.

У разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів задовольняються у такій черговості:

1) у першу чергу задовольняються вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом;

2) у другу чергу задовольняються вимоги працівників, пов'язані з трудовими відносинами, вимоги автора про плату за використання результату його інтелектуальної, творчої діяльності;

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо податків, зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються всі інші вимоги.

Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

У разі відмови ліквідаційної комісії у задоволенні вимог кредитора або ухилення від їх розгляду кредитор має право до затвердження ліквідаційного балансу юридичної особи звернутися до суду із позовом до ліквідаційної комісії. За рішенням суду вимоги кредитора можуть бути задоволені за рахунок майна, що залишилося після ліквідації юридичної особи.

Вимоги кредитора, заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією для їх пред'явлення, задовольняються з майна юридичної особи, яку ліквідовують, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, заявлених своєчасно.

Вимоги кредиторів, які не визнані ліквідаційною комісією, якщо кредитор не звертався до суду з позовом, а також вимоги, у задоволенні яких за рішенням суду кредиторові відмовлено, вважаються погашеними.

У разі ліквідації юридичної особи шляхом банкрутства Закон України “Про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом” встановлює спеціальні норми щодо черговості задоволення вимог кредиторів.

1) у першу чергу задовольняються:

а) вимоги, забезпечені заставою;

б) виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута, у тому числі відшкодування кредиту, отриманого на ці цілі;

в) витрати Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що пов'язані з набуттям ним прав кредитора щодо банку, - у розмірі всієї суми відшкодування за вкладами фізичних осіб;

г) витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідаційної комісії, у тому числі:

витрати на оплату державного мита;

витрати заявника на публікацію оголошення про порушення справи про банкрутство;

витрати на публікацію в офіційних друкованих органах інформації про порядок продажу майна банкрута;

витрати на публікацію в засобах масової інформації про поновлення провадження у справі про банкрутство у зв'язку з визнанням мирової угоди недійсною;

витрати арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), пов'язані з утриманням і збереженням майнових активів банкрута;

витрати кредиторів на проведення аудиту, якщо аудит проводився за рішенням господарського суду за рахунок їх коштів;

витрати на оплату праці арбітражних керуючих (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) в порядку, передбаченому Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом».

Перелічені витрати відшкодовуються ліквідаційною комісією після реалізації нею частини ліквідаційної маси, якщо інше не передбачено ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом».

2) у другу чергу задовольняються вимоги, що виникли із зобов'язань банкрута перед працівниками підприємства-банкрута (за винятком повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства), зобов'язань, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоров'ю громадян, шляхом капіталізації відповідних платежів у порядку, встановленому КМУ, а також вимоги громадян - довірителів (вкладників) довірчих товариств або інших суб'єктів підприємницької діяльності, які залучали майно (кошти) довірителів (вкладників);

3) у третю чергу задовольняються вимоги щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів);

4) у четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, не забезпечені заставою, у тому числі і вимоги кредиторів, що виникли із зобов'язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в процедурі санації боржника;

5) у п'яту чергу задовольняються вимоги щодо повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства;

6) у шосту чергу задовольняються інші вимоги.

Вимоги кожної наступної черги задовольняються в міру надходження на рахунок коштів від продажу майна банкрута після повного задоволення вимог попередньої черги. У разі недостатності коштів, одержаних від вимоги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належить кожному кредиторові однієї черги.

У разі відмови кредитора від задоволення визнаної в установленому порядку вимоги ліквідаційна комісія не враховує суму грошових вимог цього кредитора. Вимоги, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, не розглядаються і вважаються погашеними. Вимоги, не задоволені за недостатністю майна, вважаються погашеними.

У разі якщо господарським судом винесено ухвалу про ліквідацію юридичної особи - банкрута, майно, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається власникові або уповноваженому ним органу, а майно державних підприємств - відповідному органу приватизації для наступного продажу. Кошти, одержані від продажу цього майна, спрямовуються до Державного бюджету України.

Чинне законодавство України передбачає особливі правові засоби забезпечення вимог кредиторів. Зокрема ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” від 18 литопада 2003 р.¹ встановлено правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення. Та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

8. Призупинення діяльності юридичних осіб (Р.Б.Шишка)

Крім припинення діяльності юридичної особи слід вирізняти призупининення її діяльності. Воно може здійснюватися у добровільному та примусовому порядку. Перше здійснюється волевиявленням засновника в разі виникнення загрози такій діяльності та внескам чи економічній неефективності. Так суб’єкти підприємництва, що надають послуги відпочиваючим влітку у встановленому порядку призупиняють свою діяльність в інші періоди.

Практика та чинне законодавство України використовує також інститут призупинення діяльності юридичних осіб – період часу на який в силу рішення власника юридичної особи, уповноваженого державного органу чи суду юридична особа повністю чи частково призупиняє свою діяльність.

Призупинення діяльності юридичних осіб може бути спричинене особливістю та специфікою їх діяльності. Наприклад суб’єкти підприємницької діяльності, що спеціалізуються на обслуговуванні відпочиваючих літом призупиняють свою діяльність в осінньо-зимовий період.

Примусове призупинення діяльності здійснюється здебільше з мотивів необхідності приведення діяльності юридичної особи та умов її здійснення до вимог чинного законодавства. Воно може відбутися на підставі мотивованої поставнови контрольних органів зу зв’язку із виявленими порушення чинного законодавства та неможливості до їх усунення відновити таку діяльність. Це може мати місце в разі порушення екологічного законодавства, зокрема при перевищенні встановлених норм викидів шкідливих речовин.

Призупинення діяльності може відбутися на підставі розпорядження державних органів чи органів місцевого самоврядування. Так на підставі

Контрольні питання:

1. Момент припинення юридичної особи.

2. Види ліквідації юридичної особи.

3. Реорганізація юридичної особи та її способи.

4. Повне та сингулярне правонаступництво при реорганізації.

5. Порядо перетворення юридичної особи.

6. Підстави для припинення юридичної особи.

7. Банкрутство юридичної особи та його види.

8. Підстави для банкрутства юридичної особи.

9. Способи запобігання банкрутству юридичної особи.

10. Наслідки банкрутства юридичної особи.

11. Задоволенявимог кредиторів при ліквідації юридичних осіб.

12. Задоволенявимог кредиторів при банкрутстві юридичних осіб.

Лекція 15. Юридичні особи приватного права (Мічурін Є. О.)

План.

1.Поняття юридичних осіб приватного права

2.Майно юридичних осіб приватного права

3.Право та дієздатність юридичних осіб приватного права

4.Об’єднання юридичних осіб приватного права

Нормативні акти: Конституція України; ЦК України; ГКУ, ЦК УРСР; ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” ; ЗУ “Про обєднання громадян”; ЗУ “Про політичні партії”, ЗУ “Про господарські товариства”; Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Довгерт А.С. Проект нового ЦК України: теорія та проблеми. // Вісник Університету внутрішніх справ. - №6. – 1999. С. 9-12.; Левков В.М., Яковлев Ю.В. Особливості деяких видів підприємств в Україні. // Вісник Університету внутрішніх справ. - №6. – 1999. С. 45-49; Шуляк Н. Використання знаків для товарів та послуг у господарський діяльності // Мала енциклопедія нотаріуса. – №5, 2002 р.;

Гражданское право Украины. Ч. 1. Под редакцией Пушкина А.А., Самойленко В.М., Х.: Основа, 1996, 438 с.; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. (По изданию 1914 г.) // М.: Спарк. – 1994, 335 с; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. – 556 с.; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: юридична особа, юридична особа приватного права, об’єднання юридичних осіб приватного прав.

1.Поняття юридичних осіб приватного права (разом з Шишкою Р.Б.)

Домінуюча частина юридичних осіб у цивілізованих правових порядках - особи приватного права. Чим їх більше тим вище рівень самоорганізації суспільства, більша база оподаткування, більше приватних засад діяльності всіх ланок цього суспільства, тим більше приватна активність членів цього суспільства. Юридичними особами приватного права є такі, що створюються та (або) управляються за ініціативою приватних осіб. Всі юридичні особи приватного права підлягають обов’язковій реєстрації.

Діяльність цих юридичних осіб, що відбувається через їх уповноважені органи, які цілком залежать від волевиявлення засновників. Останніми є фізичні особи чи юридичні особи, що сформовані на основі приватної форми власності. Фізичні особи що створюють юридичні особи за власною ініціативою переслідують свої індивідуальні комерційні цілі і як вийняток суспільний інтерес при сворені благодійного фонду власного імені. При заснованні юридичної особи одночасно декількома фізичними особами чи фізичними особами разом з юридичними особами переслідується спільна мета для всіх мета. Звідси повноваження засновників можуть бути рівними (об’єднання громадян) або в частині їх прав вимог - пропорційними їх долі у статутному (складочному) капіталі.

До суттєвих ознак юридичних осіб приватного права відноситься те, що вони діють виключно у приватному інтересі і на основі засад приватного права. До того юридичні особи приватного права не можуть створюватись розпорядчим порядком, за адміністративною волею державних органів. Юридичні особи приватного права можуть створюватись дозвільним порядком. Наприклад, комерційні банки. Але зазвичай вони створюються у нормативно-явочному прядку. Тобто достатнім для їх реєстрації є лише подання всіх передбачених законом документів до реєструючого органу. Господарські товариства створюються у договірно-правовому порядку.

Майно юридичних осіб приватного права є складочним і складається із внесків їх засновників. Органи управління таких суб’єктів цивільного права формуються із засновників і мають делегувальну природу. При тому назва виконавчих органів може бути сама різна: правління. рада, директорат тощо.

Правосуб’єктність юридичних осіб приватного права визначається їх засновниками, якщо законом не встановлено певних обмежень.

2.Майно юридичних осіб приватного права

Майно юридичних осіб приватного права відіграє декілька функцій. Передусім, наявність майна в юридичній особі дозволяє їй здійснювати діяльність, через що досягати поставленої в установчих документах мети існування. Також, майно дозволяє юридичній особі мати мінімальний розмір капіталу, завдяки якому юридична особа здатна виконувати свої функції.

Майно юридичних осіб приватного права первісно, на момент створення, формується за рахунок засновників, які передають до фондів юридичної особи (передусім, до статутного фонду) належні їм на момент створення юридичної особи майно чи майнові права. Далі майно юридичної особи може поповнюватись за рахунок їх діяльності. Наприклад, для підприємницьких (комерційних) юридичних осіб поповнення майна відбувається через отримання прибутку завдяки торгівельної діяльності, надання послуг, виконання робіт тощо. Некомерційні юридичні особи можуть поповнювати своє майно, наприклад, завдяки добровільним майновим внескам осіб, що підтримують цілі діяльності такої організації.

Важливу роль у майновій спроможності юридичної особи відіграє статутний капітал юридичної особи. Так, статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю складається з вартості вкладів його учасників. Відповідно до статутного капіталу визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Розмір статутного капіталу товариства не може бути меншим розміру, встановленого законом.

Статутний капітал юридичної особи акумулюється у статутному фонді. Вимоги до мінімального розміру статутного фонду можуть бути:

А) встановлені законом. Так, для товариства з обмеженою відповідальністю статутний фонд товариства з обмеженою відповідальністю має бути не менш ніж сто мінімальних розмірів заробітної платні. Для акціонерного товариства цей показник становить вже одна тисяча двісті п’ятдесят мінімальних розмірів заробітної платні.

Б) не встановлені законом. Зокрема, для приватного підприємства мінімальний розмір статутного фонду не встановлений законодавством. Закон України “Про підприємства в Україні” лише встановлює, що в юридичній особи створюється статутний фонд. Отже, оскільки приватне підприємство є юридичною особою, воно якби має створювати статутний фонд як такий. Але, оскільки в законодавстві нічого не кажеться про мінімальні вимоги до цього фонду в приватному підприємстві, його величина може бути будь-якою, що відрізняється від нуля.

В залежності від виду майна, за рахунок якого створюються статутні фонди юридичних осіб, їх можна поділити на:

А) сформовані за рахунок грошей.

При цьому засновники юридичної особи в статутних документах вказують, що статутний фонд юридичної особи формується за рахунок грошей. Відмічається, хто з засновників яку саме суму має внести в статутний фонд. Для зарахування внесків до статутного фонду в установі банку відкривається тимчасовий рахунок. До реєструючого органу, поряд з іншими документами, подається виписка з банку про зарахування грошей й розмір внесків на підтвердження формування статутного фонду юридичної особи у грошах;

Б) сформовані за рахунок цінних паперів. Цінні папери також можуть вноситись до статутного фонду юридичної особи. Зокрема, це можуть бути акції, облігації, векселя тощо;

В) сформовані за рахунок речей. Законодавство дозволяє формувати статутний фонд юридичної особи шляхом внеску до нього речей: рухомих чи нерухомих. Отже, це можуть бути будь-яки речі, що не вилучені з цивільного обігу: будинки, квартири, автотранспорт, офісна техніка тощо. На відміну від грошей, речі не приймаються банком чи іншою установою на підтвердження формування статутного фонду. В установчих документах лише вказується, що визначений засновник як внесок у статутний фонд юридичної особи має передати певне майно. На момент створення юридичної особи засновник має передати таке майно у власність юридичній особі;

Г) сформовані за рахунок внеску у вигляді об’єкту права інтелектуальної власності. Об’єкти інтелектуальної власності також можуть ставати внеском у статутний фонд юридичної особи. Такий внесок, оцінений у грошової формі, становить частку учасника у статутному фонді.

Згідно із ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 12 липня 2001 р. майном, яке може оцінюватися, вважаються:

• об’єкти в матеріальній формі, у тому числі земельні ділянки, споруди, машини, обладнання, транспортні засоби тощо;

• паї, цінні папери;

• нематеріальні активи, в тому числі об’єкти права інтелектуальної власності;

• цілісні майнові комплекси всіх форм власності.

Отже, створені законодавчі механізми, щоб для запобігання спорів щодо суми оцінки об’єкту інтелектуальної власності – внеску у статутний фонд юридичної особи, звернутися до професійного оцінювача.

Власник товарного знака, знака товарів та послуг чи іншого об’єкту інтелектуальної власності, припиняє свої повноваження власника щодо вказаного об’єкта. Він набуває корпоративні права.

В літературі визначається, що є певні технічні проблеми щодо передання об’єкту інтелектуальної власності до статутного фонду юридичної особи. Так, наприклад, ЗУ “Про охорону пра на знаки для товарів та послуг” не передбачає порядок переоформлення Свідоцтва на знак для товарів і послуг у випадках передачі прав на товарний знак юридичній особі. Відповідно, документально власником товарного знаку залишається особа, зазначена в Свідоцтві на товарний знак. Отже, з одного боку власником є юридична особа, до статутного фонду якої було передано товарний знак як внесок, а з іншого боку – особа, яка одержала Свідоцтво ¹. Але все ж буде юридично вірним вважати можливою передачу товарного знаку як внесок у статутний фонд. Інше означало б невиправдане обмеження у здійсненні своїх прав володільців прав на об’єкти інтелектуальної власності.

Д) змішані, тобто сформовані частково грошима, частково за рахунок майна тощо.

Досить актуальною до недавнього часу була проблема “дутих” статутних фондів. Для “презентабельності”, формування сприятливого іміджу, іноді для заволодіння довіри клієнтів реєструвалось підприємство, що за всіма показниками мало бути досить капіталомістким. Наприклад, акціонерне товариство за законом повинно мати статутний фонд якнайменш одна тисяча двісті п’ятдесят мінімальних розміри заробітної платні. Ця сума в юридичних особах з “дутими” статутними фондами досягалася лише на папері, в установчих документах за рахунок наступного. Малоцінне майно оцінювалося засновниками особисто в декілька разів дорожче його реальної вартості; інтелектуальна власність, наприклад, “ноу-хау” (дискета з торгівельними секретами) оцінювалась у величезну суму. Реєструючи органи не були готові до такої ситуації, оскільки не мають оцінювачів у своєму штаті. Таким чином формувався статутний фонд, що насправді не було підкріплено реальною цінністю. Остаточно ця проблема не вичерпана й сьогодні. Але в Україні вже сформовано інститут оцінників й створена нормативна база їхньої діяльності. Тому у випадку сумнівів майно й майнові права (у тому числі інтелектуальну власність), можна піддати об’єктивної оцінці спеціаліста.

Важливо відмітити, що оскільки юридична особа має відокремлене майно, з моменту передачі майна до статутного фонду воно перестає бути майном засновників. Воно переходить до юридичної особи, яка стає його власником. Засновник, у свою чергу стає володільцем корпоративних прав. Так, якщо акціонер купує акцію й сплачує за це гроші, вони переходять до акціонерного товариства. Акція ж надає акціонеру право голосу на загальних зборах товариства, на отримання дивідендів тощо.

3.Право- та дієздатність юридичних осіб приватного права

Юридична особа приватного права отримує правоздатність з моменту отримання свідоцтва про державну реєстрацію якщо для її організаційно-правової форми і мети діяльності чинним законодавством не встановлене інше. Але в літературі відмічалося, що фактично юридична особа може укласти правочин лише з моменту дозвільної легалізації, необхідним елементом якої є отримання власної печатки, а розрахунки в безготівковій формі проводити лише з моменту відкриття рахунку в банку.¹

Вище ми вже вказували про специфіку правоздатності юридичних осіб. Зараз підкреслимо ці особливості притаманні й важливі саме для юридичних осіб приватного права. Нагадаємо, що правосуб’єктність юридичної особи, що обумовлює можливість її участі цивільних правовідносинах здійснюється через дві складові: право- та дієздатність.

Загальна правоздатність юридичної особи передбачає, що з моменту виникнення вона має всі цивільні права та обов’язки, що дозволені в праві мати юридичній особі. Організація може мати не лише майнові права та обов’язки, але також має особисті немайнові права (на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію тощо). Дієздатність юридичної особи передбачає можливість для неї набувати цивільних прав та брати на себе цивільні обов'язки. Ст. 92 ЦК України встановлює, що юридична особа набуває цивільних прав та бере на себе цивільні обов'язки через свої органи, які діють відповідно до закону або установчих документів. Але, якщо для діяльності такої юридичної особи потрібні дозволи, то дієздатність набувається лише з моменту їх отримання. Тому для більшость таких осіб дієздатність є перманентною.

Відповідно до наданої правосуб’єктності юридична особа приватного права має такі основні права:

• затверджувати та зміняти свої установчі документи;

• самостійно визначати програму дій, цілі діяльності, контрагентів;

• відкривати рахунки у банках (у тому числі валютні);

• набувати цивільні права та обов’язки відповідно до предмету і цілей діяльності;

• приймати участь своїм майном в діяльності інших юридичних осіб за виключенням обмежень, встановлених законодавством України (так, наприклад, політичні партії не можуть засновувати виробничі підприємства);

• емітувати та набувати цінні папери, отримувати з них дивіденди, мати корпоративні права, що з них випливають;

• самостійно розпоряджатись отриманим чистим прибутком;

• визначати відомості, що відносяться до комерційної таємниці, конфеденційної інформації, визначати режим її охорони^;

• створювати філії, представництва, інші підрозділи;

• створювати інші юридичні особи;

• визначати власну организаційну структуру, штати;

• наймати й звільнювати працівників;

• формувати органи управління й визначати їх повноваження (в межах діючого законодавства);

• захищати свої права й законні інтереси.

До важливих обов’язків, що властиві юридичним особам приватного права належать такі:

• у випадках, передбачених законодавством здійснювати перереєстрацію, вносити зміни в установчи документи;

• не допускати недобросовісної конкуренції й монополізму;

• належним чином виконувати взяти на себе зобов’язання;

• дотримувати законні інтереси суб’єктів права;

• сплачувати труд працівників за нормами, що не нижче встановленого законодавством мінімуму;

• забезпечувати належні умови праці працівників;

• виконувати вимоги екологічної безпеки діяльності;

• вести бугалтерський облік своєї діяльності;

• надавати встановлену законодавством звітність про результати діяльності;

• виконувати діюче законодавство.

Враховуючи, що вагому частку діяльності юридичних осіб приватного права складає укладення договорів, при розкритті їх правосуб’єктності слід враховувати вимоги до цього, що встановлені законодавством.

Юридичні особи виступають в угодах (здійснюють свою дієздатність) за допомогою своїх органів. Тому варто визначити, хто саме з посадових осіб юридичної особи вправі укладати правочин від імені юридичної особи. Повноваження представника юридичної особи можуть виникати в силу установчих документів. Наприклад, зазначено, що від імені юридичної особи правочини може укладати Генеральний директор. Інакше, якщо повноваження представника не випливають з закону чи установчих документів юридичної особи, необхідно переконатися в наявності в представника довіреності, що видана для здійснення таких дій уповноваженим органом юридичної особи.

Для того, щоб переконатися в повноваженнях фізичної особи, уповноваженої для укладення правочинів юридичною особою, керівники юридичних осіб, що укладають правочини, повинні представляти документи, що підтверджують їхнє посадове положення. Якщо за установчими документами юридичної особи керівник колективного органа не вправі діяти безпосередньо від імені организації, то керівник повинний представити довіреність, що видана відповідно до статуту чи положенню.

Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов'язків і здійснювати їх через своїх учасників. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов'язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Не треба вимагати подання доручень на вчинення правочинів та інших дій від керівників юридичних осіб, яким за статутом (положенням) надано право укладати угоди. У цих випадках вимагається лише документ, який посвідчує їх службове становище. Якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган, витребовується документ, який підтверджує його повноваження та розподіл обов'язків між членами колегіального органу (статут, установчий договір, постанова про обрання посадових осіб тощо).

4. Об’єднання юридичних осіб приватного права

Юридичні особи можуть концетрувати з іншими юридичними особами свій капітал, виробничи ресурси, науковий потенціал тощо для досягнення певних цілей діяльності. На цієї основі інтересів створюються об’єднання юридичних осіб приватного права.

Об’єднання юридичних осіб створюються самими підприємствами, на договірній основі. Об’єднання юридичних осіб, що засновані на державній власності можуть створюватись за адміністративним рішенням вищестсоячих органів (міністерств, відомств).

Об'єднання діють на основі договору або статуту, який затверджується їх засновниками або власниками. Юридичні особи, які входять до складу зазначених організаційних структур, зберігають права юридичної особи. Рішення про створення об'єднання (установчий договір) і статут цього об'єднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, визначеному чинним законодавством. Це пояснюється тим, що не можна допускати при створенні об’єднань юридичних осіб монополізації певних сфер виробництва, сбуту, надання послуг, виконання робіт. Отже, АМК України контролює дотримання антимонопольного законодавства.

Об’єднання підприємств має статус юридичної особи. Отже, вони мають власні рахунки у банках, печатку, найменування й інші засоби індивідуалізації. За загальним правилом об’єднання юридичних осіб не відповідає за зобов’язаннями юридичних осіб, що його створили, як і останні не відповідають за боргами об’єднання. Але установчими документами, в залежності від виду об’єднання, може бути передбачене інше.

В Україні передбачена діяльність таких видів об’єднань юридичних осіб як асоціації, корпорації, консорціуми, концерни інші об’єднання підприємств, що передбачені законом (ч.1 ст.120 ГКУ). Такі об'єднання створюються за галузевим, територіальним та іншими принципами. В об'єднання підприємств, зареєстроване в Україні, можуть входити підприємства інших держав (нерезиденти України).

Асоціація — договірне об’єднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що об’єдналися, шляхом централізації однієї або кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об’єднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації. У статуті асоціації повинно бути зазначено, що вона є господарською асоціацією. Асоціація не має права втручатися у господарську діяльність підприємств — учасників асоціації. За рішенням учасників асоціація може бути уповноважена представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями.

Корпорацією визнається договірне об’єднання, створене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що об’єдналися, з делегуванням ними окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації.

Консорціум — тимчасове статутне об’єднання підприємств для досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проектів тощо). Консорціум використовує кошти, якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність.

Концерном визнається статутне об’єднання підприємств, а також інших організацій, на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об’єднання, з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Учасники концерну не можуть бути одночасно учасниками іншого концерну.

Державні і комунальні господарські об’єднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування об’єднання (комбінат, трест тощо).

Промислово-фінансова група є об’єднанням, яке створюється за рішенням Кабінету Міністрів України на певний строк з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, включаючи програми згідно з міжнародними договорами України, а також з метою виробництва кінцевої продукції. До складу промислово-фінансової групи можуть входити промислові та інші підприємства, наукові і проектні установи, інші установи і організації усіх форм власності. У складі промислово-фінансової групи визначається головне підприємство, яке має виключне право діяти від імені промислово-фінансової групи як учасника господарських відносин. Проте промислово-фінансова група не є юридичною особою і не підлягає державній реєстрації як суб’єкт господарювання.

Асоційовані підприємства (господарські організації) — це група суб’єктів господарювання — юридичних осіб, пов’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі в статутному фонді та/або управлінні. Залежність між асоційованими підприємствами може бути простою і вирішальною.

Досить поширеними є холдинги. Суб’єкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств), визнається холдинговою компанією. Між холдинговою компанією та її дочірніми підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування відповідно до вимог цієї статті Кодексу та інших законів.

Законом можуть визначатися й інші форми об’єднання інтересів підприємств (союзи, спілки, асоціації підприємців тощо

Підприємства України можуть входити в об'єднання, зареєстровані в інших державах. Порядок вступу в об'єднання у зазначених випадках здійснюється відповідно до законодавства України про зовнішньоекономічну діяльність.

Контрольні питання:

1. Поняття та особливості юридичних осіб приватного права.

2. Створення юридичних осіб приватного права

3. Правосуб’єктність юридичних осіб приватного права.

4. Правомочності юридичних осіб приватного права.

5. Обов’язки юридичних осіб приватного права.

6. Обєднання юридичних осіб приватного права.

Лекція 16. Об’єднання фізичних осіб як юридичні особи (Мандрика Л.М.)

План:

1. Поняття об’єднання громадян та їх значення.

2. Види об’єднань громадян і їх місце в системі юридичних осіб.

3. Право та дієздатність об’єднань громадян.

4. Політичні партії як юридичні особи.

5. Професійні спілки як юридичні особи.

6. Інші об’єднання громадян.

Нормативні акти: Конституція України, ЦКУ, ЗУ „Про об'єднання громадян”, ЗУ „Про політичні партії в Україні”, ЗУ „Про професійних творчих працівників і творчі спілки ”, ЗУ „Про професійні спілки, їх права та гарантіях діяльності”, ЗУ „Про свободу совісті та релігійні організації”, ЗУ „Про благодійність та благодійні організації”, ЗУ „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців”, ЗУ „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкротом”, Положення про порядок легалізації об'єднань громадян, затв. Постановою КМУ №140 від 26.02.1993., Положення про Єдиний державний реєстр об'єднань громадян та благочинних організацій, затв. Наказом Міністерства юстиції №66/5 від 14.12.1998, Рішення Конституційного Суду України по справі з конституційного подання народних депутатів України і Уповноваженого ВР України з прав людини відносно відповідності Конституції України статей 8, 11, 16 ЗУ „Про професійні спілки, їх права та гарантіях діяльності” від 18.10.2000. №11-рп/2000, Статут Комуністичної партії України. Затв. І з’їздом КПУ 19.06.1993г. із зм. і доп. на 12.05.1995г. – К., „Комуніст”, 1996. – 64с., Статут Всеукраїнського об'єднання „Батьківщина”. Затверджений установчим з’їздом політичної партії „ВО Батьківщина” 9.07.1999р. Зареєстрований Міністерством юстиції України 16. 09. 1999р. – К., 2001р.

Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Грешников И.П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. – С.Пб: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002. – 331с., Кашковский А.П. „Правоспособность организации в сфере выбора видов деятельности” // «Юрист». - №10. – 2001, Соловьев А.Н. Право собственности профессиональных союзов Украины.: Монография Х.,ИД «Райдер» 2003. – 208с., Тонусян Г., Викулин А. Исключительная правоспособность банка // Хозяйство и право. – 1999- №5.С.58-63,

Гражданское право Украины.: В 2-х частях. Часть 1 / Под ред. А.А. Пушкина, доц. В.М. Самойленка. – Х.: Университет внутр. дел; «Основа», 1996. – 440с., Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и дополненное. – М.; Изд-во БЕК, 1998. – 816с., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключові слова: юридична особа, об'єднання громадян, політична партія, професійна спілка, творча спілка, релігійна організація, благодійна організація, спеціальна (цільова) правосуб’єктність, державна реєстрація.

1. Поняття об'єднання громадян та їх значення

Об'єднання громадян як суб’єкти цивільного права займають окреме місце в системі юридичних осіб. Це пояснюється рядом чинників, які витікають з їх сутності, призначення та ролі, яку вони відіграють у суспільному житті. Загальновідомо, що фізичним особам захищати і відстоювати свої права та інтереси легше згуртовано, і будучи організованими та координуючи власні дії вони простіше і з меншими зусиллями досягають поставлених цілей. Подібні об'єднання можуть бути тимчасовими, стихійними, з низьким рівнем організованості, і виникати для вирішення одиничних, ситуативних проблем, але зовсім інший результат дає створення та активна діяльність постійно діючих утворень, котрі при забезпеченій нормативній основі діяльності є високоорганізованими і мають сформовані цілі та шляхи їх досягнення.

В даному випадку і йдеться про об'єднання громадян, які є основним видом організацій, котрі створюються та діють для захисту, відстоювання законних прав та інтересів їх членів і учасників¹. Щоправда, варто визнати, що саме поняття „об'єднання громадян” є дещо невдалим та не відповідаючим вимогам сучасного цивільного законодавства. Справа в тому, що воно перекочувало ще з радянського законодавства, де поняття „громадянин” було більш значимим та вагомим ніж поняття „людина”, що піддається суворій критиці в цивілістичній літературі². Навіть у главі 2 тогочасного ЦК УРСР для визначення правового становища людини як учасника цивільних прав та обов’язків використовувався не термін „фізична особа”, а „громадянин”.

Прийняття 16.01.2003р. ЦК України дає підстави використовувати поняття „об'єднання фізичних осіб”. Це пояснюється передусім тим, що учасниками, а іноді і засновниками цієї категорії юридичних осіб можуть бути не лише громадяни України, але й громадяни іноземних держав, особи без громадянства, підтвердженням чому є ст. 11 ЗУ „Про об'єднання громадян”. Винятком з цього правила є політичні партії, засновниками, членами та спонсорами яких у відповідності з ЗУ „Про політичні партії в Україні” можуть бути виключно громадяни України. Крім цього, слід зазначити, що термін „громадянин” в більшій мірі властивий конституційному праву і слугує для вираження приналежності фізичної особи до тієї чи іншої держави та існуючих правовідносин з нею, тоді як для цивільного права він не грає суттєвої ролі. У цій галузі застосовується поняття „фізична особа” якою у відповідності зі ст. 24 ЦК України вважається людина як учасник цивільних відносин, і застосовується для визначення правового становища всіх людей, незалежно від їх громадянства.

У зв’язку з наведеними обставинами, для позначення цього виду утворень більш правильно було б використовувати поняття „об'єднання фізичних осіб”. Але зважаючи на нормативну дефініцію, яка, безумовно, потребує вдосконалення, і враховуючи волю законодавця, на перехідному періоду переосмислення категоріального апарату все ж таки користуватимемося поняттям „об'єднання громадян”, яке стало загальновживаним у повсякденній діяльності.

Законодавче визначення цих суб’єктів вказує на мету їх створення та діяльності. Нею є спільна реалізація фізичними особами своїх прав та свобод. Причому варто зауважити, що об'єднання громадян можуть створюватися та діяти виключно для реалізації законних прав та свобод, які не перечать гуманістичним та демократичним засадам Права, його принципам, Конституції України та інших нормативних актів, і не порушують прав та свобод інших суб’єктів. Це можуть бути політичні, економічні, соціальні, трудові, культурні, вікові, спортивні та інші права та інтереси.

Мотивом, який стимулює створення об'єднань громадян є спільність, єдність потреб та інтересів людей, які потребують відстоювання і реалізації, і для досягнення вказаних цілей люди об'єднуючись особисто та об’єднуючи майно створюють організацію. Саме в цьому полягає основне значення об'єднань громадян.

Таким чином об'єднанням фізичних осіб слід визнавати юридичні особи, які ґрунтуючись на спільності потреб та інтересів створюються і функціонують для відстоювання фізичними особами своїх законних прав і свобод.

2. Види об'єднань громадян і їх місце в системі юридичних осіб

Даючи класифікаційну характеристику об'єднанням громадян, передусім варто визначитися з їх приналежністю серед суб’єктів цивільних прав. Не може викликати заперечень твердження про їх належність до юридичних осіб. На це вказує відповідність рис цих організацій законодавчо встановленим ознакам юридичних осіб.

Так, вони володіють майновою відокремленістю від своїх членів та засновників, інших юридичних осіб. Це проявляється в визнанні об'єднання громадян єдиним та самостійним власником приналежного йому майна, обліку та відображенні майна на балансі. Характерною особливістю майнової відокремленості всіх об'єднань громадян є те, що їх засновники та учасники передаючи організації майнові права взамін не отримують ні речових, ні зобов’язальних прав. Цим суб’єктам властива організаційна єдність, так як у них створюються та діють органи управління (правління, дирекція, ревізійна комісія, ін.), з поміж яких найбільші повноваження мають загальні збори учасників об'єднання, мають визначену мету створення та функціонування. Об'єднання громадян виступають в цивільному обігу під власним найменуванням, яке в якості обов’язкового компонента вказується у його статутних документах (ч.1 ст. 13 ЗУ „Про об'єднання громадян), що теж відповідає ознаці юридичної особи. На це ж вказує можливість об'єднань громадян бути позивачами та відповідачами в судових інстанціях. Ще однією важливою ознакою юридичної особи є публічність появи та припинення її діяльності. З приводу цього ч. 3 ст. 14 ЗУ „Про об'єднання громадян” говорить, що об'єднання набуває становища юридичної особи, а отже і правосуб’єктності у разі його реєстрації, яка є обов’язковою.

Визначаючи місце об’єднань громадян у системі юридичних осіб, слід відзначити, що вони є юридичними особами приватного права, оскільки створюються на підставі установчих документів, що відповідає класифікаційному критерієві, передбаченому у ч.2 ст.81 ЦК України. Окрім цього, аргументом висунутого твердження є те, що будь-який вид об’єднань громадян створюється та діє для відстоювання, захисту та реалізації законних прав та інтересів обмеженого кола осіб. При цьому немає значення велика кількість учасників та засновників суб’єкта (кількість членів політичних партій чи професійних спілок можуть сягати мільйонів), так як незалежно від чисельного складу така організація покликана відстоювати лише їхні інтереси, не беручи до уваги, а іноді і відкрито ігноруючи інтереси інших осіб-неучасників.

Підпадаючи під ознаки ч.2 ст.83 ЦК України, об’єднання громадян за організаційно-правовою формою є товариствами, оскільки створюються шляхом об’єднання осіб (фізичних осіб) які мають право участі у товариствах. Щоправда, в об’єднаннях громадян право участі носить специфічний характер.

Продовжуючи характеристику відзначимо, що об’єднання громадян є непідприємницькими товариствами, оскільки мета їх створення та діяльності не переслідує отримання прибутку для наступного його розподілу між учасниками. Будь-який з цих суб’єктів переслідує конкретну мету – спільну реалізацію громадянами своїх прав і свобод, що відповідає легальному визначенню поняття об’єднань громадян. Проте не виключена можливість створення об’єднань громадян, які мають на меті отримання прибутку, але діяльність таких суб’єктів входить в поле правової регламентації діяльності суб’єктів підприємницької діяльності.

Таким чином, класифікаційні критерії юридичних осіб, які передбачені ЦК України, дозволяють розглядати об'єднання громадян в якості різновиду непідприємницьких товариств як юридичних осіб приватного права.

Переходячи безпосередньо до розгляду видів об'єднань громадян, у ч.2 ст.1 ЗУ „Про об'єднання громадян” вказується, що незалежно від назви, об'єднання громадян визнається політичною партією або громадською організацією. Саме це і є першим формальним критерієм поділу цих суб’єктів. Громадськими організаціями ст. 3 цього ж нормативного акту визнає об'єднання громадян, які створюються для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економічних, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересів. Найбільш розповсюдженими видами громадських організацій є: професійні та творчі спілки, спортивні товариства, дитячі, юнацькі та молодіжні організації, ін.

Згідно з ст. 2 ЗУ „Про політичні партії в Україні” політичною партією визнається зареєстроване згідно з законом добровільне об'єднання громадян-прихильників певної загальнонаціональної програми суспільного розвитку, що має своєю метою сприяння формуванню та вираженню політичної волі громадян та бере участь у виборах та інших політичних заходах. На нашу думку, в якості підстави такого дихотомічного поділу об'єднань громадян законодавець використав роль та значення діяльності об'єднань для суспільства та держави, специфіку інтересів осіб, а також рівень можливості отримання владних повноважень. Однозначним є те, що в порівнянні з іншими об'єднаннями громадян політичні партії піддаються більшим обмеженням та контролю в питаннях набуття та реалізації права власності, членства, виникнення, здійснення і припинення діяльності.

Наступним класифікаційним критерієм поділу цього виду юридичних осіб є масштаб діяльності об'єднання. Масштаб діяльності (місцевий (регіональний), всеукраїнський та міжнародний), впливає на визначення статусу об'єднання громадян. Так, у відповідності з ст. 9 ЗУ „Про об'єднання громадян” місцевими об'єднаннями є ті, діяльність яких поширюється на територію відповідної адміністративно-територіальної одиниці чи регіону. Всеукраїнськими визнаються об'єднання, діяльність яких поширюється на територію всієї України і які мають місцеві осередки у більшості її областей. Діяльність міжнародних організацій поширюється на територію всієї України і хоча б однієї іншої держави. Цей критерій поділу тісно пов’язаний з попереднім. Це виявляється в тім, що будь-яка з громадських організацій може створюватися та діяти як з місцевим, так і з всеукраїнським і міжнародним статусом. Натомість для політичних партій встановлена вимога – ч.2 ст. 3 ЗУ „Про політичні партії в Україні” передбачає можливість їх створення та діяльність тільки з всеукраїнським статусом.

У залежності від організаційної структури, об'єднання громадян можна поділити на прості (одноланкові) та складні (багатоланкові). Перші характеризуються тим, що у своєму складі не мають структурних утворень та відгалужень, і діють як унітарні юридичні особи. Складним об'єднанням характерна наявність значної кількості ланок, які входять у її організаційну структуру, кількість яких у деяких видів об'єднань може прирівнюватися до кількості адміністративно-територіальних утворень держави Україна. Якщо будь-який із видів громадських організацій може бути як простим так і складним, то політичні партії в силу їх територіального статусу можуть бути тільки багатоланковими (складними).

Стаття 10 ЗУ „Про об'єднання громадян” передбачає можливість створення спілок об'єднань громадян, котрі утворюються на добровільних засадах. Це можуть бути блоки, союзи, коаліції, асоціації, спілки з іншими найменуваннями, основною метою створення яких є необхідність координації спільних дій в здійсненні та реалізації масштабних завдань і цілей. Саме цих суб’єктів за ознакою організаційної побудови можна розглядати в якості ще одного різновиду об’єднань громадян.

Об'єднання громадян можуть бути класифіковані у залежності від мети їх створення та діяльності. Вони можуть функціонувати для досягнення політичних (політичні партії), економічних (союзи підприємців та промисловців), соціальних (об'єднання ветеранів, організації інвалідів), трудових (профспілки), культурних (творчі спілки), спортивних (спортивні товариства і організації), екологічних (природоохоронні організації) цілей, цілей, які поєднують спільні інтереси та захоплення (товариство мисливців та рибалок, автомотолюбителів), інші.

Розмежування між вказаними суб’єктами можна проводити за можливістю заняття ними господарською та підприємницькою діяльністю. Якщо господарська діяльність дозволена всім видам об'єднань громадян, то підприємницька зазнає обмежень. Так, стосовно політичних партій вона взагалі недопустима, або зводиться до конкретних видів діяльності, які підпадають під сувору правову регламентацію.

За строком діяльності, об'єднання громадян можуть бути поділені на: тимчасові, котрі створюються та діють для досягнення певної цілі (напр. створення природоохоронної організації для закриття шкідливого виробництва) та постійні, котрі за мету створення та діяльності мають відстоювання прав та інтересів на протязі чималого проміжку часу.

3. Право- та дієздатність об'єднань громадян

Будь-який суб’єкт цивільного права для того щоб бути учасником цивільних правовідносин повинен володіти право- та дієздатністю. З приводу зазначеного питання нагадаємо, що ст.91 ЦК України встановлює, що юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов’язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Зміст наведеної норми дає підстави говорити про наділення всіх юридичних осіб загальною правоздатністю, яку О.П.Кашковський назвав „неограниченной правоспособностью, обладая которой организация вправе осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом … и самостоятельно определять в каких объемах осуществлять тот или иной вид деятельности, соотношение отдельных видов деятельности в системе деятельности организации”¹.

Але є причини, в силу яких односторонньо підходити до визначення правоздатності всіх без виключення юридичних осіб не можна. Це пояснюється характером та родом діяльності різних юридичних осіб, метою їх створення та цілями, які вони переслідують. Якщо для більшості юридичних осіб визнання за ними загальної правоздатності не викликає проблем, то вони постають стосовно непідприємницьких товариств, і насамперед об'єднань громадян. Відомо, що ці суб’єкти створюються та організовують свою діяльність для досягнення наперед поставленої мети. На це вказує і теорія цільового майна, яка слугує доктринальним обґрунтуванням сутності цих юридичних осіб. Так, її основоположник А. ф. Бринц говорив, що „во-первых, права могут принадлежать кому-либо, т.е. человеку, и тогда они имеют субъекта; во-вторых, права могут существовать для чего-либо, т.е. только для известной цели, которой они должны служить и которой они и принадлежат; все права, существующие для этой цели в совокупности составляют особое имущество, отвечающее за долги, сделанные для достижения данной цели”¹.

Такий підхід являється класичним виявом реалізації вказаної теорії, і саме тому І.П. Грєшніков стосовно майна об'єднань громадян говорить, що „теория целевого имущества отражает одну из сущностных сторон исключительно некоммерческих организаций, объясняя вспомогательную роль, которую играет имущество при реализации целей, для которых создаются организации данного вида”².

Наведені обставини істотним чином впливають на обсяг правомочностей об'єднань громадян, та спектр можливих варіантів їх реалізації. Все разом вказує на необхідність визнання за цими суб’єктами не загальної, а спеціальної правоздатності, суть якої, на думку Г. Тонусяна і А. Вікуліна полягає у тому, що відповідні юридичні особи можуть здійснювати лише такі юридично значимі дії, які відповідають меті їх діяльності, передбачені в статуті чи іншому засновницькому документі, і здатні нести пов’язані з цією діяльністю обов’язки³.

Наділення об'єднань громадян спеціальною правоздатністю дозволяє чітко конкретизувати їх діяльність, обмежити її необхідністю досягнення статутних цілей. Крім цього, спеціальна правосуб’єктність впливатиме на визначення кількісного та якісного складу об’єктів права власності, а також дозволяє окреслити правомочності щодо володіння, користування та розпорядження приналежним майном, яке слугує матеріальним підґрунтям функціонування будь-якого суб’єкта.

Варто зауважити, що права та обов’язки, котрі обумовлюються спеціальною правоздатністю, виникають для об'єднання громадян як юридичної особи в цілому, а не для її органів управління, посадових осіб чи учасників. Органи управління слугують для набуття та здійснення прав, якими може володіти юридична особа.

Загалом момент виникнення та припинення цивільної правоздатності об'єднань громадян не відрізняється від інших юридичних осіб. Право– та дієздатність виникає у них одночасно з моменту створення, і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про їх припинення (ч.4 ст.91 ЦК).

Правоздатність об'єднань громадян включає в себе декілька груп прав. Так, першу складають особисті немайнові права, з допомогою яких відбувається індивідуалізація цих суб’єктів з-поміж інших учасників цивільного обігу. Сюди відносяться право на найменування об'єднання, право на знаки товарів та послуг і місце їх походження (за умови, якщо об'єднанню дозволено займатися випуском товарів та наданням послуг для використання отриманих коштів у статутних цілях), право об'єднань громадян на символіку і її захист. Другу групу складають права, які забезпечують можливість об'єднання виступати в якості учасника цивільного обігу (право бути учасником зобов’язальних правовідносин, видавати довіреності, право на відкриття філій та представництв, ін.) і тим самим створювати матеріальне підґрунтя своєї діяльності. В обґрунтуванні необхідності надання об'єднанням громадян цих прав слід погодитися з Є.А. Сухановим, який вважає, що „некоммерческие организации не являются постоянными, профессиональными участниками гражданского оборота. Их выступление в роли самостоятельных юридических лиц обусловлено необходимостью материального обеспечения основной, главной деятельности, не связанной с участием в имущественных правоотношениях”¹. Цим і пояснюється необхідність визнання за цими суб’єктами не загальної, а спеціальної правоздатності.

Право об'єднання громадян на здійснення окремих видів діяльності, які підлягають ліцензуванню, виникатиме з моменту отримання у встановленому порядку спеціального дозволу (ліцензії) (наприклад право товариства мисливців на здійснення ремонту та обслуговування вогнепальної та холодної зброї).

4. Політичні партії як юридичні особи

Політичні партії є специфічними суб’єктами цивільного права, які характеризуються найбільшою ступінню публічності діяльності. Це пов’язано з тим, що саме вони приймають безпосередню участь в політичному житті держави, формуванні вищих і місцевих представницьких органів, є виразниками політичних поглядів та переконань громадян держави. Тому засновниками політичних партій та її членами можуть бути тільки громадяни України. Але разом з тим, щоб здійснювати ці повноваження, вони повинні мати певне правове оформлення, що давало б змогу приймати участь у цивільно-правових та публічно-правових відносинах в якості єдиного цілого. Таким механізмом стало наділення політичних партій становищем юридичної особи.

Як вже зазначалося, особливістю функціонування політичних партій є те, що вони створюються та діють із всеукраїнським статусом. Будучи типовим прикладом багатоланкових об'єднань громадян, вони повинні створити розгалужену систему своїх структурних утворень, що пояснюється необхідністю ведення передвиборчої агітації на якомога більшій території.

Але наявність великої кількості структурних утворень зумовлює проблеми із визначенням суб’єктного складу політичних партій, які, варто визнати, характерні всім без виключення багатоланковим об'єднанням громадян. Так, при визнанні самих політичних партій юридичними особами, у їх статутах містяться положення, котрі передбачають можливість надання їх структурним підрозділам становища юридичної особи¹. Така можливість ґрунтується на змісті ч.6 ст.11 ЗУ „Про політичні партії в Україні”, у якій сказано, що після реєстрації обласних, міських та районних організацій політичних партій вони можуть набувати статусу юридичної особи, якщо це передбачено статутом партії.

Для забезпечення участі політичної партії в цивільних правовідносинах, цілком достатнім може стати визнання за нею становища юридичної особи як цілісної, неподільної організації, без надання такого правового становища її структурним утворенням. Підтвердженням цьому слугують як теоретичні положення про юридичну особу, так і практична необхідність, яка пояснюється перш за все специфікою діяльності партії.

З теоретичної точки зору недоцільність визнання за територіальними організаціями партій становища юридичних осіб пояснюється цілісністю та цільовим призначенням майна всієї партії. Відповідно, володіючи становищем юридичної особи, а відповідно і відокремленим майном, діяльність структурної ланки може розцінюватися як переслідування власних, відмінних від політичної партії цілей. Не на користь надання місцевим та регіональним відділенням політичних партій становища юридичної особи свідчить мета створення юридичних осіб, так як вона також допускає втрату цілісності та організаційної єдності всієї партії. З практичної точки зору висунуте твердження аргументується тим, що на виборах як загальнодержавного, так і місцевого рівнів політична партія представлена як цілісна організація, розпорошеність структури якої не лише ускладнює управління нею, але й може викликати суперечки між складовими ланками при розподілі коштів, отриманих в порядку державного фінансування політичних партій.

Створення політичних партій. Створення політичних партій відбувається в нормативно-явочному порядку, за яким створюється більшість видів юридичних осіб. Проте цей порядок має свої особливості. У ст. 10 ЗУ „Про політичні партії в Україні” говориться, що рішення про створення політичної партії приймається на її установчому з'їзді, яке повинно бути підтримано підписами не менше десяти тисяч громадян, які відповідно до Конституції України мають право голосу на виборах, зібраними не менш як у двох третинах районів не менш як двох третин областей України, міст Києва та Севастополя та не менш як у двох третинах районів АР Крим.

Ініціаторами створення цієї організації можуть бути виключно громадяни України, які досягли 18-річного віку, не обмежені судом у дієздатності і не перебувають в місцях позбавлення волі. На установчому з'їзді одночасно приймається і статут партії. У ньому окрім обов’язкових для всіх юридичних осіб положень, ст. 8 ЗУ „Про політичні партії в Україні” вимагає наявності відомостей про назву партії, перелік її статутних органів, їх повноваження та спосіб формування, порядок вступу та участі в партії, права та обов’язки її членів, створення, структуру, повноваження територіальних організацій, джерела матеріальних надходжень партії і порядок їх витрати.

Реєстратором політичних партій виступає Міністерство юстиції України, куди на розгляд подаються всі необхідні для реєстрації документи. На підставі заяви, підписаної не менш ніж як трьома співзасновниками партії, реєстратору подаються: статут і програма партії; протокол установчого з'їзду із зазначенням дати і місця його проведення; зібрані на підтримку рішення про створення політичної партії підписи громадян України, засвідчені особами, які збирали підписи; відомості про склад керівних органів партії; платіжний документ, що підтверджує сплату реєстраційного збору; інші документи, визначені ст. 11 ЗУ „Про політичні партії в Україні”. Якщо засновниками були подані всі необхідні документи, Міністерство юстиції у 30-денний термін, який може бути продовжений до 15 днів, приймає рішення про реєстрацію політичної партії (підтвердженням чого слугує внесення політичної партії в Єдиний державний реєстр об'єднань громадян і благодійних організацій), з моменту якої вона набуває становища юридичної особи. Опісля можуть здійснюватися інші дії, необхідні для початку функціонування партії (відкриття рахунків, постановка на статистичний та податковий облік, отримання печаток, ін.).

Але у відповідності з ч.5 ст.11 ЗУ „Про політичні партії в Україні” для набуття статусу загальнодержавної, політична партія зобов’язана протягом шести місяців з дня її реєстрації забезпечити створення своїх територіальних організацій в більшості областей України. Недотримання цієї вимоги може слугувати підставою для прийняття Міністерством юстиції рішення про скасування реєстрації політичної партії і припиненні її діяльності.

Створення територіальних (обласних, міських, районних) організацій партії відбувається в наступному порядку. На установчих зборах представників майбутньої територіальної організації приймається рішення про її створення. В ЗУ „Про політичні партії в Україні” не зазначено про необхідність отримання згоди чи попереднього повідомлення головної організації партії про створення її територіальних утворень. Проте вважаємо, що потрібна згода вищестоящої організації партії чи її власна ініціатива, адже територіальне утворення може бути заснованим без відома та згоди партії, що не допускається законодавством, і в той же час діяти від її імені. Крім цього, для його діяльності необхідне майно, яке повинно обліковуватися на балансі партії.

Після прийняття рішення про створення територіальної організації партії, у відповідний орган Міністерства юстиції подається письмова заява ініціаторів створення організації, завірена керівним органом політичної партії. Разом з заявою реєстратору подається копія статуту політичної партії і протокол установчих зборів або конференції, на яких було утворено відповідну організацію чи інше структурне утворення. У десятиденний термін повинні бути розглянуті представлені документи і прийнято рішення про реєстрацію чи відмову у реєстрації територіальної організації.

Правоздатність політичних партій. Лише після остаточної легалізації, політична партія має право здійснювати свою безпосередню статутну діяльність, а саме – приймати участь в виборах Президента України, до Верховної Ради України, до інших органів державної влади, місцевого самоврядування; підтримувати міжнародні зв’язки з політичним партіями, громадськими організаціями інших держав, міждержавними і міжурядовими організаціями; ідейно, організаційно та матеріально підтримувати молодіжні, жіночі та інші об'єднання громадян, надавати допомогу у їх створенні; здійснювати інші права, передбачені ст. 12 ЗУ „Про політичні партії в Україні”.

Вказані правомочності можуть бути реалізованими тільки в випадку створення належної матеріальної бази. Для цього партії наділяються об’ємом загальних правомочностей, властивих всім юридичним особам. Слід відзначити, що їх права щодо отримання коштів є значно звуженими в порівнянні з іншими видами об'єднань громадян¹. Вони зводяться до можливості заняття господарською діяльністю і до повної заборони здійснення підприємницької (за виключенням створених ними юридичних осіб у формі засобів масової інформації). В перспективі передбачається подальше звуження їх цивільної право- дієздатності щодо самостійного отримання коштів і зведення джерел набуття права власності до домінування державного фінансування.

Припинення діяльності. Політична партія припинити свою діяльність може двома способами – шляхом ліквідації або реорганізації (у добровільному чи примусовому порядку). При добровільному способі вищим керівним органом передбаченою у статуті кількістю голосів членів приймається рішення про припинення діяльності партії. Далі здійснюються ті ж дії, що при ліквідації інших юридичних осіб (створюється ліквідаційний баланс, подається оголошення в ЗМІ для повідомлення кредиторів, ін.), але за деякими виключеннями. На відміну від господарських товариств, майно партії, що залишилося після розрахунків з кредиторами, не може бути розподілено між її членами, оскільки частина 2 ст.23 ЗУ „Про політичні партії в Україні” встановлює вимогу про використання майна та коштів партії на статутні чи благодійні цілі.

Такі ж наслідки настають при примусовій ліквідації політичної партії. Це може статися за умови заборони політичної партії, підставою для чого є порушення нею Конституції та законів України.

Окремо варто зазначити, що як стосовно політичних партій, так і відносно інших видів об’єднань громадян, для яких підприємницька діяльність не є основною, не може застосовуватися процедура банкротства, як один із видів примусової ліквідації. Це пояснюється тим, що у відповідності з ст. 1 ЗУ „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкротом” боржником може бути тільки суб’єкт підприємницької діяльності, нездатний виконати свої грошові зобов’язання перед кредиторами.

Що стосується реорганізації політичних партій, то вони можуть бути реорганізовані будь яким із способів (приєднання, виділ, поділ, виділення), за виключенням перетворення (зміни організаційно-правової форми) в суб’єкта, основною метою діяльності якого є отримання прибутку. Це диктується необхідністю використання майна партії при її ліквідації чи реорганізації для досягнення статутних чи благодійних цілей.

5. Професійні спілки як об'єднання громадян (разом з Р.Б.Шишкою)

Ці суб’єкти є одними з найбільш масових та чисельних об'єднань громадян, з допомогою яких відбувається захист та відстоювання соціальних, трудових, економічних прав та свобод фізичних осіб. Найбільша кількість профспілок за 12 років незалежності України зареєстрованов Києві –64. В Одеській області –54, Донецькій – 47, Харківській – 28. У Кіровоградській області за той час не зареєстровано жодної профспілки¹.

У відповідності з ст. 1 ЗУ „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” (далі Закон про профспілки) профспілкою визнається добровільна неприбуткова громадська організація, яка об’єднує громадян, пов’язаних загальними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання).

До недавнього часу (а саме до моменту прийняття Рішення Конституційного Суду України №11-рп/2000 від 18.10.2000²) законодавством України допускалася можливість створення лише багатоланкових профспілок. З його прийняттям стало можливим створення та діяльність одноланкових профспілок, щодо визнання суб’єктного складу яких не виникає питань.

О.М. Соловйов, досліджуючи на дисертаційному рівні право власності цих суб’єктів, спираючись на вищезгадане рішення Конституційного Суду приходить до висновку, що в Україні можливе існування профспілок двох абсолютно різних за правовою природою видів - тих, які являються юридичними особами, і тих, які не володіють правами юридичної особи². При цьому останні не володіють правосуб’єктністю і не можуть виступати в якості суб’єктів права власності.

Якщо одноланкові профспілки визнаються цілісними і унітарними юридичними особами, то для багатоланкових профспілок існує можливість визнання юридичною особою як профспілки в цілому, так і її окремих структурних утворень.

Членами профспілки можуть бути як громадяни України, котрі досягли 14 років, так і іноземні громадяни та особи без громадянства, за умови, що це передбачено статутом профспілки.

Створення цих юридичних осіб відбувається шляхом прийняття відповідного рішення на установчих зборах. Засновники або керівники виборних органів для реєстрації профспілки на підставі рішення зборів подають заяву в реєструючий орган, який визначається в залежності від масштабів її майбутньої діяльності. Так, реєстрація всеукраїнських профспілок здійснюється Міністерством юстиції України, профспілок обласного рівня та їх об'єднань – Головним управлінням Мінюсту в АР Крим, обласними Київським та Севастопольським міським управліннями юстиції, а районного рівня – відповідно районними управліннями юстиції.

Окрім заяви засновників, у відповідності з ч.2 ст.16 Закону про профспілки в перелік необхідних для реєстрації документів додається: статут (положення); протокол з'їзду, конференції, установчих зборів з рішенням про затвердження статуту; відомості про виборні органи і наявність у профспілки відповідних адміністративно-територіальних одиниць, про засновників об'єднань. На підставі поданих документів, легалізуючий орган в місячний термін приймає рішення про включення профспілки в Єдиний державний реєстр об'єднань громадян і благодійних організацій і з вказівкою про відповідний статус видає відповідне свідоцтво про реєстрацію. Далі здійснюються ті ж дії, що при заснуванні юридичних осіб у загальному порядку. Слід також відзначити, що профспілка чи організація профспілки із становищем первинної ланки направляє письмове повідомлення про своє заснування працедавця з вказівкою про персональний склад членів профспілки.

Викликає заперечення положення ч.10 ст.16 Закону про профспілки, у відповідності з якою профспілка її організації, об'єднання профспілок набувають становища юридичної особи з моменту затвердження його статуту. Це є прямою невідповідністю ч.4 ст.87 ЦК України, яка моментом створення юридичної особи визнає день її державної реєстрації.

Для спільної координації дій, профспілки можуть вступати в об'єднання, створюючи тим самими федерації, союзи профспілок (напр. Союз профспілок працівників металургійної галузі). при цьому вступ в об'єднання не має наслідком втрати становища юридичної особи. Порядок створення та легалізації об’єднань профспілок аналогічний створенню профспілки як юридичної особи.

Проходження стадії легалізації дає можливість профспілкам чи їх об'єднанням здійснювати статутну діяльність. Так, розділ 2 Закону про профспілки дозволяє цим суб’єктам здійснювати діяльність з ведення колективних переговорів, укладення колективних договорів, захисту прав громадян на працю, приймати участь в розробці державної політики зайнятості населення, організовувати і проводити страйки, збори, мітинги в захист трудових прав своїх членів. Їм дозволено здійснювати представництво та захист трудових, соціально-економічних прав своїх членів в органах державної влади і місцевого самоврядування, у відносинах з працедавцями і іншими об'єднаннями громадян а також за рахунок власних коштів створювати навчальні, культосвітні, дослідницькі, соціально-аналітичні, а також правові, статистичні центри та центри незалежних експертиз.

Правосуб’єктність цих організації у сфері їх участі в цивільному обігу та набуття права власності є однією з найширших з-поміж інших категорій об'єднань громадян. Окрім коштів від здійснення господарської діяльності, профспілки та їх об'єднання мають право отримувати надходження від діяльності створених ними підприємств та організацій, для яких є допустимою підприємницька діяльність. Стаття 35 Закону про профспілки допускає можливість цих юридичних осіб та їх об'єднань займатися господарською та фінансовою діяльністю шляхом надання безвідплатних послуг та робіт, створення відповідних фондів та кредитних союзів. Також їм не заборонено на підставі цивільно-правових договорів набувати у власність і відчужувати кошти та майно, причому як відплатно (укладення договору купівлі-продажу, міни), так і безвідплатно (на підставі договору пожертви чи дарування). Але не дивлячись на можливості та права щодо участі в цивільному обігу, діяльність профспілки та її майнова діяльність зводиться до виконання статутних завдань, пов’язаних передусім досягненням статутних цілей.

Як і у політичних партіях, управління цими юридичними особами здійснюється її членами, котрі володіють рівним правами щодо участі в управлінні (володіють рівною кількістю голосів, незалежно від суми внесків та пожертвувань) та заняття керівних посад. Члени володіють також рівними обов’язками із сплати членських внесків, недотримання яких може слугувати підставою для припинення членства. Правовідносини між профспілкою як юридичною особою і її членами носять суто організаційний, немайновий характер¹, чим і пояснюється відсутність між ними взаємної майнової відповідальності.

Припинення діяльності профспілок та їх об'єднань відбувається шляхом реорганізації чи ліквідації (саморозпуску, примусового розпуску). Саморозпуск профспілки відбувається на підставі прийнятого на загальних зборах її членів рішення. Одночасно з цим рішенням вищим органом управління вирішується питання про використання майна та засобів профспілки, що залишилися після всіх необхідних розрахунків. Але у цьому ст.18 Закону про профспілки встановлено обмеження – майно може бути використано для досягнення статутних чи благодійних цілей.

Примусова ліквідація профспілки чи їх об'єднання може відбутися не інакше як за рішенням місцевого суду, а профспілки та їх об'єднання із всеукраїнським статусом припиняють діяльність за рішенням Верховного Суду України. Примусовий розпуск чи заборона діяльності цих суб’єктів за рішенням будь-яких інших органів не допускається. Припинення діяльності об'єднання профспілок не має наслідком припинення діяльності профспілок, які входили до його складу.

У такому ж порядку як і ліквідація, відбувається реорганізація профспілок. На підставі рішення вищого органу управління може відбутися її поділ на декілька юридичних осіб, приєднання профспілки до іншої юридичної особи чи від'єднання її частини, злиття з іншою юридичною особою і створення нової.

Інші об'єднання громадян (разом з Р.Б.Шишкою)

В Україні створено та діють ряд інших об’єднань фізичних осіб релігійного, професійного, особливо в творчих професіях, спортивного, бгагодійного, та і станового характеру. Тож у загальних рисах слід розглянути їх особливості.

Релігійні організації як юридичні особи. Стаття 7 ЗУ „Про свободу совісті та релігійні організації” (далі Закон про релігійні організації) під цими суб’єктами розуміє організації, які створюються з метою задоволення релігійних потреб фізичних осіб сповідувати та поширювати віру, і діють у відповідності з ієрархічною та інституціональною структурою. Ними являються релігійні товариства, управління та центри, монастирі, релігійні братства, місіонерські товариства, духовні навчальні заклади а також об'єднання із вище перелічених організацій.

Зміст зазначеного закону дає підстави виділяти релігійні організації які є юридичними особами, і ті, які таким становищем не володіють. До останніх зокрема слід віднести релігійні товариства, повідомлення державних органів про створення яких у відповідності з ч.3 ст.8 Закону про релігійні організації є необов’язковим.

Для створення релігійної організації із становищем юридичної особи ст. 14 Закону про релігійні товариства вимагає подання не менш як десятьма особами, які на момент реєстрації досягли 18-річного віку заяви та затвердженого статуту організації. Реєстратором цих суб’єктів є відповідні обласні, Київська та Севастопольська міські державі адміністрації. Засновники релігійних центрів, управлінь, монастирів, релігійних товариств, місій, духовних навчальних закладів подають заяву та статут для їх реєстрації до державного органу України у справах релігії. Зазначені органи у місячний термін розглядають подані документи і не пізніше ніж у десятиденний термін приймають рішення про реєстрацію чи відмову у реєстрації суб’єкта.

З моменту державної реєстрації організація набуває становища юридичної особи і відповідно правосуб’єктності. Для досягнення статутних цілей, окрім загальних для всіх юридичних осіб прав, спеціальна (цільова) правосуб’єктність релігійних організацій дозволяє їм бути засновниками юридичних осіб, які займаються видавничою, поліграфічною, виробничою, реставраційно-будівельною, сільськогосподарською діяльністю, частина прибутку яких передається їх засновнику, а також благочинних закладів (притулків, інтернатів, лікарень, ін.). У релігійних організацій відсутнє членство, у зв’язку з чим ч.6 ст.18 Закону про релігійні організації забороняє їм проводити примусове обкладення віруючих зборами чи іншими сплатами.

Припинення діяльності релігійних організацій відбувається таким же чином як і вищерозглянутих об'єднань. Відмінними є лише підстави для примусового припинення діяльності та особливості розпорядження залишеним після ліквідації майном. Майно, яке передавалося релігійній організації державою, об'єднаннями громадян, фізичними та юридичними особами у користування підлягає поверненню попередньому власнику. Спосіб розпорядження іншим майном, що залишилося, вирішується у передбаченому статутом порядку.

Благодійною організацією у відповідності з ст. 1 ЗУ „Про благодійництво та благодійні організації” (далі Закон про благодійництво) визнається недержавна організація, головною метою діяльності якої є здійснення благодійної діяльності в інтересах суспільства або окремої категорії осіб.

Ці суб’єкти створюються як за ініціативою фізичних осіб, які досягли 18-річного віку, так і юридичних осіб, за виключенням органів державної влади і місцевого самоврядування, державних та комунальних юридичних осіб, що фінансуються з Державного бюджету (у зв’язку з цим через запровадження державного фінансування політичних партій, в подальшому може бути виключене їх право на заснування благодійних організацій). Державна реєстрація благодійних організацій здійснюється відповідними органами Міністерства юстиції після подання необхідних документів, якими є: заява засновників (засновника), статут, протокол установчих зборів, відомості про засновників (в першу чергу фінансові) та органи управління організації, організаційну структуру суб’єкта. Реєстратор зобов’язаний на протязі двох місяців з моменту подання документів їх розглянути, і в десятиденний термін повідомити заявника про результати розгляду. Внесення благодійної організації у Єдиний державний реєстр об'єднань громадян та благодійних організацій дає підстави засновникам здійснювати подальші дії щодо створення юридичної особи. Стаття 6 Закону про благодійництво визначає організаційно-правові форми цих суб’єктів, якими можуть бути: членська благодійна організація, благодійний фонд, благодійна установа, благодійні фундації, місії, ліги, тощо.

Окрім загальнодозволених всім юридичним особам правомочностей, спеціальна правоздатність благодійних організацій дозволяє їм здійснювати відносно приналежних коштів та майна будь-які угоди, що не суперечать їх статутним цілям та законодавству України. Допускається можливість створення ними юридичних осіб а також заняття фінансовою діяльністю, спрямованою на благодійництво, яка в такому випадку не розглядається як підприємницька чи інша прибуткова діяльність (ч.3 ст.21 Закону про благодійництво).

Відносини між членською благодійною організацією та її благодійниками, засновниками, пожертвувачами носять організаційний характер, що має спільні риси та особливості з членськими відносинами у політичних партіях та профспілках. Інші організаційно-правові форми, як правило, не передбачають членства, і управляються їх засновниками.

Реорганізація благодійної організації здійснюється за рішенням її вищого органу управління, що має наслідком перехід її прав та обов’язків до правонаступників. Як і інші некомерційні об'єднання громадян, благодійна організація не може бути реорганізованою в юридичну особу, метою діяльності якої є отримання прибутку. Ліквідація цих суб’єктів регламентується законодавством щодо передбачає припинення діяльності юридичних осіб у загальному порядку.

Творчі спілки у відповідності з ст.1 ЗУ „Про професійних творчих працівників і творчі спілки” визначаються як добровільні об'єднання професійних творчих працівників відповідного професійного напрямку в галузі культури та мистецтва, що мають фіксоване членство та діє на підставі статуту. Щоб не повторюватися, відзначимо, що порядок створення, легалізації та припинення діяльності цих суб’єктів аналогічний розглянутим видам об'єднань, при тому, що всі творчі спілки повинні здійснювати діяльність тільки із становищем юридичної особи. Відмінність полягає в тому, що для створення всеукраїнської спілки необхідна ініціатива не менше 100, а регіональної – 20 фізичних осіб, котрі мають завершені та обнародувані твори культури та мистецтва чи їх інтерпретації. Її членами можуть бути професійні творчі працівники, котрі досягли 18-річного віку.

Маючи фіксоване членство, керівництво творчою спілкою здійснюють загальні збори, правління, президія і голова правління спілки. Кожен її член, перебуваючи із спілкою виключно в організаційних відносинах, поряд з обов’язком сплачувати членські внески має рівне з іншими право на заміщення будь-якої посади у спілці та управління нею.

Цільова правоздатність цих суб'єктів окрім можливості здійснення самостійної господарської діяльності дозволяє створювати підприємницькі юридичні особи, прибуток від яких повинен використовуватися для досягнення статутних цілей. Творчі спілки володіють іншими цивільними правами, які характерні для всіх юридичних осіб.

Спортивні об’єднання визначаються як об’єднання спортсменів та спортивних функціонерів для задоволення потреби фізичних осіб зайняття спортом, що створюються на засадах членства. Засновником спортивних товариств є фізичні та юридичні особи. Членство в таких об’єднаннях може бути індивідуальне та колективне.

Різновидами спортивних об’єднань є товариства, що здебільше ще з часів Радянського союзу сформовані за професійною ознакою (“Динамо” –МВС та СБУ, “Локомотив” – Мінтранс України, “Спартак” –машинобудівний комплекс, “Буревісник” – Міністерство освіта та науки), клуби (шахматний клуб Миколаєва, шахматник клуб Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого) тощо.

Спортивні товариства та клуби повинні вести підготовку спортсменів, організовувати під своєю егідою спортивні змагання співпрацювати з іншими спортивними товариствами. Це зумовлює і членство у спортивних товариствах та їх підвиди, дитячі, юнацькі, любительські, професійні. Вікові обмеження для участі в спортивних організаціях недоцільні. Проте їх засновниками можеть бути тільки особи з повною дієздатністю.

За останнє десятиріччя діяльність спортивних товариств все більше набуває комерційних засад, що має ряд позитивних та негативних тенденцій.

Контрольні питання:

1. Дайте визначення об'єднання громадян і вкажіть на їх значення.

2. За якими класифікаційними критеріями може бути здійснено поділ об'єднань громадян?

3. В чому полягає сутність спеціальної правоздатності і яким чином вона відображається в діяльності об'єднань громадян?

4. Який порядок і особливості створення та припинення діяльності політичної партії?

5. Назвіть специфіку створення та діяльності професійних спілок та особливості їх спеціальної правосуб’єктності.

6. Які особливості здійснення реорганізації об'єднань громадян?

7. Охарактеризуйте сутність релігійних та благодійних організацій як юридичних осіб та проведіть розмежування між ними.

8. Дайте порівняльну характеристику особливостей легалізації, спеціальної правосуб’єктності та припинення діяльності політичних партій, профспілок, благодійних та релігійних організацій та творчих спілок.

9. Особливість релігійних організації як об'єднань фізичних осіб.

10. Особливість благодійних організації як об'єднань фізичних осіб.

11. Особливість творчих спілок як об'єднань фізичних осіб.

12. Особливість спортивних організацій як об'єднань фізичних осіб.

13. Інщі обєднання фізичних осіб.

Лекція 17. Юридичні особи публічного права (Мічурін Є.О.)

План:

1. Поняття юридичних осіб публічного права

2.Види юридичних осіб публічного права

3.Майно юридичних осіб публічного права

4.Право- та дієздатність юридичних осіб публічного права

5.Держава як учасник цивільних правовідносин

6.Специфіка АРК і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб публічного права, їх правосуб’єктність.

7.Майно органів місцевого самоврядування

8.Управління комунальними юридичними особами

Нормативні акти: Конституція України; ЦК України; ЦК УРСР; ; ЗУ “Про міліцію”, ЗУ “Про прокуратуру”; ЗУ “Про Збройні сили”; ЗУ “Про місцеве самоврядування”; ЗУ “Прро оренду державного та комунального майна”; ЗУ “Про передачу об’єктів державного та комунального майна”; Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица. // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец. – 2000.

Гражданское право Украины. Ч. 1. Под редакцией Пушкина А.А., Самойленко В.М., Х.: Основа, 1996, 438 с.; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.; Комментарии к гражданскому кодексу. Краткий научно-практический комментарий. // Под ред. Гапеева В.Н., Зинченко С.А., Лукянцева А.А.. – Ростов-на-Дону, Феникс, 1995, 448 с

Ключова термінологія: юридична особа публічного права; майно органів місцевого самоврядування; комунальна юридична особа; теріторіальна громада

1. Поняття юридичних осіб публічного права

Зазначимо, що відносно державних юридичних осіб, які зараз прийнято називати юридичними особами публічного права, глибокі теоретичні дослідження проводив вчений радянського періоду А.В.Венедиктов, а потім - його послідовник та учень С.Н.Братусь. Але тоді державні підприємства й установи мали майно на праві повного господарського відання чи права оперативного управління. Власником, тобто суб’єктом права власності щодо майна державної юридичної особи була держава. Зараз, як відомо, ЦК України взагалі не має такої правової конструкції обмежених речових прав як права повного господарського відання та права оперативного управління. Проте вони збережені в ГК України.

Отже, зараз потрібним є підхід, що дозволяє незважаючи на відсутність права повного господарського відання та права оперативного управління визначити правовий режим майна публічної юридичної особи. Проблема полягає в тому, що майно публічної юридичної особи знаходиться у державній власності. Але водночас, через відсутність права повного господарського відання та оперативного управління, власником цього майна є й державна юридична особа. В розв’язанні цього питання нам бачиться обґрунтованою позиція Ю.К.Толстого, що запропоновує модель “роздільної власності”, за якою держава уособлює верховну власність (dominimum directum), а державна юридична особа – підлеглу власність (dominimum utile).¹ Такий підхід, передусім, дозволяє зберегти принцип єдності державної власності як загальнонародного надбання, який закріплено в Конституції України.

Юридичними особами публічного права є такі, що створюються незалежно від волі приватних осіб й основна діяльність яких зазвичай спрямована на здійснення спеціальних функцій (адміністративних, управлінських), що прямо не передбачає їх участь у цивільному обігу. По суті державав як генеральний суверен делегує їм свої повноваженні у певній фері своїх функцій для здійснення їх з метою забезпечення прав та законних інтересів фізичних осіб, охорони суверенітету на професійній основі на основі чітко визначеної законом компетенції.

Слід визначити, що не всі юридичні особи, що ствоені державою слід віднести до юридичних осіб публічного права. Поряд з цим держава також може створювати юридичні особи приватного права (підприємницьки товариства тощо) – ч. 3 ст. 167 ЦК Україн. В діяльності останніх участь у цивільному обороті займає значне місце.

Юридичні особи публічного права створюються і припиняються виключно у розпорядчому порядку і діють на підставі закону чи спеціального нормативного акту. Керівники таких юридичних осіб призначаються вищестоящим органом. Виключення – виборність деяких посад (голів місцевих рад).

Юридичні особи публічного права фінансуються за рахунок бюджету в межах їх видаткової частини. В той же час для деяких з них не виключена власна господарська діяльність. Відповідно витрачання коштів таких юридичних осіб контролюється Рахунковою палатою України.

Правосуб’єктність юридичних осіб публічного права визначається безпосередньо законом і вони можуть учиняти лише такі дії, які для них вказані в законі. Всі юридичні особи публічного права є носіями компетенції і можуть в її межах приймати владні рішення. Такі повноваження можуть бути власними або делегованими іншим державним органом. Так державна реєстрація юридичних осіб здійснюється на основі де легувальних повноважень органами місцевого самоврядування.

Так, міністерства, відомства, комітети й інші органи влади, яких традиційно відносять до юридичних осіб публічного права, хоч і беруть час від часу участь у цивільних відносинах (укладаючи договори перевезення, підряду тощо), це не є їх основною функцією. Скоріш, участь у цивільних відносинах для таких юридичних осіб – це супровід їх основної, управлінської діяльності. Природно, що діяльність будь-якого міністерства неможлива без стільців, офісної техніки, канцелярських товарів тощо. Все це, природно, набувається за цивільними правочинами.

Важливо підкреслити, що ЦК України визначив загальне правило участі юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах: вони діють на рівних правах з іншими учасниками цих відносин. Тут слід виділити саме рівноправність, але не підпорядкованість юридичних осіб приватного права юридичним особам приватного права. Дійсно, в адміністративних відносинах приватне підприємство може виконувати різніоманітні приписи юридичних осіб публічного права. Але в цивільних відносинах вони дійсно рівни. Так, не може юридична особа публічного права, що укладає цивільний правочин з юридичною особою приватного права вказувати останньої, який саме вид правочину укладати (не купівлю-продаж, а міну, наприклад) та на яких умовах. Все це узгоджується сторонами на основі взаємного вільного волевиявлення. Якщо одну з сторін умови правочину не влаштовують, вона вправі його не укладати.

Отже, юридичні особи публічного права беруть участь у цивільних відносинах. При цьому щодо цих відносин для юридичні особи публічного права діють ті ж загальні начала й принци цивільного права: рівності, диспозитивності, взаємного співробітництва тощо.

2. Види юридичних осіб публічного права

Ст. 167 ЦК України встановлює, що держава може створювати юридичні особи публічного права й відносить до них державні підприємства, навчальні заклади тощо. До юридичних осіб публічного права, що створені державою слід віднести органи влади й управління: Верховну Раду України, КМУ, міністерства, відомства, державні комітети.

Надання статусу юридичних осіб публічного права територіальним громадам в Україні обгрутовується сучасними вченими, оскільки вони є суб’єктами цивільних правовідносин.¹ До юридичних осіб публічного права слід віднести місцеви ради, що створені територіальними громадами, що випливає із ст. 143 Конституції України.

Територіальні громади також можуть створювати комунальні підприємства. Їх діяльність спрямована на обслуговування населення цієї громади.

Автономна Республіка Крим, згідно із ст. 168 ЦК України може створювати навчальні заклади й інщі юридичні особи.

Отже, оснвним видовим крітерієм клсифікації юридичних осіб піблічного права, що випливає з ЦК України, є можливість їх поділу за органом, який їх засновує:

А) юридичні особи публічного права, засновані державою. До них слід віднести Верховну Раду України, Кабінет мінвстрів України, міністерства, відомства, комітети, навчальні заклади.

Б) юридичні особи публічного права, засновані Автономною республікою Крим. Це навчальні заклади, засновані Автономною республікою Крим тощо (ч. 2 ст. 168 ЦК України).

В) юридичні особи публічного права, засновані теріторіальними громадами. До них відносяться місцеві ради, комунальні юридичні особи.

Безперечно, юридичні особи публічного права можна поділити й за характером функцій, що вони виконують, на такі, що виконують владні функції (Верховна Рада України); такі, що виконують управлінськи функції (міністерства); такі, що виконують освітні функції (навчальні заклади) тощо. Але такий поділ вважаємо меньш важливим, ніж вказану вище класифікацію за органом, який їх засновує. Адже це має вагомого цивілістичного значення. Наприклад, для визначення органу, що має управлінські функції юридичною особою, які є у засновників.

Слід констатувати, що лише перелік республіканскіх органів державної влади, що встановлено Конституцією, іншими законами, є досить чітко визначеним: Президент, Верховна Рада, Кабінет Міністрів, Суди. Це й необхідно, щоб зберегти стабільність системи організації державної влади. Але система органів місцевого самоврядування є більш розмитою й невизначеною. Адже вона встановлюється, згідно із законом, теріторіальними громадами самостійно у відповідності з основами конституційного строю України й загальними принципами организації місцевого самоврядування. Отже, на цьому, місцевому, рівні не може бути сколь небудь вичерпного переліку органів, через які органи місцевого самоврядування приймають участь у цивільних відносинах.

3. Майно юридичних осіб публічного права

Юридичні особи публічного права мають відокремлене майно. Вони не відповідають за зобов’язаннями держави і навпаки, держава не несе відповідальність за боргами публічних юридичних осіб. Але тут є певна специфіка. Зазвичай юридичні особи публічного права не є прибутковими. Отже, вони фінансуються з державного бюджету. Тому, наприклад, при відповідальності за шкоду, що завдана незаконними діями правоохоронних органів, компенсація потерпілому йде з відповідних коштів, що сплачується державним казначейством.

В законодавстві допускається трансформація майна держави у майно теріторіальних громад. Підстави для цього закладені у Конституції України, де вказано, що держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою.

Непоодиноки випадки передачі майна промислових підприємтв, підприємств торгівлі тощо з державної власності до комунальної та навпаки. В житловому секторі набув розповсюдження перевід будинків із громадського житлового фонду (будинкі підприємств) до державного житлового фонду. Зокрема, це відбувається у випадках, коли, на жаль, підприємства не можуть фінансово підтримувати тягар утримання жилого будинку, що є на їх балансі. Отже, страждають жителі, що опиняються без тепла, горячої води, не проводиться ремонт комунікацій будинку й прибудинкових теріторій. Такі будинкі переходять на баланс держави чи теріторіальних громад, що в подальшому беруть на себе обов’язки з утримання цього житлового фонду.

Майно комунальних юридичних осіб формується за рахунок теріторіальних громад. Це випливає із ст. 143 Конституції України, де встановлено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи. Отже, утворення комунальних юридичних осіб неможливо без майнової підтримки теріторіальної громади.

4. Право – та дієздатність юридичних осіб публічного права

Державні юридичні особи є самостійними суб’єктами цивільного права, тобто виступають не від імені держави, а від свого імені. Отже, юридичні особи публічного права мають право- і дієздатність. Але вони можуть мати лише ті права та обов’язки, яки ним дозволяє закон.

У свою черегу, сама держава зазвичай діє через юридичні особи публічного права. Держава діє через систему своїх органів, оскільки поза ними вона діяти не може.¹ Мова йде про створені нею органи управління, фінансові та інші органи, яким державою деліговано виконання певних повноважень. Компетенція органів державної влади і органів місцевого самоврядування встановлюється законами, що визначають статус цих органів.

Погоджуємось з А.С. Довгертом, який вказує, що бюджетні установи, хоч і є юридичними особами, діють у майновому обігу у багатьох випадках від імені держави.² Це підтверджується і ст. 170 ЦК України, де встановлено, що держава набуває і здійснює цивільні права і обов’язки через органи державної влади у межах їх компетенції, встановленоїї законом.

Особливо слід визначити право- та дієздатність місцевих органів самоврядування. В літературі небезпідставно стверджується, що суб’єктом або носієм функцій місцевого самоврядування є сама територіальна громада, а не утворювані нею рада, інші виконавчі органи. ³ Такий висновок випливає з аналізу Конституції України, ЗУ “Про місцеве самоврядування”.

Але ст. 143 Конституції України, ст. 177 ЦК України підтверджує можливість для територіальних громад створювати юридичні особи. Місцеві ради слід віднести саме до таких юридичних осіб.

Особливості право- та дієздатності державних осіб публічного права випливають з тих функцій, що на них покладено законом. Отже, значно обмежена і не є характерною для них можливість отримання прибутку. Це чітко розмежено ЦК України. Адже з його норм недвузначно випливає, що хоч державні юридичні особи й можуть створюватись для отримання прибутку, але їх вже слід віднести не до юридичних осіб публічного права, а до юридичних осіб приватного права.

У той же час обсяги право- та дієздатності публічних юридичних осіб не обмежує їх повністью у укладені цивільних правочинів, що спрямовані на отримання певних коштів. Зазвичай, допускається уклажання договорів на надання послуг. Так, затверджено перелік платних послуг, що можуть надаватися закладами МВС України (підрозділами паспортної й іміграційної служби, державної автомобільної інспекції тощо). Публічні юридичні особи надають платні довідки, отримують гроші за бланки різних документів, що видаються ними в сфері їхньої компетенції. Але в таку діяльність закладено один принцип. Публічні юридичні особи не можуть, як і інші, використовувати своє монопольне становище. Обсяг сплати за супроводженя їх дій (наприклад, видача документів, друк бланків яких вимагає певних типографських витрат) має носити компенсаційний характер і не направлена на отримання прибутку. Адже виконуєтьсяне приватно-правова функція реалізації товару, а, передусім, державно-правова фунція ведення відповідного обліку, впорядкування певних відносин, організація процесів державоутворення тощо.

5. Держава як учасник цивільних правовідносин

Можливість участи держави в цивільних відносинах випливає з Конституції України. Також ст. 2 ЦК України встановлює, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна. Для виконання своїх функцій та зобов’язань перед своїми громадянами та іншими учасниками громадянського суспільства повинна мати певне майно для чого повинні приймати участь у цивільних правовідносинах.

Перш за все держава як суверен є власником майна, при тому такого яке не може знаходитися на праві власності у інших суб’єктів, що знаходяться під її юристдикцією. У держави знаходиться вагома частка майна. Це, зокрема, майно, що забезпечує діяльність Верховної Ради України та органів державного управління; майно Збройних Сил, правоохоронних органів; оборонні об’єкти; єдина енергетична система; транспортна система загального користування державного значення; кошти державного бюджету; майно вищих закладів освіти тощо.

До держави в ряді випадків надходять знайдені скарби. Зокрема, у разі виявлення скарбу, що є пам'яткою історії та культури, право власності на нього набуває держава.

Ст. 41 Конституції України передбачає можливість примусового відчуження об'єктів права приватної власності, яке може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Реквізіція також передбачена ст. 353 ЦК України. У разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших надзвичайних обставин, з метою суспільної необхідності майно може бути примусово відчужене у власника на підставі та в порядку, встановлених законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості (реквізиція). Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Конфіскація регламентована ст. 354 ЦК України. До особи може бути застосовано позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (конфіскація) у випадках, встановлених законом. Конфісковане майно переходить у власність держави безоплатно. В цьому аспекті держава також виступає суб’єктом майнових відносин, що виникають.

Держава може емітувати цінні папери: облігації внутрішньої чи зовнішньої позики тощо і при цьому також вступає в цівільні зобов’язальні відносини з іншими суб’єктами.

Ст. 352 ЦК України передбачає викуп пам'ятки історії та культури державою. Якщо в результаті дій або бездіяльності власника пам'ятки історії та культури їй загрожує пошкодження або знищення, державний орган з питань охорони пам'яток історії та культури робить власнику пам'ятки відповідне попередження. Якщо власник пам'ятки історії та культури не вживе заходів щодо її збереження, зокрема у зв'язку з неможливістю створення необхідних для цього умов, суд за позовом державного органу з питань охорони пам'яток історії та культури може постановити рішення про її викуп. У разі невідкладної необхідності забезпечення умов для збереження пам'ятки історії та культури позов про її викуп може бути пред'явлено без попередження. Викуплена пам'ятка історії та культури переходить у власність держави. Викупна ціна пам'ятки історії та культури визначається за згодою сторін, а в разі спору - судом.

Також до держави може переходити успадковане майно.

6. Специфіка АРК і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб публічного права, їх правосуб’єктність

Стаття 2 ЦК України встанолює, що учасниками цивільних відносин, зокрема, є Автономна Республіка Крим, територіальні громади.

За Автономною Республікою Крим закріплено певне майно. Зокрема, ст. 138 Конституції України вказує, що до відання Автономної Республіки Крим належить управління майном, що належить Автономній Республіці Крим.

Ст. 171 ЦК України встановлює, що Автономна Республіка Крим набуває і здійснює цивільні права та обов’язки через органи влади АРК у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Ст. 172 ЦК України встановлює, що територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов’язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом. Така конструкція є досить цікавою перш за все тому, що суб’єкт цивільного права який не має традиційних ознак (територіальна громада) утворює через представницькі повноваження юридичну особу – місцеву раду. Думається що тут діє спеціальний публічно-виборний порядок утворення юридичних осіб як суб’єктів цивільного права.

Можлива участь держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад у цивільних відносинах через представників. Це закріплено у ст. 173 ЦК України. У випадках і в порядку, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, від імені держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад за спеціальними дорученнями можуть виступати фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування. Слід відмитити, що така тенденція характерна для законодавства й інших пострадянських республік і аналогічна норма закріплена, наприкла, у ч. 3 ст. 125 ЦК Російської Федерації (1995 року).

Складовою цивільної правосуб’єктності держави, АРК і теріторіальних громад є їх деліктоспособність тобто можливість нести відповідальність у цивільних відносинах. Цьому питанню присвячена глава 11 ЦК України. Встановлено, що держава відповідає за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення (стаття 174 ЦК України). Автономна Республіка Крим відповідає за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення (Стаття 175 ЦК України). Територіальні громади відповідають за своїми зобов'язаннями своїм майном, крім майна, на яке відповідно до закону не може бути звернено стягнення (Стаття 176 ЦК України) .

Стаття 177 ЦК України розмежовує відповідальність за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад та створених ними юридичних осіб. Держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади не відповідають за зобов'язаннями створених ними юридичних осіб, крім випадків, встановлених законом. Юридичні особи, створені державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, не відповідають за зобов'язаннями відповідно держави, Автономної Республіки Крим, територіальних громад.Держава не відповідає за зобов'язаннями Автономної Республіки Крим і територіальних громад.Автономна Республіка Крим не відповідає за зобов'язаннями держави і територіальних громад. Територіальна громада не відповідає за зобов'язаннями держави, Автономної Республіки Крим та інших територіальних громад.

7. Майно органів місцевого самоврядування

Певний розподіл майна юридичних осіб публічного права почав існувати вже за часів Давнього римського права. Так, В.Я.Мотильова відмічає, що у класичну епоху поряд з республіканською скарбницею (aerarium) з'являється імператорська скарбниця (fiscus). Остання спочатку вважалася приватним майном принцепса, а тому на неї поширювалося і приватне право. В міру зміцнення імператорської влади fiscus поступово витиснув aerarium, зберігши в той же час свій приватноправовий режим. Тим самим fiscus власне кажучи зробився відособленим суб'єктом цивільного права на зразок приватної особи, від якої відрізнявся низкою привілеїв (privilegia fisci): державне майно не могло перейти у власність приватних осіб по давнині володіння; зобов'язальні вимоги держави задовольнялися переважно перед вимогами інших кредиторів тощо¹.

Ст 142 Конституції України також створює передумови для участі органів місцевого самоврядування у майнових відносинах. Адже матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Держава бере участь у формуванні доходів бюджетів місцевого самоврядування, фінансово підтримує місцеве самоврядування. Витрати органів місцевого самоврядування, що виникли внаслідок рішень органів державної влади, компенсуються державою, що випливає з Конституції Укораїни.

Ст. 140 Конституції України встановлює, що сільські, селищні, міські ради можуть дозволяти за ініціативою жителів створювати будинкові, вуличні, квартальні та інші органи самоорганізації населення і наділяти їх частиною власної компетенції, фінансів, майна.

Територіальні громади сіл, селищ і міст можуть об'єднувати на договірних засадах об'єкти комунальної власності, а також кошти бюджетів для виконання спільних проектів або для спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, організацій і установ, створювати для цього відповідні органи і служби.

8. Управління комунальними юридичними особами

Статтєю 143 Конституції України встановлено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи.

Слід погодитись з думкою, що висловлена в літературі. У цивільних відносинах суб’єктами права комунальної власності можуть бути лише теріторіальні громади, а не їх органи чи посадови особи.¹ Виходячи з провідної позиції, що існує в цивілістиці, засновник юридичної особи, що передає їй майно, отримує замість корпоративні права. Останні, зокрема, надають можливість управління юридичною особою. Отже, корпоративне управління комунальною юридичною особою здійснює теріторіальна громада.

В межах цієї компетенції територіальна громада вповноважена:

- приймати рішеня про створення комунальної юридичної особи;

- визначати напрямки діяльності комунальної юридичної особи;

• делегувати їх частину своїх повноважень;

• приймати рішення про передачу їй певного майна;

• призначати керівний склад комунальної юридичної особи;

• визначати структуру органів комунальної юридичної особи;

• розподіляти повноваження між органами комунальної юридичної особи;

• приймати рішення про припинення діяльності комунальної юридичної особ тощо;

Безпосередне управління комунальною юридичною особою здійснює її керівник (одноособний орган управління юридичною особою) чи керівництво (колегіальний орган управління юридичною особою). Керівник (керівництво) призначається теріторіальною громадою. Поширеним останнім часом стає призначення на посаду керівників комунальних юридичних осіб за конкурсом. Це виводить управління комунальними юридичними особами на новий рівень, дозволяє залучати до управління кваліфікованих осіб, що мають досвід роботи, відповідну освіту й програму діяльності.

Керівник комунальної юридичної особи вирішує оперативні питання її діяльності. Зокрема, керівник комунальної юридичної особи може без довіреності здійснювати дії від її імені. Керівник комунальної юридичної особи перебуває з нею у трудових відносинах.

Контрольні питання:

1. Поняття та особливості юридичних осіб публічного права.

2. Створення юридичних осіб публічного права.

3. Правосуб’єктність юридичних осіб публічного права.

4. Правомочності юридичних осіб публічного права.

5. Обов’язки юридичних осіб публічного права.

6. Майно юридичних осіб публічного права.

7. Особливості держави як учасника цивільних правовідносин.

8. Особливості АРК як учасника цивільних правовідносин.

9. Особливості органів місцевого самоврядування як учасника цивільних правовідносин.

Лекція 18. Об’єкти цивільного права ( Л.В. Красицька, Р.Б.Шишка)

План:

1. Загальні положення про об'єкти цивільних прав

2. Види об’єктів цивільного права.

3. Особисті немайнові права як об’єкти цивільних прав.

4. Речі як об’єкти цивільних прав.

5. Класифікація речей.

6. Інші об’єкти цивільних прав.

Нормативні акти: ЦКУ, ГКУ, ЗУ «Про суспільну мораль», ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обмежень» від 18листопада 2003р. №1255-ІУ //УК. -2004.-№6, Закон України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень” від 1 липня 2004 р // Урядовий кур’єр, -2004, -№145, Постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна», Постанова КМУ від 7 вересня 1993р. №706 Про затвердження Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої і дратівної дії, Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затверджене постановою КМУ від 5 липня 2004 р. №830¹, Декрет Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 р. №15-93. Цивільний кодекс України: Коментар. – Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Йоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. –Ленинград: Изд-во Ленинградского ун-та. –1949. –144 с. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. – СПб.: Изд-во «Юридич. центр Пресс», 2002. – 544с.; Магазинер Я.М. Объект права. В кн.: Очерки по гражданскому праву. – Ленинград, 1957. – С.65-78, Сенчищев В. И. Объект гражданского правоотношения. Общее понятие // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. – М.: Издательство «Статут», 1998. – С.109-160.,Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит., 1974. – 351с.;

Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.;

Ключова термінологія: об’єкти цивільних прав, особисті немайнові права, речі, роботи, послуги, результати творчої діяльності, немайнові права, інформація.

1. Загальні положення про об'єкти цивільних прав

Поняття об'єкта цивільних прав є досить дискусійним питанням у цивілістиці, науковий інтерес до якого не зникає дотепер. Насамперед слід зазначити, що в теорії зустрічаються такі поняття як «об'єкт права», «об'єкт цивільно-правового регулювання», «об'єкти цивільних правовідносин», «об'єкти суб'єктивних цивільних прав».

З часів римського приватного права основним його об’єктом в основному визнавались речі, хоча й визнавались права на речі та деякі особисті немайнові блага й інтереси особи.

У розробленій на початку ХХХ ст. теорії множинності правових об’єктів (Е.Беккер, Дж. Барон) в якості об’єкта розглядались різноманітні правові явища не лише зовнішнього але і внутрішнього світу людини, в тім числі й сама людина¹. У висунутій на противагу їй теорії єдиного правового об’єкта (О.Вент, Р.Леонард, Е.Ружен) в якості об’єкта розглядається вже не все різноманіття підкорених людині зовнішніх проявів, а лише її визначену і єдину групу, на яку поширюється дія суб’єктивних прав.

Йоффе притримувався того, що об’єктом цивільних прав є те, на що спрямоване чи впливає суб’єктивне цивільне право та цивільно-правовий обов’язок. Звідти загальним об’єктом визнавалось фактичне цивільне правовідношення, а спеціальним чи предметом речі та продукти духовної творчості². Пізніше він разом з Я.М.Магазінером прийшов до висновку про доцільність розрізняння матеріального та юридичного об’єктів цивільного право відношення: матеріальний - як матеріальні рбєкти так і нематеріальні³; юридичний дії зобов’язальної особи у відносному правовідношенні чи дії всіх зобов’язальних осіб в абсолютному право відношенні.

Р.О. Халфіна вказувала, що стосується застосування термінів «об'єкт права» і «об'єкт правовідношення, то тут спостерігається зворотне положення: одне і теж поняття позначається двома термінами. Оскільки... суб'єктивне право – завжди елемент правовідношення, поняття «об'єкт права» і поняття «об'єкт правовідношення» фактично збігаються⁴ .

Сенчищев В.І., розглядаючи цю проблему, стверджує, що при вирішенні питання про тотожність понять «об'єкт цивільного правовідношення» і «об'єкт цивільних прав» варто виходити з того, що цивільне правовідношення (як суспільні відносини, врегульовані правом) не може мати як об'єкт свого впливу таке явище, що не є «об'єктом цивільних прав». Отже, в істотній своїй частині зміст понять «об'єкт цивільних прав» і «об'єкт цивільного правовідношення» якщо не є тотожним, то, принаймні, не повинні один одному суперечити стосовно аналізу конкретного цивільного правовідношення, оскільки «щось», що не є об'єктом цивільних прав, мабуть, не може бути об'єктом цивільного правовідношення, і навпаки⁵ .

На наш погляд, варто погодитися з В.А. Лапачем, що мабуть, найбільше послідовно цю точку зору в даний час відстоює Є.А. Суханов⁶ . Він відзначає, що об'єктом правового регулювання може бути тільки поведінка людей (їх діяльність), а не самі по собі явища навколишньої дійсності, наприклад, речі чи результати творчої діяльності. Тому вважається, що саме поведінка і складає об'єкт цивільних правовідносин, тоді як речі, інші матеріальні і нематеріальні блага, у свою чергу, складають об'єкт (чи предмет) відповідної поведінки учасників (суб'єктів) правовідносин. На цьому ґрунтуються традиційні спроби розмежування понять «об'єкт цивільного правовідношення» і «об'єкт цивільних прав» (під яким розуміють матеріальні чи нематеріальні блага). Однак, як вважає Є.А. Суханов, такі блага стають об'єктами не тільки прав, але й обов'язків, що у сукупності саме і складають зміст правовідносин. Таким чином, категорія об'єкта цивільних прав збігається з поняттям об'єкта цивільних правовідносин (або поняття об'єкта цивільних прав варто визнати умовним і дуже неточним). У дійсності поведінку учасників правовідносин неможливо розглядати ізольовано від тих об'єктів, із приводу яких вони здійснюються, тому що така поведінка ніколи не є безпредметною і безцільною⁷.

Проте теорія об’єкта – дії має й негативні сторони. Це стосується того, за такої конструкції у класичній структурі правовідносин (суб’єкт, об’єкт та зміст) практично об’єкт та зміст правовідносин повинен б співпадати. Іншими словами юридично значима поведінка суб’єкта, що виражається через наявні в нього суб’єктивні права та юридичні обов’язки поглинається по суті об’єктом правовідносин.

Категорія «об'єкт цивільних правовідносин» розглядається найчастіше як елемент цивільних правовідносин взагалі. У юридичній літературі переважає точка зору, що безоб'єктних правовідносин не існує³. Хоча в радянській правовій літературі висловлювалася точка зору, що не всі правовідносини мають визначений об'єкт у вигляді конкретної речі, виникла категорія правовідносин, тому не пов'язаних безпосередньо з визначеним об'єктом⁴.

Об’єкти цивільного права характеризуються такими основними рисами:

• формалізуються цивільним законодавством в якості таких, що проявляється в конструкції глав 13-15 ЦК України. Крім того окремо об’єкти цивільних права визначені в книзі четвертій ЦКУ. Деякі з об’єктів цивільних прав, зокрема нерухомість формалізована одночасно декількома нормативними актами;

• визначаються їх конститутивні ознаки, що проявляється в визначені у цивільному праві окремих видів об’єктів цивільних прав, зокрема речей, цінних паперів та деяких нематеріальних благ;

• визначаються (детермінуються) правові наслідки володіння такими об’єктами. Так у ст. 182 встановлено обов’язок державної реєстрації на окремі об’єкти цивільних прав. Відповідно до ч. 2 ст. 186 ЦКУ приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом. До особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються (ч.2 ст. 194 ЦКУ);

• встановлені гарантії для суб’єктів. Зокрема відповідно до ч.2 ст. 182 ЦКУ державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов’язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом;

• визначені форми та способи захисту суб’єктивних прав. Так відповідно до ч.3 ст. 182 ЦКУ відмова у державній реєстрації прав на нерухомість або правочинів щодо нерухомості, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду;

• встановлені певні обмеження на окремі об’єкти цивільних прав. Так відповідно до ч.3 ст. 180 ЦКУ тварини, що занесені до Червоної книги України, можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадках та порядку, встановлених законом.

Таким чином, під об'єктами цивільних прав слід розуміти матеріальні і нематеріальні блага, що мають свої ознаки або властивості із приводу яких суб'єкти вступають у цивільні правовідносини.

Поняття об'єкта цивільних прав не знайшло свого законодавчого закріплення, і є сугубо теоретичним поняттям. Перелік об'єктів цивільних прав закріплений у ст. 177 ЦКУ. До них відносяться речі, включаючи гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Аналогічне положення закріплене й у ст. 128 ЦК Російської Федерації: до об'єктів цивільних прав відносяться речі, включаючи гроші і цінні папери, інше майно, у тому числі майнові права; роботи і послуги; інформація; результати інтелектуальної діяльності, у тому числі виключні права на них (інтелектуальна власність); нематеріальні блага.

Варто мати на увазі, що об’єкти можуть бути персоніфіковані за їх правовим режимом. Це проявляється у класифікації речей, видах робіт та послуг, результатах творчої діяльності, правах вимог тощо. Правовий режим об’єкта цивільного права зумовлює можливі правовідносини, суб’єктів цивільних правовідносин та правові наслідки. Так, речі, що мають родові ознаки є предметом договорів позики, а речі, що мають індивідуальні ознаки – найму.

За такого підходу буде правильним розрізняти два об’єкти –формалізований, який через вказівку на перне матерівальне чи інше благо визначає модель правовідносин через усереднену поведінку їх суб’єктів та юридичний – юридично значима поведінка суб’єкта.

2. Види об'єктів цивільних прав

У юридичній літературі наводиться кілька класифікацій об'єктів цивільних прав. Так, В.А. Лапач¹ всі об'єкти цивільних прав розподіляє між собою за трьома вихідними групами:

• майнові блага (майно);

• майново-немайнові блага;

• пов'язані з особистістю немайнові блага.

До групи майнових благ входять речі, гроші, цінні папери, майнові права. Група майново-немайнових благ складається з робіт і послуг, об'єктів інтелектуальної власності, у тому числі виключних прав на них, інформації, службової і комерційної таємниці. Третя група утворена нетоварними благами, пов'язаними з особистістю їх носія. До таких благ відносять життя і здоров'я, гідність особистості, особиста недоторканність, ділова репутація тощо.

За критерієм оборотоздатності всі об'єкти цивільних прав підрозділяють на три види:

1. об'єкти, які обертаються вільно;

2. об'єкти, які обмежені в обігу;

3. об'єкти, вилучені з обігу² .

Згідно ч.1 ст. 178 ЦКУ об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід’ємними від фізичної чи юридичної особи.

Відповідно до ч.2 ст. 178 ЦК України види об'єктів цивільних прав, вилучених з цивільного обороту чи обмежених в обороті, встановлюються тільки законом.

До об’єктів, які обертаються вільно, належать об'єкти, що можуть вільно відчужуватися чи переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим способом.

1. До обмежених в обороті об'єктів належать об'єкти, встановлені законом, які можна придбати і відчужувати тільки при наявності спеціального дозволу та у спеціально встановленому порядку. Вилученими з обороту вважаються об'єкти, які не можуть вільно придбатися і відчужуватися та бути об'єктом цивільно-правових угод за участю фізичних і юридичних осіб. Так, наприклад, постановою КМУ від 7 вересня 1993р. №706 затверджене Положення про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої і дратівної дії¹ , що у п.7 передбачає, що дозволи на придбання і зберігання (носіння) газових пістолетів і револьверів і патронів до них видаються органами внутрішніх справ громадянам, які досягли 18-літнього віку, за винятком окремих категорій осіб, наприклад, тим, хто за станом здоров'я не може володіти засобами самооборони, що підтверджується медичною довідкою, та при наявності у таких осіб висновку (довідки) медичної установи (лікувально-кваліфікаційної комісії) встановленої форми, яка підтверджує, що за станом здоров'я такі особи можуть володіти (користуватися) спеціальними засобами самооборони, і ознайомлені з порядком їх зберігання (носіння) і застосування.

Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна»² затверджений Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України (додаток N 1) і встановлений Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна (додаток N 2). Так, не може знаходитися у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси, вибухові речовини й засоби вибуху, всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва й інші об'єкти.

За правовим режимом і цільовим призначенням об'єкти цивільних прав поділяють на такі види: речі, включаючи гроші, валютні цінності та цінні папери, інше майно, у тому числі майнові права, дії (роботи) та послуги, результати духовної та інтелектуальної діяльності, службова та комерційна таємниця, особисті немайнові блага, а також інші матеріальні та нематеріальні блага³ .

Таким чином, можна виділити наступні групи об’єктів цивільних прав:

1. особисті немайнові права;

2. речі, включаючи гроші та цінні папери, інше майно;

3. майнові права;

4. результати робіт,

5. послуги;

6. результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація;

7. інші матеріальні і нематеріальні блага;

8. права вимог;

9. документи.

Що стосується речей як об’єктів цивільних прав, то вони є найбільш вживаними і будуть нами розглянуті далі більш ретельно. Проте варто зауважити, що вони є об’єктами цивільних прав самі по собі (об’єкти права власності), у зв’язку з іншими об’єктами або опосередковано. Так, за договором будівельного підряду об’єктом є сама робота та її результат – збудований об’єкт. Послуга з перевезення вантажу полягає у його просторовому переміщенні, а зі зберігання у збереженні речі у належному стані.

Результати робіт та послуги є об’єктами цивільних правовідносин і пов’язані з певною діяльністю суб’єкта. Проте якщо в результаті роботи здебільше отримається матеріальний об’єкт, то в результаті послуги – певний корисний ефект від діяльності послугонадавача. В юридичній літературі наводиться таке визначення “послуги” – це діяльність, яка здійснюється на виконання цивільного обов’язку і не пов’язана зі створенням матеріального блага¹. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1000 ЦКУ за договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Отже, об’єктом цивільних правовідносин в цьому випадку стають саме юридичні дії.

У подальшому ми розглянемо особливості окремих об’єктів цивільних прав окремо.

3. Особисті немайнові права як об’єкти цивільного права

Особисті немайнові права як об’єкти цивільного права відповідно до зміни пріоритетів у правових і соціальних цінностях висунулись на перше місце і стали домінуючими, що власне й підкреслено у ст.1 ЦКУ. Особливістю цих прав є те, що деякі з них одночасно є елементом правоздатності та суб’єктивним правом, одні виникають у момент народження, а інші з досягнення певного віку. Крім того вони стали самостійним предметом позитивного цивільно-правового регулювання².

Із введенням у ЦК Книги другої “Особисті немайнові права” Україна зробила реальний крок до гармонізації свого законодавства відповідно до загальноєвропейських стандартів прав людини. Вперше визнано, що ці права є повноцінним предметом цивільно-правового регулювання і мають пріоритет над майновими відносинами. Тепер особисті немайнові права підлягають захисту у приватному порядку, наділені позитивним змістом, що надає їх носіям можливості їх здійснювати шляхом учинення активних дій, а в разі порушення захищати на свій розсуд за допомогою засобів цивільного права.

Основні концептуальні ідеї особистих немайнових прав закріплені у ст. 269 ЦКУ і полягають у тому, що ці права:

• належать кожній фізичній особі від народження або визнання таких прав законом;

• ці права не мають економічного змісту;

• вони тісно пов’язані із фізичною особою;

• ці право є невідчужуваними і фізична особа не може від них відмовитися або бути позбавлена;

• ці права особі належать довічно. Проте деякі з них у порядку виключення на підставі чинного рішення суду можуть на певний час припинятися, а то і навіть в установленому законом порядку обмежуватися, чи зменшуватися у своєму обсязі;

• вони не є стабільними і на них нема певного стандарту. У процесі становлення людини критерії оцінки своїх прав та можливостей постійно змінюються і це нормальне явище.

Види особистих немайнових прав передбачені ст.270 ЦКУ, відповідно до якої до них відносяться: право на життя і охорону здоров'я, право на свободу й особисту недоторканність, право на недоторканність особистого і сімейного життя, право на вільний вибір місця проживання і свободу пересування, право на таємницю листування, телефонних розмов і інші права. Даний перелік, відповідно до п.3 ст.270 ЦКУ не є вичерпаним.

За цільовою спрямованістю особисті немайнові права можна класифікувати на:

1) особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи. Даним правам присвячена гл.21 ЦКУ. (До них відносяться: право на життя, право на охорону здоров'я, право на свободу, право на особисту недоторканність, право на родину та ін.)

2) особисті немайнові права, що забезпечують соціальне існування фізичної особи. Даний спектр прав закріплений гл.22 ЦКУ. (Серед них такі права як право на ім'я, право на індивідуальність, право на інформацію, право на таємницю кореспонденції, право на недоторканність житла, право на вибір роду занять).

Характерною рисою особистих немайнових прав, як уже було відзначено, є їх невід’ємність від носія цих прав. Така невідчужуваність відноситься не тільки до права, але і до самого блага, яке охороняється правом. Звідси, на відміну від майнових прав, особисті немайнові права невідчужувані, а правочини з приводу таких прав виключаються, усяке відчуження і передача цих прав неприпустимі. І це головна особливість особистих немайнових прав, оскільки існування цих прав поза органічним, безпосереднім зв'язком з їхнім носієм, з визначеною особистістю неможливо¹.

Одночасно майнові й особисті немайнові права можуть існувати в межах єдиних правовідносин. Так право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об’єктів права інтелектуальної власності визначається ЦК України та іншими законами.

Особливими немайновими правами є честь, гідність та ділова репутація. Честь полісемантична за значенням категорія, що полягає в усвідомленні індивідом свого суспільного значення і визнання цього значення з боку оточуючих. Честь пов’язана з вимогою певної поведінки й способу для підтримання репутації особи або престижу тієї спільноти до якої належить індивід. Окремим проявом честі є офіцерська честь як певна характеристика офіцера, яку він повинен підримувати у службовій та побутовій сфері: бути відповідальним за свої слова і поступки, підтримувати сказане ділом, слідкувати за своїм зовнішнім видом, не допускати неряшливості. В історії певне значення надавалось дворянській честі, купецькій честі тощо. Досить доречною буде й згадка про дівочу честь.

Честь – характеристика особи, що дається їй від суспільства чи певної соціальної групи. Вона може бути частиної офіційної оцінки людини, що відображена в характеристиці, рекомендаційному листі, атестації тощо.

Загалом гідність – поняття моральної свідомості, що відображає уявлення особи про її самоцінність, моральну рівність з іншими. Як категорія етична вона відображає моральне ставлення індивіда до самого себе і суспільства до нього. Іншими словами гідність – самооцінка особистості, яка відображає суб’єктивне сприйняття індивіда себе самим. Як правова категорія гідність включає в себе право людини на повагу, визнання її прав і одночасно передбачає усвідомлення нею обов’язку і відповідальності.

Відмінність честі та гідності полягає у тому, що уявлення про гідність виходить з принципу рівності всіх людей у моральному відношенні, а увявлення про честь диференційоване залежно від їх приналежності до певної соціально-класової, професійної чи іншої спільноти..

Відповідно до п.13 ст1 ЗУ “Про банки і банківську діяльність” ділова репутація - сукупність підтвердженої інформації про особу, що дозволяє зробити висновок про професійні, управлінські здібності такої особи, її порядність і відповідність її діяльності вимогам закону.

4. Речі як об'єкти цивільних прав

Найбільш врегульовану у цивільному праві групу цивільних прав і обов'язків складають речові права. Власне стосовно них і виникло саме цивільне право. Характеризуючи речові права, варто підкреслити що це права на «тілесні» речі, що мають просторові та часові координати.

Деякий час тема речових прав в цивільному праві була фактично закрита. Речове право розглядалось як застаріла категорія, що для соціалістичних правовідносин не є актуальною. Така негативна оцінка – наслідок відсутності приватної власності та перемоги прибічників заперечення існування речових прав¹. Якщо речові права – наслідок розвитку інституту приватної власності, зокрема на землю то виникає потреба врегулювання відносин при зіткненні інтересів власників. Якщо в СРСР був диктат державної власності то необхідності в речових правах не було. З реанімацією приватної власності виникла потреба рецепції речових прав.

Одним з найбільш розповсюджених видів об'єктів цивільних прав є речі. Вони як такі отримали у цивілістиці визначення першими. Ще римські юристи розробили теорію речей і провели її у цивільному праві. Основні положення їх розуміння і класифікації речей сприйняті більшістю правових порядків.

З огляду на зазначене вище вони поступилися за значенням особистим немайновим правам, але не втратили своєї меркантильності

У юридичній літературі існує кілька визначень поняття «речі». Зокрема, О.А. Підопригора визначає річ як визначену частину природи, що являє собою деяку цінність для її власника². О.А.Пушкін – предмети зовнішнього матеріального світу в їх природному стані (вода, земля, природні копалини тощо) або предмети, що створені в результаті людської праці (меблі, обяг, будинок тощо)³. О.В.Дзера – все те, за допомогою чого можна задовольнити ту чи іншу потребу і з приводу чого виникають цивільні правовідносини і у подальшому приєднується до попереднього тлумачення речі⁴

А.П. Сергєєв відзначає, що речі – це матеріальні предмети зовнішнього навколишнього світу по відношенню до людини. Ними є як предмети матеріальної і духовної культури, тобто продукти людської праці. Сюди відносяться й предмети, що створені самою природою і використовувані людьми у своїй життєдіяльності – земля, корисні копалини, рослини тощо.⁵ Досить своєрідно в дусі сприйняття речей у римському приватеному праві їх визначає речі В.А. Лапач – речами в цивільному праві можуть бути ті матеріальні і культурні (інтелектуальні) цінності, що мають вартість і з приводу яких виникають майнові відносини як предмет цивільного права, а також власне цивільні правовідносини. Речами можуть визнаватися предмети природного світу чи результати (продукти) людської діяльності, що беруть участь у товарному обороті. Предмети, вилучені з обороту, скидають із себе «товарну маску», перестаючи тим самим бути речами в цивільно-правовому сенсі¹. Видається, що таке визначення речі не відображає, на наш погляд, істотну ознаку речі – здатність задовольняти ті чи інші потреби суб'єктів. У зв'язку з цим вилучені з обороту об'єкти є також речами, але вони є об'єктами прав державної власності.

Питання про речі як об'єкт цивільних прав досить дискусійне. Слід зазначити, що Я.М. Магазинер вказував, що об'єктами права є не матеріальні об'єкти, так звані речі, а лише дії у відношенні речей…Люди ж і речі так само не є «елементами» правовідносин, як не є елементами електрики ебонітова паличка і шкіра, тертям яких створюється електрика².

Аналізуючи наведене можна визначити ознаки речі як об’єкта цивільних правовідносин:

• це матеріальні предмети зовнішнього навколишнього світу (матеріальна субстанція);

• вони створені людиною чи мають природне походження;

• вони мають товарну форму або цінність для суб’єкта цивільного права;

• мають споживчу вартість і з приводу яких виникають майнові відносини як предмет цивільного права, а також власне цивільні правовідносини;

• з приводу них виникають цивільні правовідносини, чи вони визнані об’єктами цивільного права позитивним законодавством і нема заборон щодо цього;

• вони мають просторові та часові координати;

• вони формалізовані чинним законодавством, або визначені на рівні етимологічного значення і детермінують поведінку суб’єктів. Поточне законодавство містить легальні визначення значної кількості речей (автомобіль, комплектуючі вироби, зброя тощо) та встановлює до них певні вимоги на загальному та спеціальних рівнях. В інших випадках річ чи майно визначається на рівні загальносприйнятих термінологічних визначень.

Згідно ст. 179 ЦКУ річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов'язки. Частина 1 ст. 180 ЦКУ правовий режим речі поширює також на тварин, крім випадків, встановлених законом. Проте окремі, юридично, економічно чи соціально значимі речі мають інституційні визначення на загальному та спеціальному рівнях (нерухомість, майновий комплекс чи інституційному рівні. Так ЗУ «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» встановлено, що до наземними транспортними засобами є пристрої, призначені для перевезення людей та/або вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів, які підлягають державній реєстрації та обліку в органах Державної автомобільної інспекції МВС України та /або допущені до дорожнього руху, а також вввезені на митну територію України для тимчасового користування, зареєстровані у інших країнах. ЗУ «Про розвиток автомобільної промисловості України»¹ дає визначення автомобіль – наземний транспортний засіб, що класифікується згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності за товарними позиціями 8702, 8703, 8704; мотоцикл - наземний транспортний засіб, що класифікується згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності за товарними позиціями 8711; кузов (кабіна) автомобіля – каркасна конструкція, призначена для монтажу на ній складових компонентів автомобіля, а також розміщення робочого місця водія та місць пасажирів або вантажу; шассі (рама) автомобіля рамної конструкції – певна частина автомобіля, на яку згідно з конструкцією встановлюються комплектуючі вироби, вузли та агрегати. Варто зауважити, що речі в цивільному праві характеризуються своєю функціональність (призначенням) –здатністю задовольняти потреби людини, товарністю (вимогами щодо речі, які визначаються стандартами, технічними умовами чи зразками), допустимістю до цивільного обороту (загальний чи спеціальний порядок), походженням (національні, експортні), звязком з іншими речами та іншими формальними вимогами. Такі формальні вимоги щодо речей-товарів встановлені згаданою вище Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД).

Принагідно зазначимо, що речі є об’єктами цивільного права у тому разі коли вони певним чином визначені і мають просторові, часові чи правові координати. Просторові означають знаходження речі в просторі із прив’язкою до нерухомих речей. Часові здебільшого визначають строк природності речі поза якими вона втрачає свої споживчі властивості і не може бути застосована за своїм безпосереднім призначенням. Це стосується лікарських препаратів. Правові координати є абстрактними і визначають вимоги до речі за наявності яких вона може бути введена у цивільний обіг. Так якщо будівля не відповідає встановленим імперативно “Будівельним нормам та правилам” вона не може бути прийнята і введена в експлуатацію.

Це стосується продуктів харчування, стосовно який визначені санітарні вимоги. Введення імперативних вимог до речей зумовлене необхідністю забезпечення безпеки людини.

На підставі наведеного слід зазначити, що речі як об’єкти цивільних права мають певні ознаки та характеристики: мати споживчу вартість – бути необхідними для використання у побутовій підприємницткій чи іншій діяльності, утилітарності – задовольняти потреби суб’єкта, аксіологічності – мати цінність, що формується у співівідношенні дефіцитності речі та нагальності потреби у ній (матеріалістичний аспект) чи відображати певний стан людини і навіювати певні переживання чи спогади (особистий аспект), просторовий – мати певні просторові координати і прив’язку до місця їх перебування; мати виміри існування – фізико-хімічні та інші властивості.

5. Класифікація речей.

Класифікація речей слугує для визначення їх правового режиму, допустимості і специфіки юридично значимої поведінки учасників тих чи інших правовідносинах. Так речі, що визначені родовими ознаками при необхідності користування ними невласникамит зумовлюють таку правову форму як договір позички, а індивідуально-визначені речі – договір найму. Як вже зазначалось основні її компоненти розроблені ще римськими юристами. У новому ЦК класифікація речей отримала свою формалізацію. Так і ньому виділяються:

Речі нерухомі та рухомі¹. Відповідно до ст. 181 ЦКУ до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. В більшості право власності на рухомі речі підлягає реєстрації.

Для віднесення речей до рухомих чи до нерухомих вживаються такі критерії: матеріальний – ступінь зв’язку речі із землею та юридичний – формальне віднесення законом даної речі до нерухомої. Хоча й транспортні засоби жорстко “не прив’язані” до землі вони законом віднесені до нерухомих речей.

В п.7 ст.2 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” формалізоване рухоме майно – окрема рухома річ, сукупність рухомих речей, гроші, валютні цінності, цінні папери, а також майнові права та обов’язки.

Цивільне законодавство передбачає особливий правовий режим нерухомих речей. Так, відповідно до ст. 657 ЦКУ договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Відповідно до ст. 182 ЦКУ право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов’язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом. Відмова у державній реєстрації права на нерухомість або правочинів щодо нерухомості, ухилення від реєстрації, відмова від надання інформації про реєстрацію можуть бути оскаржені до суду. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом. На сьогодні діє Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 року №7/5¹.

Особливим видом нерухомого майна є земля. Згідно ст. 18 ЗК України² до земель України відносяться всі землі в межах її території, у тому числі острова і землі, зайняті водяними об'єктами. Громадяни України здобувають право власності на земельні ділянки на підставі придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; безоплатної передачі з земель державної і комунальної власності; приватизації земельних ділянок, що були раніше надані їм у користування; прийняття спадщини; виділення в натурі (на місцевості) приналежної їм частки (паю).

Землі сільськогосподарського призначення, прийняті в спадщину іноземними громадянами, а також особами без громадянства підлягають відчуженню протягом одного року.

На період до 1 січня 2010 року громадяни і юридичні особи можуть здобувати право власності на землі сільськогосподарського призначення загальною площею до 100 гектарів. Ця площа може бути збільшена у випадку спадкування земельних ділянок за законом. До 1 січня 2005 року забороняється внесення права на земельну частку (пай) у статутні фонди господарських товариств.

Громадяни і юридичні особи, що мають у власності земельні ділянки для ведення селянського (фермерського) господарства й іншого товарного сільськогосподарського виробництва, а також громадяни України – власники земельних часток (паїв) не вправі до 1 січня 2005 року чи продавати іншим способом відчужувати приналежні їм земельні ділянки і земельні частки (паї), крім міни, передачі їхній у спадщину і при вилученні земель для суспільних нестатків.

Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі без шкоди їх господарському призначенню. Як правило свобода приналежності таких речей та вимоги щодо її формалізації значно більша ніж стосовно нерухомості. Проте стосовно окремих рухомих речей теж встановлено реєстраційний порядок: мисливська та спортивна зброя, засоби самооборони, сильнодіючі лікарські препарати.

Речі, що вилучені з цивільного обороту, обмежені у цивільному обороті та не вилучені з цивільного обороту (вільно обертаються у цивільному обороті). Оборотоздатними є речі, що можуть переходити від однієї особи до іншої за правочинами (договорами), правонаступництва у тім числі при спадкуванні чи реорганізації юридичної особи.

Вилученими з цивільного обороту є речі, що можуть належати лише суверенам: українського народу (земля, надра, води та інші природні ресурси) та держави Україна (майно, що не підлягає приватизації і використовується для охорони стратегічних інтересів України. Це зброя армійських зразків, спеціальні канали урядового та міждержавного зв’язку тощо. Зокрема Постановою Верховної Ради України “Про право власності на окремі види майна”¹ від 17 червня 1991р. затверджено перелік майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об’єднань та юридичних осіб інших держав на території України.

Обмеженими у цивільному обороті є речі право власності на які набувається лише певними особами у спеціальному дозвільному, а не загальному порядку. Тою ж Постановою Верховної Ради України “Про право власності на окремі види майна” затверджено Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, що містяться у додатках №1 і №2.

У спеціальному порядку громадянами може бути придбано мисливська зброя, наркомісткі, сильнодіючі та отруйні лікарські препарати тощо.

Крім того останнім часом появилась підстава для виділення кваліфікованих речей, тобто таких володіння та використання яких можливе лише за наявності спеціального дозволу чим преюдиції. Так, відповідно до ч. 21.3 ЗУ „Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників транспортних засобів”² від 1 липня 2004 р. при використанні транспортного засобу у дорожньому русі особа. Яка керує ним, зобов’язана мати при собі страховий поліс (сертифікат), Стаховий поліс пред’являється посадовим особам органів, що уповноважені здійснювати контроль за наявністю чинних договорів обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів під час їх експлуатації на дорожній мережі України: підрозділами Державтоінспекції МВС України, а при перетинанні державного кордону України – органами Державної прикордонної служби України. Більш того, за ст. 21.1. зазначеного закону забороняється експлуатація транспортного засобу на території України без поліса обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності, чинного на території України, або поліса (сертифіката) обов’язкового страхування цивільно-правової відповідальності, укладеного в іншій країні, з уповноваженою організацією з с трахування цивільно-правової відповідальності якої МТСБУ³ уклало угоду про взаємне визнання договорів такого страхування.

Для транспортних засобів обов’язкові вимоги проходження технічного огляду та наявності технічного талону. Для інших речей, особливо вимірювальної та контрольної апаратури обов’язкова їх повірка та атестація в органах Метрології.

Звичайно, що мова йде про речі, що визначені індивідуальними ознаками.

Не вилученими із цивільного обороту є речі, що вільно обертаються на організованому та не організованому ринках. Іншими словами, до таких речей відносяться всі ті, стосовно яких чинним законодавством не встановлено спеціальних вимог допуску їх до цивільного обороту чи обмежень за суб’єктним складом.

Речі подільні та неподільні. Відповідно до ст. 183 ЦКУ подільною є річ, яку можна поділити без втрати її цільового призначення. Неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення. Подільними речами є, зокрема, продукти харчування, паливо тощо. Важливе значення саме ця класифікація речей має, коли мова йде про поділ спільної власності, особливо спільної сумісної власності подружжя. Цивільне право неподільними речами вважає не тільки поодинокі речі (телевізор, автомобіль), а й сукупність речей, значення яких обумовлено саме їх множинністю, наприклад, меблевий гарнітур.

Речі, визначені індивідуальними або родовими ознаками. Згідно зі ст. 184 ЦК України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними. Індивідуальні ознаки за походженням можуть бути:

• виробничими – отриманими у процесі створення речі чи її прив’язки до нерухомості ( номер двигуна та шасі автомобіля, тип кузова);

• реєстраційними – наданими у процесі державною чи іншої реєстрації (державний реєстраційний номер);

• експлуатаційними – отриманими у процесі експлуатації речі (подряпина на правому крилі);

• випадковими – отриманими від інших юридичних фактів. Для деяких речей це можуть бути ознаки, що набуті при тюнінгу (спойлери).

Крім того розрізняють індивідуальні речі:

• єдині у своєму роді (унікальні):

• відрізняються від інших декількома ознаками;

• виділені із загальної маси речей даного роду (картопля, що знаходиться у відсіку 5 овочесховища №2 як посадковий матеріал).

Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою, наприклад, паливо, зерно тощо. Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Така класифікація впливає на вид можливих правовідносин. Так, предметом договору позики відповідно до ст. 1046 ЦКУ можуть бути лише речі, визначені родовими ознаками, а предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками (ч.1 ст. 760 ЦКУ).

Речі споживні та неспоживні. Споживною є річ, яка внаслідок одноразового її використання знищується або припиняє існувати у первісному вигляді. Неспоживною є річ, призначена для неодноразового використання, яка зберігає при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу (ст. 185 ЦКУ). Саме неспоживні речі стають предметом договору найму (оренди), бо після їх використання вони підлягають поверненню власнику.

Речі подільні і неподільні. Так подільними є речі, які внаслідок поділу в натурі не змінюють свого призначення. Такими є майже всі продукти харчування. Навпроти, неподільними є речі, які про поділі втрачають своє цільове призначення (ст. 184 ЦКУ).

Така класифікація має правове значення особливо при поділі спільної власності, розділі майна юридичної особи при реорганізації, поділі майна між спадкоємцями. При неможливості виділити частку майна у натурі, учаснику що виділяється присуджується грошова компенсація (ст. 367 ЦК України).

Неподільність може бути фізична та юридична – визначений індивідуальний режим для даної речі чи сукупності речей: тематичні колекції, унікальні столові сервізи, меблеві ансамблі чи ансамблі одягу. У разівідділення з такої сукупності речей хоча б однієї вони втрачають свою цінність.

Головна річ і приналежність Згідно зі ст. 186 ЦКУ річ, призначена для обслуговування іншої (головної) речі і пов’язана з нею спільним призначенням, є її приналежністю. Приналежність слідує за головною річчю, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, Г.Ф.Шершеневич зазначав, що приналежності будинків складають ті прикраси, які не можливо відділити від споруди без її ушкодження: мармурні, червоного дерева та іншого роду підлоги, ...каміни, вбудовані дзеркала...Далі він підкреслював, що цінність не має значення, так, дешева картина, вставлена в дорогу раму, все ж таки по відношенню до останньої буде головною річчю¹.

Складові частини речі та складні речі. Складовою частиною речі є все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення. При переході права на річ її складові частини не підлягають відокремленню (ст. 187 ЦКУ).

Якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, вони вважаються однією річчю (складна річ). Правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором (ст. 188 ЦКУ). Так, складною річчю є бібліотека.

Продукція, плоди та доходи. Згідно зі ст. 189 ЦКУ продукцією, плодами та доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю. Продукція, плоди та доходи належать власникові речі, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, відповідно до ч.1 ст. 390 ЦКУ власник майна має право вимагати від особи, яка знала або могла знати, що вона володіє майном незаконно (недобросовісного набувача), передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним.

Майно. Майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. З поняттям “майно” зустрічаємося в цивільних правовідносинах як синонім поняття “річ”, в деяких правовідносинах мова йде про сукупність речей, об’єднаних якимось цільовим призначенням або належністю до конкретної особи, наприклад, майно подружжя, спадкове майно.

Підприємство як єдиний майновий комплекс. Новий ЦКУ розглядає підприємство і як об’єкт права. Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю. Підприємство або його частина можуть бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших право чинів (ст. 191 ЦКУ).

Гроші (грошові кошти)¹. Законним платіжним засобом, обов’язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 192 ЦКУ). Це об’єкти особливого призначення і розглядаються нами окремо.

Валютні цінності. Види майна, що вважаються валютними цінностями, та порядок вчинення правочинів з ними встановлюються законом. Так, Декрет КМУ “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19 лютого 1993 року №15-93² у ст. 1 до валютних цінностей відносить валюту України, іноземну валюту, монетарні метали. Валютою України є грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет та в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також грошові знаки, які вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу. До валютних цінностей належать також кошти на рахунках, у вкладах у банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України, платіжні документи (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи, виражені у валюті України. Іноземною валютою є відповідні іноземні грошові знаки, монети, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, кошти у грошових одиницях іноземних держав та міжнародних розрахункових одиницях, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України, а також зазначені вище платіжні та інші документи, виражені в іноземній валюті або монетарних металах. Монетарними металами вважаються золото і метали іридієво-платинової групи в будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових і побутових виробів з цих металів.

За режимом можна виділили речі зі звичаєвим та особливим правовим режимом. До речей з особливим режимом відносяться тварини. На тварини поширюється правовий режим речі, крім випадків встановлених законом (ч.1 ст.180 ЦКУ).

Особливість правового режиму тварин проявляється у правилах поводження з ними, що встановлюється спеціальним законом. Так не допускається жорстоке поводження з тваринами. А тварини, що занесені до Червоної книги України можуть бути предметом цивільного обороту лише у випадку та порядку, що встановлюються законом.

У сімейному праві виділяються індивідуальні речі, що належать лише окремому члену сім’ї.

За економічною ознакою можна виділити засоби виробництва і предмети споживання. У свою чергу засоби виробництва поділяються на основні та засоби в обороті. До основних засобів виробництва відносяться такі матеріально-речеві цінності, що діють у натуральній формі протягом тривалого часу і свою ціну на вартість створюваним на їх основі матеріальних цінностей переноситься частинами. До них відносяться споруди, будівлі, машини, устаткування, засоби транспорту, зв’язку тощо.

До засобів в обороті відносяться предмети строком служби менше одного року незалежно від їх вартості та предмети вартістю до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на одиницю по ціні придбання незалежно від строку служби.

Втім особливого юридичного значення такий поділ не має. Здебільше це враховується при обліку таких речей. Такі речі проявляють свої юридичні ознаки через інші класифікаційні групи у тім числі й виключний правовий режим.

В цивільного обороті є й інші критерію поділу речей як товару. Так яйце дієтичне має певні градації: до 5 діб – яйце Д1., після – Д.2. Речі поділяються по сортності, походженню ( вітчизняні чи імпортні) тощо.

На підставі наведеного очевидно, що класифікація печей здійснюється на загально-цивілістичному рівні та спеціальному.

6. Інші об’єкти цивільних прав

До інших об’єктів цивільних прав, що вказані у ст. 179 ЦКУ відносяться майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нема матеріальні блага. Оскільки деяким з них присвячені окремі лекції, ми розглянемо лише ті, які спеціально не розкриваються.

Майнові права як об’єкт цивільного права лише згадуються у ст. 179 ЦКУ і подальшого свого розвитку і позитивного змісту, на жаль, не отримали. Між тим вони все більше стають об’єктом правовідносин: прав інтелектуальної власності, корпоративного права, заставного права тощо.

Сутність цих прав полягає у можливості здійснити самостійно або вимагати від зобов’язаних осіб дій майнового характеру.

Під майновими правами в юридичній літературі визнаються: права, що прямо або опосередкова пов’язані з речами¹ чи майном²; майнові права, об’єктом володіння яких є майно, тобто речі та чужі дії³; права які мають своїм об’єктом різноманітні мінові цінності⁴; права, здатні передаватися від однієї особи до іншої, і які при цьому мають об’єктивну цінність, здебільше грошову оцінку⁵.

Майнові права інтелектуальної власності полягають у можливості автора або іншого володільця цих прав самому використовувати переваги результату творчої діяльності у своїй підприємницькій діяльності, надати таке право іншим особам, чи заборонити використання, а також інші правомочності.

Корпоративні майнові права полягають у праві отримання від внеску доходу (процентів чи дивідендів), передати свою частку у господарському товаристві у встановленому порядку іншій особі. Господарське товариство має право прийняти рішення про викуп майнових прав його учасника.

Заставоутримувач праві вимагати реалізації заставленого майна і задоволення за рахунок вирученої від продажу суми своїх майнових вимог до кредитора заставодавця.

Але найбільше це проявляється у майнових правах на чужі речі і зокрема сервітутах (праві обмеженого користування чужою річчю), емфітевзисі та суперфіцію.

Результати робіт – матеріалізовані у результаті людської праці, що можуть проявлятися у створенні нової речі (побудова будинку, пошив костюму), відновленні функціонального призначення речі (ремонт), наданні їй нових властивостей (реконструкція), зовнішнього виду і кращих характеристик (тюнінг). При роботі, по суті є два об’єкти правовідносин: сама робота – підхід до її організації, послідовність та технологія виконання, професіоналізм підходу, дотримання встановлених норм та правил: та її результат.

Послуга – дії чи діяльність, що не має матеріалізованого результату, а проявляється у іншому корисному ефекті: збереження речі, переміщення речі чи пасажира на певну відстань. Послуга характеризується такими властивостями як:

• не зв’язаність із речами як результатом її надання;

• нематеріальність отриманого результату;

• невіддільність результату послуги від діяльності послугонадавача;

• есклюзивність;

• гарантованість досягнення результату;

• співпадання в часі надання та споживання послуги.

Самі послуги мають свої різновиди:фінансові, агентські тощо. Так п.5 ст1 ЗУ “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” до фінансової послуги відніс операції з фінансовими ативами, які здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Розрізняють послуги у широкому сенсі і у вузькому. У широкому сенсі полуги – діяльність з обслуговування потреб фізичних чи юридичних осіб.

Результати інтелектуальної, творчої діяльності є підставами виникнення цивільних та інших прав, а також деяких інших прав при кваліфікації декваліфікації, правовій охороні. Результати творчої діяльності мають свою формалізацію і є нематеріальними об’єктами: ідеями, рішеннями, образами, виконавською діяльністю тощо. Ними неможливо володіти фізично як речами. Здебільше об’єктами є майнові права на результати творчої діяльності.

Права вимог – особливий об’єкт цивільних прав, що базується на індивідуальному правовому становищі суб’єкта чи зобов’язальному праві. Варто відмітити, що цей напрям в науці цивільного права ще мало досліджений. Проте права вимог все більш частіше стають реальністю.

До прав вимог, що засновані на індивідуальному правовому становищі суб’єкта слід віднести обов’язки держави перед особистістю та зокрема перед громадянином, обов’язки члена сім’ї. У своїй зворотній проекції вони виступають правами вимог управоможених осіб: забезпечити належний рівень захищеності та забезпеченості, виховувати та утримувати дітей, утримувати батьків тощо.

Інформація¹ як об’єкт цивільних правовідносин є теж нематеріальною, і є такою постільки поскільки має певну цінність. Проте варто розрізняти саму інформацію як об’єкти цивільного права та її режим.

Інформаційні відносини регулюються спеціальним законодавством, зокрема ЗУ “Про інформацію”, ЗУ “Про науково-технічну інформацію”, ЗУ “Про рекламу”. Більш детально інформація як об’єкт цивільних прав буде розглянута спеціально.

Документи в умовах ринкової економіки як носії певної інформації чи прав теж стають об’єктом цивільних відносин зокрема в депозитарній діяльності, доказуванні тощо. Вважаємо, що ця проблема є досить актуальною і заслуговує вирішення в законі. Документ має тоді правове значення коли він може бути індивідуалізований стосовно особи яка його склала. Якщо таку індивідуалізацію провести неможливо то такий документ не може стати об’єктом цивільних прав.

Документ, що виходить від фізичної особи повинен посвідчуватися її підписом, а документ юридичної особи посвідчується її печаткою, штампом, вихідним номером. Без цих реквізитів документ не може визнаватися об’єктом у цивільних прав.

Здебільше документи мають субсидіарне значення і посвідчують приналежність прав чи причетність до певних юридичних фактів. Проте вони можуть мати і самостійне правове значення: бути об’єктом депозитарної діяльності тощо.

В позитивному праві розрізняють²:

електронні документи – сертифікати, що були сформовані акредитованим центром, електронний реєстр сертифікатів, електронні документи на підставі яких були сформовані, скасовані, блоковані та поновлені сертифікати підписувачів (якщо такий спосіб передбачений регламентом роботи акредитованого центру) список відкликаних сертифікатів;

документи на папері – договори на підстві яких підписувачам надавались послуги електронного цифрового підпису, оригінали документів, що посвідчують фізичних та юридичних осіб – підписувачів, оригінали документів, на підставі яких були сформовані, скасовані. Блоковані та поновлені сертифікати підписувачів, або засвідчені в установленому порядку їх копії, а також засвідчені в установленому порядку копії рішень (ухвал) судів щодо відшкодування збитків, понесених внаслідок неналежного виконання акредитованим центром своїх обов’язків.

З розвитком суспільства техніки і технологій коло об’єктів цивільного права постійно розширюється.

Контрольні питання:

1. Поняття та ознаки об’єкта цивільних прав.

2. Об’єкт цивільних прав та предмет цивільного права.

3. Види об’єктів цивільних прав.

4. Немайнові права як об’єкти цивільних прав.

5. Поняття та ознаки речей як об’єктів цивільних прав.

6. Класифікація речей та її правове значення.

7. Майнові комплекси. Підприємство як об’єкт цивільних прав.

8. Майнові права як об’єкти цивільних прав.

9. Результати робіт як об’єкти цивільних прав.

10. Послуга як об’єкт цивільних прав.

11. Результати інтелектуальної, творчої діяльності як об’єкти цивільних прав.

12. Права вимог як об’єкти цивільних прав.

13. Документи як об’єкти цивільних прав

Лекція 19. Гроші та цінні папери як об‘єкти цивільних прав (Мандрика Л.М., Шишка Р.Б.)

План:

1. Гроші як об‘єкти цивільних прав.

2. Цінні папери як об‘єкти цивільних прав.

2.1. Поняття, значення та ознаки цінних паперів.

2.2. Види цінних паперів.

2.3.. Характеристика окремих видів цінних паперів.

Нормативні акти: ЦК України, КТМУ, ЗУ “Про цінні папери і фондову біржу”, ЗУ “Про Національний Банк України”, ЗУ “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, ЗУ “Про Національну депозитарну систему і особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”, ЗУ “Про господарські товариства”, ЗУ “Про приватизаційні цінні папери”, Рішення ДКЦПФР про "Правила випуску та обігу фондових деривативів" від 24.06.1997р., Інструкція НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті" від 29.03.2001 N 135, Проект Цивільного кодексу України. / Українське право. Число 2. – 1996р. Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Ценные бумаги: Учебник / Под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. – М.: Финансы и статистика, 1998. – 416с., Вексельное право: Учебное пособие./ Под ред. М.В. Вишневского. – М.: Юристь, 1996. – 272с., В.А. Мельник. Ринок цінних паперів. Довідник керівника підприємства. Спеціальний випуск. – К.: А.Л.Д., ВІРА-Р, 1998. – 560с.

Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и дополненное. – М.; Изд-во БЕК, 1998. – 816с., Гражданское право. Часть первая: Учебник /Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. – М.: Юристь, 1997. – 472с., Гражданское право. Учебник. Издание 3-е, перераб. и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998. – 632с., Деньги. Кредит. Банки: Учебник для вузов. Под ред. проф. В.Е. Жукова. - М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1999. - 622с., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с. Экономика: Учебник / Под ред. доц. А.С. Булатова. 2-е изд. , перераб. и дополн. - М.: Издательство БЭК, 1997. – 816с.,

Ключова термінологія: гроші, валюта, валютні цінності, цінні папери, емітент, акція, коносамент, варант, облігації, вексель.

1. Гроші як об‘єкти цивільних прав (разом з Р.Б.Шишкою)

Гроші та цінні папери встали особливим об’єктом цивільного права, що зумовлене їх функціями, способами забезпечення, сферою правового регулювання. Тому вони заслуговують особливого розгляду.

Глава 13 ЦК України одним з різновидів об‘єктів цивільних прав передбачає гроші, і ч. 1 ст. 192 ЦК в якості законного платіжного засобу, обов’язкового до приймання на всій території України визнає гривню як грошову одиницю України. Для забезпечення організації готівкового грошового обігу встановлення номіналів, систем захисту, дизайну грошових знаків, створення, виготовлення та зберігання банкнот і монет здійснюється Національним Банком України, який також здійснює емісію національної валюти та встановлює офіційний курс гривні до іноземних валют (ст. 33 ЗУ "Про Національний Банк України"). Крім цього, забезпечення стабільності гривні є основною функцією НБУ.

Щоправда, не виключається можливість використання в нашій державі валют інших держав, але у визначених випадках та порядку, що зумовлено необхідністю забезпечення економічної безпеки як складової національної безпеки України.

Розгляд цих об‘єктів варто здійснювати з врахуванням досягнень економічної науки, оскільки сутність, функції, значення та порядок обігу грошей підпадають під об‘єкт вивчення цієї науки, а право закріплює, регулює та охороняє товарно-грошові суспільні відносини.

Економіка сутність грошей зводить до того, що гроші - це специфічний товарний вигляд, з натуральною формою якого пов‘язується суспільна функція всезагального еквіваленту і цю сутність можна звести до єдності трьох властивостей:

• всезагальної безпосередньої обмінюваності;

• кристалізації мінової вартості;

• матеріалізації всезагального робочого часу¹.

О.С. Булатов² гроші розглядає як особливий товар, який служить всезагальним еквівалентом, сутність якого знаходить вияв у їх функціях.

І економісти, і правники солідарні в тому, що однією з головних функцій грошей є вартісна функція (гроші як міра вартості), яка полягає в тому, що будь-який товар можна прирівняти до визначеної суми грошей, що дає кількісне співставлення величини вартості товару. Але не самі гроші роблять товари співрозмірними, а кількість затраченої на їх виробництво людської праці, через що формою вираження вартості товару є його ціна.

Так, в цивільному праві при неможливості повернення предмета зобов‘язання чи відшкодування шкоди в натурі допускається можливість повернення вартості втраченого чи пошкодженого товару в грошовому еквіваленті. Моральна шкода, яка носить неоречевлений характер і немає матеріалізованого вираження також може відшкодовуватися в грошовому вимірі, тому можна сказати, що грошима можна погасити будь-який майновий борг, якщо на це немає заборони в законі чи проти цього не заперечує кредитор.

Не менш важливою функцією грошей є їх платіжна функція (гроші як засіб платежу). Гроші (в нашому випадку гривні), являються єдиним законним платіжним засобом на території держави, через що монети і банкноти, незалежно від їх номінальної вартості обов‘язкові до приймання всіма суб‘єктами господарювання на території України. Підтримання платіжної функції національної валюти є одним з основних завдань НБУ, яка реалізується через створення і накопичення золотовалютного фонду України. Гроші, які втратили внаслідок грошової реформи свою платіжну функцію власне перестають бути грошами, але вони залишаються об’єктом цивільних правовідносин у більш вузькій сфері колекціювання. Колекціонери ними обмінюються, продають тощо.

Гроші виконують також обігову функцію (гроші як засіб обігу), яка означає, що гроші виступають таким товаром, який може бути використаним для купівлі будь-якого товару чи послуги, що, безумовно, долає індивідуальні, часові і просторові межі, які характерні для прямого (бартерного) обміну.

Варто відзначити і накопичувальну функцію грошей (гроші як засіб накопичення, збереження та створення скарбів). Маючи тимчасово вільні кошти будь-який суб‘єкт може їх накопичувати і через ринкові механізми перетворювати у капітал, що приносить прибуток. Накопичення грошей може також стати і необхідною умовою регулярного поновлення виробництва.

Функція світових грошей проявляється в тому, що гроші служать всезагальним платіжним засобом і виступають в якості міжнародного платіжного засобу при прямій купівлі-продажу товарів за кордоном. Особливим прикладом прояву цієї функції є введення країнами європейського союзу єдиної грошової одиниці – євро, і взагалі спостерігається тенденція до уніфікації грошей. Проголосивши курс на зближення з європейською спільнотою, рано чи пізно Україна змушена буде приєднатися до встановлених стандартів, і тому цілком не виключена можливість заміни національної валюти України – гривні, на європейську.

Варто відзначити, що гроші, окрім того, що виступають в якості об‘єкта цивільних прав можуть виступати і в якості предмета деяких видів цивільних угод. Так, гроші можуть являтися предметом договорів позики та кредиту (ст. ст. 1046, 1054 ЦК), так як мета цих договорів полягає у строковому, без- чи відплатному користуванні грошовими коштами. Вони є основним предметом неустойки (ст. 551 ЦК), задатку (ст. 570 ЦК), відступного та договору управління майном (в випадках прямої вказівки закону). Сюди ж можна віднести і договори купівлі-продажу іноземної валюти, у яких гроші виступають як особливий товар.

Даючи юридичну характеристику грошам як речам варто сказати, що вони являються споживними, подільними, взаємозамінними речами. Вони визначаються також родовими ознаками, і це пояснюється тим, що властивості грошей визначаються вираженою в них грошовою сумою а не кількістю окремих банкнот чи монет, хоча через нумерацію банкнот гроші підпадають під ознаки речей, визначених індивідуально-визначеними ознаками, оскільки персональний номер кожної із них незалежно від номіналу дає змогу виділити її із ряду тотожних.

Щоправда, характеристику грошей як речей, визначеними індивідуально-визначеними чи родовими ознаками варто здійснювати лише стосовно грошей, які знаходяться в обігу в формі готівки, оскільки саме в цій формі вони мають оречевлене (матеріальне) вираження.

Готівка в більшості випадків використовується для здійснення платежів та розрахунків за участю фізичних осіб, проте розвиток електронних та комунікаційних технологій спричиняє поступове витіснення об‘єму грошової маси і її заміни безготівковою (наприклад введення електронних пластикових карток чи можливості здійснення розрахунків з допомогою стільникового зв‘язку не лише знижує необхідність в готівці, але й суттєво мінімізує ризик викрадення чи іншої втрати грошей). Крім цього причинами, що породжують у світовій економіці тенденцію до зменшення кількості грошей в готівковій формі є те, що:

• безготівкова форма полегшує і прискорює розрахунки між суб‘єктами цивільно-правових відносин;

• безготівкові гроші мають високий ступінь ліквідності, що пояснюється можливістю швидкого надання їм готівкової форми;

• здійснення розрахунків безготівковими грошима дає змогу виявляти, попереджати та припиняти "тіньові" процеси в економіці, а також прослідковувати рух грошових потоків.

Здійснюючи поділ грошей на готівкові та безготівкові варто більш докладно зупинитися на характеристиках кожної з груп.

Готівка може знаходитися в обігу в вигляді металевих монет та паперових купюр (банкнот). Історичною формою металевих грошей були злитки різної форми, у зв‘язку з чим вони поділялися на повноцінні та неповноцінні¹. Першими вважалися гроші, номінальна вартість яких відповідала вартості благородного металу, який у них містився. У неповноцінних грошах номінальна вартість була вища вартості благородного металу, який входив у їх вміст. У сьогоднішніх умовах металеві гроші виконують функцію розмінних монет і їх склад не містить дорогоцінних металів.

Щоправда, рідкісні, сувенірні, колекційні гроші (паперові банкноти та монети) можуть цінитися достатньо дорого, незважаючи на те, що вони вже не перебувають у обігу чи їх роль як купівельно-платіжного засобу досить низька. Це можна пояснити зокрема тим, що їх ціна формується під впливом попиту та пропозиції, їх рідкісності, оскільки в такому випадку вони розглядаються не як гроші, які виконують властиві їм функції, а як речі, які мають певну цінність (історичну, нумізматичну тощо) і є предметом цивільно-правових договорів на передачу майна у власність.

Може бути і зовсім інша ситуація, коли вартість матеріалу, з якого виготовлений грошовий знак, значно перевищує його номінальну вартість (Напр. НБУ випустив партію колекційних монет номіналом 1 гривня, кожна з яких виготовлена з 1 кілограма золота ).

Історично, паперові гроші виникли в якості альтернативи заміни срібних і золотих монет. Але їх суть та значення відрізнялися від суті грошей в сьогоднішньому розумінні. Такі гроші виконували функцію засобу обігу, випускалися для покриття дефіциту державної казни і наділялися державою примусовим курсом. Сьогодні ж готівкові гроші в формі банкнот, які виникли з платіжної функції грошей, випускаються центральним банком держав, є його безстроковим борговим зобов‘язанням і мають державну гарантію.

Даючи юридичну оцінку безготівковим грошам професор Є.А. Суханов зазначав, що безготівкові гроші є не речами, а правами вимоги, через що не можуть вважатися загальнообов‘язковим платіжним засобом. Таку думку він пояснював наявністю обмежень та спеціальної процедури переведення грошей з безготівкової в готівкову форму, ймовірністю ризику неплатоспроможності банку, на депозитному рахунку якого знаходяться гроші, а також тим, що безготівкові гроші можуть включатися в поняття майна і навіть в поняття підприємства як єдиного майнового комплексу¹.

Самі гроші, особливо паперові та віртуальні, мають ідентифікаційні ознаки: номер, серія, емісія (рік випуску), що слугує різним правовим цілям. Наприклад загальна оцінка грошей та платежі здійснюються за їх номіналом, а спеціальна за іншими правовими та фізичними характеристиками: стан зносу купюри. Для пошукових заходів має значення номер та серія купюр².

В сучасних умовах поняття безготівкових грошей ототожнюється з поняттям електронних грошей, тобто рахунках комп‘ютерної пам’яті банків, розпорядження якими здійснюється з допомогою спеціальних електронних пристроїв, і електронні гроші новою сходинкою в еволюції світового грошообігу.

Як об’єкти цивільних прав гроші бувають готівкові, безготівкові в тім числі й в електронній формі.

Деякі з них мають обмежене застосування, наприклад одін – індексуюча умовна розрахункова одиниця, яку уповноважений банк визначає на підставі власної методики з урахуванням індексу інфляції, індексу виробників промислової продукції, індексу цін на будівельно-монтажні роботи та інших чинників на розсуд банку, які впливають на визначення вартосі іпотечного зобов’язання (п.13 ст.1 ЗУ «Про внесення змін до Закону України «Про проведення есперименту у житловому будівництві на базі холдингової компанії «Київміськбуд»³.

Цінні папери як об’єкти цивільних прав

Ринкова економіка неможлива без існування цінних паперів та їх упорядкованого ринку. Тому вони є об’єктом специфічних правовідносин, які детально врегульовані загальним і спеціальним законодавством і знаходяться під контролем держави. До загального відноситься ЦКУ, а до спеціального – поточні законодавчі акти.

1. Поняття, значення та ознаки цінних паперів

Розвиток товарно-грошових відносин, активна торгівля як в межах так і поза межами країни завше зумовлює розробку дієвого механізму кредитування та платежів, мобілізації фінансових ресурсів для залучення якомога більшого кола учасників цивільного обігу. Саме такими інструментами являються цінні папери, які являються невід‘ємними елементами будь-якої розвиненої ринкової економіки. Їхня здатність в ряді випадків заміняти гроші чи товари призвело до широкого розповсюдження, пришвидшення цивільного обігу та надання йому стабільності та гнучкості.

У відповідності з ч. 1 ст. 194 ЦК цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове зобов‘язання і визначає взаємовідносини між особою, яка його випустила (видала) і власником та передбачає виконання зобов’язань згідно з умовами його випуску, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

Відповідно до наведеного визначення можна виділити ряд ознак цінних паперів.

Більшість цивілістів (Є.О. Суханов¹, А.Г. Калпін², О.І. Масляєв) солідарні в тому, що найбільш значимою рисою цінних паперів є те, що вони являють собою тісний зв‘язок цінного паперу та втіленого в нього права. За висловлюванням Є.О. Суханова “в силу такого зв‘язку майнове право існує лише в формі паперу, і як наслідок, передання (відчуження) паперу являється переданням самого права, а його втрата –припиненням права³.

Проте не варто ототожнювати право власності на цінний папір та право власності на папір як річ. За характером правовідносини власності на папір як річ носять абсолютний характер з витікаючими звідси наслідками (невизначене коло зобов‘язаних суб‘єктів, пасивність обов‘язку невласників і ін.). Цінний папір будучи втіленим на папері як матеріальному носії захищений знаками захисту, реквізитами та іншими формальними атрибутами також може розцінюватися як об‘єкт абсолютних правовідносин власності. Проте юридичне значення має не сам матеріальний носій – папір, а оформлене в ньому право. Наприклад, вартість самого носія може бути 50 копійок, куди включаються витрати на його виготовлення та оформлення, а посвідчене в ньому право може оцінюватися в мільйони гривень.

Ця обставина є однією з причин невизнання цінних паперів речами як одного з видів об‘єктів цивільних прав, і наведеному судженню є і інші докази.

Допускаючи визнання цінного паперу річчю, його випадкова загибель (спалення, розкладення, дія хімічних факторів) повинні означати і втрату тих прав, які ним посвідчені, адже за аналогією загибель будь-якої речі (напр. автомобіля) веде до припинення права власності на неї.

Крім цього, визнання цінного паперу річчю вимагає наявності його матеріалізованої форми. Проте в високотехнологічних державах виникли і активно розвиваються т. звані бездокументні цінні папери які не мають матеріалізованого вираження а існують віртуально – в вигляді електронних написів, тому в подальшому цілком ймовірна ситуація, коли взагалі поняття „цінний папір” відімре.

Розглядаючи проблему „бездокументних цінних паперів” Є.О. Суханов зазначав, що „посвідчуванні традиційними цінними паперами права при зникненні „права на папір” через причину відсутності самого паперу отримують цілком самостійне значення. Розуміється, що вони залишаються правами вимоги, а не приймають на себе властивості речей”¹. Проте вони не втрачаються, адже в більшості випадків є можливість отримати дублікат цінного паперу за реєстром, який ведеться щодо обліку емісії та прийняття цінних паперів до виконання.

Аналізуючи ознаки цінних паперів варто відмітити ознаку ліберальності, яка означає, що традиційною формою цінного паперу є письмова форма. Вона вказує на можливість вимагати за цінним папером лише те, що в ньому посвідчено та записано. Незалежно від документальної чи бездокументної форми цінного паперу права вимоги, які він посвідчує фіксуються у письмовій, а не усній чи конклюдентній формі. В електронному вигляді письмова форма виражена в вигляді придатних до сприйняття і читання символів і суттєво відрізняється від традиційних письмових документів.

Тісно пов‘язана з ознакою ліберальності ознака формальності цінного паперу, відповідно з якою цінний папір вважатиметься дійсним лише за умови дотримання ряду необхідних реквізитів. Ч.2 ст. 196 ЦК України чітко зазначає, що документ, який не містить обов‘язкових, встановлених законодавством для того чи іншого виду цінних паперів реквізитів і не відповідає визначеній формі не є цінним папером.

Презентаційний характер цінного паперу, як наступна ознака, необхідний для того, щоб легітимувати кредитора в якості носія права і щоб зобов’язана особа була впевнена, що вона виконує своє зобов‘язання належній особі. Пред‘явлення цінного паперу належній особі є необхідною умовою безперешкодної реалізації вираженого в нім права.

Абстрактність як ознака властива більшості цінних паперів. Це означає, що вимога, в підтвердження якої виданий цінний папір не пов‘язана з тією підставою, у зв‘язку з якою він був виданий. Це робиться для підвищення обігоздатності та надійності цінного паперу. Наглядним прикладом може бути ситуація, коли фізична особа-підприємець при відсутності коштів для оплати за договором купівлі-продажу товару видає вексель на суму, еквівалентній вартості купленого товару. В такому разі виданий вексель буде вільно знаходитися в обігу, індосуватися, авалюватися незалежно від виконання та існування укладеної угоди. Нормативним вираженням цього принципу є ч. 2 ст. 198 ЦКУ яка не допускає відмови від виконання зобов‘язання, посвідченого цінним папером з посиланням на відсутність зобов‘язання або його недійсність. Це правило діє і тоді, коли в самому цінному папері вказана підстава його видання, яка в майбутньому може бути визнаною недійсною чи заперечуватися.

Виділяють ознаку автономності, суть якої зводиться до того, що особа, яка придбала на законних підставах цінний папір володіє такими ж правами вимоги як і особи, які володіли цінним папером до його відчуження. Іншими словами, індосація цінного паперу, незалежно від того, скільки разів вона здійснювалася ніяким чином не впливає на об‘єм та зміст вимог, які були відображені в цінному папері при його виданні.

Публічна достовірність будучи важливою ознакою цінного паперу полягає в тому, що проти держателя цінного паперу не можуть бути висунені заперечення, які ґрунтуються на відносинах з його попередниками. Учасники правовідносин з цінними паперами повністю зберігають свої права, незалежно від того, чи брали вони участь у всіх відносинах з цінним папером які мали місце. Наявність всіх передбачених законом реквізитів достатньою підставою того, що держатель цінного паперу може пред‘явити його до виконання, оскільки гарантом цьому є Закон.

2. Види цінних паперів

На фондовому ринку України в обігу знаходиться велика кількість цінних паперів різної номінальної вартості, найменування з майновими вимогами різного характеру. Така їх кількість вимагає встановлення певних критеріїв, у відповідності з якими всі наявні цінні папери можна згрупувати. це необхідно для попередження неправильного визначення виду цінного паперу та вимог які у ньому містяться, а також для правильного застосування цивільного законодавства, оскільки для певних груп і категорій цінних паперів у законодавстві встановлений спеціальний порядок володіння та пред’явлення вимог, які підтверджуються цим папером.

Першим класифікаційним критерієм, який передбачений у ст.1 ЗУ „Про цінні папери та фондову біржу” (далі Закон про цінні папери) у відповідності з яким всі цінні папери поділяються на іменні, ордерні та на пред’явника є ознака приналежності прав, які посвідчуються цінним папером. Така класифікація впливає на оборотоздатність цінного паперу, а віднесення цінного паперу до однієї з трьох перелічених груп вказує на те, яка особа може застосовувати вимоги, які в ньому вказані. Відповідно до цього поділу права можуть належати а). будь-якому пред’явнику цінного папера, б) названій в цінному папері особі; в). названій в цінному папері особі, яка може самостійно здійснити ці права чи своїм розпорядженням призначити іншу особу.

Цінні папери на пред’явника вільно обертаються на фондовому ринку, через що володіють підвищеною обігоздатністю. У них не вказується особа, якій слід провести виплату при пред’явленні цінного паперу до оплати, а вповноваженою особою на реалізацію вираженого права є будь-який законний утримувач цінного паперу. Такі папери не вимагають ідентифікації володільця і не реєструються на ім’я утримувача. Права за пред’явницькими цінними паперами передаються від однієї особи до іншої шляхом простого (фактичного) передання без здійснення будь-яких формальностей. В якості типових прикладів цього виду цінних паперів можуть бути державні та комунальні облігації, банківські ощадні книжки на пред’явника, приватизаційні чеки ін.

У відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону про цінні папери іменними вважаються цінні папери, які передаються шляхом повного індосаменту. Ч.4 ст. 197 ЦК говорить, що права, посвідчені іменним цінним папером передаються в порядку цесії, і особа, яка передає право за цінним папером відповідає лише за недійсність вимоги посвідченої папером і не відповідає за її невиконання. Роз’яснюючи норми законодавства можна сказати, що цінний папір видається на ім’я визначеної особи, яка і може здійснити виражене право. Це не виключає можливості передання такого цінного паперу іншим особам, але передання вимог, посвідчених іменним цінним папером вимагає ряду спеціальних формальностей і процедур (здійснення передавального напису (індосаменту), через що обігоздатність іменних цінних паперів в порівнянні з цінними паперами на пред’явника досить низька). Як приклад до цієї групи можна віднести акції, чеки, зберігальні сертифікати.

Ордерними вважаються цінні папери у яких права, передбачені в них може здійснити лише особа яка названа в цьому папері або особа, яка призначена розпорядженням (наказом) особи, на ім’я якої видавався цінний папір. Цей вид цінних паперів видається на ім’я першого набувача, який в змозі здійснити передбачене право як самостійно, так і вповноважити на його здійснення іншу особу. В даному випадку існує досить проста процедура передання прав, яка реалізується шляхом здійснення передавального напису (індосаменту) який може бути як ордерним так і бланковим. При здійсненні ордерного напису володілець ордерного цінного паперу своїм наказом уповноважує конкретну особу яка може використати передбачене право. Бланковий напис здійснюється без встановлення особи і означає, що пред’явити цінний папір до оплати може будь-яка особа, тому можна сказати, що оформлення бланкового індосаменту фактично перетворює ордерний цінний папір на пред’явницький.

Передавальних написів може бути необмежена кількість. У таких випадках законним володільцем, який буде вправі вимагати здійснення передбаченого цінним папером права буде особа, ім’я якої в ряді індосаментів стоїть останнім. Якщо був здійснений бланковий індосамент то пред’явити цінний папір до виконання може будь-який його законний володілець.

Ордерні цінні папери в порівнянні з пред’явницькими та іменними характеризуються більшою надійністю. Це пояснюється зокрема тим, що в ордерних цінних паперах особа, їх індосувала відповідає не лише за дійсність вимоги, але і за здійснення посвідченого в них права (ч. 5 ст.197 ЦК). саме тому володілець такого цінного паперу вправі вимагати виконання за цим папером як у особи яка його видала, так і у всіх осіб які його індосували і до того ж у відповідності з ч. 1 ст. 198 ЦК ці особи відповідають перед законним володільцем ордерного цінного паперу солідарно. Звільняються від обов’язку відповідати за виконання підтвердженої в цінному папері вимоги особи, які при здійсненні індосаменту зробили спеціальне застереження „без звороту на мене”. Щоправда, такий напис впливає на зниження ринкової ціни цінного паперу, за якою він відчужується особою яка здійснила таке застереження, оскільки вказана особа вибуває з ряду солідарних відповідачів, які відповідають за здійснення передбаченого цінним папером права. Найбільш яскравим прикладом цього виду цінних паперів є вексель.

ЦК України у ст. 195 також здійснює групування цінних паперів у залежності від характеру вимог та змісту прав які в них містяться:

1. пайові цінні папери, які засвідчують участь у статутному капіталі, надають їх власникам право на участь в управлінні емітентом і отримання частини прибутку, зокрема в вигляді дивідендів та частини майна при ліквідації емітента (корпоративні права);

2. боргові цінні папери, які засвідчують відносини позики і передбачають зобов’язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов’язання;

3. похідні цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж цінних паперів і інших фінансових та (або) товарних ресурсів;

4. товаророзпорядчі цінні папери, які надають їхньому держателю право розпорядженням майном, вказаного у цих документах.

Іншим класифікаційним критерієм, передбаченим ЦК (ч. 2 ст. 195) є форма випуску цінних паперів, відповідно до якого цінні папери можуть випускатися як в документарній так і в бездокументарній формі. Це положення дублюється в ст. 4 ЗУ „Про Національну депозитарну систему і особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”. Цінним папером у безпаперовій (бездокументарній) формі є засвідчення у письмовій формі та/або на електронних носіях майнових прав, що провадить уповноважена особа (реєстратор та/або зберігач цінних паперів), яка в установленому порядку фіксує зазначені майнові права і несе відповідальність за достовірність та збереження відповідних записів у облікових реєстрах (Наказ "Про затвердження Тимчасового положення про депозитарії та депозитарну діяльність" від 21.05.1996 N 117). Цінним папір у паперовій (документарній) формі є грошовий документ, складений у встановленій законодавством формі з додержанням відповідних реквізитів випуску та технології виготовлення, що засвідчує майнові права, здійснення яких можливе тільки у разі його пред'явлення.

У залежності від емітента цінних паперів їх можна розділити на:

1. цінні папери, емітовані особами публічного права (державою і комунальними органами);

2. цінні папери, емітовані особами приватного права (як фізичними так і юридичними).

Термін обігу цінних паперів також може бути підставою їх поділу, у відповідності з яким цінні папери можна розділити на :

1. цінні папери без встановленого терміну обігу, які виконуються в момент їх пред’явлення (акції, векселі);

2. цінні папери з встановленим терміном обігу (облігації, казначейські зобов’язання держави), які в свою чергу можна розділити на довгострокові, середньострокові та короткострокові.

О.П. Сергєєв та Ю.К. Толстой в залежності від того, на яких підставах здійснюється випуск цінних паперів пропонують розрізняти емісійні та неемісійні цінні папери¹. До неемісійних автори пропонують відносити ті цінні папери, які випускаються в „штучному” порядку та і закріплюють за їх володільцями індивідуальний об’єм прав. Натомість емісійні цінні папери закріплюють сукупність майнових і немайнових прав, що підлягають посвідченню, уступці і безумовному здійсненню з дотриманням встановленої форми, розміщуються випусками та мають рівні об’єм та терміни здійснення прав всередині одного випуску незалежно від часу придбання цінного паперу (акції, облігації)².

Можна також здійснювати класифікацію і за іншими критеріями (ринкові і неринкові цінні папери, з фіксованим і плаваючим доходом, основні, допоміжні та похідні і ін.) оскільки ринок наповнений різними цінними паперами, але важливе юридичне значення матиме поділ, який був здійснений.

Характеристика окремих видів цінних паперів

Акції. Одними з найпоширеніших видів цінних паперів, які сьогодні знаходяться в обігу є акції, що зумовлено проведенням приватизації об’єктів державної власності і розвитком кількості підприємницьких товариств. Цей вид цінних паперів дає їх власникам найменш ризиковий та простий спосіб участі в діяльності товариств і отримання прибутку іноді навіть не приймаючи участі в управлінні ним.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону про цінні папери арією визнається цінний папір без встановленого строку обігу, що засвідчує дольову участь у статуті товариства і право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на отримання частини прибутку в вигляді дивідендів, а також на участь в розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства.

Наведене визначення дозволяє прийти до висновку, що ці цінні папери дають їх власникам дві групи повноважень: управлінські (корпоративні) та права вимоги (зобов’язальні).

Що стосується видів акцій, то акції можуть бути іменними та на пред’явника. Щодо володіння останніми, то ч. 2 ст. 4 Закону про цінні папери встановлює перевагу на володіння акціями на пред’явника на користь юридичних осіб, держави та комунальних органів.

Відносно порядку обігу і можливості поширення, акції розділяються на акції, які вільно поширюються та перебувають в обігу (акції ВАТ) та з обмеженим порядком обігу та поширення (акції ЗАТ). Суть такого поділу полягає в тому, що акції другої групи розповсюджуються серед засновників товариства та або обмеженого кола осіб, кількісний та персональний склад яких чітко визначений, не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі (ч. 1 ст. 25 ЗУ „Про господарські товариства”).

Щодо об’єму прав, якими володіє власник, то акції можна розділити на прості та привілейовані. Власники простих акцій мають право на прийняття участі в управлінні товариством, яке здійснюється через Загальні збори акціонерів, і отримання дивідендів. Варто сказати, що дивіденди нараховуються за результатами роботи товариства відповідно розміру отриманого прибутку, тому можуть виникати ситуації, коли через збиткову діяльність товариства дивіденди не нараховуються. Як правило, у простих акціях розмір дивідендів не є фіксованим і залежить від ефективності діяльності товариства.

Інша ситуація з привілейованими акціями. Їх власники володіють переважним правом на отримання дивідендів. До того ж ці акції можуть випускатися з встановленням фіксованого у відсотковому відношенні розміру отримуваних дивідендів. За такими акціями виплата дивідендів здійснюється незалежно від розміру отриманих прибутків (його взагалі може не бути), і якщо прибуток недостатній для виплати дивідендів у фіксованому розмірі то недостатня сума береться з резервного фонду товариства. Ч.7 ст. 4 Закону про цінні папери встановлює, що в випадку перевищення розміру дивідендів, які підлягають сплаті по простих акціях, над сумою дивідендів які припадають на привілейовані акції, власникам останніх може бути здійснена доплата до розміру дивідендів, виплачених іншим акціонерам. Ще однією особливістю привілейованих акцій є те, що їх власники мають право пріоритетної участі в розподілі майна товариства в разі його ліквідації. Проте у відповідності з ст. 155 ЦК частка привілейованих акцій в загальному обсязі не може перевищувати 25% статутного капіталу АТ.

За загальним правилом власники привілейованих акцій не можуть приймати участі в управлінні АТ, проте у статуті товариства може бути обумовлено про відступ від даного правила.

Акціонери, акції яких дають їм право голосу на Загальних зборах акціонерів товариства володіють правом голосу, який, як правило, формується за принципом „одна акція – один голос”, тому, наприклад, особа, яка володіє 40% акцій товариства умовно володітиме 40 голосами із 100. Власники 50 і більше відсотків акцій володіють так званим контрольним пакетом акцій, і практично можуть одноособово впливати на прийняття більшості рішень.

Варто більш детально звернути увагу на природу прав, які закріплені в акціях. До моменту прийняття ЦК України ЗУ „Про власність” всупереч Конституції України розрізняв 3 форми власності, серед яких була і колективна форма, суб’єктами якої визнавалися акціонерні товариства, інші господарські товариства та їх об’єднання (ч. 2 ст. 20).

Саме через це були підстави розцінювати відносини між акціонерами і товариством як речово-правові, що неправильно. Прийнятий ЦКУ розставив всі крапки над „і” визнавши АТ як і всі підприємницькі товариства суб’єктами права приватної власності. Такий стан речей дозволяє впевнено говорити, що акція як цінний папір посвідчує права вимоги акціонера до юридичної особи а не речово-правові чи інші відносини. Це пояснюється тим, що при переданні акціонером грошей чи іншого майна у статутний фонд підприємницького товариства він втрачає право власності на передане майно і взамін набуває зобов’язально-правові та корпоративні права. Приватним власником переданого майна стає юридична особа, яка взамін бере на себе зобов’язання з виплати дивідендів та повернення майна при її ліквідації. Це дозволяє володіти, користуватися та розпоряджатися переданим майном не акціонеру а товариству як організації, з майном відокремленим від її засновників та учасників.

Загальний порядок випуску, розповсюдження, відкликання акцій регламентується Законом про цінні папери та ЗУ „Про господарські товариства”. Конкретні ж умови та особливості встановлюються статутами товариств.

Векселі. З давніх часів вексель застосовувався як зручний засіб оформлення розрахункових відносин, засіб платежу та отримання кредиту, який надавався у продавцями покупцям в вигляді відстрочки сплати грошей за отримані товари.

Стаття 21 Закону про цінні папери вексель визначає як цінний папір, який засвідчує безумовне зобов’язання векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю).

Як цінний папір вексель має притаманні йому ознаки. Безумовність векселя означає, що обіцянка чи наказ сплатити грошову суму не можуть бути обумовленими якимось обставинами. Як зазначає О.О. Вишневський, безумовність векселя зовсім не означає вексельний текст взагалі не може містити будь-якої умови ... а означає безумовність наказу чи обіцянки сплатити грошову суму¹.

Абстрактність як ознака означає, що вексель дійсний незалежно від того, чи існує підстава що породила вексельне зобов’язання, тобто це самостійність вексельного зобов‘язання, відрив його від тієї угоди яка і зумовила його видачу.

Формальність векселя вимагає для дійсності даного цінного паперу дотримання цілого ряду реквізитів яка означає, що недотримання письмової форми відсутності перед законодавством реквізиту має наслідком позбавлення вексельної сили і зобов‘язання які він посвідчує.

Щодо видів, то законодавець розрізняє простий і переказний векселі. Простим векселем являється документ, який містить нічим не обумовлене зобов‘язання векселедавця сплатити певну грошову суму векселедержателю чи особі, на котру вкаже векселедержатель.

Перевідний вексель, який набув більшого розповсюдження являється документом який містить просту і нічим не обумовлену пропозицію векселедавця другій особі – платнику сплатити певну грошову суму векселедержателеві чи особі, на яку він вкаже.

Таким чином на відміну від простого в перевідному векселі приймає участь не дві, а три особи: а) векселедавець, який виписує вексель; б) векселедержатель, на ім’я якого виписаний вексель і пред‘являє його до сплати.

Являючись типовим прикладом ордерного цінного паперу вексель передається з допомогою передавальних написів – індосаментів, кількість яких не обмежується і як в будь-якому ордерному цінному папері особа яка передала вексель не вибуває остаточно з вексельних правовідносин а продовжує відповідати за дійсність та платіж за векселем на умовах солідарної відповідальності з векселедавцем та особами які індосували вексель.

Хоча солідарна відповідальність всіх акцептантів векселя з кожним наступним індосаментом підвищує його надійність, в ряді випадків необхідні додаткові надійні гарантії. У вексельному обігу для більшої надійності сплати за векселями застосовується авалювання векселів. У вексельних правовідносинах окрім індосантів які являються безпосередніми його учасниками допускається можливість участі сторонніх вексельному обігу осіб – авалістів, які виконують функції поручителів і беруть на себе зобов‘язання відповідати в тому ж об‘ємі що і особа, за яку вони поручилися. В випадку неоплати векселя векселедержатель має право вимагати його оплати окрім індосантів і векселедавця у аваліста, який виконавши свій обов‘язок по сплаті автоматично стає учасником вексельного обігу та вексельним кредитором.

Незалежно від того скільки індосаментів було здійснено на векселі, кожен з індосантів, який сплатив за векселем суму, стає кредитором по відношенню до інших і ця процедура здійснюється до тих пір, поки остання зобов‘язана особа не сплатить вексель чи буде об‘явленою неплатоспроможною.

Окрім авалювання векселів, яке являється відплатною послугою з цими цінними паперами можуть також здійснюватися операції по їх обліку, доміляції та інкасуванню.

Облігації. Облігації також являються доволі поширеним видом цінних паперів які знаходяться в обігу на фондовому ринку. У відповідності з ст. 10 Закону про цінні папери облігація – цінний папір, який засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов‘язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного паперу у передбачений в ньому строк з виплатою фіксованого процента (якщо інше не передбачене умовами випуску). Цей же нормативний акт розрізняє два види облігацій: а) облігації внутрішніх та місцевих позик; б) облігації підприємств. Щоправда, визнання підприємств суб‘єктами видачі облігацій суперечить ЦК України, оскільки ст. 191 ЦК підприємства розглядає не як суб‘єктів, а в якості об‘єкта цивільних правовідносин. Тому правильно буде говорити облігації юридичних осіб.

По-суті, облігація відображає відносини позики між її власником, який являється кредитором, та особою, яка виступає емітентом облігації і виступає боржником. На відміну від акцій облігація дає право здійснювати вимоги лише майнового характеру, тоді як акція надає і корпоративні права. До того ж, облігація – цінний папір, який в переважній більшості має обмежений термін обігу і передбачає окрім повернення позики також фіксований у відсотковому відношенні дохід, тоді як акція має необмежений період обігу і не завше гарантує власникові фіксованого дивіденд (окрім привілейованих акцій). До того ж при ліквідації особи-емітента акцій та облігацій першочергово здійснюються розрахунки за облігаціями з виплатою всіх відсотків по них, а після повного розрахунку – з акціонерами та іншими кредиторами.

Метою випуску облігацій є потреба у отриманні і мобілізації тимчасово відсутніх коштів для здійснення певних програм, проектів чи планів. Типовим прикладом є випуск у 2003 році ДП „Укрзалізниця” облігацій для залучення коштів на побудову ділянки „Жашків - Одеса” першого в Україні швидкісного автобану. Таким чином продаючи високоліквідні облігації підприємства-монополіста українським банкам держава отримує кошти для реалізації свого стратегічного проекту.

Як правило, державні та місцеві облігації випускаються для поповнення відповідних бюджетів, фінансування широкомасштабного будівництва, здійснення реформ. Держава може випускати облігації як від власного імені в особі Міністерства фінансів, так і від імені конкретних її органів (Міністерство транспорту, Міністерство промислової політики, ін.). Не виключається можливість отримання державою кредитів від НБУ під відсоток з наступним його поверненням¹. Саме тому держава і випускає облігації, кредиторами за якими виступають приватні особи.

Наступною метою випуску державних облігацій є залучення іноземних інвестицій та валюти. Облігації, емітовані державою володіють підвищеною надійністю, оскільки виплати за ними можуть здійснюватися з Державного бюджету, що зацікавлює іноземних інвесторів вкладати кошти в національну економіку. Ще однією метою випуску є стримання росту інфляційних процесів.

Приватні юридичні особи випускають облігації при необхідності в коштах для розширення та оновлення виробництва, впровадження високих технологій та реалізації перспективних проектів.

Продовжуючи розгляд видів облігацій варто відзначити, що облігації державних позик можуть бути як внутрішніми так і зовнішніми (розміщуються на міжнародних та іноземних фондових ринках та можуть деномінуватися в іноземній конвертованій валюті)(Глава 3-1 Закону про цінні папери). За ступенем забезпеченості облігації бувають забезпечені і незабезпечені. При забезпечених облігаціях емітент гарантує виконання своїх зобов‘язань як у частині повернення суми боргу, так і виплати відсотку по них. Це робиться шляхом застосування заходів забезпечення виконання зобов‘язань. Незабезпечені облігації ніякими засобами не забезпечуються, тому являються більш ризикованими щодо інвестицій, що компенсується більш високими розмірами відсотків за ними в порівнянні з забезпеченими.

Облігації можуть бути також паперові та безпаперові, іменні та на пред‘явника, з вільним та обмеженим обігом, з відкладним чи викупним фондом.

Казначейські зобов‘язання України. Ще одним видом цінних паперів, передбачених гл. 4 Закону про цінні папери є казначейські зобов‘язання України, під якими розуміються вид цінних паперів на пред‘явника, що розміщуються виключно на добровільних засадах серед населення, засвідчують внесення їхніми власниками грошових коштів до бюджету та дають право на отримання фінансового доходу.

Даний вид цінних паперів являється засобом наповнення Державного бюджету України шляхом акумулювання вільних коштів фізичних осіб. Проте сьогоднішній низький рівень доходів більшості населення України не дає змоги людям накопичувати гроші та вкладати у ці цінні папери. До того ж, систематичні недоїмки бюджету не вселяють довіри вкладати гроші у казначейські зобов‘язання, через що сьогодні цей вид цінних паперів немає такого широкого розповсюдження як мав за часів існування СРСР.

Дефініція казначейських зобов‘язань вказує на те, що вони являються цінними паперами на пред‘явника, що дозволяє їм вільно перебувати у обігу. Щодо термінів обігу виділяють три групи зобов‘язань: а) короткострокові – терміном обігу до одного року; б) середньострокові – від одного до п‘яти років; в) довгострокові – від п‘яти до десяти років.

Термін, на який випускається казначейське зобов‘язання України впливає на те, хто приймає рішення про випуск цих цінних паперів і виплату доходу по них. Так, відповідно до ст. 16, 17 Закону про цінні папери Кабінет Міністрів України приймає рішення про випуск довго- та середньострокових казначейських зобов‘язань та здійснює виплату доходу по них. Такі ж повноваження має Міністерство фінансів України, але стосовно короткострокових зобов‘язань.

Варто провести розмежування між казначейськими зобов’язаннями України та облігаціями, які емітуються державою. По-перше, суб‘єктами придбання облігацій можуть бути фізичні та юридичні особи, незалежно від їх організаційно-правової форми, якщо інше не встановлено законом. Казначейські зобов‘язання можуть набуватися лише фізичними особами. По-друге, метою випуску казначейських зобов‘язань є наповнення Державного бюджету України, а облігації можуть емітуватися для залучення коштів незалежно від їх цільового використання.

Ощадні сертифікати являються письмовим свідоцтвом банку про депонування грошових коштів, які засвідчують право вкладника на отримання після встановленого строку депозиту і відсотків по ньому. Дані цінні папери пов‘язані з укладенням особами договорів банківського вкладу (депозиту) (§3 глави 71 ЦК) і являються посвідченням його укладення, оскільки ч.1 ст.1059 ЦК встановлює, що необхідна для даного договору форма вважається додержаною, якщо внесення грошової суми підтверджено договором банківського вкладу з видачею ощадної книжки чи сертифіката.

У відповідності з ст. 1065 ЦК ощадний сертифікат являється документом, який підтверджує суму внесеного в банк вкладу і права вкладника на отримання зі спливом встановленого строку суми вкладу і відсотків.

Щодо видів, то ощадні сертифікати можуть бути іменними та на пред‘явника. Важливе значення має поділ ощадних сертифікатів на строкові та до запитання. Видача того чи іншого сертифікату залежить преш за все від виду укладеного договору банківського депозиту. Договір банківського вкладу на вимогу передбачає видача сертифікату до запитання і його умови передбачають менший відсоток який підлягає нарахуванню. Строкові сертифікати видаються відповідно в посвідчення договорів строкового вкладу.

Ощадний сертифікат до запитання може бути пред‘явленим до виконання в будь-який момент. Строковий сертифікат пред‘являється до виконання після закінчення договору строку договору банківського вкладу. Дострокове його пред‘явлення у відповідності з ч. 2 ст. 1065 ЦК має наслідком виплату банком суми та відсотків але за розміром, який виплачується за вкладами на вимогу, якщо умовами сертифіката не встановлений інший розмір процентів.

Цінним папером, за змістом та суттю подібний до ощадного сертифікату є ощадна книжка, яка також видається в посвідчення договору банківського депозиту. Прямого визначення ощадної книжки немає, але ст. 1064 ЦК дозволяє визначити її як документ, який посвідчує укладення договору банківського вкладу з фізичною особою і внесення на її рахунок грошових коштів. Як видно, держателями ощадних книжок є можуть бути лише фізичні особи, а відомості, які в ній містяться є підставою для здійснення розрахунків.

Пластикова картка з електронним модулем. Цінним папером, який володіє ознаками ощадного сертифікату є пластикова картка з електронним модулем, якою у відповідності з Наказом "Про затвердження Концепції побудови автоматизованих систем обліку електроенергії в умовах енергоринку" від 17.04.2000 N 32/28/28/276/75/54 визнається носій цифрової інформації, виконаний на базі електронних чіп-модулів (далі пластикові картки). Щоправда, назвати її цінним папером можна умовно, оскільки сама назва вказує на іншу природу матеріального носія, на якому зафіксовані права вимоги.

В умовах сьогодення пластикові картки набули широкого розповсюдження і продовжується тенденція до зростання їх кількості, що в кінцевому випадку може повністю замінити паперові (готівкові) гроші. Існуючі системи транснаціональних розрахунків дозволяють без будь-яких проблем з допомогою пластикових карток розрахуватися за товари чи послуги як в Україні, так і в будь-якій країні світу де існують такі системи (Напр. VISA CARD, MAESTRO CARD, CIRRUS, AMERICAN EXPRESS). Крім цього комерційні банки України запроваджують свої пластикові картки. Наприклад, картки КБ “Грант” використовуються для перечислення заробітної плати і здійснення платежів через електронні локальні платіжні системи. Як правило, договором, на підставі якого видаються пластикові картки є договір банківського депозиту, укладений до запитання, договір обслуговування банківського рахунку (напр. на отримання зарплатні).

Незважаючи на специфіку носія, пластиковим карткам властиві ознаки цінних паперів. Так, їм властива ознака літеральності, оскільки зміст картки оформлюється в письмовій формі яка виражається в електронному вигляді. Будь-яка картка має обов‘язкові реквізити (ідентифікаційний номер, ім‘я держателя, найменування, магнітна стрічка, код доступу). Презентаційність також властива, але має свої властивості. Так, для презентації пластикової картки як цінного паперу необхідне здійснення конклюдентних дій, а саме, розпізнавання картки шляхом вводу коду доступу банкоматом чи приладом для здійснення розрахунків.

Даючи характеристику пластикової картки як цінного паперу варто сказати, що вона являється цінним папером на пред‘явника, оскільки скористатися нею може будь-яка особа, якій відомий код доступу. Нанесення імені володільця на бланк картки не робить її іменною, оскільки вона не індосується а вільно передається. Термін їх обігу може бути як обмеженим так і необмеженим і залежить перш за все від підстави її видачі. За характером вимог вони посвідчують вимоги майнового (грошового) характеру і, як правило, емітуються приватними юридичними особами (банками та іншими кредитними установами).

Чеки. Будучи доволі зручним засобом який замінює готівкові гроші, чеки на законодавчому рівні не визнані в якості цінних паперів, а нормативне регулювання їхнього обігу здійснюється банківськими правилами. Проте володіючи ознаками цінних паперів і даючи змогу розплатитися за товари та послуги, чеки набули доволі широкого розповсюдження і використовуються для скорочення готівкових розрахунків. Нормативним актом, який регламентує використання чекових розрахунків є Інструкція НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Цей нормативний акт чек розглядає як паперовий розрахунковий документ установленої форми, що містить нічим не обумовлене письмове розпорядження чекодавця платнику про сплату чекодержателю зазначеної в ньому суми коштів протягом встановленого строку. Можна виділити три сторони чекового обігу. Перша сторона – це особа, яка видала чек (чекодавець) і тим самим дала розпорядження банку про виплату певної суми грошей. Чекоутримувач – це особа, яка уповноважена чекодавцем на отримання грошової суми. Платником являється банк у якого з чекодавцем обов‘язково існує домовленість (угода) про обов‘язок банку оплачувати виписані чекодавцем чеки за рахунок коштів які зберігаються на спеціальному рахунку, чи спеціально депонованої суми. Здійснюючи класифікацію чеків, в ході розрахунків переважають іменні чеки, на спеціально відведеній графі яких вписується ім‘я чекодержателя. В обігу можуть також перебувати і ордерні чеки, які передаються шляхом індосаменту. У п.8 розділу 4 Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті забороняється здійснювати видачу розрахункових чеків на пред‘явника.

За формою чеки можуть видаватися у брошурованому вигляді (чекові книжки) по10, 20, 25 аркушів, та у вигляді окремих бланків для здійснення фізичними особами одноразових операцій, облік яких банки ведуть окремо від чекових книжок. Самі ж бланки виготовляються на замовлення комерційних банків Банкнотно-монетним двором НБУ чи іншими спеціалізованими юридичними особами.

Чек являється документом з суворо визначеним терміном обігу. Банківськими правилами встановлено, що строк дій чекової книжки становить один рік, а розрахункового чека який видається фізичній особі для одноразового розрахунку - три місяці з дня їх видачі, без врахування дня їх видачі. Виписаний розрахунковий чек із чекової книжки пред‘являється до оплати в банк чекодержателем протягом 10 календарних днів без врахування дня виписки, тому пропущений термін дає підстави банку-платнику відмовитися від прийняття чека до виконання. Термін дійсності невикористаних чеків може бути продовжений банком.

Як вже зазначалося, чеки використовуються для зменшення готівкового обігу і здійснення розрахунків. У зв‘язку з цим встановлено заборону на здійснення підприємствами обміну розрахункового чека на готівку та отримання здачі з суми чека готівкою. Дещо інші правила поширюються на фізичних осіб, які можуть обміняти розрахунковий чек на готівку або отримати здачу з чека готівкою , але в розмірі, який не перевищує 20% суми чека.

Приватизаційні папери. Ще одним видом цінних паперів, які масово перебували в обігу в середині 90-х років ХХ ст. і рідко зустрічаються сьогодні є приватизаційні цінні папери. Однією з умов побудови ринкової економіки було формування приватного власника і саме тому шляхом випуску приватизаційних паперів здійснювалося роздержавлення об‘єктів власності.

Стаття 1 ЗУ „Про приватизаційні цінні папери” приватизаційні цінні папери визначає як особливий вид державних цінних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання в процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду. Ця ж норма говорить про можливість випуску цінних паперів лише в іменній формі.

Рішення про випуск приватизаційних паперів приймає КМУ а емісію здійснює НБУ, на який одночасно покладається функція щодо їх обліку.

Суб‘єктами права власності на приватизаційні папери є виключно фізичні особи, які перебувають у відносинах громадянства з державою Україна і кожен громадянин має право на отримання приватизаційних паперів однакової номінальної власності (ст. 2 ЗУ „Про приватизаційні цінні папери”).

Враховуючи значимість реалізації Державної програми приватизації умови і порядок використання приватизаційних цінних паперів регламентовані. Так, вони можуть бути використані лише для обміну на документи, які встановлюють право власності на придбані об‘єкти приватизації. При тому документи, які встановлюють право на придбані об‘єкти приватизації (акції, паї, інші документи) повинні містити відомості про власника, якому було їх видано (тобто бути іменними). Приватизаційні папери, незалежно від їх виду та найменування обмежені в обігу і їх продаж чи відчуження іншим способом заборонений.

Дані цінні папери не передбачають отримання доходу в вигляді дивідендів чи відсотків, а лише цінні папери, які отримані в результаті використання приватизаційних цінних паперів дозволяють їх власникам отримувати дохід.

Одним з різновидів приватизаційних цінних паперів є житлові чеки, з допомогою яких здійснювалася приватизація державного житлового фонду. Окрім цього вони могли бути використані для приватизації і придбання частки державних підприємницьких юридичних осіб і земельного фонду. Цінними паперами, через які здійснювався цей вид приватизації були житлові чеки, якими у відповідності з ст. 4 ЗУ „Про приватизацію державного житлового фонду” є приватизаційні папери, які одержуються всіма громадянами України і використовуються при приватизації державного житлового фонду і можуть використовуватись для приватизації частки майна державних підприємств, земельного фонду.

Приватизація майна державних юридичних осіб здійснювалася шляхом видачі приватизаційних майнових сертифікатів, а земельного фонду – земельних паїв.

Інвестиційні сертифікати. У відповідності з ст. 3 ЗУ „Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” (далі Закон про інвестування) інвестиційним сертифікатом визнається цінний папір, який випускається компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду та засвідчує право власності інвестора на частку в пайовому інвестиційному фонді (ПІФ).

Метою випуску інвестиційних сертифікатів є здійснення спільного інвестування, механізм якого виглядає наступним чином. Розповсюджуючи інвестиційні сертифікати, емітент (в нашому випадку компанія з управління активами) отримані кошти вкладає в цінні папери інших емітентів (акції, облігації, ін.). Отримані від розміщення кошти йдуть на виплату дивідендів власникам інвестиційних сертифікатів, а сума, яка залишилася після повної виплати залишається в якості прибутку емітента.

Стаття 22 Закону про інвестування пайовим інвестиційним фондом визнає активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. При тому пайовий інвестиційний фонд (ПІФ) не являється юридичною особою, а емітентом інвестиційних сертифікатів цього фонду виступає компанія з управління активами, в якості якої може виступати господарське товариство, незалежно від організаційно-правової форми, яке здійснює професійну діяльність з управління активами інститутів спільного інвестування (ІСІ) на підставі отриманої ліцензії. Емісія може здійснюватися як шляхом відкритого продажу інвестиційних сертифікатів, так і шляхом приватного розміщення. Цінні папери такого виду дають їх власникам однакові права.

Інвестиційні сертифікати в залежності від виду пайового інвестиційного фонду від імені якого вони випускаються, можуть бути відкритого, закритого та інтервального пайового інвестиційного фондів (вид ПІФ визначається ст. 4 Закону про інвестування), і саме вид останнього впливає на обігоздатність цінного паперу та можливість виплати дивідендів по ньому. Так, ч. 4 ст. 26 Закону про інвестування вказує, що дивіденди за інвестиційними сертифікатами відкритого та інтервального пайового інвестиційного фонду не нараховуються і не сплачуються. Щодо порядку обігу, то обіг інвестиційних сертифікатів ПІФ відкритого типу обмежується, а сертифікати, емітовані від імені ПІФ закритого та інтервального типів підлягають вільному обігу на ринку цінних паперів. Інвестиційні сертифікати незалежно від виду ПІФ який їх випускає, можуть бути іменними або на пред‘явника.

В Україні застосвуються сертифікати фонду операцій з нерухомістю та іпотечний сертифікати. Відповідно до ч.1.38 ЗУ “Про оподаткування прибутку підприємств” сертифікат фонду операцій з нерухомістю – інвестиційний сертифікат, що засвідчує право його власника на отримання доходу від інвестування в операції з нерухомістю відповідно до закону.

Частиної 39 цієї статті іпотечний сертифікат (у тому числі іпотечний сертифікат участі та іпотечний сертифікат з фіксованою дохідністю) визначено як особливий вид цінного паперу, забезпечений іпотечними активами або іпотеками відповідно до закону.

Інші цінні папери. Кодекс торгівельного мореплавства в якості цінного паперу передбачає коносамент, хоча його чіткого визначення не дає. У відповідності зі ст. 137 КТМ коносамент можна визначити як товаророзпорядчий документ, який є доказом приймання перевізником вантажу і посвідчує право його утримувача розпоряджатися зазначеним у цінному папері вантажем і одержати вантаж після завершення перевезення. Коносамент може бути іменним, ордерним та на пред‘явника. За бажанням відправника перевізник зобов‘язаний видати декілька примірників коносамента, про що вказується у кожному із них, і після отримання вантажу по одному з примірників решта примірників втрачає юридичну силу. Щоправда, ця ж норма допускає видачу іншого, ніж коносамент, документа, який являтиметься першорядним доказом укладення договору морського перевезення і приймання перевізникам вантажу.

Проект ЦК України передбачав ще один цінний папір – варант, який визначав як товарний документ, що посвідчує право його утримувача розпоряджатися майном, зазначеним у варанті, використовуючи останній як спосіб забезпечення зобов‘язання¹. В даному випадку передбачалося у зміст даного цінного паперу окрім прав, які дозволяли його володільцю вимагати передання товару, включити елементи засобів забезпечення виконання зобов‘язань, які б давали змогу забезпечити виконання укладеного зобов‘язання без укладення додаткових угод. Проте в новому ЦК цей цінний папір не знайшов відображення, і у діючому законодавстві розглядається як різновид опціону на купівлю, який випускається емітентом разом із власними привілейованими акціями чи облігаціями та надає його власнику право на придбання простих акцій даного емітента протягом певного періоду за певною ціною (Рішення ДКЦПФР про "Правила випуску та обігу фондових деривативів" від 24.06.1997р.).

Контрольні питання:

1. Поняття та роль грошей.

2. Функції грошей.

3. Особливість грошей як об’єктів цивільних відносин.

4. Види грошей.

5. Участь грошей у цивільному обороті.

6. Поняття та ознаки цінного паперу.

7. Класифікація цінних паперів.

8. Особливості пластикових карток.

9. Особливості застосування віртуальних грошей.

Лекція 20. Інформація як об’єкт цивільного права (Петров Є.В. Шишка О.Р.)

План:

1. Поняття та ознаки інформації.

2. Законодавство у сфері інформації (інформаційне право).

3. Види інформації.

4. Реклама як об’єкт цивільного права. Шишка О.Р.

5. Види реклами.

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України. ЦК УРСР, ГК України, ЗУ “Про друковані засоби масової інформації (друку) в Україні”, ЗУ “Про Концепцію Національної програми інформатизації”, ЗУ “Про інформацію”, ЗУ “Про науково-технічну інформацію”, ЗУ “Про рекламу”, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с.,

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.; Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: інформатизація, інформація, реклама

1. Поняття та ознаки інформації (Петров Є.В.)

Зростаючий обіг інформації у суспільстві дає підстави для висновку про появу нового виду суспільних відносин – інформаційних, які є об’єктом правового регулювання. Цей нематеріальний об’єкт з одного боку вкладаються у загальні постулати про об’єкти правовідносини взагалі і цивільні зокрема, а з іншого відображають особливості інформації в суспільстві. ЇЇ роль та постійно зростаючий масив норм права дали підставу для виділення спеціальної галузі законодавства – інформаційного права.

Природа інформації та інформаційного продукту та як об’єкта цивільного права не вкладається в визначені види цивільних відносин, що потребує визначення їх специфіки та аналізу механізму правового регулювання.

Першим на проблему інформаційних відносин у суспільстві звернув увагу А.Б. Венгеров, він проаналізував їх положення у правовій системі, і прийшов до висновку, що на сучасному етапі розвитку права інформаційні відносини стають самостійними відносинами у галузі права. Він виділяє у інформаційних відносинах основні операції з інформацією – реєстрація, збір, передача, збереження та обробку інформації¹. В.А. Дозорцев виділяє інформаційні відносини в аспекті виключних прав². Він вважає, що значення виділення інформаційних відносин як окремої категорії полягає в тому, що з’явилась необхідність включення їх об’єкта в економічний обіг та створення для цього правової бази³. Під інформаційними відносинами В.А. Дозорцев розуміє новий, притім самостійний вид виключних прав, який відрізняється декількома основними рисами. По-перше, об’єктом є відомості, інформація як така, у уособленому вигляді. По-друге, вони представляють собою особливий товар, який передається іншим особам через ринок, як об’єкт економічного обігу, і в такій якості має комерційну цінність. По-третє, відомості повинні бути недоступними, для широкого кола осіб, інакше був би відсутній об’єкт передачі, об’єктом були б не відомості, а їх використання. Ч.Н. Азімов приходить до висновку, що виконуючи покладені на них функції, суб’єкти науково-технічної інформації вступають з іншими особами у відносини, які можна назвати інформаційними⁴. Іншої точки зору В.І Жуков, який під інформаційними відносинами пропонує розуміти – відносини суспільні, тобто відносини між людьми, таким чином, не може бути врегульованого юридичним законом відношення між людиною та “інформацією, як такою”⁵. Є.О. Суханов та ряд інших вчених, відмічаючи перманентний характер інформаційних процесів, справедливо вказували, що ці процеси “становятся базой для обособления нового вида общественных отношений – информационных”⁶.

Інформаційні відносини тісно пов’язані з немайновими відносинами, з відносинами які виникають у зв’язку із здійсненням особистих немайнових прав. В ЦК України в книзі другій “Особисті немайнові права фізичних осіб” містяться норми, які стосуються правового режиму інформації, це статті 270, 277, 278, 285, 286, 301, 302, 303 ЦКУ. Але вони теж в повному обсязі не належать до немайнових прав, на нашу думку, це витікає з того, що інформація це своєрідний “феномен права”, вона розповсюджується на всі сфери людської діяльності, є об’єктом регулювання як публічного так і приватного права. Ще одним аргументом виступає той факт, що відповідно до традиційної позиції вітчизняного цивільного права особисті немайнові права не можуть бути самостійними об’єктами товарного обігу, оскільки вони не мають економічного змісту. Однак в умовах інформаційного суспільства інформаційний товар не може бути поза межами економічного обігу. Майже це, на нашу думку, виступає головним чинником розмежування інформаційних і немайнових відносин.

Інформаційні відносини мають цивільно-правову природу, а. інформаційні відносини - суто цивільні відносини. Об’єкт даних відносин безпосередньо знаходиться у сфері об’єктів цивільного права, на суб’єктів розповсюджуються вимоги щодо правоздатності та дієздатності. Встановлення окремої цивілістичної категорії виправдано тільки за умови визнання за нею особливого правового режиму. Аналізуючи інформацію як об’єкт правовідносин і права, не можна говорити про неї взагалі, не конкретно. Об’єктом розгляду повинна бути, у першу чергу, інформація, яка знаходиться у обігу і з приводу якої або у зв’язку з якою виникають суспільні відносини, що регулюються правом.

Якщо взяти за вихідну посилку визначення ст.8 Закону України “Про інформацію” яка закріплює, що об’єктами інформаційних відносин є документована або публічно оголошувана інформація про події та явища в галузі політики, економіки, культури, а також у соціальній, екологічній, міжнародній та інших сферах. Тож об’єктом виступають задокументована науково-технічна інформація, якою обмінюються суб’єкти правовідносин.

Отже з наведеного, ми можемо зробити висновок, що основним об’єктом інформаційних правовідносин виступає перш за все інформація. У ст. 177 ЦКУ закріплено інформацію як об’єкт цивільних прав. Під інформацією розуміється документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце у суспільстві, державі та навколишньому середовищі (ст. 200 ЦКУ. Вони є нетиповими об’єктами і досить складними для сприйняття неспеціалістами в сфері точних наук. Тож виникає питання про сутність інформації як об’єкта цивільних прав.

Добре відомо, що в науці цивільного права питання про сутність об’єкта та про численність тих явищ зовнішнього світу, які можуть виступати в його якості, довгий час викликало і продовжує викликати диспути. О.С. Іоффе свого часу писав, що “понятие объекта права явилось одним из поводов создания разнообразия теоретических концепций, что в юридической литературе едва ли можно найти двух авторов, отстаивающих тождественные взгляды. Но если отвлечься от некоторых частностей, характеризующие различные точки зрения отдельных юристов, то можно было бы указать на ряд основных направлений, наметившихся в юриспруденции в связи с разработкой проблемы объекта прав”¹.

Численні точки зору, викладені у юридичній літературі, можуть бути розділені на дві основні групи: 1) теорія множинності об’єктів (Д.В. Боброва, С.Н Вільнянский, О.А Красавчиков, І.Б. Новицький та ін.); 2) теорія єдиного правового об’єкта (С.Н Братусь, О.С. Іоффе та ін.).

На сучасному етапі розвитку права найбільшу підтримку серед вчених цивілістів здобула теорія множинності об’єктів права. Аналіз ЦКУ, зокрема ст.177, дозволяє прийти до висновку, що в сучасних умовах законодавець виходить з широкого трактування поняття об’єкту цивільних прав, включаючи у нього різноманітні явища зовнішнього світу: речі, включаючи гроші та цінні папери, інше майно, у тому числі майнові права, роботи та послуги, результати творчої діяльності, інформація, особисті немайнові блага, а також інші матеріальні та нематеріальні блага.

Інформація це особливий об’єкт цивільних прав, цінність інформації обумовлюється її широким використанням у всіх сферах людської діяльності, у зв'язку з цим вона у всьому світі визнається товаром і виступає у якості особливого об’єкта договірних відносин, пов’язаних з її збором, зберіганням, пошуком, переробкою, розповсюдженням та використанням. Тож інформація стає об’єктом права завдяки тому, що вона починає виступати предметом договірних відносин, тобто придбає товарний характер, та виступає об’єктом договірних відносин. Інформація стає об’єктом охоронних зобов’язань у разі її незаконного поширення.

Отже особливості інформації як об’єкта цивільних прав полягають у тому, що вона є благом нематеріальним, хоча і має матеріальні носії (дискета, магнітна плівка, папір тощо). За своїми фізичними властивостями інформація є благом неспоживним, тому що її використання за призначенням не призводить до її зменшення та фізичного знищення. Інформація може тільки морально застарівати і тому або залишитись не витребуваною, або, у разі необхідності, змінюватись на більш нову. Важливою особливістю інформації є різноманітність форм її використання, поширення та зміни форм її фіксації. Важливою особливістю інформації є можливість її практично необмеженого тиражування, розповсюдження та перетворення форм її фіксації. Закон не закріплює за будь-ким монополії на використання та володіння інформації, за винятком тієї, яка підпадає під визначення нерозкритої інформації – є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Найбільш складною і нерозробленою на сьогодні є проблема співвідношення понять “об’єкт інтелектуальної власності” та “інформація”. Пов’язано це з тим, що й інформація і об’єкти інтелектуальної творчості є нематеріальними за своєю природою, та фіксуються на матеріальному носії, а також виконують інформаційну функцію. Пропонується ввести новий інститут права інтелектуальної власності – нові об’єкти, до таких об’єктів може бути віднесена інформація.

Також не вирішило це питання визначення яке було дане у збірнику “Інтелектуальна власність”, який був виданий у 1988 році у Женеві за ініціативою та під керівництвом ВОІВ, де зазначається, що об’єктами інтелектуальної власності є витвори людського розуму та людського інтелекту. Сюди відноситься й інформація.

Інформація складається із повідомлень. Повідомлення – це форма представлення інформації. Вони (повідомлення) можуть бути у вигляді мови або тексту, графіка, таблиць і т.д. З наукової точки зору поняття “інформації” та “повідомлення” можна поділяти за такими відомими критеріями, як матеріальне та ідеальне. Повідомлення завжди матеріально, та приймається людино усіма п’ятьма органами почуття або може прийматись та реєструватись приладами. Інформація – це усе те, що знімає невизначеність.

Особливості інформації як об’єкта цивільних прав полягають у тому, що, перш за все інформація є благом нематеріальним, хоча і має матеріальні носії (дискета, папір тощо). За своїми властивостями інформація є благом неспоживчим, тому, що її використання за призначенням не призводить до її зменшення чи фізичного знищення. Інформація може тільки морально застаріти і тому або залишитись не використанною, використонною частково або у разі необхідності, замінюватись на більш нову. Важливою особливістю інформації є різноманітність форм її використання, поширення та зміни форм її фіксації.

Оскільки норми, присвячені регулюванню інформаційних відносин, утворюють комплексний інститут, слід підкреслити, що цивільно-правовий зміст мають права на таку інформацію, яка становить реальну чи потенційну "особистісну" (як інформація про особу) або "комерційну" цінність (як інформація про майнове становище особи), тобто була об'єктом цивільного обігу і, відповідно, об'єктом цивільних прав.

Інформація складається із повідомлень. Повідомлення — це форма представлення інформації. Вони (повідомлення) можуть бути у вигляді мови або тексту, графіка, таблиць і т.д. З наукової точки зору поняття "інформації" та "повідомлення" можна поділяти за такими відомими критеріями, як матеріальне та ідеальне. Повідомлення завжди матеріально, та приймається людиною усіма п'ятьма органами почуття або може прийматись та реєструватись приладами. Інформація - це усе те, що знімає невизначеність.

Фізичні та юридичні особи, які володіють інформацією професійного, ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною за власні кошти, або яка є предметом їх професійного, ділового, виробничого, банківського комерційного та іншого інтересу, як правило, самостійно визначають режим доступу до неї, в тому числі належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють систему захисту. Однак зазначене правило не стосується інформації, яка відповідно до Закону є таємницею — державною, комерційною, службовою, професійною тощо.

Державна таємниця — це таємна інформація, що містить відомості у сфері оборони, економіки, науки й техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення якої може завдати шкоди національній безпеці України.

Види інформації як об’єкта цивільних правовідносин

Види інформації зумовлюють її зовнішню характеристику як об’єкта цивільних прав. У суспільстві циркулюють економічна, правова, політична, побутова та інші види соціальної інформації. Виділяють також науково-технічну, культурну, економічну, правову інформацію тощо. Так, велику роль у суспільстві відіграє науково-технічна інформація, яка є відображенням наших уявлень про об’єктивну існуючу дійсність і процеси, що відбуваються внаслідок взаємодії людини й природи. Науково-технічна інформація переживає етапи швидкого розвитку, який збігається за часом з етапами революційних змін в науці й техніці вона є складовою наукового потенціалу держави. Саме науково-технічна інформація є основною у забезпеченні складових творчого розвитку вчених, винахідників, конструкторів тощо, а також підставою для прийняття управлінських рішень. На сучасному етапі розвитку виробництва і загострення конкуренції, вона більш за всіх користується попитом, та виступає об’єктом товарних відносин. Велике значення науково-технічної інформації підтверджує і той факт, що в законодавстві України існує низка нормативно-правових актів пов’язаних з правовим регулюванням даної інформації.

Науково-технічна інформація пов’язана з такими видами: економічна, наукова та технічна. Наукова інформація – отримана в процесі пізнання об’єктивної дійсності, яка адекватно відображає явища і закони природи, суспільства й мислення та використовується в практиці. Така інформація утворюється в результаті діяльності окремих вчених і фахівців або їх колективів та фіксується в системі точних понять, суджень, розумових висновків, теорій, гіпотез, є атрибутом тільки науки, науково-дослідної діяльності, її добуто в процесі пізнання навколишнього світу, вона відображає його закономірності.

Технічна інформація є результатом творчої переробки наукової інформації, продуктом діяльності технологів, конструкторів, що впроваджують досягнення науки у виробництво. До неї відносяться також передовий виробничий досвід, втіленням якого є праця раціоналізаторів. Технічна інформація узагальнює різні правила, методи та норми для вирішення дуже конкретних виробничих завдань (інформація, яка міститься в промислових каталогах, технічних інструкціях, правилах експлуатації машин). В Законі України “Про науково-технічну інформацію” від 25.06.1993 року в ст.1 дано визначення науково-технічної інформації як документованої або публічно оголошені відомості про вітчизняні та зарубіжні досягнення науки, техніки і виробництва, одержані в ході науково-дослідної, дослідно-конструкторської, проектно-технологічної, виробничої та громадської діяльності. Основними ознаками НТІ є: невідривність від фізичного носія; цінність; суспільна природа (джерелом інформації є пізнавальна діяльність людини та суспільства); семантичний характер; незалежність від мови і носія; дискретність; кумулятивність (пов’язана з однією з основних закономірностей розвитку науки – її наступністю та інтернаціональним характером); незалежність від творців; старіння ( основною причиною старіння інформації є не сам час, а поява нової інформації, з надходженням якої колишня інформація виявляється невірною).

В чинному Законі України “Про інформацію” вказуються такі види інформації як статистична, масова, інформація про діяльність державних органів влади та органів місцевого і регіонального самоврядування; правова інформація; інформація про особу; інформація довідково-енциклопедічного характеру; соціологічна інформація. Під статистичною інформацією розуміється офіційна документована державна інформація, що дає кількісну характеристику подій та явищ, які відбуваються в економічній, соціальній, культурній та інших сферах життя України. Державна статистична інформація підлягає систематичному відкритому публікуванню. Забезпечується відкритий доступ громадян, наукових закладів та інших заінтересованих організацій до неопублікованих статистичних даних, які не підпадають під дію обмежень, встановлених Законом України “Про інформацію”. Статистична інформація створюється органами держави, юридичними та фізичними особами. При створенні банків даних статистичної інформації виникають відносини між суб’єктами, які її представляють, та суб’єктами, які її отримують.

Масова інформація – це публічно поширювана друкована та аудіовізуальна інформація. Масова інформація містить відомості про соціальну дійсність, відображає точки зору, погляди індивідів, груп на ті чи інші події, сприяє формуванню суспільної думки. Це відкрита інформація, однак тут виникають відношення з приводу обов’язків журналістів та редакцій за підготовку і розповсюдження достовірної і повної інформації та їх відповідальність за недостовірну та помилкову інформацію.

Інформація державних органів та органів місцевого і регіонального самоврядування – це офіційна документована інформація, яка створюється в процесі поточної діяльності законодавчої, виконавчої та судової влади, органів місцевого і регіонального самоврядування. Основними джерелами цієї інформації є: законодавчі акти України, інші акти, що приймаються Верховною Радою та її органами, акти Президента України, підзаконні нормативні акти, ненормативні акти державних органів, акти органів місцевого і регіонального самоврядування.

Правова інформація представляє собою сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про право, його систему, джерела, реалізацію, юридичні факти, правовідносини, правопорядок, правопорушення і боротьбу з ними та їх профілактику тощо. Така інформація відіграє важливу ролі в справі формування правової держави, сприяє забезпеченню соціальної справедливості, політичних і громадських свобод.

Інформація про особу як зазначено у ст.23 Закону України “Про інформацію” сформульовано її поняття – це сукупність документованих або публічно оголошених відомостей про особу. Основними даними про особу (персональними даними) є: національність, освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, а також адреса, дата і місце народження. Джерелами документованої інформації про особу є видані на її ім’я документи, підписані нею документи, а також відомості про особу, зібрані державними органами влади та органами місцевого і регіонального самоврядування в межах своїх повноважень. Різновидом таємниці про особу може бути генетична таємниця – відомості про генетичний аппарат людини, начвність генетичних захворювань, аномалій чи мутацій, інформацію про генетичне походження (генетичну спорідненість) та предрасположеність людини.

Інформація може поділятись й за режимом доступу до неї на відкриту та інформацію з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну. Закон розуміє під конфіденційною інформацією відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До таємної інформації належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі. Переважно вказана інформація є закритою для цивільних відносин і власне не є об’єктом цивільних правовідносин, виключення складають делікти. В першу чергу це стосується державної, лікарської, банківської таємниці. Ми вважаємо, що тільки комерційна таємниця здатна бути залучена до цивільного обігу.

До інформації з обмеженим доступом відноситься:

- комерційна таємниця - інформація яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці (ст..505 ЦКУ). Право на комерційну інформацію належить до виключних прав, які можуть бути предметом договору комерційної концесії. Елементи ліцензійного договору можуть бути включені також в інші цивільно-правові договори (договори, на виконання науково-дослідницьких робіт, договір підря­ду тощо). В усіх договорах, які передбачають передачу в користування відомостей, що становлять комерційну таємницю, на корис­тувача може бути покладений обов'язок не повідомляти таких відомостей іншим особам без згоди того, хто надав інформацію. Наприклад, щодо виконання договору підряду така умова передбачена у ст.862 ЦК України.

Службова таємниця — це узагальнений перелік відомостей, доступ до яких обмежений колом виконавців певних службових обов'язків, яким розголошення цих відомостей заборонено. Збереження таємниці службової інформації не зумовлене її комерційною цінністю (хоча сама ця інформація може мати комерційний характер). Заборона на розголошення ґрунтується на нормах законодавства, що регламентує окремі сфери діяльності.

-професійна таємниця - матеріали, документи, інші відомості, якими користуються в процесі і в зв’язку з виконанням своїх посадових обов’язків посадові особи державних органі, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг, і особи які залучаються до здійснення цих функцій, які забороняється розголошувати у будь-якій формі до моменту прийняття рішення відповіднимо уповноваженим державним органом ( п.11 ст.1 ЗУ “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”). Таким чином професійна таємниця як відомості про особу, комерційну, професійну тощо діяльність клієнтів, отримані установами, їх службовцями та окремими фахівцями у процесі професійної діяльності, які не підлягають розголошенню, крім випадків, прямо передбачених законом. Зокрема, зобов'язані зберігати в таємниці отримані від клієнтів відомості банківські службовці, працівники організацій зв'язку, податківці, лікарі, страхові агенти тощо.

Близьким до поняття "таємниця" є поняття "конфіденційна інформація": тобто, такі відомості, якими володіють, користуються або розпоряджаються окремі фізичні або юридичні особи, які можуть поширювати ці відомості на свій розсуд і на встановлених ними умовах. Умовою надання захисту такій інформації є застосування тими, хто користується нею, необхідних заходів для забезпечення її конфіденційності. За умови дотримання визначених вимог під поняття конфіденційної інформації можуть підпадати будь-які знання, досвід, навички спеціалістів тощо, які використовуються у різних сферах людської діяльності: виробництво, торгівля, управлінські послуги, тощо. Той, хто користується правом на таку інформацію, на свій розсуд визначає конфіденційність відомостей, що її складають. Із цього загального правила законом можуть бути встановлені винятки. Наприклад, може бути передбачений перелік відомостей, які не можуть вважатися конфіденційною інформацією, або передбачені випадки, коли порядок користування конфіденційною інформацією визначає не той, хто нею користується, а безпосередньо норма закону;

• банківська таємниця – інформація про діяльність та фінансове становище клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта і взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може спричинити матеріалну чи моральну шкоду клієнту (ст.. 60 ЗУ “Про банки і банківську діяльність”;

• інша таємниця, зокрема про особисте життя фізичної особи.

До інформації відносять й “ноу-хау”. У визначенні Міжнародної торговельної палати 1957 року “ноу-хау” - сукупність відомостей, професійних знань і досвіду, що використовуються в процесі виготовлення та технічного здійснення виробництва будь-якого продукту “Ноу-хау” складається з технічної, комерційної, адміністративної та іншої інформації, яка не охороняється патентами, яка використовується при експлуатації якого-небудь підприємства або здійсненні якої-небудь інформаційної діяльності, до якої немає легкого доступу (відносний секрет) і яка може бути передана за договором. Відповідно до Регламенту Комісії ЄС стосовно договорів на передачу “ноу-хау” 1989 р., “ноу-хау” означає масив технічної інформації, яка є секретною, суттєвою та визначається у будь-якій відповідній формі. В ст.1 ЗУ “Про інвестиційну діяльність” “ноу-хау” визначена як сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих. У п.2.5. Інструкції Міністерства статистики України за №168 від 6.06.1996 року “ноу-хау” визначається як конфіденційна інформація технічного, економічного, адміністративного, фінансового характеру, яка є власністю продавця та не є доступною будь – якій особі при використанні патенту або в результаті простого виявлення.

Не менш важливим є комерційна ф інформація, потреба у якій зростає. У ст. 507 ЦКУ комерційна таємниця визначена як інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

У проекті Закону “Про комерційну таємницю”, що поданий на розгляд Верховної Ради України, комерційна таємниця визначається як “науково-технічна, комерційна, організаційна або інша інформація, що використовується в підприємницькій діяльності і яка: 1) має реальну чи потенційну економічну цінність через те, що вона не є загальновідомою і не може бути отримана законним способом особами, які могли б одержати економічний зиск від її розголошення або використання; 2) є предметом правових, організаційних, технічних та інших засобів охорони інформації (режим комерційної таємниці).

Досить важливо провести розмежування комерційної таємниці з іншими видами інформації, які відносяться до певного роду “таємниць”. Якщо проаналізувати законодавство України, то ми зможемо виділити декілька видів таємниць: банківська таємниця, державна таємниця, лікарська таємниця, службова таємниця, адвокатська таємниця, професійна таємниця, таємниця сповіді.

3. Реклама як об’єкт цивільного права (Шишка О.Р.)

До інформаційних об’єктів цивільного права відноситься і реклама, яка переживає своєрідний ренесанс. З моменту введення реклами в обіг вона впливає на інші правовідносини, формує можливу споживацьку культуру і тим самим стала об’єктом цивільного та зокрема господарського права. Тому виникає питання про встановлення сутності реклами як об’єкта цивільних правовідносин, особливості прояву її товарних властивостей.

Загальновідомо, що об’єктом цивільних правовідносин є все те з приводу чого ці відносини виникають. Традиційно у науці цивільного права здебільшого об’єктами цивільного права визначалися речі, результати творчої діяльності, дії, особисті немайнові права (блага). В останній час під об’єктом цивільного права розуміють і права, особливо у тому разі коли вони є природними. Виникає питання: чи відповідає реклама хоча б одному із цих традиційних об’єктів цивільного права? Реклама не може бути віднесена до речей. Інша справа, що вона може бути матеріалізована у речі – рекламні щити, вивіски, оригінальні рекламні конструкції, рекламні листівки, плакати та інше. Це і не дії, і не завжди результати творчої діяльності. Тим більше при визначенні сутності реклами треба розрізняти рекламу як інформацію, та носії реклами.

Інформація по своїй суті є нематеріальною, тому якщо реклама виступає як інформація, тобто, сукупність певних відомостей та даних про осіб та продукцію, що мали або мають місце у суспільстві, держави та навколишнього середовища. Отже інформація відноситься до нематеріальних благ, а її носії (рекламні щити, рекламні матеріали) до речей.

Зазначене зумовлено тим, що у ст. 177 та 200 ЦК України вперше серед загальних об’єктів цивільного права вказана інститут інформація, а ч.2 ст. 641 ЦК України вказує на інститут реклами як публічну оферту. В першому разі встановлюється правовий статус реклами – інформація як об’єкт цивільних правовідносин, а у другому – її значення в організації договірних зв’язків – запрошення робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях. Цим підкреслюється організуюча роль реклами у виборі найбільш доцільних варіантів споживання.

Яка б не була інформація вона повинна передусім мати такі властивості: повинна зменшувати невизначеність, передавати заздалегідь невідомі відомості, відбивати факти чи події в часі, показувати розмаїття системи перед суб’єктом отримання інформації. Необхідно відзначити, що інформація існує тільки там, де є потреба в цій інформації, тому будь-яка інформація завжди спрямована на задоволення потреб у цій інформації. Реклама і є тією інформацією для споживача.

Легальне визначення реклами і її ознак дано в статтях 1 та 9 ЗУ “Про рекламу”, де законодавець відносить до реклами спеціальну інформацію про особу чи продукцію, розповсюджувану в будь-якій формі і будь-якому способі з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку. Отже, реклама – інформація. Самим цікавим критерієм реклами (до речі, не розкритим у законодавстві) є “спеціальне” призначення розповсюджуваної рекламної інформації. Словники пояснюють значення прикметника “спеціальний” у такий спосіб: особливий, винятково для чогось призначений. Погодимося, що, у принципі, будь-яка інформація для чогось таки призначена. Тому, якщо вживання в Законі прикметника “спеціальна” стосовно до інформації не є випадковим, напрошується висновок, що рекламою є не будь-яка, а тільки якась особлива інформація про особу чи товар (роботу, послугу).

Якщо розглядати рекламу з позицій ст. 1 Закону України “Про рекламу”, то реклама розглядається як вид інформації, що має певні властивості. Вона:

• розроблюється, замовляється і поширюється рекламодавцем з метою одержання прибутку (прямо чи опосередковано);

• цілеспрямовано звертає увагу читачів, телеглядачів (споживачів) на конкретну марку (модель, артикул) чи продукції на її виробника з метою формування інтересу і сприяння реалізації;

• містить вихідні дані (реквізити) фірми, що чи робить поширює цю продукцію. Під реквізитами фірми розуміються її контактний телефон, чи адреса номер розрахункового рахунка (п. 7 ст. 26 ЗУ “Про друковані засоби масової інформації (друку) в Україні”). Досить вказівки в інформаційному матеріалі хоча б одного з цих реквізитів, щоб вважати його рекламним;

• допущена у цивільний оборот і є об’єктом цивільних правовідносин, зокрема предметом цивільних договорів;

• вона як об’єкт цивільного права формалізована і отримала свої юридичні ознаки;

• має споживчу вартість і здатна задовольняти матеріальні і духовні потреби.

Якщо інформація відповідає усім вищевказаним ознакам, то її необхідно розміщати під рубриками “Реклама” чи “На правах реклами” (ч.3 ст. 9 ЗУ „Про рекламу”). Не підпадає під ознаки реклами розміщення інформації, що відповідає тільки деяким з вищевказаних ознак. Звідси й ми приєднуємося до тих учених що визнають інформацію об’єктом цивільного права і цивільних правовідносин й вимоги до неї, що встановленні законодавством України “Про інформацію”. Відповідно до ЗУ “Про інформацією” інформація повинна відповідати вимогам достовірності, повноти, точності, надійності, своєчасності, придатності. Ці вимоги повинні стосуватися й реклами. Для реклами як об’єкта правовідносин характерними є наступні риси: визначеність мети, наявність споживача інформації, її об’єктивна цінність, загальнодоступність або вибіркова доступність, незалежність від форми подання.

Разом з тим ЗУ “Про рекламу” щодо реклами встановленні спеціальні вимоги. До них відносяться: законність, тобто реклама не повинна порушувати мету, предмет форму щодо діючого законодавства; точність і вірогідність реклами припускає собою відображення дійсності перед «аудиторією»; використання державної й іншої мов відповідно до законодавства України, використання форм і засобів, що не наносять споживачу реклами моральної, фізичної чи психічної шкоди.

Здебільшого реклама як об’єкт цивільного права проявляється у підприємництві і спрямована на сприяння комерційного успіху товару шляхом доведення її до відома споживача. Така інформація надає можливість збільшити отримуваний від реалізації товару прибуток. Тому, як свідчить практика, реклама не завжди об’єктивно відображає реальний стан товару. Наприклад, споживчі властивості тютюнових виробів, подаються із застереженням про його шкідливі для здоров’я властивості. Чинне законодавство може встановлювати обмеження щодо реклами певних товарів або особливі правила її подачі: із застереженням, по формі, лише у певний час.

4. Види реклами¹ (Шишка О.Р.)

Реклама як різновид інформації у свою чергу має ряд різновидів. Класифікація реклами як об’єкта цивільних правовідносин у цивільному праві проводиться за різними підставами і має важливе теоретичне та практичне значення. Юридична класифікація реклами досить часто основана на різних критеріях об’єктивного, а інколи і суб’єктивного характеру. ЗУ „Про рекламу” (ст.1) дає підстави для виділення двох основних видів комерційної реклами: інформація про продукцію та інформація про осіб.

Але це не зовсім весь перелік видів реклами, бо багатоманітність завдань реклами породжує значне розмаїття її видів. Відповідно виникають підстави і для подальшої класифікації реклами:

1. За адресатом об’єктом:

• реклама для покупців споживачів товарі;

• реклама для професіоналів (покупців товарів виробнично-технічного призначення);

• змішана реклама.

2. За замовником:

• реклама фірм-виробників;

• реклама оптових фірм;

• реклама роздрібної торгівлі.

3. За предметом:

• реклама власне продукції;

• реклама визначеної торгової марки (товарної етикетки);

• реклама фірм-виробників;

• реклама торгового підприємства.

4. За тимчасовими параметрами (параметрам життєвого циклу):

• підготовлююча реклама;

• реклама нового товару;

• реклама „зрілого” товару.

5. За широтою товарного охоплення:

• первина реклама;

• селективна реклама (перша рекламує, наприклад чай узагалі, а друга – визначений його сорт).

6. За широтою охоплення аудиторії:

• міжнародна реклама;

• національна реклама;

• регіональна реклама;

• реклама місцевого значення.

7. За джерелами фінансування витрат:

• реклама, оплачувана виробником товару;

• реклама, оплачувана продавцем товару;

• реклама, оплачувана спільно виробником і продавцем.

8. За способом взаємодії:

• раціональна (предметна) реклама (звертається до розуму потенційного покупця, проводить аргументи, щоб його переконати)

• емоціональна (асоціативна) реклама (взаємодіє через асоціацію ідей, шляхом відтворення обстановки)

9. За способом вираження:

• реклама „жорстока” (має короткострокову мету, близька к мірам стимулювання збуту)

• „м’яка” реклама (має метою не тільки повідомити о товарі та його марки, але створити навколо цього товару сприятливу атмосферу, що розрахована на середні терміни впливу та споживачів)

10. За способом впливу:

• відкрита;

• опосередкована (зкрита).

11. По цільовим призначенням:

• реклама товарів або послуг, сприятлива поліпшенню збуту;

• реклама ідей;

• комерційна реклама;

• некомерційна реклама;

• реклама-дія;

• реклама зразка товару.

12. В залежності від мети реклами:

• Інформативна - застосовується для інформування споживачів про появу на ринку нових товарів, послуг, ідей. Переслідувана мета - виведення товару на ринок і пошук потенційних споживачів.

• Застережна - формування виборчого попиту. Застосовується у випадку, коли в умовах конкурентної боротьби пропонується товар, що має які-небудь переваги перед іншими товарами.

• Порівняльна - проводяться основні характеристики рекламованого товару в зіставленні з аналогічними характеристиками товарів-конкурентів.

• Нагадувальна - рекламується товар, що вже завоював ринки збуту, однак має потребу в нагадуванні покупцю про себе.

13. За основними засобами поширення:

• Реклама що поширюється засобом масової інформації:

• радіо (спеціальні рекламні передачі чи передачі реклами по ходу радіопередач);

• телебачення (спеціальні передачі, відео ролики, заставки);

• газети (загальнонаціональні, щоденні регіональні,

• технічні і професійні, рекламні, безкоштовні);

• журнали (спеціальні рекламні, галузеві, економічні...);

• видання для бізнесменів;

• довідники, каталоги, інформаційні листи;

• телефонні довідники;

• бюлетені;

• аудіовізуальні видання (друковані видання з використанням магнітних записів, дисків CD, слайдів і т.п.)...

• Зовнішні експозиції (зовнішня реклама):

• щити з інформацією (big board);

• великогабаритні плакати (склеєні з аркушів малого розміру чи намальовані художником на великому планшеті);

• мультивізійні плакати (три чи чотири зображення на гранях трьох- чи чотиригранних призм, синхронно обертаючим електродвигуном);

• стовпи, тумби, кіоски, павільйони, ламбрекени, пілони, троли, брандмауери, ламбрекени;

• транспаранти;

• плакатна панель, щит;

• ролери (трьохпозиційні рекламні стенди - підвісні, на стійках, наземні);

• напис в небі (повітряні кулі, дирижаблі);

• електрофіційна (чи газосвітові) панно з нерухомими чи біжучими написами ("біжуча хвиля");

• просторові конструкції для розміщення плакатів у декількох площинах;

• неонові установки;

• вивіски магазинів;

• написи на світлових екранах;

• лайтбокси (рекламні конструкції з підсвічуванням);

• вільно стоячі вітрини з товарами...

• Реклама на транспорті:

• написи на зовнішніх поверхнях транспортних засобів (на даху, на бортах, на двері, на будці, на склі...);

• бусорама (рекламна панель з підсвічуванням на даху автобуса);

• друковані оголошення, розташовувані в салонах транспортних засобів;

• вітрини з товарами на вокзалах, в аеропортах і в інших приміщеннях (на терміналах, станціях).

• Реклама на місці продажу:

• вітрини магазинів (зовнішні і внутрішні);

• вивіски, знаки, планшети в торговому залі;

• упаковка (коробки, футляри, папір, скотч і т.п. з нанесеними назвами і товарними знаками рекламодавця);

• вітринна наклейка;

• дислеї;

• манекени і бутафорія;

• бликфанги;

• гірки і стелажі;

• розпис стін;

• фірмові цінники;

• усна реклама;

• оригінальні конструкції:

• Мобілі – великі картонні конструкції, що підвішуються до стелі над тим місцем, де продається товар, для того щоб покупець, що бажає придбати пляшку мінеральної води, не блукав серед полиць з алкогольними напоями.

• Джумби – об'ємні коробки (пляшки, банки), що імітують продукт у збільшеному масштабі. Вони використовуються, як правило, у великих магазинах. Їх підвішують під стелю, або розміщають на вітринах чи ставлять на полички. Є джумби у виді величезних упакувань соку чи величезних надувних пляшок, що зорово домінують як у торговому залі, так і в підсвідомості покупців.

• Шелфтолкери (від англ. shelf – полиця, to talk – говорити) – довгі куточки, що прикріплюються до полиць з метою виділити товарний ряд однієї фірми серед інших. Ці куточки являють собою недорогий рекламний матеріал, тому часто використовуються українськими виробниками.

• Воблери (від англ. to wobble – вібрувати) – спеціальні пристосування, що прикріплюються до полиць. Вони мають властивість вібрувати завдяки гнучкій пластмасовій "ніжці", залучаючи цим увага відвідувачів магазина до товарної полиці, рекламно-інформаційні планшети розташовувані поруч з товаром...

Реклама за допомогою сувенірів:

• записні книжки з указівкою реклами;

• календарі з фірмовим текстом;

• авторучки з написами;

• фірмові значки, прапорці, кишенькові календарі;

• бювари рекламні;

• папки з нанесеною рекламою;

• лінійки, закладки для книг, термометри;

• запальнички, брилки для ключів...

• Екранна реклама:

• кіно;

• слайд-проекція;

• поліекран...

• Друкована реклама:

• проспекти, каталоги, плакати, листівки;

• відкритки, календарі, планшети, афіші;

• брошури, фолдери, візитні картки...

• Пряма реклама:

• поштою (direct mail);

• рекламні матеріали, що вручаються особисто, інформаційні листи;

• реклама по телефоні; реклама за принципом "у кожні двері";

• рекламні газети, що роздаються безкоштовно, листівки, сувеніри...

• Застосовуються також інші заходи, що стимулюють збут:

• public relations;

• проведення виставок, ярмарків;

• оформлення вітрин, демонстрація товарів;

• проведення конференцій;

• проведення зустрічей з покупцями;

• надання різних послуг, знижок;

• видача премій, подарунків, сувенірів покупцям;

• проведення дегустацій;

• самплинг;

• безкоштовна видача товарів;

• проведення змагань, лотерей, конкурсів, ігор;

• сенсаційні видовища;

• реклама на спортивних змаганнях, концертах;

• оформлення ослонів на зупинках;

• прес-конференції;

• запрошення в магазин відомих артистів, акторів, спортсменів, коментаторів...

Вибір засобу поширення реклами повинний визначатися після ретельного аналізу всіх можливих варіантів і вибору найбільш ефективних з них виходячи з маркетингової ситуації, цілей і можливостей підприємства.

Контрольні питання:

3. Поняття інформації як об’єкта цивільного права.

4. Сутність інформації.

5. Види інформації.

6. Поняття реклами та її значення.

7. Види реклами та їх правове значення.

Лекція 21. Правочини у цивільному праві (О.Л. Зайцев)

План:

1. Поняття та ознаки правочинів.

2. Класифікація (види) правочинів.

3. Способи вираження волі в правочинах.

4. Форма правочинів.

5. Умови дійсності правочинів

6. Умови та строки в правочинах.

7. Умови чинності правочинів.

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України, ЦК УРСР, ГК України, СК України. ЗУ “Про цінні патери та фондову біржу”, ЗУ “Про товарну біржу”, ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг”, ЗУ “Про електронний цифровий підпис”, Указ Президента України від 17 лютого 2003р. № 134 “Про заходи щодо створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру”, Постанова Пленуму Верховного Суду України №3 від 28.04.78. “Про судову практику в справах про визнання угод недійсними” /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995, Роз’яснення Вищого Арбітражного Суду України “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними”/Збірник роз’яснень Вищого Арбітражного Суду України.1997, -С., Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Братусь С.Н. Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967; Мічурін Є.О. Правочини з житлом. Науково-практичне видання. СТРАЙД. Х., 2003., Онгензихт В.Л. Воля и волеизъявление. Душанбе, 1983, Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998;

Подопригора А.А. Основы римского гражданского права: Учебн. пособие. – К., 1990; Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М., 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник /Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М. 1996; Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: правочин, угода, конклюдені дії, недійсні правочини, реєстрація правочинів.

1. Поняття та види правочинів

Відповідно до п. 2. ч. 1 ст. 11 ЦК до одних з головних і найпоширеніших підстав виникнення цивільних прав та обов’язків цивільне законодавство відносить договори та інші правочини. Оскільки законодавець розмежував поняття договору та правочину спробуємо дослідити з якого часу ці терміни відрізняються один від другого.

Термін «правочин» введено у українське законодавство вперше натомість терміну «угода», який співпадав за сенсом із терміном «договір» і не в повній мірі відображав особливість співвідношення угоди та договору як загального та спеціального. Всякий договір є правочином, але не всякий правочин – договір. Правочини – це будь які волевиявлення учасників цивільних правовідносин, які спрямовані на настання цивільних прав та юридичних обов’язків, що не суперечать праву. Тож відкривається можливість врегулювати такі відносини, які до цього не підпадали під угоди.

Окремих монографічних робіт, які б досліджували правочини в Україні та Росії не було, тому ми повинні спиратися на загальні праці цивілістів в ретроспективі та перспективі цього інституту. Більшість провідних вчених, які досліджували римське приватне право вказують на правочин, як підставу виникнення зобов’язань¹, хоча є і ти хто обережно використовував цей термін, використовуючи його як синонім договору, то б то не акцентуючи увагу на існуванні правочинів у якості окремого юридичного факту¹. В подальшому ця думка була розвинута авторами², які ґрунтували свої висновки на працях Савінї. Ми можемо погодитися з Олімпіад Соломоновичем, що дійсно Савінї вперше ввів в обіг терміни „юридичні факти” і „правочини”, даючи їм визначення³. Навіть якщо переглянути Дигести Юстиніана⁴ Титул XIV має назву „Про договори”, навіть в коментарях вказано, що „pactum” і „pactio” перекладається однаково і означає договір. Хоча є одне посилання на використання терміну „правочини” в римську добу, однак на наш погляд його можна використовувати з певним сумнівом – це „negotium”⁵. Розуміючи, що походження терміну „правочин” дуже цікаве, але певно схоластичне питання переходимо безпосередньо до предмету дослідження⁶.

Варто відзначити, що на теренах СНД правочини є суто українським цивілістичним надбанням. Цивільні законодавства більшості пострадянських країн використовують термін угода. Це зв’язано із термінологічною особливістю і необхідністю надати більшої розрізняльної здатності таким категоріям як договір де угода є його еквівалентом.

В українській правничій науці термін „правочин” запроваджений з легкої руки О.А.Підопригори і розвинутий у працях його учнів. З розробкою нового ЦК України була відроджена ідея правочинів, і вони знайшли своє відображення у розділі IV книги першої проекту ЦК України. У “Передмові до проекту Цивільного кодексу України” вказується: “Глава “Правочини” (розробники пропонують повернутися до цього терміна; у чинному Цивільному кодексі – це “угоди”) містить базові положення перш за все договірного права”. Правомірні дії, - як вказує О.А.Підопригора, - спрямовані на досягнення певного правового результату (на виникнення, зміну або припинення прав і обов’язків), називаються правочинами, наприклад, продати, купити, обміняти, подарувати, здати в оренду, заповісти, вступити до шлюбу тощо". В Україні відомі роботи Є.О.Мічуріна (вказана на початку лекції) та В.А.Нагорняка, що присвячені правочинам із житлом.

Практично всі провідні правознавці поділяють позицію законодавця, який дав визначення правочину як дії особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (п.1 ст. 202 ЦК України). Отже законодавець виходить з того, що правочин є правомірною дією учасника цивільних правовідносин, який має для цього достатню дієздатність і переслідує мету - набуття, зміну та припинення цивільних прав та обов’язків. Харитонов Є.О. слушно зазначає, що такі дії слід тлумачити поширювальна у тому сенсі, що правочини можуть бути підставою інших змін правовідносин. При цьому він може водночас і підставою припинення одних правовідносин та підставою виникнення або зміни інших правовідносин¹.

Від інших юридичних дій (адміністративних актів, злочинів) правочин відрізняється своїми ознаками. В легальному визначені вказані лише дві головні ознаки правочину: правочин – це завжди дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на досягнення конкретного юридичного результату - встановлення, зміна чи припинення цивільних правовідносин.

В більшості доктринальних визначеннях можна знайти посилання і на інші ознаки правочину, як це зроблено у Д.В. Бобрової: “Правочини — це вольові і правомірні дії, безпосередньо спрямовані на досягнення правового результату, а саме: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків".²

Узагальнюючи позиції правознавців зупинимося на наступних ознаках правочинів:

По-перше, правочин – це правомірна дія, що відрізняє її від таких юридичних фактів, як правопорушення. Науковці звертали увагу на нетотожність понять „правомірність” і „законність” правочину³, ми приєднуємося до цієї точки зору і вважаємо, що законні, але протиправні дії суб’єктів права підпадають під поняття „шикани”⁴. Правомірність як ознака правочину узгоджується із загальними засадами діяльності громадянського суспільства, зокрема домінуванням права над законом. Це дає змогу оцінювати цю ознаку правочину через принципи цивільного права і категорію прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

По-друге, зміст правочину не може суперечити моральним засадам суспільства (п. 1 ст.203 ЦК України).

По трете, особа, яка учиняє правочин, повинна бути волездатною – здатною усвідомлювати свої дії та керувати ними, тобто правосуб’єктною ⁵.

По-четверте, правочин – це завжди вольовий акт, „объективируемая вовне воля людей, их волевые акты⁶” Цією своєю ознакою вони відрізняються від юридичних фактів – подій, настання чи ненастання яких не залежить від волі людини. Для правочин характерний саме момент волевиявлення, без якого взагалі не може бути правочини. Протее, тут варто звернути увагу на доктрини вольової теорії, відповідно до якої волі надається перевага перед волевиявленням та теорії волевиявлення (теорія довіри чи теорії обороту) де основне значення придається саме волевиявленню⁷, а воля як внутрышный намыр вивидиться поза правовий результат.

По-п’яте, „сделка порождает гражданские отношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок".³”

По-шосте, правочини - це завжди дії, вчинені фізичними, юридичними особами і державою як суб'єктами цивільного права. Можливість здійснення правочин входить у зміст їхньої цивільної дієздатності. Тому правочини необхідно відрізняти і від таких дій, як акти компетентних державних органів, що хоча і породжують цивільні правовідносини (зобов'язання по передачі будинків і споруджень між державними юридичними особами), але самі по собі представляють владні акти, видавані в межах компетенції цих органів - суб'єктів адміністративного права. Будучи адресованими конкретним виконавцям, вони створюють між ними цивільні правовідносини незалежно від їхнього бажання вступити в ці правовідносини. За допомогою же правочин правовідносини завжди встановлюються з волі й ініціативі їхніх учасників⁴.

По-сьоме, учиненням правочину його учасник (учасники) переслідують певну мету – встановлення, зміну та припинення для себе чи інших осіб суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. За такого видається не досить виваженим позиція про мету – визначені наперед в свідомості суб’єкта тих змін у реальних (фактичних) суспільних відносинах, що відбудуться в результаті впливу на них правових відносин, щшо виникнуть на підставі правочину⁵.

Восьме,правочин є підставою для виникнення цивільних правовідносин, оскільки тільки цивільним законом передбачаються ті правові наслідки, які наступають в результаті укладання правочину¹.

Таким чином, з огляду на все наведене, можна дати наступне визначення правочину. Правочином визнається дія дієздатного суб’єкта цивільного права, спрямована на встановлення, зміну та припинення цивільних прав і обов'язків, що не суперечать праву і спрямовані на задоволення його прав та інтересів чи прав та інтересів інших осіб.

2. Класифікація (види) правочинів (разом з Р.Б.Шишкою)

Поділ правочинів на певні види має практичне і теоретичне значення: характеризує сам правочин через його вторинні ознаки, зумовлює правове становище його учасників, а звідти й зміст, слугує підставою для упорядкування цивільно-правових інститутів. У залежності від ознак, що передбачаються законодавством, правочини підрозділяються (класифікуються) на визначені види чи групи. Слід зазначити, що виключного чи єдиного переліку класифікаційних груп правочинів не існує, оскільки при поділенні правочинів на види застосовуються різні класифікаційні ознаки. Як і в більшості розглянутих нами класифікацій за її основу взято принцип дихотомії – поділ цього правового явища на дві протилежності.

В залежності від необхідних волевиявлень достатніх для досягнення правового результату, правочини підрозділяються на односторонні, двосторонні і багатосторонні. По суті мова йде про необхідну для учинення правочину кількість волевиявлень.

Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами (п.3 ст.202 УК України). В односторонньому правочині достатньо виявити волю однієї особи². Права та обов’язки за таким правочином виникають лише у суб’єкта, який здійснив дію.

Класичним видом одностороннього правочину визнають: заповіт, прийняття і відмова від спадщини, позичка, видача доручення, заява наймача про припинення договору житлового наймання, оголошення конкурсу і т.д. За новим цивільним законодавством волевиявлення може бути спільним одночасно декількома особами: подружжя при складанні заповіту подружжя (ст. 1243 ЦК України), видача доручення на розпорядження майном, що знаходиться у спільній сумісній власності (п.2 ст. 369 ЦК України), але і ці правочини слід розглядати як ускладнені односторонні, оскільки в наведених випадках декілька осіб діють як одна особа.

Односторонні правочини, у свою чергу, поділяються ще на ряд груп. Так за метою здійснення одностронні правочини можуть бути поділені на:

- виникнення речових прав (окупація – заволодіння нічиєю річчю чи дарами природи);

• припинення речових прав (дерелікція – викидання речі);

• припинення зобов’язальних прав;

• встановлення зобов’язальних прав;

• відмову від правочинів, що формуються (наприклад укладання шлюбу після подання заяви про його реєстрацію).

Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія (волевиявлення) двох або більше учасників правочину (п.4 ст. 202 ЦК України). Для двостороннього правочину необхідно взаємоузгодження (договір, угода) волевиявлення двох осіб. Тому в літературі і законодавстві їх іменують договорами (ст. 626 ЦК України). Навіть російський термін „сделка” відбувся від терміну „соделка”¹. Хоча в договорі воля сторін спрямована на досягнення здебільшого протилежних цілей, головним є взаємоузгодження їхньої волі: важливо щоб обидві сторони чітко представляли, на що спрямовано волю контрагенту².

Багатосторонні правочини - це різновид взаємних правочинів (договорів), в якому виражається воля трьох і більше сторін. Вступаючи в правовідносини кожна з сторін який виражає індивідуальну волю. В ряді випадків їхнє волевиявлення може збігатися за змістом (наприклад, в учасників договору про спільну діяльність (ст. 1130 ЦК України)), або бути зустрічним (наприклад, при укладенні багатостороннього договору міни (бартеру)).

За економічною ознакою товарообміну і співвідношенню виникаючих з правочину прав і обов'язків сторін правочини поділяються на оплатні і безоплатні.

Оплатним визнається правочин, в яких юридична дія здійснюється за еквівалент, тобто, у якій майновому наданню однієї сторони (передача грошей, майна, виконання робіт, надання послуг) відповідає зустрічний обов'язок іншої сторони. Більшість цивільно-правових правочинів є оплатними. Хоча, слід погодитись з М.О.Бару, який зазначав, що оплатність не завжди передбачає еквівалентність у відношеннях між учасниками цивільних правовідносин.¹.

Оплатність чи безплатність правочинів визначається законом, але і може встановлюватися сторонами. Закон виходить з презумпції оплатності правочину, оскільки в більшості правовідносин ми виходимо з того, що передаючи право особа намагається замінити його на інше. Безоплатні правочини – це виключення з загального правилу. Більшість оплатних правочинів можуть бути тільки двосторонні правочини.

У безоплатних правочинах обов'язок виконання дії майнового характеру лежить лише на одній стороні, яка не вправі вимагати зустрічного майнового надання, тому односторонні правочини завжди безоплатні. Але зустрічаються випадки двосторонніх безоплатних правочинів: дарування, безоплатного користування майном.

У залежності від моменту, з якого у сторін правочину виникають цивільні права і обов’язки, правочини підрозділяються на консенсуальні і реальні². Консенсуальний правочин вважається укладеними з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами правочину, тобто сторони повинні узгодити своє волевиявлення, спрямоване на встановлення, зміну чи припинення правовідносини. Якщо закон вимагає, щоб волевиявлення було виражено у визначеній формі, то правочин вважається укладеним тільки при дотриманні такої форми. Більшість правочинів є консенсуальними.

Для укладення реального правочину недостатньо досягти сторонами правочину згоди по всім істотним умовам правочину, необхідно вчинити фактичну дію (частіш всього - передати речі однією стороною іншій). До реальних правочинів відносяться договори позики, схову, класичне дарування.

В реальних правочинах передача речі виражає їх укладання, а в консенсуальних правочинах — виконання. Передача речі в порядку виконання консенсуального правочину може збігтися, але не обов'язково повинна збігатися в часі з моментом її укладання. Передача речі в реальній угоді виражає той факт, що угода відбулася, і тому обов'язково повинна збігтися в часі з моментом її укладання³ .

У залежності від форми волевиявлення прийнято розрізняти усні та письмові правочини.

Усним є такий правочин в якому волевиявлення сторін не фіксується в зовнішніх носіях. Частіше всього усні правочини укладаються і виконуються одночасно.

Письмовим є правочин, волевиявлення на учинення якого згідно чинного законодавства повинне бути виявлено через складання відповідного документу. У свою чергу письмові правочини бувають прості та кваліфіковані. Кваліфікованими є ті, для яких згідно чинного законодавства необхідно його нотаріальне посвідчення чи реєстрація.

На сьогодні є всі підстави для виділення особливого різновиду правочинів – віртуальних, тобто учинених через засоби оргтехніки і зокрема комп’ютерні мережі¹. З прийняттям ЗУ “Про електронні документи та електронний документообіг”, ЗУ “Про електронний цифровий підпис” для цього появились достатні підстави.

По правовому значенню підстави правочину для її дійсності, правочини поділяються на каузальні й абстрактні².

Під підставою правочину варто розуміти причину, в силу якої сторона зобов'язана зробити ті чи інші дії. Підставу в правочині слід відрізняти від мотиву, за яким відбувся правочин. Одна особа здійснює надання в користь іншої особи завжди за якоюсь підставою. Будь який правочин повинен мати підставу, вона визначається метою правочину, правочинів без мети не може бути. В.П. Шахматов відмічав, що правовідносини слугує засобом досягнення певних мет³. Мотив - це психологічне бажання, яке спонукає сторону зробити визначені дії. Мотиви не мають сили юридичних фактів, а значить і юридичного значення, тому що перебувають за межами правочину і не входять у його зміст. Тому помилка в мотивах правочину не розглядаються як помилка в волевиявленні⁴.

Правочини, в яких прямо зазначена підстава (причина) вчинених дій, від яких залежить дійсність правочину, іменуються каузальними. Більшість цивільно-правових правочинів є казуальними, оскільки сторони правочину в правовідносинах бажають досягти суб’єктивних, здебільшого не співпадаючих результатів.

Якщо прямо в законі передбачається що підстава правочину юридично байдужа, або причина (підстава) здійснення дій прямо не виражена, такі правочини іменуються абстрактними. Типовим прикладом абстрактного правочину є вексель, банківська гарантія.

У залежності від передбаченої законом обов’язковості до укладення правочину слід виділити правочини із імперативною умовою та правочини із диспозитивною умовою.

Правочини із імперативною умовою є обов’язковими для одного із його учасників. Він не може ухилитися від його учинення. Це стосується публічного договору.

Напроти правочини із диспозитивною умовою можуть відбутися, а можуть і не відбутися. Більшість правочинів є такі.

В випадках, коли, виникнення, зміна чи припинення прав та обов'язків, передбачених правочином залежність від терміну, настання або ненастання якої-небудь умови правочини поділяються на безстрокові, строкові (термінові), й умовні.

У безстрокових правочинах не визначається а ні час вступу його в дію, ні момент його припинення. Такий правочин негайно вступає в силу¹. Припиняється такий правочин на вимогу будь якої сторони правочину (наприклад майновий наїм). Варто зазначити, що строк – є певний період у часі, зі сплином якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Термін – є певний період у часи, з настанням якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Оскільки термін та строк категорії, які сторони правочину використовують в якості юридичного факту, що обов'язково настане майбутньому. То, відповідно і терміновими (строковими) називаються правочини, в яких виникнення, зміна чи припинення прав і обов'язків поставлено в залежність від настання в майбутньому події, відносно якого точно відомо, що вона наступить. Термін визначається в правочині найчастіше календарною датою або вказівкою на настання іншої обставини (відкриття навігації, установлення гарної погоди і т.д.). У залежності від того, чи пов'язується з настанням терміну виконання правочину, або припинення раніше виниклих прав і обов'язків, терміни підрозділяються на відкладені й скасуючі.

В залежності від того, наскільки вірогідно сторони правочину передбачають зміну прав та обов’язків за правочином, виділяються умовні правочини. Умова - це обставина, про яку в момент укладання правочину сторонам невідомо, наступить вона в майбутньому (після укладення правочину) чи не наступить. Умовним правочином, наприклад, буде заповіт з умовою (ст. 1242 ЦК України). Умова в правочині може бути пов’язана з діями сторін правочину, наприклад, укладення шлюбу, здобуття освіти, тощо, так і не пов’язана з діями сторін, наприклад, стану здоров’я осіб, смертю особи. Передбачається, що умова в правочині є нікчемною, як що вона суперечить закону або моральним засадам суспільства.

Правочини визнається зробленими під відкладеною умовою, якщо права й обов'язки, передбачені правочином, повинні виникнути з настанням умови, щодо якої невідомо наступить вона чи ні. Наприклад, власник передасть у користування майно (кімнату якою користується його син) якщо останній поступить на навчання у вищий заклад освіти (ВЗО) у іншому місті. Правочин визнається зробленим під скасуючою умовою, якщо сторони поставили припинення прав і обов'язків у залежність від настання умови. Так, наймач житлового приміщення зобов'язується негайно звільнити його у випадку приїзду родичів наймодавця¹.

В залежності від строку дії наслідків правочину, правочини можуть поділяться на розпорядницькі, ті що не тягнуть тривалих наслідків (викидання речі, сплата і т.п.), і зобов’язальні, ті ,що тягнуть за собою такі наслідки (майновий найом, заповідальний відказ і т.п.)².

В залежності від характеру зв’язків між сторонами правочину, у особливу групу виділяються фідуціарні правочини³. Необхідно зазначити, що довіра складає необхідний елемент всякого правочину. Але існують правочини, сама суть яких спирається на взаємну довіру їхніх учасників, наприклад договір доручення, комісії, зберігання. Головне в фідуціарному правочині - це розбіжність між внутрішніми відносинами учасників правочину і їхнім зовнішнім вираженням⁴.

Навпроти, правочини де довіри до його учасника, чи вірогідності настання передбачуваних наслідків вельми проблематична йменуються алеаторними, тобто ризиковими. Класичним прикладом є договір страхування.

В залежності від необхідності укладання правочину сторонами виділяють легітарні і волюнтарні правочини. Легітарні правочини мають основою приписи закону (наприклад, договір обов’язкового страхування транспортних засобів), волюнтарні правочини не передбачені законом, але укладаються сторонами у результаті їхнього вільного волевиявлення⁵.

В залежності від суб’єктного складу виділяють правочин „офсет” (offset contract) одна з форм зустрічної торгівлі, яка передбачає як обмін товарами і послугами, так і надання можливості вносити капітал замість різноманітних послуг та пільг. Частіше всього галуззю укладання правочину „офсет” є торгівля дуже коштовною військовою технікою, поставка вузлів і деталей в межах договорів про промислову кооперацію⁶.

За місцем укладення правочинів розрізняють ярмаркові, біржові, не біржові, аукціонні, ломбардні і таке інше. Ярмаркові та біржові правочини підлягають посвідченню за місцем їх укладення. Біржеві та аукціонні правочини укладають на умовах змагальності за їх найбільш вигідні умови.

3. Способи вираження волі в правочинах

Вступаючи в правовідносини особи, укладаючи правочини, повинні чітко і ясно виражати свою волю направлену на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків. «Волю можно определить как психическое регулирование поведения, заключающегося в детерминированном и мотивированном желании достижения поставленной цели, в выборе решения, разработке путей, средств и применения усилий для их осуществления»¹. Бажання на встановлення нових цивільних правовідносин, яке було виражене в зовні і доведене до зацікавлених осіб іменується волевиявленням.

Більшість вчених сходяться, що способи волевиявлення можуть бути згруповані за трьома групами:

1) волевиявлення волі може прийняти форму мовчання;

2) непряме волевиявлення, в якому особа, яка бажає укласти правочин, скоює такі дії, з змісту яких виразно бачитимешсь намір укласти правочин. Такі дії звуться конклюдентними²;

3) безпосереднє волевиявлення, яке здійснюється в усній або письмовій формі.

Мовчання визнається вираженням волі здійснити правочин лише у випадках, прямо передбачених законодавством або домовленістю сторін (п. 3 ст. 205 ЦК України). Мовчання можна вважати вираженням волі остільки, воно при даній ситуації піддається оцінці як прояв волі. Так, наприклад, ст. 764 ЦК України передбачає, якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення договору найму, то за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Зрозуміло, що укласти правочин, за яким б обидві сторони виявили волю шляхом мовчання неможливо, тому одна з сторін здійснює волевиявлення будь яким з нижче наведеним засобом, тобто або конклюдентними діями, усно або письмово.

Конклюдентними діями визнається вираження волі звичайними за даними обставинами поведінка особи, з якої ясно випливає його намір (бажання) здійснити правочин на заздалегідь відомих умовах (п. 2 ст. 205 ЦК України). Наприклад, купівля речей в торгових автоматах, проїзд в метрополітену, прийняття верхнього одягу в гардероб, викладення речей на прилавок тощо.

Правочини за допомогою конклюдентних дій можуть відбуватися лише у випадках, якщо законом не встановлений інший спосіб вираження волі стосовно даних правочин.

Зрозуміло, що найбільш кращим засобом довести до іншого свою волю – це повідомити про неї. Тому найпоширеним засобом вираження волі в правочинах залишається словесний (усний чи вербальний) або письмовій спосіб (простій чи нотаріальній) укладання правочинів.

В теорії панує точка зору, що передбачені законом способи вираження волі при здійсненні правочину одночасно є видами форм правочину². Ми можемо погодитись з такою точкою зору.

Переважна більшість правочинів вимагає доказовості їх існування і формалізації підстав проведення певних операцій за ними. Тобто вони потребують документування, або мінімальної легитимізації таких правочинів.

Здебільше мова йде про письмові правочини, для котрих чинним законодавством чи волевиявленням сторін надана письмова форма шляхом складення і підписання, а часом індивідуалізації передбаченого законом чи встановленого учасниками правочину документу.

Письмовий правочин є підвищеною гарантією набуття, зміни та припинення прав, їх формалізації. Так, банк без копії договору і надання відповідних документів не перерахує гроші за придбаний товар. Для юридичних осіб документальна форма правочинів – основа бухгалтерського обліку.

Сьогодні йде мова про новий техніко-юридичний спосіб волевиявлення правочину комп’ютерний. Такі правочини широко застосовуються у інформаційних технологіях, банківській та біржовій діяльності, електронній торгівлі. Такий спосіб здійснюється через команди у певній програмі (системі), що реєструються серверами іншої сторони, спрямовані на набуття, зміну та припинення цивільних прав та обов’язків, мають доказову силу в судах.

4. Форма правочинів

Розгляд цього питання тісно пов’язаний із попереднім і власне відображає формальні вимоги чинного законодавства до способу вираження волевиявлення у правочині. Відповідно до п. 1 ст. 205 ЦК України правочини можуть вчинятися усно або в письмовій формі.

Усно можуть вчинятися правочини, які:

• повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації;

• для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (ст. 206 ЦК України). Прикладом такого правочину може бути купівля-продаж за готівку. Зокрема, юридичні особи можуть укладати усні правочини, як що сплатили за товари та послуги на підставі усного правочину з другою стороною, видається документ, що підтверджує підставу сплати та суму одержаних грошових коштів. Дотримання усної формі правочину не є обов’язковим, сторони правочину можуть за домовленістю ускладнювати форму і вчиняти правочини письмовій формі, як що це не суперечить договору або закону.

Отже усні правочини учиняються здебільше фізичними особами. Вони є фідуціарними, і не потребують особливих пересторог щодо подальшого доказування перебування у таких цивільних правовідносинах. Значно ширшою є сфера застосування письмових правочинів.

Стаття 208 ЦК України містить перелік правочинів, які належить вчиняти у письмовій формі. До них відносяться:

1) правочини між юридичними особами;

2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, які укладаються усно;

3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, які укладаються усно;

4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Письмова форма правочину – це узагальнене поняття, тому ст. 207 ЦК містить загальні вимоги до письмової форми правочину.

По-перше, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін зафіксована на матеріальному носії (шляхом укладання одного або кількох документів; у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; за допомогою телетайпного; електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

По-друге, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами), або особами, уповноваженими на це установчими документами юридичної особи, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

По-третє, при використанням при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Зрозуміло, що цей перелік засобів відтворення підпису не є вичерпним, тому на наш слід погодитись з позицією російського законодавця, який передбачив ще одну вимогу для електронної форми – можливість вірогідно встановити, що документ виходить від сторони за договором (п.2 ст. 434 ЦК РФ¹ і п.1 ст.1 ФЗ „Про електронний цифровий підпис”². Це правило запозичене і в українському законодавстві. Подальший розвиток техніки і суспільних відносин повинен потягнути прийняття норми, аналогічній ст. 143. ЦК Перу, що передбачає в випадках, коли закон не передбачає конкретній форми правочину, зацікавлені особи вправі скоювати його в будь якій зручній для них формі³.

Для осіб, які у зв'язку з хворобою або фізичною вадою не можуть підписатися власноручно існує інститут „рукоприкладника”. Рукоприкаладник за дорученням особи і у її присутності підписує текст правочину. Не зовсім зрозуміло яким чином повинні підписувати правочин неграмотні, оскільки неграмотність не є фізичною вадою або хворобою. За нашою думкою слід розрізняти поняття „підпис” і „розпис”⁴. Тому неграмотним особам правочин можна зачитати, а вони отримають змогу поставити розпис – будь який індивідуальний знак (від хрестику до відбитку пальця.). У випадках укладання нотаріального правочину підпис іншої особи на тексті правочину, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.

В ряді випадків закон строщив процедуру укладання письмового правочину, так підпис іншої особи на тексті правочину, щодо якого не вимагається нотаріального посвідчення, може бути засвідчений відповідною посадовою особою за місцем роботи, навчання, проживання або лікування особи, яка його вчиняє.

Недодержання сторонами простої письмової форми правочину, яка встановлена законом, за загальним правилом не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом. Тому, заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися тільки письмовими доказами (розписками, листами, чеками, іншими документами), засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Практично, це означає неможливість його учасників посилатися на показання свідків для доказування факту існування самого правочину. Ці свідчення є нікчемними. Тому це слід мати на увазі при укладенні договору позики. Практики-цивілісти рекомендують стороні яка не отримала належного виконання за правочином звернутися до міліції с заявою про шахрайство іншої сторони, і мати змогу посилатися на показання свідків, які були отриманні в кримінальному виробництві.

Однак законодавець передбачив ще один виняток з правил, якщо правочин, для якого законом встановлена його недійсність у разі недодержання вимоги щодо письмової форми, укладений усно і одна із сторін вчинила дію, а друга сторона підтвердила її вчинення, зокрема шляхом прийняття виконання, такий правочин у разі спору може бути визнаний судом дійсним.

У випадках, особливо обговорених у законі, настають і більш серйозні наслідки недотримання простої письмової форми - правочин визнається недійсним. Це стосується договору про неустойку, заставу і поручительство, зроблені з порушенням запропонованої для них письмової форми, завжди визнаються недійсними.

В випадку укладання складних правочинів, що виходять за межі звичайних і торкаються істотних інтересів громадян та потребують спеціальних знань, закон передбачає кваліфіковану письмову форму - форму письмового документа, нотаріально посвідченого. Така форма прямо передбачена законом для правочинів, за якими переходить право власності на квартири, житловий будинок, заповітів, деяких доручень, застави нерухомості, договору довічного утримання й інших правочинів, передбачених у законі. Нотаріально посвідчений правочин відповідає всім вимогам, що ставляться до письмових правочинів, з одним винятком – він посвідчується спеціально уповноваженою особою (нотаріусом, посадовими особами, консулами) у відповідності ЗУ „Про нотаріат”¹ та у зазначеному порядку². За бажанням сторін будь-який правочин може бути укладений в нотаріальній формі.

У разі недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину законодавець передбачив наступні наслідки: визнання одностороннього правочину нікчемним, лише у виняткових випадках суд може визнати такий правочин дійсним, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному посвідченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі (непереборна сила, споєння злочину, надзвичайні умови тощо).

У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Виняток складає ситуація, за якою сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не потрібно. Ініціатором про визнання такого правочину можуть виступити: сторона, яка виконала правочин, її правонаступник або прокурор. Однак це правило не може бути застосовано. Якщо сторонами не було досягнуто згоди з істотних умов правочину або для його укладення були передбачені законом обмеження¹.

Як слушно вказує М.В.Кротов, практика господарського обігу змушує фізичних осіб укладати правочини в нотаріальну форму, хоча а ні законом, а ні угодою сторін це не передбачено, наприклад, реєстрація автомобілів в ДАЇ².

На рівні ЦК закріплена особлива стадія укладення правочинів - державна реєстрація правочину (ст.210 ЦК України). Так, правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Традиційно, органи державної влади реєструють майно, що знаходиться на особливому правовому регулюванні (нерухомість, автомобілі, зброя). В науці питання по державну реєстрацію завжди викликало гостру дискусію. Ряд вчених зайняло позицію, згідно якої право власності у набувача за нотаріальним договором виникає в момент посвідчення договору, а реєстрація договору регулюється нормами адміністративного права і ні є питанням цивільним³. Друга, пануюча позиція відстоює концепцію про момент виникнення права власності тільки після державної реєстрації⁴. Як що звернутися до практики розвитих капіталістичних країн, єдиним правовстановлюючим, правозмінюючим і правоприпиняючим фактом речових прав на нерухомість є внесення відповідного запису (реєстрації) до Поземельної книги. Так, згідно з §§ 873-874 НЦУ та ст.658 ШЦК, ніяке речове право на нерухоме майно не може виникнути або припинитися без занесення його до Поземельної книги. Посадова особа у відповідному суді перевіряє повноваження осіб, які клопочуться про поземельний запис (власника, який відчужує ділянку, набувача, іпотечного кредитора тощо). Зроблений в книзі запис вважається істинним до моменту внесення до нього змін. В разі колізії прав перевага визнається за правом, раніше занесеним до Поземельної книги¹.

В Україні підлягають реєстрації такі правочини:

• на передачу права власності на нерухомість;

• договори довічного утримання (ст.745 ЦКУ);

• договори передання нерухомого майна в ренту (ст.732 ЦКУ);

• договір найму будівлі чи іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк більше одного року (ст.793 ЦК України);

• договір довірчого управління нерухомим майном (ст.1031 ЦКУ);

• свідоцтва про право власності;

• свідоцтва про право на спадщину;

• свідоцтва про придбання права власності на нерухоме майно з публічних торгів;

• свідоцтва про придбання права власності на заставлене майно з на аукціонах;

• свідоцтва на квартири та однокімнатні будинки отримані при приватизації;

• свідоцтва на частку у спільному подружньому майні;

• договори юридичних осіб на відчуження нерухомого майна;

• рішення судлів про визнання права власності;

• акти про денаціоналізацію;

• перехід транспортних засобів у власність інших осіб;

• володіння мисливською та спортивною зброєю, засобами оборони (пістолетами, що споряджені гумовими кулями чи кулями зі слізогінним та подразнюючим газом);

5. Умови дійсності правочинів

Вимоги, яким повинен відповідати правочин, для того щоб вважатися належним юридичним фактом, прийнято називати умовами дійсності правочин. Варто зауважити, що у новому ЦК України вони чітко формалізовані за групами, правовими наслідками їх недотримання, способами кваліфікації². Такий підхід є виправданим за того, що основні відносини повинні регулюватися законом, а підзаконне регулювання повинне бути зведене до мінімуму. Крім цього ЦК України як закон, що регламентує найбільш широке коло відносин повинен бути максимально зрозумілим тим, кому він адресується, а не тільки фахівцям-правознавцям.

З огляду на те законодавець в ст. 203 ЦК України встановив наступні загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. До них віднесено такі:

1. Зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Цим досягається стабільність цивільного права, зменшується можливість його довільного трактування. Разом з тим така вимога неоднозначна, оскільки в ній по-суті міститься два взаємовиключні принципи: домінанти права і домінанти закону. При цьому у супереч Конституції України проведено як домінуючий все-таки другий.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Такий підхід надає можливість диференціювати підходи до визнання правочинів недійсними відповідно до визначеного безпосередньо законом змісту тих чи інших правочинів: укладаємих малолітніми, неповнолітніми, обмежено дієздатними.

2. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Інакше – волевиявлення повинно співпадати із волею стосовно наміру учинення самого правочину, його мотиву та мети, змісту самого правочину, особливо предмету, його учасника.

3. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. За такої конструкції складається враження про імперативність вимог щодо форми правочину. Однак це не так. Закон допускає відхід від встановленої форми на розсуд і відповідальність учасників правочину. Тому коли вони відхиляються від встановленої законом форми правова охорона такому правочину не надається. Звідси й можливість визнання його недійсним є вельми проблематичною. Тому не дарма в ч.1 ст.218 ЦК України встановлено, що недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Тому недарма заперечення однією із сторін факту учинення правочину, або оспорювання його окремих частин може доводитись лише письмовими доказами, засобами аудіо-відеозапису та іншими доказами. Неможливість посилатися на свідчення свідків практично робить позови про визнання угоди недійсною неможливими.

4. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Цим упереджується можливість укладення фіктивних правочинів – учинених без наміру створення правових наслідків, що обумовлювалися цим правочином (ст. 234 ЦК У). Але це не говорить про те, що такі правочини неможливі взагалі.

5. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Така вимога зумовлена Конвенцією про права дитини та Декларацією прав дитини, згідно котрих держави-учасниці цих міжнародно-правових актів повинні забезпечити такий захист і турботу, які необхідні для його достатку. Майнові інтереси дитини охороняються також ст. 17 Закону України “Про охорону дитинства”¹.

Більшість вчених радянської цивілістичної школи виділяли чотири² елементи правочину, які у взаємної єдності і дозволяють диференціювати правочин від інших юридичних фактів. Нам імпонує точка зору Пушкіна О.А, який зупинився на п’яти ознаках правочину³.

По-перше, правочини повинні вчинятися належним суб’єктом правочину. Належною особою, яка укладає правочини, вважається той, хто володіє достатнім для здійснення цього правочину обсягом цивільної дієздатності. Елементом дієздатності є правочиноздатність, яка полягає в можливості укладати певні правочини. У повному обсязі дієздатністю володіють тільки повнолітні або ти особи, які уклали шлюб до досягнення повноліття. До досягнення повної дієздатності фізичні особи мають відносну чи часткову дієздатність і вправі укладати лише правочини, прямо зазначені в законі. Фізичні особи, відносно яких вступило в закону силу рішення суду про позбавлені дієздатності взагалі не можуть укладати правочини, за них правочини укладають опікуни в межах своєї компетенції. Фізичні особи, обмежені судом у дієздатності, можуть робити лише дрібні побутові правочини. Юридичні особи вправі робити лише правочини, що відповідають цілям і задачам їхньої статутної діяльності.

По-друге, правочин повинен бути спрямована на виникнення конкретних, обумовлених тільки ним правових наслідків, тобто повинно бути єдність волі і волевиявлення. Волевиявлення повинно чітко і правильно відображати внутрішню волю осіб для сторін правочину і третіх осіб. Тому волевиявлення, зроблене лише для виду, щоб ввести в оману сторону або оточуючих, що не містить в собі дійсної волі на встановлення правовідносини які сторони мали на увазі, не може мати значення дійсного правочину. Також правочин повинен бути позбавлений факторів, що можуть перекрутити представлення особи про сутність правочину або його елементах. Слід зазначити що в науці іде полеміка з питання чому надавати головне місце волі чи волевиявленню. Позиції авторів було поділено¹ на три групи. Перша, стверджує, що оскільки правочин – це дія, то і її наслідки пов’язуються з волевиявленням². Друга позиція базується на посилці, що волевиявлення не можливо і головне породжується волею, то головне в правочині – це внутрішня воля особи³. Третя позиція, з якою ми можемо погодитись – оцінює волю і волевиявлення тільки-но в їх поєднанні⁴.

По-третє, правочини повинні укладатися за умови вільної і повної згоди їх учасників. Воля сторін в правочині повинна бути вільним волевиявленням, позбавлена вплину з будь якого боку, шляхом насильства, погрози, обману тощо.

По-четверте, зміст правочину не може суперечити цивільному законодавству і моральним принципам суспільства. Громадяни і юридичні особи, укладаючи правочини, повинні враховувати межі допустимості правочину і призначення правочину у суспільстві, дотримуватись вимоги цивільного законодавства.

По-п'яте, при укладенні правочину необхідно обов'язково дотримання передбаченої законом форми (простій чи нотаріальної), якщо порушення цієї форми тягне за законом визнання правочину недійсним.

Зі вступом нового ЦКУ у дію повинні застосовуватися встановлені тим вимоги щодо дійсності правочину.

Разом з тим варто підкреслити, що визнавати правочин недійсним чи зоставити його дію у силі навіть за тих умов, що він не відповідає встановленим вимогам вправі управоможена на то сторона.

Контрольні питання:

1. Поняття правочину та його юридична характеристика.

2. Ознаки правочину.

3. Види правочинів.

4. Критерії поділу правочинів.

5. Віртуальні правочини та їх особливість.

6. Форма правочину.

7. Допустимість учинення усного правочину.

8. Письмові правочини.

9. Нотаріально-посвідчені правочини.

10. Способи учинення правочинів.

11. Вимоги щодо правочинів.

Лекція 22. Недійсні правочини (Зайцев О.Л.)

План:

1. Поняття та ознаки недійсних правочинів.

2. Види недійсних правочинів.

3. Характеристика недійсних правочинів:

а) з пороками волі.

б) з пороками волевиявлення

в) з пороками змісту.

г) з пороками форми

4. Наслідки визнання правочину недійсним.

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України. ЦК УРСР, ГК України, СК України. Закон України “Про цінні патери та фондову біржу”, Закон України “Про товарну біржу”. Постанова Пленуму Верховного Суду України №3 від 28.04.78. „Про судову практику в справах про визнання угод недійсними” /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995. , Роз’яснення Вищого Арбітражного Суду України “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними”/Збірник роз’яснень Вищого Арбітражного Суду України.1997, -С., Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література. Братусь С.Н. Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С.30-32, Мічурін Є.О. Правочини з житлом. Науково-практичне видання. СТРАЙД. Х., 2003.,Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с.,

Подопригора А.А. Основы римского гражданского права: Учебн. пособие. – К.: Вища шк., 1990. – 284 с. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера, Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. Кн.1. К., Юрінком Інтер, 2002, Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.; Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: недійсний правочин, нікчемний правочини, двостороння реституція, збиток.

Поняття та ознаки недійсних правочинів

Зразу ж варто відзначити, що відповідно до п.2 ч.2 ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним визнано способом захисту цивільних прав, що є новелою цивільного законодавства.

Недійсним правочином визнається такий, який хоча й спрямований на настання певних наслідків, але в силу невідповідності його вимогам чинного законодавства їх не спричиняє. Недійсність правочину означає, що дії організацій і юридичних осіб, хоча і спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав і обов'язків, але не створюють цих юридичних наслідків завдяки невідповідності зроблених дій вимогам юридичного факту, передбаченого законодавством. Звідси, якщо учинений правочин не відповідає хоча б одній із вказаних у ст. 203 ЦК України вимог він може бути визнаний недійсним.

Недійсні правочини мають свої загальні, спеціальні, а деякі з них й індивідуальні ознаки.

Загальні ознаки недійсності правочині закріплені в ст. 203 ЦК України, до них відноситься:

1. невідповідність змісту правочину закону чи іншім нормативно-правовим актам;

2. невідповідність правочину моральним засадам суспільства;

3. відсутність необхідного обсягу дієздатності особи, що вчиняє правочин;

4. невідповідність волевиявлення учасника правочину його внутрішній волі;

5. недотримання форми правочину;

6. небажання сторін по досягненню реальних правових наслідків, які були передбачені в правочині;

7. правочини, що суперечать правам та інтересам малолітніх, неповнолітніх та непрацездатних дітей.

На підставі встановлення загальних вимог до правочину чинним законодавством у подальшому встановленві спеціальні (кваліфікуючі) їх ознаки. До спеціальних (кваліфікуючих) ознак недійсності правочину відноситься:

1. недодержання вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору;

2. вчинення правочину малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності;

3. вчинення правочину неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності;

4. вчинення правочину фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за межами її цивільної дієздатності;

5. вчинення правочину без дозволу органу опіки та піклування;

6. вчинення правочину дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними;

7. вчинення правочину недієздатною фізичною особою;

8. укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти;

9. вчинення правочину, який порушує публічний порядок;

10. вчинення правочину під впливом помилки;

11. вчинення правочину під впливом обману;

12. вчинення правочину під впливом насильства;

13. вчинення правочину у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною;

14. вчинення правочину під впливом тяжкої обставини;

15. вчинення фіктивного правочину;

16. вчинення удаваного правочину.

До індивідуальних ознак недійсності правочинів відноситься. допустимість такого правочину чинним законодавством. Так у біржовій практиці застосовуються так звані спекулятивні правочини. До них відносяться угоди, що розраховані на підвищення у майбутньому ставок, або навпаки зниження. Їх укладають спеціальні брокери які отримали назви “бики” та “медведі”¹.

Визнання правочину недійсним має правове значення:

1. стимулює осіб дотримуватись положень, вже закріплених законодавством;

2. упереджує зловживання своїми правами;

3. слугує охороні прав і законних інтересів учасників цивільного обігу, особливо тих, що опинились у скрутному і невигідному правовому становищі, чи у залежності, неповнолітніх осіб;

4. слугує орієнтиром для учинення правочинів згідно вимог права та чинного законодавства;

5. визначає межі правомірної поведінки. Особливо це стосується діяльності юридичних осіб приватного права;

6. визначає критерії застосування такого способу захисту цивільних прав, як визнання правочину недійсним.

7. надає можливість визначати вид і міру своєї поведінки, у тому разі коли вона не зовсім відповідає вимогам чинного цивільного законодавства і використовувати певну ситуацію на свою користь.

Питання про недійсність через невідповідність закону може бути постати тільки відносно правочину, що відбувся.

2. Види недійсних правочинів

В залежності від того, який з вище названих умов правочину буде визнаний неналежним (дефектним) недійсні правочини поділяються на наступні групи:

1. правочини с пороком суб’єктного складу;

2. правочини с пороками волі;

3. правочини з пороком змісту;

4. правочини с пороками форми¹.

Традиційно, поперед вказаних нами окремих елементів недійних правочином, виділяють загальне правило для визнання правочинів недійсними – це невідповідність правочину діючому законодавству. Новий ЦК України позбавлений чітко визначеного загального правила, яке містилось в ст. 48 ЦК УРСР – недійсною є та угода, що не відповідає вимогам закону, в тому числі ущемляє особисті або майнові права неповнолітніх дітей. Але „зберіг” конструкцію ст. 49 ЦК УРСР, трансформувавши її в ст. 228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Будь-який правочин, що не відповідає хоча б одному з вимог закону, визнається недійсним. У залежності від того, який з особливо зазначених у законі вимог правочин не відповідає, недійсні правочини підрозділяються на наступні види.

Безумовно, що всі недійсні правочини суперечать актам цивільного законодавства і моральним принципам суспільства. Інакше вони б не визнавалися такими. У випадку визнання правочину недійсним за цих підставах суд повинен у рішенні послатися і на нормативний акт, вимогам якого угода не відповідає. Дещо важче мотивувати порушення моральних засад суспільства, оскільки це оцінююча категорія. Моральні засади суспільства змінюються з розвитком суспільства. Так, з кримінального законодавства були вилучені норми, що передбачали кримінальну відповідальність за спекуляцію.¹ До цієї групи недійсних правочинів можна віднести і правочини, зроблені юридичними особами в протиріччя з установленими цілями їхньої діяльності.

Ми готові погодитися з думкою О.А.Красавчикова, що при визнанні таких правочинів недійсними необхідно враховувати лише об'єктивні ознаки (критерії)² недійсності правочинів, суб’єктивні ознаки впливали на наслідки визнання правочину недійсним, а оскільки з наслідків правочину залишився один – двостороння реституція, то розгляд суб’єктивних критеріїв не є актуальним.

Другий вид недійсних правочинів складають правочини с пороком суб’єктного складу. Традиційно в цьому виді недійсних правочинів виділяють дві групи:

1. учинені фізичними особами, що не володіють необхідним об’ємом дієздатності;

2. пов’язані з спеціальною правоздатністю юридичних осіб або статусом їх органів.

Склад недійсних правочинів за участю фізичних осіб можуть бути диференційовані наступним чином: правочини, укладені малолітніми, неповнолітніми, обмежено дієздатними, недієздатними. Правочини укладені перерахованими особами не завжди визнаються недійсними, головне, щоб при укладенні недійсного правочину особа вийшла за межи (обсяг) своєї дієздатності, передбаченої для перерахованих осіб законом. На практиці виникає питання – яким чином повністю дієздатна сторона може взнати про пороки в дієздатності іншої? Виходячи з концепції про об’єктивні критерії недійсності правочину це обов’язок дієздатної сторони встановити об’єм дієздатності контрагента і у разі сумніву відмовитись від укладання правочину. Тому право на визнання такого правочину недійним належить особі, яка призвана компенсувати обмаль дієздатності у неповно дієздатного. Тому, як що повністю дієздатна особа вважає, що правочин в інтересах неповністю дієздатного вона просто не буде вимагати визнання цього правочину недійсним. Правочин що укладений малолітнім вважається схваленим, якщо ці особи, дізнавшись про його вчинення, протягом одного місяця не заявили претензії другій стороні, що до визнання правочину недійсним. З цієї посилки законодавця ми можемо зробити висновок, що перевага при схваленні правочину, полягає не в активних діях (письмової згоди на правочин, присутність батьків (усиновлювачів) в місці укладання правочину), а в пасивних – не подавати позив про розірвання угоди протягом встановленого терміну. При застосуванні аналогічного порядку визнання правочину недійсним, відмінність визнання недійсним правочину укладеного неповнолітнім за межами своєї цивільної дієздатності полягає у тому що не встановлюється термін для визнання правочину недійсним і не передбачається відшкодування збитків, завдані укладанням недійсного правочину. Як що правочин укладається з обох сторін неповнолітніми застосовується тільки двостороння реституція.

Склади недійсних правочинів, укладених юридичними особами поділяються на наступні види:

3. правочини, що виходять за об’єм спеціальної правоздатності юридичних осіб;

4. правочини, укладені органами юридичної особи, що перевищують їх повноваження¹. Ст. 227 ЦК України „правові наслідки укладення юридичною особою правочину, якого вона не мала права вчиняти” містить правило за яким недійсними правочинами юридичної особи, можна визнавати лише ті, що вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії). Тобто ми маємо новий вид недійсних правочинів які скоріше отримають назву не „позастатутні”² а „позаліцензійні”³. Головним наслідком укладення позаліцензійної залишається двостороння реституція, але п.2. ст.227 ЦК України передбачає можливість вимагати відшкодування моральної шкоди, якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину. Це в свою чергу дисонує з ч.4.п.2. ст.23 ЦК, оскільки моральна шкода юридичній особі відшкодовується в випадках приниження честі, гідності, а також ділової репутації.

3) Третій вид недійсних правочинів - це правочини з пороками волі. В свою чергу цей вид недійсних правочинів поділяються на дві групи: 1) без внутрішній волі на укладення правочину; 2) внутрішня воля сформувалась невірно.

До їхнього числа відносяться правочини, зроблені під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, під впливом тяжкої обставини, вчиненні дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними (ст.ст. 225, 229-233 ЦК України). Характерна риса зазначених недійсних правочинів – невідповідність волевиявлення (яке повинне повністю відповідати вимогам закону) справжньої волі особи, якої немає або вона склалася поза дійсним бажанням особи укласти правочин. В правочині підмінюється воля сторони правочину на волю сторонньої особи, яка здійснює протиправний влив волю сторони.

Помилка контрагента в правочині називається омана⁴. При укладенні недійсного правочину внаслідок омани, воля особи формується в результаті неправильних представлень про істоті умови правочину або про обставини реальної дійсності, однак без протиправного наміру іншої сторони. Головна відмітність помилки від омани, що помилка формується без протиправного наміру контрагента, а в більшості випадків виникає з необачності, самовпевненості, непоінформованості, переоцінки власного досвіду. При цьому в увагу повинна прийматися не будь-яка омана, а лише що має істотне значення, узагальнюючи ці випадки ми їх класифікуємо наступним чином:

1) при помилці в характері правочину – сторони помиляються у визначенні самого договору, наприклад, укладають договір оренди майнового паю, при наданні речі на зберігання застосовують правила договору безоплатного користування річчю.

2) помилка в предметі договору (помилка в якості предмету) – має місто, коли сторони договору, під час укладання правочину помилково мали на увазі різні речі, і ця помилка була з’ясована лише пре передачі речі, наприклад покупець бажає придбати взуття з натуральної шкіри, а йому продають з штучної, оскільки продавець не знав про наміри покупця.

3) помилка в особі контрагента – має місце, коли особу, помилково приймають за однофамільця, особа повторно звертається в установу для надання послуги і з’ясовується, що в ній вже не працює той робітник, який в останній раз був виконавцем послуги.

4) помилка в праві – це випадки, коли особи перебували в омані з підстави правового регулювання правочину. Наприклад, уклали договір поставки під час дії мораторію на ввіз.

Оман правочинах не поширюються на випадки, коли помилка стосується до мотивів укладення угоди.

Як що мало місто навмисне введення особу в оману, відносно істотних умов правочину і тільки в результаті цього сторона укладає невигідний для себе договір, такі недійсні правочини іменуються вчиненими під впливом обману. Обман може виражатися в різноманітних формах:

1) в активній формі, коли стверджуються неправдиві факти про правочин, його елементи; заперечуються недоліки; перебільшення; підробкою; і т.п.

2) в пасивній формі, коли навмисно умовчується про дійсні факти: ненадання повної документації; приховання інформації і т.п.

Головний елемент цих недійсних правочинів – прямий намір контрагента, або третіх осіб, які діють за проханням контрагента, на ведення сторони в оману. Як вказують науковці обман може стосуватися не тільки умови правочину, а і знаходитися за межами правочину, наприклад, стосуватися мотиву і цілей правочину¹.

Ч.2 ст.230 ЦК України встановила виключення з загального правила визнання правочину недійсним двосторонній реституції, яке полягає в двох кратному розмірі відшкодування завданих збитків і можливості стягнути моральну шкоду з сторони, яка застосувала обман.

Насильство - фізичний або психологічний вплив на особу учасника правочину або його близьких з метою спонукання його до укладення угоди. Особа, що укладає невигідний для себе правочин, виражає волю під впливом заподіяних фізичних чи моральних страждань. При цьому необов’язково, щоб контрагент сам здійснював цей вплив, необхідно, щоб він знав про примус і використовував цю обставину в своїх інтересах.

ЦК України вже не містить легальних посилань на погрозу в правочині, але науковці подовжують поділяти категорії „насильство” і „погроза”. Погроза - це протиправний психічний вплив за допомогою слів або дій, що викликає у особи побоювання заподіяння йому, або його близьким майнової чи немайнової шкоди. Однак не будь яка погроза є підставою для визнання правочину недійсним. Підстави для визнання погрози: 1) повинна бути тісно зв'язана з правочином (погроза і правочин повинні виступати в якості підстави і слідства); 2) повинна бути реальною (погрозу необхідно здійснити по відношення благу, яке вже існує); 3) повинна бути практично здійсненною (особа повинна мати змогу здійснити протиправну дію); 4) значною (тобто здатної у випадку її здійснення заподіяти дійсно серйозні наслідки). При цьому не має значення, чи виходить погроза від контрагента за правочином або від третіх осіб, головне що вигодоотримувачем повинна бути особа, з боку якого погроза висувалася.

Збіг важких обставин (хвороба, скрутне матеріальне становище тощо.) – такі обставини за яких практично виключається нормальне формування волі, що передбачає укладання правочину на край невигідних умовах (кабальні умови) (дороге майно продане за безцінь, за дуже низьку плату виконується трудомістка робота за договором підряду). Поняття кабальних умов в науці не є загально узгодженим, зупинимося на пануючих позиціях. Перша поєднує в собі два моменти: об’єктивний і суб’єктивний:

• Об’єктивний момент охоплює те, що за правочином здійснено зовсім не еквівалентне (не рівнозначне) надання.

• Суб’єктивний момент охоплює очевидність цієї обставини для обох сторін. Відсутність одного з елементів виключає можливість визнання правочину за вказаною підставою недійсною²

Друга позиція виходить з наявності двох обов’язкових умов:

• Особа вчиняє правочин під впливом тяжкої для неї обставини. Під тяжкими обставинами Є.О.Харитонов розуміє важке майнове становище особи, яке виражається у відсутності засобів, необхідних для нормального існування людини, наприклад, для придбання предметів першої необхідності (продуктів харчування, ліків тощо). Це може бути зумовлене не тільки станом самої фізичної особи, а й становищем його близьких (наприклад, хвороба дружини, батьків, дітей тощо)²;

• В другій умові охоплюються два моменти - об’єктивний і суб’єктивний, мова про які йшла вище.

Зловмисна угода представника однієї сторони з іншою має місце коли воля особи, що представляють підмінюється волею представника. Характерним для даного виду правочину є те, що повинен мати місто змова, і як наслідок реалізація протиправної угоди – виникнення несприятливих наслідків для особи, що представляють. Не має значення, чи отримав учасник такої угоди будь-яку вигоду від укладання правочину або від заподіяння шкоди майну особи, що представляється.

За своїми ознаками такого роду дії характеризуються: укладанням правочину під час дії інституту представництва; суб’єктивним елементом - прямим наміром (злонавмисною угодою представника і контрагента), за об’єктивними елементом – направленістю на досягнення майнової вигоди за рахунок довірителя³.

Правочини, зроблені дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними внаслідок психічного тимчасового розладу, нервового потрясіння тощо. Для визначення наявності такого стану на момент укладання правочину суд повинен призначити судово-психіатричну експертизу. Характеристика такого правочину полягає в двох аспектах: по-перше, в суб’єктивному, особа повинна бути повністю дієздатною, але не усвідомлювати значення своїх дій та (або) не можливість керувати ними; по-друге, в об’єктивному, правочин повинен погіршувати права самої особи, або інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.

Як вказують науковці, при визнанні такого правочину недійсним, йдеться про тимчасовий стан, при якому особа внаслідок функціональних розладів психіки, порушення фізіологічних процесів в організму або інших хворобливих станів не може розуміти значення своїх дій або керувати ними. Стан, при якому особа не усвідомлює своїх дій, може мати одну з трьох форм вияву – вольову, інтелектуальну і кумулятивну. Вольова форма полягає у тому, що особа хоч і усвідомлює свої вчинки, більш або менш адекватно оцінює навколишні обставини але не може керувати своїми діями. Інтелектуальна форма вияву такого стану означає, що особа не розуміє значення своїх дій, хоча і може керувати ними. При кумулятивній формі у людини відсутня здатність як розуміти значення своїх дій, так і керувати ними.¹

Четвертий вид недійсних правочинів складають фіктивні й удавані правочини.

Фіктивний (мнимий) правочин - це правочин, зроблений лише для виду перед третіми особами, без наміру створити юридичні наслідки, які обумовлювалися цим правочином. В такому правочині відсутня підстава, тобто той юридичний результат, який повинен був би бути в дійсному правочині. В цьому правочині є воля, але вона спрямована не на те, щоб створити між її учасниками який-небудь юридичний зв'язок, а на те, щоб створити лише видимість цього зв'язку (видимість розділу майна, видимість розпродажу речей тощо.). Це юридичний міраж (фікція). Вони, як правило, відбуваються в протизаконних цілях, зокрема, щоб сховати майно від арешту (опису), незаконно одержати позичку від банку і т.д. Оскільки сторони ніяких дій по здійсненню мнимого правочину не робили, суд у таких випадках виносить рішення тільки про визнання правочину недійсної без застосування яких-небудь наслідків, оскільки сторони не припиняли свої права та обов’язки.

Удаваний правочин - це правочин, зроблений з метою приховати іншій правочин. що сторони дійсно мали на увазі. В удаваному правочині завжди має місце два правочину - правочин, зроблена з метою створити визначені юридичні наслідки, і правочин, зроблений з метою прикрити перший правочин, представити його в очах навколишніх не таким, який він є насправді. Правочин, що сторони не мали на увазі, укладаючи його, і називається удаваним. В ньому відсутня воля сторін, спрямована на встановлення яких-небудь правовідносин, і тому він завжди недійсний.

Що ж стосується правочину, що сторони дійсно мали на увазі, то він може бути дійсним чи недійсним. Не всі удавані правочини мають протиправні підстави, особи можуть не розуміти який правочин їм необхідно укладати. Однак найчастіше удавані правочини відбуваються з метою прикрити іншу, недійсну правочину.

Таким чином, при здійсненні удаваного правочину осатаній в увагу не приймається і застосовуються правила, що регулюють той правочин, що сторони дійсно мали на увазі. У тому випадку, якщо такий правочин суперечить закону, суд виносить рішення про визнання недійсним зробленої сторонами правочину з застосуванням наслідків, передбачених для недійсного правочину, що сторони мали на увазі.

П'ятий вид недійсних правочинів складають правочини з пороками форми. Маються на увазі правочини, що повинні в силу закону укладатися у визначену письмову форму (просту чи нотаріальну) і які через недотримання цієї форми у випадках, прямо зазначених у законі, вважаються недійсними.

Більшість науковців погоджуються, що названі всі види недійсних правочинів поділяються на дві великі групи:

1. правочини нікчемні чи абсолютно недійсні;

2. правочини заперечні чи відносно недійсні.

Критерії такого поділення довгий час були суто наукові і тому називаються різні: в залежності від того, чи визнаються вони недійсними в силу самого факту невідповідності їх закону чи за заявою зацікавлених осіб¹; чи потребується для визнання правочину рішення суду, або правочин вважається недійсним в незалежності від такого рішення²; за ступеню недійсності³. ЦК України в ст.215, вже легально передбачив визначення нікчемного та оспорюваного правочину. У той же час варто пам'ятати, що в цивільному законодавстві (ст. 204 ЦК України) існує презумпція правомірності правочину і вони вважаються правомірними, тобто дійсними доти, поки його недійсність не буде встановлена судом.

З іншого боку слушна презумпція закріплена в ст. 168 ЦК РФ – всі недійсні правочини, за загальним правилом є нікчемними, а заперечними прямо передбачені законодавством.

Правочини нікчемні – їх недійсність визначено нормами права і їх недійсність не залежить від розсуду і бажання сторін, які їх уклали. Вони вважаються недійсними за самим фактом їх укладання з моменту укладання, не залежно від бажання сторін, пред’явлення позиву або рішення суду - „мертвонароджені правочини”. Головна їх відмінність від заперечних полягає в тому, що стороні та треті особи не повинні отримувати рішення суду, щоб застосувати наслідки визнання правочину недійсним.

До нікчемних відносяться правочини:

1. антисоціальні (противні за своїм змістом цивільному законодавству і моральним засадам суспільства). Антипублычними згыдно п. 11 Роз’яснення Президії Вищого Арбітражного суду України від 12. 03. 1999р. відносяться правочини, що спрямовані на:

• незаконне відчуження або незаконне використання, розпорядження обєктами права власності українського народу-землдею як основним національним багатством, яке знаходиться під особливою охороною держави та її надрами, іншими природними ресурсами (ст.ст. 14, 15 Конституції України, розлід ІІ ЗУ «Про власність»;

• на придбання всупереч встановленим правилами вилучених з обороту предметув, або тих предметів оборот яких обмежено;

• на утаєння підприємствами, установами, організаціями або громадянами, що отримали статус суб’єкта підприємницької діяльності, від оподаткування доходів або використання майна, що знаходиться в їх власності (користуванні);

• на шкоду інтересів суспільства, правам, свободі та гідності громадян;

2. правочини, недійсні через недотримання запропонованої законом форми;

3. укладені малолітніми особами, за межами своєї дієздатності;

4. правочини з недієздатними;

5. вчинення правочину без дозволу органу опіки і піклування, як що це прямо передбачено законодавством;

6. правочини, які порушують публічний порядок;

7. фіктивні й удавані правочини.

Для визнання всіх цих правочин недійсними немає необхідності враховувати які-небудь інші обставини, крім невідповідності їх законодавству. Але не дивлячись на такі жорсткі обставини визнання правочину нікчемним, законодавець залишив можливість в випадках прямо передбаченими законодавством, за позивами сторін, або зацікавлених осіб, визнавати судом нікчемні правочини дійсними (наприклад ч.2. ст.219 ЦКУ)

На відмінність від нікчемних правочинів, правочини заперечні - це правочини, що вважаються недійсними тільки в тому випадку, коли вони за заявою зацікавлених осіб визнані такими судом. Вони породжують права та обов’язки для сторін, як що суд не визнає їх недійсними.

До заперечних відносяться правочини:

1. з малолітніми особами в межах їх цивільної дієздатності;

2. з неповнолітніми особами, за межами її цивільної дієздатності;

3. з особами обмеженими в дієздатності, за межами її цивільної дієздатності;

4. з дієздатною фізичною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними;

5. позаліцензійні правочини юридичних осіб;

6. правочини, вчинені внаслідок помилки, обману, насильства, погрози, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною під впливом тяжкої обставини.

Недійсними всі ці правочини можуть вважатися лише за умови доведеності фактів, що свідчать про порочність даних правочин.

Нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов’язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється. Правочин може бути визнаний недійсним і після смерті особи, яка була її учасником.

3. Порядок і наслідки визнання правочину недійсними

Не в залежності від підстави визнання правочину недійсним передбачається лише один порядок для цієї дії – судовий. Але поряд з загальним терміном позивної давності для недійсних правочинів законодавець передбачив спеціальні випадки - позовна давність у п’ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману, позовна давність у десять років застосовується до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину.

В залежності від того, яки умови правочину були порушені юридична доля правочину може бути вирішена різними шляхами. В випадку, якщо істотні умови правочину суперечать положенням нормативно-правових актів, то такий правочин визнається недійсним в цілому. Недійсність окремої частини правочину, яка не відноситься до істотних і не має наслідком недійсності інших його частин або правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини, визнається дійсним. Науковці слушно вказують, що при визнанні правочину недійсним визначним є значимість недійсної частини с точки зору сторін. Як що без недійсної частки правочин втрачає зацікавленість для сторін (або сторони), то він повинен визнаватися недійсним в цілому¹.

Головний наслідок визнання правочину недійсними виражаються насамперед у тому, що укладені правочини не створюють для сторін тих юридичних наслідків, пов’язаних з виникненням прав і обов'язків, на встановлення яких вони були спрямовані. Це загальне правило, яке настає за будь-яким недійсним правочином.

Визнання правочину недійсним пов’язано з позбавленням тих майнових наслідків, які виникли в результаті його виконання. Наслідки визнання правочину недійсним можна поділити на основні (головні), додаткові (субсидіарні) та спеціальні (особливі).

В незалежності від вини кожної сторони в правочині основний наслідок полягає у тому, що якщо недійсний правочин, який вбув виконаний, сторонами визнається недійсним і сторони повертаються у первісне становище, яке існувало до моменту укладання правочину, що отримало назву - двостороння реституція, тобто обов'язку для сторін повернути один одному усе виконане по недійсному правочині. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування, а не час укладання правочину.

Крім основного наслідку є додаткові, вони застосовуються, коли визнанню правочину недійсним сприяла провина однієї з сторони, тоді двостороння реституція може супроводжуватись додатковими майновими які покладаються на винну сторону. Якщо у зв’язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Крім цього можна вимагати й витрат на учинення самого правочину.

Зокрема основних і додаткових наслідків вчинення правочину законодавство у виключних випадках, при наявності навмисної вини на укладення протиправного правочину, передбачило застосування спеціальних (особливих) наслідків. Типовим прикладом такого наслідку слугує ч.2 ст.230 ЦК України, яке полягає в двох кратному розмірі відшкодування завданих збитків і можливості стягнути моральну шкоду з сторони, яка застосувала обман.

Одностороння реституція та недопущення реституції як конфіскаційні заходи, що відносяться до публічного права новим ЦК України не передбачається, хоча ці положення збереглися в ЦК країн СНД.

Контрольні питання:

1. Поняття недійсного правочину.

2. Ознаки недійсного правочину.

3. Критерії визнання правочину недійсним.

4. Значення визнання правочину недійсним.

5. Нікчемні правочини.

6. Види недійсних правочинів.

7. Наслідки визнання правочину недійсним.

Лекція 23.Представництво у цивільному праві (Бандурка І.В., Шишка Р.Б.)

План:

1. Поняття та значення представництва.

2. Структура відносин при представництві.

3. Види представництва.

4. Повноваження представника.

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України. ЦК УРСР, СК України. ЗУ “Про нотаріат”. Постанова Пленуму Верховного Суду України №3 від 28.04.78. „Про судову практику в справах про визнання угод недійсними” /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література: Красько И. Спорные проблемы представительства // Предпринимательство, хозяйство и право. 1998, №1,-С.11; Ли А.С. Разграничение сделок представительства и посредничества // Законодательство и экомика, 1995. № 11-12.-С. 7-17, Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с. Сєверова Є.С. Представництво за римським приватним правом та його рецепція у сучасному цивільному праві України. Автореф. дис.... канд.. юрид. наук. Одеса. 2004.

Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера, Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. Кн.1. К., Юрінком Інтер, 2002, Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996 , Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: представництво, представництво: законне, договірне (добровільне), адміністративне, судове, представник, повірений, третя особа, .

1. Поняття та значення представництва

Свої цивільні права та обов'язки громадяни (фізичні особи) та організації (юридичні особи) можуть здійснювати як самостійно так і через так званий інститут представництва. Потреба у представництві виникає тоді, коли в силу юридичних чи фактичних перешкод суб'єкти правовідносин не в змозі самостійно реалізувати свої суб’єктивні права і інколи юридичні обов’язки. Юридична особа як правова фікція взагалі реалізовує свої права через представників. Такими є її керівник або інші особи, що вказані у засновницьких документах, чи котрим видані в установленому порядку довіреності (наприклад експедитори).

До юридичних перешкод відносяться такі обставини реальної дійсності, які за законом не дозволяють суб'єктам правовідносин самостійно вчиняти правочини. До них відноситься часткова чи неповна дієздатність громадянина (недосягнення 18 річного віку), обмеження дієздатності громадянина за рішенням суду, визнання громадянина недієздатним за рішенням суду і т. п.). Для юридичної особи – встановлені правила щодо здійснення її правосуб’єктності на професійній основі особами які мають на це право. Так, отримувати готівку у банку має право та особа на ім’я котрої відкрито рахунок, а юридичної особи її головний бухгалтер та касир. Отримувати вибухові речовини для проведення буро вибухових робіт може лише особа, яка має відповідний допуск на такі роботи.

До фактичних перешкод відносяться такі обставини реальної дійсності які в силу суб'єктивних чи об'єктивних причин перешкоджають суб'єктам правовідносин особисто вчиняти право чини. Це може бути хвороба, відсутність суб'єкта в момент реалізації його прав і обов’язків у місці проживання, юридична безграмотність чи недостатня компетентність; небажання особисто реалізувати свої права та обов'язки і т. п.); відсутність спеціальних знань чи досвіду, які необхідні для реалізації таких прав (захист прав у судах, патентування об’єктів промислової власності тощо). Для юридичних осіб – спеціалізація його працівників і неможливість органа юридичної особи представляти її буквально у всіх правовідносинах.

Інститут представництва має давню історію. Його елементи просліджуються у праві Єгипту, Греції. Згадуються ці відносини і в Законах царя Хаммураппі. Так, наприклад, ще у стародавньому Римі на основі договору доручення мандатарій (повірений) міг в інтересах іншої особи (довірителя) укладати угоди, виконувати процесуальні дії і т.п. Широкого розповсюдження інститут представництва отримав в XIX- XX століттях у зв'язку з розвитком товарно-грошового обігу і як наслідок ускладненням цивільно-правових відносин.

Першим, хто сформулював узагальнену формулу представництва був Гуго Грацій. За ним прокуратор отримує права безпосередньо на користь особи, яку представляють, за допомогою договору, який він укладає з третіми особами згідно з даним йому дорученням. Тому не дарма відмічається, що ця теорія була перекручена і є результатом доручення, а не представництва у ч своєму чистому виді.

Таке розуміння представництва як результату доручення запозичене у Німеччині, а потім в ЦК Наполеона 1804 р. Вже звідти воно перейшло в правові системи Європи, французьких колоній.

У другій половині ХІХ століття німецькими вченими була виправлена помилка Гроція і представника наділили певною автономією. Спочатку представництво було відділене від доручення, а потім розвинута “теорія сепарації” в основі якої – суворий поділ між договором доручення і повноваженнями представника. Один характер відносин між довірителем і повіреним і зовсім інший між представником і повіреним. Судовою практикою цей суворий підхід було помягчено і особа. яку представляють, була звільнена від відповідальності перед третьою особою, яка знала або мала знати, що представник хоча й діяв на основі повноважень, але їх обманним шляхом перевищив.

Більшість країн закріпили автономію представництва. Поряд з чистим представництвом збережена конструкція доручення.

На сьогодні сфера застосування інституту представництва має місце між громадянами (фізичними особами), між громадянами та організаціями (фізичними та юридичними особами) та між організаціями (юридичними особами). До послуг представника можна звертатися у будь-якому разі, окрім випадків учинення правочину, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто, а так само інших правочинів зазначених у законі.

Відповідно до ч.1 ст.237 ЦКУ представництвом є правовідношення, в якому одна сторона представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє..

За своєю правовою природою представництво – різновид право чину, що учиняється на користь іншої особи в межах , зазначених законом чи особою яку представляють. Тож основною ознакою цивільно-правового представництва є участь у цивільних правовідносинах однієї особи від імені іншої, що породжує безпосередній правовий результат для представляємого.

Закон відмежовує представництво від іншої подібної діяльності. Так не є представником особа, яка хоча й діє в чужих інтересах, але від свого імені. Не є представником також особа, що уповноважена на проведення переговорів щодо можливих у майбутньому право чинів.

Предметом представництва виступають юридичні дії (правочини), що здійснюються представником в інтересах іншої особи. При тому, виходячи із смислу ч.1 ст. 238 ЦКУ такими діями можуть бути лише такі право чини, право на учинення яких має особа, яку представляє представник. Це не зовсім вірно для представництва в силу юридичних перешкод. Лише завдяки тому, що представляємих не має права на учинення таких правочинів здебільше й виникає потреба у представництві. Предметом представництва не можуть бути такі право чини, які відповідно до чинного законодавства та його змісту може бути учинений лише тією особою, яку представляє представник. Наприклад це стосується виплати аліментів. На кінець не можна учиняти право чин представником від імені особи. Яку він представляє у своїх інтересах, або в інтересах або в інтересах особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Метою представництва є здійснення представником правочинів в інтересах і здебільше за рахунок особи, яку він представляє. Слід зазначити, що правочини, які здійснює представник є його власними вольовими діями, але вони породжують, змінюють чи припиняють права та обов'язки особи, яку він представляє.

Сутність представництва полягає в тому, що правочини, які вчиняє представник породжують юридичні наслідки для особи, яку він представляє. Тобто, як вірно підмітив О.В. Дзера, внаслідок угод та інших юридичних дій представника права і обов'язки виникають між особою, яку представляють, і третіми особами. Представник своїми діями неначе зв'язує особу, яку представляє, з третьою особою. У представника ніяких прав і обов'язків з приводу угод, укладених ним, не виникає.

Значення інституту представництва полягає в тому, що, звертаючись до послуг представника, фізичні та юридичні особи завжди мають можливість у повній мірі реалізувати свою правосуб'єктність. Через представника вони можуть укладати правочини, захищати свої інтереси у суді та господарчому суді. Недієздатні та малолітні особи мають можливість реалізувати свої права через представника. Завдяки представництву громадяни можуть у випадках тривалої відсутності за місцем проживання, тяжкої хвороби, чи інших життєвих обставин продовжувати реалізувати свої права та обов'язки наприклад, отримувати пенсію, заробітну плату, розпоряджатися майном та ін.

Структура відносин при представництві.

При представництві прийнято розрізняти його структуру – побудову правових зв’язків між його суб’єктами. При уважному аналізі змісту правових зв’язків доцільно виділити внутрішню і зовнішню гілки правовідносин.

Внутрішня представлена зв’язками між представником та представляємим. Здебільшого це фідуціарний бік представницьких правовідносин. Він побудований на довірі між сторонами правовідносин чи виконанні професійних, батьківських чи законних правових обов’язків. В даному разі навіть закон визначає коло тих представників, які повинні і можуть представляти інтереси осіб. Це батьки чи професіонали. Коли представництво засновується на трудових правовідносинах і зокрема в силу виконання трудових обов’язків воно теж має подібну фідуціарні основу. Власник чи уповноважений ним орган будь-кому свої повноваження не передасть, а лише тим особам які заслуговують довіри та мають достатній для цього професійний рівень.

Коли представництво засноване на договорі само собою розуміються особливі довірчі стосунки між суб’єктами внутрішнього представництва. Це ж стосується представництва без повноважень коли особа заздалегідь не мала повноважень на вчинення певних правочинів на користь іншої особи, але усвідомлює це.

Зовнішня гілка представницьких правовідносин складається між представником та третьою особою. Цю особу з якою представник повинен вступити у цивільні правовідносини задля виконання доручення представляємого він може обрати:

1. Самостійно;

2. За вказівкою представляємого, отримати гроші за місцем його роботи;

3. За вказівкою закону, бо лише цей орган має та здійснює такі повноваження. Адвокат може захищати інтереси свого клієнта лише у певних судах та певних органах. Крім цього право представляти інтереси сторін у цивільному процесі надано всім особам, які мають вищу юридичну освіту, що спричинило неоднозначне сприйняття такої новели у адвокатському середовищі.

У відносинах представництва загальноприйнято виділяти три суб'єкти: представник, особа, яку представляють та третя особа.

Представник – це дієздатна фізична або здебільше спеціалізована юридична особа, що наділені повноваженнями здійснювати правочини в інтересах та від імені особи, яку представляють. Фізична особа, яка є представником, повинна маги повну дієздатність, яка виникає при досягненні повноліття (тобто 18 років), або у більш ранньому віці при вступі в шлюб (ст.22 СКУ). Як виняток, представниками можуть бути частково дієздатні громадяни (при досягненні 16-ти річного віку) в силу трудового договору (ст.188 КЗпроП України) чи в силу відносин членства у кооперативі.

Відповідно не можуть бути представниками громадяни, які визнані судом недієздатними (ст. 39 ЦКУ). Із смислу і призначення інститутів опіки та піклування не можуть бути представниками також особи, над якими встановлена опіка чи піклування. Обмежені в дієздатності мають право бути представниками лише за згоди опікуна (ч.3 ст.37 ЦКУ). Окрім того, спеціальним законодавством можуть вводитися обмеження у виконанні представницьких функцій для окремих категорій громадян, хоча й повністю дієздатних. Так, наприклад, відповідно до ст.116 ЦПК України не можуть бути представниками в суді особи, що виключені із колегії адвокатів, судді, слідчі і прокурори, окрім випадків, коли вони діють як батьки, опікуни, піклувальники або представники відповідного суду чи органу прокуратури, що є стороною в справі.

Юридичні особи, які мають спеціальну правоздатність, також можуть виконувати функції представництва, але якщо це не суперечить їх статутним завданням. Причому для одних юридичних осіб представництво може носити основний характер їх діяльності (наприклад, представництво у суді по цивільним справам), а для інших - додатковий. Так, відповідно до статті 20 Закону України «Про об'єднання громадян» об'єднання громадян користуються правом представляти і захищати свої законні інтереси і законні інтереси своїх членів (учасників) у державних і громадських органах. Комерційні юридичні особи, що мають загальну правоздатність, мають право виконувати функції представництва від імені громадян чи організацій, що не займаються підприємницькою діяльністю, не маючи спеціальної вказівки в установчих документах, за умови, що здійснення представником того чи іншого правочину не погребує отримання ліцензії. Таке представництво має назву некомерційне. Якщо ж комерційна юридична особа, що має спеціальну правоздатність, виконує функції представника від імені підприємців при укладенні ними договорів у сфері господарської діяльності у вигляді промислу, то таке представництво йменується комерційним представництвом і на нього будуть розповсюджуватися спеціальні правила ст.244 ЦК України, про що буде йти мова далі.

Діяльність представника повинна бути правомірною, спрямованою на досягнення певного наперед визначеного наслідку: встановлення, зміни та припинення цивільних прав і юридичних обов’язків для представляє мого.

Особа, яку представляють (представляє мий) це будь-який суб'єкт цивільного права, від імені та в інтересах якого представник здійснює правочини. У якості особи, яку представляють, може виступати будь-яка правоздатна особа, тобто громадянин - з моменту народження, а юридична особа - з моменту утворення в установленому законом порядку. Можливе також представництво держави в цілому, як суб'єкта цивільного права, а також її територіальних утворень ( наприклад, АРК).

Третя особа - громадянин, або юридична особа, з якими внаслідок дій представника встановлюються, змінюються або припиняються цивільні права та обов'язки. Третьою особою може бути будь-яка особа, яка має цивільну правосуб’єктність. При тому ці особи можуть бути особами приватного, а можуть бути особами публічного права. Наприклад при отриманні різних дозволів для осіб, яких представляють, і якщо за законом особиста присутність у отриманні такого дозволу не потрібна.

Представництво потрібно відрізняти від зовнішньо схожих, але маючих іншу юридичну природу дій учасників цивільних правовідносин. Так у відповідності до ч.2 ст. 238 ЦК України не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, зле від власного Імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочині. Коло цих осіб доволі широке, але серед них можна виділити тих, що найбільш часто зустрічаються.

Посланець (посильний, кур'єр), на відміну від представника лише передає волевиявлення (тобто передає документи, інформацію чи згоду на укладання правочину ) від одної особи до іншої, і ніякого свого власного волевиявлення не виражає. Часто посланець навіть не знає змісту документу. Звідси виходить, що посланцем може бути також і не повністю дієздатна особа, чи навіть тварина або птах, що недопустимо при представництві. Юридичні дії, що мають вольовий характер, представник учиняє від свого імені. Він знаходить потенціальних партнерів, проводить переговори з ними про укладання угод, збирає та представляє інформацію про укладання угод, готує проект договору, надсилає проект зацікавленим сторонам чи допомагає їм зустрітися. Він може представляти інтереси двох сторін одночасно, але, на відміну від представника, ніяких юридичних дій, що породжують змінюють чи припиняють права та обов'язки для третіх осіб посередник не проводить, тобто на стадії підписання угоди участь посередника припиняється¹

Конкурсний управляючий згідно ЗУ “Про відновлення платежеспроможності боржника або визнання його банкрутом” (при банкротстві) розпоряджається майном боржника та виконує ряд інших дій від свого імені в інтересах кредиторів підприємства-боржннка.

Виконавець заповіту (ст.1290 ЦКУ) - особа, на яку покладено обов'язок по виконанню заповіту. Після смерті заповідача виконавець заповіту від свого імені виконує дії, в результаті яких цивільно-правові наслідки виникають у третіх осіб.

Рукоприкладач (ч.4 ст.207 ЦКУ) - особа, яка допомагає в оформленні угоди, підписує її за особу, яка не може це зробити власноруч внаслідок фізичної вади, хвороби, або з будь-яких інших причин. На відміну від представника рукоприкладач не висловлює свого волевиявлення, а лише підтверджує волевиявлення іншої фізичної особи на укладання правочину.

Комісіонер - особа, яка укладає угоди в інтересах комітента. Однак комісіонер вчиняє угоди від свого імені (ст. 1011 ЦКУ), а представник діє від імені особи, яку представляє.

3. Підстави виникнення та види представництва

Представництво як таке засноване на трансдієздатності – здатності бути представником тих, кого особа повинна представляти. Безпосередніми Підставами виникнення представництва як різновиду правочину є також юридичні факти. Відповідно до ч.З ст. 237 ЦКУ представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Таким чином, якщо дати коментарій даній статті, то слід виділити наступні підстави виникнення представництва:

1) юридичні факти, що вказані у законі. Наприклад, батьки в силу походження від них дітей та реєстрації їх як таких в органах РАГСу є законними представниками своїх дітей і виступають на захист їх прав та обов'язків у зносинах з будь-якими фізичними та юридичними особами, у тому числі і у суді, не маючи на те спеціальних повноважень;

2) акт уповноваженого органу, який приписує особі діяти у якості представника інших осіб. Наприклад, це може бути акт державного органу чи органу місцевого самоврядування, за допомогою якого особу назначають на посаду, що потребує виконання представницьких функцій. Особливим актом є ухвала суду якою підсудній особі призначається захисник ;

3) договір, в силу якого у однієї особи виникають повноваження представництва по відношенню до іншої. Прикладом такого договору є договір доручення.

4)факт, присутність якого в силу закону достатньо для того, щоб виникли повноваження у однієї особи бути представником іншої. Наприклад, продавець у роздрібній торгівлі, касир і т.п.

В залежності від того на чому ґрунтуються повноваження представника ( закон, адміністративний акт чи довіреність) прийнято розрізняти такі види представництва:

1) представництво, яке виникає на підставі закону;

2) представництво, яке виникає на підставі адміністративного акту;

3) представництво, яке виникає на підставі укладення договору.

Розглянемо їх більш детально. Першим з таких названо представництво за законом (ст.242 ЦКУ). Характерними ознаками представництва, яке виникає на підставі закону (так зване законне представництво) є те, що особа, яку представляють, не бере участі у призначенні представника, а повноваження представника безпосередньо визначаються законом. Так, згідно ч.1 ст. 242 ЦКУ батьки (усиновителі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей. Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною ( ч.2 ст.242 ЦК України). Разом з тим опікун призначається органом опуки і піклування, тобто на основі адміністративного акту. Тому відносини представництво опікуна до законного на наш погляд є невиправданим. Одне коли батьки є одночасно і опікунами своїх малолітніх дітей, інше – коли опікун призначається органом опіки та піклування. Таким чином коли ми говоримо про батьків як опікунів, то їх представницькі повноваження охоплюються ч. 1 ст. 242 ЦКУ.

Законним представником у встановлених законом випадках може бути інша особа. Це характерно для сімейно правових відносин де за відсутності батьків обов’язки по представництву покладаються на інших осіб.

Різновидом законного представництва також є статутне представництво, за яким представниками виступають уповноважені організації, у статуті чи положенні яких записано право представляти інтереси членів цих організацій. Наприклад, профсоюзи, їх об'єднання (асоціації), первинні профсоюзні організації та їх органи представляють та захищають права та інтереси членів профсоюзів у питаннях індивідуальних та пов'язаних з ними трудових відносин, а у сфері колективних прав та інтересів – вищевказані права та інтереси працівників незалежно від членства в профсоюзах у випадках наділення їх повноваженнями на представництво в установленому порядку ( ЗУ «Про профсоюзи»).

Характерними ознаками представництва, яке виникає на підставі

адміністративного акту є те, що представник зобов'язаний діяти від імені особи, яку він представляє незалежно від своєї волі в силу адміністративного акту останньої. Досить часто таке представництво має місце тоді, коли орган юридичної особи видає наказ про призначення працівника на посаду, яка пов'язана з виконанням певних представницьких функцій, зокрема укладення угод, відстоювання інтересів у суді і т.п. Повноваження такого представника окреслені адміністративним актом або посадовою інструкцією працівника. Іноді такі повноваження виникають з обстановки, в якій діє представник ( продавець, касир і т.п.).

Представництво, що виникає на підставі закону або адміністративного акту також прийнято називати обов'язковим представництвом, тому що воно не залежить від волі представника.

На відміну від першій двох видів представництва, представництво, що виникає на підставі укладення договору прийнято називати добровільним представництвом. Це означає, що на здійснення повноважень представника, потрібна не лише згода особи. Інтереси якої будуть представляти, а й згода тої особи, яка буде представляти ці інтереси, тобто згода самого представника. Між особою, інтереси якої потрібно представляти, та представником укладається договір, який окреслює їх «внутрішні взаємовідносини» (як приклад, це договір доручення).

Разом з тим на наш погляд тут доцільно виділити правочинне представництво, яке засновується лише на факті видачі довіреності і безпосередньо договірне представництво, яке засновується на договорі доручення, брокерського обслуговування тощо. Такий підхід зумовлений тим, що хоча в основі видання довіреності і є домовленість сторін (у широкому розумінні договір), але видача довіреності не охоплюється ознаками договору. Вони співвідносяться між собою як загальне правочинне представництво та безпосередньо спеціальне (договірне).

Не дивлячись на те, що ЦКУ не виділяє спеціально судове представництво є всі підстави для того щоб його виділити у окремий вид. Відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства з моменту затримання особи їй надається правова допомога. Адвокат представляє інтереси затриманих у процесі проведення процесуальних дій. Таке представництво здійснюється у процесі правозастосовчої діяльності.

Думається доцільним особливо виділити процесуальне представництво. Адвокат чи захисник переважно здійснює представницькі повноваження у сфері здійснення правоохоронної, а якщо справа передається до суду то і судової процесуальної діяльності.

В науці цивільного права виділяється: представництво пряме зя якого представник діє в інтересах і від імені іншої особи та приховане – представник діє в інтересах іншої особи але від свого імені; представництво правильне, що здійснюється відповідно до угоди між представником і тим кого представляють, та згідно вимог закону та неправильне представництво – таке, де порушено умоваи договору про представництво або вимоги закону¹.

Цивільний кодекс України виділяє так зване комерційне представництво, яке можна назвати різновидом добровільного представництва. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності (ч.1 ст. 243 ЦКУ). Особливістю комерційного представництва є те, що за згодою сторін та у випадках встановлених законом допускається представництво одночасно кількох сторін (ч.2 ст. 243 ЦКУ). Комерційний представник повинен тримати у секреті комерційну таємницю, яка стала йому відома у процесі укладання правочинів. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє або довіреністю.

Різновидом комерційного представництва є представництво на біржах. Брокери та ділери – професійні представники. Професійними представниками є й адвокати. Представники у справах інтелектуальної власності (патентні довіренні) представляють інтереси своїх клієнтів у відомстві, укладенні ліцензійних договорів, а в разі виникнення спорів в судах.

Виходячи із ст.241 ЦКУ, відповідно до якої правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою можна виділити представництво без повноважень. Воно базується на гесторських засадах.

4. Повноваження представника

Як вже зазначалось, представник завжди діє від імені особи, яку він представляє, а правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє. При цьому він здійснює юридичні дії на основі наданих йому повноважень. Тому виникає запитання що ж представляють собою ці повноваження.

У юридичній літературі немає одностайної думки по цьому питанню. Так, О.С.Иоффе вважає, що повноваження - це юридичний факт, який окреслює межі приєднання до правоздатності особи, яку представляють дієздатності представника.¹ На думку В.А. Рясенцева повноваження - це і є вираження цивільної правоздатності."²¹ А.С. Сєргєєв під повноваженнями розуміє міру можливої поведінки представника по відношенню до третіх осіб.'³

Звичайно, кожна з цих точок зору має свої плюси та мінуси, але на нашу думку, вірною бачиться позиція авторів Цивільного Кодексу, відповідно з якою повноваження - це є право представника вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, І таким чином створювати, змінювати чи припиняти права та обов'язки для останньої.

Повноваження представника не слід плутати з правоздатністю. Повноваження представника виникають на підставі певних фактів (видачі довіреності, призначення юрисконсультом, укладання договору доручення та ін.), а правоздатність виникає лише на підставі закону. Окрім того характерною ознакою повноважень є те, що вони завжди звернені до третьої особи і від імені особи, яку представляють.

Повноваження представника не слід плутати з «уповноваженням». Уповноваження - це документ (довіреність, ордер, договір і т.п.), який представник пред'являє третім особам для підтвердження своїх повноважень.

ЦКУ встановлює певні межі для вчинення повноважень представника. Так, зокрема, у статті 238 ЦК сказано, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. Окрім того, представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Відповідно до ст. 240 ЦКУ представник зобов'язаний вчиняти правочин за наданими йому повноваженнями особисто. Передавати свої повноваження частково або у повному обсязі іншій особі він може лише за умови, якщо це встановлено законом або договором між особою, яку представляють, і представником, або якщо представник був вимушений до цього з метою охорони інтересів особи, яку він представляє. Але у будь-якому випадку, представник, який передав свої повноваження іншій особі, повинен повідомити про це особу, яку він представляє, та надати їй необхідні відомості про особу, якій передані відповідні повноваження (замісника). Невиконання нього обов'язку покладає на особу, яка передала повноваження, відповідальність за дії замісника як за свої власні.

Відповідно перепредставництво не може перевищувати зміст представництва та виходити за його межі. Таким чином представник може передати заміснику лише ті повноваження, які має сам і на той строк, який вказано у довіреності чи договорі, адміністративному акті або випливає із самого закону і його імперативів.

За загальним правилом представник повинен вчиняти правочин лише у межах наданих йому повноважень. Вихід за межі цих повноважень, як правило, не створює цивільно-правових наслідків для особи, яку представляють. Виняток з цього правила закріплений у ст.241 ЦКУ, відповідно до якої правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин що вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання.

Характеризуючи повноваження представника слід відзначити також те, що при обов'язковому представництві повноваження представника визначаються законом або адміністративним актом, а при добровільному -особою, яку він представляє. При чому, у першому випадку повноваження представника можуть бути підтверджені спеціальним документом, який видається на основі закону, а у другому - письмовим договором між представником та особою, яку представляють, або довіреністю.

Чинне законодавство передбачає припинення представництва за довіреністю. Між тим припиняється й представництво, яке засноване на законі та на адміністративному акті.

Представництво за законом припиняється у разі набуття предсталяємим повної дієздатності. Представництво, що засноване на адміністративному акті припиняється у разі його відміни, припинення строку дії та скасування. При скасуванні адміністративного акту як незаконного може виникнути ситуація щодо правових наслідків такого представництва.

Представництво може бути припинене в разі втрати статусу професійного представника, наприклад відсторонення адвоката від адвокатської діяльності.

Контрольні питання:

1. Поняття та значення представництва.

2. Підстави та види представництва.

3. Передоручення.

4. Структура правовідносин при представництві.

5. Суб’єкти представництва.

6. Законне представництво.

7. Комерційне представництво.

8. Повноваження представника.

9. Припинення представництва.

Лекція 24. Довіреність¹ у цивільному праві (Р.Б.Шишка)

План:

1. Довіреність: поняття значення та реквізити.

2. Види довіреності.

3. Строк в довіреності.

4. Припинення довіреності.

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України, ЦК УРСР, СК України, ЗУ “Про нотаріат”, ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 19 червня 2003р., Постанова Пленуму Верховного Суду України №3 від 28.04.78. „Про судову практику в справах про визнання угод недійсними” /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-К., 1995, Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література. Эйдинова Э.Б. Сделки в нотариальной и судебной практике. М., 1981. Мічурін Є.О. Правочини з житлом. Науково-практичне видання. СТРАЙД. Х., 2003.,Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут, 1998, 353с. Невзгодина Е.А. Доверенность по советскому гражданскому праву//Сов. Государство и право. 1976. №19;

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996, Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: довіреність, доручення, форма довіреності, представництво за довіреністю. відміна та скасування довіреності.

1. Довіреність: поняття значення та реквізити

Статею 244 ЦКУ передбачене представництво за довіреністю. Тут зазначено що представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Але видача довіреності не завжди має договірну основу. Як ми встановили на попередній лекції більш правильно застосовувати тут правочинне представництво. У тому нас це більше упевнює ч.2 цієї статті де вказано, що представництво за довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи. Іншими словами, юридична особа на підставі індивідуального акту видає довіреності її працівникам для здійснення певних дій: отримання готівки в банку, отримання матеріальних цінностей у фізичних та юридичних осіб тощо.

Легальне визначення довіреності дано безпосередньо в законі. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі (ч.3 ст. 244). Таким чином у даному визначенні підкреслено двояке значення довіреності:

• як документ, на якому засновуються повноваження представника. Звідси цей документ повинен відповідати вимогам верифікації (перевірки його чинності), мати реєстраційний номер, відповідні підпис особи, яка його видала та його посвідчення підписом осію, яким закон надає посвідчуючи значення. Це може бути керівник юридичної особи чи приватний підприємець, що діє без утворення юридичної особи. Якщо посвідчення здійснюється за місцем проживання особи, яка видає довіреність її підпис посвідчується, керівником житлового органу чи органу місцевого самоврядування;

• як правочин – дія дієздатної особи, що спрямована на передачу частини своїх повноважень на учинення представником зазначених у довіреності правочинів із третіми особами.

За своєю юридичною природою довіреність – односторонній правочин на який поширюються всі ознаки та вимоги щодо правочину. Тому видача довіреності повинна відповідати вимогам, щодо правочину.

Зміст довіреності – правочини, які повинен за нею вчинити представник не повинні суперечити законодавстві та моральним засадам суспільства. Не можна видавати довіреність на учинення тих право чинів, які суперечать чинному законодавству чи які за законом необхідно учиняти особисто, наприклад сплачувати аліменти, укладати шлюб тощо. Виходячи з того, що ніхто не може передати іншій особі прав більше чим має сам, при видачі довіреності не можна виходити за межі своєї особистої правосуб’єктності.

Перш за все, довіреність вправі видати тільки дієздатна фізична особа. Видача довіреності особами, які є не повністю дієздатними, є виключенням із загального правила і стосується тільки тих правочинів, які неповністю дієздатні вправі учиняти самі. До таких право чинів відноситься:

• отримання заробітної плати чи стипендії. Так студенти ВЗО видають довіреність на отримання стипендії старостам груп на отримання стипендії;

• розпорядження заробітною платою чи стипендією;

• здійснення майнових прав автора на витвори науки, літератури та мистецтва, об’єкти права промислової власності;

• внесення вкладів у кредитні заклади;

• здійснення дрібних побутових угод та право чинів, спрямованих на безкоштовне отримання користі, якщо це не вимагає нотаріального посвідчення та реєстрації;

• набуття з досягненням 16 років членства у кооперативі та здійснення прав із цього (делегування голосу іншому учаснику кооперативу).

Малолітні частково дієздатні особи можуть видавати довіреності тільки за письмової згоди батьків, усиновителів чи опікунів.

Юридичні особи видають довіреності своїм працівникам чи іншим особам для учинення їх статутних угод, та представництва інтересів іншим особам. При тому слід виділити юридичних із спеціальною правосуб’єктністю, які вправі видавати довіреність тільки на учинення тих правочинів, які відповідають меті їх діяльності і не суперечать закону. Комерційні юридичні особи можуть видавати довіреності тільки на учинення тих право чинів які відповідають їх статутним вимогам та мають право на здійснення цих видів діяльності на підставі отриманих ліцензій, патентів, квот тощо. В противному разі право чин юридичної особи, вчинений нею без дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним (ч.1 ст.277 ЦКУ).

Деякі з юридичних осіб виступають професійними представниками: адвокатські контори, брокерські контори. Їх повноваження базуються на укладених договорах та виданих довіреностях. При цьому вільний брокер діє на основі довіреності від клієнта, а брокер брокерської контори – на основі її довіреності. Адвокат діє на основі довіреності адвокатської контори.

Волевиявлення на видачу довіреності повинно бути вільним і відповідати внутрішній волі. Якщо довіреність видана під примусом то вона може бути визнана недійсною. Також якщо довіреність видана із іншою метою чи для учинення право чинів від імені особи. Це стосується довіреностей на управління автомобілем. За такої конструкції для власника автомобіля представник не набуває ніяких прав, а діє у своєму власності інтересі. Правочин з видачі довіреності повинен бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що зумовлені ним. На практиці і в літературі відмічається невідповідність застосування довіреності на управління автомобілем. На практиці видача довіреності на управління автомобілем використовується для обходу існуючих правил продажі автомобілів, що деформує статистику, порушує встановлений порядок збору обов’язкових платежів, порядок реєстрації та перереєстрації транспортних засобів, персоніфікацію речей щодо який встановлено особливий правовий режим. Тому не дарма ці відносини на сьогодні охоплюються договором оренди транспортного засобу.

Інша справа коли довіреність видана на продаж автомобіля.

В правовідносинах довіреності може складатись множинність осіб – участь на стороні повіреного, чи особи яка видає довіреність одночасно декілька осіб. Така ситуація виникає стосовно правочинів з майном, яке знаходиться на праві спільної власності.

Довіреність може бути видана одній або декільком особам. При тому може бути встановлена послідовність учинення правочинів.

Наприкінці слід відмітити ту обставину, що видача довіреності – односторонній правочин. Зазвичай згода на представництво представника необхідна оскільки в противному разі таке представництво втрачає сенс. Але не є обов’язковою. Прийняття довіреності та здійснення за нею повноважень теж є одностороннім право чином. Звідси відповідно до п.2 ч.1 ст.248 ЦКУ особа, яка видала довіреність вправі її скасувати, а представник вправі відмовитися від вчинення дій, що були визначені довіреністю (п.3 ч.1 ст.248 ЦКУ) у будь-який час.

До реквізитів як обов’язкових вимог довіреності відносяться ті відомості, які повинні бути в ній вказані. Вони відображають загальні вимоги до документу. В довіреності повинно бути вказано місце її видачі, назва, ім’я (фамілія, ім’я та по батькові) особи, яка її видала, ім’я представника та дані про його документ (паспорт), зміст представництва, строк його чинності, при необхідності загальні відомості про третю особу. Повинна бути вказана дата видачі довіреності та підпис особи, яка її видала. Відповідно цей підпис у встановленому законом порядку повинен бути посвідчений.

Довіреність має такі функції:

• уповноважуючу – наділяє представника певними повноваженнями на учинення право чинів в інтересах особи, що видала довіреність;

• верифікаційну – вказує на особу представника. В довіреності вказуються його офіційні дані за паспортом. Якщо вчинений за довіреністю правочин підлягає документуванню то у відповідних вказується дані про довіреність (спеціальна довіреність) чи разова довіреність додається до цього документу. Так отримані за довіреністю гроші додаються до документу на підставі якого проведена їх виплата, наприклад платіжної відомості;

• обмежуючу – вказано безпосередні правочини на котрі уповноважений представник та термін дії. Інколи вказується об’єкт та третя особа. Це має місце у довіреностях на отримання заробітної плати, пенсії.

Таким чином, довіреність – виданий представнику особою, яку представляють, в установленому порядку письмовий документ для представництва перед третіми особами.

2. Види довіреності

Поділ довіреностей на види має практичне і теоретичне значення. У юридичній літературі практично одностайно виділяють одні і ті ж види довіреності. За змістом і обсягом повноважень, якими наділений представник прийнято виділяти три види довіреності:

разова – видається для вчинення однієї строго визначеної дії, наприклад отримання місячної заробітної плати. Як правило для учинення вказаного в такій довіреності право чину його слід передати третій особі. Це має важливе значення для так званих товарних операцій юридичних осіб для яких згідно вимог бухгалтерського обліку та звітності кожна передача матеріальних цінностей повинна мати документальну підставу;

спеціальна – видається для учинення низки однорідних правочинів. Для їх учинення це необхідно посвідчення особистості представника. Такі довіреності мають спеціальне професійне призначення і здебільше слугують для опосередкування регулярних операцій з товарно-матеріальними цінностями від товаровласників чи вантажоперевізників. Тому цими довіреностями наділяються експедитори. У товарних накладних зазначається номер довіреності та дата її видачі, а сама довіреність повертається представнику;

генеральні чи, як ще їх називають, загальні довіреності видаються представнику для вчинення самих різноманітних правочинів на протязі певного періоду. Такою є довіреність, що видається юридичною особою керівнику її філії чи представництва.

За можливостями відкликати видану довіреність можна виділити відкличні довіреності і безвідкличні (ч.4 ст.249 ЦКУ). Відкличну довіреність особа яка її видала має право відкликати у будь-який час. Відповідно до ч. 1 цієї статтті особа яка видала довіреність,за винятком безвідкличної довіреності, може в будь-який час скасувати довіреність або передоручення. При тому відмова від такого права є нікчемною. Безвідкличну – лише за умови перебігу встановленого у довіреності або законі строку.

За формою слід виділити просту письмову та кваліфіковану – нотаріально посвідчену. Нотаріально посвідчена довіреність видається у тих випадках коли правочин, на вчинення якого уповноважується представник, потребує за законом нотаріального посвідчення. У всіх інших випадках достатньо простої письмової довіреності.

За правовим становищем осіб, якими видані довіреності, та вимогами щодо їх верифікації слід виділити довіреності фізичних осіб та довіреності юридичних осіб. Підписи на довіреностях фізичних осіб повинні бути належним чином посвідчені за місцем їх роботи, служби, навчання чи перебування. Підпис фізичної особи-підприємця може бути посвідчено його печаткою. Навпроти, довіреності юридичних осіб спеціальних посвідчуючих заходів не потребують. Проте така довіреність повинна бути зареєстрована , мати номер, підписана уповноваженою особою та посвідчена печаткою.

Сучасна інформаційна дійсність і інформаційні технології мають інші техніко-юридичні засоби передачі повноважень. Мається на увазі широке використання кодів для доступу до віртуального технологічного обладнання і учинення за його допомогою конклюдентних правочинів у інтересах інших осіб. Так отримати кошти у банкоматі може кожна особа, якій відомо індивідуальний код електронної карточки. За правовою оцінкою передача іншій особі електронної картки і повідомлення її індивідуального коду із одночасним дорученням провести платежі певній особі, чи отримати гроші може кваліфікуватися як своєрідна віртуальна довіреність. Проте це дуже молозвідана у національній цивілістиці сфера відносин.

Зазвичай довіреності – індивідуалізовані документи, що виходять від конкретної особи. У практиці застосовуються колективні довіреності, які видаються одночасно двома та більше особами для спільного представництва їх інтересів. Такі довіреності практикуються для представництва корпоративних прав (передача (делегування) повноважень учасників господарських товариств чи інших корпоративних утворень для висловлення їх позиції на загальних зборах). Вони можуть підтверджувати повноваження на отримання однотипових платежів певній особі – старості групи на отримання стипендій, роздатчикам заробітної плати на отримання заробітної плати певного структурного підрозділу юридичної особи.

Не виключена поява спеціальних розробок з цього приводу та їх формалізація у чинному законодавстві.

3. Форма та строк довіреності

Довіреність - перш за все документ, що повинен відповідати встановленим для документа вимогам. На нинішньому етапі розвитку суспільства практикуються письмові документи та електронні. Перші мають письмовау форму і призначені для візуального ознайомлення з ними. Зміст других може бути розпізнаний лише за допомогою електронних ідентифікаційних пристроїв. Це можуть бути карти або інші носії із вмонтованими у них чіпами. Використовуються також комбіновані документи які можуть розрізнятися як візуально, так і за допомогою електронних зчитуючих терміналів. Чинним законодавством визначена форма довіреності – спосіб вираження волевиявлення особи, яку представляють за довіреністю. Відповідно до ст. 245 ЦКУ форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин. Домінування вимог закону в даному разі є виправданим, оскільки надає відносинам із договірного представництва стабільну основу, гарантує інтереси як самого представника так і третіх осіб.

Як вже зазначалось у попередньому підрозділі форма довіреності може бути проста письмова, а може бути письмова кваліфікована – нотаріально посвідчена. Нотаріально посвідчена довіреність необхідна для представництва у тих правочинах, які за чинним законодавством вимагають нотаріального посвідчення, наприклад продаж нерухомості.

В той же час, довіреність, що видається у порядку передоручення, підлягає нотаріальному посвідченню, крім випадків видачі довіреності на отримання заробітної плати, стипендії, пенсії, аліментів, інших платежів та поштової кореспонденції (поштових переказів, посилок тощо). Такі довіреності можуть бути посвідчені посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання. Тим самим, з одного боку, встановлено підвищені правові гарантії для інституту передоручення, а з другого знято необґрунтовані перепони.

Крім нотаріально посвідчених довіреностей передбачаються довіреності, які прирівнюються до нотаріально посвідчених. Згідно ст. 245 ЦКУ до таких довіреностей відносяться:

• довіреність військовослужбовця або іншої особи, яка перебуває на лікуванні у госпіталі, санаторії та іншому військовому лікувальному закладі, може бути посвідчена начальником цього закладу, його заступником з медичної частини, старшим або черговим лікарем; д

• довіреність військовослужбовця, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднання, установи, військово-навчального закладу, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також довіреність робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчена командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу;

• довіреність особи, яка перебуває у місці позбавлення волі (слідчому ізоляторі), може бути посвідчена начальником місця позбавлення волі.

Довіреності, посвідчені зазначеними посадовими особами, прирівнюються до нотаріально посвідчених.

Крім цього у сільських місцевостях довіреності може посвідчити голова сільської чи селищної Ради. За рубежем довіреності можна посвідчити у консульських закладах України.

Окремо законом врегульована форма довіреності юридичної особи. Відповідно до ст. 246 ЦКУ довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Новий ЦКУ встановив ряд новел щодо строку довіреності. Перш за все він відійшов від імперативно визначеної граничної її строковості. Статтею 248 передбачено що строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до її припинення. Отже відмінено трьохрічний загальний строк довіреності, що передбачався ЦК УРСР 1963р. Але виникає питання як же бути у тому разі коли строк у довіреності за об’єктивними чи суб’єктивними причинами не вказано. Вважаємо, що довіреність у якій не вказано строк її чинності але вказана дата її вчинення повинна діяти лише на протязі одного року з моменту її учинення.

Відповідно, строк довіреності, виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності, на підставі якої вона видана. Це прояв правила, що ніхто не може передати іншій особі більше прав (повноважень) чим має сам.

Довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною.

4. Припинення довіреності

Припинення довіреності призводить до певних правових наслідків і , перш за все, припинення повноважень представника. Такі повноваження припиняються при припинення довіреності у тім числі й в разі її скасування. Тому чинне цивільне законодавство деталізує підстави припинення та скасування довіреності. Відповідно до ст. 248 ЦКУ представництво за довіреністю припиняється у разі:

1) закінчення строку довіреності;

2) скасування довіреності особою, яка її видала;

3) відмови представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю;

4) припинення юридичної особи, яка видала довіреність;

5) припинення юридичної особи, якій видана довіреність;

6) смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності. При тому, у разі смерті особи, яка видала довіреність, представник зберігає свої повноваження за довіреністю для ведення невідкладних справ або таких дій, невиконання яких може призвести до виникнення збитків;

7) смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності.

Якщо було передоручення то з припиненням представництва за довіреністю втрачає чинність передоручення.

При припиненні довіреності наступають певні правові наслідки. Так у разі припинення представництва за довіреністю представник зобов'язаний негайно повернути довіреність. Якщо за такою довіреністю були учинені правочини то про них необхідно повідомити, а отримане передати особі яка видала довіреність чи її правонаступнику.

Скасування довіреності отримало більш детальну регламентацію у ЦКУ. Так у ст. 249 встановлено, що особа, яка видала довіреність, може у будь-який час скасувати довіреність або передоручення. Відмова від цього права є нікчемною.

Проте, особа, яка видала довіреність і згодом скасувала її, повинна негайно повідомити про це представника, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими була видана довіреність. Само собою розуміється, що при не учиненні таких дій представництво за довіреністю зберігається. Відповідно до форми довіреності повідомлення про її скасування повинне бути теж письмове. При тому представник повинен повернути видану йому довіреність. В разі відмови повернути довіреність про це слід заявити у нотаріальну контору і звернутися з позовом у суд про повернення виданої довіреності.

Не менш важливим є питання про правові наслідки учиненого за довіреністю до моменту її відміни. У ч.3 зазначеної статті встановлено, що права та обов'язки щодо третіх осіб, що виникли внаслідок вчинення правочину представником до того, як він довідався або міг довідатися про скасування довіреності, зберігають чинність для особи, яка видала довіреність, та її правонаступників. Це правило не застосовується, якщо третя особа знала або могла знати, що дія довіреності припинилася.

Законом може бути встановлено право особи видавати безвідкличні довіреності на певний час.

З метою стабілізації відносин та упередження зловживання зі сторони представника чинне законодавство врегулювало відмову представника від вчинення дій, які були визначені довіреністю. За загальним правилом представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Однак він зобов'язаний негайно повідомити особу, яку він представляє, про відмову від вчинення дій, які були визначені довіреністю.

Представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або такими, що спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

Представник відповідає перед особою, яка видала довіреність, за завдані їй збитки у разі недодержання ним вимог, встановлених частинами другою та третьою цієї статті.

Контрольні питання:

1. Поняття та ознаки довіреності.

2. Види довіреності та їх правове значення.

3. Безвідклична довіреність та її особливості.

4. Форма довіреності.

5. Особливості довіреностей юридичних осіб.

6. Строк довіреності.

7. Припинення довіреності.

8. Скасування довіреності та його наслідки.

Лекція 25. Строки у цивільному праві ( Р.Б.Шишка)

План:

1. Поняття строків і термінів та їх правове значення.

2. Види строків у цивільному праві та їх характеристика.

3. Обчислення перебігу строків у цивільному праві.

Нормативні акти: ЦКУ, ГКУ, СКУ, Закон України “Про нотаріат”. Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с.

Література. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. Грибанов В.П. Строки в гражданском праве. М., 1967, Красавчиков О.А. Юридические факты в советском праве. –М., 1958, Луць ВА.В. Строки у цивільному праві. Львів. 1993. Луць В. Строки і терміни в новому Цивільному кодексі України //Юридична Україна. 11’2003.-С.3-9.

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996, Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія : юридичний факт, строк, термін, період.

1. Поняття строків і термінів та їх правове значення

Людське буття вимірюється двома категоріями: простір та час. Відповідно з цими категоріями зв’язана і правова дійсність, у тім числі й існування цивільних правовідносин. Це зв’язано із залежністю людини від строків, процесами її становлення, активної діяльності й старіння, властивістю людської пам’яті з часом забувати певні події чи дії, або їх подробиці. Темпоральність є філософською та правовою дійсністю, яка впливає майже на всі сторони соціальної дійсності. Ключовою для розуміння репрезентованого матеріалу є вислів древніх, що в одну і ту ж ріку двічі вступити не можна.

Цивільні правовідносини виникають, розвиваються у часі, який впливає на його елементи: правове становище суб’єктів, споживчі властивості товару як об’єкта правовідносин. Сама людина з часом змінює свою оцінку певних життєвих фактів і те, що було вкрай важливим учора може здаватися дріб’язковим післязавтра. Постійно удосконалюється законодавство, яке теж діє у часі, змінюється норма права, і самі правовідносини можуть змінювати свій характер. З часом змінюється ринкова кон’юнктура.

Особливе значення строки набувають у господарській діяльності де фактор часу позначається на її результатах, ефективності, вчасності встановлення зміни та припинення тих чи інших прав і юридичних обов’язків.

Особливе значення час має для здійснення суб’єктивних прав, особливо тих які можна реалізувати лише на протязі певного часу. Згаяний час – згаяні і не реалізовані можливості, яких ніколи більше і може не бути.

Час впливає і на можливість захисту порушених цивільних прав. Здебільше можливість захисту порушених прав обмежується строками. Це зв’язано з тим, що зі сплином часу все важче встановити істину у справі: втрачаються докази, забуваються важливі для вирішення справи по суті її деталі, зменшується доказова база.

Важливо замітити, що правове значення має не сам час як процес його плину і певна послідовність існування зв’язків і об’єктів, а окремі проміжки часу на безкінечній “ріці часу”, які прийнято називати строк. Сам строк є юридичним фактом і його настання чи припинення само по собі тягне певні правові наслідки: виникнення, зміну та припинення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків.

Чинне законодавство оперує такими темпоральними категоріями як “строк”, “термін”, “давність”, “свочасно”. “із запізненням”, “негайно”, “як тільки стане можливим” тощо. Деяким з них дається легальне визначення чи тлумачення. Так у ст. 251 ЦКУ міститься визначення строку як певного періоду у часі, зі сплином якого пов’язана певна дія чи подія, яка має юридичне значення і терміну – певного моменту у часі з настанням якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строки у цивільному праві є конститутивними при:

• визначенні правового становища фізичних осіб, про що велась мова у попередніх лекціях;

• визначення межі юридично значимої поведінки суб’єктів цивільного права та охорони їх суб’єктивних прав і охоронюваних законом інтересів;

• набуття спеціальної правоздатності;

• встановлення виду та обсягу дієздатності;

• як юридичний факт з яким зв’язується виникнення, зміна та припинення правовідносин;

• входить в якості умови у правочини і зокрема договори, а звідси як критерій оцінки правомірності поведінки учасників правовідносин.

За своєю природою строки відносяться, перш за все, до таких юридичних фактів як події. Людина не владна над часом та безкінечним плином хронос. Звідси категорія «строк» має об’єктивний характер і не підвладна людині.

У той же час категорія «строк» має суб’єктивний характер, оскільки уповноважені суб’єкти права мають змогу визначати ті проміжки часу з яким зв’язані правові наслідки безпосередньо у самому законі чи іншим чином.

Отже значення строків у цивільному праві полягає у тому що:

• вони є юридичними фактами і як такі є підставами для виникнення, зміни та припинення цивільних прав та обов’язків;

• детермінують правові властивості фізичної особи як суб’єкта права, тобто впливають на вид та зміст дієздатності;

• визначають період існування цивільних прав;

• дисциплінують учасників цивільних правовідносин;

• мають організуюче значення для учасників правовідносин;

• визначають межі існування права на захист;

• вносять чіткість в роботу судів.

2. Види строків у цивільному праві та їх характеристика

В доктрині цивільного права з теоретичною, а ще більше практичною метою, види дроків прийнято розрізняти за певними критеріями: способами встановлення, наслідками, способами визначення, призначенню тощо. Будемо цього підходу притримуватися й ми. Строки поділяються.

1. За способом їх встановлення розрізняються строки, що визначені:

• законом - безпосередньо визначені законом, чи іншим нормативним актом. Так для визнання фізичної особи безвісти відсутнім необхідно, щоб у місці його проживання про нього не було відомостей протягом одного року (ч.1 ст.43 ЦКУ), за загальним правилом майнове право інтелектуальної власності на твір спливає через 70 років, що відліковуються з 1 січня¹ року, наступного за роком смерті автора чи останнього із співавторів, який пережив інших авторів, крім випадків, передбачених законом (ст. 446 ЦКУ).

• договором – встановлені одностороннім правочином, здебільше договором сторін. Так продавець зобов’язаний передати покупцеві товар у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги встановити цей строк (ст. 663 ЦКУ), відповідно до загальних правил про строк виконання зобов’язання (ст.530 ЦКУ);

судом. Це може бути виражено у фразі рішення суду вступає у дію негайно, наприклад по виплаті заборгованостей по заробітній платі, чи у певний період. Суд може постановити рішення про відстрочення виконання;

• адміністративним актом - встановлені таким адміністративним актом, який має цивільно-правове преюдиційне значення. Такі строки можуть встановлюватися для проведення публічних торгів, укладення договорів на поставку товарів для держаних чи регіональних потреб.

2. За способом визначення виділяють визначені і невизначені строки. Визначені строки зазначаються певною календарною датою. Абсолютно – визначені строки передбачають конкретний їх початок перебігу чи обчислення і конкретні його наслідки. Відносно-визначені строки характеризуються непевністю, прив’язкою до певного юридичного факту.

Невизначені – певною подією, яка незмінно чи з великою вірогідністю настане. Інколи такі строки визначаються учиненням певної дії держаним органом (якщо буде прийнята певна норма), чи дією іншого учасника відносних правовідносин. Часто це зв’язується з умовою передоплати.

3. За наслідками прийнято виділяти строки правоутворюючі, строки правозмінюючі та строки правоприпиняючі.

Правоутворюючі строки породжують певні суб’єктивні права чи юридичні обов’язки. Так з настанням повноліття фізична особа набуває повної дієздатності в може учиняти будь-які правочини. З перебігом строків набувальної давності у особи, яка добросовісно володіє річчю виникає право власності на неї (ст.. 344 ЦКУ), а навіть і нікчемний право чин породжує правові наслідки ( ч.4 ст. 258 ЦКУ).

Правозмінюючі строки – строки із сплином яких змінюється правове становище суб’єкта чи правовий режим речі. Так із настанням 14 років розширюється правосуб’єктність неповнолітніх.

Правоприпинюючі (строки здійснення цивільних прав) або як їх ще прийнято називати преклюзивні (погашуючі) строки припиняють матеріальне право.

4. За ступенем самостійності учасників правовідносин прийнято виділяти строки імперативні та строки диспозитивні.

Імперативні строки не можуть змінюватися волевиявлення учасників правовідносин. Так позовна давність, встановлена законом, не може бути збільшена домовленістю сторін (п.1 ч.1 ст. 259 ЦКУ). Диспозитивні строки, навпроти, можуть змінюватися волевиявленням сторін.

5. За співвідношенням строків між собою та обсягом прав і обов’язків учасників правовідносин визначають строки загальні, проміжні і спеціальні.

Загальні строки визначають строк існування правового зв’язку взагалі.

Окремі строки конкретизують суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін. Так за договором підряду можуть встановлюватися строки виконання роботи або її окремих етапів (ч.1 ст.846 ЦКУ).

В доктрині строків ще виділяються строки: початкові, проміжні, кінцеві, максимальні, мінімальні тощо. Самі назви цих строків вказують на який саме момент строків зроблена наголос. Ці строки можуть за собою тягнути спеціальні обов’язки осіб: надати проміжний звіт, сплатити певну суму тощо.

6. За можливостями учасників цивільних правовідносин виділяються строки здійснення цивільних прав, строки виконання юридичних обов’язків, строки захисту цивільних прав,:

Строки здійснення цивільних прав – період в часі, на протязі якого управоможена особа може здійснити певну юридичну можливість і реалізувати належне їй право шляхом заявлення вимог до носія відповідного юридичного обов’язку. Ці строки призначені для забезпечення реального здійснення особами своїх прав та законних інтересів. В межах цих строків виділяють: строки існування права, преклюзивні і гарантійні строки. Вони мають технічний (зумовлені технічними характеристиками товару) і правовий за наслідками характер і встановлюються виробниками.

Строки існування права – строки дії суб’єктивного цивільного права, що забезпечують надання управоможеним особам певного часу для реалізації їх прав. Інакше це строк протязі якого зберігається правовий зв’язок, а управоможена особа може реалізувати своє право. Наприклад, відповідно до ст. СК, особа може претендувати на її утримання батьками до досягнення повноліття, а якщо навчається по очній формі навчання – до 23 років. Для прийняття спадщини надається шість місяців з моменту її відкриття. З перебігом цього строку право на прийняття спадщини втрачається. Як підкреслюється, преклюзивні строки по суті є санкціями за неналежне здійснення чи нездійснення прав¹з чим важко погодитися.

Друге не менш важливе призначення – стабілізувати цивільний оборот.

З перебігом цих строків суб’єктивне право припиняється і можливість його реалізації втрачається. Наприклад авторське право діє за загальним правилом на протязі життя автора і 70 років після його смерті для правонаступників (ст. 466 ЦКУ) . Після цього майнові права у них припиняються і переходять до суспільства. Майнові права промислової власності діють за загальним правилом протягом строку чинності охоронного документу.

На права, що є безстроковими (право власності, особисті немайнові права) строки їх здійснення не поширюються.

Найбільш важливими для цивільного обігу є гарантійні строки – періоди часу, на протязі якого виробник товару, виконавець робіт надавач послуг чи продавець за умови правильної експлуатації товару гарантують його придатність, збереження функціональності, а в разі іншого (виходу з ладу без вини набувача) безкоштовне усунення виявлених недоліків, заміни чи застосування інших встановлених законом, договором чи виробником наслідків. Гарантійні строки встановлені для проданих товарів за договором купівлі-продажу (ч.2 ст.675 ЦКУ і особливо ст. 676), ЗУ “Про захист прав споживачів”, правилами продажі окремих видів товару, наприклад взуття національного та зарубіжного виробництва. Гарантійні строки можуть встановлюватися для переданих речей по договору найма (ст.768 ЦКУ) чи договору підряду (ст.859-860 ЦКУ).

Різновидом гарантійних строків є строк служби. Вони мають важливе значення для визначення межі експлуатації речей, особливо у тих випадках коли мова йде про зміну фізичних показників матеріалів (втома металу, зміна хімічних властивостей препаратів тощо). Наприклад для літаків та кораблів встановлюються граничні показники їх експлуатації: кількість годин. Навіть за того, що авіаційний двигун має нормальні експлуатаційні характеристики за межами встановленого граничного часу роботи він не може в у подальшому використовуватися на літаках.

Строки придатності враховуються при торгівлі продуктами харчування, медичними препаратами тощо. Вони представляють собою строки з перебігом яких товар вважається непридатним для використання за прямим призначенням і не підлягають реалізації.

В торгівлі також використовується строк реалізації – строк на протязі якого товар зберігає певні властивості, а по їх закінченні переходить у іншу категорію (клас). Це зв’язано, у свою чергу, із такою оцінкою товарів як пересортиця¹. Так яйця дієтичні Д1 вважаються таким на протязі не більше 5 днів з моменту їх знесення. У подальшому вони переходять у клас Д2 із послідуючою зміною їх ціни. Це саме стосується українського товару – сала. Свіжим вважається сало на протязі доби. Ці строки є критерієм для встановлення цінової політики торговців і за вмілого їх використання допомагають уникнути втрат від нереалізації товару.

У законодавстві встановлені строки зберігання – період на протязі якого зберігач повинен зберігати річ (ч.1 ст.938 ЦКУ).

При договорі перевезення важливе значення має строк транспортабельності вантажу – період на протязі якого забезпечується безпека перевезення вантажу і незмінність його характеристик.

Строки виконання юридичних обов’язків – періоди на протязі яких зобов’язані особи повинні виконати свої обов’язки під страхом застосування до них негативних наслідків: заяви претензії, подання позову про примусове виконання обов’язку в натурі і притягнення до цивільно-правової, а часом адміністративної чи кримінальної відповідальності. Здебільше такі строки встановлюються угодою учасників цивільних правовідносин, зокрема сторонами договору. Вони можуть бути встановлені моментом заявлення вимоги (п2. ч. 5 ст. 261 ЦКУ). У такому разі з моменту заявлення вимоги зобов’язаній стороні надається пільговий строк – строк для добровільного виконання заявленої вимоги при виконання юридичного обов’язку. Сам пільговий строк може бути законний або договірний. Законний семиденний пільговий строк встановлено для виконання зобов’язання, строк виконання якого визначено датою заявлення вимоги (ч.2 ст. 165 ЦК УРСР 1963 р.).

Дострокове виконання юридичного обов’язку може бути лише у тому разі коли інше не встановлене договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обігу (ст. 531 ЦКУ). Це зв’язано з тим, що дострокове виконання зобов’язання призводить до збільшення накладних витрат кредитора: витрати на зберігання, додаткове обслуговування тощо.

Строки захисту цивільного права – періоди часу, на протязі якого особа, суб’єктивне право чи охоронюваний законом правомірний інтерес якої порушено, має право звернутися за їх захистом до суду, а суд повинен винести правосудне рішення. До таких строків відносяться претензійні строки.

Претензійні строки за своєю природою є процедурними і встановлюються для заявлення вимоги до порушника прав про добровільне виконання юридичного обов’язку і компенсацію втраченого внаслідок порушення. Претензійні строки можуть встановлюватися договором сторін або звичаями ділового обороту. Вони не конкурують із правом потерпілої особи напряму звернутися за захистом своїх прав до суду, а є обов’язковим атрибутом примирних процедур.

Такі строки характерні здебільше для транспортних зобов’язань. Вони втратили свою обов’язковість оскільки раніше недотримання претензійного строку вело до втрати права на заявлення позову. Тому вони відносились до преклюзивних строків, що суперечить сьогодні принципу самостійного, та вільного здійснення цивільних прав. Тому претензійний порядок не відомий розвинутим правовим системам, зокрема міжнародному комерційному обігу.

Цивільне законодавство оперує такими поняттями як “співрозмірний строк”, “розумний строк”, “негайно”, “момент витребування”, “у будь-який час”, “достроково”, “із запізненням”, “мінімальні”, “максимальні” тощо. Кожна із таких юридичних категорій потребує тлумачення.

Співрозмірний строк – строк який за даної ситуації є достанім для виконання юридичного обов’язку. Він може конкурувати із тлумаченням розумного строку – терміну у який за встановленими нормативами чи звичаями ділового обороту повинен бути виконаний юридичний обов’язок. Розумними слід вважати такий строк за якого особа, що наділена нормальним, середнім рівнем інтелекту, знаннями і життєвим досвідом, може адекватно оцінювати ситуацію, моделювати в ній необхідну юридично значиму поведінку. Термін “негайно” – строк, що збігається з моментом прийняття рішення про підтвердження юридичного обов’язку. Термін “будь-який час” по суті означає альтернативний строк і можливість носія права реалізувати його у найбільш сприятливий для себе строк. Це також стосується і строку виконання юридичного обов’язку.

На наш погляд доцільно виділити строки за способом їх обчислення. Суцільні строки обчислюються за певної дати чи події до їх закінчення. Сумарні строки обчислюються лише періодами настання певної події чи передбаченого юридичного факту. Такі строки встановлюються, як правило для обліку граничного часу безпечного функціонування складного обладнання чи його роботи в агресивному середовищі. Наприклад, для авіаційних двигунів та літаків в цілому строк їх нальоту визначається сумарно. Для цього ведуться спеціальні регламенти – записи часу нальоту. Відповідно до нальоту проводяться спеціальні регламентні ремонтні роботи: двохсотгодинні, шестисотгодинні і 1200 годинні. Більш детально ці правила врегульовані авіаційними настановами.

3. Обчислення строків

Це питання має важливе практичне значення і безпосередньо визначає період (момент) виникнення, існування і припинення певної правової можливості. На відміну від ЦК УРСР 1963 р. ЦКУ врегулював відносини щодо обчислення строків більш детально. Тому строки обчислюються за встановленими у законі правилами.

Відповідно до ст. 252 ЦКУ строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

В той та інший спосіб визначення строків безпосередньо зв’язаний із визначенням початку перебігу строків. В доктрині цивільного права це питання вирішене майже однозначно, що й відображене у ст. 253 ЦКУ. Згідно неї перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано її початок. Такий підхід надає учаснику певних правовідносин можливість їх оцінити, усвідомити правові наслідки для себе, за необхідності отримати консультацію, обдумати свої подальші дії і прийняти виважене рішення. Є тут і технічна сторона – однозначність застосування цієї норми. Якщо б пристати на концепцію календарної дати то в її межах необхідно буде звертатися до конкретної години, що само по собі створить додаткові складнощі. У той же час віртуальні технології і комп’ютерні правочини надають змогу точно встановити годину їх учинення.

Другий не менш важливий момент при обчисленні строків – визначення закінчення перебігу строку. Своє закріплення це віднайшло у ст. 254 ЦКУ. Так, строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку. Тобто це за загальним правилом о 24 годині 31 грудня.

До строку, що визначений півроком або кварталом року, застосовуються правила про строки, які визначені місяцями. При цьому відлік кварталів ведеться з початку року. При тому строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку – знову ж таки о 24 годині.

Строк, що визначений у півмісяця, дорівнює п'ятнадцяти дням.

Якщо закінчення строку, визначеного місяцем, припадає на такий місяць, у якому немає відповідного числа, строк спливає в останній день цього місяця.

Строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.

Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

У виробничих відносинах застосовується такий строк як декада – 10 днів, починаючи яз першого число кожного місяця і закінчуючи кратним 10: 10, 20, 30. Для лютого – його останній день. Навіть за того, що цей строк не передбачено у законі до його обчислення слід застосувати загальний підхід законодавця і аналогію закону. Тобто закінчення строку, що визначається декадами – останній день декади – 10, 20 і 30 (для місяців які мають 31 день – 31 числа.

Варто відзначити що законодавець враховує особливість життєвого укладу фізичних осіб і діяльності юридичних осіб. Якщо для фізичної особи строк закінчується о 24 годині, то для юридичної це визначається її операційними можливостями і належним оформленням господарських операцій, наявністю особи яка від імені юридичної особи уповноважена на учинення певних дій: прийняття в установленому порядку матеріальних цінностей, зачислення коштів на рахунок, видача довідок тощо. Здебільше це зв’язано із робочим днем та його режимом для певних категорій працівників.

Більш детально порядок вчинення дій в останній день строку визначено у ст. 255 ЦКУ. Так, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.

Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Якщо припинення строку приходиться на неробочий чи святковий день, то він відповідно переноситься на наступний робочий день.

Строк може обчислюватися суцільно, а може обчислюватися сумарно. Окрім зазначених вище випадків сумарні строки мають правове значення у трудовому праві.

Контрольні питання:

1. Поняття строку.

2. Поняття терміну.

3. Значення строків у цивільному праві.

4. Види строків у цивільному праві.

5. Характеристика строків.

6. Особливість обчислення строків.

7. Наслідки перебігу строків.

Лекція 26. Позовна давність у цивільному праві України (Смотров О.І.)

План:

1. Поняття та правове значення позовної давності.

2. Види строків позовної давності.

3. Перебіг строків позовної давності.

4. Вимоги на які позовна давність не поширюється.

5. Наслідки перебігу строків позовної давності.

Нормативні акти: ЦКУ, ГКУ, СКУ, Закон України “Про нотаріат”.. Роз’яснення Вищого Арбітражного Суду України № 01-6/438 від 16.04.93 “Про деякі питання застосування позовної давності при вирішенні господарських спорів” (Із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого Арбітражного Суду N 02-5/445від 18.11.97, №04-5/609 від 31.05.2002 р.). Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. Ред. Я.М.Шевченко. –К.: Концерн „Видавничий Дім „Ін Юре”, 2004. Ч.1. - 692с. Цивільний кодекс України: Коментар.-Х: ТОВ “Одіссей”, 2003. -856с

Література: Луць В.В. Строки у цивільних правовідносинах. Львів. 1992; Болотников И.М. Проблемы исковой давности в советском гражданском праве. Л., 1964; Грибанов В.П. Строки в гражданском праве. М., 1967; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С.256-269; Ильиных К.И. Действие исковой давности в советском гражданском праве. Иркутск, 1973; Кириллова М.Я. Исковая давность. М.: Юридическая литература, 1966. – 156 с; Кирилова Н.Я. Последствия пропуска сроков исковой давности //Сов. юстиция. 1976, №7.; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М.: Госюриздат, 1954; Ринг М.П. Действие исковой давности в советском гражданском праве // Советское государство и право, 1953. № 8; М. Ринг. К вопросу об отграничении сроков исковой давности от некоторых других сроков гражданского права. Труды юридического факультета Ростовского университета. Вып. 1, Изд-во Харьковского университета, 1955; Толстой Ю.К. Исковая давность. //Правоведение. 1992. №4,

Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002; Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996, Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. Ред Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: позовна давність, форс мажор, мораторій, призупинення перебігу позовної давності, перерив перебігу позовної давності.

1. Поняття та правове значення позовної давності.

Для захисту порушених цивільних прав важливе значення мають строки позовної давності. Лише в його межах потерпіла від порушення особа може звернутися до суду з вимогою про його захист і отримати в установленому порядку бажане для неї судове рішення.

В ст. 256 ЦКУ на кінець міститься легальне визначення позовної давності як строку, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

В цивільних правовідносинах (абсолютних та відносних) суб’єкти наділені певними правами та несуть певні обов’язки. Суб’єктивне матеріальне право та обов’язок складають зміст цивільного правовідношення. Виконання свого обов’язку боржником задовольняє інтерес кредитора, в наслідок чого цивільні правовідносини припиняються. Невиконання боржником свого обов’язку (вчинити дію або утримуватися від здійснення дій) або виконання його неналежним чином, порушує права кредитора. І якщо ці суб’єктивні матеріальні права не відновлені у претензійному чи оперативному порядку, управоможена особа може звернутися за їх захистом до суду. Таке звернення, що містить одночасно вимогу до відповідного органу про захист порушеного права (права, що оспорюється) або інтересу та матеріально-правову вимогу до боржника в цивільно-правовій науці називається позовом. Виходячи з цього розрізняють право на позов у процесуальному значенні (право заінтересованої особи звернутися до суду з вимогою про розгляд і вирішення матеріально-правового спору з відповідачем з метою захисту порушеного права (права, що оспорюється) або інтересу),¹ та право на позов у матеріальному значенні (право на примусове здійснення позовного захисту порушеного цивільного права управоможеної особи).

Отже закріплюючи можливість звернення з вимогою про захист порушених цивільних прав шляхом примусових заходів до боржника, закон встановлює певні строки, в межах яких може бути здійснений захист. Строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу називається позовною давністю (ст. 256 ЦК України). Іншими словами, позовна давність – це строк, після збігу якого погашається можливість примусового здійснення порушеного цивільного права за допомогою цивільного позову. Причому під захистом цивільного права або інтересу, розуміється не сам процес як форма, в якій відбувається розгляд питання про захист, а саме реальний результат цієї форми – задоволення вимог позивача, які він пред’являє до боржника.¹

В загальній класифікації строків (термінів) у цивільному праві строк позовної давності відноситься до строків захисту цивільних прав, тобто таких строків, у межах яких особа, право якої порушене може вимагати примусового здійснення або захисту свого права.² Оскільки основною формою захисту цивільного права є позов, то цей строк отримав назву строку позовної давності.³ Таким чином, словосполучення “позовна давність”, з одного боку, відображає зв’язок з формою захисту порушених прав (позов), а з другого – з тривалістю захисту права у часі (давність).⁴

В цивілістичній літературі була відзначена схожість строків позовної давності з преклюзивними строками. Ця схожість виражається в тому, що закон зі сплином і строку позовної давності, і преклюзивного строку пов’язує погашення тих можливостей, які заложені в суб’єктивному праві. В той же час зазначені строки відрізняються один від одного тим, що преклюзивні строки – це строки існування суб’єктивного права в його непорушеному стані, строки ж позовної давності – це строки, під час яких допускається примусове здійснення порушеного суб’єктивного права.⁵ Практичне значення розмежування цих строків полягає у тому, що сплив строку позовної давності погашає можливість примусового здійснення самого матеріального права і не тягне його припинення, сплив же преклюзивного строку припиняє існування цього права. Тому, як вірно відзначається в літературі, до пресікальних строків не застосовуються багато правил про позовну давність (про зупинення, переривання та інші).⁶

Інститут позовної давності має цивільно-правову природу, оскільки визначає строки для захисту порушеного цивільного матеріального права або інтересу за допомогою примусових заходів, що застосовуються до боржника.⁷ Відповідно, сплив строку позовної давності погашає не право на пред’явлення позову, а можливість здійснити у примусовому порядку само порушене суб’єктивне право. Цей висновок знаходить своє підтвердження і в сучасному цивільному законодавстві. Зокрема, в п. 2 ст. 267 ЦК України закріплено положення, згідно з яким заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Таким чином, законодавець чітко визначив, що дія строку позовної давності не розповсюджується на право пред’явлення позову до суду (у процесуальному значенні), що не можна сказати про право на позов в матеріальному значенні, тобто права на примусове здійснення порушеного цивільного суб’єктивного права за допомогою цивільного позову.

Призначення інституту позовної давності визначається роллю та задачами цивільного права в цілому. По-перше, зазначений інститут стимулює договірну дисципліну, активність сторін при здійсненні своїх прав та обов’язків, посилює взаємний контроль за виконанням останніх. По-друге, він упорядковує майнові відносини, вносить ясність і визначеність в існування, припинення та зміну цивільних правовідносин. По-третє, інститут позовної давності полегшує встановлення судами об’єктивної істини по справі і таким чином, сприяє винесенню вірних судових рішень.

За загальним правилом, позовна давність поширюється на всі цивільні правовідносини. В той же час об’єктивна природа деяких суб’єктивних прав або особлива зацікавленість держави в забезпеченні підвищеної охорони деяких прав виключає можливість застосування до них позовної давності. Згідно зі ст. 268 ЦК України позовна давність не поширюється на вимоги, що випливають із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом; на вимоги вкладників до банку (фінансової установи) про видачу вкладу; на вимоги про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю; на вимоги власника або іншої особи про визнання незаконним правового акту органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право; на вимоги страхувальників (застрахованих осіб) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування. До цього треба додати, що наведений перелік не є вичерпним; законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давніть (п.2 ст. 268 ЦК України).

2. Види позовної давності.

Сучасне цивільне законодавство розрізняє два види строків позовної давності: загальний та спеціальні. Їх відмінність основана на відмінності предмету спору.¹

Загальний строк позовної давності встановлюється тривалістю у три роки і поширюється на всі цивільні правовідносини, за винятком тих, на які поширюється строки спеціальної позовної давності.

Спеціальними називаються строки позовної давності, встановлені законом для окремих вимог. Вони можуть бути скороченими або більш тривалими порівняно із загальним строком позовної давності (п.1 ст. 258 ЦК України). Так, спеціальна позовна давність в один рік застосовується до вимог:

1. про стягнення неустойки (штрафу, пені);

2. про спростування недостовірної інформації, поміщеної у засобах масової інформації;

3. про переведення на співвласника прав та обов’язків покупця у разі порушення переважного права купівлі частки у праві спільної часткової власності;

4. у зв’язку з недоліками проданого товару та інших вимог, які прямо передбачені п. 2 ст.258 ЦК України.

Спеціальна позовна давність у п’ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману (п. 3 ст. 258 ЦК України). Тим самим такий правочин, по суті, породжує правові наслідки. Це зумовлене диспозитивністю цивільного права та такими засадами цивільного судочинства.

Спеціальна позовна давність у десять років застосовується до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину (п. 4 ст. 258 ЦК України).

Строки позовної давності встановлені законом не можуть бути скорочені за домовленістю сторін. В той же час новий ЦК України передбачає можливість збільшення строків позовної давності сторонами шляхом укладення про це договору у письмовій формі (ст. 259 ЦК України).

3. Перебіг позовної давності.

Згідно зі ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила². Зазначене правило носить загальний характер і поширюється на всі цивільні правовідносини, якщо інше не встановлено безпосередньо ЦК відносно певних видів прав або суб’єктів. Наприклад, у разі порушення цивільного права або інтересу неповнолітньої особи перебіг позовної давності починається від дня досягнення нею повноліття (п. 4 ст. 261 ЦК України).

Перебіг позовної давності, таким чином, закон пов’язує, з одного боку, з об’єктивним моментом, тобто порушенням суб’єктивного права, а з іншого, з суб’єктивним моментом, тобто моментом, коли управоможена особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Ці моменти, треба сказати, не завжди співпадають, хоча припускається, що потерпілий довідується про порушення свого права в момент його порушення. Однак, якщо позивач доведе, що він довідався і міг довідатися про порушення лише пізніше, перевага віддається суб’єктивному моменту. В цьому випадку відповідач може доводити, що позивач міг довідатися про порушення права раніше, ніж він довідався фактично. І якщо буде доведено, що позивач не довідався своєчасно про порушення свого права внаслідок своєї недбалості, давність починає перебігати з того моменту, коли за обставинами справи позивач міг довідатися про порушення.

Для захисту деяких суб’єктивних прав початок перебігу позовної давності має певну специфіку. У відносних правовідносинах початок перебігу позовної давності залежить від змісту цих правовідносин. Наприклад, якщо боржник зобов’язаний здійснити певну дію (передати гроші, надати послуги тощо) в строк визначений договором, позовна давність починає перебігати з наступного дня після строку виконання. Коли строк виконання зобов’язання не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред’явити вимогу про виконання зобов’язання. Якщо боржникові надається пільговий 7-дений строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі сплином цього строку (п. 5 ст. 261, п. 2 ст. 530 ЦК України). В зобов’язаннях, виконання в яких відбувається по частинах (договір поставки, договір будівельного підряду, зобов’язання, що виникає із заподіяння шкоди здоров’ю фізичної особи та інші), право вимоги виникає в окремі строки (строки здійснення однорідних дій боржником) і, відповідно, перебіг позовної давності також починається з кожної вимоги окремо.

У тих відносних правовідносинах, в яких одним з обов’язків боржника є утримання від здійснення певних дій (наприклад, за видавничім договором автор зобов’язався під час дії цього договору не випускати в світ свого твору без письмової згоди на те видавництва), строк позовної давності починає перебігати з моменту, коли кредитор довідався або міг довідатися про порушення цього обов’язку боржником (здійснення ним відповідної дії). За таким же правилом визначається момент перебігу позовної давності і в більшості абсолютних правовідносинах (при порушенні права власності, авторського права та інших). За регресними зобов’язаннями перебіг позовної давності починається від дня виконання основного зобов’язання.

Вірне встановлення початкового моменту позовної давності, як правило, виключає особливі труднощі встановлення кінцевого моменту його перебігу, так як воно відбувається за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 ЦК України.

Між тим необхідно мати на увазі, що перебіг позовної давності не поновлюється, а продовжується на строк, який залишився, навіть в тому випадку, якщо право перейшло від однієї особи до іншої вже після його порушення (власник продає своє майно, що знаходиться вже в чужому незаконному володінні). Стосовно зобов’язальних правовідносин зазначене правило закріплене в ст. 262 ЦК України: заміна осіб в зобов’язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності. В дійсності зазначене правило, говорить проф. О.С. Іоффе, має загальне правило і поширюється на всі взагалі випадки зміни управоможених або зобов’язаних суб’єктів цивільних правовідносин.¹

Зупинення, переривання та відновлення строків позовної давності є спеціальними правовими інститутами, що спрямована на посилення гарантій захисту порушених суб’єктивних прав. Час як форма існування матерії безперервний і тому його як такий ні зупинити, ні перервати, ні тим більше відновити не можна. Мова може йти, як вірно відзначає М.Я. Кирилова, лише про те, що ті чи інші відрізки (періоди) часу при наявності вказаних у законі обставин можуть зараховуватися або не зараховуватися в строки позовної давності.² І в такому випадку мова може йти або про зупинення, або про переривання строків позовної давності.

Сутність зупинення перебігу позовної давності полягає у тому, що термін, під час якого виникає і діє обставина, що перешкоджає захисту порушеного права, не зараховується в установлений законом строк позовної давності. До таких обставин згідно ст. 263 ЦК України відносяться:

5. надзвичайна або невідворотна за даних умов подія (непереборна сила);³

6. відстрочення виконання зобов’язання (мораторій) на підставах, встановлених законом;

7. зупинення дії закону або іншого нормативно-правового акта, якій регулює відповідні відносини;

8. перебування позивача або відповідача у складі Збройних Сил України або інших створений відповідно до закону військових формуваннях, які переведені на військовий стан.

У разі виникнення зазначених обставин, перебіг позовної давності зупиняється на весь час існування цих обставин. Від дня припинення обставин, що були підставою для зупинення перебігу позовної давності, перебіг позовної давності продовжується з урахуванням часу, що минув до його зупинення.

Переривання перебігу позовної давності полягає у вчиненні особою передбачених законом дій, які переривають перебіг позовної давності і одночасно виступають підставою перебігу позовної давності спочатку. Час, який минув до переривання позовної давності до нового давнісного строку не зараховується. Перебіг позовної давності переривається:

1. вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов’язку;

2. у разі пред’явлення особою позову до одного з кількох боржників, а також якщо предметом позову є частина вимоги, право на яку має позивач (ст. 264 ЦК України).

Треба, однак, звернути увагу, що перебіг строку позовної давності переривається вчиненням зобов’язаною особою дій, що свідчать про визнання боргу тільки по спорах, в яких однією або обома сторонами є громадяни. Щодо позовів юридичних осіб вчинення зобов’язаною стороною (боржником) дій, що свідчать про визнання боргу, не перериває перебігу строків позовної давності.¹

Щодо пред’явлення особою позову до суду, слід підкреслити, що воно має відбутися в повній відповідності з вимогами матеріального та процесуального законодавства. Позов пред’явлений з порушенням цих вимог не приймається судом до провадження, залишається без розгляду і строку позовної давності не перериває.

Якщо суд залишив без розгляду позов, пред’явлений у кримінальному процесі, час від пред’явлення позову до набрання законної сили рішенням суду, яким позов було залишено без розгляду, не зараховується до позовної давності. Якщо частина строку, що залишилася є меншою ніж шість місяців, вона подовжується до шести місяців (ст. 265 ЦК України).

Таким чином, можна виділити певні відмітні ознаки зупинення та переривання позовної давності. Так, якщо зупинення позовної давності представляє собою триваючий стан, то переривання виражається в однократній дії. Якщо час, який сплинув до зупинення зараховується в строк давності, то час, що сплинув до переривання давності до уваги не приймається. Якщо після припинення зупинення давність продовжує перебігати далі на строк, що залишився, то з моменту переривання перебіг позовної давності поновлюється.

Крім зупинення та переривання позовна давність може бути відновлена. Якщо суд визнає поважними причини пропущеної позовної давності, порушене право підлягає захисту (п. 5 ст. 267 ЦК України).

До поважних причин відносяться перешкоди, які є непереборними саме для даної особи, але не непереборними взагалі. В останньому випадку мова буде йти про зупинення позовної давності. При оцінці поважних причин пропуску позовної давності суд має враховувати можливість пред’явлення позову через представника, пересилання позову через пошту і т.д. Зокрема, не можна визнати поважною причиною тривалий перепис між сторонами.

Правила про зупинення, переривання та відновлення позовної давності поширюються як на загальний строк позовної давності, так і на спеціальні строки.

4. Наслідки спливу позовної давності.

Сплив позовної давності позбавляє уповноважену особу можливості захистити своє порушене матеріальне право у суді.

Сплив позовної давності погашає право на позов у матеріальному значенні, тобто можливість примусового здійснення суб’єктивного цивільного права за допомогою позову. Але при визначенні наслідків спливу позовної давності слід розрізняти вимоги основні, тобто такі, що існували до порушення (наприклад, вимога про погашення боргу) та вимоги додаткові, встановлені для забезпечення прав від можливих порушень (наприклад, стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо). Для кожної вимоги позовна давність перебігає самостійно. Основна вимога продовжує захищатися позовною давністю навіть, якщо основної вимога вже погашена давністю. Але коли позовна давність спливла для основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (ст. 266 ЦК України).

Право на позов у процесуальному значенні не залежить від збігу тих чи інших строків і не погашається сплином позовної давності. Тому суддя зобов’язаний прийняти заяву про захист цивільного права або інтересу навіть в тому випадку, якщо під час її подачі очевидно, що позовна давність сплила (п.2 267 ЦК України). Така вимога закону не є формальною. Як відзначалося вище, позовна давність може зупинятися, перериватися; з’ясувати ж та встановити з повною достовірністю юридичні підстави для зупинення та переривання перебігу строків позовної давності, можливо тільки в результаті судового розгляду справи. Відмова в прийняті позову з самого початку виключає можливість перевірити реальні обставини і, відповідно, надати необхідний захист порушеним правам або інтересам особи. В тому випадку, коли буде встановлено факт пропуску позовної давності і не знайдено підстав для її відновлення, суд відмовить особі в позові (п. 4 ст. 267 ЦК України). Треба, однак, підкреслити, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (п. 3 ст. 267 ЦК України).

За загальним правилом, зі сплином строку позовної давності втрачається можливість отримати захист порушеного матеріального суб’єктивного права у примусовому порядку за допомогою позову (вимагати виконання обов’язку боржником за допомогою примусу). Не можна, однак виключати, що боржник сам виконає свій обов’язок, не дивлячись на пропуск позовної давності. Це може відбутися по причині неосвіченості про сплив позовної давності або навмисно. Але які б причини не були особа, яка виконала зобов’язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності (п. 1 ст. 267 ЦК України).Зазначене правило поширюється на всі цивільні правовідносини – правовідносини власності, зобов’язання и т.д.

Відмова в позові означає відмову в позовному захисті суб’єктивного права або інтересу і як наслідок неможливість його примусового здійснення. Стосовно існування самого суб’єктивного цивільного права після спливу позовної давності, думки вчених розійшлися.

Висловлювання в цивілістичній науці з цього приводу умовно можна звести до трьох точок зору. На думку одних вчених, сплив позовної давності припиняє існування матеріального суб’єктивного права і відповідно можливість його примусового здійснення (А.А. Гурвіч, М.П. Ринг, О.С. Іоффе).¹ На думку інших – цивільне суб’єктивне право втрачається лише з моменту винесення судом рішення про відмову в позові на підставі пропуску позивачем позовної давності (В.П. Грибанов, С.М. Корнєєв).² Прихильники останньої точки зору вважають, що сплив позовної давності погашає лише можливість вимагати у примусовому порядку виконання обов’язку боржником і відповідно захисту матеріального суб’єктивного права кредитора, саме ж суб’єктивне право не погашається (І.Б. Новицький, Б.Б. Черепахін, М.Я. Кирилова та інші).³

Вважаємо, що саме остання точка зору в найбільшій мірі відповідає нормам сучасного цивільного законодавства. Підтвердженням тому, як відзначалося є положення, згідно з яким особа, яка виконала зобов’язання після спливу позовної давності не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності.

Закріплюючи вказане правило, закон виходить з того, що боржник виконує свій юридичний, а не тільки моральний обов’язок. Крім того, можливість відновлення позовної давності при наявності поважних причин, свідчить також про збереження у позивача матеріального суб’єктивного права. Якщо ж виходити з того, говорить проф. А.П. Сергєєв, що сплив строку позовної давності автоматично погашає суб’єктивне право, прийшлося б констатувати, що в такому випадку суд наділяє особу суб’єктивним правом, що не входить в його повноваження і суперечить основним принципам цивільного судочинства.¹ Більш того, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі. Якщо зв’язувати зі сплином давності існування матеріального права, а не тільки можливість його примусового здійснення, необхідно було з прийти до висновку, що питання про право позивача залежить від розсуду відповідача, що також суперечить принципам цивільного права.² Насамкінець, введення в ЦК набувальної давності (ст. 344 ЦК України), тобто набуття права власності на рухоме чи нерухоме майно за давністю відкритого, безперервного володіння, також свідчить про те, що факт спливу позовної давності не припиняє матеріального права.

Таким чином, зі сплином позовної давності суб’єктивне цивільне право не припиняється, хоча управоможена особа лишається можливості здійснити це право у примусовому порядку.

5. Вимоги, на які позовна давність не поширюється

Разом з тим слід мати на увазі, що Відповідно до ст. 268 ЦКУ позовна давність не поширюється:

1) на вимогу, що випливає із порушення особистих немайнових прав, крім випадків, встановлених законом;

2) на вимогу вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу;

3) на вимогу про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю;

4) на вимогу власника або іншої особи про визнання незаконним правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, яким порушено його право власності або інше речове право;

5) на вимогу страхувальника (застрахованої особи) до страховика про здійснення страхової виплати (страхового відшкодування).

Законом можуть бути встановлені також інші вимоги, на які не поширюється позовна давність.

ВСТУП
Лекція 1. Поняття цивільного права (Р.Б.Шишка)
1	Поняття та місце в системі права України.	6
2	Функції цивільного права.	12
3	Предмет цивільного права.	16
4	Метод цивільного права.	24
5	Принципи цивільного права.	28
6	Система цивільного права.	33
7 8 9	Система курсу цивільне право України Співвідношення цивільного права с другими галузями права Значення цивільного права для органів внутрішніх справ	36
Лекція 2. Джерела цивільного права (Р.Б.Шишка)
1	Поняття та загальна характеристика джерел цивільного права.	40
2	Цивільне законодавство.	43
2.1	Конституція України як джерело цивільного права	47
2.2	Цивільний кодекс як основне джерело цивільного права	48
2.3	Поточне законодавство як джерело цивільного права	55
2.4	Підзаконні нормативні акти як джерело цивільного права	56
2.5 2.6.	Застосування цивільного законодавства Аналогія закону и аналогія права	57
2.7	Договори як джерело цивільного законодавства	59
2.8	Звичай як джерело цивільного права	61
2.9	Судова практика	62
3	Дія норм цивільного законодавства	63
Лекція 3. Цивільне право як наука (Р.Б.Шишка)
1	Загальні проблеми наукознавства.	67
2	Поняття науки цивільного права.	70
3	Предмет науки цивільного права.	72
4	Методологія науки цивільного права.	74
5	Методи наукового пізнання цивільної доктрини	77
Лекція 4. Загальна характеристика цивільного права зарубіжних країн (М.О. Самойлов)
1	Вступна частина	82
2	Предмет і система цивільного права зарубіжних країн	83
3	Джерела цивільного права зарубіжних країн	86
4	Класифікація правових систем приватного права	69
4.1	Романська система цивільного права	90
4.2	Німецька система цивільного права	91
4.3	Англосаксонська система цивільного права	91
4.4	Східноєвропейська система цивільного права	92
4.5	Центральноєвропейська система цивільного права	92
5	Основні інститути цивільного права зарубіжних країн	92
Лекція 5. Цивільні правовідносини (Р.Б.Шишка)
1	Поняття цивільних правовідносин	96
2	Структура цивільних правовідносин.	97
3	Види цивільних правовідносин	100
Лекція 6. Підстави виникнення цивільних правовідносин (Р.Б.Шишка, О.Р.Шишка)
1	Поняття та особливості юридичних фактів як підстав виникнення цивільних прав	104
2	Види юридичних фактів.	106
3	Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків.	109
4	Конкуренція підстав виникнення цивільних прав та обов'язків.	113
Лекція 7. Здійснення захисту цивільних прав та обов'язків (Чапічадзе Я.О)
1	Поняття та види цивільних прав та обов'язків.	115
2	Межі здійснення цивільних прав та обов'язків.	121
3	Охорона та захист цивільних прав	125
4	Способи захисту цивільних прав	131
5	Порядок захисту цивільних прав	136
Лекція 8. Суб’єкти цивільних правовідносин (Р.Б.Шишка)
1	Загальні положення про суб’єкти цивільного права.	141
2	Цивільна правоздатність: поняття, зміст, особливість.	143
3	Види правоздатності.	147
4	Цивільна дієздатність.	151
5	Види дієздатності та їх зміст:	154
5.1	Часткова дієздатність;	155
5.2	Неповна цивільна дієздатність;	156
5.3	Повна цивільна дієздатність;	159
5.4	Обмежена дієздатність;	160
5.5	Визнання фізичної особи недієздатною.	163
Лекція 9. Індивідуалізація фізичної особи як учасника цивільних правовідносин (Шишка Р.Б.)
1	Поняття та правове значення індивідуалізації фізичної особи.	166
2	Ім’я фізичної особи та її значення.	168
3	Місце проживання фізичної особи.	172
4	Інші ознаки індивідуалізації фізичної особи	174
5	Визнання особи безвісно відсутньою.	178
6	Оголошення фізичної особи померлою	180
7	Фізична особа як підприємець	183
8	Акти цивільного стану	185
Лекція 10. Опіка і піклування. (Шишка Р.Б., Кройтор В.А.)
1	Сутність інститутів опіки і піклування та їх призначення.	189
2	Поняття опіки і піклування та їх види.	191
3	Органи опіки і піклування.	192
4	Встановлення опіки і піклування.	194
5	Зміст опіки і піклування.	196
6	Звільнення опікуна та піклувальника та припинення опіки.	199
Лекція 11. Загальні положення про юридичні особи (Мічурін Є.О.)
1	Поняття та ознаки юридичної особи. (разом з Р.Б.Шишкою)	202
2	Доктрина юридичної особи.	205
3	Правосуб’єктність юридичної особи.	212
4	Види юридичних осіб. (разом із Р.Б.Шишкою)	215
5	Організаційно - правові форми юридичних осіб.	220
6	Філії та представництва юридичної особи.	231
Лекція 12. Індивідуалізація юридичних осіб. (Мічурін Є.О.)
1	Поняття індивідуалізації юридичних осіб та її правове значення. (Шишка Р.Б., Мавліханова Р.В.)	235
2	Найменування юридичної особи.	235
3	Місцезнаходження юридичної особи.	236
4	Рахунки юридичної особи. (Шишка Р.Б.)	237
5	Печатка юридичної особи.	240
6	Індивідуальні ознаки комерційних юридичних осіб	242
Лекція 13. Створення юридичних осіб(Мічурін Є.О.)
1	Стадії створення юридичних осіб. (Шишка Р.Б.)	246
2	Порядок створення юридичних осіб	248
3	Розробка та прийняття засновницьких документів. Вимоги до засновницьких документів	249
4	Реєстрація (перереєстрація) юридичних осіб	250
Лекція 14. Припинення юридичних осіб. (Мічурін Є.О.)
1	Загальні положення про припинення юридичних осіб.	254
2	Злиття, приєднання та поділ юридичної особи	255
3	Перетворення та виділ юридичної особи	256
4	Підстави для припинення юридичних осіб	258
5	Порядок припинення юридичних осіб. Особливості банкрутства юридичних осіб	259
6	Банкрутство юридичних осіб	261
7	Порушення провадження у справі про банкрутство	264
8	Задоволення вимог кредиторів при ліквідації юридичних осіб	268
Лекція 15. Юридичні особи приватного права (Мічурін Є. О.)
1	Поняття юридичних осіб приватного права	272
2	Майно юридичних осіб приватного права	273
3	Правосуб’єктність юридичних осіб приватного права	276
4	Об’єднання юридичних осіб приватного права	279
Лекція 16. Об’єднання фізичних осіб як юридичні особи (Мандрика Л.М.)
1	Поняття об’єднання громадян та їх значення.
2	Види об’єднань громадян і їх місце в системі юридичних осіб.
3	Правосуб’єктність об’єднань громадян.
4	Політичні партії як юридичні особи.
5	Професійні спілки як юридичні особи.
6	Інші об’єднання громадян.
Лекція 17. Юридичні особи публічного права (Мічурін Є.О.)
1	Поняття юридичних осіб публічного права	280
2	Види юридичних осіб публічного права	282
3	Майно юридичних осіб публічного права	283
4	Правосуб’єктність юридичних осіб публічного права	284
5	Держава як учасник цивільних правовідносин	285
6	Специфіка АРК і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб публічного права, їх правосуб’єктність.	286
7	Майно органів місцевого самоврядування	287
8	Управління комунальними юридичними особами	289
Лекція 18. Об’єкти цивільного права ( Л.В. Красицька)
1	Загальне поняття про об'єкти цивільних прав	291
2	Види об’єктів цивільного права.	293
3	Особисті немайнові права як об’єкти цивільних прав (разом з Р.Б.Шишкою)	295
4	Речі як об’єкти цивільного права.	297
5	Класифікація речей.	299
6	Інші об’єкти цивільного права. (Р.Б.Шишка)	303
Лекція 19. Гроші та цінні папери як об‘єкти цивільних прав (Мандрила Л.М.)
1	Гроші як об‘єкти цивільних прав (разом з Р.Б.Шишкою)	305
2	Цінні папери як об‘єкти цивільних прав.	309
2.1	Поняття, значення та ознаки цінних паперів.	310
2.2	Види цінних паперів.	312
2.3	Характеристика окремих видів цінних паперів.	316
Лекція 20. Інформація як об’єкт цивільного права (Петров Є.В. Шишка О.Р.)
1	Поняття та ознаки інформації. (Петров Є.В.)	328
2	Види інформації як об’єкта цивільних правовідносин (Петров Є.В.	332
3	Реклама як об’єкт цивільного права. (Шишка О.Р.)	335
4	Види реклами. (Шишка О.Р.)	338
Лекція 21. Правочини у цивільному праві (О.Л. Зайцев)
1	Поняття та ознаки правочинів.	343
2	Класифікація (види) право чинів (разом з Р.Б.Шишкою)	347
3	Способи вираження волі в правочинах	352
4	Форма правочинів.	354
5	Умови дійсності правочинів	358
Лекція 22. Недійсні правочини (Зайцев О.Л.)
1	Поняття та ознаки недійсних правочинів.	362
2	Види недійсних правочинів.	364
3	Порядок і наслідки визнання правочину недійсними	371
Лекція 23. Представництво у цивільному праві. (Бандурка І.В., Шишка Р.Б.)
1	Поняття та значення представництва.	375
2	Структура відносин при представництві.	377
3	Підстави виникнення та види представництва	381
4	Повноваження представника.	384
Лекція 24. Довіреність у цивільному праві (Р.Б.Шишка)
1	Довіреність: поняття значення та реквізити.	387
2	Види довіреності.	390
3	Форма та строк довіреності	392
4	Припинення довіреності.	393
Лекція 25. Строки у цивільному праві. ( Р.Б.Шишка)
1	Поняття строків і термінів та їх правове значення.	396
2	Види строків у цивільному праві та їх характеристика.	398
3	Обчислення строків	402
Лекція 26. Позовна давність у цивільному праві України (Смотров О.)
1	Поняття та правове значення позовної давності.	405
2	Види строків позовної давності.	408
3	Перебіг строків позовної давності.	409
4	Наслідки перебігу строків позовної давності	413
5	Вимоги на які позовна давність не поширюється.	415

>

1 Ми наполягаємо на тому, що право є системою і рішуче відхиляємо тезу про те, що право – сукупність правових норм. Систематика права побудована на певних підходах, залежностях одного рівня норм від інших, сталостях цих підходів, єдності і диференціації цивілістичних конструкцій тощо.

2 Рішенням Конституційного Суду України від 1 грудня у справі №1-10/2004 за офіційним тлумаченням терміну „охоронюваний законом інтерес” постановлено, що у логічно-смисловому зв’язку з епоняттям „права” треба розуміти прагнення до користування конкретним матеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законм України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам // Урядовий курєр.-2004.-№239

1 Загалом такі вимоги визначаються державними стандартами освіти за тією чи іншою спеціальністю. Зокрема це спеціальності правознавство, правоохоронна діяльність. Цивільне право викладається і в деяких вузах економічного і гуманітарного спрямування

Останнім часом появилась ціла низка гідних уваги підручників та посібників. Серед останніх звернемо увагу на наступні: Цивільне право України: Навч. посіб. /Ю.В.Білоусов, С.В.Лозінська, С.Д.Русу та ін. – За ред. Р.О.Стефанчука.-К.: Наукова думка; Прецедент. 2004.-448с.; Цивільне право України: Навчальний посібник / За заг. ред. І.А.Бірюкова, Ю.О. Заіки. К.: Істина. 2004. 224с.; Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с.

Розробкою навчальної літератури з цивільного права переймаються фахівці Києва, Харкова, Одеси, Львова. Заявили про себе цивілісти Хмельницького, Дніпропетровська.

2 Визначально на території сьогоднішньої України діяло звичаєве право. У подальшому на формування цивільного права спочатку вплинула візантійська культура яка виявилась напрочуд сприйнятною для заповнення прогалин звичаєвого права, відповідала ідеї верховенства держави над людьми і класами, була зв’язана з релігією яка теж пристосувала ідеї римського цивільного права до своїх потреб, популярністю імперської правової традиції у сусідніх країнах (Харитонов Є.О. Історія приватного права Європи: Східна традиція. Одеса, Юрид. літ. 2000. –С.178-179). Із запозичення Київською Руссю християнства з Греції та Візантії прибули священники, архітектори, художники які принесли із собою культурні в тому числі, правові цінності. У подальшому особливе значення у цьому відіграли Базиліки принцип побудови яких потім був покладений у Звід законів Російської імперії.

Територія сьогоднішньої Західної України була під впливом німецької трактовки римського цивільного права. Це зумовлено історичною долею українських земель які передували від впливом греко-візантійського Сходу та латинського Заходу. Довгий час перебування під шляхтою та Литвою теж не пройшло даром.

З приєднанням України до Росії вона була втягнута в загальнодержавний напрямок формування її правової і зокрема цивілістичної культури. Більшість російських юристів отримували освіту у Німеччині. До того традиційна пов’язаність долі Російської імперії з Німеччиною теж вплинуло на формування її правових традицій. Опісля французький напрям російської политики привніс ідеї Code Napoleone.

В радянський період цивільне право розвивалось відповідно його публічної доктрини: в праві приватним все публічне.

Новітня кодифікація цивільного права є наслідком якісної зміни соціальних цінностей в українському суспільстві, відображенням процесів інтеграції і глобалізації. Напрям останньої – адаптація законодавства України до законодавства ЄС.

1 Урядовий кур’єр,-2003, -№245.

1 Див.: Гражданское право.Учебник.-3-е изд. перераб. и доп./ Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К. Толстого. –М.: 1998. –Ч.1.

2 Див.: Советское гражданское право. М.: 1975. –Ч.1. –С.15.

1 Див.: Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н.Азімов, М.М.Сібільов, В.І.Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н.Азімова, доцентів С.Н.Приступи, В.М.Ігнатенка. –Х., Право. 2000.-С.14

1 Символічність права взагалі і цивільного зокрема в нормотворчості набула загрозливого характеру внаслідок того, що інколи одні і ті ж поняття мають зовсім різний зміст. Це привносить в право більше шкоди чим користі. Але реальність така.

2 Аглоритм – система правил для розв’язання задач певного класу. Він характеризується детермінованістю, масовістю застосування, дискретністю, ефективністю. Термін алгоритм введено у нормотворчість: Постанова НКРЕУ від 01.10.2002р. № 1089 “Про алгоритм перерахування коштів з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оптового постачальника електричної енергії” /Урядовий кур’єр, 2002, №227.




1 Див. А.В. Луць. Принципи договірного права. Автореф. дис…канд. юрид. наук. К., 2000

1 Принципово помилково змішувати предмет цивільно-правового регулювання та об’єкти цивільного права у широкому сенсі. Див. Цивільний кодекс України; Коментар.-Х.: ТОВ “Одісей”, 2003. –С.8

1 Див.: Гражданское право. Часть І. Учебник/ Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.: ТЕИС, 1996.-С.6

1 Див. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Х.: 1958. – С.9

2 Див. Братусь С.Н. Предмет и система гражданского права. М., 1963.-С.11; Алексеев С.С. Предмет социалистического гражданского права. Свердловск. 1959, -С.25.

3 Толстой Ю.К. Понятие права собственности //Проблемы гражданского и админисративного права /Под ред. Б.Б. Чепахина, О.С.Иоффе, Ю.К.Толстого. Л., 1962, -С.143; Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. Л., 1988. –С.3-8.

4 Див. Советское гражданское право / Под ред. В.А.Рясенцева. М.1975. Т1. –С.4

5 Див. Гражданское право: Учебник. / Под ред. А.А. Пушкина и В.Ф. Маслова Ч.1. К. 1983. –С.

6 Див.: Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н.Азімов, М.М.Сібільов, В.І.Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н.Азімова, доцентів С.Н.Приступи, В.М.Ігнатенка. –Х., Право. 2000. – С.11-12. Такий підхід відображено і більш ранніх роботах наукового і навчального характеру.

7 Як на нас то мова йде про автономність волевиявлення які інколи розглядаються як синоніми. Але воля – внутрішнє моделювання майбутньої поведінки яка може бути детермінована потребами людини, певною обстановкою, існуючими правовими моделями тощо. Воля як внутрішній намір особи може бути і неправомірною і це не має правового значення до тих пір поки вона не буде реалізована у конкретних діях чи бездіяльності (волевиявлення).

8 Більш детально дивись Гражданское право. Часть І. Учебник /Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. –М., ТЕИС, 1996, –С.9-12

1 Це надає великого значення гевменевтиці, соціоніці і синергетиці.

2 Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000. – С.8-9

1 Навряд чи внутрішні відносини управління акціонерним товариством можуть визнаватися адміністративно-правовими.

2 Див.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения /Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. М.: Статут. 2001. – С.163

3 Там же –С. 163-165.

4 Див. Шишка Р.Б. Предмет цивільного права //Вісник університету внутрішніх справ, № 6’1999, - С.22-27

1 Див.: Покровський И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут. 1998. -С.40

1 Див. більш детально Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера, Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. Кн.1. К., Юрінком Інтер, 2002, –С.20-21

1 Гражданское право: В 2 т. Том І: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. –2-е изд. перераб. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2002, - С. 34

1 Теория государства и права под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова, - С. 237.

2 Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1963., -С.. 151.

3 Гражданское право под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М. 1998г., -С. 12.; Черданцев В.Ф. Теория государства и права. М. 1999 . -С. 187.

4 Иоффе О.С.. Советское гражданское право. Курс лекций. ЛГУ, 1958, -С.. 17

1 Яковлев.В.Ф. Россия: экономика, гражданское право.М, 2000, -С. 31, 40.

2 Гражданское право. Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева, -С. 12.

3 Див. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. –М.: «Лекс Книга» «2002. 160с.

1 При застосуванні акупунктурного методу викладання цивільного права в якості прикладу бажано навести структуру дерева.

Принципи цивільного права як і інших галузей права можна уявити собі у виді дерева де корені – економічна, соціальна, політична база чинного законодавства, стовбур – загально правові принципи, велике гілля – принципи супергалузей чи міжгалузеві принципи, їх відгалуження – принципи галузей права , а дрібне гілляччя – принципи інститутів права. Відповідно – листя може образно вважатися нормами права до яких правові ідеї у вигляді живильного соку поступають по цим каналам і визначають їх спрямованість та дієвість.