НОРМАТИВНІ ДОКУМЕНТИ ТА КОМЕНТАРІ

Серія виходить з 1999 року

АКАДЕМІЯ СУДЦІВ УКРАЇНИ

А, Г. ЯРЕМА, Б. Я. КАРАБАНЬ, Б. Б, КРИВЕНКО, Б. Г. РОТАНЬ

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР до

ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

_{УКРАЇНИ}

Право інтелектуальної власності

• Зобов'язальне право

Київ

«А.СХ»

Севастополь

Інститут юридичних досліджень 2004

ББК 67.9(4УКР)304 Н34

Стаття 418

Рекомендовано до друку

Вченою радою Академії суддів України

(Протокол №3 від 29.06.04)

Ярема А. Г. та ін-

Н34 Науково-практичний коментар до цивільного зако-

нодавства України: [В 4 т.] / А. Г. Ярема, В. Я. Кара-бань, В. В. Кривенко, В. Г. Ротань. — Т. 2. — К.: А.С.К.; Севастополь: Ін-т юрид. дослідж., 2004. — 864 с. (Нормат. док. та комент.)

ISBN 966-95773-4-9 ISBN 966-95773-7-3 ISBN 966-539-459-2

У другому томі цього видання наводиться коментар до законодавства України про інтелектуальну власність та до загальних положень зобов'язального права. Структура тому відповідає структурі Книги четвертої та розділів І і II Книги п'ятої (Зобов'язальне право) Цивільного кодексу України. В томі містяться посилання на 395 чинних нормативно-правових актів. Коментар дається на підставі судової практики, що склалася як до введення в дію Цивільного кодексу 2003 p.. так і після цього.

Книга пропонується увазі суддів, адвокатів, юристів, що працюють на підприємствах, в організаціях, установах, інших осіб, які цікавляться проблемами застосування цивільного права України.

ББК 67.9(4УКР)304

Керівник авторського колективу і відповідальний редактор доктор юридичних наук, професор В, Г_а Ротань

Є> А. Г. Ярема, В. Я. Карабань,

В. В. Кривенко, В. Г. Ротань, 2004 © Інститут юридичних досліджень, 2004 © «А.С.К.», 2004

КНИГА ЧЕТВЕРТА ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Глава 35

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Стаття 418 о Поняття права інтелектуальної власності

1. Право інтелектуальної власності — це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

2» Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права штелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

3. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

1. В новому Цивільному кодексі положення про інтелектуальну власність розміщені услід за нормами, що присвячені речовому праву, перш за все — праву власності. Такі структурні зміни треба визнати виправданими. Вони дали змогу зосередити найбільш загальні положення про інтелектуальну власність та положення щодо абсолютних правовідносин з приводу результатів творчої діяльності в Книзі четвертій Цивільного кодексу, а положення, що стосуються зобов'язань, предметом яких є створення об'єктів інтелектуальної власності та передання прав на них, — у ст.

1107-1114 ЦК. Останнє (розміщення у Книзі п'ятій Цивільного кодексу, присвяченій зобов'язанням, положень щодо зобов'язань з приводу створення об'єктів інтелектуальної власності та передання прав на них) призвело до поширення на такі зобов'язання загальних положень про зобов'язання (структура Цивільного кодексу 1963 р. дозволяла застосовувати до зобов'язань, предметом яких були об'єкти інтелектуальної власності, загальні положення про зобов'язання лише за аналогією).

2. Стаття, що коментується, досить широко визначаєправо інтелектуальної власності з метою охопити не тількирезультати інтелектуальної, творчої діяльності як об'єктиінтелектуальної власності, а й інші об'єкти, зокрема, комерційне (фірмове) найменування, географічне зазначення, комерційну таємницю.

3. До змісту права інтелектуальної власності, що розглядається як суб'єктивне, належать майнові та немайнові права,що визначаються Цивільним кодексом (зокрема, ст. 423 та424) та законами. Ці права носять абсолютний характер,тобто праву інтелектуальної власності, що належить суб'єкту, протистоїть обов'язок будь-якої іншої особи не порушувати це право та правомочності, що входять до йогоскладу. Разом з тим, при порушенні права інтелектуальноївласності виникають відносні правовідносини, на які поширюються норми інституту права інтелектуальної власності, а в частині, яка не врегульована цим інститутом, —нормами інститутів відшкодування шкоди, безпідставногонабуття або збереження майна тощо.

4. Підгалузь цивільного права — право інтелектуальноївласності — передбачає значно більш широкі права іншихосіб на об'єкт чужого права інтелектуальної власності, ніжречове право. В зв'язку з цим норми підгалузі права інтелектуальної власності регулюють відносини щодо прававикористання об'єктів інтелектуальної власності іншимиособами.

5. Наявність у суб'єкта права інтелектуальної власностіє підставою щодо відчуження або укладення цим суб'єктомдоговорів з іншими особами про використання відповідного об'єкта. При цьому виникають зобов'язання, що регу-

Стаття 418

люються нормами зобов'язального права. Але і Книга четверта Цивільного кодексу, і закони, що присвячені охороні прав на окремі види об'єктів інтелектуальної власності, формулюють деякі спеціальні правила щодо договорів, які укладаються з приводу цих об'єктів, та зобов'язань, що виникають на підставі таких договорів.

6. Як і будь-яке суб'єктивне право, право інтелектуальної власності захищається від протиправних посягань. Тількизаконом можуть бути встановлені підстави та порядок позбавлення чи обмеження цього права. Підзаконними актамиці питання вирішуватись не можуть.

7. Право інтелектуальної власності, що розглядається яксистема правових норм, повинне бути кваліфіковане як підгалузь цивільного права, що включає до себе три інститути— інститут загальної частини, інститут авторського правата суміжних прав, інститут промислової власності. Інститутавторського права та суміжних прав в свою чергу поділяєтьсяна субінститути, що містять в собі загальну частину, положення про авторські права та положення про суміжні права. Інститут промислової власності включає субінститути,яким присвячені окремі глави Цивільного кодексу від глави 39 до глави 46 (включно).

8. Законодавство України про інтелектуальну власністьпредставлене, крім Книги четвертої Цивільного кодексу"Право інтелектуальної власності", низкою спеціальних законів, що прийняті стосовно окремих інститутів та суб-інститутів — авторського права, суміжних прав, права навинаходи, права на корисні моделі, права на промисловізразки, права на торговельну марку (знак для товарів тапослуг), права на сорти рослин, права на породи тварин,права на топографії інтегральних мікросхем, права на географічне зазначення. Лише стосовно права на комерційненайменування та права на конфіденційну інформацію (комерційну таємницю) спеціальні закони не приймались.

9. Україна є учасником низки міжнародно-правових договорів про захист права інтелектуальної власності, зокрема, Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів [3], Всесвітньої конвенції про авторське право [6], Паризької конвенції про охорону промислової влас-

Глава 35

ності [2], Угоди про співробітництво в галузі охорони авторського права і суміжних прав [7]. ЗО червня 2003 р. набули чинності для України Договір про патентне право та Інструкція до Договору про патентне право [14].

Стаття 419 о Співвідношення права інтелектуальної власності та права власності

1. Право інтелектуальної власності та право власності наріч не залежать одне від одного.

2. Перехід права на об'єкт права інтелектуальної власності не означає переходу права власності на річ.

3. Перехід права власності на річ не означає переходуправа на об'єкт права інтелектуальної власності.

1. Ст. 419 ЦК чітко розмежовує суб'єктивне правоособи на об'єкт інтелектуальної власності і речове правона матеріальний об'єкт, в якому зафіксовано об'єкт права інтелектуальної власності. Слід враховувати, шо об'єкти інтелектуальної власності в різній мірі пов'язані зматеріальними об'єктами, в яких вони виражені. Одні ізних можуть відтворюватись великим накладом, що даєможливість значній кількості осіб придбавати у власністьматеріальні об'єкти, в яких виражено об'єкт права інтелектуальної власності, та використовувати їх на свій розсуд, в тому числі здійснювати подальше відчуження об'єкта, не порушуючи прав автора (але відтворення такихоб'єктів є порушенням майнового права автора). Іншіоб'єкти інтелектуальної власності (твори образотворчогомистецтва) меншою мірою здатні до відтворення. Можнавиготовити копію чи репродукцію картини, але ж цінністьоригінала і копії (репродукції) є різною. Тому набуттяособою речового права на твір образотворчого мистецтвапороджує труднощі для реалізації автором права інтелектуальної власності.

2. З метою забезпечення інтересів суб'єктів права інтелектуальної власності, з одного боку, та суб'єктів речовогоправа на матеріальний об'єкт, в якому виражено об'єкт праваінтелектуальної власності, — з іншого, законодавець встановлює спеціальні правила. Так, ст. 26 Закону "Про ав-

Стаття418-420

торське право та суміжні права¹' [128] визнає (дещо обмежене) право автора на доступ до твору образотворчого мистецтва у разі передання права власності на матеріальний об'єкт, в якому виражено такий твір, іншій особі. Але і в таких випадках в силу речового права суб'єкт не отримує права інтелектуальної власності. Власник картини може виставити її у себе у вітальні, але тільки остільки, оскільки він не перетворив вітальню у місце публічної демонстрації творів образотворчого мистецтва, на яке є чинними авторські права (не має значення, за плату чи безоплатно здійснюється така демонстрація). Право публічної демонстрації чи публічного показу і в цьому випадку залишається виключним правом автора, яке може бути отримане тільки зі згоди автора.

Стаття 420. Об'єкти права інтелектуальної власності

1. До об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать:

літературні та художні твори;

комп'ютерні програми;

компіляції даних (бази даних);

виконання;

фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення;

наукові відкриття;

винаходи, корисні моделі, промислові зразки;

компонування (топографії) інтегральних мікросхем;

раціоналізаторські пропозиції;

сорти рослин, породи тварин;

комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення;

комерційні таємниці.

1. Перелік об'єктів інтелектуальної власності, що наводиться в ст. 420 ЦК, відповідає їх розумінню, що склалося в міжнародній правотворчій практиці (див., наприклад, ст. 2 Конвенції, що засновує Всесвітню організацію інтелектуальної власності [9]), у вітчизняному законодавстві та юридичній науці.

Глава 35

2. Серед об'єктів інтелектуальної власності, що названі вст. 420 ЦК, знаходяться і раціоналізаторські пропозиції,які міжнародно-правовими актами не визнаються такимиоб'єктами (об'єктами промислової власності).

3. Більш детально об'єкти інтелектуальної власності таїх правовий режим визначаються у відповідних спеціальних статтях Цивільного кодексу та інших законах.

4. Для розуміння об'ієктів права інтелектуальної власності важливим є зазначення в ч. 2 ст. 4 Закону "Проохорону прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]на те, що цим Законом не охороняються права на ідеї, якіможуть бути втілені в топографії інтегральних мікросхем.Ідеї не охороняються навіть тоді, коли вони виражені воб'єктах авторського права.

Стаття 421, Суб'єкти права інтелектуальної власності

1. Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

1. Стаття, що коментується, більш чітко, ніж раніше чинне законодавство, визначає осіб, що визнаються суб'єктами права інтелектуальної власності. До кола цих суб'єктів належать перш за все фізичні особи, що створюють об'єкти інтелектуальної власності (автор, винахідник тощо). Щодо цих осіб законодавець вживає поняття "творець". До суб'єктів інтелектуальної власності належать також інші фізичні та юридичні особи, які відповідно до закону мають майнові права з приводу об'єктів інтелектуальної власності. Оскільки допускається встановлення законом випадків відчуження особистих немайнових прав (ч. 4 ст. 423 ЦК), ст. 421 ЦК передбачає можливість набуття особистих немайнових прав на об'єкти інтелектуальної власності не тільки творцями таких об'єктів, а і іншими особами.

Стаття 422. Підстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності

Стаття 420-423

1. Право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. Ця стаття не встановлює безпосередньо підстав виникнення права інтелектуальної власності, а лише відсилаєдо спеціальних положень Цивільного кодексу, до законів.Такі підстави можуть передбачатись також договорами, якщоокремі права, що складають права інтелектуальної власності,передаються за договором, або виникають на підставі договору про виконання роботи, результатом якої є об'єкт інтелектуальної власності. Набуття права інтелектуальної власності на підставах, не передбачених законом або договором,не допускається. Це значно звужує коло підстав набуттяправа інтелектуальної власності в порівнянні з підставами,які можуть породжувати цивільні права та обов'язки (такими можуть бути не тільки юридичні факти, що перелічені вст. 11 ЦК, а і інші юридичні факти) або право власності(такими відповідно до ч. 1 ст. 328 ЦК можуть бути підстави, не заборонені законом).

2. Цивільний кодекс та інші закони встановлюють такіпідстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності як створення відповідного об'єкту, його реєстрація(чи реєстрація прав на нього) в Державному департаментіінтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (далі в межах коментаря до Книги четвертої "Правоінтелектуальної власності" — Державний департамент. Положення про цей Державний департамент затверджене постановою Кабінету Міністрів [237]), в іншому державномуоргані, його реєстрація юридичною особою (стосується раціоналізаторської пропозиції), попереднє користування, факткористування, набуття статусу добре відомої торговельноїмарки, договір. Припинене право інтелектуальної власностіпоновлюється за наявності підстав, встановлених законом.

Стаття 423. Особисті немайнові права інтелектуальної власності

1 Особистими немайновнми правами інтелектуальної власності є:

Глава 35

1. право на визнання людини творцем (автором, виконавцем, винахідником тощо) об'єкта права інтелектуальної влас

ності;

1. право перешкоджати будь-якому посяганню на правоінтелектуальної власності, здатному завдати шкоди честі чирепутації творця об'єкта права інтелектуальної власності;

2. інші особисті немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Особисті немайнові права інтелектуальної власності належать творцеві об'єкта права інтелектуальної власності. Увипадках, передбачених законом, особисті немайнові праваінтелектуальної власності можуть належати іншим особам.

3. Особисті немайнові права інтелектуальної власності незалежать він майнових прав інтелектуальної власності.

4. Особисті немайнові права інтелектуальної власності неможуть відчужуватися (передаватися), за винятками, встановленими законом.

1. В статті, що коментується, наводяться лише ті із особистих немайнових прав, що зазвичай належать суб'єктовіправа інтелектуальної власності незалежно від виду такогооб'єкту. Але право на визнання творцем не є необхіднимелементом змісту права інтелектуальної власності. Так, право на визнання творцем не може застосовуватись до такогооб'єкту як географічне зазначення.

2. Інші немайнові права встановлюються стосовно окремих видів об'єктів інтелектуальної власності — об'єктів авторського (ст. 14 Закону "Про авторське права та суміжніправа" [128]) та суміжних (ст. 38 того ж Закону) прав,відкриттів (ст. 457 ЦК) тощо.

3. Особисті немайнові права можуть належати не тількитворцеві, а й іншим суб'єктам (у випадках, встановленихзаконом). У випадках, встановлених законом, допускаєтьсявідчуження особистих немайнових прав. Це спеціальне правило свідчить про те, що особисті немайнові права інтелектуальної власності мають дещо інший режим, ніж інші особисті немайнові права. Якщо, за загальними правилами ст.26 і 27 ЦК, особисті немайнові права безпосередньо входять до змісту цивільної правоздатності фізичної особи, ацивільна правоздатність обмежуватись не може, особисті

Стаття 423-424

немайнові права інтелектуальної власності не можуть безпосередньо включатись до змісту цивільної правоздатності. Вони у випадках, передбачених законом, можуть відчужуватись.

4. Особисті немайнові права зазвичай є абсолютними, але вони можуть входити і до складу відносних правовідносин з приводу об'єктів інтелектуальної власності.

Стаття 424. Майнові права інтелектуальної власності

1. Майновими правами інтелектуальної власності є:

1. право на використання об'єкта права інтелектуальноївласності;

2. виключне право дозволяти використання об'єкта праваінтелектуальної власності;

3. виключне право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числізабороняти таке використання;

4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

2. Законом можуть бути встановлені винятки та обмеження в майнових правах інтелектуальної власності за умови, щотакі обмеження та винятки не створюють істотних перешкоддля нормальної реалізації майнових прав інтелектуальної власності та здійснення законних інтересів суб'єктів цих прав.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть відповідно до закону бути вкладом до статутного капіталу юридичної особи, предметом договору застави та інших зобов'язань, а також використовуватися в інших цивільних відносинах.

1. Ця стаття формулює найбільш загальні положенняпро майнові права суб'єктів права інтелектуальної власності.Ці положення безпосередньо застосовуються тоді, коли стосовно окремих об'єктів відповідні права досить розгорнутоне сформульовані. В зв'язку з цим і передбачається можливість встановлення законами інших майнових прав, способів та порядку їх набуття, а також умов їх здійснення.

2. Передбачаючи можливість обмеження майнових правсуб'єктів інтелектуальної власності, ст. 424 ЦК допускає

10

її

можливість встановлення таких обмежень лише законами.

Стаття 425. Строк чинності прав інтелектуальної власності

1 Особисті немайнові права інтелектуальної власності є чинними безстроково, якщо інше не встановлено законом.

2. Майнові права інтелектуальної власності є чинними протягом строків, встановлених цим Кодексом, іншим законом чидоговором.

3. Майнові права інтелектуальної власності можуть бутиприпинені достроково у випадках, встановлених цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. До змісту права інтелектуальної власності належатьособисті немайнові, а також майнові права. Права, що складають майнову частину права інтелектуальної власності, єчинними протягом встановленого Цивільним кодексом тазаконами строку. Особисті немайнові права охороняютьсябезстроково. Це — загальне правило, що формулюється вч. 1 ст. 425 ЦК і стосується особистих немайнових прав навсі об'єкти інтелектуальної власності. Зазначення на безстрокову охорону майнових прав на певні об'єкти (наприклад, у ст. 29 Закону "Про авторське право та суміжні права" — щодо немайнових прав виконавців) чи відсутністьтакого зазначення суттєвого значення не має, бо в будь-якому випадку особисті немайнові права інтелектуальноївласності охороняються безстроково на підставі зазначеного загального правила. Проте, законом можуть встановлюватись винятки із цього правила.

2. Встановлено численні правила про дострокове припинення майнових прав, що входять до складу прав інтелектуальної власності (ст. 50, 51 Закону "Про охорону прав насорти рослин" [137]; ст. 32 Закону "Про охорону прав навинаходи та корисні моделі" [117]; ст. 24 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" [55]; ст. 4 Закону "Проохорону прав на топографи інтегральних мікросхем" [93];ст. 18 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів тапослуг" [56]).

Стаття 426. Використання об'єкта права інтелектуальної власності

1. Способи використання об'єкта права інтелектуальноївласності визначаються цим Кодексом та іншим законом.

2. Особа, яка. мас виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб.

З» Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу передбачених цим Кодексом та іншим законом

4. Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону

1. Використання об'єктів права інтелектуальної власностіє одним із способів здійснення цивільних прав. Тому привикористанні цих об'єктів слід додержуватись заборон, щовстановлені ст. 13 ЦК (завдавати шкоди довкіллю, культурній спадщині, зловживати правом в інших формах, діяти всупереч моральним засадам суспільства), а також непорушувати обмеження, що встановлені актами цивільногозаконодавства.

2. Оскільки положення, що надають будь-якому суб'єкту право використовувати об'єкти інтелектуальної власності без згоди власників цих об'єктів, є непоодинокимипередбачається, що такі положення можуть формулюватисьлише в законах.

Стаття 427 „ Передання майнових прав інтелектуальної власності

1° Майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.

12

із

Глава 35

2. Умови передання майнових прав інтелектуальної власності можуть бути визначені договором, який укладається відповідно до цього Кодексу та іншого закону,

1. Право розпоряджання об'єктом інтелектуальної власності (майновим правом, що входить до складу права інтелектуальної власності) є правомочністю, що входить до складуправа інтелектуальної власності, яке розуміється як абсолютне право. Здійснюється право розпоряджання у відносних правовідносинах (зобов'язаннях). Ці відносини регулюються нормами зобов'язального права. Але законодавецьвизнав за необхідне включити до Книги четвертої Цивільного кодексу деякі положення, що стосуються договорів,які укладаються в порядку розпоряджання об'єктами інтелектуальної власності.

2. Передання майнового права на об'єкт права інтелектуальної власності та надання іншим особам права на використання такого об'єкта є двома найбільш поширеними способами розпоряджання правом інтелектуальної власності. Крімтого, допускаються і такі способи розпоряджання правом інтелектуальної власності як передання його в заставу, використання у спільній діяльності, внесення до статутного або складеного капіталу юридичних осіб. Перелік способів введенняоб'єктів інтелектуальної власності в комерційний обіг, щонаводиться в ст. 427 ЦК, не є вичерпним. Інші способиможуть встановлюватись законом. Допускається встановлення інших способів і договором. Це означає, що законодавецьдозволяє введення в комерційний обіг об'єктів інтелектуальної власності будь-яким способом, погодженим сторонамицивільно-правового договору, якщо такий спосіб не суперечить закону. Зокрема, укладення договору дарування майнових прав, що входять до складу права інтелектуальної власності, відповідає ч. 1 ст. 717 ЦК. Застава майнових прав наоб'єкти інтелектуальної власності грунтується на ч. 1 ст. 576ЦК, використання цих прав у спільній діяльності відповідаєст. 1130, 1132 ЦК, а внесення до статутного чи складеногокапіталу господарського товариства - ч. 2 ст. 115 ЦК.

Стаття 428. Здійснення права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам

Стаття 427-428

1. Право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам спільно, може здійснюватися за договором між ними. У разі відсутності такого договору право інтелектуальної власності, яке належить кільком особам, здійснюється спільно.

1. Критерієм для визнання співавторства є участь суб'єкта в створенні об'єкта власності інтелектуальною, творчою працею. Спеціальними законами стосовно окремихоб'єктів інтелектуальної власності встановлюється, за якихумов особи не визнаються співавторами (ст. 8 Закону "Проохорону прав на винаходи та корисні моделі" [117]; ст. 6Закону "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]). Співавторами не можуть бути визнані особи,що надали творцеві (авторові, винахідникові) технічну, організаційну чи матеріальну допомогу при створенні об'єктаінтелектуальної власності або оформленні необхідних документів.

2. Співавтори або інші особи, яким спільно належитьправо інтелектуальної власності, можуть домовитись пропорядок здійснення свого права і укласти відповідний договір. Такий договір може передбачати право укладенняправочинів щодо об'єкта спільної інтелектуальної власностіоднією або декількома із осіб, яким належить це право.Якщо такий договір учасники права спільної інтелектуальної власності не уклали, вони здійснюють своє правоспільно. Оскільки недосягнення учасниками права інтелектуальної власності згоди щодо здійснення цього права неможна кваліфікувати як порушення, суд не може вирішитиспір між учасниками права інтелектуальної власності. Неможе суд вирішити такий спір і в порядку захисту інтересу,оскільки захист інтересу не може здійснюватись всуперечінтересам інших суб'єктів. В принципі, такого ж підходузаконодавець дотримується і стосовно здійснення праваспільної сумісної власності (ст. 369 ЦК). Правда, стосовнооб'єктів речового права, що знаходяться у спільній суміснійвласності, допускається виділ частин. Але ж за неможливості виділу можлива виплата компенсації ініціатору виділу. Право інтелектуальної власності реально поділити неможливо. Тому законодавець і залишив виключно на розсуд учасників спільної інтелектуальної власності питання

про порядок здійснення права на об'єкт інтелектуальної власності.

3. Викладене в цій статті правило не виключає чинності положень спеціальних законів, відповідно до яких можливе, за відсутності відповідної згоди, використання об'єкту інтелектуальної власності кожною із осіб-співвласників об'єкта інтелектуальної власності на свій розсуд, крім відчуження об'єкта або надання права на його використання.

Стаття 4 29. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності наоб'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору,належать працівникові, який створив цей об'єкт. У випадках,передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати юридичній або фізичній особі, де або у якої працює працівник.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належатьпрацівники, який створив цей об'єкт, та юридичній абофізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо іншене встановлено договором.

3. Особливості здійснення майнових прав інтелектуальноївласності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, можуть бути встановлені законом.

1. В цій статті сформульовані загальні правила щодо визначення суб'єкта права інтелектуальної власності в тих випадках, коли об'єкт інтелектуальної власності створено у зв'язку з виконанням трудових обов'язків або за дорученням роботодавця. Вони не можуть застосовуватись за наявності у відповідних законах спеціальних правил (ст. 16 Закону "Про авторське право та суміжні права" [128]; ст. 9 Закону "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі" [117]; ст. 8 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" [55]; ст. 17 Закону "Про охорону прав на сорти рослин" [137]; ст. 7 Закону "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]).

2. Особисті немайнові права, за загальним правилом,належать творцеві об'єкта інтелектуальної власності. Алепрямо передбачається можливість встановлення закономінших правил, відповідно до яких окремі особисті немайнові права можуть належати і роботодавцеві.

3. Якщо інше не передбачено законом або договором,майнові права на об'єкт інтелектуальної власності належатьтворцеві (працівникові) та роботодавцеві спільно (оскількиінше не встановлено — в рівних частках).

Стаття 430. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням

1. Особисті немайнові права інтелектуальної власності наоб'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цьогооб'єкта.

У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об'єкт можуть належати замовникові.

2. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об'єкта тазамовникові спільно, якщо інше не встановлено договором.

1. Стаття, що коментується, формулює правила про розподіл прав на об'єкт інтелектуальної власності між замовником та творцем, якщо об'єкт інтелектуальної власності створено відповідно до договору замовлення. При цьому під договором замовлення слід розуміти договір про створення об'єкта інтелектуальної власності. Права на об'єкт інтелектуальної власності між сторонами такого договору розподіляються так же, як і між творцем (працівником) та роботодавцем. Але слід враховувати, що це не перешкоджає встановленню іншого спеціальними законами. Зокрема, в ст. 16 Закону "Про авторське право та суміжні права" використовується поняття "службові твори", що поширюється на твори, створені працівником відповідно до трудового договору (контракту) або автором відповіднодо цивільно-правового договору, та встановлює розподіл прав на службові твори, що відрізняється від того розподілу, що передбачений ст. 430 ЦК.

Стаття 43 К Насліікн порушення права інтелектуальної

власності

1. Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

1. Визначення порушення права інтелектуальної власності, що наводиться в цій статті, відрізняється від розуміння порушення цивільного права, що дається в ч. 1 ст. 15ЦК. В цьому останньому випадку невизнання та оспорювання визнаються поняттями, що стоять поряд з порушенням. Ст. 431 ЦК до складу поняття порушення права інтелектуальної власності включає не тільки посягання на нього, а й невизнання його.

2. З метою забезпечення захисту авторського права тасуміжних прав ст. 50 Закону "Про авторське право і суміжніправа" [128J розкриває зміст окремих видів порушення цихправ. При цьому визначаються окремі види порушень, атакож відносяться до порушень такі дії, які зазвичай порушеннями не визнаються.

3. Як відомо, цивільне право не знає понять приготування до правопорушення чи замаху на правопорушення.Ст. 50 Закону "Про авторське плаво та суміжні права" визначає як порушення авторського права та суміжних прав,що дає право на судовий захист, будь-які дії для свідомогообходу технічних засобів захисту авторського права або суміжних прав, зокрема, виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів длятакого обходу. Цивільним правопорушенням визнаєтьсятакож вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права або суміжних прав. Відповідно до цьоговчинення навіть необережних дій, що не привели до порушення авторського права або суміжних прав, а тільки створили загрозу такого порушення, визнаються правопорушеннями.

Стаття 432. Захист права інтелектуальної власності судом

Стаття 431-432

1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистомсвого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16цього Кодексу.

2. Суд у випадках та в порядку, встановлених законом,може постановити рішення, зокрема, про:

1. застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів;

2. зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушеннямправа інтелектуальної власності;

3. вилучення з цивільного обороту товарів, виготовленихабо введених у цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності;

4. вилучення з цивільного обороту матеріалів та знарядь,які використовувалися переважно для виготовлення товарів зпорушенням права інтелектуальної власності;

5. застосування разового грошового стягнення замістьвідшкодування збитків за неправомірне використання об'єктаправа інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та іншихобставин, що мають істотне значення;

6. опублікування в засобах масової інформації відомостейпро порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

1. Стаття, що коментується, встановлює правила щодо захисту права інтелектуальної власності судом. Але це не виключає чинності спеціальних правил щодо захисту прав на окремі види об'єктів інтелектуальної власності. В зв'язку з гостротою проблеми захисту права інтелектуальної власності, обумовленою значною мірою міжнародними зобов'язаннями України, у відповідні закони були включені спеціальні статті, що присвячені способам захисту прав на окремі види об'єктів інтелектуальної власності (ст. 27 Закону "Про охорону прав на промислові зразки'¹ [55]; ст. 21 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" [56]; ст. 35 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [117]). Ще раніше в ст. 52 Закону "Про авторське право і суміжні права" були сформульовані розгорнені по-

18

19

Глава 35-36

ложення про цивільно-правові способи захисту авторських та суміжних прав.

2. Не можна заперечувати зв'язок між галузями права та законодавством. Але ж чіткий розподіл нормативного матеріалу за галузями є суттєвим для правильного правозасто-сування. Все ж законодавець "на користь справи" включив до ст. 432 ЦК положення, що виходять за межі цивільного права. Це стосується застосування негайних заходів щодо запобігання порушенню права інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів. В ст. 62^і ЦПК [16] і ст. 43² ГПК [20] такі заходи називаються запобіжними. Вони полягають в витребуванні доказів (п. 1 ч. 43² ГПК), огляді приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням права, накладенні арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб. Такі заходи, звичайно, створюють умови для захисту права, але ж вони не мають цивільно-правового змісту.

Загально-соціальним способом захисту права інтелектуальної власності є опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та змісту судового рішення щодо порушення (п. 6 ч. 2 ст. 432 ЦК).

Зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності (гі. 2 ч. 2 ст, 432 ЦК), також має переважно процесуальний зміст (як захід забезпечення позову). Спосіб захисту права в звичайному його розумінні — це матеріально-правова вимога, що формулюється в позовній заяві. На цю вимогу суд дає відповідь у судовому рішенні — задовольняє її повністю або частково чи відхиляє, якщо вона не грунтується на законі. В судовому рішенні, що вирішує спір по суті, не може зазначатись на зупинення пропуску товарів через митний контроль, оскільки це — тимчасовий захід, а спір повинен бути вирішений повністю.

3. Вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених в цивільний оборот з порушенням права інтелектуальної власності, матеріалів та знарядь, які вико-

Стаття 432-433

ристовувались переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелектуальної власності (п. 3,4 ч. 2 ст. 432 ЦК), може застосовуватись на захист права інтелектуальної власності на будь-які об'єкти інтелектуальної власності, якщо тільки такий спосіб є адекватним допущеному порушенню і забезпечує захист права інтелектуальної власності.

4. Правила про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності не є нормою прямої дії, оскільки передбачає встановлення законом граничних або диференційованих розмірів грошового стягнення. Лише Закон "Про авторське право та суміжні права" [128] (ч. 2 ст. 52) встановлює граничні розміри такого стягнення (компенсації).

Глава 36

ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА

ЛІТЕРАТУРНИЙ, ХУДОЖНІЙ ТА ІНШИЙ ТВІР

(АВТОРСЬКЕ ПРАВО)

Стаття 433. Об'єкти авторського права

1. Об'єктами авторського права є твори, а саме:

1) літературні та художні твори, зокрема:

романи, поеми, статті та інші письмові твори;

лекції, промови, проповіді та інші усні твори;

драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші сценічні твори;

музичні твори (з текстом або без тексту);

аудіовізуальні твори;

твори живопису, архітектури, скульптури та графіки;

фотографічні твори;

твори ужиткового мистецтва;

ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки;

переклади, адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів;

збірники творів, якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

20

21

Глава 36

2. комп'ютерні програми;

3. компіляції даних (бази даних), якщо вони за доборомабо упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

4. інші твори.

2. Твори є об'єктами авторського права без виконаннябудь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чиформи їх вираження.

3. Авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі.

4. Комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

5. Компіляції даних (бази даних) або іншого матеріалуохороняються як такі. Ця охорона не поширюється на даніабо матеріал як такі та не зачіпає авторське право на даніабо матеріал, що є складовими компіляції.

1. Стаття, що коментується, як і ст. 8 Закону "Про авторське право і суміжні права" [128] (далі в межах комента-ря до глав 36 та 37 Цивільного кодексу — Закон) не міститьвичерпного переліку об'єктів авторського права, зазначаючи на можливість існування інших об'єктів та захисту правна них.

2. Твори, зазначені в ст. 433 ЦК та ст. 8 Закону, визнаються об'єктами авторського права незалежно від їх завершеності, призначення, жанру, змісту, обсягу, мети, а такожспособу та форми випуску в світ.

3. Цивільний кодекс та Закон захищають авторські права незалежно від місця першого оприлюднення твору, якщосуб'єкт авторського права є громадянином України (хоч бивін постійно проживав за межами України). Аналогічно захищаються права іноземців та осіб без громадянства, щопостійно проживають в Україні, тобто іммігрантів (ст. 1Закону "Про імміграцію" [127]).

Якщо твір вперше оприлюднено в Україні або він не оприлюднений ніде, але знаходиться в об'єктивній формі на території України, авторське право на нього захищається в Україні незалежно від громадянства, місця проживання фізичної особи чи місцезнаходження юридичної особи. Також незалежно від громадянства, місця проживання або

Стаття 433

місцезнаходження захищається авторське право на твір, що вперше оприлюднений в іншій країні та протягом ЗО днів після цього оприлюднений в Україні. В решті випадків суб'єктам авторського права або суміжних прав, незалежно від ос громадянства, твори чи об'єкти суміжних прав яких вперше оприлюднені на території іншої країни, або не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території іншої держави правова охорона надається в Україні відповідно до міжнародних договорів, учасницею яких є Україна. Оприлюднення (розкриття публіці) твору визначається як здійснення за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права дії, що вперше робить твір доступним для публіки шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення тощо (ст. 1 Закону). При цьому із визначень публічного виконання, публічної демонстрації, публічного показу в ст. 1 Закону випливає, що ознака публічності має місце, якщо можливість бути присутніми надається особам, які не належать до звичайного кола сім'ї чи близьких знайомих цієї

сім'ї.

4. Відповідно до ст. 2 Бернської конвенції про охоронулітературних та художніх творів [3] за країнами-учасниця-ми цієї Конвенції визнається право встановити в законодавстві, шо літературні або художні твори не підлягаютьохороні, якщо вони не закріплені в тій чи іншій матеріальній формі. З урахуванням цього ст. З Закону поширюєйого дію лише на твори, що оприлюднені або вираженіписьмово або в іншій матеріалізованій формі, придатнійдля сприйняття іншими особами.

5. Ст. 2^bis Бернської конвенції про охорону літературнихі художніх творів залишає на розсуд держав-учасниць вирішення питання про повне або часткове виключення із переліку об'єктів, що охороняються, політичних промов, атакож промов в ході судових процесів. При цьому спеціально зазначається на виключне право авторів таких творівготувати збірники таких промов. Законодавство України невстановлює будь-яких особливостей захисту прав на цейвид об'єктів авторського права, захищає їх на загальнихпідставах.

22

23

Глава 36

6. Правова охорона, що передбачена Законом [128], поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі (ч. З ст. 8 Закону). Але відкриття визнані Цивільним кодексом окремим видом об'єктів інтелектуальної власності, право на які захищається відповідно до ст. 457, 458 ЦК.

Стаття 434. Твори, які не є об'єктами авторського права

1. Не є об'єктами авторського права:

1. акти органів державної влади та органів місцевого самоврядування (закони, укази, постанови, рішення тощо), атакож їх офіційні переклади;

2. державні символи України, грошові знаки, емблеми тощо,затверджені органами державної влади;

3. повідомлення про новини дня або інші факти, що мають характер звичайної прес-інформації;

4. інші твори, встановлені законом.

1. В ст. 434 ЦК перелічені результати інтелектуальноїдіяльності, що не визнаються об'єктами авторського права.Дещо розширює цей перелік ст. 10 Закону. Твори народноїтворчості не є об'єктами авторського права, якщо не йдеться про твори, створені шляхом переробки фольклору, чипро збірники таких творів, коли об'єктом авторського права є переробка або створення збірника.

2. Не тільки державні символи, емблеми, а і інші подібнізнаки, що затверджені органами державної влади, не є об'єктами авторського права. Але це не означає, що вониможуть використовуватись без будь-яких обмежень. Порядок використання державних символів встановлюється законами (частина шоста ст. 20 Конституції). Але до цьогочасу такий закон не приймався. Набула поширення практика затвердження символів, емблем, прапорів державнихорганів. Відсутність законів, які визначали б статус такихсимволів, обумовила видання підзаконних актів з цьогоприводу, якими обмежується використання цих символів(напр., п. 14 Положення про офіційні символи глави дер-

Стаття 433-434

жави [178]; п. 6 Порядку використання емблеми і прапора Державного комітету статистики України [186]; п. 4, 5 Порядку використання емблеми і прапора Міністерства охорони здоров'я України [184]). На підставі наведених та інших подібних норм навряд чи можливе пред'явлення цивільно-правових вимог до осіб, що використовують відповідні символи, емблеми, прапори, знаки тощо. Статути державних нагород зазвичай не формулюють заборони на їх використання (див., наприклад, Статут звання Герой України [183]; Статут ордена Богдана Хмельницького [185]). Якщо зображувальне позначення може бути ідентифіковане як символ (емблема, знак, прапор) територіальної громади, підприємства, установи, організації, воно не може захищатись, хоч до прийняття акта про надання такому зображенню такого статусу авторське право на нього захищається відповідно до частини другої ст= 10 Закону.

3. Зазначення

в п. "є" частини першої ст. 10 Закону нарозклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопе-редач, телефонні довідники та аналогічні бази даних, що невідповідають критеріям оригінальності, як на об'єкти, щоне охороняються, є некоректним. Зазначається, що на ціоб'єкти поширюється право sui-generis (своєрідне право,право особливого роду), але ж вітчизняне законодавствотакого права не знає, а тому питання про надання правовоїохорони відповідним об'єктам повинне вирішуватись напідставі того розуміння об'єктів авторського права, що випливає із ст. 8 Закону.

Ст. 2^bls Бернської конвенції про охорону літературнихта художніх творів [3] надає державам-учасницям цієї Конвенції право встановити умови, за яких лекції, зверненнята інші публічно виголошені твори такого роду можутьвідтворюватись у пресі, передаватись в ефір, повідомлятисьіншим способом, коли таке використання цих творів обґрунтовується інформаційною метою. Ці питання вирішуються загальними нормами ст. 444 ЦК та ст. 21 Закону"Про авторське право і суміжні права", що стосуються всіхоб'єктів авторського права. При цьому не виключаєтьсяналежність таких творів до об'єктів авторського права, австановлюються умови, за наявності яких можливе вико-

24

25

Глава 36

ристання твору без згоди автора, яке (використання) не визнається порушенням прав останнього.

Стаття 435. Суб'єкти авторського права

1. Первинним суб'єктом авторського права є автор твору.За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізичнаособа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналіабо примірнику твору (презумпція авторства).

2. Суб'єктами авторського права є також інші фізичні таюридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

1. Автор називається (ч. 1 ст. 435 ЦК; ч. 1 ст. 11 Закону[128]) первинним суб'єктом авторського права. Автор — цезавжди фізична особа. Особа, що зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або на примірнику твору, вважається автором, якщо інше не встановлено судом. Такимчином, тягар доведення того, що зазначена на оригіналі чипримірнику твору особа не є автором, покладається на позивача, що спростовує авторство особи, що зазначена якавтор.

2. Суб'єктами авторського права вважаються також іншіособи, які набули майнових прав на об'єкти авторськогоправа. Це — работодавець, особа, на замовлення якої створено об'єкт авторського права, особа, що набула авторськихправ за договорами про відчуження авторського права чинадання ліцензії, особа, що набула авторського права напідставі іншого цивільно-правового договору, юридичнаособа, до статутного фонду чи майна якої внесено авторське право. В ч. 1 ст. 15 Закону прямо зазначається на те, щопісля передання майнових прав автора відповідно до ст. 31Закону набувач цих прав стає суб'єктом авторського права.

3. Законодавство України формулює правову конструкцію службового твору. У ст. 1 Закону службовий твір визначається як "твір, створений автором у порядку виконання службових обов'язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем". Із ч. 2 ст. 16 Закону випливає, що до категорії службових творів належать і такі, які створені на підставі цив-

Стаття 434-436

ільно-правових договорів. Ст. 1112 ЦК передбачає укладення цивільно-правових договорів про створення на замовлення і використання об'єктів права інтелектуальної власності. Такі договори можуть укладатись і про створення об'єктів авторського права. Авторське особисте немай-нове право на службовий твір належить його авторові. Виключне майнове право на службовий твір належить роботодавцеві, якщо інше не передбачено трудовим або цивільно-правовим договором.

Стаття 436. Співавторство

1. Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить співавторам спільно, незалежно від того, становитьтакий твір одне нерозривне ціле чи складається з частин,кожна з яких може мати ще й самостійне значення. Частинатвору, створеного у співавторстві, визнається такою, що маєсамостійне значення, якщо вона може бути використана незалежно від інших частин цього твору.

2. Кожен із співавторів зберігає своє авторське право настворену ним частину твору, яка має самостійне значення.

   1. Відносини між співавторами можуть бути визначені договором. У разі відсутності такого договору авторське правона твір здійснюється всіма співавторами спільно.

   1. Із статті, що коментується, випливає, що співавторство може бути неподільним або таким, що підлягає поділу. Співавторство є неподільним, коли твір є нерозривним цілим. Якщо ж твір складається із частин, кожна з яких має самостійне значення та створена окремими із співавторів без участі інших, співавторство є таким, що підлягає поділу. При співавторстві, що підлягає поділу, кожен із співавторів має право використовувати створену ним частину твору на свій розсуд, якщо інше не встановлено угодою між співавторами. Об'єктом неподільного авторського права є, зокрема, інтерв'ю. Його співавторами є особа, яка дала інтерв'ю, та особа, що взяла інтерв'ю. Стосовно інтерв'ю встановлено, що його запис може бути опублікований лише за згодою особи, яка дала інтерв'ю (ч. З ст. 13 Закону).

   26

   27

   Глава 36

   2. Якщо інше не передбачено угодою між співавторами,винагорода за використання твору належить співавторам урівних частках (ч. 4 ст. 13 Закону [128]).

   3. Від співавторства треба відрізняти розподіл прав авторів на аудіовізуальний твір, розподіл прав на збірники(інші складені твори) та на твори, що включені до збірника,розподіл прав між авторами первинних та похідних творів,розподіл прав на так звані службові твори.

   4. Визначення аудіовізуального твору наводиться в ст. 2Закону. Відповідно до ст. 14^Ьв Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів [3] країни-учасниціцієї Конвенції мають право визначити осіб — суб'єктівправа на такі твори. Відповідно до ст. 17 Закону авторамиаудіовізуального твору визнаються режисер-постановник,автори сценарію, текстів, діалогів, автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстомабо без нього, художник-постановник, оператор-постанов-ник. Крім того, до аудіовізуального твору як його складовічастини входять твори, що відповідно до договорів передані з цією метою або створені у процесі роботи над аудіовізуальним твором. Як ці автори, так і перелічені авториаудіовізуального твору не мають права заперечувати противиконання аудіовізуального твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації іпублічного сповіщення, субтитрування або дублювання йоготексту. Інше може бути встановлене лише договором. Автори творів, що увійшли як складові частини до аудіовізуального твору, та автори аудіовізуальних творів мають правона справедливу винагороду за оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору. Крім того, названі особи зберігають авторське право кожна на свій твір та можуть самостійновикористовувати його незалежно від аудіовізуального твору в цілому, якщо інше не передбачене договором.

   5. Включення творів як складових частин до збірників,антологій, енциклопедій тощо можливе лише з дозволу автора, що дається ним чи не дається на його розсуд (п. 7 ч.З ст. 15 Закону). За наявності такої згоди всіх авторів упорядник (автор збірника чи іншого складеного твору) отри-

   Стаття 436-437

   мує авторське право на здійснені ним підбір і розташування творів або інших даних, що є результатом творчої праці (упорядкування). Якщо інше не передбачено договором, автори творів, що увійшли до складеного твору, мають право надавати іншим упорядникам право на використання твору для створення складеного твору.

   Виключні права на використання в цілому енциклопедій, енциклопедичних словників, періодичних збірників, збірників наукових праць, газет, журналів та інших періодичних видань належить видавцеві. Автори творів, що увійшли до таких видань, зберігають свої виключні права, якщо інше не передбачено договором.

   6. Переклади творів, їх переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів (створення похідних творів) можливі лише за наявності згоди авторів первинних творів. ■ Автори похідних творів мають виключні права відповідно на переклад, переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни творів. Автори похідних творів не вправі перешкоджати створенню на основі тих же первинних творів похідних творів іншими особами, якщо на це є згода автора первинного твору.

   Стаття 437, Виникнення авторського права

   1. Авторське право виникає з моменту створення твору.

   2. Особа, яка має авторське право, для сповіщення просвої права може використовувати спеціальний знак, встановлений законом

   1. Юридичним фактом, що породжує авторське право на твір, є створення останнього. Спеціально зазначається на те, що для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрації, будь-якого іншого оформлення цього права чи виконання інших формальностей. Разом з тим суб'єкт авторського права може в будь-який час протягом строку охорони авторського права зареєструвати його. Відповідно до Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, що стосуються права автора на твір [243], державну реєстрацію здійснює Державний департамент інтелектуальної власності. Цей Порядок передбачає реєстрацію

   29

   28

   Глава 36

   прав автора, інших суб'єктів авторського права (роботодавця), а також реєстрацію договорів, що стосуються права автора на твір. За державну реєстрацію авторського права стягується встановлений збір, розмір якого встановлюється названим Порядком [243]. Після реєстрації авторського права суб'єкту видається свідоцтво, за що стягується державне мито.

   2. Для сповіщення про свої права відповідний суб'єктможе використовувати знак охорони авторського права. Вінскладається із латинської літери "с", обведеної колом, іменіособи, яка має авторське право, і зазначення на рік першоїпублікації твору. Цей знак проставляється на оригіналі ікожному примірнику твору. Для охорони авторських правна території України відповідно до національного законодавства наявність знака охорони авторського права не маєзначення. Але для охорони авторського права відповідно доВсесвітньої конвенції про авторське право [6] наявність знака охорони є важливою. За наявності цього знака будь-якаіз Договірних Держав, законодавство якої визнає обов'язковою умовою охорони авторського права додержання формальностей (депонування екземплярів, реєстрація, застереження про збереження авторського права, нотаріальні посвідчення, сплата зборів, виготовлення та випуск у світ примірників твору на території цієї держави) має вважати, щовсі ці формальності виконані стосовно творів, що впершевипущені за межами цієї держави, і авторами яких не єгромадяни цієї держави. При цьому необхідно, щоб, починаючи з першого випуску в світ цього твору, всі його примірники, випущені з дозволу володільця авторського права, мали такий знак (ст. II Всесвітньої конвенції про авторське право).

   3. Незважаючи на всю категоричність положення профакт створення твору як підставу виникнення авторськогоправа, все ж треба враховувати, що об'єкти авторськогоправа, що не оприлюднені і не виражені письмово або віншій матеріалізованій (об'єктивній) формі, придатній длясприйняття іншими особами, не можуть охоронятися в Україні відповідно до її національного законодавства та міжнародних договорів, в яких Україна бере участь.

   Стаггя437-439

   Стаття 438. Особисті немайнові права автора

   1. Автору твору належать особисті немайнові права, встановлені статтею 423 цього Кодексу, а також право:

   1. вимагати зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору, якщо це практично можливо;

   2. забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору;

   3. обирати псевдонім у зв'язку з використанням твору;

   4. на недоторканість твору.

   1. Особисті немайнові права, що перелічені в ст. 438 ЦК,є невідчужуваними. Тому їх юридичне передання є неможливим, хоч би реально це було можливим. Так, можливим,якби не перешкоджав закон, було б передання ліцензіату права вимагати збереження цілісності твору, протидіяти йогоперекрученню, спотворенню. Але закон цього не допускає.

   2. Коло випадків, коли дозволяється не зазначати ім'яавтора в зв'язку з використанням твору, є вкрай обмеженим. Зокрема, це стосується публічного виконання творівпід час офіційних та релігійних церемоній, а також похоронів (в обсязі, виправданому характером церемонії, — п. 8частини першої ст. 21 Закону [128]). Але автору надаєтьсяправо забороняти зазначення свого імені у зв'язку з використанням твору та обирати псевдонім, який має зазначатись у зв'язку з використанням твору.

   Стаття 439. Забезпечення недоторканності твору

   1. Автор має право протидіяти будь-якому перекрученню,спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора, а також супроводженню твору без його згоди ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо.

   2. У разі смерті автора недоторканність твору охороняєтьсяособою, уповноваженою на це автором. За відсутності такогоуповноваження недоторканність твору охороняється спадкоємцями автора, а також іншими заінтересованими особами.

   1. В ст. 439 ЦК докладно визначається зміст права автора на недоторканість твору. Автору надається право проти-

   зо

   31

   Глава 36

   діяти перекрученню, спотворенню, іншій зміні твору, будь-якому іншому посяганню на твір за умови, що це може зашкодити його честі та репутації. Порівняння ч. 1 ст. 439 ЦК з п. 1 ст. 6^bis Бернськоі конвенції про охорону літературних і художніх творів [3] виявляє більш досконалу юридичну техніку цієї міжнародної Конвенції. Ч. 1 ст. 439 ЦК надає авторові право протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню або іншій зміні твору чи будь-якому іншому посяганню на твір, якщо це може зашкодити честі та репутації автора. У відповщних випадках автор має доводити не тільки факт перекручення чи спотворення об'єкта авторського права, а і ту обставину, що це може зашкодити честі та репутації автора. П. 1 ст. 6^Ьк Бернськоі конвенції дає авторові право протидіяти будь-якому перекрученню чи спотворенню твору незалежно від того, може чи не може це зашкодити честі та репутації автора. Це положення Бернськоі конвенції підлягає переважному застосуванню перед ч. 1 ст. 439 ЦК.

   2. Що стосується права автора протидіяти супроводженню твору ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями, то воно є безумовним,

   3. Хоч право протидіяти перекрученню, спотворенню абоіншій зміні твору чи посяганню на твір є одним із немай-нових прав, що не відчужується, передбачається, що у разісмерті автора недоторканість твору охороняється спадкоємцями, а також іншими заінтересованими особами.

   Стаття 440. Майнові права інтелектуальної власності на твір

   1. Майновими правами інтелектуальної власності на твір

   є:

   1. право на використання твору;

   2. виключне право дозволяти використання твору;

   3. право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2. Майнові права на твір належать його авторові, якщоінше не встановлено договором чи законом.

   Стаття 439-441

   1. П. 4 ч. 1 ст. 440 ЦК визнає майновими правами інтелектуальної власності на твір тільки такі права, що встановлені законом. Це вимусило законодавця зробити і наступний крок — детально розкрити зміст цих прав. До майнових прав інтелектуальної власності на твір віднесені не тільки право використання твору, а і право дозволяти використання твору іншими особами, право перешкоджання неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання. Зміст поняття використання твору детально розкривається у ст. 441 ЦК та ч. З ст. 15 Закону

   [128].

   2. Право використання твору, за загальним правилом, належить авторові. Він може доручити здійснення своїх майнових прав іншій фізичній або юридичній особі. У відповідності до Положення про Державне агентство України з авторських та суміжних прав це Державне агентство здійснює на підставі договорів з суб'єктами авторського права управління цими правами в Україні і за її межами. Це не виключає здійснення управління такими правами на колективній основі іншими особами. Президент України підтримав ініціативу творчих спілок щодо утворення об'єднання громадських організацій — Всеукраїнського агентства авторів для сприяння управлінню на колективній основі майновими правами авторів та інших осіб, які мають авторське право і

   суміжні права [181].

   3. Закріплюючи презумпцію майнових прав автора на твір, ч. 2 ст. 440 ЦК допускає, що законом або договором ці права можуть надаватись іншій особі. Тому всі права, що прямо чи опосередковано встановлені ст. 440,441 ЦК, ст. 15 Закону, можуть відчужуватись. Відповідні умови ліцензійних договорів не можуть визнаватись нікчемними на підставі п. 9 ст. 1109 ЦК ("умови ліцензійних договорів, які суперечать положенням цього Кодексу, є нікчемними").

   Стаття 441. Використання твору

   1. Використанням твору є його:

   1. опублікування (випуск у світ);

   2. відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;

   32

   Глава 36

   3. переклад;

   4. переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;

   5. включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;

   6. публічне виконання;

   7. продаж, передання в найм (оренду) тощо;

   8. імпорт його примірників, примірників його перекладів,переробок тощо.

   2. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

   1. Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону [128] автору надається виключне право на використання твору в будь-якій форміі будь-яким способом. Проте, законодавець визнав за необхідне детально розкрити зміст права автора на використання твору. В ч. 1 ст. 441 ЦК перелічені вісім способів використання творів. Ст. 15 Закону встановлює більш широкийперелік способів використання творів. Зокрема, зазначається на те, що виключні права авторів на використання творівархітектури, містобудування, садово-паркового мистецтвавключають їх право приймати участь у реалізації проектівцих творів. Але і цей перелік не є вичерпним (п. 11 ч. З ст.15 Закону).

   2. Звертає на себе увагу неузгодженість положень п. 7 ч.1 ст. 441 ЦК, п. 8 і 10 ч. З ст. 15 Закону та ст. 1107-1114ЦК. У п. 7 ч. 1 ст. 441 ЦК і п. 8 ч. З ст. 15 Закону йдетьсяпро продаж (відчуження іншим способом) твору, тобто майнових прав автора на твір. Далі, передбачається можливістьпередання майнових прав на твір на умовах найму або прокату. Це положення відповідає ч. 2 ст. 760 ЦК, що визнаєможливість передання в найм майнових прав. Але ж най-модавцем за договором прокату може бути тільки суб'єктпідприємницької діяльності. Тому до першого продажу(іншого відчуження) примірників твору більш доцільнимбуло б використання твору шляхом укладення ліцензійнихдоговорів, надаючи користувачам право невиключної ліцензії(якщо їх два або більше) або виключної ліцензії (якщо користувач один) відповідно до ст. 1107-1109 ЦК.

   3. Право першого продажу примірників твору логічнопов'язується з правом на відтворення твору. Воно нале-

   Стаття 441-442

   жить авторові (стосовно службового твору — роботодавцеві) і може передаватись іншим особам повністю або у відповідній частині. Після першого продажу особи, що набули права власності на примірники творів при першому продажу, можуть передавати ці примірники у цивільний оборот не тільки шляхом наступного продажу, а і в інший спосіб, зокрема, шляхом передання в найм (прокат). Лише стосовно оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер, встановлено, шо і після першого продажу вони можуть здаватись у майновий найм (комерційний прокат) або відчужуватись в інший спосіб виключно суб'єктом авторського права (особою, що має авторське право) або з його дозволу.

   Стаття 442.0публікуваннятвору(випусктворуусвіт)

   1. Твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщовін будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб,у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.

   2. Твір не може бути опублікований, якщо він порушуєправа людини на таємницю її особистого і сімейного життя,завдає шкоди громадському порядку, здоров'ю та моральності населення.

   3. Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора,крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

   4. У разі смерті автора його правонаступники мають право на опублікування твору, якщо це не суперечить волі автора.

   1. В Цивільному кодексі і Законі вживаються поняття опублікування твору, оприлюднення твору, випуску твору в світ, випуску твору в обіг. Поняття оприлюднення (розкриття публіці) визначається в абзаці сімнадцятому ст. 1 Закону. За змістом способів надання твору ознаки доступності для публіки (шляхом опублікування, публічного виконання, публічного показу, публічної демонстрації, публі-

   34

   2*

   35

   Глава 36

   чного сповіщення тощо) оприлюднення є більш широким поняттям, ніж опублікування. Але оприлюднення має і специфічну ознаку — воно вперше робить твір доступним для публіки. Поняття оприлюднення використовується в ч. 1 ст. З Закону [128] для визначення об'єктів, право на які захищається авторським правом.

   Опублікування в абзаці вісімнадцятому ст. 1 Закону визначається як випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених примірників твору шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації або передання права власності на них чи володіння ними іншими способами. В ст. 442 ЦК опублікування визначається як поняття, що включає до себе оприлюднення. Враховуючи розбіжності у визначенні понять опублікування та оприлюднення, при застосуванні положень Цивільного кодексу слід використовувати те розуміння опублікування, що міститься в ст. 442 ЦК, а при застосуванні положень Закону слід використовувати визначення, що наводяться в ст. 1 Закону.

   Що стосується випуску у світ, випуску в обіг (зазвичай в Цивільному кодексі використовується поняття "оборот"), то ці поняття не визначаються, але вважаються (і в Цивільному кодексі, і в Законі) більш широкими, ніж поняття опублікування та оприлюднення. В момент випуску твору у світ, в обіг ці поняття співпадають з оприлюдненням чи опублікуванням. В подальшому знаходження твору в цивільному обороті регулюється спеціальними правилами.

   2. Ч. 2 ст. 442 ЦК виключає можливість опублікування твору, що розкриває таємницю особистого і сімейного життя людина Це підтверджується і ст. 301 ЦК. Ч. 4 цієї статті, однак, допускає розголошення обставин особистого життя фізичної особи, за умов, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду. Так, якщо державний службовець веде аморальний спосіб життя, що є порушенням відповідних спеціальних правил, то опублікувати статтю про це можна тільки після того, як рішенням

   Стаття 442-443

   суду буде підтверджено факт аморальної поведінки. Це — занадто суворі правила.

   3. Опублікування твору без згоди автора можливе тільки у випадках, передбачених законом. Зокрема, ч. 2 ст. 17 Закону не допускає заперечення автора проти опублікування і відтворення аудіовізуального твору, якщо автор зробив внесок у створення аудіовізуального твору і передав майнові права організації, що здійснила виробництво аудіовізуального твору, або продюсеру.

   Навіть після смерті автора опублікування твору можливе, якщо це не суперечить волі автора. Отже, всупереч волі автора опублікування твору можливе тільки після спливу строку дії авторського права (ст. 28 Закону), строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір (ст. 446 ЦК).

   Стаття 443. Використання твору за згодою автора

   1. Використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

   1: Відповідно до ч. З ст. 15 Закону автору належить виключне право давати дезвіл на використання твору такими способами, як відтворення твору; публічне виконання і публічне сповіщення твору; публічну демонстрацію і публічний показ твору; будь-яке повторне оприлюднення твору організацією, яка не здійснювала першого оприлюднення; переклад твору; переробку, адаптацію, аранжування та інші подібні зміни твору; включення твору складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; розповсюдження оригіналів творів та їх примірників шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або здавання у оренду (прокат) або передачу примірників твору до їх першого продажу; надання необмеженому колу осіб можливості ознайомитися з твором з будь-якого місця і у будь-який час; здавання у оренду (прокат) після першого продажу або відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів,

   36

   37

   Глава 36

   зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у іншій формі, яку зчитує комп'ютер; імпорт примірників творів з метою розповсюдження.

   2. Наведений перелік не є вичерпним. Автор вправі давати дозвіл або забороняти використання твору в інший спосіб.

   Стаття 444. Випадки правомірного використання твору без згоди автора

   1, Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно використаний будь-якою особою:

   1) як цитата з правомірно опублікованого твору або якілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах, фонограмахта відеограмах, призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;

   2. для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою;

   3. в інших випадках, передбачених законом.

   2. Особа, яка використовує твір, зобов'язана зазначити ім'я автора твору та джерело запозичення.

   1. Використання твору без згоди автора, але з обов'язковим зазначенням імені автора та джерела запозичення увипадках, передбачених ст= 444 ЦК, ст. 21-25 Закону [128],здійснюється без виплати винагороди авторові.

   2, Законом "Про авторське право та суміжні права" та ч.1 ст. 444 ЦК встановлюються наступні підстави вільноговикористання творів. Короткі уривки з опублікованих творів(цитати) в обсязі, що виправдовується поставленого метою,допускається використовувати, якщо це зумовлено критичним, полемічним, науковим або інформаційним характеромтвору. Ст. 10 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3] приписує додержуватись при цьомудобрих звичаїв (зазначення у п. 1 ч. 1 ст. 444 ЦК на "звичаї" є дещо невдалим і коригується міжнародно-правовимактом). Закон зазначає на можливість використання цитатіз будь-яких опублікованих творів, в тому числі опубліко-

   Стаття 443-444

   ваних в газетах, журналах або включених до фонограми (відеограми) або програми мовлення.

   3. Літературний і художній твір в обсязі, виправданомупоставленою метою, можуть використовуватись як ілюстрації у виданнях, програмах мовлення, звукозаписах та відеограмах навчального характеру (п. 2 частини першої ст. 21Закону).

   4. Статті з поточних економічних, політичних, релігійних та соціальних питань, що були опубліковані в газетахабо журналах чи публічно сповіщені, можуть відтворюватись у пресі, публічно виконуватись чи публічно сповіщатись. Але автор може заборонити таке відтворення, публічне сповіщення або публічне виконання його твору.

   5. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 444 ЦК, п. 7 частинипершої ст. 21 Закону вільне відтворення творів допускається для судового і адміністративного провадження в обсязі,виправданому цією метою. Мається на увазі відтворенняне коментарів до законодавства, а творів, що надають можливість встановити обставини справи, провадження у якійведеться судом чи іншим уповноваженим органом.

   6. Бібліотеки та архіви, діяльність яких не спрямованапрямо або опосередковано на одержання прибутку, маютьправо без згоди автора (іншого суб'єкта авторського права)та без виплати винагороди на репрографічне відтворенняодного примірника твору за таких умов: 1) відтворюванимтвором є окрема опублікована стаття, інший невеликий заобсягом твір, уривок з письмового твору (за винятком комп'ютерних програм та баз даних) з ілюстраціями чи безних; 2) відтворення здійснюється за запитами фізичнихосіб; 3) є підстави вважати, що такий примірник використовуватиметься з метою освіти, навчання або приватногодослідження; 4) відтворення цього твору є поодиноким випадком (не має систематичного характеру). Шановні установи вважають дрібними пустощами порушення цих умовта використовують таке відтворення з метою одержанняприбутку, виправдовуючі ці дії недостатністю бюджетногофінансування.

   7. Бібліотекам та архівам, що не мають на меті отримання прибутку, надається право на відтворення примірника

   39

   Глава 36

   для збереження або заміни загубленого, пошкодженого або непридатного примірника даної чи іншої бібліотеки (архі-ва), якщо одержання такого примірника іншим шляхом є неможливим, а також якшо відтворення цього твору є поодиноким випадком.

   8. Вільне відтворення примірників твору для навчання без згоди автора (іншого суб'єкта авторського права) допускається в наступних випадках:

   1. як ілюстрації для навчання в обсягу, що відповідає ційметі, допускається відтворення уривків з опублікованих письмових або аудіовізуальних творів (ст, 23 Закону [128]);

   2. для аудиторних занять допускається репрографічневідтворення навчальними закладами опублікованих статей таінших невеликих творів, а також уривків з письмових творівз ілюстраціями або без них. При цьому мають бути наявними наступні умови: а) обсяг відтворення відповідає зазначеній меті; б) відтворення цього твору є поодиноким випадком і не має систематичного характеру (ст. 22 Закону).

   9. За наявності умов, визначених ст. 24 Закону, особа,що правомірно володіє примірником комп'ютерної програми, має право на вільне копіювання, модифікацію та де-компіляцію комп'ютерних програм.

   10. Попередньо оприлюдненні твори можуть відтворюватись виключно в особистих цілях або для звичайного коласім'ї без дозволу автора і без виплати винагороди. Це правоне поширюється на твори архітектури у формі будівель іспоруд, на комп'ютерні програми (крім зазначеного в попередньому пункті коментаря), на репографічле відтворення книг,нотних текстів і оригінальних творів образотворчого мистецтва (за винятком зазначеного в п„ 7 і 8 коментаря до ст. 444ЦК)₅ а також на твори, виконання яких зафіксовані у фонограмах, відеограмах та їх примірниках (ці твори можна відтворювати в особистих цілях або для звичайного кола сім'ї абоблизьких знайомих без дозволу автора (авторів, виконавців,виробників фонограм) відеограм, але з виплатою винагородивідповідно до ст. 42 Закону.

   11. Решта випадків використання об'єктів авторського права без згоди автора передбачені п. 4-6, 8-10 частини першої ст. 21 Закону. Але допускається встановлення зако-

   Стаття 444-446

   ном і інших випадків, коли твори можуть використовуватись без згоди суб'єктів авторського права.

   Стаття 445. Право автора на плату за використання його твору

   1. Автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

   1. Правило ст. 445ІДК не виключає чинності спеціальнихнорм, що надають особам право на вільне використання твору без виплати суб'єкту авторського права винагороди.

   2. Автор (інший суб'єкт авторського права) має правовимагати виплати винагороди за будь-яке використаннятвору. Винятки з цього правила встановлені ст. 21-25 Закону (вони викладені в п. 2-11 коментаря до ст. 444 ЦК).Винагорода може здійснюватись у формі одноразового (па-ушального) платежу або відрахувань за кожний проданийпримірник чи кожне використання твору (роялті), або вформі комбінації першого та другого варіантів.

   3. Розмір і порядок виплати авторської винагороди застворення та використання твору встановлюється в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученнями суб'єктів авторського права організаціями колективного управління авторськими правами з особами, що використовують твори. Постановою Кабінета Міністрів "Прозатвердження мінімальних ставок винагород (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав"[245] встановлені мінімальні ставки авторської винагородиза публічне виконання творів, за відтворення творів шляхом звукозапису, за здачу примірників звукозаписів та аудіовізуальних творів (вщеофільмів) у прокат, та відтвореннятворів образотворчого мистецтва і тиражування в промисловості творів авторів декоративно-прикладного мистецтва.

   Стаття 446. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

   1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір спливає через сімдесят років, що виліковуються

   40

   41

   Глава 36

   з 1 січня року, наступного за роком смерті автора чи останнього із співавторів, який пережив інших співавторів, крім випадків, передбачених законом.

   1. Стаття, що коментується, встановлює строк чинностіавторського права, що належить авторові. Це право є чинним доти, поки автор живий. У разі смерті автора авторськеправо переходить до спадкоємців.

   2. Чинні закони України не встановлюють спеціальнихправил щодо охорони прав на кінематографічні твори, якце передбачено п. 2 і 4 ст. 7 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3]. Тому в Україні щодотаких творів застосовується строк, що наведений у попередньому пункті коментаря. Це ж стосується фотографічних творів.

   3. Іншими особами, що мають авторське право на протязі строків, встановлених ст. 446 ЦК, є спадкоємці автора,особи, що отримали авторське право на так звані службовітвори (ст. 16 Закону [128]), особи, що отримали авторськеправо на підставі договорів з зазначеними вище суб'єктами(авторами, спадкоємцями авторів, осіб, що отримали авторські права на службові твори, та їх правонаступників).

   4. Після смерті автора (останнього із співавторів) майнові авторські права є чинними протягом 70 років, рахуючи з 1 січня року, наступного після року смерті автора (останнього із співавторів). Це — максимально тривалий строкчинності майнових авторських прав. Він поширюється і навипадки, коли авторське право отримане на підставі договору: як би строк чинності майнових авторських прав, щопередаються за договором, не визначався в договорі, він неможе виходити за межі 70 років після смерті автора (останнього із співавторів).

   5. Для творів, що оприлюднені анонімно чи під псевдонімом, строк охорони встановлено сімдесят років після того,як твір було оприлюднено. Але підлягає застосуванню строк,що зазначений у попередньому пункті коментаря, в наступних випадках: 1) якщо на протязі семидесяті років післятого, як твір було оприлюднено, автор розкриває своє ім'я;2) якщо прийнятий псевдонім не залишає сумнівів в особистості автора (ч. З ст. 28 Закону).

   Стаття 446-447

   6. Якщо твір публікується (оприлюднюється) не водночас, а послідовно в часі томами, частинами, випусками тощо,строк дії авторського права визначається окремо для кожної опублікованої (оприлюдненої) частини твору (ч. 5 ст.28 Закону).

   7. Авторське право посмертно реабілітованих авторів дієпротягом семидесяти років після реабілітації (ч. 6 ст. 28Закону).

   8. Авторське право на твір, вперше опублікований протягом 30 років після смерті автора, діє протягом 70 роківвід дати його правомірного опублікування (ч. 7 ст. 28 Закону).

   9. Будь-яка особа, яка після закінчення строку охорониавторського права по відношенню до неоприлюдненого творувперше його оприлюднює, користується Захистом, що єрівноцінним захисту майнових прав автора. Строк охороницих прав становить 25 років від часу, коли твір був впершеоприлюднений (ч. 8 ст. 28 Закону).

   Стаття 447. Правові наслідки закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір

   1. Після закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір він може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

   1. Зі спливом строку чинності авторського права твір стає суспільним надбанням. Це означає можливість для всіх осіб безоплатного використання твору. Але Кабінетом Міністрів можуть встановлюватись спеціальні відрахування до фондів творчих спілок за використання на території України творів, які стали суспільним надбанням (ч. З ст. ЗО Закону). Такі відрахування поки що не встановлені. Що стосується постанови Кабінету Міністрів "Про розміри відрахувань в фонди творчих спілок України за використання творів літератури та мистецтва" [189], то воно по суті встановлює податки, не передбачені Законом "Про систему оподаткування" [831, а тому не може застосовуватись.

   42

   43

   Глава 36-37

   2. Вільне використання твору, що стало суспільним надбанням, не звільняє від обов'язку зазначення авторства та забезпечення недоторканості твору. Але забезпечення недоторканості в повному обсязі, як вона визначається в ст. 439 ЦК, навряд чи є можливим, оскільки спадкоємці мають право протидіяти лише "перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, а також будь-якому іншому посяганню на твір, що може завдати шкоди честі та репутації автору" (ч. 1 ст. 439 ЦК; ч. 4 ст. 14 Закону [128]). Таким чином, стане можливим супроводження твору без будь-якої згоди ілюстраціями, передмовами, післямовами, коментарями тощо.

   Стаття 448. Право автора на частку від суми продажу оригіналу твору

   1. Автор має невідчужуване право на одержання грошовоїсуми у розмірі п'яти відсотків від суми кожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературноготвору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненим автором. Зазначена сума сплачується продавцем оригіналу твору.

   2. Право, встановлене частиною першою цієї статті, переходить до спадкоємців автора твору та спадкоємців цих спадкоємців і діє до спливу строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір, установленого статтею 446 цьогоКодексу.

   1, Право на частку від ціни продажу художнього твору в ст. 27 Закону називається правом слідування. Сфера дії ст. 448 ЦК є значно більш широкою, ніж сфера дії ст. 27 Закону. Остання є чинною лише стосовно творів образотворчого мистецтва, а ст. 448 ЦК поширює дію права слідування і на рукописи літературних творів, що відповідає п. 1 ст. 14^КГ Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів [3].

   Глава 37

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА

   ВИКОНАННЯ, ФОНОГРАМУ, ВІДЕОГРАМУ ТА

   ПРОГРАМУ (ПЕРЕДАЧУ) ОРГАНІЗАЦІЇ МОВЛЕННЯ

   (СУМІЖНІ ПРАВА)

   Стаття 447-450

   Стаття 449. Об'єкти суміжних прав

   1. Об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є:

   а) виконання;

   б) фонограми;

   в) відеограми;

   г) програми (передачі) організацій мовлення.

   1. В цій статті наводиться вичерпний перелік об'єктівсуміжних прав. Україна є учасницею низки міжнароднихдоговорів, що стосуються захисту суміжних прав. Зокрема,Україна приєдналась до Конвенції про охорону інтересіввиробників фонограм від незаконного відтворення їхніхфонограм [10], Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення [8], Договору Всесвітньої організації інтелектуальноївласності про виконання і фонограми [13]. Із актів національного законодавства, що спрямовані на захист суміжнихправ, крім Цивільного кодексу та Закону "Про авторськеправо та суміжні права", слід звернути увагу перш за все наЗакон "Про розповсюдження примірників аудіовізуальнихтворів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз

   даних" [151].

   2. Відповідно до актів міжнародного права та національного законодавства в Україні визнаються об'єктом суміжних прав фонограма або відеограма, що виготовлені вперше. Для порівняння зазначимо на те, що діяльність видавництва з наукового та літературного редагування, коригування художніх та наукових творів практично не визнається об'єктом авторського права.

   Стаття 450= Суб'єкти суміжних прав

   1. Первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. За відсутності доказів іншого виконавцем, виробником фонограми, відеограми, програми (передачі) органі-

   44

   45

   Глава 37

   зації мовлення вважається особа, ім'я (найменування) якої зазначено відповідно у фонограмі, відеограмі, їх примірниках чи на упаковці, а також під час передачі організації мовлення.

   2. Суб'єктами суміжних прав є також інші особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону.

   1. Виконавець як первинний суб'єкт суміжних прав —це актор, співак, музикант, танцюрист або інша особа, щовиконує роль, співає, читає, декламує, виконує або будь-яким іншим способом бере участь у виконанні творів літератури чи мистецтва. Так визначається виконавець у ст. ЗМіжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців,виробників фонограм і організацій мовлення [8]. На додаток до цього в ст. 1 Закону зазначається на те, що правоваохорона надається виконанню творів народної творчості,циркових, естрадних, лялькових номерів тощо. Виконавцемвизнається також диригент музичних і музично-драматичних творів.

   2. Виробник фонограми — це особа (фізична або юридична), яка першою здійснила звуковий запис звучаннявиконання або інших звуків. При цьому мається на увазі,що фонограма — це будь-який виключно звуковий записзвучання виконання або інших звуків. Запис виконання неперешкоджає виконавцеві, якщо інше не передбачено раніше укладеними виконавцем договорами, домовитись прозапис нового виконання того ж твору з іншим виробникомаудіограми, хоч би це виконання суттєво і не відрізнялосьвід виконання, що було записане раніше.

   3. Виробник відеограми — це юридична або фізичнаособа, яка першою здійснила аудіовщеозапис виконання чибудь-якої події. Аудіовідеозапис — це запис звучання тазображення.

   4. Організація мовлення — це телерадіоорганізація (редакція, студія, агентство, об'єднання, асоціація, компанія, радіостанція) з урахуванням того, що мовлення (телебачення та радіомовлення) — це передача на відстаньзвукової та зорової інформації за допомогою електромагнітних хвиль, що поширюються передавальними пристроями і приймаються будь-якою кількістю телерадіоп-

   Стаття 450-451

   риймачів (ст. 1 Закону "Про телебачення та радіомовлення" [60]). Слід, однак, враховувати, що відповідно до ст. 1 Закону "Про авторське право та суміжні права** [128] до організацій мовлення як суб'єктів суміжних прав відносяться організації не тільки ефірного, а й кабельного мовлення.

   5. Суб'єктами суміжних прав можуть бути правонаступники первинних суб'єктів суміжних прав, а також особи, що отримали суміжні права відповідно до договорів з первинними суб'єктами цих прав.

   Стаття 451. Виникнення суміжних прав

   1. Право інтелектуальної власності на виконання виникаєз моменту першого його здійснення.

   2. Право інтелектуальної власності на фонограму чи відеограму виникає з моменту її вироблення.

   3. Право інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення виникає з моменту її першого здійснення.

   4. Особа, яка має суміжне право, для сповіщення про своїправа може використовувати спеціальний знак, встановленийзаконом,

   1. Юридичним фактом, що породжує суміжні права, євиконання твору (для виконавця), виробництво фонограми, відеограми (для виробника фонограм, відеограм), оприлюднення передачі, програми (для організацій мовлення).

   2. За наявності юридичного факту, з яким закон пов'язує виникнення суміжних прав, закон не вимагає виконання будь-яких формальностей для здійснення таких прав.Суб'єкт для сповіщення про свої суміжні права може зазначати на фонограмах, відеограмах і всіх їх примірниках,що розповсюджуються серед публіки на законних підставах, або їх упаковках знак охорони суміжних прав. Цейзнак складається із: 1) латинської літери "Р'\ обведеноїколом; 2) імені (назви) осіб, що мають щодо цих фонограм,відеограм суміжні права; 3) року першої публікації фонограми (відеограми).

   46

   47

   Глава 37

   Стаття 452. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав

   1 Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є:

   1. право на використання об'єкта суміжних прав;

   2. виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав;

   3. право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   % Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

   1. Ст. 452 ЦК встановлює тільки майнові права інтелектуальної власності на об'єкти суміжних прав. Немайновіправа, що належать суб'єктам суміжних прав, визначаються ст. 38 Закону [128].

   2. Виконавцеві надаються такі немайнові права: 1)вимагати визнання того, що він є виконавцем; 2) вимагати, шоб його ім'я або псевдонім зазначалися чи повідомлялися у зв'язку з кожним його виступом, записомчи виконанням (якщо це можливо); 3) вимагати забезпечення належної якості запису його виконання і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншійсуттєвій зміні, що може завдати шкоди його честі і репутації.

   3. Виробник фонограм та виробник відеограм має немайнові права зазначати своє ім'я (назву) на кожному носіїзапису або його упаковці поряд із зазначенням авторів, виконавців, назв творів, а також вимагати його згадування упроцесі використання фонограми, відеограми.

   4. Організація мовлення має право вимагати згадуваннясвоєї назви у зв'язку із записом, відтворенням, розповсюдженням своєї передачі і публічним повторним сповіщенням її іншою організацією мовлення.

   Стаття 452-453

   5. В ст. 38 Закону не зазначається на невідчужуваність немайнових прав суб'єктів суміжних прав. Але вони є не-відчужуваними в силу загального правила ч. 4 ст. 5 ЦК.

   Стаття 453. Використання виконання

   1. Використанням виконання є:

   1. доведення виконання до відома публіки під час йогоздійснення;

   2. записування (фіксування) виконання під час йогоздійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів;

   3. пряме чи опосередковане відтворення запису виконаннябудь-яким способом та у будь-якій формі;

   4. продаж та інше відчуження оригіналу чи примірниказапису виконання;

   5. оренда оригіналу чи примірника запису виконання;

   6. забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею,

   2. Використанням виконання є також інші дії, встановленізаконом.

   1. Відповідно до п. "а" ч. 1 ст. 39 Закону виключнимправом виконавців є право на публічне сповіщення своїхнезафіксованих виконань (прямий ефір). В п. 1 ч. 1 ст. 453ЦК такий спосіб використання виконання називається доведенням виконання до відома публіки під час його здійснення.

   2. Правило п. 2 ч. 1 ст. 453 ЦК та п. "б" ч. 1 ст. 39Закону про виключне право виконавця дозволяти або забороняти запис незаписаних (незафіксованих) виконань ні вякому разі не означає, що виконання, що є аналогічнимраніше записаному (зафіксованому), може записуватись(фіксуватись) будь-якою особою. Запис є підготовкою довикористання виконання, а будь-який суб'єкт інтелектуальної власності вправі забороняти використання (перешкоджати використанню) об'єкта права інтелектуальної власності,що йому належить.

   48

   49

   Глава 37

   3. Відповідно до п. "г" ч. 1 ст. 39 Закону [128] .тількивиконавець може дати дозвіл на пряме або опосередкованевідтворення зафіксованих виконань. Це правило доповнюється винятком, що викладений в ст. 43 Закону (див. п.10 коментаря до ст. 453 ЦК). Зазвичай дозвіл на відтворення виконання надається виконавцем виробнику фонограми, відеограми в договорі про їх виготовлення.

   4. Суміжні права на виконання можуть відчужуватисьтільки виконавцем шляхом укладення договору купівлі-про-дажу або іншого цивільно-правового договору про пере-дання права інтелектуальної власності. Примірники виконання можуть відчужуватись виконавцем або іншою особою з його дозволу. Такий продаж цього об'єкта інтелектуальної власності одержав назву першого продажу, оскількипримірники виконання — без обмежень — можуть відчужуватись (передаватись) повторно. П. 2 ст. 8 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми [13] залишає на розсуд Договірних Сторінвстановлення правила про вичерпання виключного прававиконавців першим продажем або іншим переданням прававласності на оригінал чи примірник виконання, записаного здозволу виконавця. Але п. 4 ч. 1 ст. 453 ЦК визнає виключним правом виконавця будь-який продаж (не тільки перший) оригіналу чи примірника запису виконання. Аналогічним чином п. 1 ст. 9 названого Договору визнає можливістьвстановлення національним законодавством виключного прававиконавців дозволяти комерційний прокат для публіки оригіналу і примірників виконань, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виконавцем або з його дозволу.

   5. Якщо виконавець не дав згоди на комерційний прокат чи оренду виконання чи його примірників при фіксаціївиконання, зазначені способи використання оригіналу виконання чи його примірників (розпорядження ними) можливі за наявності дозволу виконавця.

   6. Якщо при першій фіксації виконавець не дав дозволуна розповсюдження свого виконання через будь-які засобизв'язку, що роблять виконання доступним для будь-якоїособи, такий спосіб використання виконання є можливимлише з дозволу виконавця, за винятком випадків, що заз-

   Стаття 453

   начені в ст. 43 Закону (див. п. 10 коментаря до ст. 453 ЦК).

   7. З метою забезпечення прав виконавців і виробниківфонограм та аудіограм ст. З Закону "Про розповсюдженняпримірників аудіовізуальних творів та фонограм" [151] дозволяє розповсюдження на території України примірниківаудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, а також їх прокат лише за умови їх маркування контрольними марками.

   8. Розміри винагороди за використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою, встановленіКабінетом Міністрів [250].

   9. При формулюванні обмежень майнових прав виконавців(вони поширюються на виробників фонограм, виробниківвідеограм та організацій мовлення) в ст. 42 Закону даєтьсяпосилання на ст. 21-25 Закону, що встановлюють обмеженняправ авторів. Проте із змісту ст. 42 Закону випливає, щостосовно виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм та організацій мовлення застосовуються тільки обмеження, що встановлені ст. 23 Закону ("Вільне відтворенняпримірників твору для навчання"). Але і вони застосовуються лише з додержанням таких умов: 1) відтворення примірникавиконання здійснюється виключно з метою навчання абонаукових досліджень; 2) забороняється експорт відтворенихпримірників; 3) виконавець (це стосується і виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення) має правона справедливу винагороду з урахуванням кількості відтворених примірників (автор при цьому права на винагороду відповідно до ст. 23 Закону не має).

   10. Як обмеження прав виконавців (інших суб'єктів суміжних прав) кваліфікується надання фізичним особам права в домашніх умовах і виключно в особистих цілях відтворювати твори і виконання, зафіксовані в фонограмах, відеограмах та їх примірниках без згоди виконавців (іншихсуб'єктів суміжних прав), а також авторів, але з виплатоюїм винагороди. При цьому встановлено наступний оригінальний спосіб формування коштів та виплати винагородиавторам, виконавцям, іншим суб'єктам суміжних прав.

   Кабінет Міністрів визначив розміри відрахувань, що повинні провадитись (сплачуватись) виробниками та імпорте-

   51

   Глава 37

   рами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити відтворення фонограми, відеограми в домашніх умовах [250]. Встановлено також Порядок здійснення відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконання, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах [360]. Обов'язок провадити відрахування не поширюється на фізичних осіб, що ввозять таке обладнання та матеріальні носії на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети. Зібрані кошти розподіляються між організаціями, що здійснюють колективне управлшня авторськими і суміжними права та є на обліку в Державному департаменті. Імпортери перераховують відповідні кошти організаціями колективного управління при ввезенні зазначених обладнання та матеріальних носіїв, а виробники — щомісяця за результатами реалізації обладнання та матеріальних носіїв. Зібрані кошти розподіляються між авторами, виконавцями, виробниками фонограм (відеограм). Якщо угодами між організаціями колективного управління не передбачено інше, зібрані кошти розподіляються в таких пропорціях: 1) авторам — 50 відсотків; 2) виконавцям — 25 відсотків; 3) виробникам фонограм (відеограм) — 25 відсотків.

   11. Якщо виконання зафіксоване в фонограмі, відеограмі,що опубліковані для використання з комерційною метою, тодопускається таке пряме чи опосередковане використанняфонограм, відеограм та їх примірників: 1) публічне виконання фонограми (її примірника) чи публічна демонстрація відеограми (її примірника); 2) публічне сповіщення в ефір; 3)публічне сповіщення виконання з допомогою дротових, кабельних засобів зв'язку. Збирання винагороди за такі способи використання виконання здійснюється організаціями колективного управління суміжними правами і розподіляєтьсяв таких пропорціях: 1) виконавцям — 50 відсотків; 2) виробникам фонограм (відеограм) — 50 відсотків.

   12. Формулювання ч. 2 ст. 36 Закону [128] "виконавціздійснюють свої права за умови дотримання ними прававторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторськогоправа" слід тлумачити так, що порушення цієї умови вик-

   Стаття 453-454

   лючає здійснення виконавцем своїх власних прав. Тим більше виключається захист цих прав судом.

   13. Виконавець має право передавати (відчужувати) своїмайнові права на підставі договору. В ч. 2 ст. 39 Законувизначаються істотні умови таких договорів: спосіб використання виконання; розмір і порядок виплати винагороди;строк дії договору і використання виконання; територія, наяку розповсюджуються передані права.

   Якщо виконання використовується відповідно до договору в аудіовізуальному творі, вважається, що виконавець передав виробнику аудіовізуального твору або продюсеру такого твору всі майнові права на виконання. Інше може передбачатись договором.

   14. Стосовно комерційного прокату (майнового найму)виконань, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі, в п. "д"ч. 1 ст. 39 Закону спеціально зазначається на те. що комерційний прокат без згоди виконавця не допускається навітьпісля розповсюдження фонограми чи відеограми, в якихзафіксоване виконання.

   Стаття 454. Використання фонограми, відеограми

   1. Використанням фонограми, відеограми є:

   1. пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми;

   2. продаж та інше відчуження оригіналу чи примірникафонограми, відеограми;

   3. оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;

   4. забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею.

   2. Використанням фонограми, відеограми є також інші дії,встановлені законом.

   1. Виробники фонограм та виробники відеограм мають такі ж права на використання об'єктів суміжних прав, що і виконавці, за винятком прав, передбачених п. 1 і 2 ч. 1 ст. 453 ЦК. Вони мають також право укладати договори щодо об'єктів своїх суміжних прав.

   52

   53

   Глава 37-38

   2. Права виробників фонограм та відеограм обмежуються тими ж способами, що і права виконавців.

   3. При використанні фонограм та відеограм виробникиповинні дотримуватись прав суб'єктів авторського права тавиконавців. Це правило ч. 2 ст. 36 Закону [128] означає,що виробник в будь-якому разі може захищати свої права,хоч би він і порушував авторські права або права виконавців. Але виробник несе відповідальність перед суб'єктами авторського права та виконавцями.

   Стаття 455. Використання передачі (програми) організації мовлення

   1. Використанням передачі (програми) організації мовлення є:

   1. здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення;

   2. записування (фіксування) передачі (програми) організаціїмовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття,відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів;

   3. відтворення запису передачі (програми) організації мовлення;

   4. представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату.

   2. Використанням передачі (програми) організації мовлення є також інші дії, встановлені законом.

   І. Ця стаття встановлює способи використання передач (програм) організацій мовлення, право на які надається таким організаціям. Записування (фіксування) передачі (програми) є не чим іншим, як виготовленням відеограми чи аудіограми. Тому у разі записування організація мовлення отримує права на використання аудіограми (чи відеограми), що встановлені ст. 454 ЦК для виробників аудіограм (відеограм).

   Стаття 456. Строки чинності суміжних майнових прав

   1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на виконання спливає через п'ятдесят років, що відліко-

   Стаття454-457

   вуються з 1 січня року, наступного за роком здійснення першого запису виконання, а за відсутності такого запису — з 1 січня року, наступного за роком здійснення виконання.

   2. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на фонограму, відеограму спливає через п'ятдесят років,що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком їїопублікування, а за відсутності такого опублікування протягом п'ятдесяти років від дати її вироблення — з 1 січня року,наступного за роком вироблення фонограми, відеограми.

   3. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на передачу (програму) організації мовлення спливаєчерез п'ятдесят років, що відліковуються з 1 січня року, наступного за роком її першого здійснення.

   4. Законом в окремих випадках можуть встановлюватисяінші строки чинності суміжних прав.

   1. Строки чинності суміжних прав, що встановлені ст. 456 ЦК, поширюються і на спадкоємців виконавців, на спадкоємців чи правонаступників виробників фонограм, виробників відеограм та організацій мовлення. Вони відлічуються від першого січня року, в якому мали місце факти, зазначені в ч. 1-3 цієї статті.

   Глава 38

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА НАУКОВЕ ВІДКРИТТЯ

   Стаття 457. Поняття наукового відкриття

   1. Науковим відкриттям є встановлення невідомих раніше, але об'єктивно існуючих закономірностей, властивостей та явищ матеріального світу, які вносять докорінні зміни у рівень наукового пізнання.

   1. Положення про право на наукове відкриття включені до Книги четвертої Цивільного кодексу, що озаглавлена "Право інтелектуальної власності". Назва глави 38 Цивільного кодексу також містить зазначення на право інтелектуальної власності. Але зміст цих положень свідчить про те, що зміст права інтелектуальної власності на наукове відкриття є вкрай обмеженим. Відкриття може використовуватись

   54

   55

   Глава 38-39

   будь-якою особою без одержання дозволу від автора, наукової установи, в зв'язку з роботою, в якій було зроблене наукове відкриття, чи іншої особи. Це відповідає і міжнародному праву, шо не передбачає охорони права на відкриття як на об'єкт інтелектуальної власності. Проте слід враховувати, шо Конвенція, що засновує Всесвітню організацію інтелектуальної власності [9] в зміст поняття "інтелектуальна власність" включає і права, що відносяться до відкриттів (ст. 2). Правда, ця Конвенція не формулює положень щодо змісту права інтелектуальної власності, а лише вирішує організаційні питання діяльності Всесвітньої організації інтелектуальної власності.

   2. Розуміння категорії відкриття передбачає наявність спеціальних знань. Так, в Державний реєстр відкриттів Союзу РСР були внесені такі відкриття, як відкриття явища вулканічної діяльності на Місяці, відкриття закономірності кристалізації (синтезу) алмазу із вуглецю. Це мало що говорить юристу, що не має спеціальних знань. Тому треба враховувати, що Положення про відкриття, винаходи та раціоналізаторські пропозиції, шо було чинним в Союзі РСР, не визнавало географічних, археологічних, палеонтологічних відкриттів, відкриттів родовищ корисних копалин, відкриттів у галузі суспільних наук. Неможливість визнання таких відкриттів об'єктами права інтелектуальної власності випливає також із ст. 457 ЦК.

   Стаття 458. Право на наукове відкриття

   1. Автор наукового відкриття має право надати науковомувідкриттю своє ім'я або спеціальну назву.

   2. Право на наукове відкриття засвідчується дипломом таохороняється у порядку, встановленому законом.

   1. Стаття, що коментується, встановлює лише одне право автора відкриття — право присвоєння науковому відкриттю свого імені або спеціальної назви. Але це — не єдине право автора відкриття. Автор отримує також немайнове право на визнання його автором відкриття, а також інші немайнові права, що встановлені ч. 1 ст. 423 ЦК.

   Стаття457

   2. Ст. 458 ЦК передбачає засвідчення права на науковевідкриття дипломом. В 1978 р. було підписано Женевськийдоговір про міжнародну реєстрацію наукових відкриттів. ВУкраїні правила щодо реєстрації наукових відкриттів не встановлювались. Не встановлювався і порядок видачі дипломів,шо засвідчують право на наукове відкриття. Це пов'язанеперш за все з тим, шо наукові відкриття робляться дужерідко. Тому, коли в Україні в дев'яності роки двадцятогостоліття проводилось оновлення законодавства про інтелектуальну власність, правове регулювання відносин щодо наукових відкриттів не змінювалось.

   3. Заявку на відкриття слід подати до Державного департаменту інтелектуальної власності, який і повинен провести експертизу, за наявності підстав — видати диплом.

   4. Ст. 458 ЦК не закріплює прямо за авторами відкриттівправа на винагороду. В Україні є чинним Положення провідкриття, винаходи і раціоналізаторські пропозиції в частині, що встановлює право авторів відкриттів на винагороду. Правда, прямо розмір винагороди, що встановлений цимПоложенням, застосовуватись не може в зв'язку з тим, щов Україні не знаходяться в обігу карбованці Союзу РСР.

   Глава 39

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

   НА ВИНАХІД, КОРИСНУ МОДЕЛЬ,

   ПРОМИСЛОВИЙ ЗРАЗОК

   Винаходи, корисні моделі, промислові зразки, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), комерційне найменування, географічне зазначення визнаються об'єктами промислової власності. Але Цивільний кодекс цей останній термін не вживає і не формулює положень, що були б єдиними для названих об'єктів промислової власності. Не формулюють їх і інші акти законодавства України. Разом з тим належить враховувати, що такі загальні положення є в міжнародно-правових актах, зокрема в Паризькій конвенції про охорону промислової власності.

   Праву на винахід, корисну модель та промисловий зразок присвячені закони "Про охорону прав на винаходи і

   57

   Глава 39

   корисні моделі" [128] та "Про охорону прав на промислові зразки" [55].

   Стаття 459. Придатність винаходу для набуття права інтелектуальної власності на нього

   1. Винахід вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання.

   2. Об'єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

   3. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси,які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

   1. Винахід і корисна модель визначаються в ст. 1 Закону"Про охорону прав на винаходи та корисні моделі" як результат інтелектуальної діяльності людини в будь-який сферітехнології.

   2. Об'єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослини ітварини тощо), спосіб (зокрема, процес у будь-якій сферітехнолога), а також застосування раніше відомого продуктучи способу за новим призначенням.

   3. Не можуть отримати правову охорону як винаходиоб'єкти, що не відповідають визначенню винаходу, зокрема відкриття, наукові теорії, математичні методи; методиорганізації та управління господарством; плани, умовні позначення, розклади, правила; методи виконання розумовихоперацій; комп'ютерні програми (це — об'єкт авторськогоправа); результати художнього конструювання (це — об'єктправа на промисловий зразок); топографії інтегральнихмікросхем (права на топографії інтегральних мікросхем захищаються відповідно до спеціального закону).

   4. Умовами патентоздатності винаходу є новизна, винахідницький рівень і промислова придатність. Винахід визнається новим, якщо він не є частиною рівня техніки. Рівеньтехніки включає відомості, які стали загальнодоступними усвіті до дати подання заявки до Державного департаменту

   Стаття 459-460

   або до дати пріоритету (якщо він заявлений). Ознака новизни вважається відсутньою, якщо раніше іншою особою була подана аналогічна заявка. На визнання винаходу новим не впливає розкриття інформації про нього винахідником чи особою, що прямо чи опосередковано отримала від винахідника таку інформацію протягом 12 місяців до дати подання заявки до Державного департаменту (до дати пріоритету, якщо його заявлено).

   5. Винахідницький рівень визнається наявним, якщо дляфахівця зміст винаходу не є очевидним. При цьому попередньо подані іншими особами заявки, за якими не виданопатенти, не враховуються.

   6. Винаходом може бути визнане тільки таке технічнерішення, яке може бути використане в промисловості або віншій сфері діяльності.

   7. Правова охорона надається винаходу, що не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності та моралі.

   Стаття 460. Придатність корисної моделі для набуття права інтелектуальної власності на неї

   1. Корисна модель вважається придатною для набуття праваінтелектуальної власності на неї, якщо вона, відповідно дозакону, є новою і придатною для промислового використання.

   2. Об'єктом корисної моделі може бути продукт (пристрій,речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології.

   3. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси,які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.

   1. До прийняття 15 грудня 1993 р. Закону "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі" [117] українське законодавство не знало категорії корисної моделі. Вона не використовувалась і в законодавстві Союзу РСР. Тому необхідна практика щодо цього об'єкту інтелектуальної власності в Україні не опрацьована. Більш того, законодавець досить чітко не визначився стосовно змісту поняття корисної моделі. В ст. І Закону "Про охорону прав на винаходи і ко-

   58

   59

   Глава 39

   рисні моделі" [117] (в первинній редакції) корисна модель визначалась як нове і промислово придатне конструктивне виконання пристрою. Але в подальшому визначення корисної моделі як конструктивного виконання пристрою було виключене із названого Закону. Не дається воно і в Цивільному кодексі. Проте наведене визначення корисної моделі виражає її сутність.

   2. Якщо винаходом є пристрій, то корисною моделлюбуде конструктивне його виконання. Якщо ж винаходом єречовина або спосіб, то вести мову про корисну модельбуло б недоречно.

   3. Корисною моделлю відповідно до ч. З ст. 6 Закону"Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" не можутьбути ті ж результати творчої діяльності, які не можуть бутиоб'єктом винаходу (див. п. 3,6 коментаря до ст. 459 ЦК).

   Стаття 461. Придатність промислового зразка для набуття права інтелектуальної власності на нього

   1. Промисловий зразок вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим.

   2. Об'єктом промислового зразка можуть бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, що визначаютьзовнішній вигляд промислового виробу.

   1. Промисловий зразок визначається як результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання.Об'єктом промислового зразка може бути форма, малюнокабо розфарбування, або їх поєднання, що визначаютьзовнішній вигляд промислового виробу та призначаютьсядля задоволення естетичних та ергономічних потреб (ст. 1,5 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" [55]).

   2. Промисловий зразок вважається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною усвіті до дати подання заявки або (якщо заявлено пріоритет)до дати пріоритету.

   3. На патентоспроможність промислового зразка не впливає розкриття інформації про промисловий зразок автором

   60

   1

   Стаття460-462

   або особою, яка одержала від автора прямо чи опосередковано інформацію про промисловий зразок, протягом шести місяців до дати подання заявки або до дати пріоритету (якщо заявлено пріоритет).

   4. Не можуть бути визнані промисловими зразками об'єкти архітектури (крім малих архітектурних форм), промислові, гідротехнічні та інші стаціонарні споруди; друкована продукція; об'єкти нестійких фортз рідких, газоподібних, сипких та їм подібних речовин.

   Стаття 462. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. Набуття права інтелектуальної власності на винахід,корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом.

   2. Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу, корисної моделі, сукупністю суттєвих ознак промислового зразка.

   3. Умови та порядок видачі патенту встановлюються законом.

   1. Для отримання патенту, що засвідчує право на винахід, корисну модель або промисловий зразок, подаєтьсязаявка до Державного департаменту.

   2. Порядок подання заявки на видачу патента на винахідабо корисну модель визначається Законом "Про охоронуправ на винаходи та корисні моделі". Затверджені такожПравила складання та подання заявки на видачу патентаУкраїни на винахід (корисну модель [344]).

   3. Встановлені досить суворі вимоги щодо оформленнязаявки та документів, що до неї додаються. Так, на видачупатента на винахід (корисну модель) заявка складається українською мовою та повинна містити: 1) заявку про видачупатенту на винахід з проведенням кваліфікаційної експертизи чи деклараційного патенту на винахід (корисну модель); 2) опис винаходу (корисної моделі); 3) формулу винаходу (корисної моделі); 4) креслення (якщо на них є посилання в описі); 5) реферат. Щодо всіх цих складовихзаявки встановлені суворі формальні вимоги. Проте, вик-

   61

   Глава 39

   лючення із цих загальних та суворих правил є непоодинокими та суттєвими, що значно лібералізує ці правила в цілому. Не зважаючи на суворі формальні вимоги, датою подання заявки до Державного департаменту вважається дата одержання ним матеріалів, що повинні містити принаймні: 1) заяву у довільній формі (українською мовою); 2) відомості про заявника та його адресу (українською мовою); 3) матеріал, що справляє враження опису винаходу (корисної моделі); частину матеріалу, яку можна прийняти за формулу винаходу (корисної моделі). Ці матеріали можуть бути викладені будь-якою мовою, але для збереження дати подання заявки їх переклад українською мовою повинен надійти до Державного департаменту не пізніше двох місяців з дня подання заявки.

   4. Заявник на свій розсуд має право подати до Державного департаменту заявку на видачу на винахід патенту чидеклараційного патенту (на корисну модель видається тількидеклараційний патент). В будь-який час до одержання заявником рішення про видачу патенту (деклараційного патенту) він може перетворити заявку на видачу патента взаявку на видачу деклараційного патенту і навпаки. Відповідно встановлені диференційовані правила про проведення експертизи заявки:

   1. рішення про видачу деклараційного патенту на винахід приймається за результатами формальної експертизизаявки на відповідність її вимогам, що встановлені ст. 12Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі";

   2. рішення про видачу патента на винахід приймається за результатами кваліфікаційної експертизи заявки.Кваліфікаційна експертиза проводиться за клопотаннями заявника, що може бути подане на протязі трьох роківз дня подання заявки, за умови сплати встановленогозбору.

   5. Заявка на видачу патенту на промисловий зразок подається відповідно до ст. 11 -13 Закону " Про охорону правна промислові зразки" [55] та Правил складання та подачізаявки на видачу патента України на промисловий зразок[351]. Цими актами також встановлюються мінімальні вимоги до попередньої заявки (ч. 1 ст. 12 названого Закону)

   Стаття 462-463

   та більш високі вимоги до заявки, що є підставою для видачі патенту (ч. 4 ст. 11 цього ж Закону).

   6. Строк пріоритету попередньої заявки на промисловийзразок встановлений тривалістю шість місяців.

   7. Рішення про видачу патенту на промисловий зразокприймається за результатами формальної експертизи заявки.

   8. Особа має право запатентувати винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні, іноземній державі абоподати міжнародну заявку відповідно до Договору про патентну кооперацію 111]. Апе-ч. 2 ст. 37 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [117] зобов'язуєвідповідних суб'єктів до подання заявки на одержання документа на винахід (корисну модель) в орган іноземної держави, в тому числі міжнародної заявки, подати заявку вДержавний департамент та повідомити про намір патентування в іноземній державі.

   Стаття 463. Суб'єкти права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель та промисловий зразок є:

   1. винахідник, автор промислового зразка;

   2. інші особа, які набули прав на винахід, корисну модельта промисловий зразок за договором чи законом.

   1. За загальним правилом, право на отримання патентуналежить винахідникові (авторові корисної моделі, промислового зразка). Особи, які спільним трудом створили винахід, корисну модель чи промисловий зразок, мають рівніправа на отримання патенту. При цьому не вважаютьсяавторами винаходу, корисної моделі, промислового зразкафізичні особи, що не внесли особистого творчого внеску, алише надали авторам технічну, організаційну чи матеріальну допомогу при створенні винаходу, корисної моделі абопромислового зразка чи при оформленні заявки.

   2. Право на отримання патенту на службовий винахід,корисну модель, промисловий зразок, за загальним прави-

   62

   63

   Глава 39

   лом, має роботодавець. При цьому відповідно до ст. 9 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [117] та ст. 8 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" [55] поняття службового належить поширювати на винаходи, корисні моделі і промислові зразки, що створені при виконанні трудових обов'язків, а також (за аналогією) — обов'язків, передбачених цивільно-правовими договорами. Законодавство допускає, що трудовим чи цивільно-правовим договором буде встановлено інший порядок розподілу прав на отримання патенту та прав, що із нього випливають, між роботодавцем (замовником) та працівником (виконавцем). Для реалізації роботодавцем (замовником) зазначеного права на автора службового винаходу (корисної моделі), промислового зразка покладається обов'язок письмово повідомити роботодавця про створення об'єкту інтелектуальної власності. На протязі чотирьох місяців роботодавець повинен прийняти одне із таких рішень: 1) подати заявку на видачу патенту; 2) передати права на подання заявки та отримання патенту іншій особі; 3) прийняти рішення про збереження винаходу як конфіденційної інформації. Якщо в цей строк роботодавець не реалізував зазначене право, право на отримання патенту переходить до автора. Якщо винахід збережено як конфіденційну інформацію, і на протязі чотирьох років роботодавець не подав заявки на видачу патенту на винахід, право на подачу заявки переходить до автора. В цей же строк роботодавець повинен укласти з автором об'єкта інтелектуальної власності договір про виплату винагороди відповідно до економічної цінності об'єкту інтелектуальної власності або іншої вигоди, яку отримав роботодавець.

   3. Суб'єктами права на винахід, корисну модель, промисловий зразок можуть бути також правонаступники осіб, що мають право на отримання патенту. Майнові права на винахід, корисну модель, промисловий зразок можуть на-буватися за договором.

   -*.

   Стаття 464. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   Стаття 463-464

   1. Майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є:

   1. право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка;

   2. виключне право дозволяти використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка (видавати ліцензії);

   3. виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, втому числі забороняти таке використання;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2. Майнові права інтелектуальної власності на винахід,корисну модель, промисловий зразок належать воло дільцювідповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чизаконом.

   1. Способами використання винаходу, корисної моделі,промислового зразка визнаються: 1) виготовлення, пропонування для продажу, застосування, ввезення, зберігання, іншевведення в господарський обіг в зазначених цілях продукту,виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу,корисної моделі, промислового зразка; 2) застосування процесу, що охороняється патентом, або пропонування його длязастосування в Україні, якщо особа, яка пропонує цей спосіб,знає про те, що він охороняється патентом, або якщо це єочевидним; 3) пропонування для продажу, введення в господарський обіг, застосування, ввезення чи зберігання в зазначених цілях продукту, виготовленого безпосередньо із застосуванням процесу, що охороняється патентом.

   2. Продукт визнається виготовленим із застосуваннямвинаходу (корисної моделі), а запатентований процес визнається застосованим, якщо при цьому використано кожнуознаку, включену до незалежного пункту формули винахо

   ду або ознаку, що еквівалентна їй (ч. 2 ст. 28 Закону "Проохорону прав на винаходи і корисні моделі).

   1. Схожі правила, що визначають використання промислового зразка, встановлені ст. 20 Закону "Про охоронуправ на промислові зразки".

   2. Відповідно до ч. 2 ст. 31 Закону "Про охорону правна винаходи і корисні моделі" не визнаються порушенням

   64

   ЗЛ.ПЯреш,т2

   65

   
   

   Глава 39

   прав, що випливають з патенту, наступні способи використання винаходу (корисної моделі): 1) використання їх в конструкції чи при експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово чи випадково перебуває у водах, повітряному просторі чи на території України, за умови, що винахід (корисна модель) використовується виключно для потреб зазначеного засобу; 2) без комерційної мети; 3) з науковою метою або з метою проведення експерименту; 4) за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія тощо) з повідомленням власника та виплатою йому компенсації. Закон "Про охорону прав на промислові зразки" [55] (ст. 22) не визнає порушенням прав, що випливають із патенту на промисловий зразок, такі ж дії стосовно промислових зразків (правило про використання об'єкту інтелектуальної власності при виготовленні ліків не може стосуватись промислового зразка).

   5. Не є порушенням прав, що випливають із патенту,введення в господарський обіг продукту, виготовленого іззастосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі),якщо продукт особа придбала без порушення прав власника.

   6. В ч. 4 ст. 31 Закону "Про охорону прав на винаходи ікорисні моделі" [117] сформульоване оригінальне правило,відповідно до якого використання продукту, виготовленогоіз застосуванням запатентованого винаходу, особою, якапридбала цей продукт і при цьому не знала і не моглазнати, що продукт виготовлено з порушенням прав володільця патенту, не є порушенням прав володільця патенту.Зазвичай в цивільному законодавстві такі дії визнаютьсяпорушенням за відсутності вини. Після одержання відповідного повідомлення власника об'єкта інтелектуальної власності використання продукту повинне бути припинене, асуб'єкту інтелектуальної власності повинна бути виплаченавинагорода за користування об'єктом інтелектуальної власності, що раніше мало місце.

   7. Ст. ЗО Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" встановлює наступні правила, що обмежуютьправа володільця патента:

   1) якщо винахід, корисна модель не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох

   66

   Стаття 464

   років від дня офіційної публікації про видачу патенту або від дня, коли використання патенту було припинено, будь-яка особа, що виявляє бажання і готовність використовувати винахід (корисну модель), може звернутись до суду з заявою про надання їй дозволу на це на умовах невиключної ліцензії. До заяви про це слід надати докази відмови власника від укладення ліцензійного договору. Якщо власник об'єкта інтелектуальної власності не надасть доказів наявності поважних причин невикористання чи недостатнього використання цього об'єкту, суд виносить рішення про надання заявникові невиключної ліцензії. В рішенні суду визначається обсяг використання, строк дії дозволу, розмір і порядок виплати винагороди власнику патенту. Таке ж правило сформульоване в ст. 23 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" стосовно промислових зразків. Належить враховувати, що ст. 5 Паризької конвенції про охорону промислової власності [2] встановлюється поряд з зазначеним строком чотирьохрічний строк від дня подання заявки на патент. Повинен застосовуватись такий строк, що спливає пізніше.

   2. на власника патенту покладається обов'язок дати дозвілна використання винаходу (корисної моделі) власнику пізнішезапатентованого винаходу (корисної моделі), якщо цей останній призначений для досягнення іншої мети або маєзначні техніко-економічні переваги, але не може використовуватись без раніше запатентованого винаходу (корисноїмоделі). Подібне правило стосовно промислових зразківсформульоване в ст. 23 Закону "Про охорону прав на промислові зразки";

   3. за умов воєнного або надзвичайного стану КабінетМіністрів, виходячи з інтересів суспільства, має право дозволити використання винаходу (корисної моделі) визначенійним особі, на умовах невиключної ліцензії з виплатою власникові патенту компенсації;

   4. якщо власник патенту на секретний винахід чи корисну модель не може досягти згоди з особою, визначеноюДержавним експертом, про умови надання цій особі дозволу на використання секретного винаходу (корисної моделі),Кабінет Міністрів має право дозволити цій особи викорис-

   67

   Глава 39

   тання такого об'єкта інтелектуальної власності на умовах невиключної ліцензії.

   Стаття 46 5. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. Майнові права інтелектуальної власності на винахід,корисну модель, промисловий зразок є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

   2. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід донабрання ними чинності відповідно до частини першої цієїстатті.

   3. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід спливає через двадцять років, щопідліковуються від дати подання заявки на винахід в установленому законом порядку. Цей строк може бути продовжений вустановленому законом порядку щодо винаходу, використанняякого потребує спеціальних випробувань та офіційного дозволу.

   4. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на корисну модель спливає через десять роківвід дати подання заявки на корисну модель в установленомузаконом порядку.

   5. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на промисловий зразок спливає через п'ятнадцять років від дати подання заявки на промисловая зразок в установленому законом порядку.

   1. Закони "Про охорону прав на винаходи і кориснімоделі" [117] (ст. 22) та "Про охорону прав на промисловізразки" [55] (ст. 17) вживають термін "реєстрація патенту".Співпоставлення цих статей, з одного боку, та ч, 1 ст. 465ЦК — з другого, дає підстави для висновку про те, щореєстрація патенту, по термінології названих двох законів,означає те ж саме, що і державна реєстрація прав, засвідчених патентом, за термінологією п. 1 ст. 465 ЦК.

   2. Державна реєстрація майнових прав, засвідчених патентом (реєстрація патенту), здійснюється шляхом внесен-

   Стаття 464-465

   ня відповідних відомостей до Державного реєстру патентів України на винаходи (відповідно до Положення про Державний реєстр патентів України на винаходи та порядок видачі патентів [348]), або до Державного реєстру патентів України на корисні моделі (відповідно до Положення про Державний реєстр патентів України на корисні моделі та порядок видачі патентів [349]), або Державного реєстру патентів України на промислові зразки (відповідно до Положення про Державний реєстр патентів України на промислові зразки та порядок видачі патентів [347]). Записи до названих Реєстрів вносяться на підставі рішень про видачу патентів, що приймаються Державним департаментом. Дата державної реєстрації майнових прав, засвідчених патентом (дата реєстрації патенту), заноситься до патенту як дата, з якої набирають чинності права, що випливають із патенту.

   3. Стосовно винаходів ст. 21 Закону "Про охорону правна винаходи та корисні моделі" [117] встановлює правилапро тимчасову правову охорону. Тимчасова правова охорона на винахід діє від дня публікації відомостей про заявкуна винахід, що здійснюється в офіційному бюлетені Державного департаменту відповідно до ч. 16 ст. 16 Закону"Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", до дняпублікації в цьому ж бюлетені відомостей про видачу патенту на винахід або повідомлення про припинення діловодства щодо заявки.

   4. Майнові права, що засвідчені патентом на винахід(він видається за результатами кваліфікаційної експертизизаявки, зокрема, на світову новизну відповідно до ч. 13-16ст. 16 Закону "Про охорону прав на винаходи і кориснімоделі") є чинними протягом 20 років від дня поданнязаявки до Державного департаменту. Можливість продовження строку чинності цих прав на строк, що дорівнюєперіоду від дати подання заявки до дати одержання дозволу відповідного компетентного органу на використання,встановлена лише стосовно лікарських засобів, засобів захисту рослин або тварин, що містять в собі винахід. Вбудь-якому разі цей строк не може перевищувати п'ятироків (ч. 4 ст. 6 Закону "Про охорону прав на винаходи ікорисні моделі").

   «9

   Глава 39

   5. Майнові права, що випливають із деклараційного патенту, є чинними протягом 6 років з дня подання заявки до'Державного департаменту. При цьому слід враховувати, щобудь-яка особа має право протягом трьох років від датиподання заявки заявити клопотання про кваліфікаційну експертизу заявки (за умови сплати встановленого збору), зарезультатами якої деклараційний патент може бути визнаний в судовому порядку недійсним.

   6. В зв'язку з введенням в дію Цивільного кодексу втратили чинність положення ч. 5 ст. 5 Закону "Про охоронуправ на промислові зразки" [55], що встановлює строк діїмайнових прав на промисловий зразок, який суперечить ч.5 ст. 465 ЦК, та можливість продовження чинності патентуна строк до 5 років.

   Стаття 46 б. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

   1. Власник патенту (деклараційного патенту) на винахід, корисну модель, промисловий зразок має право в будь-який час відмовитись від патенту шляхом подачі заявки до Державного департаменту. Відмова набирає чинності від дати публікації про це в офіційному бюлетені (ч. 1 ст. 32 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [ 117]; ст. 24 "Про охорону прав на промислові зразки")- Така відмова повинна кваліфікуватись як односторонній правочин, юридичні наслідки якого закон пов'язує з іншими юридичними фактами. Стосовно винаходів та корисних моделей забороняється повна або часткова відмова від патенту без попередження особи, якій надано право на використання таких об'єктів інтелектуальної власності за ліцензійним договором, зареєстрованим в Україні, а також у разі накладення арешту на майно власника патенту, якщо до складу

   Стаття 465-467

   описаного майна входять права, що засвідчені патентом. Відмова від патенту за таких умов дає право особі, права якої порушено відмовою від патенту, вимагати визнання недійсними заяви про відмову від патенту, рішення Державного департаменту про припинення дії патенту та запису про припинення дії патенту, внесеного до відповідного Реєстру.

   2. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"; ч. 2 ст= 24 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" чинність патенту припиняється у разі несплати у встановлений строк річного збору за підтримання його чинності (п. 28,29, 39 Переліку і розмірів зборів за дії, пов'язані з охороною прав на об'єкти промислової власності).

   Стаття 467. Правові наслідки припинення чинності вик-лючних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. У разі припинення чинності виключних майнових правінтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок ці об'єкти можуть вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

   2. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинностівиключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок завдано збитківособі, якій було надано дозвіл на використання цих об'єктів,такі збитки відшкодовуються особою, яка надала зазначенийдозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

   1. Право на використання засвідчених патентом винаходів, корисних моделей та промислових зразків після припинення майнових прав на них має будь-яка фізична абоюридична особа.

   2. Ч. 2 ст. 467 ЦК не виключає пред'явлення вимогипро визнання недійсними відмови від патенту, рішення проприпинення дії патенту та запису про це у відповідномуРеєстрі.

   70

   71

   Глава 39

   Стаття 4б8о Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

   1. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винаходи, корисні моделі передбачено стосовно випадків, коли їх чинність припинена у зв'язку з несплатою річного збору за підтримання чинності патенту. В таких випадках чинність майнових прав інтелектуальної власності припиняється з першого дня року, за який не сплачено збір. Але впродовж 12 місяців з цього дня можлива сплата збору, що на 50 відсотків перевищує встановлений розмір збору. За таких умов чинність патенту відновлюється (абзац четвертий ч. 2 ст. 32 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [117]). Такі ж правила встановлені ч. 2 ст. 24 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" [55], але стосовно промислових зразків встановлено строк 6 місяців, протягом якого (після припинення чинності патенту) можлива сплата збору.

   Стаття 469. Визнання прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок недійсними

   1. Права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

   1, Хоч в ст. 469 ЦК мова і іде про визнання недійсними прав, що засвідчуються патентом, в ст. 33 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" і ст. 25 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" йдеться про визнання недійсним патенту. Логічним було б пред'явлення

   Стаття468-470

   вимоги про визнання недійсним рішення про видачу патенту, самого патенту та його державної реєстрації, а також прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель чи промисловий зразок.

   2. Патент може бути визнано недійсним лише у судовому порядку. Патент — це не правочин, а акт державногооргану (більш точним було б стверджувати, що таким актомє рішення Державного департаменту про видачу патенту).Він може оспорюватись в суді в межах строку позовноїдавності.

   3. Підставою для визнання патенту недійсним є наявністьу формулі винаходу, корисної моделі чи промислового зразка,що наведена в патенті, ознак, яких не було в поданій заявці(наявність у сукупності суттєвих ознак промислового зразка, що зазначені в патенті, ознак, яких не було в заявці).Патент визнається недійсним судом у випадках виявленоїневідповідності винаходу, корисної моделі, промисловогозразку умовам патентоспроможності, що визначені ст. 7 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" і ст.6 Закону "Про охорону прав на промислові зразки?.

   Підставою для визнання патенту недійсним є також порушення суб'єктом права інтелектуальної власності порядку патентування винаходу, корисної моделі, промислового зразка в іноземних державах (ст. 33-37 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі**; ст. 25, 29 Закону "Про охорону прав на промислові зразки").

   Стаття 470. Право попереднього користувача на винахід, корисну модель, промисловий зразок

   1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на винахід, корисну модель, промисловий зразок або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно викорнстала винахід, корисну модель, промисловий зразок в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

   72

   73

   Глава 39-40

   2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано винахід, корисну модель, промисловий зразок або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

   1. Стаття, що коментується, визначає зміст права попереднього користування та встановлює обмежені можливостіна передання (перехід) цього права до іншої особи.

   2. Введення в дію нового Цивільного кодексу не вплинуло на чинність абзацу другого ч. 1 ст. 31 Закону "Проохорону прав на винаходи і корисні моделі" [117], що обмежує право попереднього користування тим обсягом користування, яким він був на дату подання заявки. Такийже висновок треба зробити і стосовно промислових зразків,оскільки ч. 1 ст. 22 Закону "Про охорону прав на промислові зразки". [55] визнає за суб'єктом права попередньогокористування "право на продовження цього використання". Слова, що взяті в лапки, повинні тлумачитись як продовження використання промислового зразка в тому ж обсязі і не можуть тлумачитись так, що суб'єкт має правобезмежно поширювати обсяг використання промисловогозразка.

   Глава 40

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

   НА КОМПОНУВАННЯ ІНТЕГРАЛЬНОЇ

   МІКРОСХЕМИ

   Стаття 471, Придатність компонування інтегральної мікросхеми для набуття права інтелектуальної власності на нього

   1. Компонування інтегральної мікросхема вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо воно є оригінальним.

   1. Стаття, що коментується, встановлює одну ознаку компонування інтегральних мікросхем, за наявності якої воно вважається придатним для набуття на нього права

   Статга471-472

   інтелектуальної власності. Такою ознакою є оригінальність компонування інтегральних мікросхем. Таке ж правило формулюється в ч. 1 ст. 5 Закону "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]. Ч. 2 цієї ж статті формулює презумпцію оригінальності компонування інтегральних мікросхем і встановлює, що компонування інтегральних мікросхем визнається оригінальним, якщо воно не створене шляхом прямого відтворення (копіювання) іншого компонування інтегральних мікросхем, має відмінності, що надають йому нові властивості, і не було відоме у галузі мікро-електроніки до дати подання заявки або до дати його першого використання.

   2. Не перешкоджає визнанню компонування інтегральних мікросхем оригінальним наявність в ньому елементів, що були відомі в галузі мікроелектроніки на одну із зазначених в попередньому пункті коментаря дат. В таких випадках правова охорона щодо неї може бути надана, якщо сукупність елементів компонування інтегральних мікросхем в цілому відповідає зазначеним вище вимогам.

   Компонування інтегральних мікросхем визнається оригінальним, хоч би автор чи інша особа, що одержала інформацію від автора, розкрили інформацію про неї, якщо від дати розкриття інформації пройшло не більше двох років. Якщо заінтересована особа доведе факт розкриття інформації, достовірність дати розкриття інформації чи першого використання, компонування інтегральних мікросхем не може бути визнане оригінальним та зареєстроване.

   Стаття 472. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

   1. Набуття права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми засвідчується свідоцтвом.

   2. Обсяг правової охорони компонування інтегральноїмікросхеми визначається зображенням цього компонуванняна матеріальному носієві.

   3. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

   74

   75

   Глава 40

   1. Цивільний кодекс формулює тільки найбільш загальніположення щодо охорони права на компонування (топографії) інтегральних мікросхем (ІМС). Тому після введенняв дію нового Цивільного кодексу зберіг чинність Закон"Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем"[93] (далі в межах коментаря до глави 40 Цивільного кодексу—Закон).

   В зв'язку з введенням в дію нового Цивільного кодексу, зміни до Закону не вносилися. Тому в Цивільному кодексі використовується термін "компонування" інтегральних мікросхем, а в Законі — "топографія" інтегральних мікросхем.

   2. Компонування інтегральної мікросхеми визначаєтьсяв ст. 1 Закону як зафіксоване на матеріальному носії просторово-геометричне розміщення сукупності елементівмікросхем та з'єднань між ними.

   3. Документом, що засвідчує право на компонуванняінтегральної мікросхеми, є свідоцтво, що видається Державним департаментом. Свідоцтво може бути видане заумови, що компонування інтегральних мікросхем відповідає умовам охороноздатності, що визначаються ст. 471 ЦК,ст. 5 Закону, тобто є оригінальним.

   4. Якщо до Державного департаменту надійшло дві чибільше заявок на одне і те ж компонування інтегральнихмікросхем від різних заявників, то право на реєстрацію компонування належить тому заявникові, заявка якого має більшранню дату подання (див. п. 2 коментаря до ст. 475 ЦК),або, якщо заявлено більш ранню дату першого використання компонування інтегральних мікросхем, за умови, щовказана заявка не відкликана або за нею не прийнято рішенняпро відмову в реєстрації компонування інтегральних мікросхем (ст. 8 Закону).

   5. Порядок складання та подачі заявки визначається ст.9 Закону та Правилами складання, подачі та розгляду заявки на реєстрацію топографії інтегральної мікросхеми [352].Заявка повинна містити матеріали, що ідентифікують інтегральну мікросхему. Якщо заявник вважає будь-який шаркомпонування інтегральних мікросхем або його частини такими, що містять конфіденційну інформацію, цей шар в

   Стаття472-473

   цілому або його частину можна вилучити та включити до складу матеріалів, що ідентифікують компонування інтегральних мікросхем, в закодованій формі.

   6. Експертиза заявки на реєстрацію компонування інтегральних мікросхем проводиться лише за формальними ознаками. Тому реєстрація компонування інтегральних мікросхем здійснюється під відповідальність заявника за її охоро-ноздатність.

   7. За результатами експертизи заявка може бути відхилена, якщо буде встановлено, що об'єкт не належить до таких,що охороняються. Рішення про відхилення заявки може бутиоскаржене у встановленому порядку до Апеляційної ради Державного департаменту протягом двох місяців від дати йогоодержання заявником. Скарга повинна бути розглянута Апеляційною радою протягом двох місяців від дати його надходження, про що виноситься рішення, що підлягає затвердженню наказом керівника Державного департаменту.

   8. За позитивними наслідками експертизи заявки за формальними ознаками Державний департамент приймає рішення про реєстрацію компонування інтегральних мікросхем йвносить запис про реєстрацію до Державного реєстру України топографій ІМС, про що здійснюється публікація вофіційному бюлетені. Протягом місяця після державної реєстрації компонування інтегральних мікросхем видається (ви-силається) свідоцтво про державну реєстрацію компонування інтегральної мікросхеми (ІМС). Якщо співавторів (заявників) декілька, видається тільки одне свідоцтво (ч. 1 ст.14 Закону).

   10. Будь-яка особа в межах загального строку позовної давності, що, за загальним правилом, має відраховуватись від дня опублікування офіційних відомостей про зареєстроване компонування інтегральних мікросхем, має право оскаржити до суду відповідне рішення Державного департаменту.

   Стаття 473. Суб'єкти права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

   1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є:

   77

   Глава 40

   1. автор компонування інтегральної мікросхемн;

   2. інші

   особи, які набули прав на компонування інтегральної мікросхеми за договором чи законом.

   1. Право на реєстрацію компонування інтегральнихмікросхем належить авторові або його правонаступникові.Співавтори мають однакові права на реєстрацію компонування інтегральних мікросхем, але вони можуть домовитись про інше. Зокрема, не виключається домовленість проте, що право на реєстрацію та одержання свідоцтва належить одному чи декільком із співавторів. Але і при цьомуне може укладатись договір про відчуження одним чи декількома авторами права авторства, оскільки право авторстває невідчужуваним особистим правом і охороняється безстроково. Що стосується свідоцтва, то із нього випливаютьлише майнові права.

   2. Як і щодо винаходів та деяких інших об'єктів інтелектуальної власності, стосовно компонування інтегральних мікросхем встановлено, що право авторства не моженалежати особам, які при створенні компонування інтегральних мікросхем надавали авторові лише технічну, організаційну чи матеріальну допомогу або сприяли оформленню матеріалів для одержання правового захисту, але не внесли особистого творчого внеску у створення компонуванняінтегральних мікросхем.

   3. Право на реєстрацію та одержання свідоцтва про право на компонування інтегральних мікросхем належить роботодавцю, якщо компонування інтегральних мікросхемстворено в зв'язку з виконанням автором трудових обов'язків чи за спеціальним дорученням роботодавця. На автора за таких умов покладається обов'язок подати роботодавцю письмове повідомлення про створення охороноздат-ного компонування інтегральних мікросхем. Роботодавецьна протязі чотирьох місяців повинен або подати заявку нареєстрацію компонування інтегральних мікросхем, або прийняти рішення про збереження його як конфіденційної інформації, про шо автору повідомляється письмово. В іншомувипадку право на реєстрацію компонування інтегральнихмікросхем переходить до автора. Якшо роботодавець скористався правом на реєстрацію компонування інтегральних

   Огаття473-474

   мікросхем або на збереження його як конфіденційної інформації, автор отримує суб'єктивне цивільне право на винагороду. Розмір винагороди Закон прямо не визначає, але приписує виплачувати її відповідно до економічної цінності компонування інтегральних мікросхем та іншої вигоди, яку одержав чи міг одержати роботодавець чи його правонаступник. Конкретний розмір винагороди авторові визначається договором між автором та роботодавцем. Він повинен бути укладений не пізніше чотирьох місяців від дати одержання роботодавцем повідомлення, на яке вище зазначалося. Сплив цього строку не припиняє права автора на винагороду, а лише є підставою для звернення до суду з позовом про спонукання до укладення договору. В судовому порядку вирішується і спір про розмір та умови виплати винагороди.

   Стаття 474. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

   L Майновими правами інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є:

   ї) право на використання компонування інтегральної мікросхеми;

   2) виключне право дозволяти використання компонування

   інтегральної мікросхеми;

   3. виключне право перешкоджати неправомірному використанню компонування інтегральної мікросхеми, в тому числізабороняти таке використання;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми належать володільцю відповідного свідоцтва, якщо інше не встановлено законом чи договором.

   1. Власник зареєстрованого компонування інтегральних мікросхем має виключне право використовувати його на свій розсуд, якщо таке використання не порушує прав інших власників зареєстрованих компонувань інтегральних мікросхем. Винятки з цього правила можуть встановлюватись

   79

   78

   Глава 40

   тільки законом. Законом відповідно до ч. 1 ст. 474 ЦК повинні встановлюватись і способи використання компонувань інтегральних мікросхем. Вони встановлені ч, 3 ст. 16 Закону [93]. Це: 1) копіювання компонувань інтегральних мікросхем; 2) виготовлення ІМС з застосуванням даного компонування; 3) виготовлення будь-яких виробів, що містять такі ІМС; .4) ввезення таких ІМС та виробів, що їх містять, на митну територію України; 5) пропонування для продажу, продаж, зберігання в зазначених цілях та інше введення в обіг ІМС, виготовленої із застосування даного компонування, та будь-яких виробів, що містять такі компонування ІМС. Визначається, що ІМС є виготовленою із застосуванням зареєстрованого компонування, якщо при цьому використано всі елементи, які визначають компонування ІМС оригінальним.

   2. Власник зареєстрованого компонування інтегральнихмікросхем має право сповіщати про реєстрацію компонування ІМС шляхом позначення компонування, або виробів,що містять таке компонування, літерою "Т" із зазначеннямдати початку строку дії виключного права на використаннякомпонування інтегральних мікросхем (ч. 7 ст. 16 Закону)та інформації, що надає можливість ідентифікувати володільця прав на компонування інтегральних мікросхем.

   3. Якщо свідоцтво належить кільком особам, використання зареєстрованого компонування інтегральних мікросхем здійснюється відповідно до договору між ними. В разівідсутності згоди кожен із власників прав на зареєстрованекомпонування ІМС має право використовувати її на свійрозсуд, але жоден із них не має права укладати договорипро видачу дозволу (ліцензії) на використання зареєстрованого компонування інтегральних мікросхем або передачуправа власності на нього.

   4. Володілець свідоцтва про державну реєстрацію компонування інтегральних мікросхем має право укладати договори про передання права власності на компонування ІМСта про надання дозволу на використання компонування ІМС.Такі договори відповідно до ч. 5 ст. 16 Закону вважаютьсядійсними за умови укладання їх в письмовій формі та наявності підписів сторін. Це відповідає ч. 1 ст. 1114 ЦК. Але

   Стаття 474

   слід враховувати, що спеціальним правилом ч. 2 ст. 1114 ЦК встановлено, що факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності підлягає державній реєстрації, якщо відповідні права є чинними після їх державної реєстрації. Це узгоджується з ч. І ст. 475 ЦК, відповідно до якої всі майнові права на компонування інтегральних мікросхем є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації. Але ж ми звертали увагу на те, що на цей час цивільне законодавство передбачає реєстрацію компонування інтегральних мікросхем, а не прав на них. До введення реєстрації майнових прав на компонування інтегральних мікросхем договори про передання прав на використання компонування інтегральних мікросхем слід вважати чинними з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов у формі, якої вимагає закон (ч. 1 ст. 638 ЦК). Проте, внесення до Державного реєстру України топографій інтегральних мікросхем запису про передання майнових прав інтелектуальної власності на компонування ІМС можливе з ініціативи сторони договору про передання прав на компонування інтегральних мікросхем (ч. 5 ст. 16 Закону). Порядок реєстрації договорів визначається Інструкцією про розгляд та реєстрацію договору про передачу права власності на топографії інтегральних мікросхем та ліцензійного договору на використання топографії інтегральних мікросхем.

   5. Можливість правомірного використання компонування інтегральних мікросхем без дозволу володільця свідоцтва передбачено ст. 17 Закону. Крім того, виходячи із суспільних інтересів та інтересів національної безпеки, КабінетМіністрів може дозволити використання компонування ІМСбез згоди власника, але з виплатою йому відповідної компенсації,

   6. Встановлюються також випадки, коли використаннязареєстрованого компонування ІМС не визнається порушенням прав, що надаються володільцю свідоцтва про державну реєстрацію компонування ІМС:

   1) не визнається порушенням використання зареєстрованого компонування ІМС у конструкції чи в процесі експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово чи випадково знаходиться у водах чи на території

   80

   81

   Глава 40

   України, за умови, що вона використовується лише для потреб зазначеного засобу;

   2) не визнається порушенням використання компонування ІМС без комерційної мети, з науковою метою або в порядку експерименту та за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія, епізоотія тощо).

   7. Не визнається порушенням прав використання компонування ІМС, якщо при придбанні ІМС набувач не знаві не міг знати, що ця ІМС або відповідний виріб буливиготовлені та введені в обіг з порушенням прав власниказареєстрованого компонування інтегральних мікросхем.Проте після одержання повідомлення про це особа зобов'язана припинити використання ІМС або виплатити компенсацію власнику компонування ІМС.

   8. На власника зареєстрованого компонування інтегральних мікросхем покладається обов'язок добросовісно користуватися виключним правом, що надається реєстрацією.

   Стаття 475. Сірок чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхем

   1. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми є чинними з дати, наступної задатою їх державної реєстрації за умови пщгримання чинностіцих прав відповідно до закону.

   2. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхемиспливає через десять років, що відліковуються від дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми в установленому законом порядку.

   1. Майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем виникають з дня їх державної реєстрації, тобто, з наступної дати після їх реєстрації права інтелектуальної власності на компонування ІМС набувають чинності. Зазначення на виникнення прав з дати їх (прав) державної реєстрації на цей час не узгоджується з ст. 12 та 16 Закону "Про захист прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]. Ст. 12 зазндче-

   Стаття474-476

   ного Закону передбачає реєстрацію топографій інтегральних мікросхем, а ст. 16 встановлює, що права "випливають із реєстрації топографії інтегральних мікросхем". Ч. 2 та 3 ст. 16 цього Закону містять перелік майнових прав, які надає власникові топографії інтегральних мікросхем її реєстрація. Ці спеціальні правила і підлягають застосуванню, хоч послідовність законодавця у пов'язуванні виникнення майнових прав інтелектуальної власності з днем їх (прав) державної реєстрації виявляється в цілій низці статей Цивільного кодексу (ч. 1 ст. 465; ч. 1 ст. 475; ч. 1 ст. 488).

   2. Хоч майнові права інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем виникають з дня реєстрації компонування, десятирічний строк чинності таких праввідлічується від дати подання заявки в установленому Законом порядку. При визначенні цієї дати слід керуватисяст. 10 та ч. 8 і 9 ст. П Закону "Про охорону прав натопографії інтегральних мікросхем". Датою подання заявкиє дата отримання її Державним департаментом інтелектуальної власності, за умови відповідності заявки вимогамзакону, та сплати збору за подання заявки. У разі невідповідності матеріалів заявки вимогам закону заявникові надсилається повідомлення. Якщо невідповідність усунуто протягом двох місяців з дня отримання повідомлення, датоюподання заявки вважається дата отримання виправленихматеріалів закладом експертизи. В іншому випадку заявкавважається неподаною.

   3. Десятирічний строк чинності прав на топографії ІМСне може продовжуватись.

   Стаття 476. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

   1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечить умовам договору, а також в інших випадках, передбачених законом.

   82

   83

   Глава 40

   1. Із статті, шо коментується, випливає, що майновіправа інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем можуть бути припинені достроковоза ініціативою особи, якій вони належать. Це відповідаєзагальному правилу ч. З ст. 12 ЦК. Порядок відмовисуб'єкта майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем не встановлено. З огляду на те, що майнові права інтелектуальної власностіна компонування інтегральних мікросхем виникають здня державної реєстрації, припинення цих прав повиннепов'язуватись з внесенням відповідного запису до Державного реєстру топографій інтегральних мікросхем.

   2. Ст. 475 ЦК викладена недостатньо чітко. Але ж із їїзмісту можна зробити висновок про те, що слова "за умовипідтримання чинності цих прав відповідно до закону" (ч. 1ст. 475 ЦК) стосуються підтримання чинності цих праввпродовж десятирічного строку (ч. 2 ст. 475 ЦК). Томуневиконання вимоги про внесення платежів за підтримання чинності прав могло б вести до припинення майновихправ інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем. Але на цей час законодавство не передбачаєвнесення платежів за підтримання чинності майнових правінтелектуальної власності на компонування інтегральнихмікросхем.

   Стаття 477. Правові наслідки спливу строку чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

   1. У разі припинення чинності виключних майнових правінтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми воно може вільно та безоплатно використовуватися будь-якою особою, за винятками, встановленими законом.

   2. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинностівиключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми завдано збитків особі, якійбуло надано дозвіл на його використання, такі збитки відшкодовуються особою, яка на дала зазначений дозвіл, якщо іншене встановлено договором чи законом.

   Стаття476-479

   1. Зі спливом зазначеного в ст. 475 ЦК десятирічногостроку будь-яка особа має право без обмеження та безоплатно використовувати компонування ІМС.

   2. Відмова власника не припиняє права на використаннякомпонування ІМС, яке було ним надане іншим особам напідставі ліцензійного договору. Але ж одержання будь-якоюособою можливості використовувати компонування ІМСможе спричинити ліцензіату збитки. В зв'язку з цим навласника (ліцензіара) покладається обов'язок відшкодуватизбитки, що завдані ліцензіатам припиненням права.

   Стаття 478. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми

   1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

   1. Стаття, що коментується, має на увазі перш за все припинення чинності прав, засвідчених свідоцтвом, в зв'язку з невиконанням вимог щодо ггідтримання чинності цих прав. Але чинне законодавство не передбачає внесення платежів за підтримання чинності прав, засвідчених свідоцтвом. Тому ст. 478 ЦК буде застосовуватись після встановлення правил про підтримання чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем.

   Стаття 479. Визнання прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми недійсними

   1. Права інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

   1. Оскільки конструкція визнання недійсними прав на зареєстровану топографію ІМС є новою для цивільного

   84

   85

   Глава 40-41

   права України, в практиці слід одночасно пред'являти три вимоги: 1) про визнання недійсними прав інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем (як це передбачено ст. 479 ЦК); 2) про визнання недійсною реєстрації компонування інтегральних мікросхем (як це передбачено ст. 20 Закону "Про захист прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]); 3) про визнання недійсним свідоцтва, що засвідчує право інтелектуальної власності на компонування інтегральних мікросхем (оскільки витребувати свідоцтво у особи, на ім'я якої воно було видане, може бути неможливим, а наявність його у особи може привести до порушення прав заінтересованих осіб).

   2. Підставою для пред'явлення в суді зазначених вищевимог ст. 20 Закону "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" визнає: 1) невідповідність зареєстрованого компонування інтегральних мікросхем умовам охоро-ноздатності; 2) подання заявки на одержання охорони правна компонування інтегральних мікросхем в орган іноземноїдержави до подання заявки в Україні або без повідомленняДержавного департаменту інтелектуальної власності про наміри подання заявки в іноземній державі; 3) порушенняправ інших осіб внаслідок реєстрації компонування інтегральних мікросхем.

   3. З метою наступного звернення до суду з позовом провизнання реєстрації недійсною будь-яка особа має правоподати клопотання про проведення експертизи топографіїІМС на відповідність її умовам охороноздатності. З такимклопотанням належить звертатися до Державного департаменту, сплативши за це встановлений збір (позиція 57 Переліку та розмірів зборів за дії, пов'язані з охороною правна об'єкти інтелектуальної власності [248]).

   Стаття 480. Право попереднього користувача на компонування інтегральної мікросхеми

   1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на компонування інтегральної мікросхеми або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала компонування інтегральної

   Сгаття479-481

   мікросхеми в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).

   2. Право попереднього користувача може передаватися або переходити до іншої особи тільки разом із підприємством чи діловою практикою або з тією частиною підприємства чи ділової практики, в яких було використано компонування інтегральної мікросхеми або здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

   1. Ця стаття встановлює ті ж правила щодо попереднього користування, які встановлені стосовно винаходів, корисних моделей, промислових зразків, торговельних марок.

   Глава 41

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА РАЦІОНАЛІЗАТОРСЬКУ ПРОПОЗИЦІЮ

   Стаття 481. Поняття та об'єкти раціоналізаторської пропозиції

   1. Раціоналізаторською пропозицією є визнана юридичною особою пропозиція, яка містить технологічне (технічне)або організаційне рішення у будь-якій сфері її діяльності.

   2. Об'єктом раціоналізаторської пропозиції може бутиматеріальний об'єкт або процес.

   1. Відносини щодо раціоналізаторських пропозицій регулюються Цивільним кодексом, Тимчасовим положеннямпро правову охорону об'єктів промислової власності та раціоналізаторських пропозицій в Україні (в частині, що несуперечить Цивільному кодексу) (далі — Тимчасове положення), а також Положенням про свідоцтво на раціоналізаторську пропозицію та порядок його видачі.

   2. Цивільний кодекс дещо розширює зміст поняття раціоналізаторської пропозиції. Відповідно до п. 9 названогоТимчасового положення раціоналізаторська пропозиція повинна передбачати створення або зміну конструкції виробів,технології виробництва, техніки, що застосовується, та складу

   86

   87

   Глава 41

   матеріалу. Ст. 481 ЦК визнає раціоналізаторською пропозицією не тільки технічне або технологічне, а й організаційне рішення. Разом з тим і в тому разі, коли раціоналізаторська пропозиція є організаційним рішенням, її об'єктом може бути тільки матеріальний об'єкт або процес. Це означає, що пропозиції щодо вдосконалення організації управління та праці, не пов'язані з матеріальними об'єктами або процесами, не можуть бути кваліфіковані як раціоналізаторські.

   3. Пропозиція має ознаку раціоналізаторської, якщо вона є новою для підприємства, якому вона подана, тобто, відповідно до джерел інформації, що маються у юридичної особи, пропозиція не була відома їй в обсязі, достатньому для ЇЇ практичного використання. На новизну раціоналізаторської пропозиції не впливає її використання за ініціативою власника за місцем подачі на протязі не більше трьох місяців до подачі заявки (п. 9 зазначеного Тимчасового Положення).

   Стаття 482. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції

   1. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції визначається її описом, а також кресленнями, якщо вони подані.

   1. Автор раціоналізаторської пропозиції сам визначає в заявці, описі чи кресленнях зміст рішення, що заявляється як раціоналізаторська пропозиція. Якщо при цьому не порушуються права інших осіб, в межах, що заявлені, здійснюється охорона майнових і немаинових прав автора раціоналізаторської пропозиції, а також особи, яка отримала майнові права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію.

   Стаття 483. Суб'єкти права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію

   1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію є її автор та юридична особа, якій ця пропозиція подана.

   Стаття481-483

   1. Автор раціоналізаторської пропозиції та юридична особа, якій вона подана, називаються як суб'єкти права інтелектуальної власності. Більш детально питання суб'єктівповинні вирішуватись на підставі норм, що сформульованів главі 35 Цивільного кодексу "Загальні положення проправо інтелектуальної власності", а також шляхом застосування аналогії.

   2. Можливе співавторство у створенні раціоналізаторської пропозиції. Співавторами не можуть визнаватись особи, що надали авторові (авторам) тільки технічну, організаційну чи матеріальну допомогу при його створенні —так можна стверджувати, застосовуючи за аналогією ч. 4ст. 8 Закону "Про охорону прав на винаходи і кориснімоделі" (1171- У випадках створення раціоналізаторськоїпропозиції у зв'язку з виконанням трудових (службових) обов'язків або доручення роботодавця немайновіправа належать авторові, а майнові — авторові та роботодавцеві (ст. 429 ЦК). Стосовно майнових прав сторони можуть домовитись про інше.

   3. Ні одна особа не несе обов'язку прийняття раціоналізаторської пропозиції. Це питання кожна особа, до якоїзвернувся з заявою автор раціоналізаторської пропозиції,вирішує на свій розсуд. Але прийнявши раціоналізаторськупропозицію, особа несе обов'язки, що випливають із законодавства та договору між автором раціоналізаторської пропозиції та особою, що її прийняла.

   4. Якщо особа прийняла раціоналізаторську пропозицію, вона повинна зареєструвати заявку та на протязі місяця прийняти рішення по суті заявки (п. 35 ТимчасовогоПоложення). При визнанні поданого рішення раціоналізаторською пропозицією заявникові видається свідоцтвовідповідно до форми, що встановлена Положенням просвідоцтво на раціоналізаторську пропозицію та порядок йоговидачі.

   5. Можливість звернення до декількох осіб з раціоналізаторською пропозицією не виключається. Але договоромміж автором та особою, що першою прийняла раціоналізаторську пропозицію, авторові може бути заборонено передавати раціоналізаторську пропозицію іншим особам.

   89

   Глава 41-42

   Стаття 484. Права суб'єктів права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію

   1. Автор раціоналізаторської пропозиції має право на добросовісне заохочення від юридичної особи, якій ця пропозиція подана.

   2. Юридична особа, яка визнала пропозицію раціоналізаторською, має право на використання цієї пропозиції у будь-якому обсязі.

   1. Автор раціоналізаторської пропозиції має особисті не-майнові права відповідно до ст. 423 ДК.

   2. Формулювання ч. 1 ст. 484 ЦК, на нашу думку, виключає застосування п. 53 Тимчасового Положення, що визначаєрозмір винагороди, яка виплачується авторові раціоналізаторської пропозиції. Відповідно до ч. 1 ст. 484 ЦК заохочення, в т.ч. і винагорода, що виплачується авторові, повиннемати ознаку добросовісного. Таким чином, розмір винагороди визначається Цивільним кодексом непрямо. Для працівників, які внесли раціоналізаторську пропозицію, що зумовила зміну технічних норм і розцінок, передбачено збереження попередніх розцінок протягом шести місяців від дати початку його впровадження (частина перша ст. 91 КЗпП [17]).

   Глава 42

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА СОРТ РОСЛИН, ПОРОДУ ТВАРИН

   Стаття 485. Види прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

   1. Право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин становлять:

   1. особисті немайнові права інтелектуальної власності насорт рослин, породу тварин, засвідчені державною реєстрацією;

   2. майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом;

   3. майнове право інтелектуальної власності на поширеннясорту рослин, породи тварин, засвідчене державною реєстрацією.

   Стаття484-485

   1. Право інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин включає до себе особисті немайнові права. Особисті немайнові права зазвичай належать автору. Тому ч. 1ст. 37 Закону "Про охорону прав на сорти рослин" [137]встановлює, що особисте немайнове право авторства особанабуває від дати державної реєстрації сорту.

   2. Державна реєстрація сорту рослин здійснюється шляхом внесення відповідного запису до Державного реєструсортів рослин, придатних до поширення в Україні (ч. 1 ст.33 Закону "Про охорону прав на сорти рослин"). Веденняцього Державного реєстру покладено на Державну службуз охорони прав на сорти рослин (Держсортслужбу).

   3. Державна реєстрація сорту рослин здійснюється напідставі рішення, яке приймається Держсортслужбою зарезультатами розгляду заявки на сорт рослин. Право наподання заявки на сорт рослин належить автору сорту (селекціонеру). Сорт рослин може бути створений спільно декількома селекціонерами. В такому разі всі вони мають однакові права на подання заявки.

   4. У разі, коли сорт створено селекціонером у зв'язку звиконанням службових обов'язків або за дорученням роботодавця з використанням досвіду, виробничих знань, секретів виробництва, обладнання, матеріальних і фінансовихзасобів роботодавця, і договором між селекціонером і роботодавцем не передбачено інше, право на подання заявкиналежить роботодавцю. Але за наявності таких обставинправо на подання заявки переходить до автора, якщо роботодавець протягом 60 днів від дати отримання від автораповідомлення про створення нового сорту рослин не подасть заявку на сорт рослин. Сплив зазначеного строку безпосередньо не дає автору права на подання заявки. Роботодавець може використовувати сорт як конфіденційну інформацію (без державної реєстрації). Якщо він попередив проце автора, то право подання заявки переходить до авторатільки за умови, що роботодавець не буде використовуватисорт рослин протягом чотирьох років від дня отриманняповідомлення автора про створення нового сорту рослин.

   5. Державній реєстрації підлягає тільки сорт, що вважається охороноздатним, тобто якщо за проявом ознак, пе-

   90

   91

   Глава 42

   реданих певним генотипом чи певною комбінацією генотипів він є:

   • новим. Таким є сорт, матеріал якого не продавався чибудь-яким іншим способом не передавався для комерційного використання. Ця ознака не втрачається, якщо пере-дання мало місце не більше, як впродовж одного року додня, який вважається датою подання заявки (у відповіднихвипадках — більш тривалого часу до цього дня);

   • вирізняльним. Ознака вирізняльності вважається наявною, якщо створений сорт чітко вирізняється з поміжінших сортів, загальновідомих до дати, на яку заявка насорт вважається поданою;

   • однорідним. Таким вважається сорт рослин, якщо зурахуванням можливостей його розмноження рослини цього сорту залишаються достатньо схожими за своїми основними ознаками, вказаними в описі сорту;

   • стабільним. Таким вважається сорт, якщо його основні ознаки, указані в описі сорту, залишаються незмінними після неодноразового розмноження (ст. 11 Закону "Проохорону прав на сорти рослин" [137J).

   6. Заявка на сорт підлягає експертизі. Спочатку проводиться формальна експертиза на предмет відповідності формальних ознак заявки вимогам законодавства (ст. 26 Закону "Про захист прав на сорти рослин"). Потім за клопотанням заявника проводиться кваліфікаційна експертиза, зарезультатами якої приймається рішення про державну реєстрацію сорту рослин.

   7. Державна реєстрація сорту рослин не є єдиним способом засвідчення немайнових прав інтелектуальної власності.Відповідно до ч. 4 ст. 37 Закону "Про охорону прав насорти рослин" автор сорту має право на свою вимогу одержати свідоцтво про авторство на сорт рослин.

   8. Немайнові права інтелектуальної власності на сортрослин передбачаються ст. 37 Закону "Про охорону прав насорти рослин". їх зміст в основному відповідає ст. 423 ЦК.Названий Закон не допускає виникнення немайнових правна сорт рослин у інших осіб (крім автора) або переданнятаким особам особистих немайнових прав на Сорт рослин.Стосовно права авторства ч. З ст. 37 ЦК прямо забороняє

   Стаття 485

   його відчуження або інше передання. Немайнові права на сорт рослин підтверджуються свідоцтвом про авторство на сорт.

   9. Про майнові права на сорт рослин, породу твариндив. коментар до ст. 487 ЦК. Майнові права на сорт рослинпідтверджуються патентом, який видається впродовж місячного строку після внесення в Державний реєстр прав власників сортів рослин (скорочено — Державний реєстр патентів) відповідного запису. Такий запис вважається державною реєстрацією права на сорт. Якщо заявка на сортрослин подається автором, він може клопотати тільки прореєстрацію сорту. Це клопотання задовольняється шляхомреєстрації сорту рослин в Державному реєстрі заявок насорт рослин та видачі свідоцтва про авторство на сорт.

   10. Право на поширення сорту рослин як об'єкта інтелектуальної власності, який виражено в певному селекційному матеріалі, виникає за умови реєстрації сорту відповідно до Положення про Державний реєстр сортів рослин,придатних для поширення в Україні [246]. Ст. 18 Закону"Про насіння і садибний матеріал" [140] допускає введенняв обіг насіння і садибного матеріалу після їх визнання державними органами управління та контролю в насінництві ірозсадництві. Однією із форм такого визнання є внесеннясорту рослин до згаданого вище Державного реєстру.

   11. Закон "Про племінну справу у тваринництві" [113],Положення про Державний племінний реєстр [353] та іншіакти законодавства не передбачають включення до Державного племінного реєстру відомостей про осіб, які створилинову породу тварин. Тому здійснення особистих немайнових прав інтелектуальної власності на породу тварин станеможливим за умови прийняття відповідних актів законодавства, які будуть передбачати умови та порядок внесеннядо відповідного реєстру відомостей про авторів селекційних досягнень у тваринництві.

   Зазначення в ст. 25 Закону "Про племінне тваринництво" на те, що селекційне досягнення в галузі племінного тваринництва визнається винаходом у встановленому законом порядку, не є достатнім для висновку про те, що стосовно цього об'єкту інтелектуальної власності має застосо-

   92

   93

   Глава 42

   вуватись Закон "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [117]. Такий висновок не відповідає ст. 485-487 ЦК. Він не враховує також специфіки селекційних досліджень в тваринництві як об'єктів інтелектуальної власності. З урахуванням цього у ч. З ст. 6 Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" прямо зазначається на те, що правова охорона згідно з цим Законом не поширюється на породи тварин.

   12. Майнові права інтелектуальної власності на породутварин відповідно до п. 2 ст. 485 ЦК також підлягаютьпосвідченню патентом. До реалізації цієї вимоги шляхомприйняття відповідних актів законодавства зберігаютьчинність положення Закону "Про племінну справу у тваринництві" [113].

   Об'єктами державної реєстрації є племінні тварини і племінні стада. Вона здійснюється шляхом вчинення відповідних записів до державних книг племінних тварин (стосовно племінних тварин) або Державного племінного реєстру (стосовно племінних стад) [353]. Безпосередньо реєстрацію здійснює Департамент ринків продукції тваринництва з Головною державною племінною інспекцією Міністерства аграрної політики України. Умовою державної реєстрації племінних тварин і племінних стад є відповідність їх вимогам, встановленим до племінних (генетичних) ресурсів ст. 10 Закону "Про племінну справу у тваринництві".

   13. На власника племінних ресурсів покладається обов'язок отримати племінне свідоцтво (сертифікат) відповідно до Положення про племінне свідоцтво (сертифікат) [355].Законодавство про племінне тваринництво не диференціюєправо інтелектуальної власності на селекційні досягнення втваринництві і речове право на племінні (генетичні) ресурси. Відповідно, не встановлюються норми, що регулюютьвідносини між суб'єктами права інтелектуальної власностіна селекційні досягнення в тваринництві і суб'єктами речового права на племінні (генетичні) ресурси. Але на підставіст. 485-488 ЦК не виключається захист права інтелектуальної власності на селекційні досягнення в тваринництві суб'єктом такого права, в тому числі і перед власником племінних (генетичних) ресурсів, який на відповідній підставі

   Стаття485-486

   отримав речове право на тварин, в яких містяться об'єкти права інтелектуальної власності.

   14. На власників племінних (генетичних) ресурсів покладається обов'язок в установленому порядку отримати дозвіл на право використання таких ресурсів (частина друга ст. 7 Закону "Про племінну справу у тваринництві").

   Стаття 486. Суб'єкти права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

   1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин є:

   1. автор сорту рослин, породи тварин;

   2. інші особи, які набули майнових прав інтелектуальноївласності на сорт рослин, породу тварин за договором чи

   законом.

   1. Суб'єктом права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин завжди є автор. Обсяг його права можезалежати від обставин, передбачених законом, але в будь-якому випадку право авторства може належати тільки йому,оскільки воно не відчужується. Це випливає із ч. 4 ст. 423ЦК, що допускає відчуження особистих немайнових правінтелектуальної власності лише у випадках, передбаченихзаконом, і відсутністю в законах положень про можливістьвідчуження права авторства.

   2. Стаття, що коментується, вперше прямо визнає суб'єктом права інтелектуальної власності автора породи тварин. До прийняття нового Цивільного кодексу термін "автор породи тварин" взагалі не використовувався, а особистінемайнові права на породи тварин не реєструвались. Очевидно, в недалекому майбутньому буде прийнято нормативно-правові акти, якими буде встановлено порядок державної реєстрації порід тварин як об'єктів інтелектуальної

   власності.

   3. Право автора на сорт рослин може виникати із фактудержавної реєстрації сорту відповідно до Положення проДержавний реєстр сортів рослин, придатних для поширення в Україні [346], Тоді воно включає до себе тільки особисті немайнові права. Автор сорту за відповідних умов

   94

   95

   Глава 42

   може бути зареєстрований як власник сорту і отримати патент відповідно до Положення про Державний реєстр прав власників сортів рослин та про видачу патентів України на сорти рослин. За таких умов він отримує майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин.

   4. Отримання статусу автору породи тварин, хоч і передбачене ст. 486 ЦК, але є неможливим, оскільки особистінемайнові права інтелектуальної власності на породу тварин повинні бути засвідчені державною реєстрацією (п. 1ст. 485 ЦК), а чинне законодавство не передбачає внесеннядо Державного племінного реєстру відомостей про автора.

   5. Інші особи, які є суб'єктами права інтелектуальноївласності на сорти рослин, породи тварин, — це перш завсе юридичні особи, що є стосовно авторів сортів рослинроботодавцями, які подали заявку на сорт та отримали патент. Майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин набувають також виробники насіння і садибного матеріалу, які уклали ліцензійні договори на використання сортіврослин з власниками сортів (частина друга ст. 15 Закону"Про насіння і садибний матеріал" [140]).

   6. Майнові права інтелектуальної власності на породитварин можуть належати підприємствам з племінної справи і фізичним особам-підприємцям, що здійснюютьдіяльність у цій сфері (ст. 5 Закону "Про племінну справуу тваринництві" [113]). Положенням про відповідністьсуб'єктів племінної справи у тваринництві статусу селекційного центру, підприємства (об'єднання) з племінної справиу тваринництві, заводської конюшні, контрольно-випробувальної станції, контрольно-випробувальної станції зптахівництва, іподрому, трендепо, підприємства (лабораторії) генетичного контролю, підприємства (лабораторії) зтрансплантації ембріонів, підприємства (лабораторії) з оцінки якості тваринницької продукції встановлені вимоги досуб'єктів племінної справи. Суб'єкти племінної справипідлягають державній атестації та переатестації відповіднодо Положення про присвоєння відповідних статусів суб'єктам племінної справи в тваринництві. Інші суб'єкти неможуть набувати майнових прав інтелектуальної власностіна породи тварин.

   Стаття 486-487

   Стаття 487. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом

   І Майновими правами інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідченими патентом, є:

   1. право на використання сорту рослин, породи тварин,придатних для поширення в Україні;

   2. виключне право дозволяти використання сорту рослин,породи тварин;

   3. виключне право перешкоджати неправомірному використанню сорту рослин, породи тварин, у тому числі заборонятитаке використання;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2. Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин належать володільцю патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом.

   1. Як і стосовно більшості об'єктів інтелектуальної власності щодо власників сорту рослин і породи тварин встановлюється, що вони мають право на використання сортурослин, породи тварин, які визнані придатними для поширення в Україні.

   2. Використання сорту рослин полягає в: 1) виробництвіабо відтворенні (розмноженні) матеріалу сорту; 2) доведенніматеріалу сорту до кондиції з метою розмноження; 3) пропонування матеріалу сорту до продажу; 4) продажу або введенні іншим способом в комерційний обіг матеріалу сорту;5) вивезенні матеріалу сорту за межі митної території України; 6) ввезенні матеріалу сорту на територію України; 7)зберіганні матеріалу сорту в цілях використання в будь-який із зазначених вище способів. Без дозволу власникасорту рослин ніхто не може зазначеними способами використовувати матеріал сорту. Право власника давати такийдозвіл є виключним. Воно поширюється також щодо сортів,які є похідними, або які нечітко відрізняються від сортувласника, або виробництво яких потребує багаторазовоговикористання сорту власника (ч. 2, 3 Закону "Про захистправ на сорти рослин" [137]).

   96

   4 А. Г. Ярем», т. 2

   97

   Глава 42

   3. Майнове право власника сорту може бути внеском достатутного чи складеного капіталу юридичної особи, використовуватись у спільній діяльності. Воно може бути предметом застави.

   4. Очевидно, у такі ж чи інші подібні способи можутьвикористовуватись і майнові права інтелектуальної власності на породи тварин за умови, що вони будуть засвідчені відповідними документами.

   5. Власникові сорту рослин, породи тварин належитьвиключне право дозволяти використання сорту рослин,породи тварин. Дозвіл (ліцензія) на використання сортурослин видається шляхом укладення ліцензійного договору.

   6. Спеціально зазначається на право власника сорту заповісти своє майнове право на сорт (ч. 2 ст. 40 Закону"Про захист прав на сорти рослин" [137]). Це не перешкоджає спадкуванню майнових прав на сорт рослин за закономв порядку, що встановлений законодавством про спадкування.

   7. Стосовно майнових прав інтелектуальної власності насорт рослин встановлена низка правил, що обмежують ціправа власника сорту або надають право використання сорту за певних умов іншим особам (ст. 43-47 Закону "Прозахист прав на сорти рослин").

   За умови воєнного чи надзвичайного стану Кабінет Міністрів може видати на строк до чотирьох років примусову ліцензію визначеній ним особі з мотивів суспільної необхідності з виплатою власникові сорту відповідної компенсації. Кабінету Міністрів навіть надається право вимагати від власника сорту надати на прийнятних фінансових умовах у розпорядження ліцензіата матеріал для розмноження сорту в обсягах, достатніх для належного здійснення прав, наданих ліцензією.

   8. Правова конструкція вичерпання виключного праваавтора сорту рослин (ст. 45 названого Закону) стосується несорту рослин, а матеріалу сорту, який (матеріал) власниксорту продав чи передав на іншій правовій підставі.

   9. Визнається право попереднього користування сортомрослин за особою, яка до дати, яка вважається датою по-

   Стаття 487-488

   дання заявки, в інтересах свого господарства або ділової практики добросовісно використовувала в Україні згодом заявлений сорт або здійснила для цього ефективну і серйозну підготовку.

   Виключне право власника не поширюється на дії будь-якої особи з матеріалами сорту, що охороняється, якщо вони здійснені як приватні та з некомерційними цілями, в експериментальних цілях, з метою створення інших сортів на основі сорту, що охороняється.

   Стаття 488, Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин

   1с Майнові права інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом, є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.

   2. Законом можуть бути встановлені умови тимчасової чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин до набрання ними чинності відповідно дочастини першої цієї статті.

   3. Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин спливає черезтридцять років, а щодо дерев та винограду — через тридцятьп'ять років, що відліковуються з 1 січня року, наступного зароком державної реєстрації цих прав.

   4. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припиненодостроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом.

   5. Право на поширення сорту рослин, породи тварин єчинним з дати, наступної за датою його державної реєстрації,та діє безстроково за умови підтримання чинності цього права відповідно до закону.

   6. Чинність виключних майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин може бути припиненодостроково або поновлено у випадках та у порядку, встановлених законом.

   99

   Глава 42

   1. Майнові права на сорт рослин, породу тварин маютьбути засвідчені патентом. Це законодавець послідовнопідкреслює в п. 2 ст. 485, ч. 1 ст. 487 і ч. 1 ст. 488 ЦК.Зазначені майнові права є чинними з дня, наступного заднем їх (тобто, прав) державної реєстрації. Стосовно майнових прав на сорти рослин це узгоджується з ст. 33 Закону "Про захист прав на сорти рослин" [137], що передбачаєдержавну реєстрацію сорту в Державному реєстрі сортіврослин, придатних для поширення в Україні, та державнуреєстрацію прав на сорт в Державному реєстрі прав власників сортів рослин (стисло він називається Реєстром патентів). Державна реєстрація прав на сорт здійснюється напідставі рішення Держсортслужби після сплати заявникомдержавного мита за реєстрацію права на сорт.

   2. Стосовно майнових прав на породи тварин законодавство не передбачає їх реєстрації. Тому слід визнати, шовони виникають з дня реєстрації племінних тварин шляхомвнесення відповідних даних про них до державних книгплемінних тварин, якщо реєструються племінні тварини,що були виведені вперше.

   3. Підтримання чинності майнових прав на сорти рослин передбачає сплату суб'єктом майнових прав збору (ст.42 Закону "Про захист прав на сорти рослин"). Це правилоіз зазначеної статті не виключалось. Але ж Положеннямпро порядок сплати зборів за дії, пов'язані з охороною правна об'єкти інтелектуальної власності [241], сплата такогозбору не передбачена.

   4. Тимчасова правова охорона надається відповідно дост. 32 Закону "Про захист прав на сорти рослин" від датиподання заявки. Тимчасова правова охорона поширюєтьсяна сорти тих родів і видів рослин, які відповідно до ст. 29названого Закону підлягають державному випробуванню вУкраїні. Стосовно прав на породи тварин тимчасова правова охорона не передбачена.

   5. Чинність майнових прав на сорти рослин, породи тварин обмежується строком ЗО років, а стосовно сортів деревних та чагарникових культур і винограду — строком 35років. Ст. 46 Закону "Про захист прав на сорти рослин"встановлює підстави дострокового припинення майнових

   Стаття 488

   прав власника сорту: 1) відмова власника від права на сорт і патенту шляхом подання письмового повідомлення до Держсортслужби. Якщо власник сорту не є його автором, відмова власника Дає автору переважне право на одержання майнових прав і патенту протягом трьох місяців після отримання зазначеного повідомлення; 2) рішення центрального органу виконавчої влади з питань сільського господарства і продовольства в випадках, передбачених ч. З ст. 50 названого Закону.

   Крім дострокового припинення майнового права на сорт рослин передбачається визнання майнового права на сорт недійсним за рішенням суду. Разом з визнанням майнового права власника сорту недійсним визнаються недійсними в тому ж обсязі державна реєстрація цього права та патент, шо його засвідчує. Це правило ч. 2 ст. 52 Закону "Про захист прав на сорти рослин" виявляє позицію законодавця щодо вимог (їх три), які мають формулюватись у позовній заяві, та питань, які мають бути вирішені в судовому рішенні.

   6. Належить звернути увагу на те, що внаслідок недостатньо уважного редагування ч. 4 та 6 ст. 488 ЦК виявились тотожними. Це свідчить про те, що закони пишуть іприймають не на небі, але ж хотілося, щоб законодавецьбув ближче у своїй досконалості до Творця.

   7. Зі спливом зазначених вище строків, а у відповіднихвипадках — достроково, майнові права на сорт рослин, породу тварин припиняються. Ч. 4 та 6 ст. 488 ЦК встановлюють, що право на поширення сорту діє безстроково. Хочце положення і включене до статті, що присвячена майновим правам інтелектуальної власності на сорт рослин, породу тварин, воно виходить за межі цих прав. Воно моженалежати будь-якій особі, в тому числі і суб'єкту майновихправ Інтелектуальної власності, що припинені відповіднодо закону.

   Право на поширення сорту рослин, породи тварин виникає на підставі його реєстрації з дня, наступного після реєстрації. Стосовно сортів рослин Порядок поширення в Україні сорту, на який не поширюється виключне право власника, встановлює, що право на поширення сорту на-

   100

   101

   Глава 42-43

   дається особі, що отримала статус підтримувача сорту. Як підтримувач сорту може бути зареєстрована і особа, що раніше була власником сорту.

   Глава 43

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНЕ НАЙМЕНУВАННЯ

   Стаття 489, Правова охорона комерційного найменування

   1. Правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміжінших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої їїдіяльності.

   2. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов'язкового подання заявкина нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не єкомерційне найменування частиною торговельної марки.

   3. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється зако-

   4. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються

   1. Звертає на себе увагу та обставина, що в ст. 489 ЦК вживається термін "особа" для зазначення суб'єкта права інтелектуальної власності на комерційне найменування. Лише у ст. 491 ЦК зазначається на ліквідацію юридичної особи як на підставу припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування. Але це не може бути достатнім для твердження про те, шо суб'єктом права інтелектуальної власності на комерційне найменування може бути тільки юридична особа. Стосовно багатьох прав і правовідносин (зобов'язань) зазначається на те, що вони припиняються в зв'язку з ліквідацією юридичної особи. Проте це не перешкоджає фізичним особам на-

   Стаття488-489

   бувати таких прав чи вступати у відповідні правовідносини.

   Отже, суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційне найменування можуть бути не тільки юридичні, а і фізичні особи.

   Зокрема, особа, шо зареєстрована як підприємець, може мати комерційне найменування та використовувати його. Ця особа має право, але не зобов'язана використовувати на вивісках, упаковці, в рекламі своє прізвище та ім'я. Вона може відкрити, наприклад, мережу магазинів, присвоївши їм своє комерційне найменування.

   2. Суб'єктом права інтелектуальної власності на комерційне найменування може бути тільки суб'єкт, що здійснюєкомерційну господарську діяльність, підприємництво, яквоно визначається в ст. 42 ГК [32].

   3. Стосовно юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, чинним є положення і ст. 90 ЦК ("Найменування юридичної особи"), і ст. 489-491 ЦК, що регулюютьвідносини з приводу інтелектуальної власності на комерційне найменування.

   4. Положення глави 43 Цивільного кодексу не поширюються на юридичних осіб, шо не займаються підприємництвом. Але такі юридичні особи вправі захищати своє правона найменування. Ч. 5 ст. 90 ЦК забороняє юридичнимособам використовувати найменування іншої юридичноїособи.

   5. Комерційне найменування юридичної особи можеспівпадати з її комерційним (фірмовим) найменуванням,але не виключається використання юридичною особою комерційного найменування, що не співпадає з комерційним(фірмовим) найменуванням. Зокрема, не виключається використання юридичною особою декількох комерційних найменувань. В комерційних найменуваннях найменування (комерційне, фірмове) юридичної особи може використовуватись лише частково чи не використовуватись взагалі. Так,юридична особа, що здійснює підприємницьку діяльність,може мати найменування "Приватне підприємство "Апогей". Воно може відкрити мережу магазинів, використовуючи стосовно кожного із них комерційні найменування

   102

   103

   Глава 43

   "Апогей - побутова техніка", "Апогей — меблі", "Апогей — транспорт" тощо. Такі ж можливості може використовувати і фізична особа-підприемець.

   6. Об'єктом права інтелектуальної власності може бутитільки таке комерційне найменування, яке дає можливістьвирізнити одну особу з-поміж інших. Так, якщо із наведених вище комерційних найменувань виключити слово "Апогей", то вони втрачають здатність давати можливість вирізнити особу з-поміж інших, а тому такі найменування неможуть бути об'єктами інтелектуальної власності.

   7. Неприпустимо використання комерційного найменування, що вводить споживачів в оману щодо справжньоїдіяльності особи. Так, ст. 90 ЦК не перешкоджає тому, щобюридична особа мала найменування "Товариство з обмеженою відповідальністю "Баварське пиво". Але ж використання такого найменування буде суперечити ч. 1 ст. 489ЦК, якщо тільки ця особа насправді не здійснює продажтакого пива.

   8. Ст. 489 ЦК передбачає охорону права юридичної особи на комерційне найменування без подання заявки та реєстрації. Це положення запозичене із ст. 8 Паризької конвенції про охорону промислової власності [2] та відповідаєйому. Разом з тим ч. З ст. 489 ЦК встановлює можливістьвнесення відомостей про комерційні найменування дореєстрів, порядок ведення яких визначається законом.

   9. Комерційне найменування може бути включене доторговельної марки як його частина. В такому випадку вонобуде захищатись за правилами, що встановлені стосовноторговельних марок, що не буде виключати можливості самостійного захисту права на комерційне найменування.

   10. Порядок ведення реєстрів комерційних найменуваньмає встановлюватись законом. Але на цей час такий законне прийнято. Таким реєстром не може вважатись Єдинийдержавний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Тому ч. З ст. 489 ЦК буде застосовуватисьлише після встановлення законом порядку ведення реєстрівкомерційних найменувань.

   11. Встановлене ч. 1 ст. 489 ЦК положення про те, що запевних умов особи можуть мати однакові комерційні най-

   Стаття 489-493

   менування, свідчить про те, що правові конструкції комерційного найменування і комерційного (фірмового) найменування не співпадають (ч. 5 ст. 90 ЦК; ч. 8 ст. 23, абзац восьмий ч. 1 ст. 27 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" [142] виключають присвоєння одного і того ж найменування двом або більше юридичними особами).

   Стаття 490. Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування

   1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є:

   1. право на використання комерційного найменування;

   2. право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання;

   3. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційненайменування передаються іншій особі лише разом з цілісниммайновим комплексом особи, якій ці права належать, абойого відповідною частиною.

   1. Право на комерційне найменування, очевидно, не обмежується майновими складовими. Воно передбачає надання юридичній особі і немайнових прав. Проте ст. 490 ЦКрозкриває зміст тільки майнових прав на комерційне найменування.

   2. Юридична особа має право використовувати комерційне найменування скрізь, де є обов'язковим чи можливимзазначення на цю юридичну особу (на вивісках, бланкахдокументів, товарах, упаковці, в рекламі і т. ін.).

   3. Юридична особа вправі перешкоджати іншим особамнеправомірно використовувати комерційне найменування.Це правило формулює одно із майнових прав юридичноїособи. Тому його дія обмежується випадками неправомірного використання комерційного найменування в комерційній діяльності. Чинність цього правила не можнапоширити на випадки поширення інформації про юридич-

   104

   105

   Глава 43-44

   ну особу з використанням при цьому її комерційного найменування. Ці відносини регулюються, зокрема ст. 94 ЦК. 4. Майнове право на комерційне найменування може бути передане іншій особі тільки разом з цілісним майновим комплексом юридичної особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною. Це правило ч. 2 ст. 490 ЦК підтверджує думку про те, що особа може мати комерційне найменування, що стосується її структурного підрозділу.

   Стаття 491. Припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування

   1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування припиняється у разі ліквідації юридичної особи та з інших підстав, встановлених законом.

   1. Чинні закони прямо не встановлюють підстав припинення майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування. Але опосередковано із норм Цивільного кодексу випливає, що повністю такі права припиняються при зміні комерційного найменування, яке особа використовує, при припиненні фізичною особою підприємницької діяльності. Прямо зазначається на припинення майнових прав інтелектуальної власності на комерційне найменування у зв'язку з ліквідацією юридичної особи.

   Глава 44

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ТОРГОВЕЛЬНУ МАРКУ

   Стаття 492. Торговельна марка

   1. Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для виріз-нення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути* зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

   Стаття 490-492

   1. Відносини з приводу торговельної марки (знаків длятоварів та послуг) регулюються, крім Цивільного кодексу,Законом "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"[56] (далі в межах коментаря до глави 44 Цивільного кодексу — Закон). Крім того, на відносини з участю громадянта юридичних осіб країн, які є учасниками міжнароднихдоговорів, що є обов'язковими для України, поширюєтьсячинність міжнародно-правових актів.

   2. Відносини щодо торговельної марки регулюються ст.6-9 Паризької конвенції про охорону промислової власності [2], Договором про закони про товарні знаки, Мадридською угодою про міжнародну реєстрацію знаків та Протоколом до Мадридської угоди про міжнародну реєстраціюзнаків від 28 червня 1989 p., Ніццькою угодою про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків.

   Договір про закони про товарні знаки прийнято Дипломатичною конференцією 27 жовтня 1994 р. Він був ратифікований Україною Законом від 13 жовтня 1995 р. та набрав чинності, в тому числі для України, з 1 вересня 1996 р. Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків прийнята 14 квітня 1891 р. Для Союзу РСР вона набула чинності з 1 липня 1976 р. Відповідно до Закону "Про право-наступництво України" та в зв'язку з результатами референдуму про проголошення державної незалежності України та денонсацією Договору про утворення Союзу РСР, Мадридська угода стала обов'язковою для України.

   Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 28 червня 1989 р. був ратифікований Україною Законом від 1 червня 2000 р. В той же день Верховна Рада України ратифікувала Ніццьку угоду про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків.

   Відносини з приводу торговельних марок регулюються також Правилами складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів та послуг та Положенням про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів та послуг та порядок видачі свідоцтв.

   3. В раніше прийнятих нормативно-правових актах вживається термін "знак для товарів і послуг". В новому Цивільному кодексі використовується термін "торговельна мар-

   106

   ІЄ7

   Глава 44

   ка", що є синонімом терміну "знак для товарів і послуг". В міжнародних документах використовуються терміни "товарні знаки" (знаки, що відносяться до товарів) та "знаки обслуговування" (знаки, що відносяться до послуг).

   4. Торговельна марка — це позначення або комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, будь-які комбінації таких позначень. Цей перелік позначень, що можуть отримати характер торговельної марки, не є вичерпним.

   4.1 ст. 5 Закону [56] встановлює найбільш загальне правило, відповідно до якого правова охорона може бути надана лише знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі. Ст. 492 ЦК допускає визнання торговельною маркою лише таких знаків, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. В зв'язку з цим не можуть бути зареєстровані як торговельні знаки такі позначення: 1) які не мають розрізняльної здатності; 2) є загальновживаними як позначення товарів або послуг певного виду; 3) вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів або послуг, а також на місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг; 4) є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, що виробляє товар чи надає послугу; 5) є загальновживаними символами чи термінами. Але позначення, за винятком оманливих та таких, що можуть ввести в оману, можуть бути внесені до торговельного знака як елементи, що не охороняються (ч. 2 ст. 6 Закону).

   5= Не можуть бути зареєстровані як торговельні знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з: 1) знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для однорідних товарів і послуг; 2) знаками інших осіб, що охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасниками яких є Україна, або ч. З ст. 494 ЦК; 3) фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і нале-

   Стаття 492-493

   жать іншим особам, які одержали право на них до дати подання заяви на торговельний знак для однорідних товарів і послуг; 4) найменуваннями географічного зазначення, крім випадків, коли вони включені до торговельного знаку як елементи, що не охороняються, і зареєстровані, на ім'я суб'єкта, що подав заявку на реєстрацію торговельної марки, 5) сертифікаційними знаками, зареєстрованими у встановленому порядку (ч. З ст. 6 Закону).

   6. Як торговельні знаки не можуть бути зареєстрованіпозначення, які зображують: 1) державні герби, прапори,емблеми; 2) офіційні назви держави; 3) емблеми, скороченіабо повні найменування міжнародних міжурядових організацій; 4) офіційні, контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; 5) нагороди та інші відзнаки. За умови наявності згоди відповідного компетентного органу чи власникатакі позначення можуть бути включені до торгового знакаяк такі, що не охороняються законодавством про торговельні знаки (ч. 1 ст. 6 Закону).

   7. Не можуть бути зареєстровані як торговельні знакивідтворення: 1) промислові зразки, права на які належатьіншим особам; 2) назви відомих в Україні творів науки,літератури і мистецтва, або цитати і персонажі із них, творимистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторськогоправа та їх правонаступників; 3) прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих вУкраїні осіб без їх згоди.

   Стаття 493. Суб'єкти права інтелектуальної власності на торговельну марку

   1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи.

   2. Право інтелектуальної власності на певну торговельнумарку може належати одночасно кільком фізичним та (або)юридичним особам.

   1. Суб'єктами права власності на торговельну марку визначаються фізичні та юридичні особи. Фізичні особи мають право на реєстрацію торговельної марки незалежно від того, зареєстровані вони чи ні як суб'єкти підприємниць-

   108

   109

   Глава 44

   кої діяльності. Але отримання доходів від передання права на використання торговельної марки чи в результаті її відчуження можливе за умови реєстрації фізичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності.

   2. Юридична особа має право зареєструвати торговельнумарку також поза зв'язком з виробництвом відповідних товарів чи здійсненням діяльності щодо надання відповіднихпослуг.

   3. Передбачається можливість одержання права на певну торговельну марку декількома фізичними чи юридичними особами. В цьому разі співвласники торговельної маркимають погодити між собою порядок користування знаком.За відсутності згоди кожен із власників торговельної маркимає право користуватися та розпоряджатися нею на свійрозсуд. Але ні один із співвласників на має право власностіна неї без згоди решти власників (п. 2 ст. 16 Закону [56]).

   Стаття 494. Засвідчення набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку

   1 Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.

   2. Обсяг правової охорони торговельної марки визначаєтьсянаведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів іпослуг, якщо інше не встановлено законом.

   3. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом.

   1. Документом, що засвідчує право на торговельну марку, є свідоцтво. Для одержання свідоцтва особа подає заявку до Державного департаменту інтелектуальної власності. Вимоги до заявки та додатків до неї встановлюються ст. 7 Закону. Вона повинна складатись української мовою та містити: 1) заяву про реєстрацію торговельної марки; 2) зображення позначення, що заявляється; 3) перелік товарів і послуг, для яких заявник просить зареєструвати торгову марку. Товари і послуги повинні бути згруповані за Міжна-

   Стаття 493-494

   родною класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків. Ця Класифікація була опублікована в 1971 р. Міжнародним бюро з охорони інтелектуальної власності. її офіційний текст розроблено та опубліковано, серед інших, російською мовою. Класифікація складається із переліку класів та алфавітного переліку товарів і послуг із зазначенням класу, до яких належить кожний товар чи послуга (ст. 1 Ніццької угоди про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків).

   2. Більш детальні вимоги до заявки та матеріалів, щододаються до неї, викладено в п. 2.1.1- 2.3.9 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачі свідоцтва України на знак для товарів та послуг.

   3. Пріоритет стосовно торговельних марок — це правоособи на реєстрацію знака та одержання свідоцтва, що виключає таке право інших осіб. В законодавстві та юридичнійпрактиці використовується поняття конвенційного пріоритету. Воно означає пріоритет попередньої заявки не тількив Україні, айв інших країнах Паризького Союзу (п. "F"ст. 6 quinquis; п. "С" ст. 4 Паризької конвенції про охоронупромислової власності [2]). За загальним правилом, пріоритет надається тій особі, що подала заявку раніше. Датоюподання заявки вважається дата її одержання Державнимдепартаментом. Але заявка може бути подана з порушеннямвимог ст. 7 Закону. При наявності таких порушень та заумови подання матеріалів, що перелічені в ч. 1 ст. 8 Закону, заявка вважається поданою в день одержання Державним департаментом зазначених матеріалів, що принаймнівключають: 1) клопотання в довільній формі про реєстрацію знака, викладене українською мовою; 2) відомості прозаявника та адресу, викладені українською мовою; 3) частину, що зовнішньо нагадує позначення, що може бутизнайомим; 4) відомості щодо переліку товарів або послуг,для яких заявляється знак. Якщо будь-які з цих матеріалівпредставлені неналежними, заявникові про це повідомляється. За умови, що протягом двох місяців відповідні недолікиусунуті, заявка вважається поданою в день одержання Державним департаментом виправлених матеріалів. Якщо в зазначений строк недоліки не усунуто, заявка вважається не-

   116

   Глава 44

   поданою, про шо повідомляється заявникові. Оскільки заявка при цьому не відповідає вимогам ст. 7 Закону [56), вона отримала назву попередньої. Попередньою вважається також заявка після подачі якої подається нова (виправлена) заявка на те ж позначення.

   4. Пріоритет попередньої заявки визнається за заявником за наявності таких умов: І) протягом шести місяцівпісля подання попередньої заявки заявник подав заявку,що відповідає вимогам ст. 7 Закону та Правил складання,подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України назнак для товарів і послуг; 2) разом з заявою, що подана увідповідності з встановленими вимогами, але не пізнішетрьох місяців після її подання, заявник подав заявку доДержавного департаменту про пріоритет з посиланням надату подання і номер попередньої заявки та копію попередньої заявки. Датою пріоритету в такому випадку буде датаподання попередньої заявки.

   Якщо знак був використаний в експонаті, показаному на офіційній або офіційно визнаній міжнародній виставці, проведеній на території однієї з держав-учасниць Паризької конвенції про охорону промислової власності [2], пріоритет може бути встановлено за датою відкриття виставки. Для цього належить подати заявку до Державного департаменту чи відповідного органу іншої країни-учасниці Паризької конвенції не пізніше шести місяців після відкриття виставки. Крім того, не пізніше трьох місяців після подання заявки має бути подана заявка про пріоритет з доданням документу, що підтверджує показ знака на виставці.

   5. Такі ж правила щодо пріоритету встановлені ст. 4 та 6Паризької конвенції, якщо заявка подана в одній з держав-учасниць Паризької конвенції на протязі шести місяців віддати пріоритету. Заявка на реєстрацію того ж торговельного знаку може бути подана в будь-якій іншій країні Паризького Союзу або у відповідній міжнародній організаціїз збереженням права на пріоритет. Відповідно до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків можлива реєстрація торговельних знаків у Міжнародному бюро інтелектуальної власності. З дати реєстрації в Міжнародномубюро в усіх країнах-учасницях Мадридської угоди надаєть-

   Стаття 494

   ся така ж охорона, як і в випадку, коли торговельний знак був зареєстрований безпосередньо в кожній із цих країн.

   6. Заявка, що подається до Державного департаментудля реєстрації торговельної марки, підлягає експертизі. Експертиза складається з трьох етапів: 1) встановлення датиподання заявки; 2) експертиза заявок за формальними ознаками; 3) кваліфікаційна експертиза (експертиза по сутізазначення, що заявлене на реєстрацію як торговельна марка). За результатами кваліфікаційної експертизи приймаєтьсярішення про реєстрацію торговельної марки. За умови сплатидержавного мита за видачу свідоцтва про право на торговельну марку здійснюється публікація про видачу свідоцтва, державна реєстрація торговельної марки шляхом внесення до Державного реєстру відповідних відомостей.Свідоцтво видається в місячний строк після державної реєстрації торговельної марки.

   7. Свідоцтво на знак для товарів та послуг (так до внесення відповідних змін цей нормативно-правовий акт називається згідно з Положенням про Державний реєстрсвідоцтв України на знаки для товарів та послуг) є документом, що засвідчує право власності на торговельну марку. Проте слід мати на увазі, що в ч. 2 ст. 16, ст, 17 Закону"Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" йдетьсяпро свідоцтво, як об'єкт права власності (вживається термін"власник свідоцтва").

   8. Якщо торговельна марка має міжнародну реєстраціювідповідно до Мадридської угоди про міжнародну реєстраціюзнаків та протоколу до неї від 28 червня 1989 p., реєстраціяторговельної марки в Україні не вимагається. Правова охорона торговельній марці надається напідставі міжнародної реєстрації. Щодо України залишається чинним застереження,яке було зроблено Радянським Союзом при приєднанні йогодо Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків,відповідно до якого охорона в Україні надається тільки тимторговельним маркам, що мають міжнародну реєстрацію, приміжнародній реєстрації яких заявник просив про наданняправової охорони, зокрема в Україні.

   9. Без реєстрації та видачі свідоцтва правова охоронанадається торговельній марці, яка є добре відомою. Але

   117

   113

   Глава 44

   критерії наявності цієї ознаки ("добре відома") законодавством не встановлені.

   Стаття 495. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку

   1. Майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є:

   1. право на використання торговельної марки;

   2. виключне право дозволяти використання торговельноїмарки;

   3. виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти такевикористання;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2„ Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

   1. Власник торговельної марки має суб'єктивні права танесе юридичні обов'язки, що встановлені чинним законодавством та міжнародними договорами, що є обов'язковими для України.

   2. Власник торговельної марки вправі використовуватиїї. Використанням визначається застосування торговельноїмарки на товарах, при наданні послуг, для яких вона зареєстрована, на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставкахі ярмарках, що проводяться в Україні, в проспектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній із введенням зазначених товарів і послуг в господарський обіг.

   3. Законодавство визначає право на реєстрацію торговельної марки за всіма особами, що не виключає здійснення реєстрації виключно з метою продажу, видачі ліцензійта з метою перешкодити використанню торговельної маркина території України. З метою запобігти зловживанню правом на торговельну марку ст. 17 Закону "Про охорону прав

   Стаття 494-495

   на знаки для товарів та послуг" [56] покладає на власника свідоцтва обов'язок добросовісно користуватися виключним правом, що випливає із свідоцтва. Якщо знак не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років з дати реєстрації відомостей про видачу свідоцтва або віддати, коли використання торговельної марки було припинено, будь-яка особа може звернутися до суду з позовом про припинення дії свідоцтва. Це правило ч. 4 ст. 18 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" визначає, в які матеріально-правові та процесуальні способи може захищатись інтерес особи, що порушується невиконанням власником свідоцтва обов'язку добросовісно користуватись виключним правом.

   4. Власнику свідоцтва надається право поряд із торговельною маркою проставляти попереджувальне маркування, що вказує на її реєстрацію в Україні.

   5. До введення в дію Закону від 16 червня 1999 p., якимвнесено зміни до ст. 6 Закону "Про охорону прав на знакидля товарів та послуг", не виключалась реєстрація як торговельної марки таких зазначень, які добросовісно використовувались до 1 січня 1992 р. двома і більше юридичнимиособами для позначення однорідних товарів. Тому особи,що до 1 січня 1992 р. добросовісно користувалися зазначеннями, які були зареєстровані іншими особами як торговельні марки до ЗО липня 1999 р. (дня введення в діюЗакону від 16 червня 1999 р. "Про внесення змін до ЗаконуУкраїни "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг")мають право на подальше використання цих зазначень.

   6. Майнові права на торговельну марку можуть бутипередані на підставі договору про їх відчуження. Це недопускається лише тоді, коли це може стати причиною введення в оману споживачів щодо товару і послуги або щодоособи, яка виготовляє товар чи надає послугу.

   7. Власник свідоцтва має право укласти договір про надання іншій особі права на використання торговельної марки.

   8. Договори про передання права власності на торговельну марку та про передання права на використанняторговельної марки укладаються відповідно до загаль-

   114

   115

   Глава 44

   них норм зобов'язального права. Правило ч. 9 ст. 16 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" [56] встановлює, що договір про передання права власності на знак і ліцензійний договір вважаються дійсними, якщо вони укладені в письмовій формі і підписані сторонами. Це узгоджується з ч. 1 ст. 1114 ЦК, відповідно до якої державна реєстрація ліцензійного договору можлива на вимогу хоч би однієї із сторін договору. Але відсутність державної реєстрації не впливає на чинність прав, наданих за ліцензією або іншим договором та інших прав на відповідний об'єкт інтелектуальної власності, зокрема на право ліцензіата на звернення до суду за захистом свого права.

   Стаття 496. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

   1. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку € чинними протягом десяти років з дати, наступної за датою подання заявки на торговельну марку в установленому законом порядку, якщо інше не встановлено законом. Зазначений строк може бути продовженим щоразу на десять років у порядку, встановленому законом.

   1. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку встановлений тривалістю 10років. Сплата державного мита або збору за підтриманнячинності прав на торговельну марку протягом зазначеного строку не передбачена ні Декретом Кабінету МіністрівУкраїни "Про державне мито", ні Положенням про порядок сплати зборів за дії, пов'язані з охороною прав наоб'єкти інтелектуальної власності [241]. Але за продовження на кожний наступний десятирічний строк діїсвідоцтва на знак для товарів і послуг передбачена сплата збору.

   2. Зазначений десятирічний строк відраховується віддатиподання заявки, що визначається відповідно до ст. 8 Закону (див. п. З коментаря до ст. 494 ЦК). Це узгоджується зч. 1 ст. 16 Закону, відповідно до якої права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки.

   Стаття495-497

   Стаття 497. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

   1. Чинність майнових прав інтелектуальної власності наторговельну марку припиняється в установленому законом порядку достроково у зв'язку з перетворенням торговельної маркиу загальновживане позначення певного виду товарів чи послуг,

   2. Чинність майнових прав інтелектуальної власності наторговельну марку може бути припинено достроково за ініціативою особи, якій вони належать, якщо це не суперечитьумовам .договору, а також в інших випадках, передбаченихзаконом,

   3. Якщо у зв'язку з достроковим припиненням чинностівиключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку завдано збитків особі, якій було надано дозвілна її використання, такі збитки відшкодовуються особою, яканадала зазначений дозвіл, якщо інше не встановлено договором чи законом.

   1. Загальне вживання торговельної марки як позначеннятоварів і послуг певного виду само по собі є підставою дляприпинення права на торговельну марку. Це правило викликає інтерес як таке, що підставою припинення права визнає факт, що не є достатньо визначеним як за змістом, такі в часі. Крім того, воно суттєво зачіпає інтереси власникаторговельної марки.

   2. Відповідно до загального положення ч. З ст. 12 ЦК, щонадає особі право відмовитися від свого майнового права, ч.1 ст. 497 ЦК передбачає можливість відмови власника торговельної марки від прав на неї. Стаття, що коментується, недопускає збереження права на торговельну марку, що належить особам, які одержали дозвіл на використання торговельної марки на підставі договору з власником. Припинення прав ліцензіата на торговельну марку в зв'язку з відмовоюліцензіара (власника) від прав на неї тягне обов'язок ліцензі-ара відшкодувати збитки, що завдані ліцензіату.

   3. Підставою припинення майнових прав інтелектуальноївласності на торговельну марку є сплив строку їх чинності

   116

   117

   Глава 44

   (ст. 496 ЦК), якщо суб'єкт цих прав не сплатить збір за продовження дії свідоцтва на наступний десятирічний строк.

   Стаття 498. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку

   1. Чинність достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку може бути відновлено у порядку, встановленому законом, за заявою особи, якій ці права належали у момент їх припинення.

   1. Стаття, що коментується, поширюється на відносини,що виникають при відновленні чинності майнових правінтелектуальної власності, які були припинені достроково.Вона не поширюється на випадки припинення цих прав узвуязку із спливом строку 10 років, що встановлений ст.496 ЦК. Отже, ст. 498 ЦК може застосовуватись лише увипадках відмови суб'єкта від майнових прав інтелектуальної власності. Відповідно до ст. 22 Закону [56] ніхто інший,крім колишнього власника свідоцтва, не має права на повторну реєстрацію знака протягом трьох років після припинення дії свідоцтва. Звідси можна зробити висновок проте, що одним способом відновлення майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку є повторна їїреєстрація у встановленому порядку.

   2. Дія свідоцтва може бути припинена в зв'язку із спливом десятирічного строку, встановленого ст. 496 ЦК. Алеуже після припинення дії свідоцтва його власник (не пізнішешести місяців) може сплатити збір за продовження дії свідоцтва в підвищеному розмірі. В цьому разі також можна вести мову про відновлення майнових прав інтелектуальноївласності на торговельну марку.

   Стаття 499 . Визнання прав інтелектуальної власності на торговельну марку недійсними

   1 Права інтелектуальної власності на торговельну марку визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

   Стаття497-500

   1. До введення в дію нового Цивільного кодексу вітчизняне цивільне законодавство не знало правової конструкціївизнання недійсними прав. Ст. 490 ЦК формулює такуконструкцію. Проте зберігає чинність ст. 19 Закону "Проохорону прав на знаки для товарів і послуг", яка формулюєбільш прийнятну та таку, що відповідає системі цивільногозаконодавства, правову конструкцію визнання недійснимсвідоцтва на знак для товарів або послуг. Тому доцільним єпред'явлення вимог як про визнання недійсним свідоцтва,так і про визнання недійсними прав, засвідчених свідоцтвом.

   2. Захист цивільного права шляхом визнання недійснимсвідоцтва чи прав, що засвідчені свідоцтвом, здійснюєтьсяв судовому порядку.

   3. Разом з визнанням недійсним свідоцтва (прав на торговельну марку) суд повинен вирішити і питання про визнання недійсними рішення про державну реєстрацію торговельної марки, та державної реєстрації.

   Стаття 500. Право попереднього користувача на торговельну марку

   1. Будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до датипріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісновикористала торговельну марку в Україні або здійснила значнуі серйозну підготовку для такого використання, має право набезоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (правопопереднього користувача).

   2. Право попереднього користувача може передаватися абопереходити до іншої особи тільки разом із підприємством чиділовою практикою або з тією частиною підприємства чиділової практики, в яких було використано торговельну маркуабо здійснено значну і серйозну підготовку для такого використання.

   1. Стаття, що коментується, розкриває зміст права попереднього користування стосовно торговельної марки. Право попереднього користувача може передаватися до іншої

   118

   119

   
   

   Глава 44-45

   особи тільки разом з підприємством або його частиною, разом з діловою практикою чи її частиною, якщо у них було використано заявлену торговельну марку або здійснено значну підготовку для такого використання. За наявності викладених умов право попереднього користування може переходити "автоматично". Але відсутність договору про передання права попереднього користування може внести невизначеність у відносини щодо попереднього користування. Тому перехід такого права треба оформляти відповідним договором, розпорядчим актом чи шляхом включення відповідних умов до договору більш широкого змісту.

   Глава 45

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ГЕОГРАФІЧНЕ ЗАЗНАЧЕННЯ

   Стаття 501. Набуття права інтелектуальної власності на географічне зазначення

   1. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення виникає з дати державної реєстрації цього права, якщоінше не встановлено законом.

   2. Обсяг правової охорони географічного зазначення визначається характеристиками товару (послуги) і межами географічного місця його (її) походження, зафіксованими державною реєстрацією права інтелектуальної власності на географічне зазначення.

   1. В Цивільному кодексі містяться загальні положення про право інтелектуальної власності на географічне зазначення. Більш детально суспільні відносини з приводу географічного зазначення регулюються Законом "Про охорону прав на зазначення походження товарів" [106] (далі — Закон). Закон, як і Цивільний кодекс, не охороняє права на просте зазначення походження товару. Просте зазначення походження товару визначається як будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на конкретне географічне місце походження товару (абзац шостий ст. 1; ч. 2 ст. 7 названого Закону). Відсутність в Цивільному кодексі положень про

   120

   Стаття 500-501

   охорону права на просте зазначення місця походження товару не означає, що таке право не охороняється. Така охорона здійснюється і надалі буде здійснюватись законодавством, що покликане запобігати недобросовісній конкуренції. Ч. 2 ст. 33 ГК [32]; частина перша ст. 4 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції" [46] визнають неправомірним використання будь-яких позначень, що використовуються одним суб'єктом, іншим суб'єктом, якщо це може призвести до змішування діяльності одного господарчого суб'єкта з діяльністю іншого. Ст. 6 Закону "Про охорону прав на зазначення походження товарів" більш конкретно зазначає на неприпустимість використання простих зазначень походження товарів, що є неправдивими (фальшивими) чи такими, що вводять в оману щодо дійсного географічного місця походження товару. Але чинні юкони виключають визнання простого зазначення походження товару об'єктом права інтелектуальної власності.

   2. Цивільний кодекс не розмежовує назву місця походження товару як об'єкту правової охорони та географічногозазначення походження товару. Угода про заходи щодо попередження та припинення використання неправдивих товарних знаків та географічних зазначень (підписана країнами СНД) також вживає тільки поняття географічного зазначення і не вживає поняття (географічного) місця походження товару. Тому слід визнати, що з моменту введення вдію нового Цивільного кодексу реєстрації та правовій охороні підлягає тільки географічне зазначення походженнятовару. Що стосується назви місця походження товару, тозаконодавець відмовився від використання цього термінута правової конструкції, що йому відповідає, оскільки визначення назви місця походження товару практично повністюспівпадало з визначенням географічного зазначення походження (див. абзаци одинадцятий та дванадцятий ст. 1; ч. Зта 4 ст. 7 Закону "Про охорону прав на зазначення походження товару").

   3. В п. 4 ст. 7 Закону "Про охорону прав на зазначенняпоходження товарів" визначаються умови, за яких географічному зазначенню походження товару може бути наданаправова охорона. Це — такі умови: 1) зазначення є назвою

   121

   Глава 45

   географічного місця, з якого даний товар походить; 2) зазначення вживається як назва даного товару, чи як складова частина цієї назви; 3) у вказаному цією назвою місці наявні характерні умови та/або людський фактор, що надають товару певних якостей чи інших характеристик; 4) товар, що позначається цією назвою, має певні якості, репутацію чи інші характеристики, в основному зумовлені особливими природними умовами та/або людським фактором даного географічного місця.

   4. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення виникає з дати реєстрації цього права. Ч. 1 ст. 14 Закону [106] зазначає на реєстрацію "кваліфікованого зазначення походження товару та/або права на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару". Але в подальшому в цій статті йдеться про єдину реєстрацію як внесення до Державного реєстру назв місць походження та географічних зазначень походження товарів і прав на використання зареєстрованих кваліфікованих зазначень походження товарів. Частина цього запису, що містить відомості про географічне зазначення та відповідний товар, є реєстрацією географічного зазначення, а частина цього ж запису, що містить відомості про осіб, які отримують відповідні права внаслідок реєстрації, вважається реєстрацією прав. Отже, право інтелектуальної власності на географічне зазначення виникає із внесення запису до згаданого Державного реєстру.

   Стаття 502. Суб'єкти права інтелектуальної власності на географічне зазначення

   1. Суб'єктами права інтелектуальної власності на географічне зазначення є виробники товарів, асоціації споживачів, інші особи, визначені законом.

   1. Суб'єктами права на географічне зазначення є виробники товарів, асоціації споживачів. Під іншими особами, визначеними законом, слід розуміти названі в ч. 1 ст. 9 Закону "Про охорону прав на зазначення походження товарів" установи, що мають безпосереднє відношення до

   Стаття 501-502

   вироблення чи вивчення відповідних продуктів, виробів, технологічних процесів або географічних місць.

   2. Державна реєстрація географічного зазначенняздійснюється Державним департаментом інтелектуальноївласності. Для державної реєстрації географічного зазначення до названого Державного департаменту подається заявка. Вона повинна стосуватись лише одного географічногозазначення та складатись відповідно до вимог, що викладені в ст. 10 Закону "Про охорону прав на зазначення походження товарів".

   3. Разом з заявкою подаються: 1) документ, що підтверджує той факт, що заявник є виробником товару, для якогопросить зареєструвати географічне зазначення та право найого використання; 2) висновок спеціально уповноваженого органу про те, що особливі властивості, певні якості абоінші характеристики, зазначені в заявці, об'єктивно зумовлені чи пов'язані з природними умовами та/або людськимфактором відповідного географічного місця; 3) висновоктого ж органу щодо меж географічного місця, з яким пов'язані особливі властивості, певні якості або інші характеристики товару; 4) документ, що підтверджує сплату зборувідповідно до Положення про порядок сплати зборів за дії,пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності [241].

   4. З заявкою на реєстрацію географічного зазначеннямають право звертатись і іноземні суб'єкти. До заяви вонимають додати документи, що підтверджують факт одержання правової охорони географічного зазначення у відповіднійдержаві. Ст. 10 Угоди про заходи щодо попередження таприпинення використання неправдивих товарних знаків тагеографічних зазначень передбачає заснування багатосторонніх систем реєстрації географічних зазначень і повідомлень про їх охорону державами-учасниками цієї Угоди.

   5. Експертизу заявки проводить відповідний заклад. Врозгляді питань, що виникають під час проведення експертизи, заявник має право приймати участь безпосередньоабо через представника. Під час експертизи проводитьсяперевірка заявки стосовно назв, внесених до Переліку видових назв товарів. Ст. 11 Закону "Про охорону прав на

   122

   123

   Глава 45

   зазначення походження товарів" [106] відносить до компетенції Кабінету Міністрів затвердження Положення про Перелік видових назв товарів, але Кабінет Міністрів розпорядженням передоручив це Державному Департаменту інтелектуальної власності [343]. До Переліку вносяться застог совувані в назвах товарів назви географічних місць, у яких спочатку ці товари вироблялись, але які згодом стали вживатися як позначення (назви) певних видів товарів безвідносно до конкретних місць походження.

   Якщо географічне зазначення, на яке подана заявка, міститься в Переліку видових назв товарів, в реєстрації географічного зазначення відмовляється. Якщо за результатом експертизи заявки вона відповідає встановленим вимогам, відомості про заявку публікуються в офіційному бюлетені Державного департаменту промислової власності "Промислова власність". На протязі шести місяців після публікації будь-яка особа, сплативши встановлений збір, вправі подати заперечення до Державного департаменту інтелектуальної власності.

   6. За відсутності заперечень та за наявності встановлених підстав Державний департамент інтелектуальної власності приймає рішення про державну реєстрацію відповідного географічного зазначення та права на використаннязареєстрованого відповідного географічного зазначення. Напідставі цього рішення географічне зазначення вноситьсядо Реєстру, форма та порядок ведення якого визначаєтьсязазначеним Державним департаментом. Заявникові видаєтьсясвідоцтво про реєстрацію права на використання географічного зазначення.

   7. Державна реєстрація географічного зазначення та видача свідоцтва одному суб'єкту не виключає подачі іншимисуб'єктами заявки на реєстрацію та видачі їм свідоцтва занаявності підстав, встановлених Цивільним кодексом та Законом "Про охорону прав на зазначення походження товарів".

   8. Право на використання зареєстрованого географічного зазначення мають лише виробники, які в географічномумісці, що зазначене в Реєстрі, виробляють товар, особливівластивості, певні якості чи інші характеристики якого відповідають тим, що внесені до Реєстру.

   Стаття 502-503

   Стаття 503. Права інтелектуальної власності на геогра фічне зазначення

   1. Правами інтелектуальної власності на географічне зазначення є:

   1. право на визнання позначення товару (послуги) географічним зазначенням;

   2. право на використання географічного зазначення;

   3. право перешкоджати неправомірному використанню географічного зазначення, в тому числі забороняти таке використання.

   2, Права інтелектуальної власності на географічне зазначення, що належать окремим суб'єктам права інтелектуальноївласності на географічне зазначення, встановлюються зако-ним*

   1. В статті, що коментується, визначається зміст правана географічне зазначення. Перелічені тут права в повномуобсязі належать лише виробникам відповідних товарів. Асоціації споживачів та інші суб'єкти права на географічнезазначення, що не є виробниками, можуть мати лише правана визнання позначення товару географічним зазначеннямта на вжиття заходів з метою перешкодити (заборонити)використовувати географічне зазначення особами, які немають на це право. Асоціації споживачів та інші згаданісуб'єкти не можуть мати право на використання географічного зазначення, в тому числі і в такий спосіб як видачаліцензії на його використання, оскільки видача таких ліцензійзаборонена взагалі (підпункт "а" ч. 7 ст. 17 Закону "Проохорону прав на зазначення походження товарів").

   2. Право на визнання позначення товару географічнимпозначенням дає можливість вимагати такого визнання відбудь-якого суб'єкта. Якщо ця вимога не задовольняється,суб'єкт права на географічне зазначення може звернутись зтакою вимогою до суду. За викладених умов порушуєтьсяпозовне провадження, оскільки визнання позначення товару географічним зазначенням за змістом є визнанням наявності відповідних прав та обов'язків. Позов про визнанняпозначення товару географічним зазначенням є різновидомпозову про визнання права (ч. 1 ч. 2 ст. 16 ЦК).

   124

   125

   Глава 45-46

   3. В ч. 5 ст. 17 Закону "Про охорону прав на зазначенняпоходження товарів" [106] розкривається зміст поняття використання зареєстрованого географічного зазначення. Воновключає: 1) нанесення географічного зазначення на товар,на упаковку товару або на етикетку; 2) застосування географічного зазначення у рекламі; 3) запис на бланках, рахунках та інших документах, ідо супроводжують товар.

   4. Суб'єкт права на географічне зазначення — власниксвідоцтва має право поряд з географічним зазначенням наносити попереджувальне маркування для інформації про те, щоце зазначення зареєстроване в Україні. Для попереджувального маркування географічного зазначення застосовується обведена овалом абревіатура "ГЗП". Замість цього маркуванняабо поряд з ним може наноситись текст: "Зареєстроване вУкраїні географічне зазначення походження товару".

   5. В силу права перешкоджати (забороняти) використовувати географічне зазначення особами, яки не мають наце право, власник свідоцтва може пред'явити відповіднівимоги безпосередньо до правопорушника або звернутися зпозовом до суду.

   6. Власник свідоцтва — суб'єкт права на географічне зазначення несе обов'язки не перешкоджати спеціально уповноваженим державним органам здійснювати контроль за наявністю в товарі особливих та інших характеристик, на підставіяких'зареєстроване географічне зазначення, а також додержуватись заборони видавати ліцензію на використання географічного зазначення. Проте договір про надання дозволу(ліцензії) на використання географічного зазначення, хоч вінпрямо буде суперечити ч. 7 ст. 17 Закону "Про охорону правна зазначення походження товарів", не може кваліфікуватисьяк нікчемний правочин. Це буде правочин оспорюваний, оскільки нікчемними є лише правочини, що прямо визнаютьсязаконом такими (ч. 2 та 3 ст. 215 ЦК).

   Стаття 5 04. Строк чинності права інтелектуальної власності на географічне зазначення

   1. Право інтелектуальної власності на географічне зазначення є чинним з дати, наступної за датою державної реєст-

   Стаття 503-505

   рації, і охороняється безстроково за умови збереження характеристик товару (послуги), позначених цим зазначенням.

   1. Право на географічне зазначення є чинним з дати,наступної за датою державної реєстрації цього права. Вказівка в ст. 504 ЦК на настання чинності права з наступногодня не суперечить ст. 253 ЦК, а лище уточнює її формулювання стосовно даного випадку визначення початку строку.

   2. Формулювання "право інтелектуальної власності... охороняється безпосередньо" слід тлумачити так, що йому суперечать положення ч. 4 ст. 15 Закону про те, що свідоцтво, яке посвідчує реєстрацію права на використання географічного зазначення, діє впродовж 10 років віддати подання заявки, та ч. З ст. 21 Закону, яка передбачає припинення права інтелектуальної власності на географічне зазначення у разі несплати збору за продовження дії свідоцтвана наступні 10 років. Відповідно втратив чинність і п. 69Переліку і розмірів зборів за дії, пов'язані з охороною правна об'єкти інтелектуальної власності [241].

   3. Ч. З ст. 21 Закону встановлює наступні підстави припинення права на використання зареєстрованого географічного зазначення:

   1. рішення суду про припинення права у зв'язку з втратою товаром особливих властивостей або інших характеристик, описаних у Реєстрі;

   2. ліквідація юридичної особи або смерть фізичної особи, що є власником свідоцтва;

   3. подання власником свідоцтва заяви до Державногодепартаменту інтелектуальної власності про відмову від прававикористання цього зазначення.

   Глава 46

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ

   Стаття 505. Поняття комерційної таємниці

   1. Комерційною таємницею є Інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною

   126

   127

   
   

   Глава 46

   для осіб, які звичайно маніть справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

   2. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

   1. Наголошуючи на тому, що комерційною таємницеюможуть бути відомості технічного, організаційного, комер-ційного та виробничого характеру, ч. 2 ст. 505 ЦК не виключає визнання комерційною таємницею відомостей будь-якого іншого характеру.

   2. Не є комерційною таємницею відомості, які відповідно до закону не можуть мати характер комерційної таємниці. Кабінет Міністрів України прийняв постанову "Проперелік відомостей, що не становлять комерційній таємниці" [193]. Ця постанова формально не скасована, але взв'язку з введенням в дію нового Цивільного кодексучинність втратила, оскільки тільки законом відомості можуть бути визнані такими, що не можуть становити комерційної таємниці.

   3. На цей час не існує спеціального закону, якій бивизначав перелік відомостей, що становлять комерційну таємницю. Але в окремих законах є положення, що передбачають можливість вільного доступу до певної інформації. Так,ст. 17 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців" [142] визначає відомості, якімають міститись у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а ст. 20 того жЗакону встановлює, що відомості, які містяться в зазначеному Реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, за винятком ідентифікаційних номерів фізичних осіб-платниківподатків.

   Законодавство про інтелектуальну власність передбачає право будь-якої особи на ознайомлення з матеріалами заявки на видачу патента (наприклад, ч. З ст. 23 Закону "Про захист прав на винаходи та корисні моделі" [117]). Будь-

   Статгя505

   яка фізична або юридична особа має право у встановленому порядку отримати витяг із Державного реєстру обтяжень рухомого майна (ст. 45 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів на реєстрацію обтяжень" [155]. Очевидно; загальнодоступними будуть дані державної реєстрації іпотек, що буде здійснюватись відповідно до ст. 4 Закону "Про іпотеку" [146]. Ч. 2 ст. 14 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" [111] встановлює, що фінансова звітність підприємств не є комерційною таємницею.

   4. У випадках, коли закон не передбачає вільного доступу до інформації, власник комерційної таємниці на свійрозсуд визначає, яка інформація, котрою він володіє, є комерційною таємницею. Зокрема, до комерційної таємниціможуть бути віднесені дані, що включаються до змісту державної звітності, дані про обсяги об'єктів оподаткування тасуми податків, сплачених чи таких, які підлягають сплаті,інформація про платоспроможність, про розміри заробітноїплати тощо.

   5. У ч. 1 ст. 505 ЦК вказується на такі ознаки комерційної таємниці: 1) вона в цілому чи в певній формі чи сукупності складових є невідомою та не є легкодоступною дляосіб, які звичайно мають справу з таким видом шформації;2) вона має комерційну цінність; 3) вона була предметомадекватних існуючим обставинам заходів щодо збереженняїї секретності.

   6. Стосовно ознаки комерційної цінності слід враховувати, шо ст. 36 ГК [32] більш широко визначає комерційнутаємницю. До неї належать відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншоюдіяльністю суб'єкта господарювання, що не є державноютаємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання.

   7. Комерційна таємниця може мати перш за все технічний зміст. Така таємниця може виражатись в об'єктах права промислової власності на які не було належне оформлене, в зв'язку з чим це право не може захищатись законодавством, що стосується відповідних об'єктів інтелектуальної власності. У ч. З ст. 17 Закону "Про захист прав на

   5А-Г.ЯР»»*²

   129

   Глава 46

   сорти рослин" [137] прямо зазначається на те, що роботодавець, який отримав від працівника-автора сорта повідомлення про створення сорту рослин, може подати заявку на сорт з метою отримання майнових прав інтелектуальної власності, а може прийняти рішення про збереження відомостей про сорт як конфіденційної інформації. Таке ж правило встановлено ч. 2 ст. 7 Закону "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" [93]. Немає правових перешкод для збереження як комерційної таємниці відомостей про винаходи, корисні моделі тощо.

   Як комерційна таємниця може кваліфікуватись і інформація про технічні рішення, що не відповідають вимогам, які ставляться до об'єктів інтелектуальної власності.

   8. Будь-який досвід організації виробництва і праці, що має комерційну цінність, може захищатись як комерційна таємниця.

   9= Визначення таємниці як комерційної не означає, що суб'єктом права інтелектуальної власності на комерційну таємницю можуть бути тільки особи, що здійснюють комерційну господарську діяльність, як вона розуміється в ст. 42-51 ГК [32]. Суб'єкти некомерційної господарської діяльності (ст. 52-54 ГК) також можуть бути суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційну таємницю. Юридичні особи, що фінансуються із бюджетів, в тому числі і державні органи, також можуть суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційну таємницю, якщо вони проводять конкурси, тендери, прилюдні борги з метою укладення договорів у межах наданих їм повноважень. Фізичні особи, що не є суб'єктами господарювання, не можуть бути суб'єктами права інтелектуальної власності на комерційну таємницю. їх право на інформацію захищається на підставі ст. 302, 306 ЦК.

   10. Поняття комерційної таємниці не охоплює всієї інформації, яка ст. 60 Закону "Про банки і банківську діяльність" [120] становить банківську таємницю. Тому ст, 61 і 62 названого Закону встановлюють спеціальні правила щодо зобов'язання банків забезпечити збереження банківської таємниці та порядку її розкриття. Необхідність захисту банківської таємниці визначається у ст. 44 ГПК [20]

   Стаття 505-506

   підставою задоволення клопотання сторін про конфіденційний розгляд справи господарським судом.

   Стаття 506. Майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

   1. Майновими правами інтелектуальної власності на комерційну таємницю є:

   1. право на використання комерційної таємниці;

   2. виключне право дозволяти використання комерційної

   таємниці;

   3. виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

   4. інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

   2. Майнові права інтелектуальної власності на комерційнутаємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановленодоговором.

   1. Ч. 1 ст. 506 ЦК визначає щодо комерційної таємницітой набір майнових прав інтелектуальної власності, якийвстановлюється стосовно більшості об'єктів інтелектуальної власності.

   Суб'єкт права інтелектуальної власності вправі в будь-який спосіб, не порушуючи прав інших осіб, використовувати комерційну таємницю. Він може передати іншій особі для використання останньою цієї інформації в її діяльності, зберігаючи чи не зберігаючи при цьому права на використання комерційної інформації у власній діяльності.

   2. Із ч. 2 ст. 506 ЦК слід зробити висновок про те, щоправо інтелектуальної власності на комерційну таємницювиникає за умови, що власник відповідної інформації визначив її як таку, що є комерційною таємницею. Склад іобсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, визначаються суб'єктом господарювання відповідно до закону(ч. 1 ст. 36 ГК). Але спеціальні положення щодо цьогозаконами не встановлювались. За таких умов зазвичай такевизначення комерційної таємниці здійснюється наказом чирішенням виконавчого органу юридичної особи. Але немає

   130

   5*

   131

   Глава 46

   перешкод для того, щоб визначити статус інформації як комерційної таємниці в інший спосіб: шляхом письмового повідомлення осіб, яким така інформація відома чи може стати відомою, про те, що відповідна інформація є комерційною таємницею. Таке повідомлення може бути зроблено і усно. Важливо тільки, щоб у разі спору особа, що володіє комерційною таємницею, могла надати докази того, що відповідна особа була належне поінформована про те, що певні відомості складають комерційну таємницю. Невизначеності з цього приводу можуть бути усунені, якщо види інформації, яка складає комерційну таємницю, будуть перелічені у відповідному наказі, а особи, що мають доступ до такої інформації, своїм підписом підтвердять факт ознайомлення з наказом.

   3, Особа, що порушила право інтелектуальної власностіна комерційну таємницю, несе відповідальність, яка встановлена законом або договором. Зазвичай така відповідальність полягає у відшкодуванні шкоди. Якщо доступ докомерційної таємниці особа отримала на підставі договору,можливе встановлення договором неустойки за порушенняправа інтелектуальної власності на комерційну таємницю.

   4. Суб'єктами, що несуть відповідальність перед власником комерційної таємниці, можуть бути юридичні особи, фізичні особи (якщо за них відповідно до законодавства не несе відповідальність юридична особа), в тому числіпрацівники юридичної чи фізичної особи-власника комерційної таємниці. Але працівники несуть відповідальністьперед роботодавцем за шкоду, заподіяну розголошеннямкомерційної таємниці відповідно до ст. 132 КЗпП [17] (якщопрацівник припустився розголошення комерційної таємниціпри виконанні трудових обов'язків) або відповідно до п. 7ст. 134 КЗпП (якщо розголошення комерційної таємницідопущене не при виконанні трудових обов'язків, хоч бикомерційна таємниця і стала відома працівникові при виконанні трудових обов'язків). Не виключається повна матеріальна відповідальність працівників за шкоду, заподіянурозголошенням комерційної таємниці, на підставі п. З ст.134 КЗпП, якшо дії працівника кваліфікуються як злочин,передбачений ст. 323 КК [26] (розголошення комерційної

   Стаття 506-507

   таємниці, що завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності).

   Стаття 507. Охорона комерційної таємниці органами державної влади

   1, Органи державної влади зобов'язані охороняти від недобросовісного комерційного використання інформацію, якас комерційною таємницею та створення якої потребує значних зусиль і яка надана їм з метою отримання встановленогозаконом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними, сільськогосподарськими, хімічними продуктами, що містятьнові хімічні сполуки. Ця інформація охороняється органамидержавної влади також від розголошення, крім випадків, колирозголошення необхідне для забезпечення захисту населенняабо не вжито заходів щодо її охорони від недобросовісногокомерційного використання.

   2. Органи державної влади зобов'язані охороняти комерційну таємницю також в інших випадках, передбачених зако-Ним*

   1. Стаття, що коментується, не може кваліфікуватись як така, що покладає на органи державної влади публічно-правовий обов'язок охороняти комерційну таємницю, хоч чинне законодавство і встановлює відповідальність за недобросовісну конкуренцію (неправомірне збирання, розголошення та використання відомостей, що є комерційною таємницею, є різновидом недобросовісної конкуренції) та покладає на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення розгляд справ про недобросовісну конкуренцію (ч. 6 ст. 40 ГК [32]). Цивільний кодекс не поширюється на публічно-правові відносини. Не формулює ця стаття і цивільно-правового обов'язку органів державної влади охороняти комерційну таємницю осіб поза зв'язком з отриманням інформації, що становить комерційну таємницю, від власників такої інформації. , 2. У всіх випадках, коли органи державної влади у зв'язку із здійсненням своїх повноважень чи в інший спосіб отримали інформацію, що становить комерційну таємницю, вони несуть обов'язок не розголошувати таку інформа-

   132

   133

   Глава 46

   цію. Але це правило буде захищати права та інтереси власників комерційної таємниці лише за умови, що органи державної влади, які отримують від власників комерційну таємницю, документи статистичної, податкової або іншої звітності, будуть повідомлені про те, що відповідна інформація становить комерційну таємницю. Всіх посадових осіб органів державної влади, що здійснюють перевірки відповідних суб'єктів або виїмку документів, також доцільно було б попереджати під розпис про інформацію, яка визначена як комерційна таємниця.

   3. В силу права на комерційну таємницю господарськісуди мають задовольняти клопотання сторони про конфіденційний розгляд справи, якщо це суперечить вимогамщодо охорони комерційної таємниці, відповідно до ст. 4⁴ГПК [20]. Але Цивільний процесуальний кодекс [16] (ст.10) і Кримінальний процесуальний кодекс [15] (ст. 20) невизнають необхідність охорони комерційної таємниці підставою закритого судового розгляду справ.

   4. Ч. 1 ст. 507 ЦК визначає види інформації, яка єкомерційною таємницею, та яку органи державної владизобов'язані охороняти від недобросовісного комерційноговикористання. Це положення поширюється на інформацію,створення якої потребує значних зусиль, якщо вона наданадержавному органу з метою отримання встановленого законом дозволу на діяльність, пов'язану з фармацевтичними,сільськогосподарськими, хімічними продуктами, продуктами, що містять хімічні сполуки. Виокремлення цих видівінформації в ч. 1 ст. 507 ЦК не можна тлумачити так, що цівиди комерційної таємниці підлягають посиленому чи переважному захисту. У разі порушення державними органами вимог ч. 1 ст. 507 ЦК наступають такі ж наслідки, як іпри порушенні вимог ч. 2 ст. 507 ЦК.

   5. Зазначення в ч. 2 ст. 507 ЦК на те, що комерційнатаємниця не охороняється державними органами, якщо їївласник не вжив заходів щодо її охорони від недобросовісного комерційного використання, узгоджується з визначенням комерційної таємниці у ч. 1 ст. 505 ЦК як такоїінформації, яка була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності.

   Стаття 507-508

   Що стосується правила ч. 1 ст. 507 ЦК про припустимість розголошення комерційної таємниці, якшо це необхідне для забезпечення захисту населення, то воно за аналогією повинне застосовуватись також за межами диспозиції, визначеної цією частиною. Підставою для застосування аналогії в цьому випадку є ст. З Конституції, яка визнає людину, ЇЇ життя та здоров'я найвищою соціальною цінністю.

   Стаття 508= Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю

   1, Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю обмежується строком існування сукупності ознак комерційної таємниці, встановлених частиною першою статті 505 цього Кодексу.

   1. Із ст. 508 ЦК випливає, що право інтелектуальної власності на комерційну таємницю є чинним впродовж всього строку існування об'єкту цього права. Якщо ж цей об'єкт втрачає ознаки, що є необхідними для нього відповідно до ч. 1 ст. 505 ЦК, право інтелектуальної власності на комерційну таємницю припиняється.

   134

   135

   Глава 47

   КНИГА П'ЯТА ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО

   РОЗДІЛ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Глава 47

   ПОНЯТТЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. СТОРОНИ У ЗОБОВ'ЯЗАННІ

   Стаття 509. Поняття зобов'язання та підстави його виникнення

   1. Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони(кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку,

   2. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

   3. Зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

   1. Визначення поняття зобов'язання має суттєве значення. Коли у ст. 598-609 ЦК йдеться про припинення зобов'язання, то необхідно чітко розуміти, яке ж юридичне явище перестає існувати. Коли господарський суд вирішує питання про можливість зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки, яка підлягає стягненню із сторони, яка порушила зобов'язання (п. З ст. 83 ГПК [20]), то межі, в яких таке зменшення допускається, визначаються межами поняття зобов'язання. Випадки, коли визначення поняття

   Стаття 509

   зобов'язання має безпосереднє практичне значення при пра-возастосуванні, не обмежуються наведеними. Вони є численними.

   2. Сфера, в якій застосовується термін "зобов'язання", поступово розширюється. В науці трудового права і трудовому законодавстві термін "зобов'язання" стали вживати досить давно. Проте, застосування цього терміну в сфері трудового права не набуло поширення і не викликало скільки-небудь гострих проблем. В податковому законодавстві поняття зобов'язання з'явилось недавно. Його вживання стрімко набуло значного поширення і привело до виникнення проблем у практиці правозастосування.

   За таких умов виникає потреба в класифікації зобов'язань як міжгалузевого (загальноправового) на види за критерієм галузі права, норми якої поширюються на відповідні зобов'язання. У сфері цивільного права доцільно було б говорити про цивільно-правові зобов'язання. В Цивільному кодексі не зазначається на цивільно-правовий характер зобов'язань тільки тому, що про інші види зобов'язань в ньому не йдеться взагалі.

   В цій книзі під терміном "зобов'язання" зазвичай будуть розумітися цивільно-правові зобов'язання, якщо на інше не зазначається в тексті прямо.

   3. В ст. 509 ЦК зобов'язання визначається як правовий зв'язок між двома суб'єктами (сторонами), що має односторонню спрямованість: на одну сторону зобов'язання покладається обов'язок вчинити певну дію (певні дії) чи утриматися від її (їх) здійснення; іншій стороні зобов'язання надається право, шо кореспондує обов'язку першої. Це визначення правильно розкриває сутність зобов'язання. З огляду на практичну значущість визначення поняття зобов'язання звернемо увагу на те, що ще за часів Стародавнього Риму термін "obligatio" вживався зазвичай для позначення всього права, що пов'язує кредитора з боржником, тобто права кредитора та обов'язку боржника, що кореспондує цьому праву (Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. - М, 1883, с. 91). Таке розуміння зобов'язання викладається в працях К.А. Флейшиць (Комментарий к ГК РСФСР. - М.: Юрид. лит., 1970, с. 235-236), В.А. Рахмиловича (Советское граж-

   136

   137

   
   

   Глава 41

   данское право/ Под ред. Куника Я.А. - М.: Вьісшая школа, 1974, с. 133), І.Б. НовицькогоіЛ.А.Лунца(НовицкийИ.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах. — М.: Госюриз-дат, 1950, с. 133). Особливо чітко визначав зобов'язання як таке, що має односторонню спрямованість, М.М. Агарков. Він писав, що у випадках укладення двостороннього договору "(...продаж, підряд, майновий найм та ін.) кожна із сторін є кредитором за одним зобов'язанням і боржником за іншим, причому обидва зобов'язання взаємно обумовлюють одне одного. Обидва зобов'язання в силу цієї обумовленості складають єдині складні зобов'язальні правовідносини" (Агарков М.М. Избранньіе трудьі по гражданскому праву. Т. 1. — М.: АО "ІДентрЮрИнформ", 2002, с. 266). Таке ж розуміння зобов'язання випливає із Цивільного кодексу Франції. Так, Р. Саватьє розглядає кожне із двох зобов'язань, що грунтуються на двосторонньому договорі, юридичною підставою іншого зобов'язання (Р.Саватье. Теория обязательств. — М.: "Прогресе", 1972. - С. 220-221).

   Інше розуміння зобов'язання (як такого, що вміщує в собі всі права і обов'язки обох його сторін), викладене в наступних роботах: 1) Мейер Д.И. Русское гражданское право. — М.: Статут, 2000, с. 441; 2) Иоффе О.С. Обяза-тельственное право. — М.: Юрид. лит, 1975, с. 13; Коммен-тарий к ГК РСФСР. — М.: Юрид. лит, 1975, с. 266 (Іоффе О.С); 3) Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР.

   • М.: Юрид. лит, 1982, с. 177 (Єгоров Н.Д.)> с. 199 (Браг-інський М.И.); 4) Гражданское право/ Под ред. ТолстогоЮ.К., Сергеева А.А. - М.: Бек, 1994, с. 12-13 (ГрибановВ.П.); 5) Цивільне право. Частина друга. — К.: Вентурі,1996, с. З (Боброва Д.В.); 6) Гражданское право Украиньї.Часть І. — X.: Основа, 1996, с. 838 (Пушкин А.А., ШишкаР.Б.); 7) Зобов'язальне право. Теорія і практика. — К.:Юрінком їнтер, 1998, с. 7 (Кузнєцова Н.С.); 8) Гражданс-кий кодекс Украиньї (научно-практический комментарий).

   • X.: Одиссей, 1999, с. 228 (Ткачук А.Л.); 9) ХаритоновЕ.О., Саниахметова НА Гражданское право. — К.: А.С.К.,2003, с. 293. Аналогічним чином визначається господарськезобов'язання (Хозяйственное право/ Под ред. Мамутова В.К.

   • К.: Юрінком Інтер, 2002, с. 561).

   138

   Стаття509

   4. Таким чином, зобов'язання завжди є одностороннім юридичним зв'язком. Одна його сторона має виключно права, а інша — виключно несе обов'язки. Це — абстракція. Реально існують лише зобов'язальні правовідносини, в яких сторона вважається кредитором у тому, що вона має право вимагати від іншої сторони, і боржником у тому, що вона зобов'язана вчинити на користь іншої сторони. Будь-який учасник зобов'язальних правовідносин, як правило, несе принаймні обов'язок прийняти виконання та відповідальність за своєчасне та належне прийняття виконання, тому зобов'язальні відносини завжди охоплюють собою два зобов'язання, в одному із яких зобов'язаною є одна сторона цих правовідносин, а в другому — інша. Протилежна сторона в кожному із цих зобов'язань є управненою.

   Зобов'язання, на відміну від взаємних зобов'язальних правовідносин, завжди є одностороннім юридичним зв'язком між правами кредитора та обов'язками боржника. Двосторонніх зобов'язань, в яких одна сторона мала б права і несла обов'язки в цьому ж зобов'язанні, не буває. Двосторонні зобов'язання — це юридичний нонсенс, що отримав загальне визнання у сучасній вітчизняній науці цивільного

   права.

   Зобов'язальні правовідносини, навпаки, як правило, є двосторонніми, оскільки навіть у безоплатному зобов'язанні (тобто, у зобов'язанні, в якому обов'язки переважно зосереджуються на одному боці, а права — на іншому) сторона, що переважно є лише управненою, несе в більшості випадків обов'язок прийняти виконання та відповідальність за належне прийняття виконання. Але природа людини і людського суспільства обумовлює еквівалентність цивільного обороту ("даю, щоб ти дав" тощо), тому безоплатні зобов'язальні правовідносини зустрічаються нечасто. Загальним же правилом є поєднання в одних правовідносинах між двома сторонами двох зобов'язань. В одному з них перша сторона має права (є кредитором), а інша — несе обов'язки (є боржником). В іншому ця остання сторона має права (є кредитором), а перша — несе обов'язки (є боржником). Ці два зобов'язання є взаємообу-мовленими. Тому припинення одного із них веде до втрати правової підстави іншим із цих зобов'язань.

   139

   Глава 47

   З урахуванням того, що є безоплатні зобов'язальні правовідносини, а є зобов'язальні правовідносини, що будуються за принципом "даю, щоб ти дав", можна погодитись з поділом зобов'язальних правовідносин і цивільно-правових договорів на односторонні (безоплатні) і двосторонні (такі, що грунтуються на принципі "даю, щоб ти дав"). Але ж двосторонніх зобов'язань не буває.

   Викладене розуміння зобов'язання є надзвичайно важливим для підвищення рівня практики правозастосування і юридичної культури в цілому. Законодавство широко використовує поняття зобов'язання. Неправильне його розуміння веде до помилок при правозастосуванні. Ця проблема ще дужче поглиблюється в зв'язку з тим, що неправильне розуміння категорії зобов'язання увійшло до законодавства.

   5. Законодавець не зміг утриматися в межах того розуміння зобов'язання, яке випливає із ст. 508 ЦК, і уже в ч. Зст. 510 ЦК викладає розуміння зобов'язання як всього комплексу прав та обов'язків його сторін.

   6. Оскільки сучасна цивілістична наука базується на досягненнях юридичної науки Стародавнього Риму, доцільнобуло б також відмовитись від розуміння зобов'язання якбудь-якого цивільно-правового обов'язку. Таке розумінняне було характерним для римських юристів. Але у середнівіки воно набуло поширення. Зусиллями Гуго та Савіньї,юриспруденція повернулась до римського розуміння зобов'язання, яке знову було втрачене в радянській і пострадянській цивілістиці. Таким чином, поняття зобов'язанняохоплює собою весь комплекс обов'язків боржника та правкредитора, які їм кореспондують. Разом з там законодавецьвважає за можливе відокремити певну групу обов'язків боржника та прав кредитора, що складають зміст зобов'язання,і формулює в такий спосіб правові конструкції основного ідодаткового зобов'язання (ч. І ст. 548 ЦК). В ст. 266 ЦКйдеться про основні і додаткові вимоги (вони входять дозмісту відповідно основного і додаткового зобов'язань).

   7. Поняття зобов'язання поширюється не тільки на зобов'язання, про які йдеться у Книзі п'ятій Цивільного кодексу "Зобов'язальне право", а і інші відносини. В ч. З ст.

   140

   Стаття 509-510

   1212 ЦК зазначається нате, що положення про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави поширюються на правовідносини щодо повернення виконаного за недійсним правочином, витребування майна власником із чужого незаконного володіння. Це правило широкого застосування не буде мати, оскільки до згаданих правовідносин переважно застосовуються відповідні спеціальні норми. Але ж важливим є принци-піальний підхід, із якого випливає визнання відносин щодо повернення виконаного за недійсним правочином та щодо витребування майна із чужого незаконного володіння зобов'язаннями. Норми зобов'язаяльного права поширюються на відносини, що виникають на підставі договору про порядок користування спільним майном (ст. 358 ЦК), заповідального відказу (ст. 1237-1239 ЦК), а також на численні інші правовідносини, що підпадають під визначення зобов'язання, яке наводиться у ч. 1 ст. 509 ЦК.

   8. Про підстави зобов'язань див. коментар до ст. 627ЦК.

   9. Закріплення в п. 6 ст. З ЦК принципів справедливості, добросовісності і розумності залишало деякі сумнівищодо можливості визнання недійсними тих умов договорівчи договорів в цілому, які не відповідають цим принципам. Включення принципів добросовісності, розумності ісправедливості до ч. З ст. 509 ЦК як вимог до підставзобов'язань дає змогу стверджувати, що такі підстави можуть оспорюватись з посиланням на названі принципи.

   Стаття 510. Сторони у зобов'язанні

   1. Сторонами у зобов'язанні є боржник і кредитор.

   2. У зобов'язанні на стороні боржника або кредитора можуть бути одна або одночасно кілька осіб.

   3. Якщо кожна із сторін у зобов'язанні мас одночасно іправа, і обов'язки, вона вважається боржником у тому, щовона зобов'язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона мас право вимагати від неї.

   І. Відповідно до визначення зобов'язання, що наводиться У ст. 509 ЦК, його сторони іменуються боржником і креди-

   141

   Глава 47

   тором. Боржник — це сторона, яка несе обов'язки. Кредитор — сторона, яка має права. Обов'язками боржника та правами кредитора повністю вичерпується зміст зобов'язання. Коли в Цивільному кодексі йдеться про прострочення кредитора (ст. 613 ЦК) або вину кредитора (ст. 616 ЦК), тобто, управненої сторони, термін "кредитор" використовується суто умовно: йдеться про дії чи бездіяльність сторони зобов'язальних правовідносин, що унеможливили або утруднили виконання боржником зобов'язання. Оскільки термін "кредитор" в цих випадках застосовується до сторони, яка зобов'язана вчинити певні дії чи втриматися віц певних дій (хоч би йшлося про прийняття виконання) зазначеним терміном позначається боржник у його класичному розумінні. Тим часом, тенденція до ототожнення боржника і кредитора, що виявилась у правових конструкціях прострочення та вини кредитора, набуває поширення та

   ВИЗНаННЯ V найнпніштл/ мсл»«™- ^; '^г-

   

   „ ___r vwuvivmm оимш кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] обтяження визначається, зокрема,як "... право боржника.., на рухоме майно, що виникає напідставі закону, договору, рішення суду або з інших дійфізичних або юридичних осіб, з якими закон пов'язує виникнення прав і обов'язків щодо рухомого майна". У частині другій тієї ж статті зазначається на права і обов'язки,які встановлені законом та/або договором і які виникаютьвідповідно до обтяження у обтяжувача і боржника. Це останнє формулювання за певних умов можна витлумачититак, що тут маються на увазі права обтяжувача та обов'язкиборжника. Але у попередньому цитованому формулюванні,яке є частиною визначення поняття обтяження, прямо зазначається на "права боржника" що взагалі є нонсенсом.Це і обумовило неможливість витлумачення деяких положень цього Закону.

   2. У зобов'язанні завжди тільки дві сторони, не менше і не більше. Зобов'язання не можуть бути трьох- чи багатосторонніми. Такими можуть бути тільки зобов'язальні правовідносини або цивільно-правові договори. В ст. 510ЦК проблема трьох- чи багатосторонніх зобов'язальних правовідносин чи договорів не зачіпається. Тут йдеться про ви-

   142

   Стаття510-511

   падки, коли в зобов'язанні на стороні кредитора чи боржника виступає декілька осіб. Про способи розподілу прав між декількома особами, що виступають у зобов'язанні як єдиний кредитор, та обов'язків між декількома особами, що виступають як єдиний боржник, йдеться у ст. 540 ЦК.

   3. Ч. З ст. 510 ЦК виходить із розуміння зобов'язання як зобов^%язальних правовідносин між двома сторонами. У зобов'язальних правовідносинах кожна із сторін правовідносин дійсно є боржником у зобов'язанні, яке вона має виконати на користь іншої особи, і кредитором у зобов'язанні, яке інша сторона має виконати на користь першої. Але суперечить визначенню зобов'язання, що наводиться у ст. 509 ЦК, положення про те, що в одному і тому ж зобов'язанні один і той же суб'єкт одночасно є і боржником, оскільки він несе обов'язки, і кредитором, оскільки він наділений правами.

   В зв'язку з наявністю суперечності між ст. 509 та ст. 510 ЦК у розумінні категорії зобов'язання при тлумаченні положень Цивільного кодексу, в яких вживається термін "зобов'язання", переважно цей термін слід розуміти так, як він визначається у спеціальній ст. 509 ЦК. Але не виключається, що у контексті того чи іншого положення Цивільного кодексу або нормативно-правового акту під зобов'язанням розуміються правовідносини, що включають до себе два або більше зобов'язань, як вони визначаються у ст. 509 ЦК.

   Стаття 511. Третя особа у зобов'язанні

   І, Зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. У випадках, встановлених договором, зобов'язання може породжувати для третьої особи права щодо боржника та (або) кредитора.

   1. Правовідносини — це центральна категорія правознавства, їй відповідає центральна правова конструкція, зміст якої складає взаємний зв'язок прав та обов'язків осіб. Говорити про право особи за відсутності обов'язку іншої особи, що кореспондує цьому праву, означає те ж саме,- що і вести розмову про їжу за відсутності останньої і перспектив

   143

   Глава 47

   її здобути. В сфері зобов'язального права центральною категорією є зобов'язання як різновид правовідносин. Зміст зобов'язання складають права однієї його сторони (кредитора) і обов'язки іншої сторони (боржника), що кореспондують праву кредитора. Цей класичний зразок зв'язку прав та обов'язків використовує і вітчизняний законодавець. Разом з тим законодавець не повинен слідувати класиці юриспруденції безумовно. Мета держави доцільно організувати майнові відносини, суперечності в системі суспільних відносин можуть бути приводом для того, щоб законодавець спеціальним законом виникнення зобов'язання визнав юридичним фактом, що породжує обов'язки третіх осіб. Але значне поширення такої правової конструкції не відповідало б звичайним умовам цивільного обороту. Тому встановлюється загальне правило, відповідно до якого зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. Тобто, третя особа в силу зобов'язання не може прийняти на себе будь-яку частку обов'язків боржника перед кредитором в межах цього зобов'язання. Зобов'язання, як правило, не може бути і юридичним фактом, що утруднює інше зобов'язання з участю третьої особи як боржника.

   2. Третьою може бути особа, що не є в зобов'язанні ні кредитором, ні боржником, але здійснює дії, що впливають на зміст зобов'язання (змінюють або припиняють зобов'язання). Зокрема, особа, на яку покладено виконання зобов'язання (ст. 528 ЦК), здійснює дії на його виконання не в силу зобов'язання перед кредитором, на адресу якого здійснюється виконання, а в силу іншого зобов'язання (інших правовідносин), в якому особа, що є боржником, а кредитором є особа, що є боржником у першому зобов'язанні. Виконуючи це зобов'язання, третя особа не отримує в ньому навіть права вимагати прийняття виконання.

   2. Що стосується прав, то можливість їх набуття третіми особами в зв'язку з виникненням зобов'язання між двома суб'єктами прямо передбачається ст. 511 ЦК. Права, що виникають у третіх осіб у зв'язку з зобов'язанням між кредитором та боржником, можуть входити до змісту цього ж зобов'язання (бути частиною прав кредитора у цьому зобов'язанні). Таке явище має місце, коли укладається договір

   Стаття511

   на користь третьої особи (див. про це коментар до ст. 636 ЦК). Правда, при укладенні договору на користь третьої особи участь у зобов'язанні сторони, що уклала договір на користь третьої особи, може взагалі виключатись.

   3. В інших випадках зобов'язання породжує права третіхосіб, які (права) входять до змісту іншого зобов'язання.Зокрема, в силу ст. 448 ЦК автор за певних умов має правона одержання грошової суми в розмірі п'яти відсотків відсуми (ціни) продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненого автором. Тут із зобов'язання купівлі-продажу виникає право третьої особи (автора)на отримання частки ціни продажу. її отримання здійснюється в межах зобов'язання, що виникає між продавцем таавтором на підставі зобов'язання купівлі-продажу як юридичного факту.

   4. Є, одна, низка спеціальних правил, коли зобов'язаннятягне за собою виникнення обов'язків на стороні третіх

   осіб.

   5. Як третю особу в зобов'язанні перевезення слід визначити одержувача вантажу. Частина перша ст. 163 КТМ[24] передбачає можливість зазначення в коносаменті абоіншому документі, на підставі якого здійснюється перевезення вантажу, на обов'язки одержувача вантажу сплатитифрахт і плату за простій судна у порту навантаження. Коносамент складається перевізником на підставі інформації,що надається вантажовідправником, і є формою договоруперевезення. Але відправник вантажу може ініціювати зазначення в коносаменті на обов'язок одержувача вантажулише за умови, що така можливість випливає із зобов'язання, яке існує між ним та одержувачем вантажу. Зобов'язання перевезення здійснює певний вплив на це зобов'язання одержувача вантажу. Обов'язкам вантажоодержувачаприйняти вантаж від перевізника відповідно до правил, встановлених транспортними кодексами, статутами та іншиминормативно-правовими актами, кореспондують права неперевізника, а вантажовідправника. Здійснення вантажовідправником платежів на користь перевізника є лише умовою реалізації права вантажоодержувача на отримання ван-

   144

   145

   Глава 47

   тажу, а інші обов'язки (вивантажити вантаж, вивезти зі станції, внести платежі за затримку транспортних засобів під розвантаженням, очистити вагон чи контейнер тощо) виникають із одностороннього правочину — виявлення одержувачем вантажу згоди на його отримання. Правда, ст. 47 і 125 Статуту залізниць України [216] покладають на одер-₁ жувача вантажу обов'язок прийняти вантаж, що надійшої на його адресу, і відповідальність за виконання цього обо-| в'язку. Але на сьогодні ці положення зазначеного підзакон-| ного акту втратили законну підставу (вони зберегли чинніс лише в сфері дії Господарського кодексу [32]. Див. про наступний пункт коментаря до ст. 511 ЦК). Зокрема, вони' суперечать статті, що коментується. їх включення до Статуту залізниць було запозиченням не тільки ідеї, а і тексту законодавства радянської доби. Досить звернути увагу на те, що в першу чергу тут йдеться про вантаж, поставка якого передбачена планом, зокрема нарядом, щоб впевнитись у тому, яке першоджерело тут використовувалось.

   Виникнення у вантажоодержувача права перед перевізником в зв'язку з зобов'язанням між вантажовідправником та перевізником цілком відповідає ст. 511 ЦК. Це право в силу пред'явлення вантажоодержувачем вимоги про видачу вантажу доповнюється іншими правами та обов'язками перевізника та вантажовідправника. Але ці права та обов'язки складають зміст відповідних зобов'язань між тими суб'єктами, які пов'язані з зобов'язанням перевезення, але виходять за його межі.

   6. Спеціальне правило ч. 2 ст. 310 ГК покладає на одержувача вантажу, який прибув на його адресу будь-яким транспортом, обов'язок одержати цей вантаж. Єдиний виняток із цього загального правила, коли одержувач вантажу звільняється від цього обов'язку, діє, коли в результаті пошкодження або псування вантажу виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням. Це положення поширюється на всі види транспорту. Такого не було навіть при соціалізмі. Тоді визнавалось безумовне право одержувача вантажу відмовитись від його прийняття, якщо вантаж доставлено автомобільним транспортом при внутріміському перевезенні (до

   Стаття511

   внутріміських перевезень не належали перевезення на відстань більш ніж 50 км від міської смуги). Таким чином, на відміну від сказаного вище в п. 2 коментаря до ст. 511 ЦК, в сфері дії Господарського кодексу чинним є правило, відповідно до якого зобов'язання між відправником вантажу і перевізником породжує обов'язок особи, що є одержувачем вантажу, отримати відповідний вантаж. Це — спеціальне правило, що має перевагу при правозастосуванні перед загальним правилом ст. 511 ЦК.

   7. Набрання чинності новим Цивільним кодексом, в тому числі і ст. 511 ЦК, не вплинуло на юридичну силу спеціальних правил, які були прийняті раніше і які все-таки передбачають можливість виникнення цивільно-правових обов'язків осіб, які не брали участі у договорі, що став підставою зобов'язання, і не стали учасниками цього зобов'язання. Це обумовлено правилом правозастосування, відповідно до якого спеціальний закон (положення спеціального підзаконного акту) підлягає переважному правозастосуван-ню перед загальним законом (положенням підзаконного акту), хоч би загальне правило було прийнято пізніше (розуміється, за умови одинакової юридичної сили загальної та спеціальної правової норми). У разі виникнення із зобов'язання обов'язку особи, яка не є учасником цього зобов'язання, цей обов'язок складає зміст іншого зобов'язання. На це останнє також поширюються норми зобов'язального права. 8. Ч. З ст. 678 ЦК, ч. 2 ст. 14 Закону "Про захист прав споживачів" [57] надають покупцеві (споживачеві) право пред'явити вимогу, що випливає із продажу (передання) товарів неналежної якості, не тільки до продавця, а і (за вибором покупця, споживача) — безпосередньо до виготовлювача. Господарський кодекс не формулює щодо цього досить чітких правил, але він з урахуванням ч. З ст. 678 ЦК не виключає чинності п. 59 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [391] і п. 52 Положення про поставки товарів народного споживання [392], що також передбачають відповідальність виготовлювача продукції безпосередньо перед споживачем (покупцем), який не знаходиться з ним в зобов'язальних правовідносинах. В таких випадках на підставі договору між продавцем

   146

   147

   Глава 47

   та покупцем (споживачем) виникає зобов'язання між виготовлювачем продукції (товарів) та покупцем (споживачем), яке в певній частині називають гарантійним. Іншими словами, зобов'язання між продавцем (постачальником) та покупцем (споживачем) породжує зобов'язання безпосередньо між виробником товару та його покупцем (споживачем).

   9. Ст. 816 ЦК формулює правило, відповідно до якого в договорі найму житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом з наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем не тільки прав, а і обов'язків. Можна було б і в цьому випадку стверджувати, що зобов'язання між двома особами (наймодавцем та наймачем) породжує обов'язки для третіх осіб. Але ч. 2 ст. 816 ЦК покладає на наймача відповідальність перед наймодавцем за порушення умов договору особами, вказаними в договорі як такі, що будуть проживати разом з наймачем. Відповідальність тут розуміється так, як і в інших статтях Цивільного кодексу, де йдеться про відповідальність однієї особи за дії інших. Так, ст. 619 ЦК передбачає субсидіарну відповідальність. Зміст цієї статті дає підставу для висновку про те, що субсидіарна відповідальність означає можливість примушення субсиді-арного боржника до виконання не тільки обов'язків основного боржника, що охоплюються категорією відповідальності, а і основних обов'язків, які складають зміст зобов'язання. Такий же висновок випливає із ч. 1 ст. 124, ч. 1 ст. 133, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 152 ЦК і інших положень цивільного законодавства. Отже, особи, що вказані в договорі найму житла, хоч і названі в ч. 1 ст. 816 ЦК такими, що набувають обов'язків із факту укладення такого договору, не можуть бути примушені до виконання цих обов'язків. Примушеним до цього може бути тільки наймач. Тому зазначені особи є типовими третіми особами в зобов'язанні найму житла, яке (зобов'язання) породжує лише права цих осіб.

   Стаття 512. Підстави заміни кредитора у зобов'язанні

   1. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:

   Стаття 511-512

   1. передання ним своїх прав іншій особі за правочином(відступлення права вимоги);

   2. правонаступництва;

   3. виконання обов'язку боржника поручителем або заста

   водавцем (майновим поручителем);

   1. виконання обов'язку боржника третьою особою.

   2. Кредитор у зобов'язанні може бути замінений також вінших випадках, встановлених законом.

   3. Кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщоце встановлено договором або законом.

   1. Ст. 512 ЦК, на відміну від раніше чинного Цивільного кодексу, передбачає можливість заміни кредитора в зобов'язанні не тільки на підставі правочину, що передбачаєвідступлення права вимоги, а й внаслідок інших юридичних фактів.

   2. Кредитор в зобов'язанні може бути замінений в зв'язкуз правонаступництвом. Зазвичай при цьому передаютьсяне тільки права, а і обов'язки. В науці цивільного прававиділяється правонаступництво універсальне і сінгулярне.Універсальне правонаступництво має місце в випадках смертіфізичної особи, припинення юридичної особи з правонаступництвом (ч. 1 ст. 104 ЦК) або створення юридичноїособи шляхом виділу (ст. 109 ЦК). Правотворча практиказнає і таке явище, як ліквідація юридичної особи з правотнаступництвом.

   3. У разі смерті фізичної особи-кредитора, якщо зобов'язання не є нерозривно пов'язаним з його особою, правокредитора відповідно до ст. 1218 ЦК входить до складуспадщини і спадкується в загальному порядку (ст. 1230 ЦКвстановлює деякі інші обмеження на перехід прав у зобов'язаннях в порядку спадкування). Спадкоємець (спадкоємці)може реалізувати це право шляхом подання у встановленийшестимісячний строк заяви про прийняття спадщини донотаріальної контори за місцем відкриття спадщини. Зі спли-вом шести місяців після відкриття спадщини спадкоємець(спадкоємці) одержує свідоцтво про право на спадщину. Уразі спадкування права в зобов'язанні, це право повиннебути вказане в зазначеному свідоцтві. На підставі свідоцтвапред'являється вимога до боржника про виконання зобов'-

   148

   149

   Глава 47

   язання (якшо строк виконання зобов'язання уже настав). Якщо цей строк не настав, пред'явлення вимоги до боржника є неможливим, але боржникові слід належно повідомити про правонаступництво, що відбулося (ч. 2 ст. 516 ЦК). До отримання свідоцтва про право на спадщину пред'явлення до боржника вимоги про виконання та прийняття виконання можливе в порядку охорони спадкового майна та управління спадщиною (ст. 1283-1284 ЦК).

   Неприйняття спадкоємцями заходів до сповіщення боржника про заміну кредитора в порядку спадкування або до прийняття виконання в порядку охорони або управління спадщиною тягне наслідки, встановлені ч. 2 ст. 516 ЦК (новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків).

   4. До складу спадщини, зокрема, належать право на вкладв банку або іншій фінансовій установі (ст. 1228 ЦК), правона одержання страхових виплат (ст. 1229 ЦК), право навідшкодування збитків, завданих спадкоємцеві у договірних зобов'язаннях (ч. 1 ст. 1230 ЦК). Право на стягнення]неустойки (штрафу, пені) переходить в порядку спадкуван-1ня за умови, що за життя спадкодавця було прийняте рішення jсуду про стягнення відповідних сум (ч. 2 ст. 1230 ЦК).Такий же порядок встановлено для спадкування права на:відшкодування моральної шкоди. У всіх цих випадкахздійснюється заміна кредитора у відповідних зобов'язаннях в формі універсального правонаступництва.

   5. Заміна кредитора в зобов'язанні в зв'язку з злиттям,приєднанням, поділом, перетворенням юридичних осіб, атакож у зв'язку із створенням юридичної особи в порядкувиділу, здійснюється в порядку, встановленому ст. 104-109ЦК.

   6. Відповідно до ч. 1 ст. 104, ст. 110-112 ЦК при ліквідаціїюридичної особи не може наступати правонаступництво.Але це можливе в силу спеціального закону або іншогонормативно-правового акту. Такий висновок випливає ізст. 609 ЦК, яка допускає припинення зобов'язання у зв'язку з ліквідацією юридичної особи, якщо законом або іншимнормативно-правовим актом виконання зобов'язання непокладено на іншу особу. Встановлення правонаступництва

   Стаття512

   індивідуальним актом органу виконавчої влади про ліквідацію юридичної особи є неможливим. Предметом розгляду в суді була така справа. Було ліквідовано юридичну особу-представництво Фонду державного майна України в одному із міст Автономної Республіки Крим, а його правонаступником відповідно до наказу про ліквідацію став фонд комунального майна міської ради. Фонд комунального майна пред'явив до одного із покупців комунального майна вимогу про розірвання договору купівлі-продажу комунального майна, що був раніше укладений у процесі приватизації представництвом Фонду державного майна як продавцем, у зв'язку з невиконанням покупцем зобов'язання, яке випливало із такого договору. Але у задоволенні позову фонду було відмовлено, оскільки правонаступництва не було. Не було в період існування представництва Фонду державного майна і договору з фондом комунального майна про відступлення права. Такі заходи — укладення договору про відступлення права — були необхідними для заміни кредитора в зобов'язаннях, що виникли із договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації. Недбальство посадових осіб при ліквідації представництва Фонду державного майна України привело до звільнення покупців об'єктів приватизації від інвестиційних та інших обов'язків перед колишнім власником та органами приватизації.

   7. В практиці мали місце факти ліквідації державних органів та створення "на їх базі" інших державних органів. При цьому мала місце ліквідація і таких органів, які раніше видали акти, що порушують цивільні права суб'єктів, внаслідок чого виникли зобов'язання, в силу яких ці суб'єкти отримали право вимагати визнання актів недійсними та відшкодування майнової шкоди. При вирішенні спорів за позовом до знову створених державних органів треба виходити з того, що виконавча влада є єдиною. Тому не може бути такої ситуації, що за дії державного органу, що ліквідований, не відповідає ніхто. Це дає підставу для застосування в таких випадках за аналогією правил про правонаступництво при припиненні юридичної особи в порядку злиття, приєднання, поділу чи перетворення. Викладене стосується і органів місцевого самоврядування.

   150

   151

   Глава 47

   8. Заміна кредитора в зобов'язанні в порядку сінгуляр-ного правонаступництва має місце на підставі заповідального відказу (ст. 1237, 1238 ЦК), а також в інших випадках, коли це передбачено законом. При цьому заміна кредитора в зобов'язанні може супроводжуватись і заміноюборжника в зобов'язанні, що разом з першим зобов'язанням утворює єдині зобов'язальні правовідносини. Так, донового власника речі, що раніше була передана в найм,переходять права наймодавця (ст. 770 ЦК). При цьому донового власника переходять і обов'язки наймодавця. В ст.814 ЦК це правило конкретизується стосовно зобов'язаннянайму житла.

   9. Виконання поручителем або майновим поручителем(заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого порукою абозаставою, тягне заміну кредитора — перехід до поручителячи майнового поручителя (заставодавця) усіх прав кредитора у цьому зобов'язанні (ч. 2 ст. 556 ЦК; частина п'ята ст.20 Закону "Про заставу" [51]).

   10. Ч. 2 ст. 512 ЦК викликає інтерес як ілюстрація рухуцивільного права України від соціалізму до ринкової моделі майнових відносин. Вона дозволяє заміну кредитора вінших випадках, встановлених законом, тобто використовує соціалістичний (дозвільний) метод регулювання майнових відносин. Але ж в такому дозволі немає будь-якогосенсу, оскільки в силу ч. З ст. 512 ЦК тільки забороназаконом або договором може бути перешкодою для заміникредитора. Відсутність встановленого законом дозволу назаміну кредитора не перешкоджає вчиненню правочину,спрямованого на таку заміну. Проте, слід враховувати, щовідповідно до ч. 12 ст. 17 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [108]керуючий санацією може здійснювати уступку вимог боржника, щодо якого здійснюються заходи згідно плану санації, шляхом продажу таких вимог на відкритих торгах.

   11. Ч. З ст. 528 ЦК надає право третій особі, що маєречові права на майно боржника (право оренди, застави),виконати зобов'язання боржника, якщо це необхідно длязапобігання зверненню кредиторами стягнення на майноборжника, на яке зазначено вище. На підставі цього юри-

   і

   Стаття512

   дичного факту здійснюється заміна кредитора у зобов'язанні, яке виконала третя особа.

   12. До страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, в межах фактичних затрат переходить право вимоги, яке страхувальникабо інша особа, що одержала страхове відшкодування, маєдо особи, відповідальної за заподіяний збиток (ст. 993 ЦК;ст. 27 Закону "Про страхування" [132]). Така ж можливістьвипливає також із ст. 269 КТМ [24].

   13. Заміна кредитора, яка супроводжується заміною боржника у зобов'язанні, що разом з першим зобов'язаннямскладає єдині зобов'язальні правовідносини, можлива впорядку захисту права. Так, при порушенні переважногоправа купівлі частки у праві спільної часткової власностіспіввласникові надається право пред'явити до суду позовпро переведення на нього прав та обов'язків покупця (ч. 4ст. 362 ЦК). Наймачеві житла при порушенні його переважного права на укладення договору найму житла на новий строк надається можливість вимагати переведення нанього прав наймача (ст. 822 ЦК). Це — положення, щовідповідають ч. 2 ст. 512 ЦК.

   14. Відповідно до п. 1 ст. 1 ст. 512 ЦК заміна кредиторав зобов'язанні можлива на підставі правочину щодо відступ-лення вимоги. У вітчизняній теорії угоду про відступленнявимоги прийнято іменувати цесією (див., наприклад, Іоф-фе О.С. Зобов'язальне право. — М.: Юридична література,1675, с. 79; Зобов'язальне право. — К.: Юрінком Інтер,1998, с. 47-48). У принципі, це відповідає розумінню цесіїв римському цивільному праві, але слід враховувати, що вньому виокремлювалась добровільна цесія (cessio voluntaria)і цесія за законом (cessio necessaria), коли, наприклад, поручитель одержував право вимагати, щоб при сплаті ним боргу кредитор уступив йому вимогу до головного боржника(beneficium cedendarum actionum).

   15. Зазначення в дужках в п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК навідступлення права вимоги не слід тлумачити так, що воновиключає буквальне тлумачення попереднього (до слів, щовикладаються в дужках) тексту. Це означає, що передаватись право може як на тій стадії, коли воно набуло ознак

   152

   153

   Глава 47

   права вимоги, так і до цього. При викладенні п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК законодавець не загострював увагу на питанні про те, коли ж суб'єктивне право, що існує в зобов'язанні, набуває якості права вимоги, а послідував теоретичним положенням про те, що у зобов'язальних правовідносинах правомочність кредитора набуває форми вимоги. Так, в ч. 2 ст. 626 ЦК термін "право вимоги" прямо ототожнюється з суб'єктивним правом, що виникає на підставі договору та входить до змісту зобов'язання. Це відповідає і теорії. Так, стверджується, що в зобов'язальних правовідносинах суб'єктивне право одержало назву права вимоги, а обов'язок — боргу (Цивільне право України. Книга 1. — К.: Юрін-ком Інтер, 2002, с. 612; див. також Іоффе О.С. Зобов'язальне право. — М.: Юридична література, 1975, с. 14).

   Правда, є і такі випадки, коли законодавець змушений був досить чітко визнати, що суб'єктивне право, яке входить до змісту зобов'язання, лише на певному етапі (при настанні певних юридичних фактів, перш за все — в зв'язку із спливом встановленого строку) набуває характеру вимоги (ч. 2 ст. 1281 ЦК). У ст. 1078 ЦК визначаються два види вимог — наявна вимога (грошова вимога, строк платежу за якою настав) і майбутня вимога (право грошової вимоги, яке виникне в майбутньому).

   16. Відповідно до ч. 2 ст. 760 ЦК майнові права можутьпередаватись за договором найму. Але більш розгорненихправил про передання на умовах найму цивільних прав, щовходять до змісту зобов'язань, не встановлено ні взагалі, ністосовно окремих видів таких прав. З урахуванням цьогопередання прав на умовах найму створювало б ситуаціюправової невизначеності.

   17. Насамкінець, слід враховувати, що сторони зобов'язання не позбавлені права за згодою між собою та з участютретьої особи в будь-який час домовитись про заміну кредитора в зобов'язанні, що буде тягти і заміну боржника узобов'язанні, що разом з першим зобов'язанням складаєєдині зобов'язальні правовідносини. Це неможливо лишетоді, коли є встановлена законом заборона.

   18. Законом або договором можуть встановлюватись правила (умови), відповідно до яких кредитор в зобов'язанні

   Стаття 512-513

   не може бути замінений. Такі правила встановлюються ст. 515, 1219 ЦК тощо. Заміні боржника може перешкоджати встановлення законом обмежень змісту спеціальної правоздатності учасників зобов'язань. Так, банк як суб'єкт цивільного права, що наділений спеціальною правоздатністю, не може відступати свої права особі, що не має права надавати кредити під проценти.

   Заборона договором на заміну кредитора в зобов'язанні, що виникає на підставі цього договору, також не є перешкодою для заміни кредитора в такому зобов'язанні зі згоди боржника, оскільки перевагу при правозастосуванні слід надати згоді боржника як спеціальній юридичній дії, в порівнянні з якою встановлена договором заборона повинна кваліфікуватись як загальна. Зокрема, в силу спеціального правила ст. 1080 ЦК заборона договором відступати право грошової вимоги кредитора до боржника не є перешкодою для укладення договору про відступлення такої вимоги на користь фактора. Але таке відступлення не звільняє особу, що відступила грошову вимогу на користь фактора, від зобов'язань і відповідальності перед боржником в зв'язку з порушенням умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

   Стаття 513 о Форма правочину щодо заміни кредитора у зобов'язанні

   1. Правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

   2о Правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації, має бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації цього правочину, якщо інше не встановлено законом»

   1. Для правильного тлумачення ст. 513 ЦК слід враховувати, що вона стосується не всіх підстав заміни кредитора в зобов'язанні, а тільки тих, що зазначені в п. 1 ч. 1 цієї статті (правочинів). Хоч виконання обов'язку боржника

   154

   155

   Глава 47

   поручителем або заставодавцем — майновим поручителем, виконання обов'язку боржника третьою особою з урахуванням ч. З ст. 206 ЦК також мають кваліфікуватись як правочини, але стосовно заміни кредитора в зобов'язанні зазначені дії не є правочинами. Ці дії об'єктивно тягнуть за собою заміну кредитора в зобов'язанні, в той час як правочинами визнаються лише дії, спрямовані на досягнення цивільно-правових наслідків для осіб, які вчиняють дії (ч. 1 ст. 202 ЦК).

   2. Цивільний кодекс не визначає характеру договору провідступлення права як реального або консенсуального, Цедає сторонам цього договору можливість для вибору. Вониможуть домовитись про те, що здійснять передання права умайбутньому шляхом підписання відповідного акта. Але впрактиці такого майже не буває. Зазвичай в договорах зазначається на передання права, що дає змогу кваліфікуватиїх як реальні. Стосовно факторингу ст. 1077 ЦК допускаєукладення договору як реального або консенсуального. Цепов'язане з більш диференційованим підходом законодавцяв інституті факторингу до проблеми генези суб'єктивногоправа. Якщо строк платежу настав, здійснюється відступлення наявної вимоги, як правило, шляхом укладення реального договору. Майбутня вимога також може передаватись за договором факторингу, але вона вважається переданою з дня виникнення права вимоги до боржника. Тому втаких випадках договір факторингу (договір про відступлення права вимоги) слід вважати консенсуальним.

   3. Із ст. 513 ЦК випливає, що правочин щодо заміникредитора в зобов'язанні повинен вчинятись в тій же формі,що і правочин, на підставі якого виникло це зобов'язання.Оскільки договір застави нерухомого майна потребує нотаріального посвідчення, спеціально встановлюється, що правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню (частина друга ст. 24 Закону "Про іпотеку" [146]). Форма правочину щодо заміникредитора повинна відповідати формі правочину, на підставіякого зобов'язання виникло, і тоді, коли цей останній правочин був нотаріально посвідчений за ініціативою йогосторін (сторони), хоч би закон такої форми і не вимагав.

   Стаття513 '

   4. Стаття, що коментується, має заголовок "Форма правочину...". Але йдеться не тільки власне про форму правочину (відповідно до ст. 209, 210, 639, 640 ЦК державнареєстрація правочину, в тому числі і договору, виходить замежі поняття форми правочину), а й про його державнуреєстрацію. Це не може бути підставою для іншого тлумачення форми правочину та його державної реєстрації, ніжце випливає із зазначених статей Цивільного кодексу (тобто, державна реєстрація і стосовно правочину щодо замінисторони у зобов'язанні виходить за межі поняття формиправочину).

   5. У разі, коли із закону випливає обов'язковість нотаріального посвідчення правочину щодо заміни кредитора, цейправочин вважається вчиненим з моменту нотаріальногопосвідчення. Якщо передбачена обов'язковість державноїреєстрації такого правочину, він вважається вчиненим змоменту його державної реєстрації.

   6. Абзац восьмий ст. 2 Закону "Про забезпечення вимогкредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] визнає майновіправа різновидом рухомого майна. Відступлення права вимоги п. 7 частини першої ст. 34 названого Закону відносить до категорії обтяжень рухомого майна. Ст. 11 того жЗакону передбачає реєстрацію обтяжень в Державномуреєстрі обтяжень рухомого майна. Реєстрація правочинущодо відступлення права вимоги не впливає на йогодійсність. Проте відсутність реєстрації цього правочину означає, що він не може поширюватись на третіх осіб, дояких належить і боржник. Тому боржник зобов'язаний виконати вимогу нового кредитора про виконання зобов'язання на його адресу лише за умови, що надані достовірнідокази реєстрації відступлення вимоги.

   Досягти більшої стабільності правочину щодо відступлення права вимоги без реєстрації відповідного правочину як обтяження можна шляхом укладення трьохстороннього правочину щодо відступлення вимоги з участю первісного кредитора, нового кредитора і боржника. В цьому разі правочин є дійсним відповідно до частини першої ст. 12 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Він є чинним і стосовно боржника, оскільки він

   156

   157

   Глава 47

   приймав участь у вчиненні трьохстороннього правочину, і боржник не належить до третіх осіб, умовою поширення правочину на яких є реєстрація обтяження. Але ж цей пра-вочин не є чинним стосовно третіх осіб. Правочин, вчинений з метою наступного відступлення раніше відступлено-го права, є нікчемним лише за умови реєстрації попереднього відступлення (частина четверта ст. 36 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]). Цивільні права відповідно до ст. 2 цього Закону є рухомим майном. Тому у разі набуття такого майна добросовісним набувачем (таким ст. 12 названого Закону визнає будь-якого набувача за відсутності реєстрації обтяження) він набуває його без обтяження. Виходить, що права нового кредитора захищає тільки реєстрація. Правда, відступлення кредитором раніше відступленого права дає попередньому набувачеві цього права можливість стягнення з кредитора збитків (частина третя ст. 10 названого вище Закону).

   Викладені правила поширюються і на факторинг, оскільки Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" підлягає переважному застосуванню перед нормами (в тому числі і спеціальними), що сформульовані в Цивільному кодексі (п. 2 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення згаданого Закону).

   7. Відступлення права може бути здійснено шляхом пе-редання векселя з дотриманням вимог ст. 11-20 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [4]. Пе-редання векселя не регулюється ст. 512-516 ЦК, а підпорядковується нормам названого Уніфікованого закону, що має чинність в Україні в силу Закону від 6 липня 1999 р. Однак можлива видача іменного векселя. Це оформляється словами "не наказу" чи іншим рівнозначним виразом, який векселедавець поміщає на векселі. За наявності такої вказівки вексель може бути переданий лише з дотриманням форми і з наслідками звичайної цесії (ст. 11 названого Уніфікованого закону), тобто згідно зі ст. 512-516 ЦК. Передання прав, що грунтуються на інших цінних паперах, здійснюється відповідно до правил обігу іменних, ордерних цінних паперів і цінних паперів на пред'явника.

   Стаття 513-514

   Стаття 514. Обсяг прав, що переходять до нового кредитора у зобов'язанні

   1. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

   1. Межі обсягу прав, що переходять до нового кредитора, можуть встановлюватись законом і договором, на підставіякого здійснюється перехід права. Це правило стосуєтьсязаміни кредитора в зобов'язанні на будь-якій підставі, щозазначена в ч. 1 ст. 511 ЦК. Так, ч. 2 і 3 ст. 1230 ЦКобмежує можливість переходу в порядку спадкування правна стягнення моральної шкоди, неустойки. Якщо ні законом, ні договором, на підставі якого виникло зобов'язання,не встановлено обмеження на перехід прав у такому зобов'язанні до нового кредитора, первісний і новий кредиторивправі на свій розсуд вирішити питання, які саме правапервісного кредитора передаються новому кредиторові. Якщож договором між первісним та новим кредитором це невстановлено, до нового кредитора переходять усі права первісного кредитора на момент, що визначається ст. 514 ЦК.

   2. Що стосується ст. 514 ЦК, то вона встановлює лишемомент, на який визначається обсяг прав, що переходятьдо нового кредитора, та умови здійснення цих прав. Такиммоментом є момент переходу цих прав. Момент переходупрямо законом не встановлюється. Якщо правочин визначається як дія особи, спрямована на набуття, зміну абоприпинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202 ЦК),то такі права та обов'язки слід вважати такими, що виникли в момент, з якого правочин визнається вчиненим. Стосовно договорів прямо встановлено момент їх укладення(ст. 640 ЦК). Отже, моментом переходу прав до новогокредитора є момент, у якій згода з усіх істотних умов договору про заміну кредитора виражена в формі, яка для такихдоговорів є обов'язковою (ст. 513 ЦК). Якщо договір прозаміну кредитора в зобов'язанні підлягає державній реєстрації, моментом переходу прав до нового кредитора є момент державної реєстрації такого договору. Однак слід вра-

   158

   159

   Глава 47

   ховувати, що можливе укладення консенсуального договору про відступлення права вимоги. В такому випадку перехід права здійснюється в момент настання строку виконання обов'язку, що кореспондує цьому праву, або в момент підписання акта про передання права, або в інший момент, визначений сторонами. На цей момент буде визначатись і обсяг прав, що передаються.

   3. При заміні кредитора в зобов'язанні на підставі виконання обов'язку боржника (п. З і 4 ч. 1 ст. 512 ЦК) правадо нового кредитора переходять в момент, коли такий юридичний факт настав (коли обов'язок боржника виконано, авиконання прийняте кредитором).

   4. При правонаступництві в зв'язку з злиттям, приєднанням, поділом, виділом чи перетворенням юридичної особимоментом переходу прав до нового кредитора є момент внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців запису про припинення юридичної особи (при приєднанні) або запису про реєстраціююридичної особи, що є новим кредитором (при злитті, поділі,виділі та перетворенні юридичної особи).

   5. При спадкуванні права переходять до нового кредитора в момент отримання свідоцтва про право на спадщину, аякщо право, отримане в порядку спадкування підлягає державній реєстрації, права переходять до нового кредитора вмомент реєстрації.

   6. Законодавець виявився байдужим до проблем правового становища нового кредитора в частиш, що виходить замежі його статусу як управненого суб'єкта. Тому в статті,що коментується, та інших статтях Цивільного кодексу немає відповіді на запитання про те, чи відповідає новийкредитор за прийняття належного виконання, чи поширюється на нього неустойка, встановлена договором міжпервісним кредитором та боржником за відмову прийнятиналежне виконання. Відповідь на це запитання випливає ізспівпоставлення ч. 1 ст. 516 та ст. 520 ЦК. Із цього співпо-ставлення випливає, що без згоди іншої сторони зобов'язання можна передати тільки права, оскільки боржникові, впринципі, немає різниці, на адресу якого суб'єкта виконувати зобов'язання. Передавати обов'язки без згоди іншої

   Стаття 514-515

   рони зобов'язання було б некоректно, оскільки для суб'єкта важливо, хто ці обов'язки буде виконувати. Отже, відповідальним перед боржником при відступленні права вимоги залишається первісний кредитор. При правонаступ-ництві (п. 2 ч. 1 ст. 512 ЦК) логічно було покласти відповідальність за належне прийняття виконання на нового кредитора. Це ж стосується і випадків, передбачених п. З і 4 ч. 1 ст. 512 ЦК.

   Стаття 515. Зобов'язання, в яких заміна кредитора не допускається

   1. Заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

   1. Чинність ст. 515 ЦК поширюється на заміну кредитора з будь-яких підстав, що встановлені ч. 1 ст. 512 ЦК.Якщо зобов'язання нерозривно пов'язане з особою кредитора, заміна кредитора є неможливою не тільки в силу пра-вочину (п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦК) чи дій, зазначених в п. З та 4ч. 1 ст. 512 ЦК, а і в силу правонаступництва. У разі смертікредитора-фізичної особи або припинення кредитора-юри-дичної особи в таких випадках зобов'язання припиняється,припиняються і всі права, що складають зміст цього зобов'язання (ст. 608, 609 ЦК).

   2. У зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданоїкаліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, заміна кредитора в порядку правонаступництва не допускаєтьсянавіть стосовно тих платежів, які на момент смерті кредитора виявились простроченими. Такий висновок випливаєне тільки із ст. 515 ЦК, а і із ст. 1230 ЦК. Із ч. 1 ст. 1230ЦК випливає неможливість правонаступництва в порядкуспадкування прав, що складають зміст зобов'язання провідшкодування шкоди, не пов'язаної з завданням каліцтва,іншого ушкодження здоров'я або смертю кредитора.

   3. Відповідно до ч. 1 ст. 448 ЦК автор має право наодержання грошової суми у розмірі п'яти відсотків від сумикожного продажу оригіналу художнього твору чи оригіналу

   160

   6 А.Г.Ярема,т.2

   161

   Глава 47

   рукопису літературного твору, наступного за відчуженням оригіналу, здійсненого автором. Це право не може відчужуватись за правочином, але воно переходить до спадкоємців автора та до спадкоємців цих спадкоємців в межах строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір. Тут сформульована спеціальна правова конструкція, відповідно до якої зобов'язання щодо виплати відповідних сум пов'язується з особою кредитора, але допускаються обмежені випадки заміни кредитора в зобов'язанні.

   4. Не може бути передане за правочином право кредитора (бенефіціара) пред'явити вимогу до гаранта, якщо іншене передбачено договором (ч. 5 ст. 563 ЦК).

   5. Із закону випливає неможливість відступлення правана одержання послуг у сфері освіти з видачею диплома чиіншого документа встановленого законодавством зразка, оскільки відповідне зобов'язання має особистий характер.Чинне законодавство про телекомунікації декларує вільнийдоступ до телекомунікаційних послуг (п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону "Про телекомунікації" [154]). Але ж встановлення телефону є послугою, що оплачується. Є і така "послуга", як"переоформлення" телефону (п. 11 Правил користуваннямісцевим телефонним зв'язком) [204]. Без надання оператором зв'язку суб'єкту (споживачеві) послуги із встановлення чи переоформлення телефону отримати право на послуги оператора зв'язку в порядку відступлення права неможливо.

   Право найму житлового приміщення (квартири) в будинках, що є в державній або комунальній власності, також пов'язується з особою наймача. Договір найму укладається тільки з особами, що знаходились на квартирному обліку (ст. 31-42 Житлового кодексу [18]). За тимчасово відсутнім наймачем житлового приміщення право найму зберігається протягом певного строку (ст. 71 ЖК). Тому право найму житлового приміщення в будинках державного або комунального житлового фонду переходить тільки за умов, встановлених законодавством (ст. 824 ЦК; ст. 104-106 ЖК).

   Є низка спеціальних правил, якими обмежується відступлення права або з яких випливають обмеження на відступлення права в інших випадках. Особливо несподіваними та

   Стаття515

   істотними можуть бути для осіб, що набувають уступлені вимоги, обмеження на відступлення, встановлені підпунктом "б" п. 8.6.1 частини 8.6 ст. 8 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121]. В силу цього правила платник податків, активи якого перебувають у податковій заставі, вправі відступити вимогу тільки за згодою відповідного органу державної податкової служби. Порушення цього припису тягне можливість визнання судом недійсним правочину про відступлення вимоги (ч. 1 ст. 215; ч. 1 ст. 203 ЦК), оскільки зазначене положення названого Закону має цивільно-правовий зміст.

   6. Ст. 380 КТМ забороняє передання іншим організаціямабо фізичним особам права на заявлення претензій і позовів,що грунтуються на нормах цього Кодексу. Хоча в наведеному формулюванні і зроблено ухил убік процесуальних відносин (мова йде про передання права на пред'явлення претензій і позовів), все-таки його слід тлумачити як таке, щозабороняє передання права, яке складає матеріальний змістпретензії (позову). Водночас ст. 380 КТМ [24] встановлюєвинятки з наведеного правила: вона допускає передання такого права вантажовідправником вантажоодержувачу і навпаки, а також передання права на пред'явлення претензії тапозову (і вантажовідправником, і вантажоодержувачем) органу, до сфери управління якого вони відносяться, транспорт-но-експедиційній організації чи страховику.

   Передбачається спеціальна форма передання права в зазначених випадках — вчинення переуступного напису на коносаменті, накладній або квитанції. Переуступний напис — це форма одностороннього правочину, що здійснюється вантажовідправником або вантажоодержувачем. Оскільки сторона, на користь якої вчиняється переуступний напис, у вчиненні цього правочину не бере участі, суб'єкт, що вчинив такий напис, не позбавляється права пред'явити претензію до перевізника за умови пред'явлення коносамента, накладної або квитанції, хоча б на них було вчинено переуступний напис.

   7. Обмеження, аналогічні вищенаведеним, встановленіст. 133 Статуту залізниць [216]. Тут також забороняється

   162

   163

   
   

   

   
   Глава 47

   передання права на пред'явлення претензій та позовів (крім відступлення вимоги вантажовідправником вантажоодержувачу або навпаки, а також вищій організації та на користь "уповноваженої особи", яка виступає від імені вантажовідправника чи вантажоодержувача). Зазначається також, що відступлення вимоги на користь уповноваженої особи засвідчується довіреністю, оформленою згідно із законодавством. Слід, однак, враховувати, що все-таки ст. 133 СЗ [216] не дає підстави для висновку про те, що на користь уповноваженої особи провадиться відступлення вимоги. Зазначається, що уповноважена особа діє від імені вантажовідправника чи вантажоодержувача, що її повноваження оформляються довіреністю. Отже, виконання грошового зобов'язання на вимогу уповноваженої особи залізниця повинна здійснити на поточний рахунок вантажовідправника чи вантажоодержувача в банку.

   Згідно ст. 133 Статуту залізниць передання права на пред'явлення претензії і позову засвідчується переуступ-ним написом на залізничній накладній, вантажній чи багажній квитанції. Правила пред'явлення та розгляду претензій встановлюють зміст переуступного напису та порядок його засвідчення. Переуступний напис повинен мати такий зміст: "Право на пред'явлення претензії та позову передано..." (при цьому зазначається найменування особи, якій право передається). Переуступний напис повинен засвідчуватися підписами керівника і головного бухгалтера організації та засвідчуватись печаткою (§ 2 Правил пред'явлення та розгляду претензій розділу 38 Правил перевезень вантажів [342]). Оскільки передання права, яке оформляється переуступним написом, є правочином, а юридичні особи повинні вчиняти правочини за допомогою дій їх органів (ст. 29 ЦК), не цілком коректним є правило про підписання переуступного напису головним бухгалтером. Але нераціонально було б ігнорувати викладене правило і дати іншій стороні привід для оскарження (у кінцевому підсумку — неправомірного) переуступного напису.

   8. У силу ст. 163 Статуту автомобільного транспорту [187] обмежується можливість відступлення вимоги до автотранспортного підприємства за винятком відступлення пра-

   Стаття515

   ва вантажовідправником вантажоодержувачу, вантажовідправником або вантажоодержувачем їх вищій організації або транспортно-експедиційній організації. Передання цього права також оформляється переуступним написом на відповідному документі.

   9. Ст. 221 Статуту внутрішнього водного транспорту [389]також забороняє передання права на пред'явлення претензійі позовів, крім передання такого права вантажовідправником вантажоодержувачу і навпаки. Вантажовідправник і вантажоодержувач можуть передавати такі права вищій і нижчійорганізації. В інших випадках уступка вимоги і права, щовипливає звідси, на пред'явлення претензій і позовів у рамкахвідносин, що регулюються Статутом внутрішнього водноготранспорту відносин, не допускається. Відстушіення праваоформляється переуступним написом на документі, що єпідставою для пред'явлення вимоги.

   10. При тлумаченні положень, викладених в п, 6-8 ко-ментаря до ст. 215 ЦК, необхідно враховувати наступне.Всі ці положення діяли і реально застосовувались в періодчинності Цивільного кодексу 1963 р. Ст. 197 цього Кодексу формулювала загальний дозвіл на "уступку вимоги", якщоце не суперечить закону або договору. Тобто, обмеження(заборона) передання вимоги могли встановлюватись тількизаконом і договором. Але ж ніхто не заперечував чинностівикладених правил підзаконних актів. Положення новогоЦивільного кодексу стали з цього приводу більш категоричними. Прямо зазначається (ч. З ст. 512 ЦК) на те, щокредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо цевстановлено договором чи законом. Крім того, в умовахформування правової держави посилюється увага до буквизакону. Результатом цього може бути висновок про те, щонаведені положення підзаконних актів, що обмежують можливість відступлення права, не повинні застосовуватись яктакі, що суперечать закону.

   11. Відступлення права не може вести до зміни змістузобов'язання, Тому, коли, наприклад, договором поставкипередбачена вибірка товарів покупцем, відстушіення праває можливим, оскільки зміст зобов'язання не змінюється.Але ж при доставці товарів постачальником відступлення

   164

   165

   Глава 47

   права на отримання товарів змінює місце виконання, а тому воно допускається лише за наявності згоди постачальника (боржника).

   Стаття 516. Порядок заміни кредитора у зобов'язанні

   L Заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

   2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

   1. За загальним правилом, заміна кредитора в зобов'язанні здійснюється без згоди (участі) боржника. Інше можебути встановлене законом. Не обмежується можливістьвключення до договорів умов про неприпустимість заміникредитора без згоди боржника в зобов'язанні, що виникаєна підставі цього договору.

   2. Оскільки, як правило, заміна кредитора в зобов'язанні здійснюється без згоди (участі) боржника, останнійвправі вважати кредитором ту особу, яка була кредитором змоменту виникнення зобов'язання, до моменту надання йомуналежних доказів переходу прав до нового кредитора (див.про це коментар до наступної статті). Якщо боржникові небули надані докази переходу прав до нового кредитора, він(боржник) має право виконати зобов'язання первісномукредиторові. Таке виконання буде визнаватись належним,

   3. Про заміну кредитора в зобов'язанні боржник маєбути повідомлений письмово. Несприятливі наслідки неповідомлення (в т.ч. ненадання належних доказів переходуправа) несе новий кредитор. Це, однак, не позбавляє первісного і нового кредитора права передбачити в договорі прозаміну кредитора умову про те, що первісний кредитор зобов'язується письмово повідомити боржника про заміну кредитора і надати останньому належні докази та несе передновим кредитором відповідальність за невиконання чи неналежне виконання цього обов'язку. Але перед боржникомобов'язок повідомити та надати докази переходу права у

   Стаття515-517

   зобов'язанні завжди несе новий кредитор. Такий висновок випливає із ч. 2 ст. 516 ЦК.

   Стаття 517. Докази прав нового кредитора у зобов'язанні

   1. Первісний кредитор у зобов'язанні повинен передатиновому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

   2. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу донового кредитора прав у зобов'язанні.

   1. Ч. 1 ст. 517 ЦК поширюється на відносини між первісним та новим кредитором. На первісного кредитора покладається обов'язок передати новому кредиторові не тількидокументи, що засвідчують права, які передаються (договір,на підставі якого виникло зобов'язання, документи, щопідтверджують його часткове виконання, докази виникнення додаткових зобов'язань в зв'язку з неналежним виконанням основного зобов'язання тощо), а і інформацію, якає важливою для здійснення прав, що передаються.

   2. Оскільки прямі докази завжди є більш надійними,доцільно було б в договорах про передання прав передбачати обов'язок первісного кредитора повідомляти боржникапро заміну кредитора в зобов'язанні. Таке повідомлення неє правочином, оскільки права до нового кредитора перейшли в момент укладення договору між первісним та новимкредитором. Але воно є дією, що породжує певні цивільно-правові наслідки. Тому воно повинне бути підписанепервісним кредитором (якщо таким є юридична особа, вономає бути підписане органом юридичної особи і посвідченепечаткою). Якщо договором між первісним та новим кредитором про передання права не передбачено обов'язок первісного кредитора повідомити боржника та надати доказипередання права, такий обов'язок несе новий кредитор. Вінже несе обов'язок повідомити боржника та надати доказипереходу права у випадках, передбачених п. 2-4 ч. 1 ст. 512ЦК. Доказами переходу прав до нового кредитора можуть

   166

   167

   Глава 47

   бути примірник договору про передання прав, що підписується спеціально для надання його боржникові, документи, що підтверджують правонаступництво, виконання обов'язку боржника тощо. Боржник, що отримав від нового кредитора повідомлення та докази переходу прав, має бути вкрай обережним та вимогливим щодо нового кредитора. В сфері підприємництва діють численні структури, що зареєстровані всупереч закону чи не зареєстровані взагалі, які спеціалізуються на підробленні документів. Якщо така структура отримала виконання, стягнути вартість отриманого чи одержати в натурі раніше виконане буде неможливо. Крім того, ст. 527 ЦК покладає на сторони зобов'язання обов'язок вимагати доказів того, що зобов'язання виконується належним боржником, а виконання приймається належним кредитором.

   3. Письмове повідомлення та докази заміни кредитора слід направляти цінним листом. Не виключається їх направлення рекомендованим і навіть простим листом. Але ж в таких випадках можуть виникнути труднощі в спростуванні доводів адресата про те, що він не отримував ні письмового повідомлення, ні доказів заміни кредитора в зобов'язанні.

   Стаття 518с Заперечення боржника проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні

   1. Боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

   2. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, він має право висунути противимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред'явлення йому вимоги новимкредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок допред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на моментйого виконання.

   1. Вимозі нового кредитора про виконання зобов'язання боржник може протиставити заперечення, які він мав про-

   Стаття 517-519

   ти первісного кредитора. Ці заперечення можуть грунтуватись не тільки на зобов'язаннях, що виникли внаслідок договору, який став підставою зобов'язання, права в якому перейшли до нового кредитора, а і на іншому зобов'язанні, якщо законодавство не виключає припинення зобов'язання зарахуванням. Важливо тільки, щоб право на такі заперечення виникло до отримання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора (слід звернути увагу на те, що до уваги приймається тільки письмове повідомлення). Це правило ч. 1 ст. 518 ЦК логічно узгоджується з абзацем першим ч. 2 ст. 613 ЦК, що визначає межі права на заяву про зарахування зустрічних вимог.

   2. Заперечення, які боржник міг протиставити вимозі первісного кредитора про виконання зобов'язання, визначаються на момент пред'явлення вимоги новим кредитором або на момент виконання боржником зобов'язання на користь первісного чи нового кредитора до отримання від нього вимоги, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора. Це погоджується із змістом абзацу другого ч. 2 ст. 603 ЦК. Але зазначення в ч. 2 ст. 518 ЦК, як і в ч. 2 ст. 603 ЦК, на момент виконання зобов'язання боржником є некоректним, оскільки основним запереченням проти вимоги про виконання після фактичного виконання є посилання на виконання.

   Стаття 519. Відповідальність первісного кредитора у зобов'язанні

   1. Первісний кредитор у зобов'язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов'язку, крім випадків, коли первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором.

   1. Ця стаття регулює відносини між первісним та новим кредитором, які виникають на підставі договору про передання прав і набувають форми цивільно-правового зобов'язання. Якщо за таким договором передане суб'єктивне право (вимога), що не має ознаки дійсності, особа, яка передала таке суб'єктивне право (вимогу), несе цивільно-правову

   168

   169

   Глава 47

   відповідальність перед контрагентом за договором. Якщо ж передане суб'єктивне право (вимога) є дійсним, зазвичай не має підстав для відповідальності первісного кредитора перед новим кредитором. Зокрема, первісний кредитор не відповідає за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання боржником.

   2. Проте не виключається погодження договором між первісним тз нсвим кредитором про передання права умови про те, що первісний кредитор виступає поручителем за виконання боржником зобов'язання на користь нового кредитора. Закон не перешкоджає укладенню первісним і новим кредиторами окремого договору поруки, відповідно до якого первісний кредитор візьме на себе обов'язки поручителя.

   Стаття 520. Заміна боржника у зобов'язанні

   L Боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення борту) лише за згодою кредитора. \ 1. Якщо порівняти ст. 512 і 520 ЦК, то виявляється, що і стосовно заміни кредитора в зобов'язанні законодавець до- І сить ретельно визначає підстави такої заміни, а стосовно заміни боржника не став слідувати тій схемі, яка розроблена ним стосовно заміни кредитора. Це вкрай ускладнює розуміння категорії заміни боржника і переведення боргу. На думку авторів, у ст. 520 ЦК переведення боргу ототожнюється з заміною боржника, охоплює собою заміну боржника на всіх підставах, передбачених законом або договором. Отже, заміна боржника (переведення боргу) може здійснюватись на підставі правочину. що спеціально спрямований на здійснення такої заміни, на підставі, подій чи дій, які тягнуть правонаступництво, а також на інших підставах, передбачених законом або договором.

   2. Разом з тим, із ст. 520-523 ЦК, що присвячені заміні боржника в зобов'язанні, не всі поширюються на будь-яку заміну боржника в зобов'язанні (переведення боргу). Ст. 520 ЦК не поширюється на відносини, що регулюються ст. 1231 ЦК (заміна боржника у зв'язку із смертю боржника, коли допускається спадкування обов'язку). Ст. 521 ЦК по-

   170

   Стаття519-520

   ширюється тільки на заміну боржника в зобов'язанні (переведення боргу) на підставі правочину. Такий висновок грунтується на аналізі ст. 513 ЦК, на яку дається посилання в ст. 521 ЦК. Ст. 522-523 ЦК поширюються на всі види заміни боржника в зобов'язанні (переведення боргу) незалежно від їх підстав.

   3. Заміна боржника в зобов'язанні (переведення боргу)— це така правова конструкція, що передбачає перехід відпервісного боржника до нового боржника зобов'язання (обов'язків, що складають його зміст) і відповідальності за йоговиконання. Цим заміна боржника (переведення боргу)відрізняється від покладення виконання зобов'язання натретю особу (ст. 528 ЦК): при покладенні виконання зобов'язання на третю особу відповідальним перед кредиторомзалишається боржник. Особа, на яку покладене виконаннявідповідно до ст. 528 ЦК, обов'язків перед кредитором ненесе і перед ним не відповідає. Вона відповідає лише передсуб'єктом, що поклав на нього виконання, відповідно дозобов'язання (інших правовідносин) між особою, яка поклала виконання на іншу особу, та цією особою.

   4. Цивільний кодекс не містить визначення боргу. Найближче до нього поняття боржника в частині першій ст509 ЦК розуміється як особа, зобов'язана вчинити на користь кредитора певну дію або утриматися від дій. Такевизначення поняття боржника дає підставу стверджувати,що борг у законодавстві розуміється як обов'язок, якийнесе суб'єкт у зобов'язанні на всіх стадіях розвитку останнього, тобто з моменту виникнення зобов'язання, у період,коли строк виконання зобов'язання настав, але не минув, уперіод, коли строк виконання минув, до моменту припинення зобов'язання.

   5. Слід враховувати, що ст. 520-523 ЦК не виключаютьчинності спеціальних правил, що встановлені законом тапередбачають заміну боржника в зобов'язанні. Зокрема,підставою заміни боржника у зобов'язанні може бути правонаступництво. Так, кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов'язання (це теж тягне його припинення). Але ж кредитор може не слідкувати за оголошення-

   171

   Глава 47

   ми про припинення юридичних осіб, не знати про припинення юридичної особи або з інших міркувань не пред'являти вимогу про дострокове виконання чи припинення зобов'язання в зв'язку з припиненням юридичної особи-боржника з правонаступництвом. Якщо в такому випадку юридична особа-боржник припиняється з правонаступництвом, має місце заміна боржника в зобов'язанні. Вона наступає незалежно від згоди кредитора. Заміна боржника в зобов'язанні в зв'язку з універсальним правонаступництвом має місце при спадкуванні (ст. 1231 ЦК) за умови пред'явлення вимоги до спадкоємців в строки, що встановлені ст. 1281 ЦК.

   6. Заміна боржника в зобов'язанні відбувається у випадках сінгулярного правонаступництва. Уразі зміни власникаречі, що передана в найм, до нового власника переходятьне тільки права, а і обов'язки наймодавця (ч. 1 ст. 770 ЦК),Таке ж правило встановлено ст. 814 ЦК стосовно житла,переданого у найм.

   7. Стосовно заміни боржника в зобов'язанні іншою особою (новим боржником) на підставі правочину, ст. 520 ЦКзабороняє робити це без згоди кредитора. Згода може бутидана окремо шляхом заяви боржника на адресу кредитора взобов'язанні. Така заява має бути підписана кредитором(якщо кредитором є юридична особа, заява має бути підписана органом юридичної особи і засвідчена печаткою, як цепередбачено ч. 2 ст. 207 ЦК). Згода кредитора, на думкуавторів цієї книги, не є частиною правочину щодо заміниборжника в зобов'язанні. Такий висновок випливає із ст.520 ЦК. Проте у випадках, коли правочин підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, доцільно булоб включити згоду кредитора до змісту правочину та надатикредиторові можливість підписати правочин. Тоді правочин не буде викликати будь-яких заперечень, оскільки вінстав трьохстороннім, волевиявлення всіх трьох сторінпідтверджені підписами і засвідчені нотаріусом. Вищий господарський суд кваліфікував як переведення боргу, що вимагає згоди кредитора (Фонду державного майна), укладення суб'єктом, що придбав об'єкт у процесі приватизації напідставі договору купівлі-продажу, договору про відчуження цього об'єкта, оскільки відчужувач за даним договором

   172

   Стаття520

   купівлі-продажу ніс обов'язки перед органом приватизації за раніше укладеним в процесі приватизації договором щодо внесення інвестицій в об'єкт приватизації та його реконструкції. Оскільки договір про відчуження об'єкта, раніше придбаного в процесі приватизації, був укладений без згоди Фонду державного майна, цей договір був визнаний недійсним (Оглядовий лист Вищого арбітражного суду "Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних з функціонуванням ринку цінних паперів" [386]).

   8. Можна поставити під сумнів доцільність правила ч. 1 ст. 752 ЦК, відповідно до якого передання набувачем обов'язків за договором довічного утримання за згодою відчу-жувача члену сім'ї набувача або іншій особі за їх згодою можливе лише за умов, що встановлені цієї статтею (неможливість подальшого виконання фізичною особою обов'язків набувача з підстав, що мають істотне значення). Але ж закону належить дотримуватись. Тому за відсутності зазначених умов не слід укладати правочин щодо заміни боржника (набувача), а треба розірвати раніше укладений договір довічного утримання та укласти новий договір з участю нового боржника (набувача). Відмова відчужувача на передання обов'язків набувача за договором довічного утримання може бути оскаржена до суду. Це — унікальна для вітчизняного цивільного права конструкція. Скаргу належить подавати до суду у формі позовної заяви про визнання права на передання обов'язків набувача особі, яка повинна бути зазначена в позовній заяві як третя особа на стороні позивача без самостійних вимог. Суд при вирішенні справи бере до уваги тривалість виконання договору та інші обставини, що мають істотне значення.

   Але за загальним правилом, що випливає із цивільного законодавства, кредитор на свій розсуд вирішує питання про надання згоди на переведення боргу. Тому відмова кредитора дати таку згоду може бути оскаржена в суді, але такий позов не може бути задоволено. Відсутність згоди кредитора на переведення боргу виключає вчинення правочину щодо переведення боргу, а укладений щодо цього правочин підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК.

   173

   Глава 47

   9. Осільки заміна боржника (переведення боргу) допускається лише за наявності згоди кредитора, у ст. 520-52;ЦК не формулюються обмеження на заміну боржника (переведення боргу). Проте, спеціальними правилами вон*встановлюються. Так, в порядку спадкування не може бут*замінений боржник у зобов'язаннях щодо відшкодуваньморальної шкоди, сплати неустойки, крім випадків, коли heжиття спадкодавця судом було прийнято рішення про»відшкодування моральної шкоди або про стягнення неус-*тойки (ч. 2, 3 ст. 1231 ЦК).

   10. Якщо укладення угоди про переведення боргу зачіпає активи платника податків, що перебувають у податковій заставі, це допускається лише за згодою відповідногооргану державної податкової служби (підпункт "б" п. 8.6.1частини 8.6 ст. 8 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державнимицільовими фондами" [86]). За відсутності такої згоди пра-вочин щодо переведення боргу має визнаватись недійснимна підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК. При цьому наведене положення Закону "Про порядок погашення зобов'язаньплатників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121] має кваліфікуватись як таке, що формулює одночасно і норму податкового права, і норму цивільного права.

   Стаття 521. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні

   L Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні визначається відповідно до положень статті 513 цього Кодексу*

   1. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні повинна відповідати вимогам, які встановлені ст. 513 ЦК стосовно правочинів про заміну кредитора в зобов'язанні. У відповідних випадках правочин щодо заміни боржника в зобов'язанні підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації.

   Стаття 522. Заперечення нового боржника у зобов'язанні проти вимоги кредитора

   Стаття 520-524

   1. Новий боржник у зобов'язанні має право висунути проти вимоги кредитора всі заперечення, що грунтуються на відносинах між кредитором і первісним боржником.

   1. Новий боржник має право висувати проти кредитора будь-які заперечення, що грунтуються тільки на зобов'язанні, в якому відбулася заміна боржника, а не на інших зобов'язаннях. Якщо первісний боржник не скористався правом зробити заяву про зарахування зустрічних вимог до переведення боргу, новий боржник не може посилатися на наявність зобов'язання кредитора перед первісним боржником з метою заперечення свого зобов'язання перед кредитором.

   Стаття 523. Правові наслідки заміни боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою або заставою

   1. Порука або застава, встановлена іншою особою, припиняється після заміни боржника, якщо поручитель або заставодавець не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником.

   2. Застава, встановлена первісним боржником, зберігається після заміни боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

   1. У разі заміни боржника порука і майнова порука припиняються. Поручитель або майновий поручитель можутьдати згоду забезпечувати виконання зобов'язання новимборжником. Така згода є правочином і повинна даватись вформі, в якій було укладено договір поруки чи договір застави з участю майнового поручителя.

   2. Застава, встановлена первісним боржником, при замініборжника в зобов'язанні зберігається в повному обсязі. Однакзаконом і договором може передбачатись, що заміна боржника в зобов'язанні тягне припинення застави, встановленої первісним боржником.

   Стаття 524. Валюта зобов'язання

   1. Зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України — гривні.

   174

   175

   
   

   

   
   Глава 47

   2. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

   1. Приписуючи виражати зобов'язання в грошовій одиниці України, тобто в гривнях, ст, 524 ЦК допускає визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті. В останньому випадку сума, що підлягає сплаті, визначається відповідно до ч. 2 ст. 533 ЦК.

   2. Однак в сфері чинності Господарського кодексу [32]загальні правила ст. 524 і 533 ЦК, що допускають можливість вираження зобов'язання в іноземній валюті та встановлюють механізм визначення суми зобов'язання у валюті України, не діють. Чинними тут є правила ч. 2 ст. 198ГК, відповідно до яких грошові зобов'язання учасників господарських відносин повинні бути виражені в гривнях, авираження грошових зобов'язань в іноземній валюті допускається лише у випадках, якщо суб'єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою відповідно до законодавства в іноземній валюті.

   У тексті ст. 198 ГК як у краплі води проявились недоліки всього Господарського кодексу, пов'язані з невизначеністю термінології, яка в ньому використовується. Вживаються терміни "грошові зобов'язання, що виникають в господарських відносинах" та "грошові зобов'язання учасників господарських відносин". Ці два терміни викликають схвалення, оскільки чітко виокремлюють грошові зобов'язання як частину господарських правовідносин, що зазвичай складаються із двох зустрічних зобов'язань. Але з урахуванням ст. 1 та 2 ГК наведені два терміни мають занадто широкий зміст, оскільки охоплюють собою всі види грошових зобов'язань, в яких хоч би з однієї сторони приймає участь суб'єкт господарювання. Далі в ч. 2 ст. 198 ГК йдеться про те, що грошові зобов'язання учасників господарських відносин можуть бути виражені в іноземній валюті, якщо розраховуватись в такій валюті між собою мають право не всі учасники господарських відносин (це — ширше, ніж учасники господарських зобов'язань), а лише суб'єкти господарювання (це — вужче, ніж учасники господарських зобов'язань). За наявності очевидної нелогічності в другому реченні ч. 2 ст. 198 ГК слід зробити висновок, що сфера дії ч. 2 ст. 198 ГК визначається з урахуванням

   Стаття 524-525

   ст. 175 ГК, тобто ці правила стосуються господарських зобов'язань і не поширюються на відносини, що не є предметом Господарського кодексу.

   Стаття 525. Недопустимість односторонньої вдмови віч зобов'язання

   1. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

   1. Ст. 525 ЦК на відміну від ст. 162 раніше чинногоЦивільного кодексу передбачає можливість відмови не від"виконання зобов'язання", а від "зобов'язання". Це — суттєво, оскільки відмовитись від "виконання зобов'язання"може тільки боржник, а відмовитись від "зобов'язання"може і боржник, і кредитор. Тлумачення положень законівта умов договорів про право сторони відмовитись від зобов'язання утруднюється внаслідок того, що із деяких статейЦивільного кодексу (зокрема, із ч. З ст. 510) випливає, щозаконодавець не готовий послідовно проводити те розуміння зобов'язання, яке закладене у визначенні зобов'язанні вст. 509 ЦК, і допускає застосування позначення терміном"зобов'язання" двосторонніх зобов'язальних правовідносин,що складаються із двох зобов'язань.

   2. Відмова від зобов'язання можлива повна або часткова. Вона може тягти припинення зобов'язання або йогоперетворення. Той чи інший варіант наслідків відмови відзобов'язання наступає в залежності від стану того зобов'язання (умовно назвемо його другим), яке разом із зобов'язанням, від якого сторона відмовляється (умовно назвемойого першим), складає єдині зобов'язальні відносини.Відмова від першого зобов'язання тягне його припинення.Якщо друге зобов'язання не було виконане на момент відмовивід першого зобов'язання, друге зобов'язання при цьомувтрачає правову підставу (воно передбачало зустрічне виконання у відповідь на виконання першого зобов'язання) ітакож припиняється.

   Якщо друге зобов'язання на момент відмови від першого уже було виконане, відмова від першого зобов'язання

   176

   177

   Глава 47-48

   тягне перетворення другого зобов'язання у зобов'язання щодо набуття, збереження майна без достатньої правової підстави (ст. 1212 ЦК). Покажемо це на прикладах. Перший. Договором про надання послуг були передбачені обов'язок замовника сплатити їх вартість до початку їх надання і право замовника відмовитись від зобов'язання про надання послуг у разі прострочення початку їх надання. Замовник здійснив попередню оплату, як це було передбачено договором, але надання послуг було затримано, в зв'язку з чим замовник заявив про відмову від зобов'язання, оскільки таке право було надане йому договором. Відмовою припинено зобов'язання щодо надання послуг. Це означає, що припинився обов'язок надати послуги, і припинилось право замовника вимагати надання послуг. Але припинення зобов'язання стало юридичним фактом, що потяг за собою втрату правової підстави грошовим зобов'язанням, яке замовник виконав на користь виконавця раніше. Втрата такої підстави приводить до виникнення зобов'язання внаслідок безпідставного набуття майна (грошової суми, перерахованої замовником виконавцеві в порядку попередньої оплати послуг).

   Другий приклад. Укладено договір такого ж змісту, як і в першому прикладі, але передбачена наступна оплата послуг (після підписання сторонами акта про надання послуг). Замовник відмовився від зобов'язання про надання послуг. В зв'язку з цим зазначене зобов'язання припинилось. Припинення цього зобов'язання прямо не спричинило пов'язаного з ним грошового зобов'язання, в якому замовник є боржником, а виконавець — кредитором, оскільки закон не передбачає прямо чи опосередковано такої підстави припинення зобов'язання. Але і стягнення вартості послуг з замовника є неможливим, бо це призвело б до безпідставного набуття майна (грошової суми) виконавцем.

   3. Забороняючи, як загальне правило, односторонню відмову від зобов'язання, ст. 525 ЦК допускає це у випадках, передбачених законом. Ч. 1 ст. 615 ЦК конкретизує це правило: вона допускає можливість відмови однієї сторони від зобов'язання частково або в повному обсязі у разі порушення зобов'язання іншою стороною, якщо це встановлено

   178

   Стаття 525-526

   законом або договором. Але в подальшому в Цивільному кодексі взагалі не вживається термін "відмова від зобов'язання", а вживаються терміни, що позначають схожі, але інші правові конструкції.

   4. Термін "одностороння зміна умов зобов'язання", що вживається в ст. 525 ЦК, також не застосовується стосовно окремих видів зобов'язання. Зазвичай законодавець надає перевагу термінам "одностороння зміна умов договору", "право вимагати зміни договору". Див. про це коментар до ст. 651-654 ЦК.

   Глава 48 ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Стаття 526 Загальні умови виконання зобов'язання

   1. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

   1. В Цивільному кодексі, законах та інших нормативно-правових актах формулюються лише найбільш загальні положення, на підставі яких визначається, чи є виконання зобов'язання таким, що здійснене належним чином. Тому в договорах доцільно встановлювати детальні умови виконання зобов'язання, що відповідають інтересам сторін. Практика свідчить про те, що в договори такі умови часто не включаються. З урахуванням цього ст. 526 ЦК за відсутності відповідних вимог законодавства та умов договорів приписує при виконанні зобов'язань керуватись звичаями ділового обороту та іншими вимогами, що звичайно ставляться. Так, договорами зазвичай не передбачається, що постачальник, який здійснює доставку товарів, зобов'язаний доставляти товар в робочі дні покупця та в години, коли у покупця проводяться роботи (до речі, у Германському цивільному уложенні таке правило є). Але вимога здійснювати доставку з додержанням цих умов повинна кваліфікуватись як така, що звичайно ставиться.

   179

   Глава 48

   2. Звертає на себе увагу єдиний підхід законодавця: при виконанні зобов'язання мають додержуватись вимоги актів законодавства, договору, звичаїв ділового обороту, а також вимоги, що звичайно ставляться, незалежно від того, знав боржник чи ні про існування таких вимог. П. 2 ст. 9 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів [5J передбачає застосування до договорів звичаїв, що мають три ознаки: 1) їх знали або повинні були знати сторони; 2) вони широко відомі в міжнародній торгівлі; 3) сторони договорів такого роду у відповідній сфері торгівлі постійно додержуються цих звичаїв.

   Стаття 527. Виконання зобов'язання належними сторонами

   1. Боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

   2. Кожна із сторін у зобов'язанні має право вимагатидоказів того, що обов'язок виконується належним боржникомабо виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явленнятакої вимоги.

   1. Ч. 1 ст. 527 ЦК формулює найбільш загальне правило, відповідно до якого боржник зобов'язаний особисто виконати зобов'язання, а інша сторона повинна особисто прийняти виконання. Але інше може бути встановлене не тільки законом, а і договором. Інше може випливати також із суті зобов'язання і звичаїв ділового обороту. Звертає на себе увагу та обставина, що в ч. 1 ст. 527 ЦК здійснюється спроба надати звичаям ділового обороту більш широкого значення, ніж це передбачено ст. 7 ЦК. Ч. 2 ст. 7 ЦК не допускає застосування звичаю, який суперечить договору або закону. Ч. 1 ст. 527 ЦК допускає, що сформульоване в ній правило діє тільки за умови, що воно не суперечить звичаям ділового обороту. Правда, слід визнати, що ч. 1 ст. 527 ЦК не має реального регулятивного значення. Це обу-

   Стаття 526-527

   мовлено тим, що альтернативою особистому виконанню зобов'язання є виконання обов'язків боржника іншою особою. А стосовно цього встановлені спеціальні правила в ст. 528 ЦК, яка не допускає встановлення іншого звичаями ділового обороту. Твердження про те, що ст. 528 ЦК стосується тільки боржника, тобто має більш вузьку сферу дії, ніж ст. 527 ЦК, не враховує тієї обставини, що прийняття виконання також є обов'язком боржника. Вживання в ч. 1 ст. 527 ЦК терміну "кредитор" стосовно суб'єкта, зобов'язаного особисто прийняти виконання, є суто умовним і пов'язане з недостатнім розумінням категорій зобов'язання, боржника, кредитора. Під кредитором тут розуміється сторона зобов'язання, що несе обов'язок прийняти виконання, запропоноване боржником, і відповідає за належне прийняття виконання. Кредитор, в суворому розумінні цього слова, обов'язків мати не може.

   2. Визнавши дії на виконання договорів правочинами (ч. З ст. 206 ЦК) та не включивши до нового Цивільного кодексу положення про можливість визнання повноваження на представництво за особою з огляду на обставини, за яких вона діє (таке положення містилось в частині другій ст. 62 ЦК 1963 p.), законодавець створив дуже складну ситуацію. Вирішуватись вона буде так, як раніше вона вирішувалась на підставі ст. 62 ЦК 1963 p., оскільки не можна визнати такими, що суперечать законові, мільйони договорів, що повсякденно укладаються в сфері роздрібної торгівлі, громадського харчування, мільйони дій на виконання договорів. А на правосвідомість це впливає, бо всупереч Цивільному кодексові щоденно будуть діяти мільйони людей. З урахуванням цього практика і далі буде визнавати, що продавець (працівник магазину) має право виконувати зобов'язання щодо передання товарів, а касир та контролер банку мають право прийняти виконання грошового зобов'язання в сумі декілька мільйонів гривень. Отже, зазвичай немає ніякої необхідності вимагати, щоб дії на виконання зобов'язання юридичної особи виконували її органи. Проте не виключається посилання сторін в обгрунтування своєї позиції в суді на необхідність послідовного дотримання положень ч. 2 ст. 527 ЦК. Так, у відповідь на

   180

   181

   Глава 48

   вимогу про сплату штрафу в розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (ч. 2 ст. 231 ГК), будуть пред'являтись позови про визнання недійсними правочинів на виконання договорів з посиланням на те, що виконання було прийняте від особи (водія-експедито-ра), що не мала права здійснювати правочини від імені поставщика. Суду нелегко буде спростувати ці доводи сторони спору.

   Думка про те, що ч. 2 ст. 527 ЦК треба буде скоригувати за допомогою принципів добросовісності, справедливості і розумності (ст. З, 509 ЦК), не позбавлена сенсу. Автори цієї книги рекомендують вдаватись до коригування конкретних положень закону принципами добросовісності, справедливості і розумності лише в крайніх випадках. Очевидно, випадок, що розглядається, є таким.

   Разом з тим, реальні дії сторін зобов'язань мають бути наближені до закону шляхом видачі сторонами договорів довіреностей особам, які здійснюють виконання зобов'язань та прийняття їх виконання. Частково ці питання вирішуються Інструкцією про порядок реєстрації виданих, по-, вернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей [268], яка, зокрема, передбачає, що при централізова-но-кільцевих перевезеннях цінностей товари передаються на складі одержувача матеріально відповідальним особам, що засвідчують свій підпис на підтвердження отримання товарів печаткою (штампом), про зразок якої одержувач повідомив постачальника (п. 12 згаданої Інструкції).

   Зберігають чинність Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [283], що встановлюють порядок прийняття вантажів до перевезення, оформлення документів на перевезення та здачі вантажів одержувачам, хоч вони і не повністю відповідають вимогам ч. 2 ст. 527 ЦК. Це ж стосується і Правил приймання вантажів до перевезення, Правил видачі вантажів та Правил оформлення перевізних документів, що діють на залізничному транспорті [342]. Ці правила досить послідовні щодо вантажовідправників та вантажоодержувачів у тому, що стосується оформлення повноважень їх представників, що пред'являють вантажі для перевезення та приймають вантажі від пе-

   Стаття 527-528

   ревізника. Що стосується повноважень працівників залізниці на здійснення дій від імені залізниці, то тут зазначені Правила виходять з того, що повноваження працівників залізниці випливають із обставин, в яких діють представники.

   Стаття 528. Виконання обов'язку боржника іншою особою

   1= Виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто, У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

   2о У разі невиконання або неналежного виконання обов'язку боржника іншою особою цей обов'язок боржник повинен виконати сам.

   3= Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно» У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов'язанні і застосовуються положення статей 512-519 цього Кодексу.

   1. Категорія покладення виконання на іншу особу має неоднаковий зміст у різних зобов'язаннях. Так, зміст зобов'язання купівлі-продажу полягає в обов'язку передати майно (ст. 655 ЦК). Тому особою, яка виконує зобов'язання купівлі-продажу, є та особа, що вручає майно покупцеві або здає його транспортній організації або підприємству зв'язку для відправлення чи пересилання покупцеві. Якщо на виконання договору купівлі-продажу продавець здійснює закупівлю товарів, а потім сам вручає їх покупцеві чи здає підприємству транспорту або зв'язку для відпривлення чи пересилання покупцеві, продавець вважається таким, що особисто виконує зобов'язання.

   Інший характер має зобов'язання підряду. Підрядник зобов'язується виконати певну роботу за завданням замовника (ст. 837 ЦК), а із ст. 853 ЦК випливає його обов'язок

   182

   183

   Глава 48

   передати (здати) роботу замовникові. Тут до змісту зобов'язання підрядника включається виконання роботи. Тому, хоч підрядник особисто зобов'язаний передати роботу замовникові, доручення виконання роботи субпідрядникам кваліфікується як покладення виконання зобов'язання на іншу особу.

   2. Покладення боржником обов'язку виконати зобов'язання на іншу особу є припустимим, якщо інше не передбачено Цивільним кодексом, іншими актами законодавстваабо договором. Дія ч. 1 ст. 528 ЦК, що надає боржниковіправо покласти виконання на іншу особу, може виключатись також суттю зобов'язання.

   3. Оскільки прийняття виконання є також обов'язкомборжника, то правило про можливість (за встановленимивинятками) покладення боржником виконання на іншу особупоширюється і на покладення на іншу особу прийняттявиконання.

   4. Покладення виконання зобов'язання на іншу особу неозначає заміни боржника в зобов'язанні. Сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване за боржника іншоюособою, але ж ця інша особа не несе перед цією стороноюбудь-яких обов'язків і не має перед нею будь-яких прав.

   5. Ч. 1 ст. 528 ЦК не виключає застосування ч. 2 ст. 527ЦК, тому і при виконанні зобов'язання іншою особою сторона, що приймає виконання, має право вимагати пред'явлення доказів того, що зобов'язання дійсно виконуєтьсяналежним боржником (особою, на яку боржник дійсно поклав виконання зобов'язання), і несе ризик наслідків не-пред'явлення такої вимоги. Якщо такі докази не будутьнадані, сторона, що приймає виконання, вправі відмовитись від прийняття виконання. В цьому разі наслідки, передбачені ст. 613 ЦК (прострочення кредитора), не наступають, бо виконання зобов'язання особою, що не надалазазначених доказів, не може бути кваліфіковане як належне.

   6. Покладення виконання зобов'язання на третю особу,в тому числі і покладення обов'язку прийняти виконання,є досить поширеним явищем. В радянський період булапоширена практика, коли виробник продукції виробничо-

   Стаття528

   технічного призначення, а ще частіше — виробник товарів народного споживання — укладав договір на поставку майже всієї продукції чи товарів, які він виробив, з одним покупцем-організацією матеріально-технічного постачання чи оптовою торговельною базою, що знаходиться в цьому ж регіоні (місці виробництва продукції або товарів). В свою чергу організація матеріально-технічного постачання або оптова торгівельна база місця виробництва продукції або товарів укладали договори з організаціями матеріально-технічного постачання або оптовими торговельними базами місць (регіонів) споживання, які в свою чергу укладали договори з виробничими підприємствами або роздрібними торговельними підприємствами. При цьому часто здійснювалась так звана транзитна поставка продукції або товарів від виробника до виробничого підприємства-споживача продукції чи роздрібного торговельного підприємства. В таких випадках виконання зобов'язання з поставки покладалось в кінцевому рахунку на виробника, а прийняття виконання — на виробниче підприємство, що є споживачем продукції, або на роздрібне торговельне підприємство. Грошові зобов'язання одержувачі продукції чи товарів також часто виконували не на адресу сторін договорів, а на адресу відправника продукції або товарів.

   Не виключалось, не виключається і сьогодні покладення виконання або обов'язку прийняти виконання на третю особу у інших зобов'язаннях, що кваліфікуються як різновиди купівлі-продажу.

   7. Відповідно до практики, що склалася впродовж десятків років, ст. 838 ЦК передбачає можливість покладення підрядником виконання роботи, передбаченої договором підряду, на третіх осіб (якщо інше не передбачено договором). В цьому разі підрядник у відносинах з замовником виступає як генеральний підрядник, а у відносинах з субпідрядником — як замовник. Заборона замовникові та субпідрядникам пред'являти вимоги один одному, пов'язані з порушенням договорів, укладених генеральним підрядником з замовником і субпідрядниками (якщо інше не встановлено законом або договором), є проявом загального правила ч. 2 ст. 11 ЦК, відповідно до якого підставою виник-

   184

   185

   Глава 48

   нення цивільних прав та обов'язків можуть бути тільки юридичні факти, тобто факти, яким актами законодавства або, в порядку, встановленому актами законодавства, надається значення юридичних. Оскільки немає будь-яких юридичних фактів, які б в зв'язку з укладенням договорів генеральним підрядником з замовниками та субпідрядниками породжували правовідносини між замовником та субпідрядниками, ці останні не можуть пред'являти один одному вимоги, що грунтуються на зазначених договорах. При цьому діє також загальне правило ст. 511 ЦК, відповідно до якого зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи. Отже, виникнення зобов'язання між генеральним підрядником та замовником не може породжувати обов'язків для субпідрядників, а виникнення зобов'язань між генеральним підрядником та підрядником не може породжувати обов'язків для замовника уже в силу загальних правил ст. 11 ЦК, а конкретизація цього правила в абзаці другому ч. 2 ст. 838 ЦК є зайвою, тобто такою, що свідчить про невисокий рівень юридичної техніки, або розрахована на недостатньо кваліфікованого правозастосувача.

   8. Покладення виконання зобов'язання на третю особу поширене на транспорті. Юридичною особою, що укладає договори перевезення та вступає з вантажовідправниками в зобов'язання щодо перевезення, є залізниці. Але ж перевезення в межах однієї залізниці здійснюється набагато рідше, ніж перевезення в прямому залізничному сполученні, яке визначається в ст. 1 Закону "Про залізничний транспорт" [77] як перевезення вантажів, пасажирів, багажу і вантажо-багажу у межах двох і більше залізниць України. Допускається часткове покладення виконання зобов'язання з перевезення на підприємства інших видів транспорту. Таке перевезення кваліфікується як перевезення в прямому змішаному сполученні, якщо воно здійснюється за єдиним транспортним документом протягом усього шляху прямування. Для прямого змішаного сполучення відкриті усі залізничні станції, що здійснюють операції з вантажними перевезеннями, а також морські і річкові порти, що включені до переліку, затвердженого Міністерством транспорту (ст. 80 СЗУ [216]). Ст. 56 Закону "Про автомобільний транспорт"

   186

   Стаття528

   [125] передбачає включення до прямого змішаного сполучення підприємств автомобільного транспорту. Відповідно до міжнародних договорів України і договорів між підприємствами, на які поширюються норми міжнародного приватного права, виконання зобов'язання з перевезення може покладатись на іноземних юридичних (а у відповідних випадках — і фізичних) осіб.

   9. Є безумовні підстави кваліфікувати як такі, що підпадають під дію ст. 528 ЦК, відносини, що виникають в зв'язку з безготівковими грошовими розрахунками: платник перекладає обов'язок перерахувати грошову суму на банк, з яким він уклав договір на розрахунково-касове обслуговування. Банк, що обслуговує платника, перераховує відповідну грошову суму до банку, що обслуговує одержувача платежу, на який обов'язок прийняття безготівкових платежів покладено договором, який банк уклав з клієнтом-одержувачем платежу. За відсутності кореспондентських відносин між зазначеними двома банками у виконанні платіжного доручення приймає участь Національний банк України або банк, що знаходиться у кореспондентських відносинах з обома зазначеними банками. Деяку невизначеність у відносинах, що при цьому виникають, вносять спеціальні правила Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126], особливо положення абзаців третього і четвертого ч. 32.2 ст. 32 цього Закону, якими передбачається відповідальність банку, що обслуговує платника, — безпосередньо перед одержувачем платежу, а банку, що обслуговує одержувача платежу, — перед платником.

   10. Низка спеціальних правил встановлює виключення із ч. 1 ст. 528 ЦК, що передбачає загальне правило про можливість покладення боржником виконання зобов'язання на іншу особу. На виконавця науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт покладається обов'язок особистого виконання зобов'язання. Але інше може бути встановлено договором (ст. 893 ЦК). Аналогічні правила встановлено ст. 902 ЦК стосовно договорів про надання послуг (ст. 902 ЦК). Ст. 1005 ЦК покладає обов'язок особистого виконання доручення на повіреного, Допускаючи відступлення від цього правила не тільки в

   187

   Глава 48

   силу договору, а і у випадках, коли повірений вимушений до цього обставинами, — з метою охорони інтересів довірителя. Аналогічні правила встановлені ст. 1041 ЦК стосовно зобов'язань з управління майном.

   11. Третя особа підкоряється вказівкам боржника виконати зобов'язання в силу тих правовідносин, в яких воназнаходиться з боржником. Це можуть бути цивільно-правові зобов'язання або інші правовідносини.Таким чином,третя особа, на яку покладається виконання зобов'язання, вмежах інших правовідносин несе обов'язок виконати зобов'язання, учасником якого вона не є.

   12. Ч. З ст. 528 ЦК формулює правову конструкцію,відповідно до якої іншій особі надається право за своєюініціативою виконати зобов'язання, в якому вона не приймає участі, і стати на місце кредитора у цьому зобов'язанні,Таке право у будь-якої особи виникає за умови, що невиконання боржником зобов'язання створює небезпеку втрати цією особою права на майно боржника. Так, наприклад,особа може отримати право користування майном на підставідоговору найму з умовою про припинення договору у разівідчуження речі наймодавцем. Але наймодавець має невиконані зобов'язання перед кредиторами. Майно наймодав-ця, що передане в межах правовідносин найму, може бутиреалізоване в процесі виконавчого провадження. Щоб запобігти цьому, наймач має право виконати зобов'язаннянаймодавця перед кредиторами і стати в цих зобов'язанняхна місце кредитора. Зауважимо, що відсутність достатньоївизначеності у питаннях про зв'язок між зобов'язальнимиправовідносинами та процесуальними правовідносинами іправовідносинами, що виникають на стадії виконавчогопровадження, може створити труднощі в реалізації праваосіб, що встановлене ч. З ст. 528 ЦК.

   Стаття 529 Виконання зобов'язання частинами

   1. Кредитор має право не приймати від боржника виконання його обов'язку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

   188

   Стаття528-529

   1. Неважко помітити, що ст. 529 ЦК, як і низка іншихправил, що входять коренями в римське цивільне право,зорієнтована на разове передання товарів, або виконанняробіт, або надання послуг. Тому її застосування до розвинутих ринкових відносин, що допускають систематичні врамках зобов'язання дії щодо передання товарів, виконанняробіт, надання послуг, викликає певні труднощі.

   2. Розвиток цивільного обігу привів до поширення практики виконання зобов'язань частинами, що знайшло відображення у відповідних спеціальних правилах. П. 35 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [391] і п. 28 Положення про поставки товарівнародного споживання [392] встановлюють мінімальні нормивідвантаження продукції та товарів покупцям. Ними є вагон або контейнер. Договором можуть встановлюватися іншімінімальні норми відвантаження. В межах відповідних періодів поставки постачальник вправі проводити відвантаження продукції або товарів з додержанням мінімальнихнорм відвантаження. Тобто із суті зобов'язання, відображеної в спеціальних правових нормах, випливає можливістьвиконання зобов'язання частинами. Більше того, мінімальнінорми відвантаження продукції та товарів встановлені вінтересах постачальників: покупець при укладенні договорупоставки щодо значної кількості продукції чи товарів завідсутності згоди постачальника не вправі вимагати відвантаження продукції або товарів партіями, менше мінімальноїнорми відвантаження. При вирішенні передцоговірних спорівтакого змісту суди повинні відхиляти подібні вимоги покупців.

   Виявлення недостачі в окремих партіях поставлених товарів порівняно з товаросупроводжуючими документами ні в якому разі не дає підстави для висновку про те, що має місце виконання зобов'язання частинами, і що покупець має право відмовитися внаслідок цього від прийняття виконання.

   Договором може бути передбачена поставка продукції (товарів) окремими частинами комплекту, відвантаження окремих частин комплекту безпосередньо із заводів-вироб-ників. Навіть у разі поставки некомплектних товарів (про-

   189

   Глава 48

   дукції) без згоди покупця останній не вправі відмовитися від їх прийняття, якщо вони будуть доукомплектовані у встановлений строк (ст. 270 ГК [32]).

   3. Деякі види зобов'язань виконуються або взагалі безперервно протягом певного періоду (наприклад, зобов'язання по теплопостачанню з метою обігріву житлових інежитлових приміщень передбачає безперервну подачу теплапротягом всього осінньо-зимового періоду), або передбачають можливість користування відповідною послугою нарозсуд одержувача послуг в будь-який час (на таких умовахнадаються послуги по постачанню електроенергією, водою,послуги електрозв'язку, надаються об'єкти в оренду, лізинг,найм, прокат та ін.). В інших випадках при юридично безперервному характері зобов'язання боржник одержує правоу встановлених зобов'язанням межах визначати час і місцевиконання зобов'язання. Так, в силу зобов'язання щодообслуговування жилого будинку і прибудинкової територіїборжник у певних межах сам визначає, коли він буде робити прибирання території, поточний ремонт житлового будинку тощо.

   Розподіл названих і подібних їм тривалих зобов'язань на частини здійснюється переважно для визначення періодів, за які провадиться оплата відповідних послуг, і строків оплати. Звичайно такий розподіл провадиться стосовно до податкового періоду, яким є квартал або місяць. У зв'язку з виникненням при цьому питань, що стосуються оподатковування, в Законі "Про оподаткування прибутку підприємств" [88] використовується поняття довгострокових договорів, до яких відносяться не лише договори про будівництво, про виготовлення і монтаж матеріальних цінностей, які будуть входити до складу основних фондів замовника, за умови, що договір буде тривати більше 9 місяців з дня здійснення перших витрат або одержання авансу, але і договори лізингу, деякі договори оренди в разі попередньої оплати відповідних послуг за строк, що перевищує звітний період (відповідно до ст. 16 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" таким є квартал).

   4. Численність дій, які повинен вчинити боржник у силудеяких видів зобов'язань, диктує необхідність розподілу їх

   Стаття529

   на частини в договорі з урахуванням вимог законодавства. Так, в договорах підряду на капітальне будівництво (ст. 317-324 ГК) передбачаються умови про строки введення в дію окремих пускових комплексів. Це покладає на підрядника обов'язок до встановленого строку закінчити роботи на відповідному пусковому комплексі і представити його для здачі-приймання. Таких пускових комплексів договором підряду може бути передбачено декілька, що й дає підстави стверджувати, що в даному випадку кредитор (замовник) зобов'язаний прийняти виконання частинами, передбаченими договором. Водночас договорами підряду на капітальне будівництво звичайно передбачається належне оформлення етапів робіт з метою їх оплати, що означає розподіл зобов'язання щодо оплати робіт на більш дрібні частини.

   5. Договорами підряду на капітальне будівництво передбачаються графіки передання підрядникові устаткування, матеріалів і виробів, забезпечення якими покладене на замовника із зазначенням помісячних строків передання. У такий спосіб визначаються ті частини зобов'язання, що повинні бути виконані замовником протягом відповідних місяців. Це покладає на підрядника обов'язок прийняти виконання зобов'язання у відповідних частинах.

   6. Транспортні засоби для перевезення вантажів залізницею подаються, а вантажі, що підлягають перевезенню, представляються до перевезення, відповідно до планів перевезень (ст. 17,18 Статуту залізниць України [216]). При цьому перевізник, за загальним правилом, не вправі відмовитися від прийняття вантажу до перевезення з мотивів подання до перевезення меншої кількості вантажу. Вантажовідправник також не вправі відмовитися від навантаження вантажів у вагони та контейнери з тих мотивів, що вони подані в кількості, меншій встановленої планом перевезень, тобто зобов'язаний прийняти виконання в частині, запропонованій залізницею. Неможливість прямого застосування при цьому правила ст. 529 ЦК обумовлена тим, що вона не виключає встановлення підзаконними актами винятків із загального правила про недопустимість виконання зобов'язання частинами, якщо можливість виконання зобов'язання частинами випливає із суті зобов'язання.

   191

   190

   Глава 48

   7. Законодавство про безготівкові розрахунки виходить з того, що зобов'язання не повинне виконуватися частинами. Тому, як правило, доручення платників на списання грошових коштів з їх рахунків приймаються до виконання виключно в межах наявних коштів на цих рахунках. Лише договором між банком і клієнтом може бути передбачена можливість прийняття банком доручень при недостатності коштів на рахунку (ч. 22.9 ст. 22 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126]; п. 9 розділу І Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті [363]). Крім того, частковому виконанню у випадку недостатності коштів на поточному рахунку платника підлягають розрахункові документи стягувачів (ст. 22 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні"; ст. 19 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121]). Звичайно, боржник може оформляти розрахункові документи на частину суми грошового зобов'язання (у межах сум на поточному рахунку). Але ці дії будуть протиправними, якщо лише договором між платником і одержувачем платежу не передбачена можливість виконання грошового зобов'язання частинами.

   Стаття 530о Строк (термін) виконання зобов'язання

   1. Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) йоговиконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

   Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

   2. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язкуне встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язокнегайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

   1. Строк не є істотною умовою всіх цивільно-правових договорів. Водночас для багатьох видів договорів строк їх

   192

   Стаття529-530

   виконання визнається істотною умовою. Зокрема, ст. 712 ЦК визнає строк істотною умовою договорів поставки (таке ж передбачається ч. 1 ст. 265 ГК [32]), ст. 272 ГК — договорів контрактації сільськогосподарської продукції, ст. 318 ГК — договорів підряду на капітальне будівництво. Існує практика нормативного визначення строку виконання зобов'язання (ст. 919 ЦК; ст. 313 ГК).

   2. Можливі різні способи встановлення строку виконання зобов'язань. Найпоширенішими є такі: 1) встановленнядати, до настання якої зобов'язання має бути виконане (наприклад, роботи за цим договором повинні бути виконані іпередані з оформленням акту здачі-приймання не пізнішеЗО квітня 2004 p.); 2) встановлення дати, після настанняякої зобов'язання повинне бути виконане; 3) встановленнядати, після настання якої зобов'язання повинне бути виконане, і дати, до настання якої зобов'язання повинне бутивиконане; 4) встановлення строку з дня укладення договору(з дня настання відповідної події, з дня вчинення певноїдії), протягом якого зобов'язання повинне бути виконане(наприклад, "наймодавець зобов'язується передати наймачеві об'єкт найму не пізніше семи днів після підписанняданого договору"; "покупець зобов'язується оплатити поставлені товари протягом семи днів після їх доставки постачальником на склад покупця"; "підрядник зобов'язується виконати сільськогосподарські роботи протягом 10 днівпісля досягнення середньодобової температури повітря 10°С"); 5) встановлення періодів,' протягом яких зобов'язанняповинне виконуватися частинами (поширеним є встановлення квартальних, місячних, декадних та інших періодівпоставки з визначенням кількості та особливостей асортименту товарів, що поставляються у відповідні періоди); 6)зустрічаються зобов'язання, що мають тривалий характер(наприклад, договори оренди, кредитні договори). В такихвипадках строк, протягом якого надається послуга, ототожнюється зі строком, на який укладено договір (строком діїдоговору). Так, у ст. 763 ЦК мова йде про строк договорунайму.

   3. Відповідно до абзацу другого ч. 1 ст. 530 ЦК строквиконання зобов'язання може бути встановлений зазначен-

   193

   7 А. Г. Ярема, т. 2

   Глава 48

   ням на подію, яка неминуче має настати (якщо обов'язок виконання виникає з настанням обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні, має місце вчинення правочину під відкладальною умовою — ч. 1 ст. 212 ЦК).

   4. Слід визнати допустимою практику встановлення графіків виконання зобов'язань. Господарська практика вже давно і досить широко використовує години та хвилини як одиниці часу для обчислення строків виконання зобов'язань. Так, доставка хліба, молочних та інших продуктів, що швидко псуються, у роздрібну торговельну мережу вже десятки років провадиться відповідно до графіків, у яких визначаються строки доставки не лише в годинах, але й у хвилинах. Щодо перевезень пасажирів нормативними актами з такою ж точністю встановлюються графіки руху потягів, автобусів, літаків, суден.

   5. У Цивільному кодексі не встановлені загальні правила визначення моменту виконання зобов'язань. Очевидно, мається на увазі, що це питання повинне вирішуватися правовими нормами окремих інститутів зобов'язального права. Ст. 664 ЦК визначає момент виконання продавцем обов'язку передати товар. Якщо договором встановлено обов'язок продавця доставити товар, моментом виконання зобов'язання передати товар є момент вручення товару покупцеві. Якщо товар має бути переданий покупцеві у місцезнаходженні товару, зобов'язання вважається виконаним в момент надання товару в розпорядження покупця. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо він готовий до надання покупцеві у належному місці, і покупець поінформований про це. В інших випадках зобов'язання продавця передати товар вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв'язку для доставки покупцеві (ч. 2 ст. 664 ЦК).

   6. Щодо грошових зобов'язань законодавство не встановлює спеціального правила, що відповідає на питання про те, в який же момент грошове зобов'язання вважається виконаним. Обумовлено це насамперед превалюванням у нормативно-правових актах, які регулюють відносини з приводу розрахунків, фінансово-економічного та організаційного змісту над юридичним. Так, відповідно до ч. ЗО. 1

   194

   Стаття530

   ст. ЗО Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126] переказ грошей вважається закінченим з моменту зарахування суми переказу на рахунок отримувача або видачі грошової суми отримувачеві в готівковій формі. Однак це положення не дає нічого для вирішення питання про цивільні права, обов'язки та відповідальність осіб, які беруть участь у переказі грошей, про момент їх виникнення та припинення.

   З огляду на актуальність проблеми, спробу визначити момент виконання грошового зобов'язання свого часу здійснив Вищий арбітражний суд, який роз'яснив, що моментом виконання грошового зобов'язання є день списання коштів з рахунку платника в банку. Однак згодом це роз'яснення було відкликане.

   7. Слід виходити з того, що права, обов'язки і відповідальність між учасниками переказу грошей розподіляються відповідно до загальних положень зобов'язального права. І лише у випадках врегулювання відповідних відносин спеціальними правилами застосовуються ці правила, а не загальні положення зобов'язального права. Загальна схема розподілу прав, обов'язків і відповідальності грунтується на ст. 509, 525-528 ЦК. Якщо вести мову про безготівкові розрахунки в межах цивільного обігу, то і платник по грошовому зобов'язанню, і одержувач платежу укладають договори з банками на розрахункове обслуговування. П. 6 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті [363] встановлює, що банки здійснюють розрахунково-касове обслуговування своїх клієнтів на підставі відповідних договорів. Це відповідає ч. 5.2 ст. 5 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні", яка передбачає укладення договорів між суб'єктами переказу грошей, ч. 22.8 ст. 22 того ж Закону ("розрахунково-касове обслуговування клієнтів здійснюється банками на договірній основі") і ст. 55 Закону "Про банки і банківську діяльність" [120] ("відносини банку з клієнтом регулюються... угодами (договорами) між клієнтом і банком"). У силу ч. 2 ст. 509 ЦК на підставі договору між банками і клієнтами виникають зобов'язання, що повинні виконуватися належним чином (ст. 526 ЦК), і односторон-

   7*

   195

   Глава 48

   ня відмова від виконання яких не допускається (ст. 525 ЦК). На підставі ст. 198 ГК [32], яка приписує організаціям провадити грошові розрахунки через банки, в силу укладеного договору платник покладає на банк, що його обслуговує, виконання зобов'язання щодо перерахування грошей одержувачеві (ст. 528 ЦК). За виконання цього зобов'язання банк несе перед клієнтом відповідальність, зокрема, по відшкодуванню збитків (ст. 623 ЦК). З метою забезпечення належного виконання цього зобов'язання в договорі між банком і клієнтом передбачаються заходи забезпечення (зокрема, неустойка).

   Переказ грошей між банками може здійснюватися через систему електронних платежів Національного банку по кореспондентських рахунках банків у територіальних управліннях Національного банку, через банки-кореспонденти по кореспондентських рахунках ЛОРО та НОСТРО. Національний банк (його територіальні управління) та банки-кореспонденти несуть передбачену договором і цивільним законодавством відповідальність перед банком платника і перед банком отримувача платежу за належне виконання зобов'язань по переказу грошей. І якщо Національний банк завжди має можливість виконати такі зобов'язання (принаймні, за рахунок емісії), то банк-кореспондент таку можливість має не завжди, і в разі невиконання ним доручення на переказ грошей він несе цивільно-правову відповідальність перед банком платника, а платник, як і раніше, відповідає перед отримувачем платежу.

   З моменту зарахування грошей на кореспондентський рахунок банку отримувача платежу в НБУ чи на рахунок ЛОРО банку-отримувача платежу в банку-кореспонденті цивільно-правову відповідальність перед отримувачем платежу несе банк, що його обслуговує. Зокрема, ч. 32.2 ст. 32 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126] передбачає сплату банком, що обслуговує отримувача платежу, пені в розмірі 0,1 відсотка суми платежу, зарахування якого на рахунок отримувача платежу прострочене, за кожний день прострочення, але не більше 10 відсотків (диспозитивно). Спеціально зазначається на те, що в цьому випадку платник не несе відповідальності пе-

   Стаття530

   ред отримувачем платежу за прострочення зарахування грошей на рахунок отримувача платежу.

   Отже, оскільки платник поклав обов'язок перерахувати грошові кошти на банк, що несе перед ним відповідне зобов'язання, грошове зобов'язання слід вважати виконаним з моменту, коли відповідна сума списана з кореспондентського рахунку банку, що обслуговує платника, в Національному банку чи іншого рахунку в банку-кореспонденті.

   8. Викладена, основана на загальних положеннях цивільного законодавства, система правовідносин коригується спеціальними правилами ч. 32.2 ст. 32 названого Закону. Платнику надається право на стягнення заподіяної йому шкоди з банку, що обслуговує отримувача платежу, в разі порушення встановленого строку завершення переказу. Отримувачу платежу надане право на стягнення шкоди, заподіяної йому банком платника простроченням виконання документа на переказ грошей. Цими положеннями всупереч загальному правилу про відповідальність у рамках системи зобов'язань "платник — банк платника — Національний банк (банк-кореспондент) — банк отримувача платежу — отримувач платежу — платник" пропонується застосовувати (позадоговірну) відповідальність банку платника перед отримувачем платежу і банку отримувача платежу перед платником. Звичайно, припис закону не може ігноруватися з тих причин, що він не відповідає теоретичним уявленням і загальним нормам законів. Але й підстав для широкого визначення сфери дії наведених правил немає: вони застосовуються тільки при простроченні вчинення банками відповідних дій (абзаци третій і четвертий ч. 32.2 ст. 32 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні"). Прострочення — це різновид неналежного виконання. Невиконання банком платника документа на переказ не може бути кваліфіковане як прострочення. Що стосується визначення розміру шкоди, що підлягає відшкодуванню, то при цьому слід враховувати одержані кредитором доходи, зокрема, пеню, стягнену отримувачем платежу з платника.

   Правила, близькі до змісту ст. 32 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні", встановлені п. 16.5.1 ч. 16.5 ст. 16 Закону "Про порядок погашення зобов'язань

   196

   197

   Глава 48

   платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121]. Банк, що обслуговує платника податків, безпосередньо несе відповідальність перед бюджетами і державними цільовими фондами за порушення строків зарахування податків і обов'язкових зборів до бюджетів та державних цільових фондів у вигляді пені, встановленої для відповідного податку або обов'язкового збору, а також "іншу відповідальність, встановлену цим Законом за порушення порядку своєчасного і повного внесення податку, збору до бюджету та державного цільового фонду". При цьому передбачене звільнення платника податків від відповідальності за несвоєчасне та неповне зарахування платежів до бюджету, включаючи пеню та штрафні санкції. Ці винятки із загальних правил також стосуються лише випадків несвоєчасного (та ще неповного) зарахування коштів на рахунок отримувача платежу, а не випадків невиконання зобов'язання (невиконання документа на переказ грошей).

   9. В окремих випадках встановлюються спеціальні правила щодо визначення моменту виконання грошового зобов'язання. Так, грошова позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. З ст. 1049 ЦК). Отже, до цього моменту обов'язок позичальника не може вважатись виконаним. Він може бути примушений до його виконання та притягнений до відповідальності за його невиконання чи неналежне виконання, хоч би єдиною причиною невиконання були неправомірні дії банку, який обслуговує позикодавця та який вільно обрав позикодавець. Логіки в цьому правилі явно бракує, але ж правозастосувач не вправі доповнити закон логікою.

   Для правильного розуміння проблеми визначення дня виконання грошового зобов'язання корисно врахувати положення ч. 9 ст. 20 Закону "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" [149], відповідно до якого днем сплати страхових внесків у разі безготівкових розрахунків вважається день списання установою банку або установою Державного казначейства суми платежу з банківського (спеціального реєстраційного) рахунку страхувальника незалеж-

   Стаття530

   но від часу її зарахування на банківський рахунок Пенсійного фонду.

   10. Якщо строк виконання боржником зобов'язання не визнається законом істотною умовою відповідного виду договорів, якщо жодна зі сторін не зажадала при укладенні договору погодження умови про строк, договір може бути укладений без встановлення строку виконання. Допускається також визначення Строку виконання зобов'язання вказівкою на момент витребування. Якщо строк виконання зобов'язання не визначений або визначений моментом витребування, кредиторові надається право в будь-який час вимагати від боржника виконання зобов'язання. При пред'явленні кредитором такої вимоги боржник зобов'язаний виконати зобов'язання в семиденний строк з дня пред'явлення вимоги (одержання боржником відповідної вимоги). Це встановлено ч. 2 ст. 530 ЦК. Вимога кредитора може пред'являтися в будь-якій формі. Однак у разі спору кредитор повинен буде довести, що вимогу боржнику було вручено або направлено (для цього вимогу слід направляти рекомендованим або цінним листом), що вимога виходила від органу юридичної особи, якщо-кредитором є така особа (підтверджується вказівкою на посаду, прізвище, а також підписом і печаткою). Вимога кредитора може бути направлена боржнику у вигляді претензії.

   На практиці застосування правила ч. 2 ст. 530 ЦК, яке встановлює строк виконання зобов'язання, строк виконання якого не визначений, нерідко невиправдано розширюється. Тим часом, воно може застосовуватися лише у двох випадках: 1) до зобов'язань, що грунтуються на односторонніх договорах, строк виконання яких не визначено; 2) до зобов'язань, що грунтуються на двосторонніх договорах, в яких строк виконання не визначено, — лише щодо боржника, до якого раніше пред'явлена вимога про виконання. В інших випадках ч. 2 ст. 530 ЦК застосовуватися не повинна, оскільки строк виконання взаємних зобов'язань визначено ч. 2 ст. 538 ЦК. Водночас слід враховувати, що сторони договору вправі відійти від правила ч. 2 ст. 538 ЦК і встановити строки виконання взаємних зобов'язань відповідно до досягнутої домовленості.

   198

   Глава 48

   11. Прострочення виконання тягне встановлену закономі договором відповідальність у вигляді відшкодуваннязбитків, а увідповідних випадках — у вигляді відповідальності, встановленої ст. 625 ЦК. Прострочення виконаннядає кредиторові право на стягнення неустойки, якщо вонавстановлена законом або договором. Крім того, боржникнесе відповідальність за неможливість виконання, що настала після прострочення (ч. 1 ст. 612 ЦК).

   12. У разі прострочення боржником виконання зобов'язання кредитор може відмовитися від прийняття виконання, якщо виконання втратило для нього інтерес, і вимагативідшкодування збитків (ч. 2 ст. 612 ЦК). Втрата інтересуповинна розумітися як об'єктивне явище, а не таке, щовикликане суб'єктивним ставленням кредитора до боржника, хоча б і обумовлене простроченням виконання боржником зобов'язання. Однак у відносинах, на які поширюєтьсячинність Господарського кодексу [32], відмова від прийняття виконання з мотивів втрати інтересу чи з інших мотивів можлива тільки у випадках і на умовах, встановленихдоговором.

   Повідомлення про відмову від прийняття виконання є одностороннім правочином.

   Стаття 531 о Дострокове виконання зобов'язання

   1. Боржник має право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

   1. За загальним правилом, сформульованим в ст. 531 ЦК, боржник має право достроково виконати зобов'язання, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства, договором, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Із змісту зобов'язання випливає, наприклад, недопустимість дострокового виконання наймачем обов'язку повернути річ наймодавцю до закінчення строку найму (інше встановлено ст. 790 ЦК стосовно договору прокату). Дострокове виконання наймачем цього обов'язку означало б дострокове припинення договору в результаті

   Стаття530-531

   односторонніх дій наймача, що порушило б право наймо-давця на одержання плати від наймача за користування річчю. Із суті зобов'язання зберігання з умовою про оплату послуг зберігача також випливає неприпустимість дострокового виконання поклажедавцем обов'язку забрати річ до спливу встановленого договором строку зберігання. Але спеціальним правилом ст. 953 ЦК поклажедавцю надається право забрати річ до закінчення строку зберігання.

   2. Ст. 531 ЦК не застосовується стосовно зобов'язаньпозики. Ч. 1 ст. 1049 ЦК покладає на позичальника обов'язок повернути позикодавцеві позику (грошові кошті у такійсамій сумі або речі, визначені родовими ознаками у такійсамій кількості, такого ж роду та такої якості, що булипередані йому позикодавцем) у строк, встановлений договором. Лише стосовно позики, наданої без умови про сплату процентів за користування нею, позичальник має праводострокового повернення позики, якщо інше не встановлено договором (ч. 2 ст. 1049 ЦК).

   3. Наявність загального правила, що надає боржниковіправо дострокового виконання зобов'язання, виключає необхідність формулювання з цього приводу спеціальних правил. Тим часом, такі правила встановлюються. Відповіднодо ст. 47 Закону "Про заставу" [51] боржник, який одночасно є заставодавцем у правовідносинах закладу, вправідостроково виконати зобов'язання, якщо заставодержательзберігає або використовує предмет закладу неналежним чином, що тягне за собою припинення застави (п. 1 ч. 1 ст.593 ЦК).

   4. В окремих випадках кредитору надається право вимагати дострокового виконання зобов'язання. Відповідно доч. 1 ст. 107 ЦК кредитор юридичної особи, що припиняється (незалежно від форми припинення) має право вимагати від неї дострокового виконання зобов'язання (абойого припинення).

   Незалежно від настання строку вимоги (цей строк настає в день закінчення строку, встановленого для виконання зобов'язання, або настання дня, в який зобов'язання має бути виконане) кредитори спадкодавця можуть вимагати виконання зобов'язання спадкоємцями (ст. 1281 ЦК).

   200

   201

   Глава 48

   Низка підстав, що дають кредиторові право вимагати дострокового виконання зобов'язання, встановлена ст. 592 ЦК, частиною третьою ст. 23 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155].

   Стаття 532, Місце виконання зобов'язання

   1. Місце виконання зобов'язання встановлюється у договорі.

   Якщо місце виконання зобов'язання не встановлено у договорі, виконання провадиться:

   1. за зобов'язанням про передання нерухомого майна —за місцезнаходженням цього майна;

   2. за зобов'язанням про передання товару (майна), щовиникає на підставі договору перевезення, — за місцем здавання товару (майна) перевізникові;

   3. за зобов'язанням про передання товару (майна), щовиникає на підставі інших правочинів, — за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце буловідоме кредиторові на момент виникнення зобов'язання;

   4. за грошовим зобов'язанням — за місцем проживаннякредитора, а якщо кредитором є юридична особа, — за їїмісцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщокредитор на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника,зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) КреДИТОРа 3 ВІДНеСеННЯМ НЯ іпм»танглі»о »п!~- »—

   _ж ., - __г „.„~.-«.,.і пі і\|івдшиіпі всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання;

   5) за іншим зобов'язанням — за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

   2„ Зобов'язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлено актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

   1. Місце виконання зобов'язання в разі, якщо воно не визначене законодавством або спеціальним договором, встановлюється ст. 532 ЦК. Умова про місце виконання зобов'язання може випливати із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту, якщо це не суперечить спеціальним правилам.

   Стаття 531-532

   2. Визначення місця виконання зобов'язання істотновпливає на розподіл обов'язків між його сторонами. Хочамісце виконання зобов'язання, за загальним правилом, законодавством не визнається істотною умовою цивільно-правового договору, все-таки звичайно є доцільним визначення місця виконання зобов'язання в договорі. Іноді зсуті зобов'язання випливає необхідність погодження в договорі умови про місце виконання зобов'язання. Так, договір купівлі-продажу може виконуватися шляхом вибіркитоварів покупцем (передання товарів в розпорядження покупця на складі продавця), шляхом доставки товарів продавцем на склад покупця та шляхом відвантаження товарівпродавцем покупцеві транспортом загального користування. Сторони повинні вибрати варіант доставки товарів. Якщовони цього не зробили, діє правило п. З ч. 2 ст. 532 ЦК:передання товарів повинне бути здійснене за місцем виготовлення або зберігання товару, якщо це місце було відомекредиторові в момент виникнення зобов'язання.

   3. Зобов'язання щодо передання всіх видів нерухомогомайна підлягає виконанню за місцем знаходження майна.Передання нерухомого майна — це суто символічна операція. Факт передачі нерідко оскаржується. Тому доцільнобуло б оформляти передання письмово шляхом складання іпідписання акта про передання та приймання відповідногомайна.

   4. Якщо відповідно до договору на боржника покладається обов'язок передати товар чи інше майно транспортнійорганізації або підприємству зв'язку для доставки кредитору, місцем виконання зобов'язання, виходячи з частинидругої ст. 334 ЦК, повинне вважатися місце передання тс -вару або іншого майна першому перевізникові. Переданняперевізником товару (вантажу) іншому перевізникові, якщоперевезення провадиться в прямому або прямому змішаному сполученні, не впливає на визначення місця виконаннязобов'язання. П. 2 ч. 1 ст. 532 ЦК формулює таке положення прямо, але ж воно (відповідно до його букви) стосується тільки зобов'язання про передання товару (майна),що виникає на підставі договору перевезення (очевидно,договору довгострокового перевезення, який визначається

   262

   203

   Глава 48

   у ст. 914 ЦК, оскільки договір перевезення конкретного вантажу не може вважатись укладеним до передання цього вантажу).

   5. Місце виконання грошового зобов'язання визначається в п. 4 ч. 1 ст. 532 ЦК стосовно випадків розрахунку готівкою. Таке зобов'язання виконується за місцем проживання або знаходження кредитора (сторони, яка приймає кошти), в тому числу і у випадках зміни кредитором місця проживання (знаходження). Законодавець вирішив, що таке обтяження боржника по грошовому зобов'язанню є достатнім, і на випадок зміни кредитором місця проживання або знаходження поклав усі витрати, пов'язані зі зміною місця виконання, на кредитора.

   7. Якщо місце виконання зобов'язання не визначено спеціальними нормами законів, підзаконних актів, договором, воно визначається п. 5 ч. 1 ст. 532 ЦК: зобов'язання повинне бути виконане за місцем проживання або знаходження боржника.

   Стаття 533. Валюта виконання грошового зобов'язання

   1о Грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

   2о Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

   3. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

   1. Ст. 533 ЦК приписує виконувати грошові зобов'язання у гривнях. Таке ж правило встановлене ч. 2 ст. 198ГК [32].

   2. У разі визначення в договорі грошового еквівалентазобов'язання в іноземній валюті сума платежу, щоздійснюється в валюті України, визначається за офіційнимкурсом валют, що встановлюється Національним банком

   204

   Стаття 532-533

   України за результатами біржових торгів, на день платежу. Інше може бути встановлено договором відповідно до ч. З ст. 6 ЦК, законом або іншими нормативно-правовими актами.

   3. Загальне правило ч. 1 ст. З Декрету "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" [157] і ст. 35 Закону "Про Національний банк України" [103] визнають валюту України єдиним законним засобом платежу на території України. Частина перша ст. 7 названого Декрету регулює порядок розрахунків між резидентами і нерезидентами. Вона приписує, щоб розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту провадилися в іноземній валюті і лише через уповноважені банки (відповідно до п. З ст. 1 Декрету "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" уповноваженими банками визнаються банки, що зареєстровані на території України і мають ліцензію Національного банку України на здійснення валютних операцій). Суб'єкти підприємницької діяльності часом схильні до обмежувального тлумачення поняття торговельного обороту. Тут слід враховувати, що під визначення торговельного обороту підпадає будь-яке передання товарів, виконання для контрагента за договором робіт, надання йому послуг. При виконанні резидентами функцій посередника (агента, повіреного, комісіонера) вони також зобов'язані з іноземними контрагентами розраховуватися (проводити всі грошові операції) в іноземній валюті і тільки через уповноважені банки, а з резидентами — у валюті України. У судовій практиці зустрічалися випадки, коли рези-денти-посередники вважали, що їх відносини з контрагентами, в тому числі іноземними, виходять за межі торговельного обороту і не підпадають під дію приписів про валюту, що повинна використовуватися при розрахунках з нерезидентами в межах торговельного обороту. Порушення вимоги частини першої ст. 7 Декрету "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" тягне застосування штрафу в розмірі суми, використаної для здійснення розрахунків.

   4. З урахуванням постанови Правління ГБУ від 8 липня 1997 р. № 225 [281] і листа НБУ від 14 квітня 1998 р. №

   205

   Глава 48

   13-110/655-2651 слід зробити висновок про те, що зберігає чинність Інструктивний лист Національного банку і Кабінету Міністрів України "Про порядок розрахунків із країнами зони функціонування рубля", відповідно до якого розрахунки між резидентами України і резидентами країн СНД та Балтії (крім Естонії) можуть провадитися у валюті України. Крім того, розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту можуть здійснюватися у валюті України за умови одержання індивідуальної ліцензії НБУ.

   5. Держава здійснює жорсткий контроль за своєчасністю надходження виручки резидентів в іноземній валюті наїх рахунки в уповноважених банках. Граничний термін зарахування іноземної валюти на рахунки резидентів — 90днів з дня митного оформлення експортованої продукції(180 днів — у разі експорту фармацевтичної продукції). Вразі попередньої оплати резидентом імпортованої продукціїв строк 90 днів повинен надійти імпортований товар. Уіншому разі застосовується пеня в розмірі 0,3 відсотки суминеодержаної виручки (митної вартості непоставлених (не-допоставлених) товарів) за кожний день прострочення (ст.1, 2, 4 Закону "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" [65]).

   6. Фізичні особи-резиденти і нерезиденти на територіїУкраїни при виконанні грошових зобов'язань повинні використовувати готівкову валюту України. Використання натериторії України готівкової іноземної валюти як засобуплатежу або застави допускається у випадках, передбаченихп. 2 Правил використання готівкової іноземної валюти натериторії України [288].

   7. Національна та іноземна валюта може бути предметомзобов'язань з приводу відкриття фізичними та юридичними особами поточних і депозитних (вкладних) рахунків убанках відповідно до Інструкції про порядок відкриття тавикористання рахунків у національній та іноземній валюті[359], а також предметом зобов'язань купівлі-продажу. Готівкова та безготівкова іноземна валюта може придбаватисяі продаватися юридичними та фізичними особами відповідно до Правил здійснення операцій на міжбанківському

   Стаття 533-534

   валютному ринку України [301]. Фізичні особи-резиденти і нерезиденти можуть також продавати і придбавати іноземну валюту з додержанням правил, встановлених Положенням про пункти обміну іноземної валюти.

   Стаття 534. Черговість погашення вимог за грошовим зобов'язанням

   1. У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

   1. у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання;

   2. у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

   3. у третю чергу сплачується основна сума боргу.

   1. В силу права власності на готівкові грошові коштиборжник вправі розпоряджатися ними на свій розсуд (ч. 1ст 317 ЦК). Боржник, на рахунку якого в банку є гроші,також вправі розпоряджатися ними (ч. 1 ст. 1071 ЦК). Звідсиможна було б зробити висновок про те, що при здійсненніплатежу (готівкою чи шляхом безготівкових розрахунків)боржник вправі на свій розсуд вибрати призначення платежу, а законодавством призначення платежу могло б встановлюватись лише в тих випадках, коли боржник приздійсненні платежу належне не передбачив його призначення. Але ж спеціальним правилом ст. 534 ЦК законодавець вирішив безпосередньо встановити призначення проведеного платежу, якщо його сума є недостатньою для виконання грошового зобов'язання боржника перед кредитором в повному обсязі. Спрямування платежу відповідно дост. 534 ЦК не здійснюється лише у випадках, якщо іншевстановлено договором між сторонами.

   2. П. 3.10 Положення про регулювання Національнимбанком ліквідності банків України шляхом рефінансування,депозитних та інших операцій [362] стосовно кредиту "овер-найт" приписується у генеральному кредитному договоріміж банком та Національним банком України встановлювати іншу, ніж передбачено ст. 534 ЦК черговість погашення

   206

   207

   Глава 48

   вимог. Це правило лише при першому наближенні можна тлумачити так, що воно суперечить ст. 534 ЦК. Зазначена стаття не допускає встановлення іншої черговості погашення вимог підзаконними актами. Але, по-перше, наведене правило не є нормою прямої дії, а лише дає припис щодо включення до договорів певних умов. По-друге, однією із сторін такого договору завжди є Національний банк, що затвердив назване Положення. По-третє, право Національного банку зайняти таку позицію при укладенні договорів з банками та закріпити її нормативно не виходить за межі повноважень Національного банку організовувати систему рефінансування (п. З ст. 7 Закону "Про Національний банк України" [103]). По-четверте, п. 3.10 згаданого Положення встановлює більш сприятливі умови для позичальників (контрагентів Національного банку за договором), ніж ті, що випливають із ст. 534 ЦК.

   3. П. 1 ч. 1 ст. 534 ЦК в першу чергу передбачає відшкодування витрат кредитора, пов'язаних з одержанням виконання. Зазвичай таких витрат немає як при безготівковихрозрахунках, так і при розрахунках готівкою.

   4. Проценти і неустойка визначаються в ст, 534 ЦК якплатежі другої черги. Те, що у ч. 2 ст. 534 проценти називаються першими, не може яким-небудь чином вплинутина черговість, в якій погашаються обов'язки зі сплати процентів і неустойки за рахунок отриманого платежу.

   5. Положення ст. 534 ЦК, однак, не повністю позбавляють боржника права на свій розсуд визначити призначенняплатежу, який він здійснив на користь кредитора. Ст. 534ЦК, з огляду на її зміст, не може поширюватись на випадки, коли боржник має перед кредитором два чи більше зобов'язання, хоч би вони і були однорідними. Так, якщоборжник уклав два чи більше кредитних договорів з банком, то відповідно виникає два чи більше грошових зобов'язань, на погашення яких спрямовується платіж. Банк немає права зараховувати платіж на виконання одного зобов'язання в рахунок погашення іншого зобов'язання. Він маєправо тільки на визначення призначення платежу в межаходного зобов'язання. Якщо ж за наявності між сторонамидекількох зобов'язань боржник здійснив платіж, не встано-

   Стаття534

   вивши його призначення, кредитор не вправі безпосередньо спрямовувати отримані кошти на цілі, визначені ним одностороннє. Він вправі вчинити односторонній право-чин: зробити заяву про.зарахування зустрічних односторонніх вимог: можливої вимоги платника про повернення безпідставно отриманого іншою стороною платежу (платіж має кваліфікуватись як безпідставно отриманий, оскільки платник не встановив його призначення) і вимоги одержувача платежу про виконання одного із грошових зобов'язань. До отримання заяви про зарахування платник має право зробити на адресу одержувача заяву про призначення платежу. Якщо ж одержувач платежу не заявив про зарахування зустрічних вимог, а платник не зробив заяву про призначення платежу, одержувач платежу несе зобов'язання повернути безпідставно отримані грошові кошти, а платник несе грошові зобов'язання, що виникли перед одержувачем платежу раніше.

   6. Не поширюється чинність ст. 534 ЦК і на випадки, коли в межах одного зобов'язання у боржника є заборгованість за різні періоди, якщо платіж не погашає повністю один із видів заборгованості. Так, боржник може мати заборгованість за поставлений товар в сумі 280000 грн, що виникла рівними сумами за кожен із семи останніх місяців, заборгованість зі сплати процентів за товарний кредит.в сумі 7000 грн, що виникла рівними сумами за кожен із останніх семи місяців, і заборгованість зі сплати неустойки в загальній сумі 6000 грн, що виникла в останні шість місяців. Якщо за таких умов кредитор отримав платіж в сумі 3000 грн, то він не може бути безпосередньо зарахований в погашення будь-якої заборгованості боржника, в тому числі і заборгованості зі сплати процентів і неустойки, що відповідно до ст. 534 ЦК належить до другої черги. Справа у тому, що у складі заборгованості зі сплати процентів і неустойки є заборгованість, позовна давність щодо якої почала перебіг в різні дні, не говорячи вже про різний строк позовної давності за вимогами про сплату процентів і неустойки. Визначення кредитором (одержувачем платежу) на власний розсуд, яка саме заборгованість погашається, порушувало б права платника на його грошові кошти. Але

   209

   208

   Глава 48

   одержувач платежу має право зробити заяву про зарахування зустрічних вимог, як це передбачено ст. 601 ЦК. В цьому випадку він вправі на свій розсуд заявити про зарахування отриманої суми в рахунок сплати частини процентів і частини пені (пропорційно) визначивши і період, в який виникли обов'язки щодо сплати процентів чи пені, які підлягають припиненню у зв'язку з зарахуванням.

   Якщо за наявності зазначеної у наведеному прикладі заборгованості боржник перерахує 20000 грн без зазначення у платіжному дорученні призначення платежу, таким платежем буде погашена в першу чергу вся заборгованість зі сплати процентів і неустойки в сумі 13000 грн. В решті одержувач платежу має право зробити заяву про зарахування отриманої грошової суми в погашення заборгованості по оплаті товарів, визначивши періоди, в яких виникла заборгованість, що погашається, на свій розсуд.

   Стаття 535. Збільшення суми, що виплачується фізичній| особі за грошовим зобов'язанням

   1. У разі збільшення встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян сума, що виплачується загрошовим зобов'язанням фізичній особі (на відшкодуванняшкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я абосмертю, за договором довічного утримання (догляду) та вінших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується.

   2. Якщо внаслідок виплати збільшеної суми сторона, яказобов'язана провадити ці виплати, втрачає вигоди, на одержання яких вона могла розраховувати при укладенні договору, на вимогу цієї сторони договір може бути розірваний зарішенням суду.

   1. Оскільки в статті, що коментується, йдеться про неоподатковуваний мінімум доходів громадян, необхідно враховувати наступне. В зв'язку з прийняттям Закону "Про податок з доходів фізичних осіб" [144] законодавець відмовився від правової конструкції неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Але збереглося використання в нормативно-правових актах, в тому числі і прийнятих після

   Стаття 534-535

   введення в дію названого Закону терміну "неоподатковуваний мінімум доходів громадян". Якщо в нормах законів використовується цей термін, ч. 22.5 ст. 22 названого Закону приписує застосовувати суму у розмірі 17 грн (крім норм адміністративного і кримінального права, що ставлять кваліфікацію проступків та злочинів в залежність від неоподатковуваного мінімуму, де буде застосовуватись інша сума).

   2. Ст. 535 ЦК є однією із найбільш невдалих у всьомуЦивільному кодексі. В ч.і цієї статті зазначається на можливість поширення її чинності, зокрема, на зобов'язаннящодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншимушкодженням здоров'я або смертю. Але ж є спеціальні правила щодо збільшення розміру відшкодування в таких випадках. Вони викладені в ст. 1208 ЦК. Уже ця стаття передбачає логічно і соціально-економічно невиправдане нагромадження способів збільшення розміру відшкодуванняшкоди в таких випадках.

   3. Передбачається індексація розміру відшкодуванняшкоди у разі підвищення вартості життя (ч. 1 ст. 1208 ЦК).Закон "Про індексацію грошових доходів населення" [141]на такі відносини не поширюється. Отже, механізм "автоматичної індексації", передбаченої цим законом, у цих відносинах застосовуватись не може. Що стосується ст. 1208ЦК, то вона встановлює дуже незручний порядок індексації, відповідно до якого індексація повинна здійснюватись на підставі рішення суду, що виноситься за заявоюпотерпілого.

   4. Здавалося б, індексації розміру відшкодування шкоди,завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, повністю достатньо для підтримання на стабільномурівні розміру відшкодування. Але ч. 2 ст. 1208 ЦК на доповнення до індексації розміру відшкодування передбачає"відповідне збільшення" розміру відшкодування у разізбільшення розміру мінімальної заробітної плати. Такезбільшення також здійснюється на підставі рішення суду зазаявою потерпілого. "Відповідне збільшення" в контекстіч. 2 ст. 1208 ЦК повинне тлумачитись так, що відношеннясуми відшкодування, що була вперше присуджена судом чипогоджена сторонами (без індексації), до розміру мінімаль-

   210

   211

   t

   r

   _і

   _І

   Глава 48

   ної заробітної плати на день винесення судом рішення (чи укладення сторонами відповідного договору) про відшкодування, яке (відношення) порушене внаслідок підвищення мінімальної заробітної плати, повинне бути поновлене рішенням суду, що приймається відповідно до ч. 2 ст. 1208 ЦК.

   5. За наявності спеціальних правил ст. 1208 ЦК загальне правило ст. 535 ЦК про збільшення суми, що виплачується фізичній особі на відшкодування шкоди, завданоїкаліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, пропорційно збільшенню встановленого законом неоподаткованого мінімуму доходів громадян застосовуватись не може.

   6. Не може застосовуватись ч. 1 ст. 535 ЦК і до зобов'язань довічного утримання (догляду). По-перше, ст. 744,749 ЦК не передбачають обов'язку набувача в таких зобов'язаннях виплачувати відчужувачеві грошові суми. Виплатагрошових сум передбачена лише договором ренти (ст. 731ЦК). По-друге, ст. 751 ЦК встановлює, що матеріальнезабезпечення, яке щомісячно має надаватись відчужувачеві,підлягає грошовій оцінці і індексується в порядку, встановленому законом. Оскільки при цьому Закон "Про індексацію грошових доходів населення" [141] прямо не називається, і оскільки цей Закон не поширюється на зобов'язання довічного утримання (догляду), логічним є висновокпро те, що до прийняття спеціального закону ця індексаціяздійснюється відповідно до індексу інфляції.

   7. Не може застосовуватись ст. 535 ЦК і до зобов'язаньренти, оскільки розмір ренти змінюється відповідно до зміниоблікової ставки Національного Банку України, якщо іншене встановлено договором (абзац третій ч. 2 ст. 737 ЦК). Взв'язку з наявністю спеціальних правил ст. 1061 і 1070 ЦКст. 535 ЦК не може застосовуватись до зобов'язань банківського вкладу та банківського рахунку. Ч. З ст. 762 ЦКпередбачає можливість встановлення договором або законом умови про періодичний перегляд, зміну (індексацію)розміру плати за користування майном. Тут дається відсил-ка до спеціального закону. Таким є Закон "Про орендудержавного і комунального майна", ст. 21 якого встановлює механізм зміни розмірів орендної плати. Але законом,до якого відсилає ст. 762 ЦК, не може бути загальна норма

   Стаття 535

   ч. 1 ст. 535 ЦК. Застосування ч. 1 ст. 535 ЦК до зобов'язань найму житла виключає ст. 820 ЦК, що передбачає порядок встановлення та зміни розміру плати за користування житлом.

   8. Механізм збільшення сум, що виплачуються за грошовим зобов'язанням фізичній особі, який (механізм) встановлений ч. 1 ст. 535 ЦК, повинен застосовуватись в іншихвипадках, коли договором або законом передбачена виплатафізичній особі суми за грошовим зобов'язанням. Відстоюючи ідею послідовного буквального тлумачення положеньзаконодавства, автори все ж не можуть ігнорувати ту обставину, що в актах цивільного законодавства є такі спеціальні положення, які суперечать численним іншим положенням законодавства, а тому повинні у відповідній частині коригуватись відповідно до загальних засад цивільного законодавства, що формулюються у ст. З ЦК. З урахуванням цього слід дійти висновку про те, що ч. 1 ст. 535ЦК не слід поширювати на зобов'язання, які не передбачають періодичних (щомісячних) платежів на користь фізичної особи, а встановлюють обов'язок боржника сплатитигрошову суму на користь кредитора-фізичної особи одинчи декілька раз.

   9. Насамкінець наведемо приклад можливого застосування ч. 1 ст. 535 ЦК. Вона може застосовуватись, наприклад, до таких зобов'язань. Суб'єкт підприємницької діяльності уклав договір з фізичною особою, відповідно до якого ця особа приймає на себе зобов'язання успішно пройтикурс навчання у відомому учбовому закладі, а потім відпрацювати певний час на користь суб'єкта підприємницькоїдіяльності. Суб'єкт підприємницької діяльності прийняв насебе зобов'язання виплачувати фізичній особі стипендію(щомісячну грошову виплату) впродовж всього строку навчання, а після його закінчення — створити належні умовипраці та виплачувати заробітну плату відповідно до трудового законодавства. Зазначена щомісячна грошова виплата(стипендія) і підлягає збільшенню відповідно до ч. 1 ст.535 ЦК. Але ж і в таких випадках застосування ст. 535 ЦКє неможливим, оскільки неоподатковуваний мінімум доходів громадян збільшуватись не буде.

   212

   213

   
   

   

   
   Глава 48 —-

   Стаття 536. Проценти

   1. За користування чужими грошовими коштами боржникзобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановленодоговором між фізичними особами.

   2. Розмір процентів за користування чужими грошовимикоштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

   1. Проблема визначення процентів набула певної гостроти. І справа не в тому, що Цивільний кодекс услід заЗаконом "Про оподаткування прибутку підприємств" [88](ч. 1.10 ст. 1) використовує термін "проценти", в той час якГосподарський кодекс [32] надає перевагу терміну "відсотки" (ч. З ст. 198; ч. 2 ст. 231). В цивільному законодавствіцим термінам надається один і той же зміст. Тому вибіродного із них стосується мовознавства, а не юриспруденції.

   2. Визначення процентів наводиться в ч. 1.10 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств". Тут проценти розуміються як платіж за грошовий кредит, за використання грошових коштів на умовах депозиту та за придбання товарів в розстрочку. Робиться також застереженняпро те, що до категорії процентів не можуть належати платежі за іншими цивільно-правовими договорами. Наведенерозуміння процентів можна сприйняти як базове. Але послідовне його проведення в сфері цивільного права, особливо згаданого застереження, було б неправильним. Невипадково в ст. 1 згаданого Закону записано, що терміни врозумінні, яке в них визначаються, використовуються вцьому Законі. За межами названого Закону наведені в ньому визначення можуть використовуватись, але не обов'язково, і за умови, що це не буде суперечити змісту або сутівідповідних правовідносин.

   3. Дія ст. 536 ЦК не поширюється на проценти, щонараховуються відповідно до закону або договору за товарний кредит, оскільки при цьому не здійснюється користування чужими коштами. Товарний кредит визначається якпередання товарів, результатів робіт, послуг покупцю (замовникові) з відстроченням кінцевого розрахунку на певний строк з умовою про виплату процентів (п. 1.11.2 ч.

   Стаття536

   1.11 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств"). Це визначення доцільно застосовувати до цивільно-правових відносин в частині, в якій здійснюється передання на умовах товарного кредиту товарів, результатів робіт, послуг. Разом з тим неприйнятним є зазначення тільки на відстрочення оплати. Суті товарного кредиту не буде суперечити не тільки відстрочення, а і розстрочення оплати. Товарний кредит свого часу був легалізований ч. 5 ст. 24 Закону "Про підприємства в Україні". Після визнання цього Закону таким, що втратив чинність, загальною правовою підставою для товарного кредиту стала ст. 1057 ЦК, що визначає комерційний кредит та включає до його змісту передання товарів, результатів робіт та послуг з умовою про розстрочення або відстрочення їх оплати. В зв'язку з цим слід визнати, що в сфері дії Цивільного кодексу товарний кредит є повністю припустимим, оскільки при цьому сторони відповідного договору не виходять за межі, встановлені цивільним законодавством (ст. 13 ЦК). Спеціальні правила про товарний кредит, сформульовані в ст. 694, 706 ЦК стосовно купівлі-продажу, не виключають виконання робіт та надання послуг на умовах товарного кредиту.

   4. У сфері чинності Господарського кодексу встановлено підстави застосування відсотків за грошовими зобов'язаннями. Формулювання "за грошовими зобов'язаннями", що міститься в ч. 1 ст. 199 ГК, поширюється на товарний кредит, оскільки поняття товарного кредиту означає не що інше, як відстрочення чи розстрочення грошового зобов'язання. Пов'язане з ним зобов'язання щодо передання товарів, виконання робіт чи надання послуг виконується раніше (до виконання зустрічного грошового зобов'язання) і припиняється. Проценти у господарських зобов'язаннях, що є грошовими, застосовуються у випадках, розмірах і порядку, визначених законом або договором. Законом, що передбачає застосування відсотків у Господарських зобов'язаннях у разі надання товарного кредиту, є ст. 1057 ЦК. Отже, проценти за товарний кредит можуть встановлюватись і таким видом цивільно-правових договорів як господарські, а ч, 5.5 ст. 5 Закону "Про оподаткування прибутку

   214

   215

   Глава 48

   підприємств" [88], як правило, допускає віднесення витрат зі сплати таких відсотків на валові витрати.

   5. Ч. 1 ст. 536 ЦК поширюється на відносини з приводукористування "чужими грошовими коштами". Визначення"чужих грошових коштів" законодавство не дає. В цьомутерміні є значна частка умовності, бо передані одним суб'єктом другому (незалежно від підстави) грошові кошти готівкою з моменту передання переходять до одержувача направі власності (ст. 334 ЦК) і не можуть вважатись чужими. Грошові кошти, що безпідставно перераховані на рахунок одержувача в банку, можуть бути і не визнані об'єктомправа власності одержувача (в цьому розумінні їх можнаназвати чужими), але ж вони нічим не відрізняються відінших його грошових коштів, що обліковуються на йогобанківському рахунку. Безумовно, виходить за межі змістуцього поняття товарний кредит, оскільки при цьому маємісце користування чужими товарами, чужими результатами робіт чи послуг за умов, коли зустрічне грошове зобов'язання ще не виконане. Виходить за межі поняття користування чужими коштами і безпідставне отримання та використання грошових коштів, оскільки відносини, що прицьому виникають, регулюються спеціальними правиламист. 1212-1214 ЦК.

   6. Під чужими грошовими коштами в ст. 536 ЦК розуміються, зокрема, кошти, отримані в порядку попередньоїоплати товарів, робіт, послуг. Але загальне правило, яке бвстановлювало розмір процентів, не передбачено, хоч відповідно до ч. 1 ст. 536 ЦК проценти за користування чужимигрошовими коштами застосовуються завжди: лише договором між фізичними особами допускається виключати застосування процентів за користування чужими грошовимикоштами. За таких умов до відносин з приводу нарахування процентів на суму попередньої оплати слід за аналогієюзастосовувати ч. 1 ст. 1048 ЦК, відповідно до якої у випадках, коли договором не встановлено інший розмір процентів,їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку. Що стосується періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими коштами, перерахованими в порядку попередньої оплати, то він також за-

   Стаття 536

   гальними правилами законодавства не визначається. Лише ч. З ст. 693 ЦК стосовно всіх видів договорів купівлі-про-дажу (роздрібна купівля-продаж, поставка, контрактація сільськогосподарської продукції, міна (відповідно до ст. 715 ЦК цим поняттям охоплюється і обмін майна на роботи або послуги), постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу) передбачає нарахування процентів на суму попередньої оплати від дня, коли товар мав бути переданий покупцеві до дня його фактичного передання або повернення суми попередньої оплати. Встановлюється також, що договором може бути встановлений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати з дня отримання цієї суми від покупця. Ці правила за аналогією мають застосовуватись і до попередньої оплати робіт і послуг.

   7. Із ст. 1057 і 1054 ЦК можна зробити висновок про те,що нарахування процентів на суму попередньої оплати єобов'язковим. Але в силу ч. З ст. 6 ЦК сторони можутьдомовитись про інше. Якщо ж немає ніякої домовленостіміж сторонами про те, що на суму попередньої оплати наперіод затримки виконання зустрічного зобов'язання небудуть нараховуватись проценти, вони повинні нараховуватись за період, що визначається відповідно до ч. З ст. 693ЦК.

   8. Посилання в ч. З ст. 693 ЦК на ст. 536 ЦК підтверджує правильність висновку про те, що при попередній оплаті має місце (за період затримки виконання зустрічногообов'язку) або може мати місце, якщо це передбачено договором (за період від отримання коштів отримувачем до передання товарів, результатів робіт, послуг у встановленийстрок), користування чужими коштами.

   9. Розуміння користування чужими коштами, що випливає із ч. З ст. 693 та ч. 1 ст. 536 ЦК та викладене упопередньому пункті коментаря, дає можливість зробитивисновок про те, що розмір процентів за користування чужими грошовими коштами може встановлюватись законами та іншими актами цивільного законодавства, договорами стосовно не тільки купівлі-продажу, на що прямо зазначається в ч. З ст. 693 ЦК, а і стосовно будь-яких інших

   216

   217

   Глава 48

   оплатних зобов'язальних правовідносин. Цей висновок поширюється і на господарські зобов'язання, оскільки відповідно до ч. З ст. 198 ГК [32] відсотки за грошовими зобов'язаннями учасників господарських відносин застосовуються у випадках, розмірі і порядку, що встановлюється не тільки законами, а і договорами. Деякий сумнів стосовно правильності такого висновку виникає тільки в зв'язку з тим, що у ч. З ст. 198 ГК йдеться про грошові зобов'язання, а в результаті перерахування платником суми попередньої оплати одержувачеві грошове зобов'язання не виникає, а припиняється. Але ж і в Цивільному, і в Господарському кодексі зобов'язання розуміється досить широко, що дає можливість поширювати поняття грошового зобов'язання на відносини, що виникають в результаті попередньої оплати товарів, робіт, послуг.

   10. У ст. 1057 ЦК використовується поняття комерційного кредиту, що охоплює собою відносини, що виникають в зв'язку зі сплатою авансу, попередньою оплатою,переданням товарів, результатів робіт, послуг з умовою пророзстрочення чи відстрочення оплати. Виключається поширення поняття комерційного кредиту лише на попередню оплату речей, що визначаються індивідуально. Але ж цене може бути перешкодою для застосування до відносинщодо попередньої оплати або розстрочення чи відстроченняоплати індивідуально визначених речей, що передаютьсяна підставі договору купівлі-продажу, категорії комерційного кредиту. При цьому відповідно до ч. З ст. 693 ЦКнараховуються проценти в розмірі, що встановлений ч. 1ст. 1048 ЦК.

   11. Слід, однак, враховувати, що в податкових правовідносинах проценти, які нараховані на суми попередньоїоплати, будуть мати зовсім інший правовий режим, ніжпроценти, що сплачуються за грошові кошти, що залучені удепозит, проценти за товарний, а також проценти за грошовий кредит (такі проценти допускаються Законом "Прооподаткування прибутку підприємств" [88]). Ч. 1.10 ст. 1цього Закону визнає проценти, які сплачуються тільки задоговорами, що передбачаю іхея цією статтею. Процентів,що нараховуються на суму попередньої оплати, ця стаття

   Стаття536

   не визнає. Отже, відповідно до договору (або до актів законодавства, вірогідність появи яких є гранично низькою) сплачувати і отримувати проценти на суму попередньої оплати можна, але не допускається, щоб платник кредитів відносив такі виплати на свої валові витрати і відповідно зменшував розмір об'єкта оподаткування податком на прибуток.

   12. Чинність ст. 536 ЦК, безумовно, поширюється навідносини щодо надання грошових коштів у тимчасове користування на умовах позики, в тому числі кредиту. Алепри цьому спеціальні правила щодо позики підлягають переважному застосуванню перед ст. 536 ЦК. Якщо ч. 1 ст.536 ЦК передбачає обов'язкову сплату процентів за користування чужими коштами, а виключення встановлює лишестосовно договорів між фізичними особами, то ч. 1 ст. 1048ЦК лише встановлює загальне правило про сплату процентів за договором позики і не обмежує можливості встановлення договором іншого. У разі відсутності будь-якогопогодження між сторонами про розмір процентів вони сплачуються в розмірі облікової ставки Національного банкуУкраїни. Але у випадках укладення договору позики міжособами не в зв'язку із здійсненням підприємницької діяльності на суму, яка не перевищує п'ятидесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, за відсутності домовленості про проценти вважається, що договір єбезпроцентним.

   13. Договори, відповідно до яких кредити надаються банком або іншою фінансовою установою, завжди передбачають сплату процентів. На проценти, що повинні сплачуватись відповідно до кредитного договору, прямо зазначається в ч. 1 ст. 1054 ЦК. Але в силу ч. З ст. 6 ЦК не можнавиключити домовленість сторін про надання кредиту безобов'язку позичальника сплачувати проценти. Заборона надавати кредити без обов'язку позичальника сплачувати проценти може встановлюватись спеціальними правилами. Ч.З ст. 346 ГК прямо передбачає, що банківські кредити надаються під відсоток, ставка якого, як правило, не можебути нижчою від відсоткової ставки за кредити, які бересам банк, і відсоткової ставки, що сплачується ним за депо-

   213

   219

   Глава 48

   зитами. Тут же встановлюється заборона на надання без-відсоткових кредитів, але допускається встановлення законом іншого. Такі ж правила встановлені частинами 6 і 8 ст.49 Закону "Про банки і банківську діяльність" [120]. Один виняток із наведених правил встановлюється ч. 6 ст. 43 цього Закону: допускається надання банком кредиту з умовою про більш низький рівень процентної ставки.

   14. Надання коштів (кошти тут треба розуміти як грошові відповідно до визначення коштів у абзаці двадцять п'ятому ст. 2 Закону "Про банки і банківську діяльність") у позику визнається ст. 4 Закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" [129] різновидом фінансових послуг. Крім того, інші операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів, також визнаються фінансовими послугами (п. 12 ст. 4; п. 5 ч. 1 ст. 1 названого Закону). Тому надання коштів у позику з умовою про сплату процентів можливе лише за умови, що особа, яка отримує проценти, набула статусу фінансової установи (ст. 5,7 закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"). Отже, саме зазначення в ч. 2 ст. 737 ЦК на можливість укладення юридичними або фізичними особами договору ренти, що передбачає передання грошової суми за виплату ренти в розмірі облікової ставки Національного банку України, якщо тільки розмір ренти не встановлений договором , не означає, що платником ренти може бути будь-яка особа. Таким може бути тільки юридична особа, що набула статусу фінансової установи. Це ж стосується лізінгодавця, позикодавця, що надає грошові кошти в користування з умовою про сплату процентів.

   Разом з тим не можуть бути кваліфіковані як надання фінансових послуг такі правовідносини, в межах яких надається комерційний кредит (ст. 1057 ЦК), оскільки фінансова послуга — це операція з фінансовими активами (отже, надання товарного кредиту не може належати до категорії фінансових послуг, оскільки при цьому кредитодавець не здійснює операції з фінансовими активами), що здійснюєть-

   220

   Стаття 536-537

   ся в інтересах третіх осіб (це виключає визнання фінансовою послугою попередню оплату з умовою про нарахування процентів на суму такої оплати).

   Не охоплюється поняттям фінансових послуг і надання юридичними особами, якщо це не суперечить їх установчим документам, іншим особам грошових коштів на умовах позики без оплати процентів. Немає будь-яких підстав стверджувати, що Цивільний чи Господарський [32] кодекси не допускають укладення таких договорів (але при цьому можливе оподаткування сум позики на боці позичальника).

   14. Насамкінець, слід враховувати досить складне співвідношення між ст. 536 та ст. 625 ЦК. Хоч ст. 625 ЦК і встановлює проценти, які є заходом відповідальності, що передбачає особливі підстави виникнення права на їх стягнення, все ж вони підлягають сплаті лише тоді, коли інший розмір процентів не встановлений законом або договором. При цьому не має значення характер цих останніх процентів, і встановлені вони як захід відповідальності чи є звичайною платою за банківський чи комерційний кредит або встановлені відповідно до договору позики. Отже, застосування процентів відповідно до ст. 536 ЦК виключає застосування процентів, передбачених ст. 625 ЦК.

   Стаття 537. Виконання зобов'язання внесенням боргу в депозит нотаріуса

   1. Боржник має право виконати свій обов'язок шляхомвнесення належних з нього кредиторові грошей або ціннихпаперів у депозит нотаріуса в разі:

   1. відсутності кредитора або уповноваженої ним особи умісці виконання зобов'язання;

   2. ухилення кредитора або уповноваженої ним особи відприйняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

   3. відсутності представника недієздатного кредитора.

   2. Нотаріус повідомляє кредитора у порядку, встановленому законом, про внесення боргу у депозит.

   1. Як виконання грошового зобов'язання або зобов'язання щодо передання цінних паперів кваліфікується в ст.

   221

   Глава 48

   537 ЦК внесення грошей або цінних паперів у депозит державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса. Однак це допускається не завжди, а лише у випадках, передбачених ст. 537 ЦК: 1) при відсутності кредитора або його представника у місці виконання зобов'язання; 2) при ухиленні кредитора від прийняття виконання; 3) у разі іншого прострочення кредитора; 4) при відсутності представника недієздатного кредитора. У не передбачених законодавством випадках виконання шляхом передання грошової суми або цінних паперів у депозит державної контори або приватного нотаріуса не допускається, а здійснення такого виконання є неналежним.

   2. Передання грошей у депозит державної нотаріальноїконтори або приватного нотаріуса провадиться шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса вбанку, переказу грошей поштою або шляхом внесення готівки. При внесенні грошей готівкою не діють обмеженняна розрахунки готівкою, встановлені п. 2.3 Положення проведення касових операцій у національній валюті в Україні[346].

   3. Прийняття державною нотаріальною конторою абоприватним нотаріусом грошей або цінних паперів у депозит провадиться за місцем виконання зобов'язання (ст. 85Закону "Про нотаріат" [52]), що визначається відповіднодо ст. 532 ЦК.

   4. При прийнятті грошей або цінних паперів у депозитнотаріус не перевіряє підстав виникнення зобов'язання боржника, яке останній виконує у такий спосіб. Однак привнесенні грошей або цінних паперів у депозит нотаріус зобов'язаний запропонувати боржникові письмово або усноповідомити свої прізвище, ім'я, по-батькові (найменуванняюридичної особи), а також адресу. Боржник зобов'язанийтакож повідомити нотаріусу прізвище, ім'я, по батькові (найменування) та останню відому адресу кредитора, причини,з яких зобов'язання не може бути виконане безпосередньо.На боржника покладається також обов'язок зазначити підставу платежу і надати його розрахунок. Про прийняття грошей або цінних паперів у депозит нотаріус видає боржни-

   Стаття 537-538

   кові квитанцію. На прохання боржника напис про це може бути зроблений на договорі.

   5. На державну нотаріальну контору або приватного нотаріуса покладається обов'язок повідомити кредиторові про те,що боржник у порядку виконання зобов'язання перед нимвніс у депозит грошову суму або цінні папери. Якщо боржник не зазначив адресу кредитора, і нотаріусу його адреса невідома, нотаріус не може відмовити в прийнятті грошей абоцінних паперів у депозит, але він повинен при цьому повідомити боржника про те, що той зобов'язаний повідомити кредитора про виконання. Однак цей обов'язок боржника, встановлений п. 280 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [364], не забезпечений будь-якими санкціями. Немає підстав і для твердження про те, щонеповідомлення боржником кредитора про вчинене виконання означає, що зобов'язання не виконане.

   6. Повернення грошових сум або цінних паперів боржникові, який вніс їх у депозит, допускається тільки за наявності письмової згоди кредитора, на користь якого бувзроблений внесок, або за рішенням суду.

   7. Кредитор за умови надання документів, що посвідчують особу (документів, що посвідчують право діяти відімені юридичної особи), вправі в будь-який час одержатигрошові кошти або цінні папери, внесені на його ім'я вдепозит державної нотаріальної контори або приватногонотаріуса. Гроші при цьому можуть бути на вимогу кредитора перераховані на його рахунок у банку.

   9. Вимоги до боржника, що неналежне виконав зобов'язання шляхом внесення грошей або цінних паперів у депозит державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса, можуть бути пред'явлені в суді на загальних підставах.

   Стаття 538. Зустрічне виконання зобов'язання

   1. Виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороноюсвого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

   2. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не

   222

   223

   Глава 48

   встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

   Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

   3. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язаннісвого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати,що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк(термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторонамає право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитисявід його виконання частково або в повному обсязі.

   4. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однієюіз сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

   1. Поняття зустрічного виконання зобов'язання є одниміз проявів подальшого відходу цивільного законодавстваУкраїни від того розуміння зобов'язання, що відоме з часівСтародавнього Риму. Виходячи із того, що зобов'язання єдво- чи багатосторонніми правовідносинами, до змісту якихвходять зустрічні обов'язки його учасників, ст. 538 ЦК івизначає, як же ці обов'язки повинні виконуватись. Вважається, що обов'язки однієї сторони є обумовленими виконанням зустрічних обов'язків другої сторони. При цьомуне мається на увазі, що в договорі дійсно повинно прямовизначатись на таку обумовленість. Якщо договором, наприклад, встановлено обов'язок підрядника виконати роботу та передати її результати замовнику, а на замовника покладаються обов'язки прийняти роботу та оплатити її (абовстановлено інші взаємні обов'язки сторін), то це є обумовленістю виконання обов'язку однією стороною виконанням свого обов'язку другою стороною.

   2. Зазвичай договорами передбачаються строки виконаннязустрічних обов'язків обома сторонами зобов'язальних правовідносин. Якщо це не встановлено, то це не означає, щозастосуванню підлягає ч. 2 ст. 530 ЦК (вона застосовуєтьсятільки у випадках, коли в силу зобов'язальних відносинобов'язки несе тільки одна сторона). Якщо обов'язки в зобов'язальних правовідносинах мають взаємний (зустрічний)характер, обидві сторони мають виконувати свої обов'язки

   224

   І,

   Стаття538

   одномісно. Передбачається можливість відступлень від цього правіла, які можуть встановлюватись актами цивільного законодавства, договорами. Вони можуть випливати також із звінаїв ділового обороту і суті зобов'язання. Це — одне із небагатьох правил Цивільного кодексу, що допускає мож-ливк¹! ь відступати від букви положення цього Кодексу не тільЛі в силу спеціального акта законодавства, договору чи в chj у зобов'язання, а і в силу звичаїв ділового обігу (інші прав ;«ла такого роду передбачені ст. 531, ч. 2 ст. 532 ЦК).

   З 41ри тлумаченні ст. 538 ЦК центральне значення має зазнУчення на "одночасність". Одночасно виконуються зуст] ачні обов'язки, наприклад, при купівлі-продажу з роз-рахОкками готівкою, коли одна сторона передає (вручає) іншю стороні товар і тут же отримує кошти, що становлять ціни товару. Але слово "одночасно" в контексті цієї статті треД розуміти більш широко — як максимально можливий нев( *шкий час між виконанням обов'язку однією стороною та ві «конанням зустрічного обов'язку іншою стороною. Так, при безготівкових розрахунках продавець може доставити тобі )и на склад покупця в п'ятницю в кінці дня. Виходячи із ofc зв'язку одночасно виконати зустрічний обов'язок щодо ошї- ти вартості товарів, покупець повинен передати платі-жнесроручення до банку не пізніше першого робочого (для баніу) дня після дня доставки товарів. Зазвичай це буде поьіділок (якщо на понеділок не випадає день державного аботрелігійного свята, робота в який не проводиться.). З вів'И >рка уже має нараховуватись пеня за прострочення ви-коґ} шня грошового зобов'язання (якщо вона передбачена заю ном або договором).

   ]. Виконання стороною обов'язку своєчасно повідомити дру,у сторону про те, що вона не зможе виконати свого об«\з'язку, може мати значення при визначенні розміру збитків, що стягуються з боржника відповідно до ч. 2 ст. бій ЦК.

   -і. Відсутність стабільності у майнових відносинах в су-ча<а,іих умовах ставить сторону зобов'язальних правовідносин, шо першою виконала своє зобов'язання, в становище, пр[ якому вона не може забезпечити свої інтереси. З метою подолання такої ситуації стороні надається право зупинити

   І

   8 А^|(_£: Ярема, т. 2 225

   
   

   Глава 48

   виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі, якщо є очевидні підстави вважати, що інша сторона не виконає свого обов'язку у встановлений строк чи термін або виконає його не в побно-му обсязі. Отримання інформації про вірогідне невиконання стороною свого зобов'язання пов'язане з труднощами. Але це можливо. Очевидними підставами вважати, що сторона не виконає свого зобов'язання, можуть бути невиконання нею аналогічного зобов'язання в попередній період, інформація про невиконання аналогічного зобов'язання перед іншими контрагентами. Незаконна заява про відмову від виконання зобов'язання (договору) також є очевидною підставою вважати, що зобов'язання не буде виконане у встановлений строк і в повному обсязі. При зупиненні виконання доцільно було здійснити заходи щодо примушення боржника до виконання зобов'язання в натурі або до розірвання договору відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК. Оскільки зупинення виконання чи інші зазначені дії здійснюються в силу суб'єктивного права сторони зобов'язальних правовідносин, ця сторона не несе обов'язку сплатити неустойку за період зупинення виконання та відшкодувати збитки, які виникли у іншої сторони.

   6. Стосовно підряду ч. 2 та 3 ст. 849 ЦК встановлюютьспеціальні наслідки виявлення неможливості закінченняроботи у строк або неможливості її виконання належнимчином. Тому до договору підряду загальні правила ч. З ст.538 ЦК застосовуватись не можуть.

   7. Правова конструкція зупинення виконання зобов'язання використовується в чинному цивільному законодавствіі в інших випадках. Однією із правових форм, в якійвтілюється ця правова конструкція, є мораторій. Він визначається у ст. 1 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [108] стосовно зобов'язань як зупинення виконання боржником грошових зобов'язань, строк виконання яких настав до введення мораторію, та зупинення заходів, спрямованих назабезпечення виконання цих зобов'язань, які (заходи) булизастосовані до прийняття рішення про введення мораторію(відповідно до спеціального правила ч. 2 ст. 12 названого

   Стаття 538

   Закону мораторій вводиться на задоволення всіх вимог кредиторів, крім випадків, передбачених цим Законом, а не стосується тільки грошових зобов'язань). На введення мораторію господарський суд вказує в ухвалі про порушення провадження у справі про банкрутство.

   8. Зобов'язання організації, що здійснює постачання електричною енергією, тимчасово зупиняється на період припинення користування електроенергією у випадках проведення планового ремонту електроустановок і електричних мереж, виникнення ситуацій, безпосередньо не пов'язаних з аварією, коли обмежується відпуск електроенергії, а також при аваріях. Про тимчасове припинення постачання енергії організація, що здійснює постачання електроенергії, повідомляє споживачам через засоби масової інформації не пізніше, ніж за 10 днів. При виникненні аварійних режимів організація, що здійснює постачання електроенергією, повинні впродовж 5 днів після аварії повідомити споживачам про причини тимчасового припинення постачання електроенергією (п. 34 Правил користування електричною енергією для населення [230]). Ці норми є чинними, оскільки Кабінету Міністрів надане повноваження затверджувати правила користування електроенергією (ст. 277 ГК [32]).

   8. Тимчасове припинення газопостачання здійснюєтьсяу випадках, передбачених п. 4 Правил надання населеннюпослуг з газопостачання. Передбачене також тимчасове припинення надання населенню послуг з водопостачання, теплопостачання та водовідведення з технічних причин, за заявою споживача на час його відсутності (за наявності технічних можливостей) або з ініціативи підприємства, що надає такі послуги, в разі несплати вартості послуг за період,що перевищує три місяці (п. 1, 35, 36 Правил наданнянаселенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення [214]).

   9. Договір між членами оптового ринку електричної енергіїУкраїни [277] передбачає як санкцію за неналежне виконання зобов'язань, яка застосовується до членів ринку, такіспособи зупинення виконання зобов'язань як тимчасове припинення продажу такому члену електроенергії, повне відключення його від магістральної і міждержавної електромережі,

   226

   8*

   227

   Глава 48

   часткове відключення від джерел постачання (п. 18.2 названого договору [277]).

   Стаття 539. Виконання альтернативного зобов'язання

   1. Альтернативним є зобов'язання, в якому боржник зобов'язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов'язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

   1. Альтернативні зобов'язання в роки формування ринкових відносин в Україні набули певного розвитку, особливо в зв'язку з незадовільним фінансовим станом багатьохюридичних осіб та суб'єктів підприємництва-фізичних осіб.Звичайним стало встановлення в договорах умови про те,що розрахунки за передані товари, виконані роботи чи надані послуги проводяться в грошовій формі або шляхомзустрічної поставки певних товарів. Зобов'язання може бутивизнане альтернативним за умови, якщо принаймні два варіанти дій на його виконання описані в договорі з достатнім рівнем формальної визначеності. Так, якщо одним ізспособів дій на виконання зобов'язання в договорі названепередання індивідуально визначеної речі або речей, визначених родовими ознаками, то в договорі повинні бути описані ці ознаки, а стосовно речей, визначених родовими ознаками, необхідне також зазначення на їх кількість (однакне виключається зазначення, наприклад, на те, що рибоконсервна продукція передається в асортименті на розсудсторони, яка її передає, за середньою ціною її продажу вмісяці, що передує місяцю, в якому здійснюється передання). Якщо в договорі формально визначено лише один варіант дій боржника на виконання зобов'язання, останнє неможе бути визнане альтернативним, а боржник не отримуєправа на вибір способу виконання.

   2. Право вибору варіанту виконання зобов'язання належить боржникові. Сторони не позбавлені права встановитив договорі умову про те, що вибір варіанту виконання належить кредиторові. При цьому треба передбачити такожспосіб сповіщення кредитором боржнику про вибраний ва-

   Стаття 538-540

   ріант виконання. Якщо це не визначено, кредитор може сповістити про вибраний варіант в будь-який спосіб, забезпечивши докази сповіщення, яке повинне відповідати звичаям ділового обороту.

   3. Якщо договором передбачається, що варіант виконання альтернативного зобов'язання підлягає погодженню сторонами, то до такого погодження договір вважається неук-ладеним. В разі непогодження цієї умови, якщо сторони недомовились про передання спору на вирішення суду, сторона, що виконала зустрічне зобов'язання, вправі вимагатиповернення виконаного на підставі ст. 1212 ЦК. У сфері діїГосподарського кодексу [32] договір, що передбачає погодження варіанту виконання зобов'язання, визначеного в договорі як альтернативного, слід кваліфікувати як попередній,що дає будь-якій стороні право передати на розгляд судуспір про погодження варіанту виконання як переддоговір-ний(ч. Зет. 182 ГК).

   4. Численні правила Цивільного кодексу та інших законів надають кредиторові право вибору вимог, які він можепред'явити до боржника (наприклад, ст. 678 ЦК).

   Стаття 540. Виконання зобов'язання, в якому беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників

   1. Якщо у зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників, кожний із кредиторів має право вимагати виконання, а кожний із боржників повинен виконати обов'язок у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.

   1. У ст. 540 ЦК законодавець в силу специфіки нормативного матеріалу, що тут викладається, змушений був повернутися до розуміння зобов'язання, що випливає із ст. 509 ЦК, і бездоганно коректно оперує тут поняттями "зобов'язання", "кредитор", "боржник". Закон допускає існування на стороні і боржника, і кредитора множинності осіб. Якщо це має місце, то зобов'язання, за загальним правилом, є частковим (інше може бути передбачено актами цивільного законодавства або договором). Часткове зобов'я-

   228

   229

   Глава 48

   зання на боці кредитора означає, що кожен із кредиторів вправі вимагати від боржника (боржників) виконання тільки в своїй частці. Часткове зобов'язання на боці боржника означає, що кожен із боржників повинен виконати зобов'язання тільки в своїй частці. Виконавши зобов'язання в цій частці, боржник не може бути примушений до виконання решти зобов'язання, хоч би інші боржники не мали змоги виконати зобов'язання у своїх частках.

   2. Частки, в яких зобов'язання розподіляється між декількома кредиторами чи декількома боржниками, зазвичай визначаються договором. Вони можуть визначатися і актами цивільного законодавства. Якщо ж вони не визначені ні договором, ні актами цивільного законодавства, то діє загальне правило ст. 540 ЦК, відповідно до якого частки зобов'язання між кредиторами або боржниками розподіляються порівну.

   Стаття 541. Солідарне зобов'язання

   L Солідарний обов'язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов'язання.

   1. Солідарні зобов'язання — це інший вид зобов'язань упорівнянні з зобов'язаннями частковими. Якщо при множинності осіб на стороні кредитора чи боржника зобов'язання відповідно до загального правила ст. 540 ЦК є частковим,то ст. 541 ЦК встановлює виняток із цього правила — передбачає виникнення солідарних зобов'язань. Такі зобов'язаннявиникають у випадках, передбачених законом або договором.

   2. Суть солідарного зобов'язання полягає не в тому, щовідповідні права на стороні кредитору чи обов'язки на стороні боржника не діляться взагалі. Вони діляться. І є варіанти їх поділу (в рівних або в інших частках). Але передіншою стороною зобов'язання солідарні боржники і солідарнікредитори є єдиною стороною. Це дає право одному абодекільком із солідарних кредиторів вимагати виконання зобов'язання на свій розсуд повністю або в певній частці.Якщо зобов'язання є солідарним на стороні боржника, токредитор на свій вибір має право вимагати виконання зо-

   Стаття 540-541

   бов'язання від одного, декількох або всіх боржників повністю або в частці.

   3. Можливості для встановлення законами або договорами положень або умов про виникнення солідарних зобов'язань не обмежуються. Підзаконними актами таке встановлюватись не може. Одна підстава виникнення солідарних зобов'язань встановлена безпосередньо ст. 541 ЦК. Такою є неподільність предмету зобов'язання. Якщо декілька власників продають або купують річ, що є неподільною, то незалежно від того, належить вона продавцям на праві спільної сумісної або часткової власності чи придбавається вона покупцями у спільну сумісну чи часткову власність, зобов'язання є солідарним на стороні продавців або покупців. Вимога про передання речі може бути пред'явлена до будь-кого із солідарних продавців. Вимога про покладення обов'язку прийняти річ може бути пред'явлена до будь-кого із солідарних покупців. Але грошове зобов'язання, що є складовою частиною зобов'язальних правовідносин з приводу купівлі-продажу неподільної речі, не є неподільним. Тому грошове зобов'язання відповідно до договору може бути і частковим, і солідарним.

   4. Правила про виникнення солідарних зобов'язань встановлені наступними положеннями чинного цивільного законодавства України:

   1) ч. 4 ст. 92 ЦК встановлює солідарну відповідальністьчленів органу юридичної особи за збитки, заподіяні юридичній особі порушенням обов'язків щодо представництва.У коментарі до цієї статті обґрунтовується думка про те, щоце положення не підлягає застосуванню;

   2. особи, які створюють юридичну особу, несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, що виникли доїї державної реєстрації (ч. 4 ст. 96 ЦК);

   3. ч. 5 ст. 107 ЦК передбачає солідарну відповідальністьперед кредиторами юридичної особи, що припинилася, правонаступників такої юридичної особи (якщо їх декілька, авизначити правонаступника щодо конкретних обов'язківюридичної особи, що припинилася, неможливо). Це правило вирішує питання, які до введення в дію нового Цивільного кодексу не були прямо вирішені;

   230

   231

   Глава 48

   4) ст. 124 ЦК покладає на учасників повного товариствасолідарну відповідальність перед кредиторами повного товариства, яка розподіляється між учасниками пропорційноїх часткам у складеному капіталі товариства. Ця відповідальність учасників повного товариства є додатковою (суб-сидіарною), як це передбачено ч. 1 ст. 119 ЦК (вона реалізується у випадку недостатності майна товариства для розрахунків з кредиторами). Відповідно до ч. З ст. 133 ЦК,положення про солідарну відповідальність поширюютьсяна повних учасників командитного товариства;

   5. учасники товариства з обмеженою відповідальністю,які не повністю внесли вклади в статутний капітал товариства, несуть солідарну (разом з товариством, а не субсидіар-но) відповідальність за зобов'язаннями товариства в межахневнесеної частини вкладу кожного із учасників (ч. 2 ст.140 ЦК). Таку ж відповідальність несуть акціонери, які неповністю оплатили акції (ч. 2 ст. 152 ЦК), за умови, що цепередбачено статутом;

   6. поручитель, якщо договором поруки не встановленоінше, несе солідарну (разом з основним боржником) відповідальність перед кредитором у зобов'язанні, яке забезпечене порукою (ч. 1 ст. 554 ЦК);

   7. солідарно зобов'язаними перед кредитором є особи,які спільно дали поруку (ч. З ст. 554 ЦК);

   8. солідарно зобов'язаними є наймачі житла, якщо їхдекілька (ч. З ст. 816 ЦК). Але особи, які вказані в договорінайму житла як такі, що будуть проживати разом з наймачем, але не визнані договором наймачами, не можуть бутисолідарно зобовуязаними за таким договором;

   9. правоволоділець відповідає солідарно з користувачемза вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця (ст. 1123 ЦК);

   10. учасники договору простого товариства солідарновідповідають за спільними зобов'язаннями, що виникли нез договору простого товариства (ч. 1 ст. 1138 ЦК);

   11. учасники договору простого товариства, який (договір) пов'язаний з підприємницької діяльністю, несутьсолідарну відповідальність за всіма спільними зобов'язаннями (ч. 2 ст. 1138 ЦК);

   Стаття 541-542

   12. солідарними боржниками є інвестори в угодах пророзподіл продукції, якщо вони виступають як об'єднанняюридичних осіб, яке не має статусу юридичної особи (ч. Зст. 5 Закону "Про угоди про розподіл продукції" [112]).Очевидно, таке об'єднання вважається створеним завжди,якщо угоду про розподіл продукції на стороні інвестораукладає кілька юридичних осіб, які спільним рішенням призначили оператора для представництва перед другою стороною угоди (ч. 2 ст. 9 того ж Закону);

   13. відповідно до п. 47 Уніфікованого закону про пере-казні векселі і прості векселі [4] всі трасанти, акцептанти,індосанти та особи, що забезпечують авалем платіж за пе-реказним векселем, є солідарно зобов'язаними перед держателем. Це правило поширюється і на право регресу увипадку неплатежу за простим векселем (ст. 77 Уніфікованого закону).

   Стаття 542. Солідарна вимога кредиторів

   1. У разі солідарної вимоги кредиторів (солідарних кредиторів) кожний із кредиторів має право пред'явити боржниковівимогу-у повному обсязі.

   До пред'явлення вимоги одним із солідарних кредиторів боржник має право виконати свій обов'язок будь-кому із них на свій розсуд.

   2. Боржник не має права висувати проти вимоги одного ізсолідарних кредиторів заперечення, що грунтуються на такихвідносинах боржника з іншими солідарними кредиторами, вяких цей кредитор не бере участі.

   3. Виконання боржником свого обов'язку одному із солідарних кредиторів у повному обсязі звільняє боржника відвиконання решті солідарних кредиторів.

   4. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний передати належне кожному з решти солідарних кредиторів у рівній частці, якщо інше не встановлено договором між ними.

   1. Солідарне зобов'язання на стороні кредитора дає право будь-якому солідарному кредитору пред'явити вимогу до боржника про виконання зобов'язання повністю або в

   232

   233

   Глава 48

   частці. Ця вимога може стосуватись виконання основного зобов'язання або додаткового зобов'язання зі сплати неустойки. Що стосується відшкодування збитків, то ця вимога зазвичай виходить за межі солідарного зобов'язання на стороні кредитора і може заявлятись кожним із кредиторів, якому завдані збитки невиконанням боржником зобов'язання.

   2. Солідарне зобов'язання на стороні кредитора в кінцевому рахунку підлягає поділу між солідарними кредиторами. Якщо інше не встановлене договором, частки солідарних кредиторів вважаються рівними. У разі отримання одним або декількома кредиторами виконання, виконане підлягає розподілу між солідарними кредиторами в рівних або інших частках, передбачених договором.

   Стаття 543. Солідарний обов'язок боржників

   1. У разі солідарного обов'язку боржників (солідарнихборжників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

   2. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має правовимагати недоодержане від решти солідарних боржників.

   Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі.

   3. Солідарний боржник не має права висувати проти вимоги кредитора заперечення, що грунтуються на таких відносинах решти солідарних боржників з кредитором, у яких цейборжник не бере участі.

   4. Виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

   1. При солідарному зобов'язанні на стороні боржника кредитор має право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання повністю або в частині на свій розсуд до одного з боржників, до кількох боржників або до всіх боржників. Боржники є солідарними лише перед кредитором. Між солідарними боржниками зобов'язання підлягає розподілу.

   Стаття 542-543

   Зазвичай воно розподіляється порівну. Договором або законом зобов'язання між солідарними боржниками може розподілятись в інших частках. Так, учасники повного товариства за певних умов несуть солідарну відповідальність перед кредиторами повного товариства. Між ними (учасниками повного товариства) ця відповідальність розподіляється пропорційно часткам учасників у складеному капіталі повного товариства. Є і така законодавча практика, коли право розподілу солідарного зобов'язання між боржниками надається суду. Ст. 17 Закону "Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів" [90] покладає на журналіста і засіб масової інформації солідарну відповідальність за заподіяну моральну шкоду. Водночас встановлюється, що кожен із зазначених солідарних боржників несе відповідальність з урахуванням міри його вини. Це означає, що суд зобов'язаний прийняти за позовом потерпілого рішення про відшкодування моральної шкоди у відповідній сумі з обох боржників солідарно, а для наступного розподілу відповідальності між солідарними боржниками повинен визначити розмір відповідальності кожного із солідарних боржників.

   2. Національному законодавству відома і така правоваконструкція, відповідно до якої виникає солідарне зобов'язання, але і при солідарному зобов'язанні за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність боржників участці відповідно до ступеня їхньої вини (ст. 1190 ЦК).

   3. Відносини, що виникають у зв'язку з примушеннямдо виконання солідарного обов'язку, урегульовані недостатньо. Взаємодія матеріально-правових (цивільно-правових),процесуальних (цивільних і господарських) правовідносин,а також правовідносин, що складаються в ході виконавчогопровадження, законодавством належно не визначена. Цевимагає граничної обережності при виборі кредитором варіантів вимог до співборжників. Найбільш раціональним єваріант, при якому вимога про виконання зобов'язання вцілому пред'являється в суді до всіх боржників одночасно.У такому випадку суд виносить рішення про покладення наборжників солідарного обов'язку, зокрема, про стягненнягрошової суми солідарно. На підставі даного судового рішен-

   234

   235

   
   

   

   
   Глава 48

   ня видається один виконавчий лист із зазначенням всіх солідарних боржників. Лише за заявою стягувача (стягу-вачів) може бути видано кілька виконавчих листів, якщо за рішенням суду позивачеві слід передати майно, шо знаходиться у декількох місцях. При цьому ст. 348 ЦПК [16] приписує точно зазначати у виконавчих листах, яку частину судового рішення слід виконати за кожним виконавчим листом. У випадках, коли на виконання одного судового рішення видається декілька виконавчих листів, в кожному із них зазначаються всі солідарні боржники відповідно до рішення суду. Такі ж правила встановлені ст. 368 нового ЦПК.

   4. Ст. 116 ГПК [20] передбачає можливість видачі декількох наказів на виконання рішення господарського суду,якщо воно прийняте проти декількох відповідачів або якщовиконання має бути проведене в різних місцях. Приписується в кожному із наказів зазначати ту частину судовогорішення, яка підлягає виконанню за даним наказом. Зазначення на частки є необхідним, оскільки треба виключитистягнення з боржників більшого, ніж передбачено рішенням суду.

   5. Звернення з позовом до одного чи декількох ізсолідарних боржників є набагато менш доцільним длякредитора, ніж звернення з позовом до всіх солідарнихборжників. Наявність рішення суду, яке вступило в законну силу та яким повністю вирішена справа, що виникла із солідарного зобов'язання, за позовом до одногочи декількох із солідарних боржників, відповідно до нормЦивільного процесуального кодексу взагалі виключаєможливість пред'явлення позову до інших солідарнихборжників за тим же предметом і підставою (частинадруга ст. 231 ЦПК). Якщо справа розглядається господарським судом, то з п. 2 частини першої ст. 80 ГПКвипливає, що пред'явлення позову до солідарних боржників, до яких раніше позов не пред'являвся, є можливим. Але ж наявність рішення суду, яке набрало законної сили, про примушення одного або декількох боржників до виконання солідарного зобов'язання в повномуобсязі виключає задоволення позовних вимог.

   Стаття 543-544

   6. Кредитор не позбавлений права у позовній заяві до солідарних боржників просити суд стягнути борг відповідно до часток, які кредитор визначає на свій розсуд. Це випливає з права кредитора на свій розсуд пред'явити вимогу до одного, кількох чи всіх солідарних боржників повністю або в частині. Але це буде найнесприятливішим варіантом для кредитора, оскільки при цьому він у разі неможливості стягнення з одного чи кількох неплатоспроможних боржників не зможе пред'явити вимогу в невиконаній частині до платоспроможних боржників, до яких спочатку у відповідній частині позов не пред'являвся, оскільки судове рішення, що вступило в законну силу і не суперечить закону, не може бути скасоване чи змінене. Підстави для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами (ст. 347² ЦПК; ст. 112 ГПК) також будуть відсутні.

   Розподіл позивачем часток, в яких він просить стягнути борг із кожного із солідарних боржників, не впливає на розподіл обов'язку між солідарними боржниками, що провадиться за результатами виконання боржниками зобов'язання перед кредитором згідно закону і договору, що регулює відносини між солідарними боржниками.

   Стаття 544о Право боржника, який виконав солідарний обов'язок, на зворотну вимогу

   1. Боржник, який виконав солідарний обов'язок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти солідарних боржників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.

   2о Якщо один із солідарних боржників не сплатив частку, належну солідарному боржникові, який у повному обсязі виконав солідарний обов'язок, несплачене припадає на кожного з решти солідарних боржників у рівній частці.

   1. Оскільки солідарне зобов'язання на стороні боржника в кінцевому рахунку підлягає розподілу між всіма боржниками в рівних частках або в частках, що встановлені актом цивільного законодавства або договором, за умови виконання зобов'язання одним чи декількома із солідарних кре-

   236

   237

   Глава 48

   диторш вони отримують право регресної вимоги в розмірі, що відповідає розподілу зобов'язання між солідарними боржниками.

   2. Несплачене одним або декількома із солідарних боржників припадає на кожного із решти боржників у рівних частках.

   Стаття 545. Підтвердження виконання зобов'язання

   1. Прийнявши виконання зобов'язання, кредитор повиненна вимогу боржника видати йому розписку про одержаннявиконання частково або в повному обсязі.

   2. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ,кредитор, приймаючи виконання зобов'язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості поверненняборгового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає.

   3. Наявність боргового документа у боржника підтверджуєвиконання ним свого обов'язку.

   4. У разі відмови кредитора повернути борговий документабо видати розписку боржник має право затримати виконання зобов'язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

   1. Цивільний кодекс, хоч і визнає дії на виконання договорів правочинами (ч. З ст. 206 ЦК), не встановлює загальних вимог до способів і форм підтвердження (посвідчення) виконання зобов'язань. Для порівняння слід звернутиувагу на правила про форми правочинів і договорів, якимприсвячена значна кількість норм Цивільного кодексу. Лишерозписка та повернення боргового документа як спосібпідтвердження виконання зобов'язань стали предметом увагиЦивільного кодексу. Відповідно до ст. 545 ЦК на кредитора покладається обов'язок на вимогу боржника видати останньому розписку про одержання виконання в цілому абочастиною. У разі часткового виконання зобов'язання кредитор, який прийняв виконання, зобов'язаний видати розписку про одержання часткового виконання зобов'язання.

   2. Під борговим документом у ст. 545 ЦК розумієтьсябудь-який документ, що був виданий боржником кредито-

   Стаття 544-545

   рові та підтверджує зобов'язання боржника. Про один із видів боргових документів — розписку позичальника або інший документ, що підтверджує передання йому позикодавцем грошової суми або певної кількості речей, — йдеться у ст. 1047 ЦК. Борговими документами є квитанції, що видаються на підтвердження зобов'язання надати послуги або виконати роботу. їх передання кредитором боржникові зазвичай є неможливим, оскільки вони слугують доказами прав кредитора, що випливають із гарантійних чи інших зобов'язань боржника, встановлених актами цивільного законодавства або договором. В таких випадках кредитор зобов'язаний видати розписку боржникові або вчинити свій підпис на примірникові квитанції (на її корінці), що залишається у боржника. Положення ст. 545 ЦК застосовуються до номерних жетонів, що видають на підтвердження прийняття речі на зберігання до камери схову (ч. 2 ст. 972 ЦК). Знаходження боргового документа у кредитора підтверджує наявність зобов'язання. Тому у випадках, коли такий документ був виданий боржником кредиторові, на кредитора покладається обов'язок повернути борговий документ боржникові. Якщо кредитор не має можливості повернути боржникові борговий документ (через втрату тощо), він зобов'язаний видати боржникові розписку і вказати в ній на неможливість повернення боржникові боргового документа.

   3. Хоч наявність боргового документа у боржника іпідтверджує виконання ним зобов'язання, кредитор не позбавлений права спростувати цю презумпцію. Для цього вінповинен надати докази, які б з достовірністю підтверджували, що насправді боржник зобов'язання не виконував.

   4. Невиконання кредитором обов'язку належним чиномпідтвердити виконання боржником зобов'язання дає правоборжникові затримати виконання. В цьому випадку наступають наслідки, встановлені ст. 613 ЦК на випадок прострочення кредитора. Ці наслідки наступають і в тих випадках, коли боржник мав можливість виконати зобов'язання шляхом внесення грошей або цінних паперів в депозит нотаріуса (ст. 537 ЦК).

   5. Цивільний кодекс регулює лише відносини з приводупосвідчення виконання зобов'язання між такими суб'єкта-

   238

   239

   Глава 48

   ми, які не зобов'язані вести облік відповідних господарських операцій. Посвідчення виконання зобов'язань за участю суб'єктів господарської діяльності, зобов'язаних вести облік господарських операцій, мас істотне практичне значення з урахуванням і обсягу, і кількості таких операцій, але все ж таки воно залишилося за межами дії норм загальних положень про зобов'язання та договори Цивільного кодексу.

   Інші акти цивільного законодавства також не містять загальних норм такого роду. Є, однак, численні спеціальні норми щодо цього. Зокрема, ст. 39 Уніфікованого закону про перєказні векселі та прості векселі [4] надає трасату — платнику за векселем — право вимагати, щоб на посвідчення платежу йому був вручений держателем вексель з розпискою в одержанні платежу. В разі часткового платежу трасат може вимагати, щоб відмітка про такий платіж була зроблена на векселі, що залишається у держателя, і щоб йому була видана про це розписка.

   6. Значна частина цивільного обороту пов'язана з пере-данням речей у власність або на іншому речовому праві. У роздрібній торгівлі не передбачена будь-яка цивільно-правова форма посвідчення факту одержання товару покупцем, однак на продавця покладається публічно-правовий обов'язок видати споживачеві квитанцію, товарний чи касовий чек, квиток, путівку, талон або інший письмовий документ, шо засвідчує факт купівлі, а при продажу товарів, на які встановлені гарантійні терміни, — також технічний паспорт або документ, що його замінює, (п. 9 ст. 14 Закону "Про захист прав споживачів" [57]). Преамбула названого Закону називає деякі з перелічених документів формою правочину (договору). Надання споживачем документів, виданих йому при одержанні товару, зокрема, є обов'язковою (за встановленими винятками) умовою реалізації споживачем права на обмін товарів неналежної якості відповідно до ст. 20 названого Закону.

   7. Законодавством в низці випадків встановлюються вимоги щодо документального посвідчення фактів неналежного виконання зобов'язань боржником або іншого порушення прав кредитора. В окремих випадках таке посвідчення здійснюєть-

   Стаття545

   ся в публічно-правових формах. Так, відмова від акцепту векселя або від сплати грошової суми за векселем повинна бути засвідчена актом, що складається в публічному порядку, — протестом у неакцепті або в несплаті (ст. 44 Уніфікованого закону про перєказні векселі та прості векселі [4]). Ст. 341-347 Кодексу торговельного мореплавства 124] передбачає складання в публічній формі морського протесту на підставі заяви капітана судна, даних суднового журналу, опитування капітана, а в разі потреби — інших свідків зі складу суднового екіпажу. Заява про морський протест подається в порту України нотаріусу, а в іноземному порту — консулу України або компетентним посадовим особам іноземної держави в порядку, встановленому законодавством цієї держави. У портах України прийняття заяв про морський протест від капітанів іноземних судів і складання актів про морський протест може здійснюватися консульськими представниками іноземних держав в Україні на умовах взаємності (ст. 347 КТМ). Це, очевидно, можливо і без відома органів влади України, але суди України не мають права приймати як докази морські протести, що не відповідають вимогам ст. 341-347 КТМ.

   8. Є практика затвердження типових форм документів, які повинні підписуватися на підтвердження виконання зобов'язань. Так, виконання залізницею зобов'язання з пере-дання в оренду вагонів і виконання орендарем обов'язку щодо повернення вагонів після закінчення терміну оренди засвідчується шляхом підписання сторонами акта за формою ДУ-6 (п. 2.5; 6.3 Інструкції про порядок передачі в оренду вантажних вагонів [279]).

   9. В умовах, коли загальні норми Цивільного кодексу переважно не визначають порядку посвідчення виконання зобов'язань, протягом тривалого часу склалася практика, відповідно до якої як докази виконання зобов'язань приймаються документи, оформлення яких як обов'язкове встановлене нормами публічного права, присвяченими переважно порядку ведення первинного бухгалтерського і податкового обліку.

   10. Виконання цивільно-правових договорів — ие господарська операція, належне здійснення якої повинне фіксуватися в первинних документах бухгалтерського обліку.

   241

   240

   Глава 48

   11. Обов'язкова видача суб'єктами підприємницькоїдіяльності, що здійснюють розрахунки зі споживачем у сферіторгівлі, громадського харчування та послуг за готівку, касових чеків передбачена ч. 2 ст. З Закону "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі,громадського харчування та послуг" [119] і також має насамперед публічно-правове значення. Але у відповідних випадках касовий чек може бути підтвердженням не тількисплати покупцем (споживачем) відповідних грошових сум,але й передання купленого товару (надання послуги), оскільки приміткою до названої статті передбачено, що касовий чек повинен бути виданий разом з покупкою (наданою

   послугою).

   12. Передання речей (матеріальних цінностей) суб'єктом,зобов'язаним вести бухгалтерський облік, оформляєтьсянакладною. Факт виконання (передання речей) належнійособі при видачі їх на складі відчужувача посвідчуєтьсяпідписом покупця на накладній. Якщо покупцем є юридична особа, обов'язковим є подання довіреності, оформленої на бланку суворої звітності, хоча б цінності одержувавкерівник підприємства (іншої юридичної особи), як це передбачено Інструкцією про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей [268]. Порушення встановлених законодавством вимогдо форми накладної, до форми довіреності на одержанняцінностей не може бути підставою для безумовного висновку про те, що відповідні цінності на виконання зобов'язання не передавалися. Сторона, що передала цінності, можедоводити факт передання цінностей будь-якими письмовими доказами, засобами аудіо- та відеозапису та іншими доказами, у тому числі і показаннями свідків, особливо якщоза фактом одержання цінностей і наступної відмови визнати цю обставину порушена кримінальна справа, і показання свідків належно оформлені протоколами допитів.

   13. Вручення речей одержувачеві відчужувачем на складі одержувача при централізовано-кільцевому перевезенні (доставці) товарів провадиться особі, уповноваженій одержувачем. При цьому п. 12 згаданої вище Інструкції передбачає можливість передання цінностей (товарів) без довіре-

   Стаття545

   ності за-умови, що юридична особа — одержувач повідомить відчужувачу зразок печатки (штампа), якою матеріально-відповідальна особа, що буде приймати цінності, буде посвідчувати свій підпис на підтвердження одержання цінностей на товаросупроводжувальних документах. Таке повідомлення юридичної особи-одержувача на адресу відчужувача товарів має бути підписане особами, уповноваженими підписувати довіреності.

   14. Суворі формальні вимоги встановлені щодо посвідчення факту передання речей (вантажів) для перевезення та приймання їх від підприємств транспорту. На підтвердження прийняття вантажу до перевезення перевізник видає відправникові належно підписані коносамент (ст. 137 Кодексу торговельного мореплавства [24]), квитанцію (ст. 23 Статуту залізниць України [216]; ст. 67 Статуту внутрішнього водного транспорту Союзу РСР [389]). На автомобільному транспорті приймання вантажів до перевезення засвідчується підписом водія-експедитора на всіх примірниках товарно-транспортної накладної (ст. 51 Статуту автомобільного транспорту Української РСР [187]).

   Видача вантажу вантажоодержувачеві на морському транспорті провадиться пред'явникові коносамента, одержувачеві, відправникові, наказу одержувача або відправника в залежності від виду оформленого коносамента (ст. 162 КТМ). На залізничному транспорті вантаж приписується видавати одержувачеві, зазначеному в накладній (за встановленими виключеннями), який повинен посвідчити факт одержання вантажу підписом у дорожній відомості (ст. 48 СЗ). Одержувати вантаж від імені вантажоодержувача і розписуватися в дорожній відомості має право фізична особа, якій видана довіреність (разова або на строк) на одержання вантажів (п. 6 Правил видачі вантажів [342]). На внутрішньому водному транспорті вантаж видається вантажоодержувачеві, зазначеному в накладній (за встановленими виключеннями), що засвідчується підписом вантажоодержувача в дорожній відомості (ст. 95 СВВТ). Автотранспортне підприємство видає вантаж одержувачеві, зазначеному в товарно-транспортній накладній. Факт видачі посвідчується підписом і печаткою (штампом) вантажоодержувача в

   243

   242

   
   

   Глава 48

   трьох примірниках товарно-транспортної накладної (ст. 72 CAT [187]).

   15. Якщо матеріальні цінності, що поставляються, підлягають перевезенню автомобільним транспортом, обов'язковим є оформлення визначених законодавством документівна вантаж (частина перша ст. 57 Закону "Про автомобільний транспорт" [125]). Таким документом є товарно-транспортна накладна, що повинна відповідати типовій формі,затвердженій спільним наказом Міністерства статистики таМіністерства транспорту [266]. Відповідно до Інструкції пропорядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажівавтомобільним транспортом та обліку транспортної роботи[271] товарно-транспортна накладна названа єдиним первинним документом, який є підставою для списання товарно-матеріальних цінностей у вантажовідправника і оприбуткування їх у вантажоодержувача, а також для складського, оперативного і бухгалтерського обліку. Призупиненнядії цієї Інструкції не змінило значення товарно-транспортної накладної, оскільки воно в такий же спосіб визначеност. 47 Статуту автомобільного транспорту, що зберіг своючинність у частині, що не суперечить Закону "Про автомобільний транспорт".

   16. У момент передання в порядку виконання зобов'язання партії товарів найчастіше перевірка ваги нетто абокількості переданих товарних одиниць не провадиться, аперевіряється тільки вага брутто або кількість тарних місць.У таких випадках набувачеві надається можливість надалі,у встановлені строки здійснити приймання матеріальнихцінностей за вагою нетто або кількістю товарних одиниць.Порядок приймання регулюється Інструкцією про порядокприймання продукції виробничо-технічного призначення ітоварів народного споживання за кількістю [393]. НазванаІнструкція застосовується незалежно від того, на підставіякого договору проведене відчуження матеріальних цінностей (купівлі-продажу, поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, міни та ін.), якщо спеціальними правилами (особливими умовами поставки, стандартами, технічними умовами, іншими актами) не встановлений інший

   244

   Стаття545

   порядок. Порушення порядку приймання, встановленого названою Інструкцією, позбавляє акт приймання, що посвідчує факт неналежного виконання зобов'язання, доказового значення. Оскільки при цьому факт неналежного виконання залишається недоведеним, вважається, що зобов'язання виконане належно (у цивільному і господарському процесі кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається), а одержувач позбавляється права стягнути вартість матеріальних цінностей, яких недостає.

   17. Також згодом, після одержання від відчужувана матеріальних цінностей в певних випадках може бути виявлена невідповідність їх умовам договору і вимогам нормативно-правових актів щодо якості. Порядок приймання матеріальних цінностей за якістю регулюється Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю [394]. Ця Інструкція з урахуванням ст. 271 ГК [32], п. 45 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [391] та п. 31 Положення про поставки товарів народного споживання [392] підлягає застосуванню, якщо продукція або товари передаються за договором поставки. В решті випадків застосовується ст. 680 ЦК. Зазначена Інструкція встановлює численні, найчастіше чисто формальні вимоги до порядку приймання та змісту актів приймання продукції та товарів за якістю. Порушення цих вимог означає, що неналежне виконання боржником зобов'язання не посвідчене відповідно до вимог законодавства, а кредитор позбавляється прав, яких він міг би набути в разі складання акта приймання продукції або товарів за якістю відповідно до встановлених вимог.

   18. Інструкція про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України [290] визначає порядок посвідчення фактів неналежного виконання зобов'язань з поставки та перевезення нафти і нафтопродуктів (складання актів про недостачу і недоліки якості нафти і нафтопродуктів). Ця Інструкція як спеціальний нормативно-правовий акт підлягає переважному застосуванню перед названими вище інструкціями. Але все-таки застосування

   245

   Глава 48

   до відносин, що регулюються цією Інструкцією [290], норм Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю [393] та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю [394] можливе, оскільки відповідні питання (наприклад, порядок призначення та оформлення повноважень представника громадськості) досить докладно не урегульовані Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України.

   19. Спеціальні правила встановлені щодо фіксування фактів неналежного виконання зобов'язань, на які поширюється дія Правил користування електричною енергією для населення [230]. Уразі порушення електропостачаль-ником умов договору передбачене складання акта-претензії за типовою формою. А в разі неприбуття в погоджений термін представника електропостачальника або відмови його від підписання акта-претензії, акт-претензія визнається дійсним, якщо його підписали не менш ніж три споживачі, які проживають у даному будинку, або споживач і виборна особа будинкового, вуличного, квартального комітету чи іншого органу самоорганізації населення (примітка до Типового акту-претензії).

   20. При виявленні факту незбереження вантажу під час перевезення (недостачі, зіпсуття, пошкодження вантажу) факт неналежного виконання посвідчується суворо відповідно до встановлених законодавством правил. Порушення цих правил позбавляє вантажоодержувача (у відповідних випадках — вантажовідправника) права вимагати відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов'язання з перевезення.

   Приймання вантажів від органів морського транспорту повинне провадитися відповідно до ст. 165, 166 КТМ [24], а незбереження вантажу під час перевезення засвідчується складанням комерційного акта (п. З частини першої ст. 379, ст. 381 КТМ). Обставини, що свідчать про неналежне виконання зобов'язання залізничного перевезення (про нез-

   246

   Стаття545

   береження вантажу), засвідчуються шляхом складання комерційного акта та у необхідних випадках — акта загальної форми (ст. 129 СЗ [216]; п. 2.3 Правил складання актів [342]). Неналежне виконання зобов'язання по перевезенню вантажів внутрішнім водним транспортом (незбереження вантажу під час перевезення) має бути посвідчене відповідно до ст. 101 СВВТ [389] та оформлене комерційним актом (ст. 215, 219 СВВТ). На автомобільному транспорті незбереження вантажу має бути посвідчене відмітками на всіх примірниках товарно-транспортної накладної, а при необхідності — актом (п. 15 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [283]), підписаним водієм транспортного засобу і представником вантажоодержувача. При відмові від складання акта або від внесення записів у товарно-транспортну накладну про недостачу, зіпсуття або пошкодження вантажу акт складається за участю представника незаінтересованої організації (п. 15.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні). В решті випадків при прийманні вантажу від підприємств автомобільного транспорту повинні дотримуватися правила Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю.

   21. Факт виконання підрядником окремих етапів будівельних робіт посвідчується актами встановленої форми, що підписуються замовником і підрядником. Крім того, передбачене приймання закінчених будівництвом об'єктів робочими комісіями та державними приймальними комісіями (п. 2-4 Положення про порядок приймання в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення [190]). У разі відмови однієї із сторін від підписання акта передання робіт підрядником і прийняття їх замовником акт може бути підписаний без участі цієї сторони, про Що зазначається в акті. Стороні, що не приймала участі в підписанні акта, надається право вимагати визнання його недійсним. Таку вимогу суд може задовольнити, якщо відмова від підписання є обгрунтованою. Це правило ч. 4 ст. 882

   247

   Глава 48

   ЦК не виключає пред'явлення підрядником, в тому числі у суді, вимоги про примушення замовника до виконання обов'язку прийняти виконані роботи. Дефекти в роботах, виконаних за договором підряду на капітальне будівництво, виявлені протягом гарантійного строку, повинні по-свідчуватися двостороннім актом замовника (експлуатуючої організації) та підрядника.

   22. Відмова в акцепті переказного векселя або в платежі має бути посвідчена актом, що складається в публічному порядку (ст. 44 Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі [4]). Протест у неплатежі вчиняється в нотаріальному порядку (ст. 92 Закону "Про нотаріат" [52]). Без вчинення протесту не допускається пред'явлення вимог до осіб, зобов'язаних за векселем. Встановлені гранично тверді вимоги до строків, протягом яких можливе вчинення протесту в неакцепті або в неплатежі за векселем. Протест у неакцепті повинен бути вчинений у строки, встановлені для пред'явлення векселя до акцепту. Якщо перше пред'явлення векселя до акцепту мало місце в останній день строку, протест може бути вчинений у день, коли вексель підлягає оплаті або в один із двох наступних робочих днів (п. З ст. 2 Закон "Про обіг векселів в Україні" [124]). Протест у неплатежі перевідного векселя строком на певний день або протягом певного часу від складення чи пред'явлення векселя повинен бути вчинений в один із двох робочих днів, які йдуть за днем, в який вексель повинен бути оплачений.

   23. Оформлення актів здачі-приймання за встановленоюформою в посвідчення виконання зобов'язань передбаченоПоложенням про формування і виконання Національноїпрограми інформатизації. Встановлено також, що датоювиконання зобов'язань виконавцем за контрактом є датазатвердження замовником акта здачі-приймання (Порядокорганізації та виконання робіт за контрактами (договорами)— додаток 4 до Положення про формування та виконанняНаціональної програми інформатизації [221]).

   24. Законодавство не встановлює вимоги про обов'язкове посвідчення документом, що підписується сторонамидоговору, факту одержання послуг, які надаються постійно

   248

   Стаття 545 -

   протягом встановленого договором часу, якщо тариф, за яким провадиться оплата послуг, не допускає диференціації розміру оплати в залежності від інтенсивності користування послугами. Так, передання наймодавцем (орендодавцем, лізингодавцем) об'єкта найму (оренди, лізингу) наймачеві (орендареві, лізингоодержувачеві) на встановлений договором строк не вимагає щомісячного чи щоквартального складання акта про надання послуги. Не вимагає складання такого акта надання комунальних послуг, якщо не використовуються відповідні прилади обліку, і сума плати за послуги в кожному розрахункозому періоді не змінюється. Якщо ж оплата послуг провадиться з урахуванням інтенсивності користування послугою (частоти, тривалості користування послугами протягом певного періоду часу, кількості одержаної енергії, води тощо), виникає необхідність підписання сторонами договору документа, що підтверджує факт одержання послуги. Часто це неможливо або організаційно недоцільно. Зокрема, надання послуг електрозв'язку (міжміського, міжнародного, мобільного телефонного зв'язку) обліковується підприємством зв'язку за допомогою сучасної електронної техніки. Навряд чи доцільним було б за таких умов установлювати правило про необхідність щомісячного підписання підприємством зв'язку та абонентом відповідних актів. З іншого боку, явно недостатнім є пред'явлення підприємством зв'язку в разі спору в суді рахунків на оплату, що направляються абонентам. У подібних випадках повинні бути представлені підписані відповідними посадовими особами підприємства зв'язку документи первинного обліку, в яких відображаються дані про обсяг наданих послуг. Крім того, доцільно було б встановлювати в договорах, що одержувачеві послуги (абоненту) надається право оскаржити факт одержання послуг та їх обсяг протягом певного строку після одержання від того, хто надає послугу, рахунку на оплату (з додатком до нього у відповідних випадках документів, які містять конкретні дані про асортимент і кількість послуг). Варто було б також передбачати, що у випадках, якщо одержувач послуги не оскаржив факт одержання послуг протягом встановленого строку, асортимент і обсяг послуг вважаються підтвердженими тим, хто одержує послугу.

   249

   Глава 48-49

   25. Документи первинного обліку, що посвідчують факти виконання зобов'язань (факти неналежного виконання зобов'язань) мають одночасно і цивільно (приватноправове, і публічно-правове значення. Вони повинні зберігатися підприємствами, установами, організаціями протягом трьох років, якщо інший строк не встановлений законодавством (ч. З ст. 8 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" [111]). При виникненні протиріч, спорів, слідчих і судових справ вони підлягають зберіганню до винесення остаточного рішення. Це передбачено ст. 315 Переліку типових документів, що створюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших установ, організацій і підприємств, із зазначенням термінів зберігання документів [294].

   Глава 49

   ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   § 1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання

   Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов'язання

   1. Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

   2. Договором або законом можуть бути встановлені іншівиди забезпечення виконання зобов'язання.

   1. Цивільне законодавство України не визначає поняття способів (видів, заходів) забезпечення виконання зобов'язань, не формулює розгорнених загальних правил, що стосувалися б усіх можливих способів (видів, заходів) забезпечення виконання зобов'язань. У ч. 1 ст. 546 ЦК називаються шість способів забезпечення виконання зобов'язань: неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. Ч. 2 ст. 546 ЦК передбачає можливість встановлення інших видів забезпечення виконання зобов'язань лише договором або законом. Однак відсутність розгорнених за-

   Стаття 545-546

   гальних правил, що регулюють відносини з приводу забезпечення виконання зобов'язань, відсутність нормативного визначення способів забезпечення виконання зобов'язань означає, що правові конструкції, які спрямовані на забезпечення виконання зобов'язань, але виходять за межі ст. 536 ЦК, можуть встановлювати будь-які державні органи, що одержали правотворчі повноваження, в межах цих повноважень. Враховуючи це, немає підстав заперечувати чинність норм не лише законів, а й підзаконних актів, якими встановлюються спеціальні правові конструкції, покликані забезпечити виконання відповідних зобов'язань, тільки на тій підставі, що ст. 536 ЦК не передбачає можливості встановлення підзаконними актами способів забезпечення виконання зобов'язань. Такі правила мають чинність, оскільки ними встановлюються спеціальні правові конструкції, а не способи забезпечення виконання зобов'язань, як вони розуміються в ст. 536 ЦК.

   2. Ст. 23 Закону "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" [114] передбачає такі способи забезпечення тендерної пропозиції та виконання договору про закупівлю як резервні акредитиви, чеки, відповідно до яких первісне зобов'язання несе будь-який банк, депозити в готівкових коштах, векселі. Застосування деяких з цих способів забезпечення виконання зобов'язань допускає необхідність відповідної зміни та розвитку законодавства. Так, резервні акредитиви взагалі не передбачені Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті [363]. Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів [368] передбачають застосування резервних акредитивів. Але в межах внутрідержавного обігу їх застосування можливе тільки у випадках, передбачених Законом "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126] та договором. Не передбачені чинним законодавством і депозити в готівкових коштах. Використання векселів як засобів забезпечення зобов'язань виконавця не викликало б утруднень, оскільки вексель — це нічим не обумовлена обіцянка (пропозиція) сплатити певну суму. Але умови, при яких може бути виданий вексель, встановлені ст. 4 Закону "Про обіг векселів в Україні" [124], виключають видачу

   250

   251

   Глава 49

   векселя за відсутності грошової заборгованості на момент видачі векселя.

   3. Ст. 20 Закону "Про бібліотеки і бібліотечну справу" [115] надає бібліотекам право самостійно в порядку, встановленому їх статутами (положеннями), визначати при наданні користувачам бібліотеки документів (під ними розуміються насамперед книги) розмір коштів, що повинні передаватися бібліотеці як забезпечення виконання зобов'язань щодо повернення одержаних у бібліотеці документів (у випадках, передбачених правилами користування бібліотеками). Тут законодавець, діючи в межах своїх повноважень, встановив спеціальний вид забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Однак у Міністерстві культури і мистецтв викладені правила зрозуміли як встановлення окремого виду застави. У цьому зв'язку була розроблена і затверджена Інструкція про порядок застосування в бібліотеках України грошової застави за особливо цінні книги та об'єкти користування [306]. Слово "застава" вживається не тільки в заголовку названої Інструкції. В її тексті містяться посилання на те, що вона розроблена не тільки відповідно до Закону "Про бібліотеки і бібліотечну справу" (що не викликає зауважень), але й відповідно до Закону "Про заставу" [51] і постанови Кабінету Міністрів "Про порядок ведення Книги запису застав" [192]. Тим часом, зміст названої Інструкції свідчить про те, що правотворчий орган не вважає за можливе керуватися Законом "Про заставу" при одержанні бібліотеками коштів у забезпечення повернення одержаних у бібліотеці документів. Висувати такі вимоги було б недоцільно, оскільки застава передбачає додержання вимог щодо форми та змісту договору, а головне — процедури звернення стягнення на заставлене майно. Тому слід зробити висновок про те, що в частині посилань на Закон ' Про заставу" названу Інструкцію варто визнати такою, що не відповідає Закону "Про бібліотеки і бібліотечну справу" і не має чинності. В іншій частині Інструкцію слід визнати такою, що встановлює механізм реалізації ст. 20 Закону "Про бібліотеки і бібліотечну справу", яка передбачає спеціальний вид забезпечення цивільно-правових зобов'язань.

   252

   Стаття546

   Відповідно до Інструкції кожна бібліотека самостійно визначає особливо цінні книги, що видаються під забезпечення. До книг, які можуть видаватися під забезпечення, відносяться книги, що є в обмеженій кількості примірників, а також книги високої вартості. Згода на одержання книги під забезпечення має бути підтверджена підписом користувача бібліотеки — фізичної особи або юридичної особи (її органу чи іншої особи, на ім'я якої видана довіреність). На підтвердження одержання грошей бібліотека видає користувачеві квитанцію. Розмір забезпечення встановлює бібліотека. Грошове забезпечення повертається користувачеві після здачі одержаних у бібліотеці документів.

   Грошове забезпечення зараховується на спеціальний рахунок бібліотеки, якщо книга не повернута, і робота з її повернення не дала результату. Можлива також заміна книги новою (такою ж чи рівноцінною) або копією. При неможливості здійснити таку заміну "провадиться кратне грошове відшкодування її реальної вартості", розмір якого визначається бібліотекою в залежності від цінності видання (п. 2.12 Інструкції), за рахунок грошового забезпечення. Викладене правило дещо відходить від ст. 23 Закону "Про бібліотеку і бібліотечну справу", відповідно до якої "відшкодовується ринкова вартість (втрачених книг — Авт.) у розмірах, встановлених правилами користування бібліотекою" (правила затверджуються самою бібліотекою на основі типових правил).

   Книга запису застав у бібліотеці — це особливий документ, вести який, звичайне ж, треба. Але застосувати до цієї книги правила, що стосуються застави, навряд чи можливо, хоча це і пропонується Інструкцією.

   4. У п. 2.3 Порядку надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку [324] дуже невдало зазначається на те, що зазначені предмети можуть видаватися "під заставу майна, яка не може бути вище вартості предмета прокату". Навряд чи можливо припустити, що при укладенні та виконанні договору побутового прокату в таких випадках будуть враховуватися численні вимоги до договору застави, що встановлюються Цивільним кодексом та Законом "Про

   253

   
   

   Глава 49

   заставу" [51]. Згадану заставу можна було б також вважати особливою правовою конструкцією, покликаною сприяти забезпеченню виконання зобов'язань за договором побутового прокату. Переважно як забезпечення зобов'язань за договором побутового прокату повинні передаватися готівкові кошти.

   5. За межі поняття забезпечення виконання зобов'язань і його способів виходить правова конструкція, встановлена Положенням про порядок здійснення через біржовий товарний ринок контрактів зустрічних поставок сільськогосподарської продукції і продовольства та матеріально-технічних ресурсів [328]. Вона передбачає попереднє перерахування (після укладення на товарній біржі контракту) покупцем коштів у порядку оплати товарів на рахунок біржі в банку і наступне (після надання продавцем доказів передання товарів одержувачеві) перерахування коштів біржею на рахунок продавця в банку (п. 2.4-2.6; 3.10; 3.13; 4.8; 4.12 названого Положення). Не будучи одним зі способів забезпечення виконання зобов'язань, як ці способи розуміються в ст. 536 ЦК, наведена правова конструкція досить надійно виконує забезпечувальну функцію.

   6. Істотне поширення на практиці одержало страхування з метою забезпечення виконання зобов'язань. Проте немає ніяких підстав поширювати на страхові зобов'язання положення про способи забезпечення виконання зобов'язань. Відносини з приводу страхування регулюються нормами окремого цивільно-правового інституту. Навіть коли ч. З ст. 735 ЦК передбачає можливість забезпечення виплати ренти шляхом встановлення обов'язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним обов'язків за договором ренти, на відносини, що при цьому виникають, положення Цивільного кодексу про забезпечення виконання зобов'язань не поширюються.

   7. Меті гарантувати права кредитора в грошовому зобов'язанні слугує акредитивна форма розрахунків (оплати товарів, послуг, робіт), особливо якщо умовами договору між сторонами передбачено виставлення безвідкличного акредитиву, тобто такого, який не може бути змінений чи анульований без згоди особи, на користь якої він відкритий

   254

   Стаття 546

   (ст. 1095 ЦК). Платник звертається з заявою про відкриття акредитива до банку, що обслуговує його, який відкриває акредитив, а потім дає вказівку банку-кореспонденту (це — банк одержувача грошових коштів або інший банк) виконати акредитив. За критерієм наявності коштів на акредитиві розрізняють покриті і непокриті акредитиви. При покритому акредитиві кошти платника в повній сумі акредитива бронюються на окремому рахунку в банку, що обслуговує платника, або у виконуючому банку. При непокритому акредитиві в разі тимчасової відсутності коштів на рахунку платника оплата гарантується банком, що обслуговує його, шляхом надання платнику кредиту (ч. 2 ст. 1093 ЦК). Виконуючий банк оплачує представлені одержувачем грошових сум документи, якщо вони відповідають умовам акредитива.

   Про відкриття акредитива виконуючий банк повідомляє одержувача грошових коштів (авізує акредитив). Одержувач грошових коштів, маючи в розпорядженні забезпечення у вигляді акредитива, здійснює поставку товарів, надає послугу чи виконує роботу, подає в обслуговуючий його банк документи, які передбачаються договором та підтверджують факт передання товарів, виконання робіт або надання послуг, а банк знімає гроші з акредитиву і зараховує їх на рахунок одержувача грошової суми.

   8. Широке коло правил, які формулюють спеціальні правові конструкції з метою забезпечення виконання зобов'язань, передбачене актами законодавства, що регулюють порядок проведення аукціонів, прилюдних торгів, тендерів, конкурсів. Ст. 16 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" [75] передбачає внесення покупцями, що подали заяву на участь у конкурсі, аукціоні з продажу об'єктів приватизації, реєстраційного внеску. Ця сума зараховується покупцю об'єкта приватизації при остаточному розрахунку. Іншим учасникам вона повертається протягом 10 днів після закінчення аукціону, конкурсу.

   Положенням про порядок підготовки, організації та проведення міжнародних конкурсів у сфері приватизації в Україні [257] зазначений внесок іменується "заставою серйоз-

   255

   Глава 49

   нрсті", а в п. 4.2. Положення про порядок проведення в Першій фондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі [310], — гарантійним внеском. Усе це — спеціальні правові конструкції, встановлені нормами законів і в передбачених ними межах — підзакон-ними актами і покликані стимулювати належне виконання зобов'язань. У разі відмови переможця конкурсу, аукціону від придбання відповідного об'єкта приватизації зазначений грошовий внесок йому не повертається.

   П. З Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації [340] передбачається застосування таких спеціальних заходів, які стимулюють належне виконання зобов'язань: 1) конкурсної гарантії учасника — певного відповідно до законодавства та умов відповідного конкурсу внеску у вигляді коштів у розмірі 10 відсотків початкової ціни пакета акцій; 2) грошового внеску, який підтверджує платоспроможність претендента. Такий внесок повинен вноситися, якщо сума запропонованих претендентом інвестицій (при некомерційно-му конкурсі) чи сума запропонованої претендентом ціни за пакет акцій (при комерційному конкурсі) перевищує 10 млн. грн. І сума конкурсної гарантії, і сума грошового внеску переможцеві конкурсу зараховуються в оплату за об'єкт приватизації, а іншим учасникам конкурсу вони повертаються.

   Положенням про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [287] передбачене внесення тендерної гарантії, яка вноситься претендентом як засіб забезпечення сумлінності додержання ним своїх пропозицій. Тендерна гарантія також підлягає заліку у рахунок платежів, які зобов'язаний здійснити переможець конкурсу, а іншим учасникам відкритих торгів вона повертається (п. 69, 72 Положення).

   Спеціальні правові конструкції, покликані стимулювати належне виконання зобов'язань, передбачені також деякими іншими нормативно-правовими актами, в особливості тими, шо регулюють порядок проведення аукціонів, прилюдних торгів, тендерів, конкурсів.

   Стаття546

   9. При укладенні договору включення в його зміст умови про забезпечення пов'язане з певними труднощами. Обережний суб'єкт завжди заперечує проти встановлення щодонього заходів забезпечення виконання майбутнього зобов'язання і надає перевагу тому, щоб поставити під загрозунавіть перспективу укладення договору. Такому суб'єктуслід запропонувати першому виконати зобов'язання. Сторона, що виконує зобов'язання другою, повинна погодитися на встановлення заходів забезпечення для неї. Жорсткістьзаходів забезпечення, на які ця сторона погоджується,свідчить про її серйозність як ділового партнера. Але, доводячи свою солідність як ділового партнера, слід виявлятиобережність: застава єдиної квартири, яка знаходиться увласності громадянина-суб'єкта підприємницької діяльності,за відсутності коштів для придбання іншої — це жест розпачу, а не ознака солідності такої людини як суб'єктапідприємницької діяльності.

   Якщо ж суб'єкт претендує на те, щоб інша сторона першою виконала зобов'язання, і при цьому відмовляється надати будь-яке забезпечення виконання ним власних обов'язків, хоча інша сторона погоджується на встановлення відстрочення виконання, укладення договору буде пов'язане з великим ризиком для сторони, що погодилась виконати зобов'язання першою.

   10. Закон, за загальним правилом, лише допускає можливість встановлення договорами заходів забезпечення виконання зобов'язань. З'явилася, однак, законодавча практика, що приписує включати до договорів заходи забезпечення виконання зобов'язань як їх обов'язкові умови (треба думати, що відповідно до ст. 638 ЦК вони повинні вважатися істотними умовами). Це передбачено ст. 1 Закону"Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльностіза несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" [102], ч. 2ст. З Закону "Про майнову відповідальність за порушенняумов договору підряду (контракту) про виконання робіт набудівництві об'єктів" [116]. Дія цього Закону черговий раззупинена (п. 23 ч. 1 ст. 80 Закону "Про Державний бюджетУкраїни на 2004 рік").

   'В.

   
   
   

   Глава 49

   Відповідно до п. З ст. 20 Закону "Про страхування" [132] страховик несе майнову відповідальність за несвоєчасну виплату страхової суми (страхового відшкодування) у вигляді сплати страхувальникові неустойки (штрафу, пені), розмір якої "визначається умовами договору страхування". Зазвичай узяте в лапки формулювання в практиці розуміється як таке, що покладає обов'язок встановлювати таку неустойку (штраф, пеню).

   Стаття 547о Форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання

   1. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язаннявчиняється у письмовій формі.

   2. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання,вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним*

   1. Стосовно правочинів щодо забезпечення виконання зобов'язання встановлюється обов'язкова письмова форма. Цей правочин може бути включений безпосередньо до змісту договору, на підставі якого виникає зобов'язання, що забезпечується. Навіть стосовно іпотечного договору, що передбачає погодження сторонами багатьох умов, частина четверта ст. 18 Закону "Про іпотеку" {146] передбачає, що іпотечний договір і договір, що обумовлює основне зобов'язання, можуть бути оформлені у вигляді одного документа. Не виключається також підписання сторонами окремого договору, що передбачає заходи забезпечення виконання зобов'язання і буде підставою виникнення додаткового зобов'язання. Необхідність укладення окремого договору, яким встановлюється забезпечення виконання зобов'язання, що виникло на підставі іншого договору, може бути викликана, зокрема, різним складом учасників цих договорів. Зазвичай укладається окремий договір про встановлення таких заходів забезпечення виконання зобов'язання, як порука, застава, завдаток. Окремим документом оформляється гарантія. Умови про забезпечення виконання зобов'язання неустойкою зазвичай включаються в договір, на підставі якого виникає зобов'язання, що забезпечується.

   258

   Стаття 546-548

   2. Загальна вимога ч. 1 ст. 547 ЦК про вчинення правочину щодо встановлення забезпечення виконання зобов'язання в письмовій формі не виключає чинності спеціальних правил, відповідно до яких деякі правочини такогороду підлягають нотаріальному посвідченню.

   3. Порушення вимоги про письмову форму правочинівщодо забезпечення виконання зобов'язання тягне їхнедійсність (нікчемність). Судова практика виходить із того,що позови про визнання таких правочинів недійсними неповинні пред'являтись, хоч би одна із сторін і заперечуваланедійсність такого правочину, оскільки недійсність правочину встановлена законом прямо. Але ж у випадку пред'явлення такого позову він має бути розглянутий та вирішений по суті.

   Стаття 548. Загальні умови забезпечення виконання зобов'язання

   1. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

   2. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню.Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняєнедійсшсть правочину щодо його забезпечення, якщо інше иевстановлено цим Кодексом.

   3. Недійсність правочину щодо забезпечення виконаннязобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

   1. Забезпечення виконання зобов'язання встановлюється законом або договором. Підзаконними актами не можуть встановлюватись заходи, які Цивільним кодексом визнаються як забезпечення виконання зобов'язання. Але законодавець не позбавляється повноваження спеціальним законом допустити встановлення заходів забезпечення виконання зобов'язань підзаконними актами. Зокрема, введення в дію нового Цивільного кодексу не вплинуло на чинність ст. 13 Закону "Про транспорт" [66] і ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" [77], якими передбачається встановлення транспортними статутами, які, на відміну від кодексів, завжди є підзаконними актами, відповідальності за

   259

   Глава 49

   зобов'язаннями перевезення (в контексті цих статей категорія відповідальності включає до себе і такий вид забезпечення виконання зобов'язань як неустойка).

   Ст. 29 Закону "Про приватизацію державного майна" [85] передбачає встановлення Кабінетом Міністрів розміру і порядку сплати неустойки за пропуск встановленого договором строку оплати об'єктів приватизації. Встановлена відповідно до викладених правил неустойка підлягає застосуванню.

   2. Однак у тих випадках, коли законодавець прямо ненадав органу виконавчої влади повноваження встановлювати неустойку, вона не може встановлюватися підзакон-ними актами, хоча б загальне повноваження видавати нормативно-правові акти відповідний державний орган і мав.Так, ст. 26 Закону "Про Національний банк України" [103]надає Національному банку повноваження видавати нормативно-правові акти з питань, віднесених до його компетенції. Але відповідно до ч. 1 ст. 548 ЦК забезпеченняможе встановлюватися законом або договором. Тому встановлення неустойки актами Національного банку мало бзаконну підставу тільки тоді, коли законом було б прямопередбачене таке право Національного банку. Тим часом, п.З глави 4 розділу III Положення про механізм рефінансування банків України встановлена пеня в розмірі 0,5 відсоткапростроченої заборгованості за кредитом "овернайт" за кожний день прострочення. З огляду на це також не повинніпрямо застосовуватися, наприклад, п. 4.1.2.-4.1.4 Примірногодоговору на здійснення реєстратором реєстрації застав нерухомого майна, крім випадків, коли неустойка, передбачена цими пунктами, включена до змісту договору і набуластатусу встановленої договором, а не підзаконним нормативним актом.

   3. Чинними є низка законів, якими встановлюється неустойка та її розмір. Це:

   1) ч. 5 ст. 709 ЦК та абзац третій ч. 7 ст. 14 Закону "Про захист прав споживачів" [57], що встановлюють неустойку в розмірі одного процента вартості товару, яку продавець (виготовлювач) сплачує покупцеві за кожен день прострочення усунення недоліків товару і невиконання вимоги про

   Стаття 548

   надання в користування на період усунення недоліків аналогічного товару; . „

   2. ч 5 ст. 15 Закону "Про захист прав споживачів , щовстановлює пеню в розмірі трьох відсотків вартості роботи(послуги) за кожен день (кожну годину, якщо тривалістьвиконання визначено в годинах) прострочення виконанняроботи (надання послуги);

   3. ч 2 ст. 231 ГК [32] (якщо хоча б однією стороноюгосподарського зобов'язання є суб'єкт господарювання, щоналежить до державного сектору економіки, або порушенняпов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується із Державного бюджетучи за рахунок державного кредиту), яка встановлює, що запорушення умов перелічених зобов'язань щодо якості абокомплектності товарів, робіт, послуг стягується штраф врозмірі двадцяти відсотків вартості неякісних чи некомплектних товарів, робіт, послуг, а за порушення строків виконання зобов'язання передбачається стягнення пені врозмірі ОД відсотка вартості товарів, робіт, послуг, щодояких допущене прострочення виконання, за кожний деньпрострочення. При простроченні понад тридцять днів додатково передбачена сплата штрафу в розмірі семи відсотківзагальної вартості товарів, робіт, послуг;

   4) ст. 1 Закону "Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" [102] (диспозитивною нормою цієї статті встановлено пеню в розмірі одного відсотка простроченого платежу за кожний день прострочення, але не більше ста відсотківзагальної суми боргу);

   5) ч. 6 ст. 231 ГК, яка встановлює розмір штрафнихсанкцій за порушення грошових зобов'язань у відсотках,що дорівнюють обліковій ставці Національного банку. Разом з тим, ч. 2 ст. 343 ГК, ст. 1,3 Закону "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань"[81] (цей Закон поширюється на відносини, в яких обомасторонами є юридичні особи або фізичні особи-підприємці)надають сторонам право на свій розсуд встановити в договорі пеню за прострочення виконання грошового зобов'я-

   260

   261

   Глава 49

   зання, але в межах подвійної облікової ставки Національного банку, що діяла у період, за який етягується пеня;

   6) ст. 14 Закону "Про телекомунікації" [154], яка встановлює пеню за прострочення оплати телекомунікаційних послуг в розмірі облікової ставки Національного банку, що діяла у період, за який нараховується пеня.

   4. Ст. 548 ЦК не виключає встановлення законом спеціальних правил, якими відповідним суб'єктам надаєтьсяправо на прийняття актів, якими встановлюється неустойка. Так, ч. 1 ст. 280 ГК [32] надає товарній біржі правовстановлювати і стягувати санкції за порушення статутубіржі та біржових правил. Це правило доповнюється частиною другою ст. 6 Закону "Про товарну біржу" [45], відповідно до якої статутом товарної біржі встановлюються майнова відповідальність членів біржі і порядок та умови застосування санкцій.

   5. Зазначення в дужках в ч. 1 ст. 548 ЦК на основнезобов'язання слід тлумачити так, що тут передбачаєтьсяможливість забезпечення лише зобов'язань, які кваліфікуються як основні. Про поділ зобов'язань на основні та додаткові див. п. 1 коментаря до ст. 266 ЦК в першому томіцього видання. Але з урахуванням ч. З ст. 6 ЦК положенняч. 1 ст. 548 ЦК не можна тлумачити так, що воно забороняє встановлювати договорами або спеціальними законамизабезпечення додаткових зобов'язань. Крім того, стосовнозабезпечення виконання зобов'язання поділ основного ідодаткових зобов'язань слід робити з урахуванням визначення основного зобов'язання в абзаці четвертому ст. 1 Закону "Про іпотеку" [146], де після наведення неповногопереліку основних зобов'язань зазначається на те, що основними є і інші зобов'язання, якщо їх виконання забезпечується іпотекою. Тобто, стосовно забезпечення виконанняосновним є будь-яке зобов'язання, виконання якого забезпечується, а додатковим є таке зобов'язання, що встановлюється з метою забезпечення виконання основного зобов'язання.

   6. Недійсним є зобов'язання, що грунтується на недійсному правочині. Таке зобов'язання забезпеченню не підлягає. Правочин щодо забезпечення зобов'язання, що грунтується

   Стаття548

   на нікчемному правочині, слід визнавати нікчемним. Якщо правочин, на якому грунтується зобов'язання, визнано недійсним судом, нікчемність правочину щодо забезпечення такого зобов'язання випливає із рішення суду. Ч. 2 ст. 548 ЦК передбачає, що Цивільним кодексом можуть встановлюватись правила, відповідно до яких недійсність основного зобов'язання не спричиняє недійсності правочину щодо його забезпечення. Ця можливість реалізована в ст. 562 ЦК стосовно гарантії.

   7. Із частини третьої ст. З Закону "Про іпотеку" можназробити висновок про те, що законодавець не відносить докатегорії дійсних зобов'язань вимоги, які можуть "виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності" (очевидно, на момент укладення іпотечного договору). Проте, допускається можливість забезпечення такогозобов'язання іпотекою. Але таке розуміння дійсної (недійсної)вимоги не слід поширювати за межі чинності названогоЗакону. Більше того, не може виключатись встановленнязабезпечення (крім забезпечення у вигляді іпотеки) тогозобов'язання, яке ще не виникло, оскільки ще не укладенодоговір чи не настав інший юридичний факт, що тягне засобою виникнення зобов'язання. Грубою помилкою є твердження, яке зустрічалось в судових рішеннях, про те, щокредитне зобов'язання, що виникло на підставі належнеукладеного договору, не має ознаки дійсності до моментуперерахування чи видачі грошової суми, передбаченої кредитним договором, банком (кредитором) позичальникові.

   8. Правочин, на підставі якого виникло основне зобов'язання, і правочин щодо встановлення забезпечення цього зобов'язання, можна кваліфікувати і як єдиний правочин, і якдва окремих правочини. Якщо ці два правочини розглядатияк єдиний правочин, то кожний із цих двох правочинів єчастиною єдиного правочину. Недійсність частини такогоправочину, що встановлює забезпечення, не може тягти недійсності іншої частини цього єдиного правочину. Це прямопередбачено ч. З ст. 548 ЦК. Доводи сторони договору проте, що вона б не уклала договір без умови про забезпечення,хоч би вони і відповідали обставинам справи, не можутьбути перешкодою для застосування ч. З ст. 548 ЦК.

   262

   263

   Глава 49

   § 2о Неустойка

   Стаття 549. Поняття неустойки

   1. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або іимайно, які боржник повинен передати кредиторові у разі по-|рушення боржником зобов'язання.

   2. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсоткавід суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язан-Іня.

   3. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсоткахсуми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за ко-|жен день прострочення виконання.

   1. Визначення неустойки наводиться в ч. 1 ст. 549 ЦК.В подальшому ця стаття визначає два різновиди неустойки— штраф та пеню. Чіткого розмежування понять неустойкита її різновидів немає ні в науці, ні в законодавстві. Затаких умов зазначення на неустойку з наступною вказівкою в дужках на штраф та пеню повинне тлумачитись таким чином, що штраф та пеня є різновидами неустойки,що не вичерпують всього змісту поняття неустойки. Томуприпустимо встановлювати, зокрема, в договорі таку конструкцію неустойки, яка не підпадає під визначення штра-фа або пені, але відповідає визначенню неустойки, що наводиться в ч. 1 ст. 549 ЦК.

   2. Ч. 1 ст. 549 ЦК розширює в порівнянні з Цивільнимкодексом 1963 р. зміст поняття неустойки, передбачає можливість сплати її грошима або шляхом передання майна.Доцільно передбачати в договорах вартість (ціну) майна,що підлягає переданню в порядку сплати неустойки, абопорядок визначення його вартості. Але ж відсутність такихвідомостей в договорі не є підставою для визнання умовидоговору щодо неустойки чи окремого правочину щодо неустойки недійсними. У зв'язку з введенням в дію Закону"Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] слід враховувати наступне. Неустойка у вигляді обов'язку боржника передати індивідуально визначенерухоме майно може встановлюватись на розсуд сторін безобтяження або з обтяженням цього майна відповідно доЗакону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію

   Стаття549

   обтяжень". У випадках, коли предметом неустойки є майно, яке визначене родовими ознаками та яке не описане з таким ступенем детальності, що дозволяє ідентифікувати це майно, до відносин сторін названий Закон не застосовується.

   3. Неустойка передбачає передання грошової суми чиіншого майна. Суть неустойки у вигляді обов'язку передати майно полягає в переданні права власності на це майно.Тому під категорію неустойки підпадають і ті правові конструкції, які передбачають право кредитора залишити у себе(не повернути боржникові) раніше передані останнім кредиторові грошову суму або інше майно.

   4. Неустойку як юридичне та економічне явище не слідзмішувати із суміжними явищами. Таке змішування ведедо неправильного визначення підстави сплати неустойки тавнесення інших платежів. Воно тягне помилки при вирішенні питань про оподатковування сум, що надходять упорядку сплати неустойки та здійснення інших платежів,про джерела, за рахунок яких провадиться сплата. Враховуючи це, неустойку належить відрізняти: 1) від процентів,що сплачуються відповідно до ст. 536 ЦК; 2) від підвищених процентів, що сплачуються позичальником на користькомерційного банку відповідно до договору у випадках прострочення повернення кредиту; 3) від плати перевізниковіза простій морського торговельного судна протягом контр-сталійного часу, тривалість якого встановлюється угодоювідправника вантажу і судновласника (ст. 149 КТМ [24]);4) від плати за послуги. Так, відповідно до ст. 119 СЗУ[216] за час затримки вагонів (контейнерів) під навантаженням, розвантаженням, затримки їх у зв'язку з митнимоформленням вантажів та іншої затримки відправники вантажу, вантажоодержувачі та інші суб'єкти вносять не неустойку (штраф), а плату. Немає ніяких підстав кваліфікувати цю плату, в тому числі й у податкових правовідносинах,як неустойку. З іншого боку пеня, що передбачена ч. 6 ст.231 ГК [32] або передбачається договором за простроченнявиконання грошового зобов'язання в межах подвійної облікової ставки НБУ (ст. 1, 3 Закони "Про відповідальністьза несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" [81]) є

   264

   265

   Глава 49

   різновидом неустойки. Критерієм для розмежування неустойки від інших платежів є текст закону чи договору, що не суперечить законодавству. Якщо закон називає відповідну правову конструкцію неустойкою (штрафом, пенею), до неї застосовуються положення законодавства про неустойку. Якщо відповідна правова конструкція законом чи договором називається платою (за послуги, роботи, товари), то до неї застосовуються положення про оплату товарів, робіт, послуг.

   5. Уразі втрати особою, яка одержала автомобіль напрокат, справних деталей, вузлів, агрегатів автомобілів і автошин чи заміни їх на несправні або зношені з цієї особи стягується вартість втрачених чи замінених частин за роздрібною ціною в трикратному розмірі. Кваліфікація цієї специфічної правової конструкції як збитків або неустойки тягне застосування різних строків позовної давності. Крім того, податкове законодавство встановлює різний правовий режим для одержаних платником податку на прибуток сум неустойки (вони відповідно до п. 4.1.6 ч. 4.1 ст. 4 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88] включаються в об'єкт оподаткування на прибуток) і сум збитків, що відшкодовуються боржником, у вигляді витрат і відшкодування втрати та пошкодження майна (вони відповідно до ч. 4.2 ст. 4 того ж Закону виключаються з об'єкта оподаткування на прибуток). З урахуванням цього вартість втрачених чи замінених частин у трикратному розмірі, що стягується на користь наймодавця, повинна бути з метою податкового і бухгалтерського обліку розділена на відшкодування збитків, тобто вартість втрачених і замінених частин в однократному розмірі (це — стягнення збитків, що не оподатковуються податком на прибуток), і на неустойку, тобто двократну вартість втрачених чи замінених частин (ця сума оподатковується податком на прибуток).

   6. Прагнучи до більшої гнучкості, до пошуку цивільно-правових конструкцій, які забезпечують нормальний розвиток майнових відносин, законодавець встановив неустойку за прострочення наймачем виконання обов'язку повернути річ, що була передана за договором найму, наймо-давцеві в розмірі подвійної плати за користування річчю за

   266

   Стаття549

   час прострочення (ч. 2 ст. 785 ЦК). Тут законодавець прямо визначає правову природу такого платежу як неустойки. Із цього визначення і слід виходити при застосуванні до відносин, що при цьому виникають, норм і цивільного, і податкового права.

   7. Цивільний кодекс 2003 р. залишає недостатньо визначеною правову природу неустойки. Впевнено можна стверджувати тільки одне: зроблено деякі кроки, які більше, ніжЦивільний кодекс 1963 р, віддаляють неустойку від відповідальності. Зокрема, в главі 18 "Відповідальність за порушення зобов'язання" Цивільного кодексу 1963 р. містиласьст. 205 "Зменшення неустойки", що було аргументом накористь визнання неустойки мірою відповідальності. ВЦивільному кодексі 2003 р. такої статті у главі 51, де йдеться про відповідальність, немає. Крім того, ця глава названа"Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальністьза порушення зобов'язання", тому викладення в ній положень про неустойку не свідчить про те, що законодавецьрозглядає неустойку як різновид відповідальності. Разом зтим цілком очевидно, що численні законодавчі акти підвідповідальністю (цивільно-правовою) розуміють, зокрема,зобов'язання сплатити неустойку. Таке розуміння відповідальності вкладається в зміст ст. 13 Закону "Про транспорт" [66], ст. 53 Закону "Про залізничний транспорт" [77],Закону "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" [81] тощо.

   8. Значно більша визначеність щодо правової природинеустойки характерна для Господарського кодексу [32]. По-перше, із ч. 1 ст. 216 ГК випливає чітке розуміння відповідальності як застосування господарських санкцій. Різновидом господарських санкцій є штрафні санкції. Штрафнісанкції визначаються в ч. 1 ст. 230 ГК як господарськісанкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня),яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатитиу разі порушення ним правил здійснення господарськоїдіяльності, невиконання чи неналежного виконання господарського зобов'язання. Це дає підстави поширювати нанеустойку всі положення Господарського кодексу щодовідповідальності.

   267

   Глава 49

   9. Господарський кодекс [32] не передбачає сплати неустойки шляхом передання майна. Але виключає встановлення неустойки у вигляді обов'язку боржника, що порушивзобов'язання, передати майно на підставі ч. 1 ст. 549 ЦК.

   10. Господарський кодекс називає неустойку, штраф іпеню різновидами штрафних санкцій, але не визначає ніодин із цих різновидів. Ч. 2 ст. 549 ЦК особливістю штра-фа визнає те, що він обчислюється у відсотках від суминевиконаного чи неналежне виконаного зобов'язання. Можнаговорити про те, що визнання такої особливості штрафу неповністю погоджується з теорією. Але вступати в дискусіюз законодавцем, який уже використав своє суверенне правоз приводу предмета дискусії, було б нецивілізованим. Томув розумінні штрафу треба слідувати законодавцеві. Коли жсторони в договорі назвали штрафом неустойку, що не відповідає ч. 2 ст. 549 ЦК, це не повинне бути підставою длявисновку про те, що відповідна умова договору є недійсною.Просто, в таких випадках треба говорити про встановленнянеустойки, а не штрафу.

   11. Пеня обчислюється у відсотках від суми несвоєчасновиконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Такого розуміння пені належить додержуватись при укладенні договорів та вирішенні спорів. Протене може бути підставою відмсви в задоволенні вимоги просплату неустойки те, що BGHa встановлена за кожен деньпрострочення виконання іншого (а не тільки грошового)зобов'язання, що така неустойка не підпадає під визначення пені, яке наводиться в ч. З ст. 549 ЦК.

   12. Завжди, коли обов'язок боржника сплатити грошовусуму чи передати майно кредиторові в зв'язку з порушенням зобов'язання не підпадає під визначення штрафу чипені, слід використовувати термін "неустойка".

   13. Ч. 4 ст. 231 ГК передбачає встановлення в договорінеустойки у відсотковому відношенні до суми невиконаноїчастини зобов'язання, або у певній, визначеній грошовійсумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язаннязалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірідо вартості товарів, робіт, послуг, що передаються, виконуються чи надаються відповідно до договору. Треба прагну-

   Стаття549

   ти додержуватись цих правил. Але ж на стадії розгляду спору не можуть бути визнані недійсними умови договорів про неустойку, розмір якої встановлено іншими, ніж названі, способами, якщо тільки відповідні умови мають ознаку формальної визначеності.

   14. Якщо неустойка встановлена у відсотку до суми зобов'язання, сторони вільні у визначенні бази (суми), з якої обчислюється сума неустойки, хоч би ця база визначена законом, крім випадків, коли не допускається відступлення від закону в силу ч. З ст. 6 ЦК. Такою базою може бути сума, що обчислюється з ціни, за якою провадяться розрахунки між сторонами, або сума, визначена на основі роздрібної ціни, яка погоджена сторонами та за якою оптовий покупець буде в подальшому здійснювати реалізацію товару або яка встановлена в порядку державного регулювання цін; сума зобов'язання з відрахуванням податку на додану вартість, акцизного збору, інших видів податків, що зменшують обсяг об'єкта оподаткування продавця або особи, яка виконує роботи, надає послуги, або без урахування таких податків. Якщо ж база для обчислення неустойки, встановленої у відсотках, у договорі не визначена, неустойку слід обчислювати по-різному в залежності від характеру порушення та змісту відносин сторін. Пеня за порушення строку виконання грошового зобов'язання повинна розраховуватись, виходячи із грошової суми, сплата якої прострочена (до цієї суми входить і податок на додану вартість та акцизний збір, що включається до ціни товару, робіт, послуг). В тих же зобов'язальних правовідносинах пеня за прострочення передання товарів, виконання робіт, надання послуг повинна визначатись із вартості товарів, робіт, послуг без врахування податку на додану вартість, якщо інше не передбачено договором. Для застосування іншої бази обчислення неустойки повинна бути спеціальна правова підстава. Роз'яснення про те, що фінансові санкції, що застосовуються на підставі ст. 23 Закону "Про захист прав споживачів" [57], обчислюються з цін, за якими господарюючий суб'єкт одержав товари від постачальників (без включення в них заставної ціни склотари), не може поширюватися на цивільно-правові відносини.

   268

   269

   Глава 49

   15. Підставою, яка породжує обов'язок сплатити неустойку, є порушення боржником зобов'язання, яке визначається ст. 610 ЦК.

   Стаття 550о Підстави виникнення права на неустойку

   1. Право на неустойку виникає незалежно від наявності укредитора збитків, завданих невиконанням або неналежнимвиконанням зобов'язання.

   2. Проценти на неустойку не нараховуються.

   3. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо борж-|ник не відповідає за порушення зобов'язання (стаття 617 цього|Кодексу).

   1. Ч. З ст. 550 ЦК опосередковано формулює принципівини як підстави виникнення права на стягнення неустой-Іки. Цей принцип формулюється посиланням на ст. 617ІЦК, що прямо стосується відповідальності за порушення!зобов'язання. До неустойки, що стягується за порушення!господарських зобов'язань, застосовується ч. 2 ст. 218 ГК,[яка також опосередковано формулює принцип вини, алеївкладає в нього дещо інший зміст, ніж ст. 614 ЦК. Див.|про це коментар до ст. 614 ЦК.

   2. Праю на стягнення неустойки виникає у кредитора!незалежно від того, настали чи не настали внаслідок пору-[шення боржником зобов'язання збитки на стороні кредитора. ІПроте відсутність чи невисокий розмір збитків може бути!підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника (ч. З ст. 551 ЦК; ст. 233 ГК [32]).

   3. Заборона нарахування процентів на неустойку означає не тільки неможливість нарахування процентів, передбачених ст. 536 або 625 ЦК, а і заборону встановлювати вдоговорах обов'язок боржника сплатити проценти у випадку пропуску строку сплати неустойки.

   Що стосується нарахування неустойки за прострочення сплати неустойки, то це також є неможливим, оскільки така заборона випливає із ч. 2 ст. 550 ЦК, в якій проценти розуміються як пеня.

   4. Неустойка, встановлена підзаконними актами за прострочення сплати неустойки без прямого доручення зако-

   Стаття549-551

   нодавця, застосовуватись не може. Встановивши неустойку за прострочення оплати об'єктів приватизації на підставі ст 29 Закону "Про приватизацію державного майна" [85], Кабінет Міністрів на свій розсуд встановив пеню за прострочення сплати зазначеної неустойки. Ця пеня не повинна застосовуватись, оскільки вона встановлена всупереч ст. 178 чинного на той час ЦК 1963 p., яка не передбачала можливість встановлення неустойки законом або договором (тепер це правило суперечить ч. 1 ст. 548 11К). Аналогічним чином підзаконними актами не встановлено і відповідно до ч. 1 ст. 548 ЦК не може бути встановлено пеню за несвоєчасне внесення штрафів, хоч таке і передбачено ст. 62 Статуту залізниць України [216].

   Стаття 551. Предмет неустойки

   1. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і

   нерухоме майно.

   2. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмірвстановлюється договором або актом цивільного законодавства.

   Розмір неустойки, встановлений законом, може бути

   збільшений у договорі.

   Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

   3. Розмір неустойки може бути зменшений за рішеннямсуду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

   1. Ч. 1 ст. 551 ЦК конкретизує положення ч. 1 ст. 549ЦК, відповідно до якої неустойка може полягати в обов'язку передати майно. Зазначається на те, що предметом неустойки може бути не тільки рухоме, а і нерухоме майно.

   2. Правило ч. 2 ст. 551 ЦК, що допускає збільшеннядоговором розміру неустойки, встановленої законом, слідтлумачити як загальне. Воно не виключає застосування спеціальних правил законів, хоч би вони були прийняті до введення в дію нового Цивільного кодексу. Це стосується Закону "Про відповідальність за несвоєчасне виконання гро-

   270

   27Ї

   Глава 49

   шових зобов'язань" [81], яким розмір пені за прострочення виконання грошових зобов'язань, що може встановлюватись договором, обмежено подвійною обліковою ставкок Національного банку на день прострочення. На чинність названого Закону стосовно господарських зобов'язань не вплинула ч. 6 ст. 231 ГК [32], відповідно до якої штрафні санкції за порушення грошових зобов"язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку. Ч. 6 ст. 231 ГК допускає встановлення законом або договором іншого порядку визначення розміру штрафних санкцій за порушення грошових зобов'язань. В ч. 2 ст. 343 ГК прямо зазначається на те, що пеня за прострочку платежу встановлюється за згодою сторін господарських договорів, але її розмір не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України. Зберігає чинність і спеціальне правило ст. 1 Закону "Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" [102]: загальний розмір пені не може перевищувати 100 відсотків загальної суми боргу. Цей граничний розмір неустойки не може бути збільшений договором.

   3. Яким би способом не визначався в договорі розмір неустойки, він не може перевищувати той розмір, який встановлений законом як граничний (якщо він встановлений). Так, якщо Законом "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" встановлений граничний розмір пені за прострочення платежу — не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла в період, за який сплачується пеня (від суми простроченого платежу, включаючи податок на додану вартість та інші податки), то угода сторін про встановлення більшого розміру пені буде недійсною у частині перевищення встановленого названим Законом граничного розміру пені. Цей граничний розмір пені не може перевищуватися (по сумі) й тоді, коли сторони в договорі за прострочення виконання грошового зобов'язання встановили не пеню, а штраф. Наприклад, договором встановлено штраф за прострочення виконання грошового зобов'язання в розмірі 5 відсотків

   272

   Стаття551

   суми простроченого платежу. Сума платежу — 5000 гр. Сума штрафу складе 250 грн (5000 х 5:100). Однак при прийнятті рішення по суті суд повинен перевірити, чи не перевищується при цьому граничний розмір пені, встановлений ч. 2 ст. 343 ГК і Законом "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань". Для цього слід визначити суму пені на випадок, якщо її розмір дорівнює подвійній обліковій ставці Н БУ.

   Якщо сума пені, обчислена на основі граничного її розміру, встановленого ч. 2 ст. 343 ГК і Законом "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", перевищує розмір неустойки, встановлений договором (250 грн), встановлена договором неустойка стягується повністю.

   Якщо ж гранична сума пені є меншою, ніж неустойка, сума неустойки, що випливає з договору — 250 грн — не може бути стягнена повністю. Буде стягнена лише сума неустойки, яка не перевищує ту, яка обчислена на підставі подвійної облікової ставки Н БУ.

   4. Розмір пені за прострочення виконання грошовогозобов'язання обмежений подвійною обліковою ставкоюНаціонального банку, а в цих межах повинен визначатисядоговором (ч. 2 ст. 343 ГК; ст. 1,3 Закону "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").Звичайно в договорах розмір цієї пені вказується на рівніграничного розміру, встановленого названим Законом. Якщопеня встановлена в розмірі, меншому від подвійної облікової ставки НБУ, застосовується цей розмір пені. Якщо пенявстановлена в розмірі, що перевищує подвійну обліковуставку НБУ, застосовується розмір пені, що дорівнюєподвійній обліковій ставці НБУ. Умова про пеню в такомувипадку не може бути визнана повністю недійсною лишетому, що встановлений договором розмір пені перевищуєвстановлену законом межу, оскільки до моменту застосування відповідної умови договору не виключається підвищення, в тому числі й значне, облікової ставки Національного банку.

   5. За загальним правилом, що випливає із Цивільногокодексу, період, за який нараховується пеня за прострочення виконання зобов'язання, не обмежується. Ч. 6 ст. 232

   273

   

   
   Глава 49

   ГК [32] обмежує цей період шістьма місяцями від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Інше може бути встановлено спеціальним законом або договором.

   6. Виключення із правила ч. 2 ст. 551 ЦК, що допускаєзбільшення договором розміру неустойки, встановленої законом, передбачається ч. 1 ст. 231 ГК: стосовно окремихвидів господарських зобов'язань законом може бути встановлено розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. В силу спеціального правила частини першої ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" [77] відповідальність, в тому числі у вигляді неустойки, може встановлюватись Статутом залізниць [216]. Ст.105 СЗ встановлює, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, пасажири, транспортні, експедиторські і посередницькі організації несуть матеріальну відповідальністьза перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами. Називати матеріальноювідповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих незбереженням вантажу при перевезеннях, та сплатинеустойки — це в традиції національного транспортногозаконодавства. Тому наведене положення ст. 105 СЗ поширюється і на неустойку. Отже, неустойка у сфері чинностіСтатуту залізниць може встановлюватись цим Статутом ідоговорами, але не будь-якими, а лише окремими. Такимив ст. 22 та 63 СЗ визнаються договори про виконання залізницею додаткових операцій, пов'язаних з перевезеннямвантажів та договори про перевезення вантажів на особливих умовах. Іншими договорами неустойка у сфері дії Статуту залізниць не може ні збільшуватись, ні зменшуватись.

   7. Встановлений актами цивільного законодавства розмірнеустойки відповідно до абзацу третього ч. 2 ст. 551 ЦКдоговором може бути зменшений. Це неможливо лише тоді,коли законом встановлене інше. Інше може встановлюватись законом прямо і опосередковано. Прямо абзац четвертий ч. З ст. 216 ГК забороняє господарськими договорамивиключати або обмежувати відповідальність виробника (продавця) продукції.

   8. Ч. З ст. 551 ЦК надає суду право зменшити розмірнеустойки, яка підлягає стягненню з боржника, якщо він

   Стаття551-552

   (розмір неустойки) значно перевищує розмір збитків, яких зазнав кредитор внаслідок порушення зобов'язання боржником. Ч. 1 ст. 233 ГК приписує враховувати при цьому ступінь виконання зобов'язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні, інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушенням зобов'язання кредитору не завдано збитків взагалі, суд може зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій з урахуванням інтересів боржника. Відповідно до ч. З ст. 551 ГК підставою для зменшення розміру неустойки може бути і наявність інших обставин, що мають істотне значення. Так, в період чинності Цивільного кодексу 1963 р. арбітражним судом було враховане звернення боржника, в якому зазначалося на те, що стягнення пені в повному обсязі спричинить фактичне припинення його діяльності (Оглядовий лист Вищого арбітражного суду "Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань" [387]).

   Стаття 552. Правові наслідки сплати (передання) неустойки

   1. Сплата (передання) неустойки не звільняє боржника відвиконання свого обов'язку в натурі.

   2. Сплата (передання) неустойки не позбавляє кредитораправа на відшкодування збитків, завданих невиконанням абоненалежним виконанням зобов'язання.

   1. Послідовно проводячи Принцип реального виконаннязобов'язань, законодавець зазначає на недопустимість односторонньої відмови від зобов'язання (ст. 525 ЦК), визнає, що сплата неустойки і відшкодування збитків не звільняють боржника від виконання зобов'язання в натурі (ч. 1 ст.552; ч. 1 ст. 622 ЦК; ст. 234 ГК).

   2. Загальне правило ч. 2 ст. 552 ЦК не виключає спеціальних правил щодо співвідношення неустойки та збитків(можливості їх одночасного стягнення), що встановлені ст.624 ЦК, ст. 232 ГК.

   3. Законодавство не містить досить визначених положень, які б встановлювали останній день, за який стягуєть-

   274

   275

   
   

   Глава 49

   ся пеня за прострочення виконання зобов'язання, в тому числі грошового. Розмірковуючи абстрактно, таким можуть бути день пред'явлення позову про примушення до виконання зобов'язання в натурі та стягнення пені, день винесення судового рішення у такій справі, день набрання ним законної сили, день порушення виконавчого провадження, день фактичного задоволення вимоги про виконання зобов'язання в натурі. Проблема визначення цього дня є єдиною для випадків стягнення пені, процентів, у тому числі передбачених ст. 625 ЦК, сум індексації заборгованості по грошовому зобов'язанню та збитків. Вона повинна вирішуватися з урахуванням того, що чинне законодавство України не дає підстави для висновку про те, що зобов'язання (основне і додаткове) припиняються до того, як основне зобов'язання буде виконане в натурі. Отже, пеня може нараховуватися за весь період до дня припинення забезпечуваного нею зобов'язання. Таким днем є день фактичного виконання зазначеного зобов'язання, в тому числі й у випадках його примусового виконання на підставі рішення суду органом Державної виконавчої служби. Включно по цей день нараховується пеня. Це, звичайно, ускладнює відносини сторін. Після винесення рішення суду про примушення до виконання зобов'язання в натурі та стягнення пені можливе пред'явлення позову про стягнення пені за період до дня фактичного виконання забезпеченого пенею зобов'язання, що збільшує тривалість спору. Але підстав для іншого висновку закон не дає.

   4. Поширена хибна думка, відповідно до якої позовна давність за вимогами про стягнення пені обчислюється з дня, коли кредитор вперше дізнався або повинен був дізнатися про порушення боржником зобов'язання. Тому іноді думають, що, наприклад, при закінченні строку оплати поставленого товару ЗО червня позовна давність за вимогою про стягнення пені починає свій перебіг з ЗО червня і збігає ЗО грудня (ст. 253 ЦК). Такий спосіб обчислення пені зустрічається іноді навіть у судових рішеннях. Тим часом, відповідно до ст. 253 ЦК строк позовної давності за позовом про стягнення пені обчислюється по кожному дню, за який нараховується пеня, окремо. Така природа пені: вона нара-

   Стаття 552-553

   ховується за кожен день. І право на позов про стягнення пені за кожен окремий день виникає щодня на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з цього дня, тобто з дня, коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права. Враховуючи це, Вищий арбітражний суд роз'яснював, що строк позовної давності слід обчислювати щодо кожного дня, за який нарахована пеня, окремо (п. 11 роз'яснення "Про деякі питання застосування позовної давності при вирішенні господарських спорів" [376]). Стягнувши пеню за перші шість місяців прострочення виконання грошового чи іншого зобов'язання кредитор не позбавлений права нарахувати та стягнути пеню за наступні періоди прострочення виконання зобов'язання. У господарських зобов'язаннях це є неможливим, оскільки нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане (ч. 6 ст. 232 ГК [32]).

   § 3. Порука

   Стаття 553. Договір поруки

   1. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

   Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

   2. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

   3. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

   1. В силу поруки поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання зобов'язання цією особою в цілому або в частині. В Уніфікованих правилах про договірні гарантії [369] не проводиться розмежування між порукою та гарантією (ст. 1). У цій частині названі Уніфіковані правила, які одержали статус акта законодавства України відповідно до ст. 2 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126], суперечать Цивільному кодексу, а тому не можуть застосовуватися, у тому числі й у відносинах, що регулюються міжнародним при-

   276

   _і

   277

   Глава 49

   ватним правом, до яких застосовується законодавство України.

   2. Оскільки правовідносини з приводу поруки між поручителем і кредитором іншої особи є різновидом зобов'язань, на них поширюються всі норми про зобов'язання, завинятком тих, які суперечать спеціальним нормам, викладеним у ст. 546-559 ЦК. Порука, передбачена в ст. 546-559ЦК, з одного боку, і правова конструкція, передбачена ч. Зст. 1016 ЦК ("комісіонер... поручився за виконання договору..."), — з іншого — це різні правові конструкції. Щобвиключити ототожнення названих двох правових понять,законодавець у ч. З ст. 1016 ЦК пояснює, що тут мова йдепро особливу правову конструкцію, яку він позначає в дужках як делькредере. Таким чином, норми ст. 553-559 ЦК неможуть поширюватися на відносини, що регулюються ст.1016 ЦК.

   3. Зобов'язання щодо поруки належать до категорії додаткових. Вони покликані забезпечити належне виконанняборжником основного зобов'язання. Як така, порука можезабезпечувати лише дійсну вимогу. Втрата забезпечуванимпорукою зобов'язанням (вимогою) ознаки дійсності абовизнання недійсним зобов'язання (вимоги, правочину, наякому грунтується зобов'язання), яке забезпечено порукою,означає, що вимога кредитора до поручителя не може бутизадоволена. Слід, однак, враховувати, що при пропуску строку позовної давності за основною вимогою, забезпеченоюпорукою, ця вимога не втрачає ознаки дійсності, а питанняпро захист права, що випливає із забезпеченого порукоюзобов'язання, і про можливість пред'явлення вимоги допоручителя вирішується в залежності від того, чи буде поновлено строк позовної давності за основною вимогою. Якщоклопотання про поновлення строку позовної давності будезадоволено, вимога, що випливає з основного зобов'язання, підлягає задоволенню. Вона може бути пред'явлена допоручителя, якщо не минув встановлений строк (ч. 4 ст.559 ЦК).

   4. Порукою може забезпечуватися будь-яка цивільно-правова вимога. На думку авторів, законодавству не будесуперечити укладення договору поруки з метою забезпе-

   Стаття553

   чення виконання такого зобов'язання, яке на момент укладення договору поруки ще не виникло, якщо тільки забезпечуване зобов'язання буде належно індивідуалізоване в договорі поруки.

   5. Підставою зобов'язання поруки є договір, який укладають кредитор у забезпечуваному порукою зобов'язанні тапоручитель. Такий висновок щодо складу учасників договору поруки випливає з визначення договору поруки, якедається в ч. 1 ст. 553 ЦК. Боржник у забезпечуваномупорукою зобов'язанні учасником договору поруки не є, вінне набуває в його рамках будь-яких прав і обов'язків, атому договір поруки не підписує. Проте давались рекомендації для більшої надійності укладати трьохсторонні договори поруки за участю банку (кредитора в забезпечуваномупорукою кредитному зобов'язанні), поручителя і позичальника (боржника в забезпечуваному порукою кредитномузобов'язанні). З іншого боку, було б зовсім неправильнимоформляти поруку одностороннім зобов'язанням поручителя. Хоча в п. 5 частини першої ст. 47 Закону "Про банки ібанківську діяльність" [120] вказується на видачу поруки,вона не може видаватися інакше, крім як шляхом укладення договору поруки з додержанням вимог ст. 638 ЦК.

   6. Слід також звернути увагу на ту обставину, що впрактиці зустрічалися випадки укладення договорів порукиміж боржником у забезпечуваному порукою зобов'язанні тапоручителем. Такі двосторонні договори відповідно до чинного законодавства не відповідають правовій конструкціїпоруки.

   7. Сторонами договору поруки є кредитор у забезпеченому порукою зобов'язанні (він же є кредитором у зобов'язанні поруки) і поручитель (він не є учасником забезпеченого порукою зобов'язання, а в зобов'язанні поруки є боржникам). Відносини між боржником у забезпеченому порукою зобов'язанні і поручителем виходять за межі зобов'язання поруки. Вони можуть взагалі носити особистий, ане юридичний характер. Вони можуть ґрунтуватися на цивільно-правовому договорі, в тому числі й на договорі пронадання платної послуги шляхом укладення договору поруки (видачі поруки). На дійсність поруки, за загальним пра-

   278

   279

   
   

   

   
   Глава 49

   вилом, не може впливати недійсність договору між боржником у забезпечуваному порукою зобов'язанні і поручителем, тобто договору, що є не підставою, а всього лише мотивом для поручителя укласти договір поруки. Проте договір між боржником та поручителем, що став передумовою договору поруки між поручителем та кредитором, може вплинути на волевиявлення поручителя при укладенні цього останнього договору. Воно може втратити ознаку вільного. Це може привести до того, що договір поруки буде визнаний недійсним на підставі, наприклад, ст. 230 чи 231 ЦК. 8. Законодавство не визначає істотних умов договору поруки. Зі змісту ст. 553 ЦК можна зробити такі висновки: 1) договір поруки повинен містити положення, які дають змогу індивідуалізувати забезпечуване порукою зобов'язання. Кредитор у забезпечуваному порукою зобов'язанні повинен враховувати, що, заперечуючи проти позову, поручитель може посилатися на те, що він приймав на себе поруку, але тільки за іншим зобов'язанням. Індивідуалізація забезпечуваного порукою зобов'язання може провадитися шляхом додання до договору поруки світлокопії забезпечуваного порукою договору, яка посвідчена сторонами договору поруки та містить вказівку на те, що вона є додатком до договору поруки. Водночас така індивідуалізація не завжди можлива, особливо якщо укладається договір поруки в забезпечення виконання такого зобов'язання, яке на момент укладення договору поруки ще не виникло. Не завжди потрібна така індивідуалізація також і у випадках, коли поручитель приймає на себе відповідальність за виконання боржником кількох чи всіх зобов'язань даного боржника перед конкретним кредитором; 2) у договорі поруки повинне міститись зазначення на боржника, щодо якого дається порука. Істотною умовою договору поруки не може бути визнане визначення обсягу відповідальності поручителя. Відповідно до ч. 2 ст. 553 ЦК поручитель може прийняти на себе відповідальність за виконання зобов'язання боржником у повному обсязі або у певній частині. Але якщо ця умова договором поруки не погоджена, застосовується правило ч. 2 ст. 554 ЦК, що встановлює обсяг відповідальності поручителя, якщо він не визначений договором.

   Стаття553

   До договору поруки можуть бути включені й інші умови, які сторони вважають за необхідні. Виконання обов'язків сторін за договором поруки може забезпечуватися неустойкою, заставою. Включення таких умов до договору поруки цілком допустиме, і в силу ч. З ст. 6 ЦК не суперечить ч. 1 ст. 548 ЦК, в якій зазначається на можливість встановлення забезпечення основного зобов'язання (термін "основне зобов'язання" не означає нічого іншого, крім того, що стосовно даного зобов'язання, що кваліфікується як основне, є таке зобов'язання, що кваліфікується як додаткове).

   9. У силу ст. 547 ЦК укладення договору поруки в уснійформі не допускається. Порушення цієї вимоги тягненедійсність (нікчемність) договору поруки (в тому числі і всфері чинності Господарського кодексу [32]). Сторони насвій розсуд можуть укласти договір поруки в письмовійнотаріальній формі, хоча б договір, виконання якого забезпечується порукою, не був посвідчений нотаріально (вкрайобережна категорія юристів — нотаріуси — звичайно непогоджуються вчиняти нотаріальне посвідчення договорівпоруки, якщо тільки забезпечуваний договір за участю фізичної особи не посвідчений нотаріально).

   10. Податкова порука встановлена і досить докладно урегульована ч. 8.8 ст. 8 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121]. Передбачено, що поручителями можуть бути лише банки-резиденти. Встановленоправила про форму договору податкової поруки (він підлягає нотаріальному посвідченню), про умови та обсяг відповідальності поручителя, про наслідки виконання банком податкового зобов'язання (виникає право регресу). Застосування норм цивільного права, зокрема, ст. 553-559 ЦК, довідносин з приводу податкової поруки неможливе, в томучислі й за аналогією. На жаль, останнього часу набула поширення думка про комплексність нормативно-правовихактів і правовідносин. Таке явище як комплексність є. Алепоєднання в одному і тому ж нормативно-правовому актіположень, що формулюють норми різних галузей права, незвільняє відповідних посадових осіб при правозастосуванні

   280

   281

   Глава 49

   дати галузеву кваліфікацію відповідних положень. Аналогічним чином будь-який найбільш складний комплекс правовідносин не може кваліфікуватись як комплексні правовідносини, а має бути поділений на відповідні складові, що завжди мають ознаки певних галузевих правовідносин. Не привело до виникнення комплексних правовідносин і прийняття Господарського кодексу [32], хоч в зв'язку з цим і з'явився новий привід вести мову про "комплексні правовідносини".

   Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов'язання, забезпеченого порукою

   1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки невстановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя,

   2. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

   3. Особи, які спільно дали поруку, відповідають передкредитором солідарно, якщо інше не встановлено договоромпоруки.

   1. Боржник і поручитель, якщо інше не встановлено договором поруки, несуть солідарну відповідальність передкредитором (ст. 554 ЦК). Отже, кредитор, за загальнимправилом, вправі на свій вибір пред'являти позов до боржника або до поручителя, до боржника і поручителя одночасно. Але договором може бути передбачене інше: відповідно до договору поручитель може прийняти на себе лишесубсидіарну відповідальність. При цьому юридичний факт,що тягне настання субсидіарної відповідальності поручителя, може визначатися договором поруки відповідно до ч. 2ст. 619 ЦК.

   2. Варіант субсидіарної відповідальності поручителя є вбільшості випадків неприйнятним для кредитора через обмеженість строків пред'явлення позовів до поручителів (ч-

   Стаття 553-554

   4 ст. 559 ЦК). Більш вигідним варіантом для кредитора є солідарна відповідальність боржника і поручителя, оскільки вона дає кредитору право вибору варіантів.

   3. Як правило, поручитель несе відповідальність за виконання боржником забезпеченого порукою зобов'язання втому ж обсязі, що й основний боржник. Зокрема, вказується на те, що поручитель відповідає за сплату процентів, завідшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше невстановлено договором поруки. До поручителя можуть бутипред'явлені й вимоги, не зазначені в ч. 2 ст. 554 ЦК. Вимога про виконання зобов'язання в натурі, крім грошового,до поручителя не може бути пред'явлена. Формулювання"поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема, відповідає за сплату процентів, за відшкодуваннязбитків, за сплату неустойки..." (ч. 2 ст. 554 ЦК) однозначно не виключає покладення на поручителя за відповіднихумов обов'язку виконати зобов'язання (не грошове) у натурі. Але все-таки поручитель лише "відповідає". Тому ізбукви ч. 2 ст. 554 ЦК випливає висновок про те, що допоручителя не може бути пред'явлена вимога про виконання зобов'язання в натурі. Але договором цілком допустимопередбачити таке, особливо якщо поручитель має в розпорядженні певні матеріальні цінності. При цьому треба враховувати також, що можливості примушення боржника (а,отже, — і поручителя) до виконання зобов'язання в натуріне є безмежними навіть стосовно індивідуально визначеного майна (ст. 620 ЦК).

   4. У ч. З ст. 554 ЦК визначається механізм відповідальності кількох поручителів, які спільно поручились: вонивідповідають перед кредитором солідарно. Закон не перешкоджає укладенню кількох договорів поруки на виконання того самого зобов'язання. Однак у цьому випадку ч. Зст. 554 ЦК застосовуватися не може. Поручителі, які поручились шляхом укладення окремого договору кожним ізних, не несуть солідарної відповідальності перед кредитором, оскільки при цьому немає підстав стверджувати, щопоручителі дали поруку "спільно". У такому випадку кредитор має право пред'явити вимогу до кожного з поручителів на підставі відповідного договору, але поручитель, що

   282

   283

   Глава 49

   виконав зобов'язання, не може висунути вимогу до іншого поручителя на предмет розподілу тягаря відповідальності перед кредитором.

   Стаття 555. Права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги

   1. Уразі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення донього позову — подати клопотання про залучення боржникадо участі у справі.

   Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

   2. Поручитель має право висунути проти вимоги кредиторазаперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, щоці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручительмає право висунути ці заперечення також уразі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

   1. Незалежно від виду відповідальності поручителя (солідарна чи субсидіарна), на нього покладається обов'язок уразі отримання вимоги кредитора повідомити про це боржника. Форма повідомлення не встановлена, але в будь-якому випадку поручитель має бути готовим надати доказитого, що він повідомляв основного боржника про отримання вимоги кредитора.

   2. Уразі пред'явлення кредитором позову до поручителя, останній зобов'язаний подати до суду клопотання прозалучення боржника до участі у справі.

   3. Невиконання поручителем обов'язків повідомити боржника про пред'явлення кредитором вимоги та клопотатипро залучення до справи боржника надає боржникові правовисунути проти вимоги поручителя, що пред'являєтьсявідповідно до ч. 2 ст. 556 ЦК, ті заперечення, які він мавпроти кредитора.

   4. Поручителю надається право висувати проти вимогикредитора про виконання зобов'язання всі заперечення, якіміг би висунути сам боржник. Зокрема, проти вимоги кре-

   Стаття 554-556

   дитора про сплату поручителем грошової суми у зв'язку з тим, що боржнику була перерахована грошова сума в порядку попередньої оплати товарів, які боржник не поставив, поручитель може заперечувати, посилаючись на те, що зобов'язання щодо поставки не припинене, тому у кредитора не виникло право вимагати повернення раніше сплаченої грошової суми.

   Права заперечувати проти вимог кредитора поручитель не позбавляється і тоді, коли основний боржник відмовився від цих заперечень чи навіть визнав свій борг. Поручитель не може висувати проти кредитора тільки заперечення, пов'язані з особою боржника. Зокрема, у силу ч. З ст. 551 ЦК боржник вправі вимагати зменшення розміру стягуваної неустойки за наявності обставин, що мають істотне значення. Якщо ці обставини пов'язані з особою боржника, поручитель не може на них посилатися, заперечуючи проти вимоги кредитора про стягнення з поручителя неустойки у повному розмірі.

   Стаття 556= Права поручителя, який виконав зобов'язання

   L Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника.

   2. До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпеченепорукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання.

   3. До кожного з кількох поручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора урозмірі частини обов'язку, що виконана ним.

   1. Якщо поручитель виконав забезпечене порукою зобов'язання, на кредитора в цьому зобов'язанні покладається обов'язок вручити поручителю всі документи, що підтверджують зобов'язання боржника перед кредитором. В іншому випадку поручитель позбавляється можливості реалізувати свої майнові права перед боржником, а завдані йому в зв'язку з цим збитки він отримує право стягнути з кредитора в зобов'язанні, яке було забезпечене порукою.

   284

   285

   Глава 49

   2. У разі повного виконання поручителем зобов'язання забезпеченого порукою, усі права кредитора переходять до поручителя. Такий спосіб заміни кредитора в зобов'язанні передбачений п. З ч. І ст. 512 ЦК. У разі часткового виконання поручителем забезпеченого порукою зобов'язання до поручителя права кредитора переходять у відповідній частці. До поручителя переходять як ті права, що до моменту переходу набули характеру вимоги, в тому числі право на стягнення неустойки, нарахованої за період до переходу права до поручителя, так і суб'єктивні права, що випливають із актів законодавства, які поширюються на забезпечене порукою зобов'язання, та договору, на підставі якого виникло це зобов'язання. Це узгоджується із загальним підходом законодавця, який виявився також у частині другій ст. 27 Закону "Про заставу" [51], відповідно до якого відступлен-ня права або переведення боргу не припиняють зобов'язання застави. Правда, договором поруки чи договором між поручителем і боржником порядок виконання основним боржником обов'язків перед поручителем, який виконав основне зобов'язання, може бути встановлений інший, ніж у забезпечуваному зобов'язанні. Зокрема, договором поруки може бути передбачений інший (більш пізній) строк виконання боржником грошового зобов'язання перед поручителем.

   Стаття 557. Повідомлення поручителя про виконання зобов'язання боржником

   1. Боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя.

   2. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпеченепорукою, у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має правостягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явитизворотну вимогу до боржника.

   1. Якщо боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, на нього покладається обов'язок негайно повідомити про це поручителя. Невиконання боржником цього обов'язку може привести до повторного виконання одного і

   Стаття 556-558

   того ж зобов'язання і основним боржником, і поручителем. У разі виконання зобов'язання і боржником, і поручителем (у зв'язку з ненаправленням останньому боржником повідомлення про виконання ним зобов'язання) поручителю надається право на свій розсуд реалізувати одну із двох правомочностей: 1) стягнути з кредитора безпідставно отримане (в порядку повторного виконання); 2) пред'явити вимогу про стягнення виконаного до основного боржника. Виконавши вимогу поручителя, боржник вправі стягнути з кр'єдитора безпідставно отримане (в порядку повторного виконання).

   2. Доцільно було б звернути увагу на те, що вимога поручителя до боржника названа зворотною. Але регрес-ною вона не називається, хоч зворотна вимога зазвичай конкретизується як регресна (ч. 1 ст. 198; ч. 1 ст. 544; ч. 1 ст. 569 ЦК тощо),

   Стаття 558. Оплата послуг поручителя

   L Поручитель мас право на оплату послуг, наданих ним боржникові

   1. Відповідно до загального правила ст. 558 ЦК поручитель має право на оплату цієї послуги, яка вважається наданою боржникові. Це право поручителя входить до змісту правовідносин між поручителем та боржником. Зазначені правовідносини зазвичай не впливають на зобов'язання між кредитором та поручителем, що виникає на підставі договору поруки (відповідно до ч. 1 ст. 229 ЦК помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом). Тому при укладенні договору поруки кредитор у зобов'язанні, що має бути забезпечене порукою, не повинен перевіряти відповідність закону договору між поручителем та боржником, в силу якого поручитель прийняв на себе обов'язок укласти договір поруки. Але перевірити правоздатність поручителя при укладенні договору поруки доцільно, оскільки порука визнається різновидом фінансових послуг, які вправі надавати лише суб'єкти, зареєстровані в Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг (ст. 4, 7 Закону "Про фінансові послуги

   286

   287

   
   

   

   
   Глава 49

   та державне регулювання ринків фінансових послуг" [129]). Безумовне право укладати договори поруки (видавати поруку), незалежно від одержання будь-якого дозволу (ліцензії), мають лише юридичні особи, що мають статус банків (п. 5 частини другої ст. 47 Закону "Про банки і банківську діяльність" [120]). Порука визнана елементом спеціальної правоздатності кредитних спілок (ч. 1 ст. 21 Закону "Про кредитні спілки" [136]). Вони можуть виступати поручителями виконання зобов'язань інших кредитних спілок перед третіми особами.

   2. Питання про право суб'єктів цивільного права виступати поручителями безоплатно повинне вирішуватись у такий спосіб. Ст. 558 ЦК не повинна тлумачитись так, що вона забороняє суб'єктам виступати поручителями безоплатно. Така можливість для осіб повинна визнаватись і в силу ч. З ст. 6 ЦК. Тому безоплатна порука є можливою. Але при цьому юридична особа, що виступає як поручитель, не може вийти за межі своєї правоздатності. Хоч ст. 91 ЦК і визнає загальну цивільну правоздатність юридичної особи (право мати такі ж цивільні права та обов'язки, як і фізична особа), все ж численні спеціальні закони встановлюють правила про спеціальний характер правоздатності багатьох видів юридичних осіб. Уже із положень Цивільного кодексу, що стосуються установ, слід зробити висновок про суто спеціальний характер правоздатності цих юридичних осіб (ст. 103 ЦК). На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення Цивільного кодексу, якщо інше не встановлено законами (ст. 82 ЦК). Але юридичні особи публічного права, що фінансуються із бюджетів, повинні дотримуватись принципу цільового використання бюджетних коштів (п. 8 ст. 7 Бюджетного кодексу України [27]). Тому ця категорія юридичних осіб публічного права виступати поручителями не може. Стосовно державних і комунальних унітарних підприємств прямо не встановлюються обмеження на укладення договорів поруки. Але ж всі суб'єкти господарювання реалізують "господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків)", як це встановлено ст. 55 ГК [32]. Крім того, статут суб'єкта господарювання пови-

   Стаття 558-559

   нен містити відомості про мету і предмет діяльності (ч. 4 ст. 57 ГК). Можливість укладення договорів поруки може обмежуватись також шляхом визначення компетенції органів управління підприємства (ч. 4 ст. 57 ГК). Отже, шляхом визначення господарської компетенції державного або комунального підприємства, мети і предмета діяльності, компетенції органів управління юридичної особи можуть обмежуватись їх можливості виступати поручителями.

   3. Будь-яких обмежень для укладення громадянами договорів поруки як поручителями без оплати таких послуг із законодавства не випливає.

   Стаття 559. Притінення поруки

   1. Порука припиняється з припиненням забезпеченого неюзобов'язання, а також у разі зміни зобов'язання без згодипоручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

   2. Порука припиняється, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належневиконання, запропоноване боржником або поручителем.

   3. Порука припиняється у разі переведення-боргу на іншуособу, якщо поручитель не поручився за нового боржника.

   4„ Порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги,- порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

   1. Припинення поруки означає, що припиняє існування зобов'язання поручителя перед кредитором. Пред'явлення позову до поручителя після настання моменту припинення зобов'язання є можливим. Але задоволення такого позову можливе тільки за певних умов (в залежності від підстави припинення зобов'язання поручителя та наслідків припинення, які випливають із закону та які є різними

   288

   10 А. Г. Ярема, т. 2

   289

   Глава 49

   залежно від особливостей підстав припинення зобов'язання поруки).

   2. Оскільки зобов'язання щодо поруки носить додатковий характер, воно припиняється з припиненням основного зобов'язання. Це особливо важливо враховувати, коли узв'язку з припиненням договору і зобов'язання до того, якміж сторонами буде здійснено повний розрахунок, розрахунок між сторонами провадиться вже не в рамках зобов'язання, яке припиняється, а відповідно до правил про безпідставне придбання або збереження майна. Для прикладупорівняємо, наприклад, ст. 997 ЦК і ст. 28 Закону "Прострахування" [132], з одного боку, і ст. 785 ЦК. Ст. 997ЦК і ст. 28 Закону "Про страхування" встановлюють наслідки дострокового припинення договору страхування. Слідзробити висновок про те, що при цьому зобов'язання щодострахування припиняється лише з моменту повного виконання обов'язків страховика перед страхувальником, оскільки ці обов'язки встановлюються цивільно-правовимінститутом страхування, що визначає зміст зобов'язаннястрахування.

   З іншого боку, при припиненні договору найму передбачене настання лише такого наслідку як обов'язок наймача повернути річ (ст. 785 ЦК). Обов'язок наймача внести плату за весь період користування річчю відповідно до договору найму випливає зі ст. 785 ЦК і також виконується в рамках грошового зобов'язання наймача перед наймодав-цем. Але в разі попереднього внесення цієї плати при достроковому припиненні договору найму повернення зайво сплаченої плати за користування річчю провадиться вже за межами зобов'язальних правовідносин між наймодавцем і наймачем, що грунтуються на договорі найму.

   3. Обсяг відповідальності поручителя визначається договором поруки. Він може бути таким же, як і обсяг відповідальності основного боржника. Поручитель — це не будесуперечити закону — може навіть прийняти на себе поручительство за виконання основним боржником тих обов'язків, які останній буде приймати на себе у разі змінизобов'язання у бік збільшення обсягу його обов'язків і відповідальності. Поряд з цим відповідальність поручителя може

   Стаття559

   бути обмежена в будь-який спосіб. Будь-яка домовленість між кредитором та основним боржником за таких умов не може вплинути на той обсяг відповідальності поручителя, який взяв на себе поручитель відповідно до договору поруки. Тому формулювання ч. 1 ст. 559 ЦК "порука припиняється... у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності" буде застосовуватись лише в тих випадках, коли поручитель прийняв на себе повну відповідальність за виконання боржником зобов'язання, а пізніше це зобов'язання боржник і кредитор змінили в бік збільшення без погодження з поручителем. Порука при цьому не зберігається і в тій частині зобов'язання, яка була забезпечена порукою до зміни зобов'язання.

   4. Незалежно від причин відмови кредитора прийнятизапропоноване основним боржником виконання зобов'язання, строк якого настав, така відмова тягне припинення поруки, але ж на випадок спору поручитель має надати докази того, що відмова прийняти виконання мала місце.

   5. Сфера застосування ч. З ст. 559 ЦК визначається тимчи іншим тлумаченням переведення боргу. В п. 1 комента-ря до ст. 520 ЦК наводиться тлумачення категорії переведення боргу, що випливає із цієї статті. Виходячи з цього,слід зробити висновок про те, що поруку припиняє тількизаміна боржника в порядку переведення боргу. Заміна боржника, що фактично здійснюється в порядку універсального чи сінгулярного правонаступництва, але не охоплюєтьсярозумінням заміни боржника, що випливає із ст. 520 ЦК,поруку не припиняє, оскільки для цього немає правовоїпідстави.

   При застосуванні ч. З ст. 559 ЦК слід також враховувати правило ч. Гст. 523 ЦК, відповідно до якого порука припиняється після заміни боржника, якщо поручитель не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником. Поручитель може поручитися за нового боржника шляхом укладення нового договору поруки. В такому випадку порука, що була дана за первісного боржника, припиняється, і виникає нове зобов'язання поруки. Якщо поручитель письмово виявив свою волю на збереження пору-

   290

   10*

   291

   
   

   

   
   

   

   
   Глава 49

   ки, що була дана за первісного боржника, після заміни боржника (переведення боргу), то порука зберігається. В такому випадку чинними є умови договору поруки, яким забезпечувалось зобов'язання первісного боржника.

   6. Відповідно до ч. 4 ст. 559 ЦК порука припиняєтьсяпісля закінчення строку (тобто, спливом строку), встановленого договором поруки. При встановленні в договорахтаких строків належить виявляти граничну обережність.Справа в тому, що навіть звернення кредитора з позовомдо поручителя до спливу встановленого договором строкуне гарантує захисту права кредитора, якщо тільки до спливу цього строку не буде прийняте судове рішення. Якщострок, який встановлений договором поруки та який припиняє поруку, закінчився до прийняття судом рішення запозовом кредитора до поручителя, у задоволенні позову маєбути відмовлено. Такий висновок відповідає букві ч. 4 ст.559 ЦК: право, яке захищає суд, має існувати на день прийняття судового рішення. Якщо ж право на цей день уже неіснує (воно припинилося), воно не підлягає захисту, хоч бивоно існувало на день звернення з позовом.

   7. Порука припиняється також у випадках, якщо договором поруки не встановлено строк, зі спливом якого припиняється порука, та якщо кредитор не пред'явить до поручителя вимогу протягом шести місяців з дня настання строкувиконання забезпеченого порукою зобов'язання. "З дня настання строку..." — це, звичайно ж, не дуже вдале формулювання, що міститься в ч. 4 ст. 559 ЦК. За договором поставки, наприклад, постачальник може прийняти на себе обов'язок поставити товари протягом першого півріччя певного року.В такому випадку слід вважати, що строк виконання настав 1січня. Але для пред'явлення кредитором (покупцем) до поручителя вимоги матеріально-правова підстава з'явиться лише1 липня. Адже "поручитель відповідає перед кредитором запорушення зобов'язання боржником" (абзац другий ч. 1 ст.553 ЦК), а до 1 липня порушення не було. Краще було бзаписати в законі: "з дня закінчення строку, встановленогодля виконання зобов'язання".

   Зазначений шестимісячний строк встановлений для пред'явлення вимоги як раз "до поручителя". Тобто, в межах

   Стаття559

   цього строку кредитор має пред'явити не позов до суду, а вимогу як раз до поручителя. За наявності доказів пред'явлення кредитором вимоги до поручителя впродовж шести місяців з дня виникнення у кредитора права на пред'явлення такої вимоги кредитор має право пред'явити позов до поручителя в межах загальної позовної давності, що встановлена тривалістю три роки (ст. 257 ЦК).

   8. Порука припиняється також, якщо впродовж одногороку з дня укладення договору поруки кредитор не пред'явить позову до поручителя. Це правило застосовується занаявності однієї із таких обставин: 1) в договорі строк виконання основного зобов'язання не зазначений; 2) договірнаписаний так, що з його змісту строк виконання основного зобов'язання не може бути визначений; 3) строк виконання зобов'язання визначений у договорі моментом пред'явлення кредитором вимоги про виконання.

   9. Слід звернути увагу на однозначність формулювання"порука припиняється", яке тричі повторюється в ч. 4 ст.559 ЦК. Проте юридичні факти, що мають відбутися вмежах строків, що встановлені в кожному із трьох випадківч. 4 ст. 559 ЦК, є різними. В межах строку, який відповідно до правила, що сформульоване в першому реченні ч. 4ст. 559 ЦК, може встановлюватись в договорі поруки таякий припиняє поруку, поручитель може виконати зобов'язання, що грунтується на договорі поруки. Виконання поручителем зобов'язання перед кредитором після спливу цьогостроку веде до набуття кредитором майна без достатніх правових підстав (в період, коли поручитель уже не ніс передкредитором цивільно-правових обов'язків). В межах встановленого договором строку, сплив якого тягне припинення поруки, може бути прийняте судове рішення за позовомкредитора до поручителя. Прийняття судом рішення післяспливу цього строку означало б, що суд захистив право, якедо дня прийняття рішення припинилось, а тому таке рішенняпідлягало б скасуванню в апеляційному порядку. Якщо жсудове рішення в межах цього строку прийняте, воно неможе бути скасоване судом апеляційної чи касаційноїінстанції, хоч би на день розгляду справи в апеляційномучи касаційному суді строк чинності поруки минув, оскільки

   292

   293

   Глава 49

   на день прийняття рішення судом першої інстанції порука була чинною. Та обставина, що виконання рішення суду, прийнятого за позовом кредитора до поручителя; буде здійснюватись в період, коли строк чинності поруки минув, не може бути перешкодою для примусового виконання судового рішення.

   В межах строку, що встановлений положенням, яке сформульоване в другому реченні ч. 4 ст. 559 ЦК, має бути пред'явлена вимога до поручителя, про що йшлося в п. 7 коментаря до цієї статті.

   В межах строку, що встановлений нормою, яка викладена в третьому реченні ч. 4 ст. 559 ЦК, має бути пред'явлено позов до поручителя. Як раз такі строки, в межах яких має бути пред'явлено позов та непред'явлення позову в межах яких тягне припинення права, в науці називають обмежувальними (преклюзивними). Це — строки для звернення до суду з позовною заявою до поручителя, але вони не відносяться до категорії строків позовної давності, тому на них не поширюються норми ст. 263, 264, ч. 5 ст. 267 ЦК. Ці строки не підлягають призупиненню або поновленню. Вони не перериваються. На недопустимість поновлення обмежувальних (преклюзивних) строків вказував Вищий арбітражний суд (п. 5 роз'яснення "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів" [379]).

   10. При визначенні дня початку і'дня закінчення строків, що встановлені ч. 4 ст. 559 ЦК, слід враховувати, що вони повинні обчислюватися окремо за кожною вимогою. Так, порука в частині сплати процентів за користування кредитом припиняється, якщо інше не встановлено договором, після закінчення шести місяців з наступного дня після закінчення встановленого строку сплати процентів. Оскільки зазвичай кредитними договорами передбачається сплата процентів щомісячно, порука припиняється в різні дні стосовно до кожного передбаченого договором чергового платежу процентів. Порука в частині повернення позичальником суми кредиту припиняється після закінчення шести місяців, що обчислюються з наступного дня після настання передбаченого строку його повернення. Порука в частині

   294

   Стаття559

   сплати пені припиняється в день закінчення шестимісячного строку з дня, що йде за тим, за який нарахована пеня.

   11. Правила ст. 553-559 ЦК не поширюються на вексельну поруку — аваль. На правовідносини за участю авал-іста поширюється дія ст. 30-32 Уніфікованого закону пропереказні векселі та прості векселі [4]. Аваль означає, щоаваліст (третя особа або навіть одна з осіб, які раніше підписали вексель) прийняв на себе солідарну відповідальністьперед держателем переказного векселя за здійснення платежу за векселем (ст. 47 Уніфікованого закону). Аваль — цеодносторонній правочин. Він оформляється написом на переказному векселі або на додатковому листі (алонжі). Авальвиражається словами "вважати за аваль" або іншою рівнозначною формулою. Аваль повинен бути підписаний особою, яка його дає. Природно, підпис повинен бути розшифрований таким чином, щоб не виникло сумнівів у тому,яка саме особа виступила як аваліст. Якщо аваль даєтьсяюридичною особою, підпис фізичної особи-органу юридичної особи повинен бути посвідчений печаткою. В силучастини третьої ст. 31 Уніфікованого закону аваль можебути оформлений лише підписом аваліста на лицьовій стороні переказного векселя (без напису "вважати за аваль"або іншого аналогічного напису). Але розшифровка підпису зі вказівкою повноваження, в силу якого аваліст вправідіяти від імені юридичної особи, і в цьому випадку є обов'язковою.

   12. Авалем може забезпечуватися платіж за векселем повністю або частково. Аваль повинен даватися за одну зосіб, зобов'язаних до здійснення платежу за векселем. Наце аваліст зобов'язаний вказати на переказному векселі абона додатковому листі (залежно від того, де дається аваль).Однак відсутність вказівки на цю особу не є підставою длявизнання авалю недійсним: у такому випадку вважається,що він даний за векселедавця. Аваліст відповідає перед век-селедержателем незалежно від дійсності забезпеченої авалем вимоги. Виключення складають лише випадки, колизобов'язання особи, за яку дана вексельна порука, виявиться недійсним у силу дефекту форми того правочину (векселя, індосаменту, акцепту), на основі якого виникло забез-

   295

   Глава 49

   печене авалем зобов'язання. Оплата авалістом переказного векселя породжує перехід права, яке випливає з переказного векселя до аваліста. Аваліст може висунути вимогу, яка випливає з вексельного зобов'язання до особи, за яку він видав поруку, і до всіх інших осіб, зобов'язаних у силу переказного векселя перед особою, за яку аваліст видав поруку.

   § 4. Гарантія Стаття 560. Поняття гаранті

   1. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціа-ром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

   Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

   1. В ст. 560-569 ЦК вперше у вітчизняному законодавстві сформульовані розгорнені положення про гарантію. У силу ст. 2 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126] значення акта законодавства в Україні набули Уніфіковані правила про договірні гарантії Міжнародної торгової палати [369] (далі — Уніфіковані правила). При застосуванні норм Уніфікованих правил варто враховувати, що вони застосовуються лише остільки, оскільки не суперечать законодавству України (в тому числі й до зобов'язань у сфері міжнародного приватного права, якщо до них застосовуються акти законодавства України). У силу ст. 1 Уніфікованих правил норми, що містяться в них, мають диспозитивне значення, тобто застосовуються, якщо інше не передбачено договором.

   2 . Законодавство України, на відміну від Уніфікованих правил, чітко розрізняє гарантію і поруку. Тому застосовувати до гарантії правила про поруку і навпаки не слід.

   3. Уніфіковані правила виділяють три види гарантії — гарантію виконання зобов'язання (в натурі), гарантію повернення (внесення) платежів і тендерну гарантію. Усі вони відповідають ст. 560 ЦК. Гарант відповідно до ст. 560 ЦК гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання бор-

   Стаття 559-560

   жником (принципалом) свого обов'язку. Разом з тим варто враховувати, що спеціальними актами законодавства, які регулюють порядок проведення тендерів, аукціонів, торгів встановлюються правила забезпечення зобов'язань учасників тендерів, аукціонів, торгів, що мають переваги при право-застосуванні перед положеннями Уніфікованих правил (але не перед положеннями Цивільного кодексу).

   4. Ст. 560 ЦК і Уніфіковані правила називають кредитора і боржника в забезпеченому гарантією зобов'язанні відповідно бенефіціаром і принципалом. Особа, яка видала гарантію, іменується гарантом. Крім того, в Уніфікованих правилах називається ще один учасник правовідносин із приводу гарантії. Ним є "сторона, що інструктує". Поява сторони, що інструктує, обумовлена тим, що гарантом звичайно виступає банк, що знаходиться в тому ж місці, в якому знаходиться бенефіціар. Принципал може не мати можливості вступити в безпосередні відносини з гарантом. Тому принципал укладає угоду зі стороною, що інструктує, (звичайно це — банк, що обслуговує принципала), яка вступає в безпосередні відносини з гарантом із приводу видачі гарантії в забезпечення виконання зобов'язання принципала перед бенефіціаром.

   5. У слово "гарантія" в Цивільному кодексі вкладається різний зміст. Гарантія, зокрема, може розумітися як одностороннє зобов'язання, в силу якого гарант зобов'язується перед кредитором третьої особи (бенефіціаром) сплатити на його вимогу грошову суму. Відносини між гарантом і принципалом (боржником в основному зобов'язанні), в силу яких гарант приймає на себе зобов'язання надати гарантії, виходять за межі гарантії (гарантійного зобов'язання) та можуть грунтуватися на договорі про надання платної послуги, договорі про надання безвідплатної послуги, на інших відносинах, хоча б вони належно юридично не були оформлені. Мотиви, якими керувався гарант при видачі гарантії, його правовідносини з принципалом, за загальним правилом, на дійсність гарантії не впливають (ч. 1 ст. 229 ЦК).

   6. Як додаток до Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій [362]

   296

   297

   Глава 49

   затверджений Зразок банківської гарантії, яку банк-гарант видає Національному банку (бенефіціару) в забезпечення виконання банком-принципалом зобов'язання перед Національним банком, що виникають на підставі кредитних договорів.

   7. Гарантія може розумітися і як правочин. Гарантія —це односторонній правочин, який "видається", а не договір, який укладається. Разом з тим оформлення гарантіїдоговором між гарантом і бенефіціаром не може тягти недійсності гарантії, якщо зі змісту договору випливають всіумови, істотні для гарантії. Свого часу давалась рекомендація для більшої надійності забезпечення кредиту укладатитрьохсторонню угоду між кредитором (банком), гарантом іпозичальником, яка також не суперечить положенням Цивільного кодексу. В зразку банківської гарантії, що затверджений Національним банком стосовно кредитних договорівз його участю, рекомендується посилатися на договір провидачу гарантії, який укладено між банком-гарантом та принципалом.

   8. Іноді і гарантія Кабінету Міністрів здійснюється не увигляді односторонньої угоди, а шляхом участі в укладеннідоговору між сторонами забезпечуваного гарантією зобов'язання. Так, відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів"Про надання гарантій Кабінету Міністрів України іМіністерства фінансів щодо забезпечення погашення кредитів, щб залучаються для фінансування закупівлі Українською аграрною біржею зернозбиральних комбайнів і тракторів" [207], передбачалось укладення чотирьохсторонньо-го кредитного договору між Державним експортно-імпортним банком України, Кабінетом Міністрів України як гарантом, американським банком-кредитором і Експортно-імпортним банком США для фінансування закупівлісільськогосподарської техніки в США.

   9. Гарантія як односторонній правочин може бути визнана недійсною відповідно до загальних правил ст. 215 та203 ЦК та інших правил, що встановлюють спеціальні підстави для визнання правочинів недійсними. Порушення вимоги закону про обов'язкове надання гарантії письмовоїформи (ст. 547 ЦК) тягне нікчемність гарантії.

   Стаття 560-561

   10. Відповідно до ст. 560 ЦК гарантом можуть виступати лише організації (юридичні особи). Як принципал у відносинах з приводу гарантії також можуть бути не тільки юридичні, а і фізичні особи. Гарантом можуть виступати в першу чергу банки, а також фінансові установи, про які внесений запис до відповідного державного реєстру фінансових установ (ст. 4, 7 Закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" [129]). Вони надають послуги щодо видачі гарантії за плату. Вказівка в ст. 2 Уніфікованих правил [369] на те, що гарантом може бути страхова компанія, суперечить частині сьомій ст. 2 Закону "Про страхування" [132], яка визначає правоздатність страховика як суто спеціальну, несумісну з іншими видами підприємницької діяльності, в тому числі з видачею гарантії. Інша справа, що можливе страхування відповідних ризиків, у тому числі і на користь сторони, що в ст. 560 ЦК і в Уніфікованих правилах називається бенефіціаром.

   Стаття 561. Строк дії гарантії

   1. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

   2. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній невстановлено інше.

   3. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній

   не встановлено інше.

   1. В силу ст. 2 Закону "Про платіжні системи та переказгрошей в Україні" [126] строки гарантії визначаються нетільки ст. 561 ЦК, а і (в частині, яка цією та іншимистаттями Цивільного кодексу не врегульована), — Уніфікованими правилами.

   2. Відповідно до ч. 1 ст. 561 ЦК гарантія є чинною віддня видачі протягом строку, на який вона видана. В зразкубанківської гарантії Національний банк рекомендує зазначати на те, що вона набирає чинності з часу перерахуваннябенефіціаром коштів згідно з кредитним договором. Ця суперечність між ч. 2 ст. 561 ЦК і згаданим зразком практичного значення не має, але відображає відсутність достатньої визначеності в законодавстві, правозастосовчій практиці і науці щодо поняття дійсності (недійсності) вимоги,

   298

   299

   Глава 49

   яка забезпечується способами, що встановлюються ст. 546-597 ЦК. Ст. 4 і 8 Уніфікованих правил [369] виходить із того, що в межах строку чинності гарантії претензія бенеф-іціара (кредитора) має бути отримана гарантом. При цьому встановлюється, що претензія по гарантії має бути пред'явлена в письмовій формі або передана з допомогою засобів електрозв'язку. З урахуванням диспозитивного значення Уніфікованих правил гарант має право інакше визначити останній день чинності гарантії.

   3. Цивільний кодекс не встановлює будь-яких строків чинності гарантії на випадок, коли вона не встановлена в самій гарантії. Тому в таких випадках застосовуються строки, що встановлені ст. 4 Уніфікованих правил:

   а) тендерна гарантія є чинною впродовж шести місяціввід дати її видачі;

   б) гарантія виконання є чинною впродовж шести місяціввід передбаченої зобов'язанням, що забезпечується гарантією, дати поставки, завершення робіт (в тому числі дати,що встановлена шляхом пролонгації);

   в) якщо гарантією покривається гарантійний (експлуатаційний) період, гарантія є чинною до спливу одного місяцяпісля закінчення цього періоду;

   г) гарантія повернення (внесення) платежів є чинноювпродовж шести місяців, що відлічуються від дати поставки та виконання робіт.

   Стаття 562. Незалежність гарантії від основного зобов'язання

   L Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання.

   1. Положення про незалежність гарантії від зобов'язання, що забезпечується нею (основного зобов'язання), навіть, коли в гарантії містяться посилання на основне зобов'язання, слід тлумачити з урахуванням права гаранта встановлювати умови гарантії. Ст. З Уніфікованих правил встановлює, що гарант несе відповідальність перед бенефіціаром

   Стаття 561-563

   (кредитором) тільки відповідно до умов гарантії та законодавства. Це положення не суперечить Цивільному кодексу України, а тому повинне застосовуватись. Отже, умовами гарантії гарант може обмежити свою відповідальність, наприклад, тільки обов'язком оплатити вартість поставленого бенефіціаром принципалу товару. Тоді за інші платежі принципала на користь бенефіціара, в тому числі і пов'язані з визнанням недійсним зобов'язання, що забезпечується гарантією, або його припиненням, гарант відповідати не може. Якщо ж в гарантії таких застережень немає, то гарантія не залежить від основного зобов'язання навіть тоді, коли на нього зроблено посилання в гарантії. Це означає, що гарант є зобов'язаним за виконання приниципалом платежів, які він зобов'язаний здійснити у зв'язку з недійсністю договору і поверненням сторін до попереднього майнового становища.

   2. Стосовно гарантії, що видається в забезпечення вимог Національного банку до банку-позичальника за кредитним зобов'язанням, Національний банк рекомендує зазначати в гарантії на кредитний договір, в забезпечення зобов'язань позичальника (принципала) за яким видана гарантія. Але таке зазначення є можливим, якщо до видачі гарантії сторони уклали кредитний договір з умовою про перерахування Національним банком суми кредиту після надання гарантії.

   Стаття 563. Правові наслідки порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією

   1. У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторовігрошову суму відповідно до умов гарантії.

   Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової сумивідповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

   1. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документахкредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

   300

   301

   Глава 49

   4. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межахстроку, встановленого у гарантії, на який її видано.

   5. Кредитор не може передавати іншій особі право вимогидо гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

   1. При тлумаченні ч.і ст. 563 ЦК виникає питання проїї співвідношення із ст. 562 ЦК: ст. 562 ЦК встановлюєправило про незалежність гарантії від основного зобов'язання, а ч. 1 ет. 563 обов'язок сплатити грошову суму пов'язує з порушенням зобов'язання. Суперечність між двома положеннями Цивільного кодексу усувається, якщо врахувати, що в кожному із них згадуються зобов'язання, якіє дещо різними. В ст. 562 йдеться про основне зобов'язання. Зазвичай це зобов'язання полягає в сплаті грошовоїсуми за поставлені товари, виконану роботу чи надані послуги. Але, якщо в гарантії немає будь-яких застережень,гарант в межах суми гарантії відповідає не тільки за виконання цього зобов'язання, а і за виконання принципаломінших обов'язків перед бенефщіаром, в тому числі пов'язаних з недійсністю або припиненням основного зобов'язання. Отже, зобов'язання, про яке йдеться в ч. 1 ст. 563 ЦК,включає до себе основне зобов'язання, на яке зазначаєтьсяв ст. 562 ЦК, але не обмежується ним. В ч. 1 ст. 563 ЦКпід зобов'язанням розуміються всі обов'язки принципалаперед бенефщіаром, виконання яких забезпечується гарантією відповідно до її умов.

   2. Цивільний кодекс і Уніфіковані правила не визначають [3691 прямо характер зобов'язання гаранта — є воносолідарним чи субсидіарним. Із ч. 1 ст. 563 ЦК випливає,що зобов'язання гаранта є солідарним. Воно виникає ізфакта порушення принципалом зобов'язання, забезпеченого гарантією. Як і будь-який солідарний боржник, гарант,однак, не несе обов'язку виконання із фактів, що передбачені договором, на підставі якого виникло забезпечене гарантією зобов'язання. Фактом, що породжує обов'язок гаранта сплатити грошову суму на користь бенефіціара (кредитора) є вимога кредитора. Уніфіковані правила називають цю вимогу претензією. Але ця претензія не охоплюєтьсяповністю поняттям претензії як способу досудового вирішення цивільно-правових спорів, що є припустимою лише

   302

   Стаття53

   в силу договору (таке визнав Конституційний Суд України в рішенні в одній із справ [162]). Претензія, передбачена Уніфікованими правилами (вимога, передбачена ч.2 ст. 563 ЦК), має матеріально-правовий характер. Вона перетворює обов'язок гаранта перед бенефіціаром (кредитором) в борг (разом зі спливом строку для її розгляду, що встановлюється гарантією). Отже, така претензія (вимога) є правочином. 3. Вимога (претензія) бенефіціара до гаранта вчиняється в письмовій формі з дотриманням правил ст. 207 ЦК щодо форми правочину. Ця стаття допускає вчинення правочину з допомогою засобів електрозв'язку, що відповідає ст. 8 Уніфікованих правил, яка передбачає передання претензії за допомогою засобів електрозв'язку. До вимоги (претензії) повинні бути додані документи, що передбачені гарантією. Можливість їх передання за допомогою засобів електрозв'язку має бути застережена в гарантії. Ст. 8 Уніфікованих правил допускає передання документів, що додаються до претензії (вимоги), після пред'явлення претензії. Але з урахуванням ч. 1 ст. 565 ЦК ці документи, як і претензія (вимога), повинні бути подані гаранту в межах строку дії гарантії.

   4. Вимога (претензія) обов'язково має містити зазначення на те, в чому полягає порушення, якого припустився боржник за зобов'язанням, забезпеченим гарантією. Відсутність такого зазначення дає підстави стверджувати, що вимога (претензія) як односторонній правочин не відповідає умовам гарантії (ч. 1 ст. 565 ЦК). Якщо після відмови гаранта задовольнити претензію, бенефщіаром буде пред'явлено позов про стягнення грошової суми відповідно до гарантії, гарант вправі пред'явити зустрічний позов про визнання претензії (вимоги) недійсною як такої, що не відповідає вимогам ч. 2 та 3 ст. 563 ЦК.

   5. В ч. 4 ст. 563 ЦК йдеться про можливість "пред'явлення" вимоги до гаранта в межах строку, встановленого в гарантії. Але ж підставою для відмови в задоволенні вимоги кредитора є подання вимоги гарантові після закінчення строку гарантії. Таке формулювання ч. 1 ст. 565 ЦК є підставою для висновку про те, що в межах строку гарантії вимога (претензія) і додані до неї документи бенефіціара мають бути отримані гарантом.

   303

   Глава 49

   6. Ч. 5 ст. 563 ЦК встановлює один із випадків, коли відповідно до ст. 515 ЦК заміна кредитора в зобов'язанні не допускається (якщо інше не передбачено гарантією).

   Стаття 564. Обов'язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора

   L Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

   2. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності — в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

   1. На гаранта покладається обов'язок після одержання вимоги кредитора (бенефіціара) негайно повідомити про це боржника. Невиконання гарантом цього обов'язку не позбавляє його права на зворотну вимогу до принципала (боржника). Проте, з урахуванням обставин справи не виключається відхилення вимог гаранта до принципала (якщо внаслідок неповідомлення гарантом принципала (боржника) виконання, здійснене гарантом, виявиться безпідставним). П. 2 ст. 8 Уніфікованих правил [369] покладає на гаранта обов'язок повідомити про отримання претензії (вимоги) також сторону, що інструктує.

   2. Вимога (претензія) бенефіціара має бути розглянута в строк, передбачений в гарантії. Якщо цей строк в гарантії не встановлено, він має бути "розумним". На думку авторів, за основу при визначенні тривалості цього "розумного" строку слід визнати семиденний строк, що встановлений ч. 2 ст. 530 ЦК. Але відповідно до обставин справи цей строк може бути скоригований (переважно в бік збільшення).

   Стаття 565. Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора

   1. Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відпо-

   ч.

   304

   Стаття 563-566

   відають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

   2. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про віщовувід задоволення його вимоги.

   3. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання абопро його припинення, він повинен негайно повідомити про цекредитора і боржника.

   Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

   1. Підставами відмови гаранта виконати вимогу кредитора (бенефіціара) є: 1) невідповідність вимоги або доданихдо неї документів за змістом або формою умовам гарантії;2) пред'явлення вимоги або доданих до неї документів післязакінчення строку дії гарантії; 3)невідповідність вимоги ч.2 та 3 ст. 563 ЦК.

   2. Відповідно до ст. 562 ЦК і з урахуванням умов гарантії гарант може нести відповідальність перед бенефіціа-ром (кредитором) і у випадках недійсності чи припиненняосновного зобов'язання. Але у випадку, коли бенефіціар(кредитор) пред'явив вимогу до гаранта, а гарант узнав пронедійсність або припинення зобов'язання, він (гарант) зобов'язаний негайно повідомити про це бенефіціара (кредитора) і боржника. Зобов'язання за гарантією у разі недійсності або припинення основного зобов'язання підлягаєвиконанню у разі пред'явлення повторної вимоги.

   Стаття 566. Обов'язок гаранта

   1. Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

   У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

   1. Граничний розмір зобов'язання гаранта перед бенефі-ціаром (кредитором) визначається гарантією. Але гарант може нести відповідальність перед бенефіціаром і в більшому розмірі, якщо для цього є підстави, передбачені цивільним законодавством. При цьому застосовуються загальні пра-

   305

   Глава 49

   вила про підстави та умови відповідальності боржника. Проте, в гарантії може міститись застереження про те, що навіть за наявності таких підстав і умов гарант не може відповідати перед бенефіціаром в розмірі, що перевищує зазначений в гарантії.

   Стаття 567. Оплата послуг гаранта

   1. Гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

   1. Правила про оплату послуг гаранта є аналогічними положенням про оплату послуг поручителя. Див. про це коментар до ст. 558 ЦК. Гарантія банка визначається як кредитна операція (ст. 49 Закону "Про банки і банківську діяльність" [120]), тому вона не може надаватись безоплатно. Надання гарантії, в тому числі і безоплатної, страховиками суперечило б ст. 2 Закону "Про страхування" [132], що визначає межі спеціальної цивільної правоздатності страховиків.

   Стаття 568. Припинення гарантії

   1. Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється уразі:

   1. сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

   2. закінчення строку дії гарантії;

   3. відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхомповернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

   2. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії,повинен негайно повідомити про це боржника.

   1. Гарантія як цивільно-правове зобов'язання припиняється виконанням цього зобов'язання, тобто сплатою гарантом на користь кредитора (бенефіціара) грошової суми,на яку видано гарантію. Це відповідає ст. 599 ЦК.

   2. Гарантія припиняється закінченням строку її дії. Цейстрок не переривається, не зупиняється, не поновлюється.Якщо гарантією не встановлено інше, вимога (претензія)¹до гаранта вважається пред'явленою своєчасною у разі ЇЇ

   Стаття 566-568

   отримання гарантом разом з необхідними документами до спливу строку, встановленого гарантією. Це правило ч. 1 ст. 565 ЦК вносить необхідну визначеність в формулювання ч. 1 ст. 568 ЦК "зобов'язання гаранта... припиняється у разі... закінчення строку гарантії". Це формулювання можна було б тлумачити так, що закінчення строку припиняє зобов'язання гаранта повністю. Але ж із ч. 1 ст. 565 ЦК випливає, що закінчення строку гарантії не тягне припинення тих обов'язків гаранта, вимога про виконання яких була пред'явлена бенефіціаром до закінчення строку гарантії (якщо ці обов'язки грунтуються на гарантії). Стосовно поруки таке уточнююче правило не сформульоване, тому формулювання першого речення ч. 4 ст. 559 ЦК, аналогічне за змістом п. 2 ч. 1 ст. 568 ЦК, має тлумачитись зовсім інакше. Див. про це п. 6 коментаря до ст. 559 ЦК.

   3. Гарантія припиняється відмовою кредитора (бенефіціара) від прав за гарантією. Така відмова здійснюється шляхом повернення гарантові гарантії або шляхом подання бенефіціаром (кредитором) заяви на адресу гаранта прозвільнення останнього від обов'язків за гарантією. Це правило ч.З ст. 568 ЦК викликає інтерес тому, що воно однозначно вказує на те, що зобов'язання щодо гарантії виникає виключно на підставі одностороннього правочину, щовчиняється гарантом.

   4. Встановлення ч. 1 ст. 568 ЦК підстав припиненнягарантії, на думку авторів, не виключає встановлення гарантією додаткових підстав її припинення. Такий висновокзроблено на підставі наступного. Ч. 2 ст. 598 ЦК передбачає можливість встановлення підстав припинення зобов'язань законом або договором. Прямо це положення не передбачає можливості встановлення гарантією підстав припинення зобов'язання щодо гарантії. Але застосування йогодо гарантії є можливим, в силу ч. 1 ст. 563 ЦК, яка встановлює обов'язок гаранта оплатити грошову суму "відповідно до умов гарантії". Звідси випливає можливість до гарантії як одностороннього правочину, яким можуть встановлюватись умови, за яких гарант здійснює платіж, застосовувати ч. 2 ст. 598 ЦК, що передбачає можливість встановлення договором підстав припинення зобов'язання.

   306

   307

   Глава 49

   Стаття 569. Право гаранта на зворотну вимогу до боржника

   1. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

   2. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

   1. Ця стаття встановлює два правила, на диспозитивний характер яких зазначається спеціально. Законодавець визнав, що загального правила ч. З ст. 6 ЦК про диспозитивний, як правило, характер положень актів цивільного законодавства недостатньо для вирішення питання про можливість відступлення в договорах від правил ст. 569 ЦК.

   2. Неприпустимість пред'явлення гарантом вимоги до боржника у випадках, встановлених ч. 2 ст. 569 ЦК, не виключає пред'явлення гарантом до бенефіціара вимог, що грунтуються на ст. 1212 ЦК (безпідставне набуття майна).

   Деякі окремі види гарантій

   3. Викладені правила про гарантії повинні поширюватися на гарантії, які видає холдингова компанія "Київміськ-буд" у забезпечення виконання зобов'язань уповноважених нею комерційних банків перед фізичними та юридичними особами, які відкрили в цих банках пенсійні вклади (абзац 8 ст. З Закону "Про проведення експерименту у житловому будівництві на базі холдингової компанії "Київміськбуд" [139] в редакції від 20 квітня 2000 p., що зберегла чинність відповідно до ч. 2 ст. 8 того ж Закону в редакції від 7 лютого 2002 p.).

   4. Під дію ст. 560-569 ЦК підпадають гарантії, що видаються Кабінетом Міністрів у забезпечення зобов'язань юридичних осіб-резидентів щодо погашення іноземних кредитів. Вони видаються іноземним кредиторам на підставі відповідної постанови Кабінету Міністрів, прийняттю якої передує ціла низка адміністративних актів, а також на підставі

   308

   Стаття 569

   укладення відповідних договорів. Оригінали гарантій спеціальною поштою надсилаються банку-агенту (українському банку, який укладає кредитні договори з іноземними кредиторами як боржник і з юридичними особами-резидента-ми — як кредитор) для подальшого передання іноземним кредиторам. Гарантія Кабінету Міністрів, правова конструкція якої передбачена Положенням про порядок залучення іноземних кредитів і надання гарантій Кабінету Міністрів України з метою забезпечення зобов'язань юридичних осіб-резидентів по їх погашенню, повинна кваліфікуватися як підстава зобов'язання між Україною та іноземним кредитором. Договір про гарантію слід вважати укладеним, а зобов'язання щодо гарантії — таким, що виникло, з моменту одержання іноземним кредитором гарантії як письмово оформленого правочину.

   Міністерство фінансів веде реєстр державних гарантій, виданих Кабінетом Міністрів у забезпечення погашення іноземних кредитів. Але внесення гарантій до державного реєстру не має будь-якого цивільно-правового значення.

   5. Видача Кабінетом Міністрів гарантії іноземним кредиторам у забезпечення погашення юридичними особами-резидентами кредитів провадиться на платній основі: зазначена юридична особа перераховує на рахунок Міністерства фінансів, з якого здійснюється обслуговування державного зовнішнього боргу, плату за видачу гарантії в розмірідо одного відсотка річних від суми гарантії. Розмір платидля кожної юридичної особи-резидента визначається Кабінетом Міністрів за поданням Валютно-кредитної ради. Строквнесення плати визначається внутрішнім кредитним договором між юридичною особою-резидентом, яка є позичальником, і банком-агентом (п. 4 постанови Кабінету Міністрів"Про впорядкування залучення і використання іноземнихкредитів, повернення яких гарантується Кабінетом МіністрівУкраїни, удосконалення системи залучення іноземних фінансових ресурсів та обслуговування зовнішнього державногоборгу" [205]).

   6. В разі невиконання юридичною особою-резидентомзобов'язання щодо погашення іноземного кредиту, йогопогашення здійснюється Міністерством фінансів за раху-

   309

   
   

   Глава 49

   нок коштів, призначених для обслуговування зовнішнього боргу. В межах витрат Державного бюджету на погашення іноземного кредиту юридична особа-позичальник несе відповідальність перед Державним бюджетом. Стягнення заборгованості перед бюджетом, яка виникла, провадиться органами державної податкової служби. Однак у зв'язку з втратою сили Декретом Кабінету Міністрів "Про стягнення не внесених у строк податків і податкових платежів", що допускав безспірне списання суми заборгованості перед бюджетами, п. 2 постанови Кабінету Міністрів "Про порядок відшкодування витрат державного бюджету, що виникли внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами, одержаними юридичними особами України під гарантії Уряду України" [199], що передбачав безспірне списання органами податкової служби суми заборгованості за кредитом, втратив силу. Це не виключає звернення стягнення органами державної податкової служби на заставлене майно на підставі договору застави між юридичною осо-бою-позичальником і банком-агентом, оскільки відповідно до частини п'ятої ст. 20 Закону "Про заставу" [51] до третьої особи, яка задовольнила в повному обсязі вимоги заставодавця, переходить разом із правом вимоги застава, що її забезпечує.

   При відшкодуванні витрат Державного бюджету по погашенню іноземних кредитів, не погашених своєчасно по-зичальниками-резидентами, повинні додержуватися також умови угоди позичальника з Міністерством фінансів про порядок відшкодування витрат Державного бюджету, що можуть виникнути внаслідок виконання Кабінетом Міністрів України гарантійних зобов'язань (п. 49 Положення про порядок залучення іноземних кредитів і надання гарантій Кабінету Міністрів України для забезпечення зобов'язань юридичних осіб-резидентів по їх погашенню [205]).

   § 5. Завдаток

   Стаття 570. Поняття завдатку

   1. Завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього

   310

   Стаття569-570

   за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

   2. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

   1. Завдаток — це грошова сума або рухоме майно, що передається боржником кредиторові і яка виконує три функції: 1) є доказом факту укладення договору; 2) є засобом забезпечення виконання зобов'язання обома його сторонами; 3) частково є виконанням грошового обов'язку боржника перед кредитором. Новий Цивільний кодекс, на відміну від Цивільного кодексу 1963 p., передбачає можливість передання відповідно до умови про завдаток не тільки грошових коштів, а і рухомого майна. Іноземна валюта може передаватися (перераховуватися) як завдаток тільки за умови, що стосовно до забезпечуваного завдатком зобов'язання іноземна валюта є законним засобом платежу (ч. З ст. 533 ЦК). В інших випадках передання іноземної валюти як завдатку тягне застосування адміністративної відповідальності та (чи) фінансових санкцій, передбачених законодавством про систему валютного регулювання і валютного контролю. За наявності таких обставин правочин щодо видачі завдатку повинен кваліфікуватися як заперечуваний.

   2. Цивільний кодекс розширює склад сторін зобов'язань, які можуть забезпечуватись завдатком. Не встановлюються обмеження для будь-яких суб'єктів цивільногоправа на участь у зобов'язаннях, що забезпечуються завдатком і у зобов'язаннях щодо завдатку. Але особи, що не єучасниками зобов'язання, що забезпечується завдатком, неможуть бути учасниками зобов'язань щодо завдатку.

   3. З метою усунення ситуацій правової невизначеностіч. 2 ст. 570 ЦК встановлює, що, поки не встановлено інше,грошова сума, сплачена в рахунок належних з боржникаплатежів, вважається авансом. Оскільки ситуації правовоїневизначеності необхідно у який-небудь спосіб вирішувати, наведене правило ч. 2 ст. 570 ЦК слід застосовувати зааналогією до випадків передання як завдатку рухомого майна.

   311

   
   

   Глава 49

   4. Ст. 530, 531 ЦК не містять вимоги про письмову форму завдатку. Але обов'язковість письмової форми завдатку випливає зі ст. 547 ЦК. Не буде суперечити законодавству включення умови про завдаток до тексту договору, виконання якого забезпечується завдатком. Письмова форма завдатку є обов'язковою, незалежно від форми того договору, на підставі якого виникло забезпечуване завдатком зобов'язання. Вона обов'язкова і достатня й тоді, коли завдатком забезпечується укладення або виконання договору, який відповідно до закону підлягає нотаріальному посвідченню. Порушення вимоги про письмову форму правочину про завдаток тягне його недійсність, нікчемність (ч. 2 ст. 547 ЦК). Тому здійснення правочину щодо завдатку не може доказуватись навіть розпискою одержувача завдатку. Правочин щодо завдатку повинен індивідуалізувати забезпечуване завдатком зобов'язання і містити вказівку на суму завдатку. В іншому випадку будуть відсутні підстави для застосування договору про завдаток до відповідного зобов'язання.

   5. Вказівку на роль завдатку як підтвердження зобов'язання не слід розуміти таким чином, що наявність доказів,що з вірогідністю підтверджують передання (перерахування) завдатку, безумовно означає, що виникло забезпечуване завдатком зобов'язання. Завдаток — лише один з доказіввиникнення зобов'язання. І при доведеності факту передання завдатку інші обставини, підтверджені належнимидоказами, можуть спростовувати факт виникнення зобов'язання.

   6. Під зобов'язанням, виникнення якого підтверджується видачею завдатку, можуть розумітися як зобов'язання,передбачені главами 54-77 Цивільного кодексу, так і зобов'язання, що виникли на підставі попереднього договору (ст.635 ЦК). В останньому випадку підставою застосуваннянаслідків, встановлених ст. 570 ЦК, буде ухилення від укладення договору, передбаченого попереднім договором.

   7. Хоча правова конструкція, передбачена ч. 8 і 11 ст. 19Закону "Про відновлення платоспроможності боржника абовизнання його банкрутом [108], називається завдатком,поширювати на відносини, що регулюються названою стат-

   Стаття 570-571

   тею, ст. 570 ЦК не можна. Названими пунктами формулюється спеціальна правова конструкція, що не підпадає під визначення завдатку, що наводиться в ст. 570 ЦК.

   8. Правочин щодо завдатку є реальним договором. Підставою для такого висновку є формулювання "видається", що міститься в ст. 570 ЦК. Консенсуальні договори передбачають формулювання "зобов'язується видати". Отже, підписання договору про видачу завдатку не дає кредиторові права вимагати перерахування суми завдатку, оскільки зобов'язання щодо завдатку виникає за наявності двох умов: 1) підписання договору про видачу завдатку; 2) перерахування (передання) суми завдатку.

   Стаття 571. Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком

   1. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора.

   Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.

   2. Сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищуютьрозмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором.

   3. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдатокпідлягає поверненню.

   1. Невиконання забезпеченого завдатком зобов'язання стороною, яка дала завдаток (боржником), дає право стороні, що його отримала, залишити його у себе (завдаток переходить у власність кредитора). Така умова настає за наявності вини боржника.

   Якщо ж порушення зобов'язання допустила сторона, що одержала завдаток (кредитор), вона зобов'язана сплатити стороні, що дала завдаток, подвійну суму завдатку, якщо порушення допущене за наявності вини сторони, що одержала задаток.

   312

   313

   Стаття 571-572

   Глава 49

   2. Крім того, сторона, винна в порушенні зобов'язання,зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із зарахуванням суми завдатку. Це правило про співвідношення сумизавдатку і збитків є диспозитивним. Сторони правочинущодо завдатку вправі встановити таке співвідношення міжсумою завдатку і збитками, що відповідає конструкціямштрафної чи виняткової неустойки.

   3. Ст. 571 ЦК прямо не вказує на той момент, в якийвиникає право сторони на залишення в неї суми завдаткуабо на пред'явлення вимоги про сплату подвійної суми завдатку, а також на момент виникнення права на стягненнязбитків зі сторони, винної в невиконанні зобов'язання. Зіст. 571 ЦК належить зробити висновок про те, що першийі другий моменти настають у той же час.

   Зі ст. 571 ЦК випливає, що встановлені нею наслідки настають при порушенні зобов'язання. Отже, неналежне виконання також є підставою настання наслідків, зазначених у ст. 571 ЦК. Іншими словами, ці наслідки настають за умови, що зобов'язання з вини сторони не виконане або виконане неналежно.

   4. Ст. 571 ЦК вирішує тільки питання про співвідношення завдатку і відшкодування збитків, але не торкаєтьсяспіввідношення заходів, встановлених ст. 571 ЦК, і виконання зобов'язання в натурі. Набрання законної силирішенням суду про присудження до виконання зобов'язання в натурі не тягне припинення зобов'язання. Виконання рішення суду провадиться в межах відносин, щорегулюються Законом "Про виконавче провадження" Ц00]і є надбудовою над зобов'язанням. Оскільки набраннязаконної сили рішенням суду про присудження до виконання зобов'язання в натурі не припиняє зобов'язання,воно підлягає виконанню, хоча й у публічно-правовихформах. Таким чином, набрання законної сили рішенням суду про присудження до виконання в натурі даєкредитору задоволення в рамках виконавчого провадження, що в кінцевому підсумку приводить до виконаннязобов'язання. Але таке виконання не може кваліфікуватись як належне, а тому воно не виключає застосуваннянаслідків, встановлених ст. 571 ЦК.

   414

   § 6. Застава

   Стаття 572. Поняття застави

   1. В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами нього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

   1. В цій статті наводиться логічно несуворе визначення

   застави. В основному воно повторює визначення застави, що міститься в ст. 1 Закону "Про заставу" [51]. Але визначення застави у ст. 572 ЦК удосконалене. Уточнюється, що заставодержатель має переважне право на задоволення своїх вимог перед іншими кредиторами цього боржника. В зв'язку з прийняттям законів "Про іпотеку" [146] і "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] з'явилось більше широке стосовно застави поняття обтяження, що стосується рухомого майна. Ст. З Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" визначає його як право обтяжувача на рухоме майно боржника або обмеження права боржника чи обтяжувача на таке майно, що виникає на підставі закону, договору, рішення суду або з інших дій фізичних чи юридичних осіб. Обтяження рухомого майна заставою є одним із видів забезпечувального обтяження (ст. 21 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"). Способом обтяження нерухомого майна (ст. 4 Закону "Про іпотеку") іпотека визнається.

   2. Розвиток ринкових механізмів України обумовив прийняття цілої низки законів, що містять положення, які регулюють відносини з приводу застави. В зв'язку з цим, якщо інше не випливає із відповідних законів, треба виходити із таких правил про переважне застосування окремих законів: 1) положення ст. 572-593 ЦК підлягають переважному застосуванню перед правилами Закону "Про заставу", оскільки із двох нормативно-правових актів одного рівня (однакової юридичної сили) перевага при правозастосуванні на-

   315

   Глава 49

   дається акту, що прийнятий пізніше (твердження про те, що Закон "Про заставу" [51] формулює спеціальні положення, які підлягають переважному застосуванню перед положенням Цивільного кодексу, було б некоректним, оскільки і названий Кодекс, і Закон "Про заставу" формулюють норми одинакового рівня узагальнення); 2) Закон "Про іпотеку" [146] як акт спеціальний і прийнятий пізніше, а також з урахуванням п. 2 ст. 50 цього Закону ("до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони України та інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону") застосовується стосовно іпотеки переважно перед Законом "Про заставу" і ст. 572-593 ЦК; 3) Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] в силу п. 2 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону ("законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону") підлягає стосовно застави рухомого майна переважному застосуванню перед Законом "Про заставу" і ст. 572-593 ЦК; 4) спеціальний Закон "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" [147] підлягає переважному застосуванню стосовно іпотеки перед Законом "Про.заставу", ст. 572-593 ЦК і Законом "Про іпотеку"; 5) сфера, в якій названими спеціальними законами не обмежується чинність Закону "Про заставу" і ст. 572-593 ЦК, складається тільки із відносин, в межах яких в заставу передається нерухоме майна з умовою про передання предмета застави у володіння і/або користування заставодержате-лю.

   3. Вказівка у визначенні застави на те, що винятки із правила про переважне право заставодержателя можуть встановлюватись законом не має реального регулятивного значення: спеціальне положення закону завжди має перевагу при правозастосуванні перед загальним. Але ж ця вказівка має інформаційне значення, вона застережує, що такі закони можуть бути. Сьогодні відомі три таких правила: 1) переважно перед забезпеченими заставою вимогами підлягають задоволенню привілейовані морські вимоги (ст. 358

   316

   Стаття 572

   КТМ [24]); 2) відповідно до підпункту "а" п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [108] вимоги, забезпечені заставою, належать до першої черги. Але до цієї ж черги належать численні інші вимоги. А в разі недостатності коштів, одержаних від продажу майна банкрута, для повного задоволення вимог однієї черги, вимоги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредиторові однієї черги (ч. З ст. 31 того ж Закону); 3) Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (ст. 14) щодо рухомого майна визнає всі види обтяжень, як правило, рівними, надаючи кожному із них пріоритет за критерієм моменту реєстрації обтяження в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, якщо інше не встановлено названим Законом. Не дивлячись на визначення застави в ст. 572 ЦК і ст. 1 Закона "Про заставу" як правової конструкції, що надає заставодержателю певне переважне право, із спеціального правила частини другої ст. 12 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" випливає, що незареєстрована застава рухомого майна не дає заставодержателю права на переважне задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна, хоч і не виключає дійсності договору застави та прав заставодержателя перед заставодавцем, що виникають на підставі такого договору; 4) незареєстроване право притримання має вищий пріоритет перед іншими незареєстрованими обтяженнями (частина третя ст. 14 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"), в тому числі і перед незареєстрованою заставою, хоч би вона і виникла раніше притримання.

   4. Елементи застави використовуються в зобов'язаннях, які самі по собі заставними не є. На такі відносини норми законодавства про заставу не поширюються. Так, у силу частини першої ст. 20 Закону "Про бібліотеки і бібліотечну справу" [115] бібліотекам надане право визначати при наданні користувачам бібліотеки документів розмір коштів, які повинні передаватися бібліотеці як забезпечення виконання зобов'язань щодо повернення одержаних у бібліотеці документів. В цій правовій конструкції використовуються

   317

   Глава 49

   елементи застави, але визнати її заставою і поширити на неї норми законодавства про заставу було б неправильним.

   5. Указом Президента України "Про невідкладні заходищодо стимулювання виробництва та розвитку ринку зерна"[180] встановлений механізм заставних закупок зерна усільськогосподарських виробників у сезон збирання за заставними цінами з гарантуванням їм права наступного продажу цього зерна за ринковими цінами (у випадку, якщовони будуть перевищувати заставні) за умови відшкодування Державній акціонерній компанії "Хліб України" вартості зберігання зерна. Елементи застави тут полягають втому, що сільгоспвиробник передає ДАК "Хліб України"зерно на зберігання (зі знеособленням зерна, що зберігається), а зберігач зобов'язується повернути його на вимогупоклажедавця. У забезпечення виконання цього обов'язкупоклажедавцю перераховується заставна вартість зерна.

   6. Подібним же чином при придбанні харчових продуктів у скляній тарі в торговій мережі за споживачамивизнається право повернення цієї тари продавцеві. Вартістьскляної тари при купівлі харчових продуктів оплачуєтьсяза так званими заставними цінами. Заставна ціна повертається споживачеві при поверненні скляної тари. Оскіль-1ки повернення заставної тари саме в те конкретне торгове'підприємство, що продало продукт у цій тарі, створило бутруднення для споживачів, визначено порядок скупки унаселення знеособленої скляної тари за заставними цінами,що затверджуються обласними (Київською та Севастопольською міськими) державними адміністраціями, Урядом Автономної Республіки Крим (п. 9 Правил скупки у населенняскляної тари з-під харчових продуктів [270]).

   Ці відносини також не підпадають під дію законодавства про заставу.

   7. Традиційно застава розглядається в правовій теорії якправова конструкція, що існує в речових правовідносинах.Але законодавець таку концепцію не сприйняв, хоч і уникає того, щоб називати правовідносини щодо застави зобов'язальними. У заставних правовідносинах дійсно є елементи речового права, що поєднуються з елементами зобов'язального права. Коли в законодавстві згадується по-

   318

   Стаття 572

   няття "застава", під ним розуміється звичайно весь комплекс правових відносин з приводу застави, а іноді — лише

   окремі з них.

   8. Правовідносини між заставодавцем і заставодержате-лем мають зобов'язальний характер. У силу цього, якщо договором застави передбачений обов'язок заставодавця передати предмет застави — індивідуально визначену річ — у володіння (а в передбачених законом випадках — і в користування), а він цей обов'язок не виконує, заставодержа-тель вправі пред'явити до заставодавця не віндикаційний позов, а позов про примушення боржника (заставодавця) до виконання зобов'язання в натурі (ст. 620 ЦК). Такий же позов пред'являється у випадках, коли заставодавець передав предмет застави у володіння заставодержателю, але згодом став порушувати право заставодержателя на володіння предметом застави. Позов про звернення стягнення на заставлене майно також випливає із зобов'язання між заставодавцем і заставодержателем і не спрямований на захист речових прав заставодержателя. Однак слід враховувати, що законодавча і правозастосовча практика уникають вживання терміну "заставне зобов'язання". Не прийнято вживання цього терміну в науковій, популярній і навчальній літературі.

   9. Укладення договору застави (або інший юридичний факт, який передбачений ст. 574 ЦК, ст. 16 "Про заставу" [51] і який є підставою застави), тягне виникнення речових правовідносин, в силу яких: 1) заставодержатель як кредитор має (якщо інше не встановлено законом) переважне право перед іншими кредиторами цього боржника (перед усіма третіми особами) на задоволення своїх забезпечених заставою вимог за рахунок заставленого майна; 2) передан-ня заставодавцем права власності на заставлену річ може здійснюватися лише за згодою заставодержателя (ч. 2 ст. 586 ЦК); 3) якщо заставлена річ передана у володіння (а у відповідних випадках — і користування) заставодержателя, останній має право вимагати від будь-якої особи не порушувати це його право (ч. 5 ст. 48 Закону "Про власність" [38]); 4) іпотечний заставодержатель має право вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет зас-

   319

   
   

   Глава 49

   тави, що загрожує його втратою або пошкодженням (абзац четвертий ст. 33 Закону "Про заставу" [51]). В силу цього правила заставодержатель вправі пред'явити позов до будь-якої особи, що здійснює зазначене посягання. Викладеним вичерпуються речові елементи заставних правовідносин.

   10. Незважаючи на визнання в теорії застави речовимспособом забезпечення виконання зобов'язань, усе-такиніхто не заперечує можливості застосування до заставнихправовідносин норм ст. 509-625 ЦК. Зокрема, на сторінкахюридичних видань коментувалися розглянуті судами спориз приводу визнання договорів застави неукладеними (див.Вісник господарського судочинства, 2002, № 2, с. 165-170).

   Виконання зобов'язання, що виникає на підставі договору застави, може забезпечуватися передбаченими законом способами забезпечення виконання зобов'язань, у тому числі неустойкою. Законодавство не перешкоджає забезпеченню заставного зобов'язання порукою або іншою заставою. Зазначення в ч. 1 ст. 548 ЦК на можливість забезпечення виконання основного зобов'язання не виключає забезпечення додаткового зобов'язання з урахуванням правила про диспозитивність норм актів цивільного законодавства. Вищий арбітражний суд свого часу роз'яснив, що в договорі застави може встановлюватися відповідальність заставодавця за збереження предмета застави (п. 6 Інформаційного листа [387]). Крім того, слід враховувати, що поняття основного зобов'язання застосовується до будь-якого зобов'язання, стосовно якого встановлене забезпечення (додаткове зобов'язання).

   Ч. 1ст. 576 ЦК, ст: 49-52 Закону "Про заставу" передбачають заставу майнових прав. Було б нелогічним вести мову про речовий характер застави майнових прав.

   11. Про відмінність зобов'язальних правовідносин міжзаставодержателем і заставодавцем, що виникають на підставідоговору застави, і речових правовідносин, що виникаютьміж заставодержателем та всіма третіми особами на підставіреєстрації застави (інших обтяжень), особливо наочносвідчать положення законів, що були прийняті останньогочасу. Відповідно до частини другої ст. 12 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]

   320

   Стаття572

   взаємні права та обов'язки між заставодержателем (обтяжу-вачем) рухомого майна та заставодавцем (боржником) виникають на підставі відповідного правочину (договору застави) з моменту набрання чинності цим правочином. Права у відносинах з третіми особами заставодержатель (обтяжу-вач) набуває з моменту реєстрації застави (обтяження) рухомого майна. Такі ж правила встановлюються ч. 2 та 6 ст. З Закону "Про іпотеку" [146]. Отже, зобов'язання між заставодавцем і заставодержателем виникає на підставі договору, а речові права заставодержателя виникають на підставі

   реєстрації застави.

   12. Заставою може бути забезпечена цивільно-правова вимога будь-якого змісту. У практиці заставою найчастіше забезпечуються зобов'язання позичальників за кредитними договорами з банками. Однак немає перешкод для укладення договору застави з метою забезпечення виконання будь-якого іншого зобов'язання (грошового або зобов'язання щодо передання майна, виконання роботи, надання послуг). В ст. З Закону "Про заставу" прямо зазначається на можливість забезпечення заставою зобов'язань купівлі-прода-жу, оренди, перевезення тощо.

   13. Заставою може бути забезпечене як основне, так і додаткове зобов'язання. Зокрема, заставою може бути забезпечена порука. У такому разі порука припиняється припиненням забезпечуваного нею зобов'язання, а також закінченням строків, встановлених ч. 4 ст. 559 ЦК. Припинення поруки, забезпеченої заставою, припиняє і заставу, хоча б забезпечене порукою зобов'язання і не припинилося. На це слід звернути увагу, оскільки в практиці мають місце випадки невиправданого укладення і договору поруки (на забезпечення основного зобов'язання), і договору застави (на забезпечення зобов'язання щодо поруки), якщо заставодавцем є майновий поручитель. Такі випадки не слід змішувати із ситуаціями, коли основне зобов'язання забезпечується безпосередньо і порукою і заставою.

   14. Оскільки заставою може бути забезпечена лише дійсна вимога, недійсність цієї вимоги тягне недійсність застави. Недійсність вимоги означає, що вона ґрунтується на пра-вочині, що визнається недійсним (нікчемним) безпосеред-

   321

   11 А. Г. Ярема, т-2

   
   

   лава 49

   ньо законом, або на правочині, що визнаний недійсним судом. До набрання чинності рішенням суду про визнання заперечуваного правочину недійсним застава, що забезпечує основану на заперечуваному правочині вимогу, зберігає юридичну чинність. Якщо заставою забезпечується вимога, що грунтується на нікчемному правочині, вона (застава) є нікчемною, такою, що не має юридичної сили. Формулювання ч. 2 ст. 548 ЦК "недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення..." слід тлумачити як пряме встановлення законом недійсності правочину.

   15. Податкова застава є інститутом публічного права. П. 1 частини першої ст. 37 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] прямо визнає податкову заставу як вид публічних обтяжень. Відносини з приводу податкової застави регулюються ст. 8-Ю Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121]. П. 19.4.4 ч. 19.4 ст. 19 цього Закону внесені доповнення до ст. 13 і 15 Закону "Про заставу" [51], відповідно до яких виключається поширення на відносини з приводу податкової застави названих статей. Таким чином, визнано, що за зазначеними виключеннями і за винятком випадків, коли це суперечить Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" та суті податкової застави, на податкову заставу поширюється чинність Закону "Про заставу", що набув у такий спосіб значення комплексного нормативно-правового акта, який включає в себе норми публічного (податкового) і приватного (цивільного) права.

   Запровадження податкової застави тягне цивільно-правові наслідки: 1) обмежується право платника податків розпоряджатися майном (активами), що знаходяться в податковій заставі. Відповідні договори платник податків вправі укладати лише за наявності згоди органу державної податкової служби; 2) укладення договорів застави майна (активів), що знаходиться в податковій заставі, не допускається. Платник податків зобов'язаний письмово повідомити наступним кредиторам про те, що його активи знаходяться

   Стаття 572-573

   в податковій заставі. У іншому випадку платник податків зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли на стороні наступних кредиторів у результаті невиконання ним зазначеного обов'язку. Право податкової застави не має пріоритету перед іншими обтяженнями. Відповідно до ст. 39 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", пріоритет податкової застави пов'язуєтся з її реєстрацією в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.

   Стаття 573. Забезпечення майбутньої вимоги

   1. Заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому.

   1. В Цивільному кодексі 1963 р. стосовно кожного виду забезпечення виконання зобов'язань формулювалось окреме правило про можливість забезпечення тільки дійсної вимоги. Формулювалось воно і стосовно застави (частина друга ст. 181 ЦК 1963 p.). Положення про можливість забезпечення майбутньої вимоги було відірваним від наведеного правила про можливість забезпечення лише дійсної вимоги. Це обумовило непослідовність судової практики з цього приводу. У цьому сенсі показовою є позиція арбітражного суду, викладена на сторінках преси. Закрите акціо-нер'не товариство звернулося до науково-виробничого підприємства з позовом про примушення до виконання договору застави — передання заставленого майна заставодер-жателю. Суд відмовив у позові, посилаючись на те, що заставою забезпечувалася вимога закритого акціонерного товариства про повернення суми позики, але на день виконання судом рішення в справі вимога про повернення суми позики не мала ознаки дійсності, оскільки сума позики на рахунок заставодавця не перераховувалася (п. 2 Оглядового листа "Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань" [387]). Це відповідало загальній позиції Вищого арбітражного суду: "Якщо таке (забезпечуване заставою — Авт.) зобов'язання ще не виникло, право застави не виникає, незважаючи на укладення договору застави і навіть передання предмета

   322

   її»

   323

   Глава 49

   застави заставодержателю. Наприклад, за договором банківського кредиту право застави виникає після фактичного одержання суми кредиту боржником" (п. 8 роз'яснення Вищого господарського суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з застосуванням Закону України "Про заставу" [382]).

   2. В новому Цивільному кодексі положення про забезпечення лише дійсної вимоги (ч. 2 ст. 548 ЦК) також відірване від правила про можливість забезпечення заставою майбутньої вимоги (ст. 573 ЦК). Це могло б і надалі ускладнювати тлумачення відповідних положень законів. Запобігти цьому допомагають найновіші закони. Частина третя ст. З Закону "Про іпотеку" [146] передбачає можливість забезпечення іпотекою "виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності". Отже, укладення іпотечного договору до набрання чинності договором, що є підставою забезпечуваного іпотекою зобов'язання, може бути підставою для оспорювання іпотечного договору.

   Більш ліберальні правила встановлені стосовно забезпечення майбутньої вимоги частиною першою ст. 22 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Тут зазначається на можливість забезпечення обтяженням (в тому числі заставою) рухомого майна "виконання боржником дійсної існуючої вимоги або вимоги, яка може виникнути в майбутньому", що не виключає укладення договору про встановлення забезпечення, в тому числі шляхом застави рухомого майна, до набрання чинності (до укладення) договором, на підставі якого виникає забезпечуване заставою зобов'язання.

   3. Викладене потребує деякого коригування господарської практики, що склалася стосовно застави нерухомого майна. Багато кредиторів вважають за необхідне укладати договори застави до того, як буде укладено договір, що стане підставою зобов'язання, яке забезпечується заставою. Це стосується в першу чергу банків, які укладають в якості кредиторів кредитні договори з позичальниками. Укладення договорів застави до того, як виникне забезпечуване

   324

   Стаття573

   нею зобов'язання, обумовлене, зокрема, небезпечністю використання в таких випадках правової конструкції право-чину під відкладальною умовою. Можна було б укладати кредитний договір з умовою про те, що зобов'язання на його підставі виникає з моменту настання відкладальної умови — укладення договору застави (ст. 212 ЦК). Але ж відкладальною умовою може бути лише така умова, стосовно якої невідомо, наступить вона чи ні. Укладення договору застави після укладення кредитного договору залежить від сторін. То можна стверджувати, що їм відомо, наступить ця обставина чи ні, а це буде виключати застосування в такому випадку ст. 212 ЦК. Доцільно було б кредитний договір і договір застави нерухомого майна на забезпечення виконання зобов'язання позичальником укладати одночасно (це прямо передбачено частиною п'ятою ст. 18 Закону "Про іпотеку"). Інший варіант — передбачити в кредитному договорі умови про обов'язки сторін укласти договір застави нерухомого майна та зазначити, що ці умови є попереднім договором (ст. 635 ЦК). Якщо ці умови відповідають вимогам ст. 635 ЦК, можливе спонукання до укладення договору застави нерухомого майна або пред'явлення вимоги про розірвання кредитного договору на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК. Ще один варіант передбачається частиною четвертою ст. 18 Закону "Про іпотеку": оформлення іпотечного договору та договору, що є підставою основного зобов'язання, у вигляді одного документа. Насамкінець, найбільш прийнятним було б встановлення в кредитному договорі обов'язку банку передати (перерахувати) суму кредитору, наприклад, не пізніше п'яти днів після укладення договору застави. Тоді зволікання заставодавцем укладення договору застави відповідно затримувало б виникнення на боці кредитора (банку) обов'язку перерахувати суму кредиту.

   Нагадаємо, що викладене в цьому пункті коментаря стосується лише застави нерухомого майна, оскільки стосовно рухомого майна ні ст. 573 ЦК, ні ст. З Закону "Про заставу" не обмежують можливості укладення договору застави на забезпечення майбутньої вимоги.

   4. Щодо вимог, які можуть виникнути в майбутньому, у частині другій ст. З Закону "Про заставу" [51] міститься

   325

   Глава 49

   застереження про те, що в договорі застави повинна міститися умова про розмір забезпечення заставою таких вимог. Зазвичай у договорах застави повинна міститися умова про розмір забезпечуваної заставою вимоги (ч. 1 ст. 584 ЦК). Оскільки визначити розмір майбутньої вимоги може бути неможливо, законодавець спеціально передбачив, що в цьому випадку в договорі застави.повинна міститися умова про розмір забезпечення. Умова про розмір забезпечення майбутньої вимоги є для такого роду договорів застави істотною, як і умова про розмір забезпечуваного зобов'язання для інших договорів застави.

   6. Забезпечувана заставою майбутня вимога має бути належно індивідуалізована в договорі застави, але закону не буде суперечити визначення в договорі застави рухомого майна лише видових ознак забезпечуваної заставою майбутньої вимоги (за умови, що буде визначено розмір забезпечення). На думку авторів, допустимо, щоб одним договором застави забезпечувалося кілька майбутніх вимог одного чи кількох видів, зазначених у договорі застави.

   Стаття 574. Підстави виникнення застави

   1„ Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

   2. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

   1. Підставою виникнення застави зазвичай є договір застави. Проте, неправильним було б стверджувати, що з моменту укладення договору виникає весь комплекс заставних правовідносин — як зобов'язальних, так і речових. Див. про це коментар до ст. 585 ЦК. Договір застави підпорядковується загальному правовому режиму, встановленому для цивільно-правових договорів. Оскільки договір застави є двостороннім правочином, до нього застосовуються норми цивільного законодавства про правочини, в тому числі й правила про визнання правочинів недійсними та про нікчемні правочини.

   Стаття 573-574

   2. Заставні правовідносини можуть виникнути також усилу закону. В частині другій ст. 4 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] обтяження (застава — це різновид обтяжень), що виникаютьна підставі закону або договору, називаються публічними.Це загальне положення суперечить спеціальним правиламчастини першої ст. 37 названого Закону, що називає видипублічних обтяжень. Тому відносини між заставодавцем ізаставодержателем з приводу застави, що виникли на підставізакону чи судового рішення в забезпечення цивільно-правових вимог, завжди є цивільно-правовими (крім правовідносин щодо податкової застави).

   3. Новий Цивільний кодекс передбачає значне розширення кола випадків, коли застава виникає безпосередньо іззакону незалежно від волі сторін, які вступили в зобов'язання, що забезпечується заставою. Право застави на товар,який продано в кредит, належить продавцеві з моментупродажу товару до його (товару) оплати (ч. 6 ст. 694 ЦК).Відповідно до ст. 694 ЦК продаж товарів в кредит можездійснюватись з відстроченням або розстроченням платежу.Ця стаття не перешкоджає продажу товарів в кредит юридичним особам, що відповідає ч. 6 ст. 265 ГК, яка передбачає реалізацію суб'єктами господарювання негосподарюю-чим суб'єктам товарів на підставі договорів купівлі-прода-жу та застосування до відносин поставки, не врегульованихцим Кодексом, відповідних положень Цивільного кодексупро договори купівлі-продажу. Разом з тим, на договори зучастю покупців-юридичних осіб не можуть поширюватись Правила торгівлі у розстрочку [206]. В силу юридичного факту — передання товару продавцем покупцеві виникає заставне зобов'язання між цими сторонами. В межахцього зобов'язання продавець (заставодержатель) отримуєвесь комплекс прав, встановлених законодавством щодо застави, в тому числі і право звернення стягнення на предметзастави (за наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 590 ЦК).Але і в цьому випадку речові права щодо третіх осіб нарухоме майно, що було предметом договору купівлі-продажу і стало предметом застави, виникають на підставі реєстрації застави в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.

   326

   327

   
   

   
   Глава 49

   За відсутності такої реєстрації суб'єкти інших обтяжень цього рухомого майна, якщо такі обтяження зареєстровані, мають переважне право на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна.

   У разі продажу нерухомого майна на умовах, встановлених ст. 694 ЦК, зобов'язальні і речові правовідносини щодо застави виникають із факту передання майна, а реєстрація застави законом не передбачена.

   4. Одержувач ренти набуває право застави на земельнуділянку чи інше нерухоме майно, передане відповідно додоговору ренти (ч. 1 ст. 735 ЦК). У цьому разі з моментупередання набувачеві земельної ділянки або іншого нерухомого майна виникає весь комплекс заставних правовідносин. Така застава реєстрації не підлягає, оскільки вона непідпадає під дію законів "Про іпотеку" [146] та "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155],що передбачає реєстрацію іпотек та обтяжень рухомого майна(в тому числі і застави).

   5. Перевізник, що уклав договір морського перевезення,має право заставана вантаж, що перевозиться (ст. 164 Кодексу торговельного мореплавства [24]). У силу застави, щоґрунтується на ст. 164 КТМ, перевізник має право на переважне задоволення за рахунок заставленого майна (вантажу, що перевозиться) вимог щодо відшкодування витрат,які підлягають відшкодуванню за рахунок вантажу, щодооплати простою судна в порту навантаження, щодо сплатифрахту та оплати простою судна в порту вивантаження (якщоце передбачено в коносаменті або іншому документі, напідставі якого перевозився вантаж). У випадках загальноїаварії вантаж, що перевозиться, вважається заставленим узабезпечення обов'язку внести аварійний внесок. Правовідносини щодо застави між перевізником та вантажовідправником (фрахтувальником, вантажоодержувачем) виникають з моменту передання вантажу перевізникові. Що стосується речово-правових відносин, в силу яких перевізникнабуває переважного перед іншими кредиторами вантажовідправника (фрахтувальника, вантажоодержувача) на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна (вантажу), то вони можуть виникнути лише на підставі реєстрації

   328

   Стаття574

   застави вантажу. Спеціальні правила Кодексу торговельного мореплавства не передбачають реєстрації застави вантажу в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. До відносин з приводу застави вантажу не застосовуються положення Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", що передбачають реєстрацію обтяжень, оскільки цей Закон при визначенні видів забезпечувальних обтяжень не називає заставу вантажу, що перевозиться морським транспортом. Зазначення у п. 4 частини першої ст. 21 цього Закону на те, що до забезпечувальних обтяжень належать "інші обтяження рухомого майна, які кваліфікуються як забезпечувальні", не є достатнім для висновку про те, що застава вантажу є забезпечувальним обтяженням, бо вона (застава вантажу) так не кваліфікується ні Законом, про який йдеться, ні Кодексом торговельного мореплавства.

   Перевізник у силу частини третьої ст. 164 КТМ має право, попередньо повідомивши про це відправника або фрахтувальника та одержувача, реалізувати заставлений вантаж, а з виручених у результаті реалізації сум задовольняються вимоги перевізника (після оплати судових витрат, витрат, пов'язаних зі зберіганням і реалізацією вантажу). Слід, однак, звернути увагу на те, що перевізник у силу частини третьої ст. 164 КТМ має право продати вантаж у порядку, "передбаченому законодавством". Спеціальний порядок реалізації вантажу, що перевозиться морським торговельним судном, не встановлений. Тому реалізація вантажу має здійснюватись з додержанням правил, передбачених Правилами перевезень вантажів [342] (див. наступний пункт коментаря), чинність яких підтверджена ч. 4 ст. 310

   ГК [32].

   6. Ст. 51 Статуту залізниць [216] також передбачене право застави підприємств залізничного транспорту на передані їм для перевезення вантажі. Вантажі вважаються заставленими у забезпечення зобов'язання щодо внесення провізної оплати та інших платежів. Право застави діє доти, поки вантаж перебуває у віданні залізниці. У силу права застави залізниця вправі реалізувати вантаж після закінчення встановленого Правилами переве-

   329

   Глава 49

   зень вантажів граничного строку зберігання, який н«повинен перевищувати ЗО діб. Слід, однак, враховуватищо Статут залізниць України [216] є підзаконним актонТому виникнення заставного права на підставі Статуїзалізниць і права на реалізацію заставленого вантажу ісилу факту закінчення встановленого строку зберіганнівантажу суперечило б ч. 1 ст. 574 ЦК, частині третій ст|1 Закону "Про заставу" [51] (застава виникає в сшдоговору, закону або рішення суду).

   Не допомагає вирішенню цього питання і перекваліфі- і кація правовідносин, що при цьому виникають, як правовідносин щодо притримання. Правовою підставою для цього є ч. 4 ст. 916 ЦК> відповідно до якої перевізник вправі притримати переданий йому для перевезення вантаж для забезпечення внесення провізної плати та інших платежів. Справа в тому, що ст. 597 ЦК встановлює, що права кредитора, який притримує річ, реалізуються відповідно до ст. 591 ЦК, тобто предмет притримання підлягає реалізації з публічних торгів в порядку, встановленому законом. Але ж закон не встановлює порядку проведення публічних торгів за відсутності виконавчого документу. Так фактично виключається реалізація права перевізника на притримання вантажу. Нормативне вирішення цієї проблеми є тільки стосовно зобов'язань перевезення, що кваліфікуються як господарські. Ч. 4 ст. 310 ГК дає перевізникові право реалізувати у встановленому законодавством порядку (мається на увазі, Правилами перевезення вантажів) вантаж, не одержаний протягом місяця після повідомлення перевізником одержувача про прибуття вантажу на його адресу.

   Стаття 575. Окремі види застав

   1. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишаєтьсяу володінні заставодавця або третьої особи.

   2. Закладом є застава рухомого майна, що передається уволодіння заставодержателя або за його наказом — у володіння третій особі.

   3. Правила про іпотеку землі та інші окремі види заставвстановлюються законом.

   Стаття 574-575

   1. Ця стаття передбачає можливість існування окремихвидів застав. Стосовно окремих видів застав встановлюються спеціальні правила. Вони коментуються нижче.

   Іпотека

   2. Відносини щодо іпотеки регулюються Законом "Проіпотеку" [146]. В частині, яка не врегульована названимЗаконом, відносини щодо іпотеки регулюються Цивільнимкодексом, ст. 133 Земельного кодексу [28]. Не виключаєтьсязастосування до іпотеки деяких положень Закону "Про заставу" (зокрема, ст. 56-64). Господарський кодекс не формулює положень щодо іпотеки. Положення про іпотекуформулюються в ст. 5-Ю та інших Закону "Про іпотечнекредитування операції з консолідованим іпотечним боргомта іпотечні сертифікати" [147]. Іпотека вважається перспективним напрямком розвитку правовідносин щодо забезпечення виконання зобов'язань. Тому приймаються ібудуть прийматись нормативно-правові акти, що поширюються на ці правовідносини. Зокрема, передбачається прийняття закону про державний реєстр прав на нерухоме майно. До введення його в дію стосовно іпотеки буде застосовуватись Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек[251], який затверджено Кабінетом Міністрів відповіднодо п. 6 розділу IV "Прикінцеві положення" Закону "Проіпотеку".

   3. Ст. 1 Закону "Про іпотеку" визначає нерухоме майно(нерухомість) так же, як і ч. 1 ст. 181 ЦК. Додатково лишезазначається на таку ознаку нерухомого майна, як те, щовоно невід'ємно пов'язане з земельною ділянкою. Відповідно до законодавчої практики зарубіжних країн та міжнародних договорів правовий режим нерухомого майна у відносинах щодо іпотеки поширюється на повітряні та морськісудна, судна внутрішнього (водного) плавання, космічніоб'єкти. Таке ж правило встановлюється абзацом другимст. 1 Закону "Про іпотеку". Це відповідає ч. 1 ст. 181 ЦК,яка допускає можливість поширення законом режиму нерухомої речі на названі об'єкти. Але відносини щодо іпотеки морського торговельного судна регулюються переважност. 364-378 КТМ [24].

   330

   331

   Глава 49

   4. Іпотека визначається в ст. 1 Закону "Про іпотеку"[146] відповідно до визначення застави в ст. 572 ЦК. Прицьому зазначається на особливість предмета іпотеки (нерухоме майно) і на те, що при іпотеці він (цей предмет) залишається у володіння та користуванні іпотекодавця. Це невиключає укладення договору застави нерухомого майна зумовою про передання його у володіння заставодержателя зправом останнього користуватися цим майном або без такого. Але на такі відносини Закон "Про іпотеку" поширюватись не може.

   5. Предметом іпотеки може бути земельна ділянка, щоналежить іпотекодавцеві на праві власності. Як і стосовноінших видів нерухомого майна, стосовно земельної ділянкивстановлено, що її частина може бути предметом іпотекипісля виділення її в натурі і реєстрації права власності нанеї як на окремий об'єкт. Заставодержателями земельнихділянок сільськогосподарського призначення можуть бутитільки банки (ст. 133 ЗК [28]).

   6. Іпотека (обтяження нерухомого майна іпотекою) відповідно до частини першої ст. 4 Закону "Про іпотеку" підлягає державній реєстрації. Виходячи з того, що реєстраціїпідлягає не іпотечний договір, а іпотека, ст. 4 Закону "Проіпотеку" встановлює, що недотримання положення про державну реєстрацію іпотеки не тягне недійсності іпотечногодоговору. Тому іпотечний договір як правочин слід вважати вчиненим з моменту його нотаріального посвідчення, ане з моменту державної реєстрації, тобто до іпотечного договору ч. З ст. 210 і ч. З ст. 640 ЦК, що визнають відповідніправочини вчиненими, а договори — укладеними з моменту їх державної реєстрації, не застосовується.

   Реєстрація іпотеки здійснюється на підставі повідомлення іпотекодержателя.

   7. Загальні вимоги до предмета іпотеки встановлюютьсячастиною першою ст. 5 Закону "Про іпотеку":

   1) предмет іпотеки має належати іпотекодавцеві на праві власності. Державні і комунальні підприємства, яким майно належить на праві господарського відання (ч. 1,2 ст. 74; ч. З ст. 78 ГК [32]; ст. 37 Закону "Про власність" [38]), мають право укладати договори іпотеки щодо цього майна

   Стаття575

   з додержанням вимог ч. 2 ст. 75 і ч. 9 ст. 78 ГК (за попередньою згодою органу, до сфери управління якого вони входять, і, як правило, на конкурентних засадах). Спеціальне правило ст. 5 Закону "Про іпотеку", що розглядається, виключає укладення іпотечного договору щодо майна, яке належить на праві оперативного управління установам, що фінансуються із бюджетів, а також казенним підприємством. Цей висновок не спростовується тим фактом, що казенне підприємство відповідно до ч. 4 ст. 77 ГК має право розпоряджатись закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, за наявності попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно (казенне підприємство) входить, оскільки перевага при правозастосуванні належить Закону "Про іпотеку";

   2) іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки і на цей предмет може бути звернене стягнення. Умови відчуження нерухомого майна, що належить державним і комунальним підприємствам на праві господарського відання, визначаються ч. 2 ст. 75 і ч. 9 ст. 78 ГК. Що стосується звернення стягнення на нерухоме майно, що належить державним підприємствам на праві господарського відання, та господарським товариствам, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків, на праві власності, то на такі дії встановлено мораторій (ст. 1, 2 Закону "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" [134]), що виключає укладення щодо такого майна зазначених юридичних осіб іпотечних договорів до скасування мораторію;

   3) нерухоме майно має бути зареєстроване у встановленому порядку як окремий виділений в натурі об'єкт права власності. Спеціально передбачається, що частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після виділення її в натурі і реєстрації права на неї як на окремий об'єкт (частина третя ст. 5 Закону "Про іпотеку").

   8. Якщо інше не встановлено договором, нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма приналежностями. У разі приєднання до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору частини об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділена в натурі, іпотека поширюється і на цю частину.

   332

   333

   Глава 49

   9. Частина четверта ст. 6 Закону "Про іпотеку" [146]встановлює правила про зв'язок іпотеки будівлі (споруди) зіпотекою земельної ділянки та іпотеки земельної ділянки зіпотекою будівлі (споруди). Якщо в іпотеку передаєтьсябудівля (споруда), іпотека поширюється і на належну іпод-текодавцю на праві власності земельну ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яканеобхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням. Якщо ця земельна ділянка належить направі власності іншій особі, а іпотекодавець мав лише право користування нею, після звернення стягнення на предмет іпотеки до нового власника цього предмета переходитьправо користування земельною ділянкою на тих же умовах,на яких земельною ділянкою користувався іпотекодавець.

   У разі передання в іпотеку земельної ділянки, іпотека поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди).

   10. Іпотека об'єктів незавершеного будівництваздійснюється шляхом передання в іпотеку нерухомого майна, право власності на яке у іпотекодавця виникне в майбутньому. Після завершення будівництва .будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишаєтьсяпредметом іпотеки відповідно до іпотечного договору (частина четверта ст. 16 Закону "Про іпотеку"), тобто, закон невимагає переукладення договору після введення будівлі,споруди чи житлового будинку в експлуатацію та оформлення права власності на відповідні об'єкти нерухомогомайна.

   11. Частина друга ст. 16 Закону "Про іпотеку" передбачає і інший спосіб передання в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва. Таким є передання в іпотеку земельноїділянки, на якій виконується будівництво. Логічно було бдумати, що при оцінці земельної ділянки, на якій виконується будівництво, як предмета застави, її вартість повинна визначатись з урахуванням вартості незавершеногобудівництва. Але це є вельми проблематичним. Справа втому, що ст. 876 ЦК власником об'єкта незавершеного будівництва або результату інших будівельних робіт до їх здачізамовникові визнає підрядника. Тому недоцільно було бвступати в полеміку з законодавцем і використовувати та-

   Стаття575

   кий спосіб передання в іпотеку незавершеного будівництва. Якщо ж іпотекодавцем є забудовник, що фінансує будівництво споруд житлового чи нежитлового призначення з метою продажу іншим особам, то при зверненні стягнення на предмет іпотеки іпотека не поширюється на ту частину будівлі (споруди), яка виділена в натурі і була придбана будь-якою особою (покупцем) на підставі цивільно-правового договору шляхом повної сплати її вартості до моменту прийняття рішення про звернення стягнення, якщо інше не передбачено договором з покупцем відповідної частини будівлі (споруди).

   12. Специфічне правило встановлюється частиною п'ятою ст. 18 Закону "Про заставу" [51], відповідно до якогодопускається одночасне укладення договору купівлі-прода-жу нерухомого майна і договору щодо передання цього майнав іпотеку, якщо іпотекою забезпечується повернення позики {кредиту), що надається для придбання цього майна.

   13. Зазначення в ч. 1 ст. 584 ЦК на те, що в договорізастави визначається розмір зобов'язання, забезпеченогозаставою, повторює в цій частині ст. 12 Закону "Про заставу", що викликала деякі утруднення при правозастосуванні.Частина друга ст. 7 Закону "Про іпотеку" встановлює, що уразі забезпечення заставою грошового зобов'язання йогорозмір має бути чітко визначений у грошовій сумі або шляхом "надання критеріїв, які дозволять встановити розмірцієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання". Слід дійти висновку про те, що саметакий зміст вкладається в зміст слів "розмір... зобов'язання, забезпеченого заставою", що вживаються в ст. 584 ЦК іст. 12 Закону "Про заставу". Тому в іпотечному договорінеобов'язково зазначати на конкретну суму процентів чипені, сплата якої забезпечується заставою. Посилання в іпотечному договорі на кредитний договір, що визначає критерії розрахунку розміру процентів та пені, є достатнім длявисновку про те, що іпотечним договором належне визначено розмір забезпеченого іпотекою зобов'язання щодо сплати процентів і пені.

   14. Зміст вимог, які забезпечуються іпотекою, визначається ст. 7 Закону "Про іпотеку", і відповідає ст. 589

   334

   335

   Глава 49

   ЦК. Додатково до ст. 589 ЦК до змісту вимог, що задовольняються за рахунок переданого в іпотеку майна, ст. 7 Закону "Про іпотеку" [146] включає витрати заставодержа-теля на страхування предмета іпотеки, якщо обов'язок страхування було покладено іпотечним договором на заставо-держателя.

   Виходячи із розуміння основного зобов'язання як такого, яке забезпечене іпотекою, ст. 7 Закону "Про іпотеку" до складу основного зобов'язання відносить не тільки основну суму боргу, а і проценти, неустойку. До складу основного зобов'язання включається і будь-яке збільшення основної суми боргу, але тільки за умови, що це було прямо передбачено умовами договору, що є підставою зобов'язання, яке забезпечується іпотекою. Таке формулювання не дозволяє включати до змісту забезпеченого заставою зобов'язання суми індексації, що нараховуються відповідно до ст. 625 ЦК (навіть з урахуванням ч. 1 ст. 628 ЦК, яка до змісту договору включає і "умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства"). Але іпотечним договором може бути передбачене забезпечення іпотекою і такі вимоги заставодержателя.

   15. Ст. 8 Закону "Про іпотеку" допускає покладення назаставодержателя обов'язку страхування предмета іпотеки,але, як правило, такий обов'язок несе заставодавець. В зв'язкуз визнанням обов'язковості страхування предмета іпотекиперелік випадків обов'язкового страхування (частина першаст. 35 Закону "Про страхування" [132]) доповнено зазначенням на обов'язкове страхування предмета іпотеки відризиків випадкового знищення, випадкового пошкодженняабо псування.

   16. Закон "Про іпотеку" вводить в нормативний оборотпоняття пріоритету іпотекодержателів (це — переважне правооднієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно), вищого пріоритету (це — пріоритет, встановлений раніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна) і нижчого пріоритету (це —пріоритет, встановлений пізніше будь-якого іншого пріоритету стосовно одного й того ж нерухомого майна). Пріоритет іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпоте-

   336

   Стаття575

   кою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих в установленому порядку прав чи вимог інших осіб виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом — у черговості їх державної реєстрації.

   17. Ст. 18 Закону "Про іпотеку" встановлює перелікістотних умов іпотечного договору, до якого включаються,зокрема, дані про його учасників. Відсутність хоч би однієїіз умов, що визначаються істотними, означає, що договір єнеукладеним. Прямо зазначається на можливість оформлення іпотечного договору і договору, на підставі якоговиникає зобов'язання, що забезпечується іпотекою, однимдокументом, який за формою та змістом повинен відповідати вимогам до обох договорів.

   18. Ст. З Закону "Про іпотеку" чітко розмежовує зобов'язальні та речові правовідносини з приводу іпотеки. Взаємніправа і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя (вонискладають зміст зобов'язання щодо іпотеки) виникають змоменту нотаріального посвідчення іпотечного договору.Якщо іпотека виникає на підставі закону, ці права та обов'язки виникають в момент настання юридичного факту, зяким закон пов'язує виникнення іпотеки. Якщо іпотекавиникає на підставі рішення суду, взаємні права та обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з днянабрання законної сили рішенням суду.

   Речові права щодо іпотеки, зокрема пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно, виникає з моменту державної реєстрації іпотеки.

   19. Не дивлячись на встановлення ст. З Закону "Про іпотеку" спеціальних правил щодо пріоритету іпотеки з моменту її державної реєстрації, частина третя ст. 12 цього Закону визнає недійсними (нікчемними) правочини щодо передання без згоди іпотекодержателя предмета іпотеки в наступну іпотеку. Також нікчемними є правочини про передання іпотекодавцем без згоди іпотекодержателя предме-

   337

   Глава 49

   та іпотеки у власність або володіння і користування на підставі договорів про відчуження предмета, про спільну діяльність, договорів лізингу, оренди, договорів про надання предмета іпотеки у користування. Отже, наступна іпотека, хоч би вона була зареєстрована, а попередня іпотека не була зареєстрована, якщо іпотекодержатель не дав на неї згоди, є нікчемною.

   20. Закон "Про іпотеку" [146] передбачає введення вцивільний обіг нового виду цінних паперів — заставних.Заставна — це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що вонопідлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання — право звернути стягнення напредмет іпотеки. Заставна оформляється, якщо це передбачено іпотечним договором. Заставна може передаватисьшляхом вчинення індосаменту. Державною комісією з ціннихпаперів та фондового ринку затверджене Положення провимоги до стандартної (типової) форми бланка заставної[358].

   21. При ліквідації юридичної особи-іпотекодавця іпотекодержатель отримує право на звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконаннязобов'зання. Це відповідає загальному правилу ч. З ст. 590ЦК. Такі ж права іпотекодержатель отримує у разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (частинадруга ст. 33 Закону "Про іпотеку"). Це спеціальне правилопідлягає переважному застосуванню перед положеннями ч.2 ст. 12 (введення мораторію на задоволення вимог кредиторів) і ч. 1 ст. 31 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [108] (вонавідносить вимоги, забезпечені заставою, до першої чергивимог кредиторів), оскільки в зв'язку з введенням в діюЗакону "Про іпотеку" законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом,застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону(п. 2 розділу VI "Прикінцеві положення" Закону "Про іпотеку".

   Стаття575

   22. Ч. З ст. 33 Закону "Про іпотеку" передбачає можливість застосування трьох форм звернення стягнення напредмет іпотеки: 1) шляхом звернення до суду з позовомпро звернення стягнення на предмет іпотеки; 2) шляхомзвернення до нотаріуса з заявою про видачу виконавчогонапису; 3) шляхом укладення іпотекодавцем та іпотекодер-жателем договору про задоволення вимог іпотекодержате-

   ля.

   23. Із ст. 35 Закону "Про іпотеку" випливає, що звернення до суду з позовом про звернення стягнення на предметіпотеки, звернення з заявою про видачу виконавчого написуможливі тільки за умови дотримання положень частини першої ст. 35 Закону "Про іпотеку", що передбачають: 1) пред'явлення боржникові (у відповідних випадках — також майновому поручителю) письмової вимоги про усунення порушення забезпеченого іпотекою зобов'язання, в якому встановлюється не менш як тридцятиденний строк для усуненняпорушення та міститься попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги; 2)незадоволення вимоги іпотекодержателя протягом встановленого іпотекодержателем строку, який не може бути меншимтридцяти днів. Недотримання цих правил є перешкодою длязвернення стягнення на предмет іпотеки (не настали юридичні факти, що породжують матеріальне право на звернення стягнення на предмет іпотеки), але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченогоіпотекою зобов'язання. Викладені правила не можна тлумачити так, що вони обмежують доступ до правосуддя, бо вонине позбавляють права на звернення до суду, а встановлюютьюридичні факти, на підставі яких виникає не право на звернення до суду, а цивільне (матеріальне) право на зверненнястягнення на предмет іпотеки. Такими юридичними фактамиє пред'явлення письмової вимоги, сплив встановленого строку та неусунення боржником порушення забезпеченого іпотекою зобов'язання.

   24. Сторони іпотечного договору можуть домовитись про звернення стягнення на предмет іпотеки, уклавши договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Такий договір може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили

   338

   339

   Глава 49

   рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Такий договір підлягає нотаріальному посвідченню.

   Договором про задоволення вимог заставодержателя можуть встановлюватись два способи задоволення:

   1. передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою. Такий договір визнається правовою підставою реєстрації права власності іпотекрдержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки (ст. 37 Закону "Проіпотеку" [146]);

   2. надання іпотекодержателю права від свого імені продати предмет іпотеки (ст. 38 Закону "Про іпотеку").

   25. Якщо на предмет іпотеки звертається стягнення зарішенням суду чи за виконавчим написом нотаріуса, реалізація цього предмета здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах відповідно до Закону "Про виконавче провадження" з урахуванням особливостей, встановлених Законом "Про іпотеку". Зокрема, іпотекодавцеві надаєтьсяправо вибору спеціалізованої організації, що буде здійснювати продаж предмета іпотеки (частина друга ст. 41 Закону"Про іпотеку"). Для оскарження результатів прилюднихторгів у суді встановлено строк тривалістю три місяці з дняпроведення торгів.

   26. У разі оголошення торгів такими, що не відбулися,іпотекодержателі та інші кредитори боржника мають правовідповідно до пріоритету їх зареєстрованих вимог придбатипредмет іпотеки за початковою ціною шляхом заліку своїхзабезпечених вимог в рахунок ціни майна (ст. 49 Закону"Про іпотеку"). Якщо за результатами перших прилюднихторгів іпотекодержатель не скористався зазначеним правом,проводяться повторні публічні торги. Якщо і після повторних прилюдних торгів іпотекодержатель не скористався таким правом, іпотека припиняється. Це додаткова підставаприпинення іпотеки, що не передбачена ст. 593 ЦК стосовно інших видів застави.

   Морська іпотека

   27. Морська іпотека — це окремий вид заставних правовідносин, що регламентуються спеціальними правилами ст.

   Стаття 575

   364-378 Кодексу торговельного мореплавства. Тому на відносини з приводу морської іпотеки, урегульовані цим Кодексом, не поширюються положення Цивільного кодексу, законів "Про іпотеку", "Про заставу" [51]. У той же час загальні положення інших законів можуть поширюватися на морську іпотеку, оскільки відповідні питання не урегульовані нормами Кодексу торговельного мореплавства. Викладене не спростовується тим, що ч. 1 ст. 181 ЦК допускає поширення режиму нерухомої речі на морські судна, а ст. 1 Закону "Про іпотеку" поширює правовий режим нерухомого майна у відносинах щодо іпотеки на морські судна.

   Укладення договору застави судна (судна, що будується) відповідно до загальних норм Цивільного кодексу і Закону "Про заставу" не виключає поширення на заставні правовідносини норм Кодексу торговельного мореплавства, оскільки у противному разі істотно порушувалися б права третіх осіб на задоволення їх вимог, що мають статус морських, за рахунок заставленого судна. Положення такого договору, що суперечать положенням Кодексу торговельного мореплавства, підлягають визнанню недійсними.

   28. Морська іпотека — це застава морського торговельного судна, в тому числі такого, що будується. Морською іпотекою може забезпечуватися будь-яке цивільно-правове зобов'язання. Воно може бути пов'язане з відносинами, що регулюються Кодексом торговельного мореплавства, а може бути і не пов'язаним з цими відносинами. Морська іпотека як вид застави визначається за об'єктом застави. Якщо в заставу передане морське торговельне судно, то незалежно від виду забезпечуваного такою заставою зобов'язання застава повинна кваліфікуватися як морська іпотека. Поняття морського торговельного судна визначається в ст. 15 КТМ [24]. Судна внутрішнього плавання, в тому числі й ті, що мають посвідчення на право виходу в море (ст. 30 Статуту внутрішнього водного транспорту СРСР [389]), до категорії морських не відносяться, і на них не поширюються правила Кодексу торговельного мореплавства про морську іпотеку (судна внутрішнього водного плавання можуть бути предметом іпотеки відповідно до Закону "Про іпотеку"). Предметом морської іпотеки може бути тільки судно, за-

   341

   340

   Глава 49

   реєстроване в Державному судновому реєстрі України, яке відповідно до ст. 28 КТМ [24] посвідчується свідоцтвом про право плавання під Державним прапором України (судновим патентом) або в Судновій книзі України, що посвідчується судновим квитком.

   Зі ст. 364 КТМ слід зробити висновок про те, що відповідно до чинного законодавства України предметом морської іпотеки не можуть бути морські судна, не зареєстровані в Україні належним чином чи зареєстровані за кордоном (що одержали право плавання під прапором іншої держави). Цей висновок підтверджується частиною першою ст. 366 КТМ, відповідно до якої нотаріальне посвідчення морської іпотеки провадиться тільки за місцем реєстрації судна у Державному судновому реєстрі України або в Судновій книзі України.

   29. Зі ст. 364 КТМ випливає, що іпотечним заставодавцем може бути судновласник. Судновласником визнаєтьсяюридична чи фізична особа, що експлуатує судно від свогоімені, незалежно від того, є вона власником судна, чи використовує його на інших законних підставах (ст. 20 КТМ).Було б неправильним стверджувати, що в ст. 364 КТМсформульоване лише загальне правило, що визначаєсуб'єктів, які можуть бути заставодавцями, а не надає будь-якому судновласнику право укладати договори застави суден, які він експлуатує. Тому власники суден, що передають їх у фрахт, при укладенні договорів фрахтування повинні передбачати в договорах умову про заборону фрахтувальникам передавати в заставу судна, які є об'єктом договору фрахтування. Це цілком можливо, якщо проти цьогоне буде заперечувати фрахтувальник. Хоча ст. 364 КТМ іне містить застереження.про можливість відступлення віднеї при укладенні договорів, частина п'ята ст. 14 КТМ надає сторонам договорів право відступати в договорах відправил цього Кодексу, що стосуються відповідного договору, оскільки правилами Кодексу не встановлене інше.

   30. Заставодержателем за договором морської іпотекиможе бути будь-яка юридична чи фізична особа Україниабо іноземної держави, якій відповідно до законодавстваУкраїни судно може бути відчужено. Це означає, що обме-

   342

   _{В і}

   Стаття575

   жень на укладення договору морської іпотеки за критерієм особи заставодержателя законодавство не встановлює. Частина третя ст. 32 КТМ обмежує коло власників суден, яким може бути надане право плавання під Державним прапором України, але вона не може тлумачитися як така, що обмежує коло можливих власників морських суден. Тільки щодо ядерних суден встановлено, що вони можуть знаходитися виключно у державній власності.

   31. Законодавство України, що визначає порядок оформлення договорів морської іпотеки, а також права та обов'язки сторін такого договору, діє тільки в тих випадках, коли заставодержателем є громадянин України або юридична особа, зареєстрована в Україні. Це правило є диспозитивним, тому сторони договору морської іпотеки можуть інакше визначити право, що підлягає застосуванню(части-на третя ст. 365 КТМ). Угодою сторін матеріальне право України може поширюватися на відносини між заставодавцем і заставодержателем, хоча б заставодержателем був іноземний громадянин чи іноземна юридична особа.

   32. Договір морської іпотеки укладається в письмовійнотаріальній формі. Нотаріальне посвідчення договоруморської іпотеки здійснюється за місцем реєстрації судна вДержавному судновому реєстрі або в Судновій книзі.

   33. На іпотечного заставодавця покладається обов'язокведення Книги запису іпотек. Форма і порядок веденняцієї книги повинні визначатися законодавством. Оскількиформа і порядок ведення Книги запису іпотек законодавством не встановлені, оскільки іпотека визначається як забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, ана морські судна поширюється правовий режим нерухомого майна (ст. 1 Закону "Про іпотеку" [146]), слід зробитивисновок про те, що іпотека морського торговельного суднапідлягає державній реєстрації відповідно до ст. 4 Закону"Про іпотеку".

   34. Частина друга ст. 365 КТМ містить більш широкий перелік істотних умов договору морської іпотеки, ніж це випливає зі ст. 12 Закону "Про заставу" [51]. Встановлено, що в договорі морської іпотеки "вказується" суть вимоги, забезпечуваної іпотекою, розмір вимоги, строк виконання

   343

   Глава 49

   зобов'язання, оцінка та місцезнаходження судна. Крім того, повторюється правило ст. 638 ЦК і ст. 12 Закону "Про заставу" [51], відповідно до якого істотними визнаються будь-які умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинно бути досягнуто згоди.

   35. Якщо судно заставлене за кількома договорами морської іпотеки, вимоги наступних іпотечних заставодержателів задовольняються за рахунок заставленого судна після повного задоволення вимог попередніх заставодержателів. При визначенні попередніх і наступних заставодержателів враховується не тільки день, але й година реєстрації застави в Книзі запису іпотек. Це стимулює іпотечних заставодержателів до пред'явлення вимог до заставодавців про своєчасну реєстрацію морської іпотеки. У договорі морської іпотеки може' бути передбачена неустойка за невиконання або неналежне виконання заставодавцем обов'язку зареєструвати іпотеку. Підстав для поширення на морську іпотеку частини третьої ст. 12 Закону "Про іпотеку" [146], відповідно до якої визнаються нікчемними правочини щодо передання предмета іпотеки в наступну іпотеку без згоди іпотекодер-жателя, немає.

   36. Ст. 368 КТМ [24] підставою, що тягне виникнення у іпотечного заставодержателя права звернути стягнення на заставлене судно, називає настання терміну виконання зобов'язання. Формулювання "настання терміну виконання зобов'язання" слід тлумачити як настання такого моменту, коли виникає необхідність в здійсненні прав заставодержателя, тобто, зокрема моменту, коли строк виконання зобов'язання, встановлений у вигляді певного періоду, минув. Законом або договором може бути встановлено більш пізній строк виникнення права на звернення стягнення на заставлене майно. З урахуванням того, що реалізація права іпотечного заставодержателя може стати неможливою у зв'язку з ліквідацією юридичної особи-заставодавця, з урахуванням права кредитора юридичної особи, що припиняється, вимагати дострокового виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 107 ЦК), при ліквідації юридичної особи-заставодавця доцільно пред'явити вимогу про дострокове виконання зобов'язання, а услід за цим звернутись до суду з позовом про

   Стаття575

   звернення стягнення на судно, що є предметом іпотеки. Це виключить спір, пов'язаний з припустимістю застосування до морської іпотеки частини другої ст. 20 Закону "Про заставу". З цього правила випливає, що право на звернення стягнення на заставлене майно при ліквідації юридичної особи-заставодавця виникає з дня прийняття рішення про ліквідацію.

   37. Межі права іпотечного заставодержателя на звернення стягнення на заставлене майно дещо відрізняються відтих, що встановлені Законом "Про заставу". За рахунокзаставленого судна задовольняються забезпечені іпотекоюусі вимоги заставодержателя. Однак вимоги про стягненнянеустойки задовольняються лише у випадках, якщо це передбачено договором морської іпотеки (ст. 369 КТМ).

   38. Звернення стягнення на заставлене судно провадиться за рішенням суду (залежно від складу сторін і підвідомчості справ, встановленої Господарським процесуальнимкодексом [20] і Цивільним процесуальним кодексом [16]).Звернення до Морської арбітражної комісії можливе за наявності угоди про це між заставодавцем і заставодержате-лем (п. З Положення про Морську арбітражну комісію приТоргово-промисловій палаті України [63]). У ст. 370 КТМміститься застереження про те, що названі судові органивправі розглядати справи, пов'язані зі зверненням стягнення на заставлені судна, якщо інше не передбачено чиннимзаконодавством України. Під таким законодавством слід розуміти спеціальне законодавство, що до цього часу відсутнє.Вважати таким ст.20 Закону "Про заставу", що встановлюєзагальне правило про порядок звернення стягнення на заставлене майно або частину третю ст. 33 Закону "Про іпотеку", що стосується всіх видів іпотеки, підстав немає (ст. 20Закону "Про заставу", частина третя ст. 33 Закону "Проіпотеку" формулюють загальні правила, стосовно яких правила ст. 370 КТМ є спеціальними та такими, що підлягають переважному застосуванню, можливість встановленняяких передбачено ст. 20 Закону "Про заставу". За такихумов зворотне відсилання в ст. 370 КТМ до ст. 20 Закону"Про заставу" могло бути визнане тільки за умови, що в ст.370 КТМ прямо називається ст. 20 Закону "Про заставу"

   344

   345

   
   

   

   
   Глава 49

   як така, що підлягає застосуванню). Отже, нотаріуси не вправі вчиняти виконавчі написи на договорах морської іпотеки.

   Договорами морської іпотеки можуть встановлюватися інші способи звернення стягнення на заставлене судно, зокрема, допускається погодження умови про звернення стягнення на судно шляхом його передання заставодержателем у власність або для продажу.

   39. Сторони договору морської іпотеки не вправі передбачити в договорі порядок реалізації заставленого судна, на яке звернено стягнення за рішенням суду чи морської арбітражної комісії. Реалізація заставленого морського торговельного судна здійснюється відповідно до правил, що встановлені Кодексом торговельного мореплавства [24]. У частині, не урегульованій' цим Кодексом, відносини, що складаються з приводу реалізації заставленого судна, регулюються Законом "Про іпотеку" [146] і Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна [213] (якщо заставодавець є платником податку на прибуток). Публічно-правові відносини, що виникають при цьому, регулюються Законом "Про виконавче провадження" [100], Інструкцією про проведення виконавчих дій [323] та іншими нормативно-правовими актами.

   40. Ст. 371 КТМ встановлює, що рішення суду, господарського суду, Морської арбітражної комісії про продаж арештованого судна (про звернення стягнення на заставлене судно) публікується в одній з центральних газет протягом трьох днів підряд. Публікація повинна містити такі відомості: 1) найменування суду, що виніс рішення про звернення стягнення на судно, дату його прийняття; 2) причини і підстави продажу; 3) спосіб, місце і час продажу; 4) інформацію про судно; 5) звернення до кредиторів із пропозицією заявити про свої вимоги щодо цього судна протягом 60 днів з дня публікації; 6) інші істотні обставини. Оскільки питання про зміст інформації про продаж судна урегульоване Кодексом торговельного мореплавства, відповідні положення підзаконних актів не застосовуються. Обов'язок здійснення такої публікації лежить на суді, що прийняв рішення про продаж судна.

   Стаття575

   41. Суд, що прийняв рішення про продаж судна, зобов'язаний також принаймні за ЗО днів до продажу судна направити рекомендованим листом сповіщення про час і місцепродажу судна з повідомленням про вручення: 1) органу,що зареєстрував судно чи право власності на судно, щобудується; 2) усім зареєстрованим власникам іпотек і морських вимог, що відшкодовуються за рахунок судна (ст. 359КТМ).

   В решті підготовка і проведення аукціону (публічних торгів) регулюється Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна або Порядком реалізації арештованого майна та іншими загальними нормативно-правовими актами.

   42. Продаж заставленого судна з аукціону (публічнихторгів) тягне припинення всіх іпотек та інших зобов'язань,об'єктом яких є судно, за наявності двох умов: 1) на момент продажу судно (судно, що будується) знаходилося натериторії України; 2) при продажу дотримувалися вимогист. 371 і 372 КТМ про публікацію інформації та направлення сповіщень, як це викладено вище. За наявності цих умовза вимогою покупця суд, що виніс рішення про зверненнястягнення на заставлене судно, видає йому сертифікат, якийпідтверджує, що судно, яке продане в порядку виконаннясудового рішення, не обмежене ніякими іпотеками, за винятком тих, відповідальність за якими за згодою іпотечнихзаставодержателів прийняв на себе покупець. Форма сертифіката законодавством не встановлена, тому він може матидовільну форму і зміст, але повинен відповідати ст. 373КТМ. Природно, сертифікат повинен бути підписаний суддею (головою суду) і скріплений печаткою.

   Сертифікат є підставою для виключення судна з Державного суднового реєстру, Суднової книги та Державного реєстру усіх зареєстрованих на це судно іпотек і морських вимог, за винятком тих, відповідальність за які взяв на себе покупець.

   43. Кодекс торговельного мореплавства встановлює специфічні правила щодо розподілу виторгу від примусовогопродажу заставленого судна. Витрати, обумовлені арештомчи затримкою судна і наступним його продажем, включаю-

   346

   347

   Глава 49

   чи витрати на утримання судна з моменту його арешту чи затримки, витрати на репатріацію екіпажу судна і на розподіл виторгу від продажу відшкодовуються з виторгу від продажу в першу чергу. Потім з виторгу від продажу заставленого судна задовольняються привілейовані морські вимоги у наступному порядку:

   1. вимоги, що випливають з трудових взаємовідносин,вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом,іншим ушкодженням здоров'я або смертю, і після їх повного задоволення — вимоги щодо соціального страхування,оскільки всі ці вимоги стосуються відповідного судна;

   2. вимоги щодо ядерної шкоди і забруднення моря, атакож знищення наслідків забруднення;

   3. вимоги щодо канальних і портових зборів;

   4. вимоги про винагороду за рятування і про сплатувнесків, пов'язаних із загальною аварією;

   5. вимоги про відшкодування шкоди від зіткнення суден або іншої аварії на морі, від пошкодження портовихспоруд, іншого майна, що знаходиться в порту, а такожзасобів навігаційного устаткування;

   6. вимоги, що виникають з дій, вчинених капітаном напідставі наданих йому законом прав з метою збереженнясудна або продовження рейсу;

   7. вимоги про відшкодування збитків щодо вантажу абобагажу.

   Після задоволення всіх перелічених вимог задовольняються вимоги іпотечного заставодержателя. Такий висновок випливає з частини першої ст. 358 КТМ [24].

   44. Належить враховувати, що, хоча відповідно до частини п'ятої ст. 14 КТМ сторонам дається право відійти в договорі від правил Кодексу торговельного мореплавства, вони не можуть у договорі морської іпотеки відступити від черговості задоволення вимог за рахунок коштів, виручених від продажу заставленого судна (ст. 374, 358 КТМ). Відступ від диспозитивних норм законів взагалі допускається тільки в тій частині, у якій мова йде про права та обов'язки сторін договору. Скасувати чи змінити права та обов'язки третіх осіб (суб'єктів привілейованих морських вимог) сторони договору морської іпотеки не вправі.

   Стаття 575

   45. Кодекс торговельного мореплавства (ст. 376) міститьще одне правило, що обмежує права іпотечного заставодержателя судна в порівнянні з загальними нормами Закону"Про заставу" [51]: у випадку банкрутства "зобов'язання зазареєстрованою іпотекою вважається невиконаним". Вказівка в цитованому формулюванні на зареєстровану іпотекуне має регулятивного значення. Якщо заставодавець не зареєстрував морську іпотеку, при банкрутстві настають ті жнаслідки, що й у випадках, коли іпотека зареєстрована. Другачастина цитованого формулювання — "зобов'язання ... вважається невиконаним" повинна розумітися таким чином,що зобов'язання за морською іпотекою припиняється, ікредитор (заставодержатель) вправі висунути вимогу до іпотечного заставодавця про виконання забезпеченого морською іпотекою зобов'язання на загальних підставах. Зобов'язання за морською іпотекою при цьому припиняється здня винесення господарським судом ухвали про порушенняпровадження в справі про банкрутство (ст. 11 Закону "Провідновлення платоспроможності боржника або визнання йогобанкрутом" [108]).

   46. Відповідно до ст. 377 КТМ при відступленні забезпеченої іпотекою вимоги третій особі морська іпотека зберігає силу. При переведенні іпотечним заставодавцем боргу,що виник із забезпеченого заставою зобов'язання, на третюособу, морська іпотека також зберігає силу. Це правило зазмістом ідентичне загальній нормі частини другої ст. 27Закону "Про заставу".

   47. Переведення боргу, що випливає із забезпеченогозаставою зобов'язання, допускається тільки за згодоюкредитора (він є заставодержателем), як це передбачено ст.520 ЦК. Новий кредитор набуває права на привілеї відповідно до первісного запису про іпотеку, що був вчиненийпри укладенні договору морської іпотеки колишнім кредитором. Аналогічним чином переведення боргу заставодавцяна нового боржника (за згодою кредитора — заставодержателя) не впливає на привілеї кредитора, що визначаютьсядатою первісної реєстрації морської іпотеки.

   48. Оскільки ст. 377 КТМ формулює спеціальні правилащодо відступлення вимоги, забезпеченої морською іпоте-

   348

   349

   Глава 49

   кою, відступлення вимоги тягне наслідки, передбачені цією статтею, незалежно від реєстрації відступлення вимоги в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відповідно до ст. 14, п. 7 частини першої ст. 34, ст. 42-46 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155].

   49. Ст. 378 КТМ [24] враховує, що права іпотечного заставодержателя можуть перейти не тільки в порядку відступлення вимоги, але й іншими способами (наприклад, у порядку успадкування, правонаступництва у зв'язку реорганізацією). Особа, якій права перейшли на такій підставі, повинна подати заставодавцю належне засвідчену декларацію (належне посвідчення декларації полягає в нотаріальному засвідченні підпису особи, що складає декларацію відповідно до ст. 78 Закону "Про нотаріат" [52]).

   Застава товарів в обороті та переробці

   50. Нагадаємо, що товари в обороті та переробці — церухоме майно. А тому на заставу товарів в обороті і переробці поширюється чинність положень Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", зокрема, щодо пріоритетів (ст. 14) та порядку звернення стягнення на заставлене майно (ст. 24, 32).

   51. Предметом застави товарів в обороті та переробціможуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція тощо. При цьому у встановленихдоговором застави межах відбувається періодична замінапредмета застави: реалізовані товари перестають бути предметом застави з моменту відчуження їх заставодавцем (змоменту переходу права власності до набувача заставленихтоварів), а придбані заставодавцем товари стають предметом застави з моменту набуття заставодавцем права власності на них. З урахуванням цього в договорі застави товарів в обороті та переробці предмет застави індивідуалізується шляхом зазначення на знаходження товарів у володінні заставодавця чи зазначення на їх розташування впевному цеху (певних цехах), на певному складі (певнихскладах), в інших приміщеннях. Ст. 41 Закону "Про заставу" [51] (в редакції Закону від 18 листопада 2003 р.) допус-

   35в

   Стаття575

   кає і інші способи ідентифікації сукупності рухомих речей (товарів в обороті і переробці) як предмета застави.

   52. При заставі товарів в обороті та переробці за заставодавцем у повному обсязі зберігаються правомочності володіння, користування і розпорядження заставленим майном.Однак при відчуженні заставлених товарів заставодавецьзобов'язаний замінити їх іншими товарами на таку ж абобільшу суму. Зменшення загальної вартості замінених товарів допускається лише за наявності домовленості щодопогашення частини забезпеченого заставою зобов'язання.Це правило ст. 43 Закону "Про заставу" є занадто суворим,а головне, — воно не має механізму забезпечення. Тому вдоговорах застави товарів в обороті та переробці доцільнобуло б передбачити заходи, спрямовані на забезпечення зазначеного обов'язку заставодавця: 1) сплату ним неустойки;2) право заставодержателя на звернення стягнення на заставлене майно в разі зменшення нижче встановленого договором обсягу товарів в обороті та переробці.

   53. Застава товарів в обороті та переробці відноситься докатегорії таких видів застави, в яких утруднюється контроль за додержанням заставодавцем умов договору. Тому впрактиці виробляються такі договірні конструкції, що передбачають передання товарів у власність третім особам зісплатою за них зниженої ціни та умовою про зворотнийпродаж товарів за тією ж ціною, якщо забезпечуване заставою зобов'язання буде належне виконане. Зазвичай такіконструкції законодавству не суперечать, особливо в зв'язку з прямою легалізацією купівлі-продажу з правом абозобов'язанням зворотного викупу (п. 4 частини першої ст.34 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень").

   Заклад

   54. Відповідно до ст. 44-48 Закону "Про заставу" виділяється такий вид застави як заклад. Ст. 44 Закону "Прозаставу" визначає заклад як такий вид застави рухомогомайна, при якому предмет застави передається у володіннязаставодержателя. Чинне законодавство не передбачає призакладі майна передання його у володіння не заставодержа-

   351

   Глава 49

   теля, а за його вказівкою — у володіння третьої особи. Встановлення такої умови в договорі застави не буде суперечити законодавству. Але при цьому застава не може кваліфікуватися як заклад. У формі закладу в заставу можуть передаватися, зокрема, транспортні засоби. Виділяється такий різновид закладу як тверда застава, при якій предмет застави залишається у заставодавця, але під замком і печаткою заставодержателя. Індивідуально визначена річ може бути залишена в заставодавця з накладенням знаків, що свідчать про заставу.

   55. Відповідно до диспозитивних норм ст. 45 Закону "Про заставу" [51] заставодержатель при закладі несе такі обов'язки 1) належним чином утримувати предмет закладу і вживати заходів, необхідних для забезпечення його збереження; 2) повідомляти заставодавця про виникнення загрози загибелі чи пошкодження предмета закладу; 3) регулярно надавати заставодавцю звіт про користування предметом закладу, якщо таке право заставодержателю надане договором застави; 4) страхувати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця (слід враховувати, що відповідно до частини другої ст. 5 Закону "Про страхування" [132] забороняється здійснення обов'язкових видів страхування, що не передбачені цим Законом. Оскільки ст. 7 названого Закону, що визначає види обов'язкового страхування, не зазначає на обов'язкове страхування предмета закладу, таке страхування є обов'язковим для заставодержателя, якщо це передбачено договором); 5) повернути предмет закладу заставодавцю негайно після виконання заставодавцем або третьою особою забезпеченої заставою вимоги.

   Якщо заставодержатель відповідно до договору одержує право користуватися предметом закладу, одержані в результаті такого користування доходи спрямовуються на покриття витрат заставодержателя на утримання предмета закладу, а потім зараховуються в рахунок погашення процентів за зобов'язанням, забезпеченим закладом, чи в рахунок виконання цього зобов'язання. Формулювання частини першої ст. 46 Закону "Про заставу" не позбавляє сторони права встановити в договорі іншу черговість використання до-

   Стаття575

   ходів, одержаних заставодержателем від використання предмета застави.

   56. Відповідальність заставодержателя за збереження предмета застави передбачена ст. 48 Закону "Про заставу". При тлумаченні цієї статті в першу чергу слід читати її частину другу. Частину першу слід читати останньою, оскільки вона встановлює розмір відповідальності, якщо для останньої є підстави, які визначаються відповідно до частини другої-четвертої ст. 48 Закону "Про заставу". За логікою речей, заставодержатель за договором застави повинен був би, за загальним правилом, нести відповідальність за втрату, недостачу або пошкодження предмета закладу. Але частина друга ст. 48 Закону "Про заставу" передбачає відповідальність заставодержателя за втрату, недостачу чи пошкодження предмета закладу лише у випадках, передбачених законом або договором. Тут ми черговий раз зустрічаємося з посиланням до закону, яке слід тлумачити як посилання до спеціального закону. Частина друга ст. 48 Закону "Про заставу" дуже істотно ущемляє права заставодавця, оскільки в законі загальне правило, що встановлює відповідальність заставодержателя за збереження предмета застави відсутнє, а в договір така умова може бути не включена, виходячи з уявлення про те, що не може бути права володіння чужою річчю без відповідальності за її збереження. Вищий арбітражний суд також у свій час приписав послідовно застосовувати частину другу ст. 48 Закону "Про заставу", яка виключає відповідальність заставодержателя за незбереження предмета застави, якщо вона не встановлена законом чи договором (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2000, № 1, с. 71 (п. 13)).

   Після частини другої ст. 48 Закону "Про заставу" при тлумаченні цієї статті слід читати її частину третю. При такому читанні виявляється таке правило: "Якщо спеціальним законом або договором такий обов'язок (відшкодувати заподіяні законодавцю збитки, завдані незбереженням предмета закладу —Лети.) заставодержателя передбачено, арбітражний суд повинен виходити з презумпції вини заставодержателя..." (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2000, № 1, с. 71 (п. 1.3».

   353

   Глава 49

   Що стосується частини четвертої ст. 48 Закону "Про заставу" [51], то вже при першому наближенні зрозуміло що вона встановлює виключення з правила частини третьої тієї ж статті. У силу частини третьої ст. 48 Закону "Про заставу" заставодержатель відповідає, якщо законом або договором його відповідальність за незбереження предмета застави передбачена і він не доведе відсутності своєї вини. Частина четверта ст. 48 Закону "Про заставу" звільняє ломбард або іншу організацію для якої надання кредитів під заклад є предметом її діяльності, від відповідальності за незбереження предмета застави за умови, що він доведе, що незбереження предмета застави стало наслідком дії непереборної сили (за інше випадкове незбереження предмета застави ломбард відповідає). Однак до цього зміст частини четвертої ст. 48 Закону "Про заставу" не зводиться. Включення до неї слів (звільнення від відповідальності може мати місце) "лише за умови" (що незбереження предмета закладу стало наслідком непереборної сили) дає підставу тлумачити цю частину як таку, що встановлює виключення не тільки з частини третьої ст. 48 Закону "Про заставу" (з правила про відповідальність тільки за наявності вини), а і з частини другої тієї ж статті (із правила про те, що заставодержатель відповідає за незбереження предмета закладу лише у випадках, коли це встановлено законом або договором). Отже, ломбард відповідає за незбереження предмета закладу завжди, крім незбереження предмета закладу внаслідок дії непереборної сили. Законом, що передбачає відповідальність ломбарду, є частина четверта ст. 48 Закону "Про заставу".

   Відсутність прямої вказівки в ст. 48 Закону "Про заставу" на звільнення заставодержателя від відповідальності за незбереження предмета закладу, що настала в результаті дій заставодавця не виключає звільнення заставодержателя від відповідальності за незбереження предмета закладу за наявності таких обставин. Цей висновок ґрунтується на тому, що питання вини кредитора ст. 48 Закону "Про заставу" не вирішує взагалі. Воно повинне вирішуватись на підставі ст. 614 ЦК.

   Дію частини четвертої ст. 48 Закону "Про заставу" не можна беззастережно поширити на банки та інші кредитні

   Стаття575

   установи. В силу прямої вказівки в цій частині її дія поширюється лише на організації, предметом діяльності яких є "надання кредитів громадянам під заклад". Право банків та інших кредитних установ надавати кредити громадянам і використовувати при цьому заклад як засіб забезпечення зобов'язань позичальників не слід розуміти так, що на них безумовно поширюється дія частини четвертої ст. 48 Закону "Про заставу". Вона поширюється тільки у випадках, коли банк надає кредит під заклад.

   57. Розмір відповідальності заставодержателя за незбереження предмета закладу обмежений: він відповідає тількив розмірі його вартості, а за пошкодження предмета закладузаставодержатель відповідає в розмірі суми, на яку понизилася вартість заставленого майна (частина перша ст. 48 Закону "Про заставу").

   58. Факт знаходження предмета застави при закладі узаставодержателя може вводити в оману стосовно можливостей задоволення заставодержателем забезпеченої заставою вимоги за рахунок предмета закладу. Тим часом, тут єпроблеми. По-перше, на заклад повною мірою поширюються положення Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], а тому незареєстрова-ний заклад може не залишити заставодержателю будь-якихможливостей для задоволення забезпеченої закладом вимоги за рахунок предмета закладу. По-друге, звернення стягнення на предмет закладу має здійснюватись в судовомупорядку або в позасудовому порядку з додержанням вимогст. 32 названого Закону (див. п. 11-19 коментаря до ст. 590ЦК).

   Застава майнових прав

   59. Ст. 49-52 Закону "Про заставу" визначають особливості застави майнових прав. Можлива застава прав як тих,що належать заставодавцю на момент укладення договорузастави в силу зобов'язань, у яких заставодавець є кредитором, так і тих, які можуть виникнути в майбутньому. Мивже звертали увагу на ту обставину, що в цивільному законодавстві в цілому не проводиться чіткої різниці між суб'єктивним правом і правом вимоги. У даному випадку в ст.

   354

   12*

   355

   Глава 49

   49 Закону "Про заставу" [51] мова йде про заставу вимог, що можуть виникнути в майбутньому. Це може створити враження, що вимога, яка є предметом застави, на момент укладення договору застави повинна існувати, принаймні, у вигляді суб'єктивного права, за яким не настав строк виконання обов'язку, що кореспондує йому. Але це не так. Предметом застави може бути як суб'єктивне право, що існує в зобов'язанні, яке до моменту укладення договору застави уже виникло, так і суб'єктивне право, що буде входити до змісту того зобов'язання, яке виникне в майбутньому. Такий висновок випливає із частини третьої ст. 5 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], яка визнає можливість обтяження (отже, — і заставу) рухомого майна, що стане власністю боржника в майбутньому. Абзац восьмий ст. 2 названого Закону відносить майнові права та обов'язки до рухомих речей.

   60. На майнові права, що передаються в заставу, поширюються положення Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Тому недодержання зас-таводержателем правил про реєстрацію застави прав у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна дає боржникові (заставодавцеві) право відступити заставлене майнове право. За умови, що набувач цього права є добросовісним (тобто, не знав і не міг знати про те, що відчужувач права не мав права його відступати) він набуває цього права без обтяжень відповідно до ст. 10 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", якщо на день укладення договору про відступлення права в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна не було відомостей про обтяження цього права. Але саме відступлення вимоги визнається різновидом договірних обтяжень (п. 7 частини першої ст. 34 названого Закону). Тому в подальшому здійснення набувачем відступленого права може стати неможливим, якщо він не зареєструє обтяження (відступлення права) у згаданому Державному реєстрі.

   61. При заставі майнових прав диспозитивним правилом ст. 50 Закону "Про заставу" на заставодавця покладаються такі обов'язки: 1) вчиняти всі необхідні дії для забезпечення дійсності заставленого права; 2) не здійснювати

   Стаття575

   відступлення заставленого права; 3) не вчиняти дій, що тягнуть припинення заставленого права або зменшення його вартості; 4) вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань з боку третіх осіб; 5) надавати заставодержателю відомості про зміни в заставленому праві, про його порушення з боку третіх осіб і про домагання третіх осіб на це право.

   62. Заставодержатель у силу диспозитивного правила ст.51 Закону "Про заставу" набуває таких прав: 1) при порушенні заставодавцем перелічених у попередньому пунктіобов'язків, вимагати в судовому порядку переведення насебе заставленого права; 2) вступати як третя особа у справи за позовами про заставлене право; 3) самостійно вживати заходів до захисту порушеного права проти посяганьтретіх осіб, якщо заставодавець не виконує своїх обов'язків,перелічених вище.

   63. При виконанні боржником заставодавця обов'язку,що кореспондує заставленому праву, все одержане в результаті цього стає предметом застави без переукладаннядоговору застави (частина перша ст. 52 Закону "Про заставу"), хоча б предметом застави при цьому ставало майно,застава якого передбачає нотаріальне оформлення договору. Однак заставодержателю в таких випадках слід виявляти належну обачність, оскільки на нерухоме майно, що стало в такий спосіб предметом застави, неможливо накластизаборону на відчуження. Це стане можливим лише при укладенні договору застави відповідного нерухомого майна здодержанням вимоги про нотаріальне посвідчення такогодоговору.

   64. Звернення стягнення на майнові права, що переданів заставу, здійснюється в судовому порядку або порядку,встановленому ст. 32 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Звернення стягнення намайнове право, що є предметом застави, не може здійснюватись на підставі виконавчого напису нотаріуса.

   65. На вимогу про звернення стягнення на майнове право, що передане в заставу, суд виносить рішення про звернення на це право та його продаж на публічних торгах(частина третя ст. 32 названого Закону).

   35*

   357

   Глава 49

   66. Звернення стягнення в позасудовому порядку на майнове право (вимогу), що є предметом застави, можливе лише у випадках, коли це право є грошовим. Встановлено (ст. 32 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]) наступний порядок звернення стягнення на грошову суму, що є предметом застави.

   На заставодержателя, що має намір звернути стягнення на майнове право, покладається обов'язок надіслати боржникові та іншим зареєстрованим обтяжувачам повідомлен- \ ня, відповідно до ст. 27 названого Закону зареєструвати | відомості про звернення стягнення в Державному реєстрі І обтяжень рухомого майна. Обтяжувачі, на користь яких | зареєстроване обтяження майнових прав, протягом ЗО днів | з дня державної реєстрації зазначеного повідомлення вправі заявити обтяжувачеві, який ініціював звернення стягнення, про свій намір отримати задоволення своїх вимог за рахунок майнових прав. Після закінчення зазначеного 30-денного строку обтяжувач з вищим пріоритетом (таким може у відповідних випадках бути і заставодержатель, що ініціював звернення стягнення) має право надіслати боржникам, обов'язкам яких кореспондує майнове право, на яке звертається стягнення, письмове повідомлення, що повинне відповідати вимогам частини третьої ст. 32 згаданого Закону. З дня відправлення цього повідомлення заставодержателя (обтяжувача з вищим пріоритетом) майнове право вважається відступленим, права кредитора у відповідному зо-бовуязанні набуває заставодержатель (обтяжувач з вищим пріоритетом). Заставодержатель користується цим правом до повного задоволення його вимоги, забезпеченої заставою майнового права. Після задоволення вимоги заставодержатель в п'ятиденний строк зобов'язаний надіслати боржникові та іншими обтяжувачам, що заявили про свій намір отримати задоволення своїх вимог за рахунок майнових прав, на які звернено стягнення, звіт про отримані платежі. Надлишок підлягає перерахуванню іншим обтяжувачам відповідно до їх пріоритетів.

   67. У п. 3.3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу"

   358

   Стаття575

   [382] зазначається на те, що грошові кошти, що знаходяться на рахунках в установах банку, не можуть бути предметом застави за правилами, встановленими для застави речей. Водночас роз'яснюється, що вони можуть бути предметом застави за правилами, встановленими для застави майнових прав. Це роз'яснення виходить з того, що особа, на чиє ім'я відкритий рахунок у банку, не має права власності на грошові кошти, що зберігаються на рахунку. Ця особа має лише зобов'язальне право щодо банку. За правилами застави майнових прав застава грошових коштів, що зберігаються на рахунку в банку, можлива. Але права заставодержателя при цьому далеко не завжди можуть бути реалізовані, оскільки законодавство не передбачає можливості блокування заставлених грошових сум на рахунку в банку (для порівняння зазначимо, що стосовно іменних цінних паперів Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів [291] передбачає можливість блокування заставлених цінних паперів). Більш надійною для заставодержателя є застава права на безготівкові кошти шляхом їх перерахування на рахунок третьої особи або самого заставодержателя в банку. Частина друга ст. 33 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" встановлює особливості реалізації права заставодержателя на гроші, що є предметом застави (іншого обтяження). Задоволення вимоги заставодержателя здійснюється шляхом переказу йому заставодавцем грошової суми, достатньої для погашення зобов'язання, забезпеченого заставою. Можливе договірне списання грошей з рахунку заставодавця на вимогу заставодержателя.

   Грошові кошти як майно можуть закладатися в готівковій формі. Але при цьому слід враховувати, що готівкові грошові кошти можуть зберігатися в касі підприємства, установи, організації тільки в межах встановленого ліміту (п. 2.8 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні [346]). Заставлені готівкові грошові кошти включаються в ліміт каси тієї юридичної особи, що здійснює їх зберігання (заставодавця або заставодержателя). Для фізичних осіб обмеження такого роду не встановлені. Звернення стягнення на грошові кошти, що є предметом застави,

   359

   
   

   
   Глава 49

   здійснюється в такому порядку. Якщо грошові кошти заставодавця знаходяться у володінні заставодержателя, останній вправі залишити їх у себе, а надлишок повернути заставодавцеві. До здійснення цих дій, спрямованих на звернення стягнення на грошові кошти, що є предметом застави, заставодержатель зобов'язаний повідомити про свій намір здійснити такі дії боржника і інших обтяжувачів предмета застави.

   Застава цінних паперів

   68. Відносини з приводу застави цінних паперів регулюються ст. 53, 54 Закону "Про заставу" [51]. Передбачено поширення на відносини щодо застави цінних паперів на пред'явника норм ст. 40-42 Закону "Про заставу", присвячених заставі товарів в обороті або у переробці (ст. 55 Закону "Про заставу"). Крім того, окремі правила про заставу цінних паперів містяться в підзаконних нормативно-правових актах (Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів [291]; Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій [362]).

   69. Ст. 53 Закону "Про заставу" допускає заставу ордерних цінних паперів шляхом вчинення передавального запису (індосаменту) і вручення заставодержателю індосова-ного цінного паперу. В інших випадках застава цінних паперів оформляється договором між заставодавцем та особою, на ім'я якої були видані цінні папери.

   70. Заставлені цінні папери (якщо вони випущені в паперовій формі) можуть бути передані на зберігання в депозит державної нотаріальної контори, приватного нотаріусаабо банку.

   71. Застава іменних цінних паперів, право власності наякі підлягає реєстрації, регулюється Положенням про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.Приписується (п. 4.4 названого Положення), щоб після укладення договору застави заставодавець оформив розпорядження застави. Підпис власника іменних цінних паперів-фізичної особи на розпорядженні застави підлягає засвід-

   Стаття575

   ченню нотаріусом, посадовою особою місцевої ради, якій надане право вчинення нотаріальних дій, або консульською установою, якщо загальна номінальна вартість іменних цінних паперів, що заставляються, перевищує 150 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян (п. 4.4.2, 4.4.1 Положення). На підставі розпорядження застави реє-стродержатель (реєстратор) вносить у систему реєстру запис про заставу, запис про припинення застави здійснюється за розпорядженням заставодержателя. Розпорядження застави — це типовий односторонній правочин. А ст. 78 Закону "Про нотаріат" [52] допускає нотаріальне засвідчення підпису тільки на документах, що не мають характеру пра-вочинів. Отже, орган, Що затвердив назване Положення (Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку) не мав права встановити обов'язковість нотаріального засвідчення підпису власника іменних цінних паперів на розпорядженні застави. Не мав він права і установити обов'язковість нотаріального посвідчення розпорядження застави як правочину, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 209 ЦК кожен випадок, коли правочин підлягає нотаріальному посвідченню, може бути встановлений лише законом.

   72. Звернення стягнення на цінні папери, що є предметом застави, може здійснюватись шляхом звернення з позовом до суду. Отримання виконавчого напису нотаріуса з метою звернення стягнення на заставлені цінні папери не передбачається. Ст. 33 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] встановлює особливості позасудового звернення стягнення на заставлені цінні папери та реалізації заставодержателем прав, що випливають із застави певних видів цінних паперів.

   На заставодержателя, який звертає стягнення на боргові цінні папери (п. 2 ч. 1 ст. 195 ЦК), строк платежу за якими настав або які підлягають сплаті на вимогу, покладається обов'язок надіслати повідомлення про це боржникові, а також іншим обтяжувачам, на користь яких зареєстроване обтяження відповідних цінних паперів. Якщо цінні папери знаходяться у правомірному володінні заставодержателя і платіж за відповідними цінними паперами повинен провадитись на вимогу держателя, заставодержатель має право

   360

   361

   Глава 49

   пред'явити цінний папір до оплати. Отриманий заставодер-жателем надлишок (сума, що перевищує розмір забезпеченого заставою цінних паперів зобов'язання) підлягає поверненню боржникові.

   73. Можливе позасудове звернення стягнення на пайові та похідні цінні папери (п. 1, 3 ч. 1 ст. 195 ЦК), які знаходяться у володінні заставодержателя, якщо вони мають обіг на організованому ринку цінних паперів. Після повідомлення боржника та інших обтяжувачів заставодержатель вправі продати зазначені цінні папери за ціною, не нижчою за їх ринкову ціну на організованому ринку цінних паперів на день продажу. Якщо протягом двох торгових днів цінні папери не реалізовані, заставодержатель втрачає право їх реалізації без звернення стягнення на них у судовому порядку.

   74. Національний банк України здійснює рефінансування (кредитування) банків під забезпечення зобов'язань банків щодо повернення отриманих кредитів тільки заставою цінних паперів. При цьому предметом застави можуть бути: 1) державні цінні папери та інші боргові зобов'язання держави України; 2) векселі суб'єктів господарської діяльності-рези-дентів України, що враховані банком за дисконтною ставкою не нижчою, ніж облікова ставка Національного банку; 3) застава векселів нерезидентів України допускається лише в окремих випадках за умови, що вони авальовані іноземним банком з рейтингом, не нижчим, ніж "інвестиційний клас"; 4) подвійні складські свідоцтва, що містять складські свідоцтва та заставні свідоцтва, за умови надання банком кредиту під їх забезпечення; 5) іпотечні сертифікати з фіксованою доходністю; 6) облігації підприємств, що вільно обертаються на ринку, або облігації підприємств з додатковим забезпеченням; 7) облігації місцевих позик, що вільно обертаються на ринку {п. 2.1 Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій [362]). Договір застави підписується одночасно з підписанням кредитного договору. Договори застави (зразкові) — додатки до Положення про механізми рефінансування банків України передбачають право Національного банку здійснити

   362

   Стаття 575-576

   реалізацію цінних паперів без звернення до суду з позовом про звернення стягнення на заставлене майно. За рахунок коштів, виручених від продажу заставлених цінних паперів задовольняються усі вимоги НБУ до банку-позичальника про повернення сум заборгованості за кредитом, про сплату процентів, а також про сплату пені. Ці правила частково суперечать частині першій ст. 24 і 32 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], а тому підлягають застосуванню тільки в частині, де такої суперечності немає.

   Стаття 576. Предмет застави

   1. Предметом застави може бути будь-яке майно (зокремаріч, цінні папери, майнові права), що може бути відчуженезаставодавцем і на яке може бути звернене стягнення»

   2. Предметом застави може бути майно, яке заставодавецьнабуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплідхудоби тощо).

   3. Права заставодержателя (право застави) на річ, яка єпредметом застави, поширюються на її приналежності, якщоінше не встановлено договором. Право застави поширюєтьсяна плоди, продукцію та доходи, одержані від використаннязаставленого майна, у випадках, встановлених договором.

   4. Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об'єктами права державноївласності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

   5. Предметом застави не можуть бути вимоги, які маютьособистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом.

   6. Предмет застави залишається у заставодавця, якщо іншене встановлено договором або законом.

   7. Застава окремих видів майна може бути заборонена абообмежена законом.

   1. За загальним правилом, предметом застави може бути будь-яке майно, що може бути відчужене заставодавцем ї на яке може бути звернене стягнення. Якщо укладено договір застави речі, вважаються заставленими приналежності

   363

   
   

   Глава 49

   до цієї речі (ч. З ст. 576 ЦК; частина четверта ст. 5 Закону "Про іпотеку" [146]; п. І частини першої ст. 6 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]), але сторони вправі в договорі застави передбачити інше. Право застави відповідно до ч. З ст. 576 ЦК поширюється на плоди, продукцію та доходи, отримані від використання заставленого майна, лише у випадках, встановлених договором. Але спеціальним правилом п. 2 частини першої ст. 6 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" стосовно рухомого майна встановлено, що обтяження, в тому числі і застава, поширюються на продукцію, плоди та доходи, які виробляються, добуваються, одержуються від використання предмета обтяження, якщо інше не передбачено законом або договором. Це правило і підлягає переважному застосуванню перед ч. 2 ст. 576 ЦК.

   2. Предметом застави може бути майно, якого заставодавець набуде після виникнення права застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). Коли після перелічення певних предметів, явищ вживається слово "тощо", логічно зробити висновок про те, що на інші предмети чи явища відповідне висловлювання поширюється за умови, що вони можуть бути поставлені в один ряд з предметами чи явищами, що названі. Виходячи із цього, положення ч. 2 ст. 576 ЦК не можна поширити на ті об'єкти, які стануть власністю заставодавця в силу правочинів.

   Частина третя ст. 4 Закону "Про заставу" [51] близька за змістом до ч. 2 ст. 576 ЦК, але ця остання не виключає застави будь-якого майна, яке стане власністю заставодавця в майбутньому. її застосування в частині, що суперечить ч. 2 ст. 576, є неможливим, оскільки перевагу при правозас-тосуванні має закон, що прийнятий пізніше (в даному випадку — Цивільний кодекс). Проте, щодо рухомого майна частина третя ст. 5 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" допускає обтяження (зокрема, заставу) будь-якого рухомого майна, яке стане власністю боржника (заставодавця) у майбутньому (без обмежень, крім тих, що встановлюються законом). Частина друга ст. 5 Закону "Про іпотеку" також визнає предметом іпотеки не-

   Стаття576

   рухоме майно, що стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору. Умовою передання в іпотеку такого нерухомого майна є документальне підтвердження іпотекодавцем право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна в майбутньому.

   3. Предметом застави може бути частина будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вона виділена в натурі,а право власності на неї зареєстроване як на окремий об'єктнерухомості (частина третя ст. 5 Закону "Про іпотеку"). Безцього частина будівлі, споруди, іншого об'єкта нерухомогомайна не може бути предметом іпотеки.

   4. Предметом застави можуть бути гроші (готівкові табезготівкові) та цінні папери, в тому числі такі, що посвідчують корпоративні права, якщо інше не встановленоактами законодавства. Правда, гроші на рахунках у банкахможуть бути предметом застави за правилами, встановленими для застави майнових прав (п. 33 Роз'яснення Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України"Про заставу" [382]).

   5. Предметом застави можуть бути валютні цінності, втому числі готівкова і безготівкова валюта. При цьому валюта і валютні цінності відповідно до ст. 9 Закону "Прозаставу" можуть знаходитися у володінні заставодавця, зас-таводержателя або третьої особи. Особа може передавати взаставу валютні цінності, що знаходяться в її власності.При цьому слід враховувати, що володіння майном (в томучислі й коштами) вважається правомірним, поки інше невстановлено судом, господарським судом, третейським судом (ст. 50 Закону "Про власність" [38]). Передання валютних цінностей у заставу не охоплюється поняттям валютних операцій (п. 2 частини першої ст. 1 Декрету "Просистему валютного регулювання і валютного контролю"[157]), тому на заставу валютних цінностей не поширюються обмеження, встановлені названим Декретом. Тількиу випадку, коли передання валютних цінностей у заставупов'язане з ввезенням, переказом і пересиланням валютнихцінностей за межі території України, діють обмеження, встановлені названим Декретом.

   364

   365

   Глава 49

   6. Безготівкова валюта також може бути предметом застави. Як предмет застави безготівкова валюта може залишатися на валютному рахунку заставодавця, а може бутиперерахована на валютний рахунок заставодержателя аботретьої особи. Зауважимо, однак, що банківське законодавство України не передбачає можливості блокування безготівкових грошових коштів на рахунку заставодавця, заставодержателя або третьої особи на виконання зобов'язань задоговором застави, але договори про це укладатися можуть.

   7. Предметом застави можуть бути майнові права, в томучислі майнові права інтелектуальної власності авторів творівнауки, літератури, мистецтва, суб'єктів суміжних прав, майнові права на об'єкти промислової власності. Предметомзастави можуть бути як абсолютні, так і відносні права(права кредиторів в зобов'язаннях). При цьому на майновіправа поширюється загальне правило про те, що предметомзастави може бути тільки майно, яке може бути відчужене іна яке може бути звернене стягнення (ч. 1 ст. 576 ЦК).Якщо заміна кредитора в зобов'язанні не допускається (ст.515 ЦК), права кредитора не можуть бути предметом застави. Права, що є предметом застави, мають бути належнеіндивідуалізовані, зокрема, зазначенням на боржника, обов'язки якого кореспондують праву, що передається в заставу. Предметом застави можуть бути права, що виникнуть узаставодавця після виникнення застави. Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155](ст. 32) визначає порядок позасудового звернення стягнення на право грошової вимоги, що є предметом застави (іншого забезпечувального обтяження), та його (права) реалізації.Звідси не слід робити висновок про те, що предметом застави може бути тільки право грошової вимоги. Будь-якеправо, що може бути відступлене, може бути предметомзастави. Зазначений Закон допускає позасудовий порядокзвернення стягнення лише на право грошової вимоги. Загальні правила щодо цього сформульовані в ст. 23 Закону"Про заставу" [51].

   8. Новий Цивільний кодекс визнає можливість укладення договорів щодо "єдиних майнових комплексів підприємств". Прямо не передбачається можливість пере-

   Стаття576

   дання їх у заставу. Але така можливість передбачалась ще до прийняття нового Цивільного кодексу. Частина четверта ст. 11 Закону "Про заставу" передбачає можливість пере-дання в заставу цілісних майнових комплексів державних підприємств та їх структурних підрозділів за згодою і на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним майном. Застава цілісного майнового комплексу структурного підрозділу підприємства передбачає складання розподільчого балансу і облік доходів, оборотних матеріальних коштів, поліпшень майна і прав, одержаних, набутих або зроблених після укладення договору застави.

   9. Відповідно до ч. 4 ст. 576 ЦК і частини четвертої ст. 4Закону "Про заставу" не можуть бути предметом заставинаціональні, культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності, якщо вони занесені чи повиннібути занесені до Державного реєстру національної культурної спадщини.

   10. Предметом застави не можуть бути єдині майновікомплекси підприємств, що належать до об'єктів державноївласності, приватизація яких заборонена законодавчими актами (Закон "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації"), крім товарів в обороті та переробці, що їм належать, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів,що знаходяться у процесі корпоратизації, крім товарів уобороті та переробці (частини шоста і сьома ст. 4 Закону"Про заставу").

   11. Частина четверта ст. 11 Закону "Про заставу" формулює правило, відповідно до якого державне підприємство самостійно здійснює заставу закріпленого за ним майна. На виключення з цього правила встановлено, що державне підприємство має право передавати в заставу тількиза згодою органу, уповноваженого управляти відповіднимдержавним майном, такі види майна: 1) цілісні майновікомплекси підприємства і його структурних підрозділів; 2)будівлі та споруди. Переважно перед цими правилами підлягає застосуванню положення Господарського кодексу [32]як законодавчого акту, що прийнятий пізніше. Будь-якіоб'єкти, що належать до основних фондів, державне підприє-

   366

   367

   
   

   Глава 49

   мство має право передавати в заставу лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить (ч 2 ст. 75; ч. 4 ст. 77 ГК [32]).

   12. Оскільки предметом застави може бути лише майно,на яке може бути звернене стягнення, предметом договорузастави, поки діє мораторій, встановлений Законом "Провведення мораторію на примусову реалізацію майна" [134],не може бути майно, на яке поширюється дія цього Закону. Він поширюється на майно державних підприємств, атакож господарських товариств, у статутних фондах якихчастка держави складає не менше 25 відсотків. Мораторійпоширюється на нерухоме майно, інші основні засоби виробництва, що забезпечують ведення виробничої діяльності,а також на акції (частки, паї), що належать державі в майнігосподарських товариств.

   13. Звернення стягнення на корпоративні права, щоне посвідчені цінними паперами, законодавство Українине передбачає. Отже, ці права не можуть бути предметомзастави. Але предметом застави можуть бути майно, якемає право одержати учасник при виході з господарського товариства, як майно, що стане власністю заставодавця після укладення договору застави (частина третя ст. 5Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]), тобто виділене відповідно до ст.131, 140 ЦК, ст. 57 і 73 Закону "Про господарські товариства" [44], а також право учасника товариства на одержання частини прибутку господарського товариства напідставі ст. 116 ЦК.

   Чинне законодавство не допускає також застави паю у виробничому чи споживчому кооперативі, паю, що належить учаснику споживчого товариства, але майно, на яке член кооперативу отримає право при виході із кооперативу, може бути предметом застави.

   14. Застава земельних ділянок, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб, допускається. Щодо земель сільськогосподарського призначення встановлено, що вони можуть бути предметом застави тільки в силу договорів, у яких заставодержателями виступають банки (ст. 133 Земельного кодексу [28]).

   Стаття576

   15. Застава абсолютних речових прав відповідно до законодавства України є неможливою, оскільки заставі підлягаєвідповідне майно, а не ці права. Застава абсолютних правна об'єкти інтелектуальної власності можлива, оскільки мовайде про майнові права. Немайнові права на об'єкти інтелектуальної власності не можуть бути предметом застави,оскільки вони не відносяться до категорії майна, яке є предметом застави за визначенням.

   Право на відшкодування моральної шкоди визнається немайновим, тому воно не може бути предметом застави.

   16. Не можуть бути предметом застави майнові права,що мають особистий характер (право на відшкодуванняшкоди; заподіяної шляхом ушкодження здоров'я фізичноїособи або у зв'язку із заподіянням смерті). Не буде відповідати закону застава тих прав, що не мають цивільно-правового змісту а передбачені спеціальними галузями законодавства — трудовим (право на заробітну плату, гарантійніта компенсаційні виплати, інші матеріальні права в рамкахтрудових правовідносин), правом соціального страхуванняі забезпечення, сімейним (право на одержання аліментів)

   тощо.

   Не можуть бути предметом застави й інші права, відчуження яких не допускається. Так, Правила користування місцевим телефонним зв'язком [204] не допускають можливості відступлення прав абонента місцевого телефонного зв'язку. Ст. 824 ЦК і положення Житлового кодексу [18] не передбачають, як правило, відчуження прав наймача за договором найму житла.

   17. Не може бути предметом застави майно, що перебуває у власності фізичних осіб, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами. Перелік майнагромадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, є додатком до Закону "Про виконавче провадження" [100].

   18. Застава державного майна здійснюється за згодоюФонду державного майна України (його регіональних органів— щодо підприємств, приватизація яких здійснюється безпосередньо регіональними відділеннями) відповідно до ст.11 Закону "Про заставу" у випадках, якщо в заставу пере-

   368

   369

   Глава 49

   дається майно: 1) державних підприємств, щодо яких прийняте рішення про їх приватизацію; 2) акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, щодо яких прийняте рішення про їх приватизацію; 3) відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності (це обмеження не поширюється на товари в обороті і переробці). Суди послідовно застосовують це правило при вирішенні спорів. Так, арбітражним судом за позовом Фонду державного майна був визнаний недійсним договір застави, оскільки заставодавцем є відкрите акціонерне товариство, створене в процесі корпоратизації, оскільки не була отримана згода Фонду на передання в заставу майна, що знаходиться у власності зазначеного відкритого акціонерного товариства. Ви- '■ щий арбітражний суд залишив рішення в силі (п. З Оглядового листа "Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань" [387]). Наведені положення ст. 11 Закону "Про заставу" [51] Фонд державного майна України тлумачить так, що вони поширюються і на майно господарських товариств, засновником (учасником) яких є держава (п. 1.2 Порядку погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємств [345]). Це правило відомчого акта не відповідає ст. 11 Закону "Про заставу". Воно передбачає погодження договорів застави всіма господарськими товариствами, у статутних фондах яких є хоч невелика частка держави, що обмежує права органів таких господарських товариств, встановлені законом. Тому наведене правило застосовується тільки в межах, встановлених ст. 11 Закону "Про заставу".

   19. Відповідно до ч. 4 ст. 12 Закону "Про приватизацію державного майна" [85] з моменту прийняття рішення про приватизацію майна державних (комунальних) підприємств функції управління цим майном переходять до органів приватизації. Оскільки частина четверта ст. 11 Закону "Про заставу" передбачає погодження з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном, застави цілісних майнових комплексів державних підприємств та їх структурних підрозділів, а також будівель і споруд, Фонд дер-

   370

   Стаття 576

   жавного майна затвердив Порядок погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємств [345]. Для погодження органу приватизації надається проект договору застави, інші документи, а також експертна оцінка вартості майна, що передається в заставу (п. 2.2 названого Порядку). При цьому оцінка повинна провадитися вщповщно до Методики оцінки вартості майна під час приватизації. Оскільки надання дозволу на заставу є повноваженням Фонду, він має можливість контролювати додержання зазначеної вимоги До оцінки вартості майна, переданого в заставу. В даному випадку вимога про оцінку предмета застави встановлена, не законом, а підзаконним актом, однак вона відповідає частинам четвертій та п'ятій ст. 11 Закону "Про заставу".

   20. Заставлене майно зазвичай залишається у володінні заставодавця. Воно відповідно до закону або договору може бути передане заставодержателю (в такому випадку застава набуває правової форми закладу) або третій особі (ч. 6 ст. 576 ЦК; ст. 9 Закону "Про заставу"). Передання предмета застави заставодержателю може випливати із суті укладеного договору застави. Так, якщо в договорі застави зазначається, що він є договором закладу, а строк передання предмета застави заставодержателю не визначений, належить зробити висновок про те, що заставодавець зобов'язаний передати предмет застави заставодержателю вщповщно до правила ч. 2 ст. 530 ЦК (у семиденний строк з дня пред'явлення заставодержателем вимоги). Якщо заставлене індивідуально визначене майно повинне знаходитися у володінні заставодержателя, останній вправі вимагати передання йому предмета застави на виконання договору застави (зобов'язання) на підставі ст. 620 ЦК. Пред'явлення при цьому віндикаційного позову (ст. 387 ЦК) було б некоректним, оскільки заставодавця в цьому випадку слід примусити до виконання зобов'язання, що виникло на підставі договору застави. Порушення заставодавцем згодом (після передання предмета застави заставодержателю) права заставодержателя володіти річчю, що знаходиться в закладі, також повинне кваліфікуватися як порушення заставного зобов'язання, а тому і в такому випадку заставодержатель

   371

   Глава 49

   повинен захищати право володіння на підставі норм зобов'язального права. Водночас при порушенні третіми особами права заставодержателя володіти предметом застави заста-водержатель повинен захищати своє право, посилаючись на ст. 387 ЦК.

   Стаття 577. Нотаріальне посвідчення договору застави та реєстрація застави

   1. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також вінших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

   2. Застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених законом.

   3. Застава рухомого майна може бути зареєстрована напідставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

   4. Моментом реєстрації застави є дата та час внесеннявідповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

   (Ст. 577 ЦК в ред. Закону України від 18.11.2003 р.)

   1. Договір застави відповідно до ч. 1 ст. 547 ЦК повинен бути укладений у письмовій формі, якщо законодавством не встановлена вимога про обов'язкове нотаріальнепосвідчення договору застави. Порушення вимоги законупро укладення договорів щодо встановлення забезпеченнявиконання зобов'язань у простій письмовій формі тягне їхнедійсність (нікчемність). Це передбачено ч. 2 ст. 547 ЦК і(стосовно застави) ст. 14 Закону "Про заставу" [51]. Приукладенні договору застави в простій письмовій формі повинні дотримуватися правила ст. 638 ЦК. Спір, що виникає при укладенні договору застави в простій письмовійформі, може бути переданий на вирішення суду відповіднодо загальних правил (ст. 649 ЦК; ст. 181 ГК [32]).

   2. Договір застави нерухомого майна підлягає нотаріальному посвідченню. Про поняття нерухомого майна див.ч. 1 ст. 181 ЦК та коментар до цієї статті.

   Нотаріальне посвідчення договорів застави нерухомого майна провадиться за місцем його знаходження (частина

   Стаття 576-577

   четверта ст. 55 Закону "Про нотаріат" [52]). Лише стосовно іпотечних договорів, що укладаються відповідно до Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" [147], допускається нотаріальне посвідчення як за місцезнаходженням нерухомості, що є предметом іпотеки, так і за місцезнаходженням іпотекодержателя чи іпотекодавця (частина четверта ст. 5 названого Закону).

   3. Підпунктом 3 п. 7 Розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] до ст. 13 Закону "Про заставу" внесені зміни, відповідно до яких не вимагається¹ нотаріального посвідчення договорів застави транспортних засобів. Але слід враховувати, що в сфері дії Закону "Про іпотеку" [146] на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання поширюється правовий режим нерухомого майна (абзац другий ст. 1 цього Закону). Отже, договори застави перелічених об'єктів підлягають нотаріальному посвідченню відповідно до частини першої ст. 18 Закону "Про іпотеку". А щодо морських торговельних суден чинною є ст. 366 КТМ [24], що також передбачає нотаріальне засвідчення договору про іпотеку судна.

   4. Якщо договір застави підлягає нотаріальному посвідченню, воно здійснюється на підставі правовстановлюючих документів на предмет застави. Перелік правовстановлюючих документів, на підставі яких провадиться реєстрація прав власності на об'єкти нерухомого майна наводиться в Додатку 1 до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно [356]. Щодо інших об'єктів правовстановлюючими документами слід вважати документи, що підтверджують правомірність їх придбання, зокрема, — свідоцтва про право власності на морські судна (ст. 35 КТМ), реєстраційні свідоцтва на повітряні судна (ст. 25 Повітряного кодексу [21]), суднові свідоцтва (ст. 27 Статуту внутрішнього водного транспорту

   [389]).

   5. Сторони договору застави можуть домовитися про нотаріальне посвідчення договору застави і в тому випадку, якщо законодавством воно не передбачене. Договір застави

   373

   372

   Глава 49

   в такому випадку може бути відповідно до ст. 41 Закону "Про нотаріат" [52] посвідчений будь-яким нотаріусом незалежно від місця знаходження майна. Нотаріальне посвідчення договору застави, звичайно ж, означає, що законність договору перевіряв юрист, що має відповідну кваліфікацію. Але президія Вищого арбітражного суду свого часу роз'яснила, що сам по собі факт нотаріального посвідчення договору застави не виключає можливості визнання його недійсним чи неукладеним, якщо для цього є матеріально-правові підстави. Це роз'яснення відображає практику, що склалася та зберігається. Щодо неукладеного договору див. п. З коментаря до ст. 215 ЦК і коментар до ст. 638 ЦК.

   6. Про державну реєстрацію іпотеки див. п. 20 коментаря до ст. 593 ЦК.

   7. Реєстрація застав рухомого майна здійснюється в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна (далі — Державний реєстр) відповідно до ст. 46 Закону "Про забезпеченнявимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. КабінетМіністрів відповідно до доручення, яке дане йому названим Законом, затвердив Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна [253]. До початку веденняДержавного реєстру обтяжень рухомого майна реєстраціязастави рухомого майна здійснюється в Державному реєстрізастав рухомого майна. Після початку діяльності Державного реєстру обтяжень рухомого майна ведення Державного реєстру застав рухомого майна припиняється, а записиіз Державного реєстру застав рухомого майна будуть перенесені до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.

   8. З метою стимулювання реєстрації обтяжень, в тому числі і застав, встановлено (п. 4 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"), що незареєстровані обтяження (в тому числі і застави) рухомого майна, які було встановлено до набрання чинності названим Законом (до 1 січня 2004 p.), можуть бути зареєстровані відповідно до цього Закону протягом ЗО днів з дня початку діяльності Державного реєстру обтяжень рухомого майна. У разі дотримання цієї умови відповідне обтяження набуває пріори-

   374

   Стаття577

   тет з дня його виникнення, а також набирає чинності у відносинах з третіми особами згідно з названим Законом.

   9. Реєстрація застав рухомого майна не є обов'язковою.Але відсутність реєстрації означає, що застава є чинноюлише у відносинах між заставодавцем та заставодержате-лем. Будь-яких прав на переважне задоволення своїх вимогза рахунок заставленого майна перед третіми особами-кре-диторами заставодавця (боржника) заставодержатель неза-реєстрованої застави не отримує. Такі права він отримуєтільки із факту реєстрації застави в Державному реєстрі(ст. 12 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"), якщо інше не встановлено цим Законом.

   10. Названий Закон встановлює правила про пріоритетобтяжень, в тому числі застав. Пріоритет надається зареєстрованим обтяженням (заставам) над незареєстрованими.Пріоритет зареєстрованих обтяжень визначається у черговості їх реєстрації. Стосовно кожного із цих випадків вчастині першій ст. 14 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" зроблено застереження"якщо інше не встановлено цим Законом". Це слід тлумачити таким чином, що наступна застава шляхом реєстраціїлегалізується, хоч би вона суперечила ч. 1 ст. 588 ЦК:наступна зареєстрована застава, яка суперечить цьому положенню Цивільного кодексу, може бути визнана судомнедійсною лише за умови, що була зареєстрована попередня застава. Наступна зареєстрована застава має пріоритетнад незареєстрованою попередньою заставою, хоч би наступна застава суперечила ч. 1 ст. 588 ЦК. Цей висновокгрунтується на частині другій ст. 12 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

   11. Правила про пріоритет незареєстрованих застав невстановлені. Але такий пріоритет випливає із ч. З ст. 588ЦК, що встановлює переважне право попередніх заставо-держателів перед наступними.

   12. Реєстрація обтяжень рухомого майна, в тому числі ізастав, здійснюється на підставі заяви обтяжувача (заставо-держателя), в якій повинні бути зазначені відомості прообтяжувача (заставодержателя) і боржника (заставодавця),

   375

   Глава 49

   підставу виникнення обтяження, його зміст, опис рухомого майна, що є предметом обтяження (застави), про заборону чи обмеження права боржника відчужувати предмет обтяження. Більш детально вимоги до цих відомостей викладаються у частині першій ст. 43 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [ 155].

   13. Держателем Державного реєстру є Міністерство юстиції. До його функцій належить: 1) організація веденняДержавного реєстру; 2) прийняття заяв та внесення записівдо Державного реєстру про виникнення, зміну, припинення обтяжень рухомого майна, а також про звернення стягнення на предмет обтяження; 3) забезпечення вільного доступу будь-яких осіб до внесених до Державного реєструвідомостей про обтяження цілодобово впродовж семи днівна тиждень; 4) надання витягів з Державного реєстру пронаявність чи відсутність обтяжень рухомого майна; 5) стягнення плати за внесення записів до Державного реєстру танадання витягів із нього.

   14. Держателю Державного реєстру надається право делегувати повноваження реєстраторів Державного реєструтільки юридичним особам державної форми власності. Цевиключає здійснення функцій реєстраторів приватниминотаріусами.

   15. Записи до Державного реєстру вносяться держателемабо реєстраторами Державного реєстру протягом робочогодня, в який подано заяву обтяжувача (заставодержателя).Моментом реєстрації обтяження (застави) є день, година тахвилина внесення відповідного запису до Державного реєстру, а моментом припинення реєстрації є день, година іхвилина реєстрації у Державному реєстрі відомостей проприпинення обтяження (застави).

   16. Записи в Державному реєстрі зберігаються протягомп'яти років з моменту їх внесення. Обтяжувач (заставодер-жатель) має право в будь-який час подати заяву про припинення обтяження або про продовження строку дії реєстрації, але не більше як на п'ятирічний строк.

   На обтяжувача (заставодержателя) покладається обов'язок самостійно або на вимогу боржника (заставодавця) чи особи, права якої порушено записом про обтяження (заста-

   376

   Стаття577-578

   ву), протягом п'яти днів подати держателю або реєстратору заяву про припинення обтяження (застави). Порушення цього обов'язку тягне відповідальність обтяжувача (заставодержателя) у вигляді відшкодування збитків.

   Стаття 578. Застава майна, що є у спільній власності

   1. Майно, що є у спільній власності, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників.

   1. Передання в заставу майна, що перебуває у спільній (сумісній або частковій) власності можливе тільки за згодою всіх співвласників. Це правило ст. 578 ЦК і ст. 6 Закону "Про заставу" [51] є спеціальним. Воно поширюється на спільну часткову і сумісну власність і виключає застосування загального правила ст. 361 ЦК, відповідно до якого співвласник майна має право самостійно розпорядитися своєю часткою у спільній частковій власності. Правило ст. 578 ЦК і ст. 6 Закону "Про заставу" виключає також застосування положень ст. 369 ЦК щодо порядку розпоряджання майном, що є об'єктом спільної сумісної власності. Лише правило абзацу третього ч. 2 ст. 369 ЦК про письмову форму і нотаріальне посвідчення згоди співвласників на вчинення правочину щодо розпоряджання спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, слід застосовувати щодо форми згоди співвласників на здійснення правочину щодо застави спільного майна. Такий висновок погоджується з частиною другою ст. 6 Закону "Про іпотеку" [146], яка допускає передання в іпотеку майна, що є у спільній власності, лише за нотаріально посвідченою згодою всіх співвласників. Якщо ж договір застави не підлягає нотаріальному посвідченню, згода співвласників на передання в заставу майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності, повинна оформлятись письмово, крім випадків, коли відповідно до п. З ст. 208 ЦК вартість об'єкта права спільної власності не перевищує двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів фізичних осіб. Згода на укладення договору застави одним із співвласників або уповноваженою співвласниками особою може бути надана шляхом підписання договору заста-

   377

   
   

   Глава 49

   ви всіма співвласниками (п. 3.1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону "Про заставу" [382]). Це — найбільш доцільний спосіб оформлення згоди співвласників на передання спільного майна в заставу.

   Стаття 579. Заміна предмета застави

   1. Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

   1. Заміна предмета застави може істотно зачіпати інтереси заставодержателя через різну вартість майна і неодина-кову його ліквідність. Але навіть і поза зв'язком з цими обставинами заміна предмета застави допускається лише за згодою заставодержателя. Договором або законом може бути передбачено право заставодавця на заміну предмета застави без згоди заставодержателя.

   2. Застава товарів в обороті або переробці за визначенням передбачає право заставодавця на заміну предмета застави в межах, встановлених договором застави.

   Стаття 580. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави

   1. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна,якщо інше не встановлено договором або законом.

   2. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщоце можливо, відновити знищений або пошкоджений предметзастави.

   1. Укладення договору застави не виключає дії ст. 323 ЦК, відповідно до якої ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження (псування) речі несе її власник, якщо інше не встановлене законом або договором. Під випадковим знищенням (пошкодженням) в ст. 580 ЦК, ст. 8

   378

   Стаття 578-581

   Закону "Про заставу" [51], як і в ст. 323 ЦК розуміється знищення (пошкодження) речі внаслідок широкого спектра причин, що виключають вину сторін договору застави (внаслідок дії непереборної сили, інших випадкових обставин). 2. Але навіть у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) предмета застави на заставодавця покладається обов'язок на вимогу заставодержателя надати в заставу рівноцінний предмет. Якщо це можливо, заставодержатель вправі вимагати відновити знищений або пошкоджений предмет застави. Невиконання заставодавцем зазначених обов'язків тягне виникнення на боці заставодержателя права вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання (ч. 1 ст. 592 ЦК).

   Стаття 581. Страхування предмета застави

   1. Якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму.

   У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

   1. За загальним правилом ст. 581 ЦК страхування предмета застави здійснюється за згодою сторін договору застави на суму, яка цими сторонами погоджена. У разі настання страхового випадку предметом застави стає правовимоги до страховика. Заставодержателю буде нелегкоздійснити своє право застави на вимогу до страховика. Щобуникнути труднощів, слід передбачати договором застави,що заставодавець зобов'язаний застрахувати предмет застави на користь заставодержателя. Якщо заставодавецьздійснить заміну предмета застави у зв'язку з його знищенням чи псуванням або виконає зобов'язання, забезпечене заставою, отримання заставодержателем страховоговідшкодування втрачає підставу, а тому в таких випадкахзаставодержатель зобов'язаний повернути отримане страхове відшкодування.

   2. Предмет іпотеки підлягає обов'язковому страхуванню(п. 35 частини першої ст. 7 Закону "Про страхування" [132];ст. 8 Закону "Про іпотеку" [146]).

   379

   Глава 49

   Стаття 582. Оцінка предмета застави

   1. Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом.

   2. Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцемразом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, щосклалися на момент виникнення права застави, якщо іншийпорядок оцінки предмета застави не встановлений договоромабо законом.

   1. За загальним правилом, оцінка предмета застави можевзагалі не провадитися. Це — справа сторін договору застави. В порядку опису предмета застави, який (опис) є обов'язковим для договору застави (ч. 1 ст. 584 ЦК), доцільнозазначити вартість цього предмета, яка визначається за погодженням сторін. Але це не охоплюється поняттям оцінки, як воно розуміється в ст. 582 ЦК. В частині шостій ст.5 Закону "Про іпотеку" [146] йдеться про визначення вартості предмета іпотеки за згодою сторін або шляхом проведення оцінки відповідним суб'єктом оціночної діяльності.Але обов'язковість оцінки предмета застави може встановлюватися законом. Обов'язковість оцінки випливає з частини другої ст. 10 Закону "Про заставу" [51] щодо договорів застави, в яких заставодержателями є ломбарди.

   2. У тих випадках, коли договір застави укладається взабезпечення повернення кредитів, наданих українським позичальникам шоземними кредиторами під гарантію УрядуУкраїни, оцінка вартості майна повинна провадитися Фондом державного майна, а вартості майнових прав і ціннихпаперів — Міністерством фінансів (п. 2 постанови КабінетуМіністрів "Про додаткове забезпечення гарантій або іншихзобов'язань Уряду України, які надаються іноземним кредиторам щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами" [197]). Це правило було встановлено за часів, коли можливість встановлення обов'язкової оцінки предмета застави підзаконними актами не виключалась. Тому його слід визнати таким, що зберегло чинність і після введення в дію нового Цивільногокодексу, який передбачає можливість встановлення обов'язкової оцінки предмета застави тільки законом або договором.

   380

   Стаття 582-583 Стаття 583. Сторони у договорі застави

   1. Заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель).

   2. Заставодавцем може бути власник речі або особа, якійналежить майнове право, а також особа, якій власник речіабо особа, якій належить майнове право, передали річ абомайнове право з правом їх застави.

   3. Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповіднодо договору або закону потрібна згода власника.

   1. Сторонами договору застави можуть бути громадяни, юридичні особи та держава (частина перша ст. 11 Закону "Про заставу"). Автономна Республіка Крим, територіальні громади також можуть бути стороною договору застави. Відсутність вказівки в Законі "Про заставу" на можливість участі територіальних громад у договорі застави обумовлена виключно тим, що на момент прийняття Закону "Про заставу" не існувало такого суб'єкта цивільного права як територіальна громада. Водночас, при перелічуванні сторін договору застави в ст. 11 Закону "Про заставу" законодавець називає всіх суб'єктів цивільного права, що існували на той час. Сторони договору застави мають специфічне найменування — заставодержатель (кредитор) і заставодавець (боржник).

   2. Більш широким (родовим) поняттям стосовно поняття заставодержателя як видового є категорія обтяжувача, що вперше введена в нормативний оборот і широко використовується в Законі "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Всі положення цього Закону та інших нормативно-правових актів, що стосуються обтяжувача у правовідносинах щодо забезпечувального обтяження, поширюються і на заставодержателів рухомого майна, якщо інше не встановлено спеціальними правилами

   відповідного рівня.

   3. За загальним правилом, суб'єкти цивільного права мають право укладати договори застави і як заставодавці, і як заставодержателі. Юридичні особи вправі укладати договори застави майна, якщо це не суперечить їх спеціальній

   381

   Глава 49

   цивільній правоздатності. В окремих випадках у законодавстві передбачаються спеціальні правила, якими забороняється юридичним особам укладати договори про заставу свого майна. Зокрема, така заборона встановлена для благодійних організацій (ст. 19 Закону "Про благодійництво та благодійні організації" [89]).

   4. Заставодавцем у заставному зобов'язанні зазвичай є боржник, виконання обов'язків якого в основному зобов'язанні забезпечується заставою. Заставодавцем може бути і третя особа, яка одержала найменування майнового поручителя. Цивільне законодавство байдуже щодо того, якими мотивами керувалася третя особа при укладенні договору застави як заставодавець-майновий поручитель. Навіть визнання недійсним договору між боржником та майновим поручителем, на підставі якого майновий поручитель уклав договір застави, не є підставою для визнання договору застави недійсним, оскільки помилка в мотивах правочину не є підставою для визнання його недійсним (ч. 1 ст. 229 ЦК). Якщо майнова порука дається суб'єктом підприємницької діяльності за плату, не повинні додержуватися вимоги Закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" [129] до суб'єктів, що надають фінансові послуги, оскільки майнова порука не є різновидом поруки. Верховний Суд України в постанові у одній із справ зазначив, що майнова порука не є комплексним інститутом, до якого входять норми про поруку і заставу. Отже, правила про поруку (цивільно-правові і публічно-правові) на майнову поруку не поширюються.

   4. Майновий поручитель не є стороною в забезпечуваному заставою зобов'язанні, не є він і поручителем у ро-зумінні-ст. 553-559 ЦК, тому його зобов'язання перед зас-таводержателем не можуть перевищувати суму, виручену від реалізації заставленого майна (п. 4 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу" [382]). Яких-небудь винятків щодо цього законодавство не встановлює. Але на підставі договору майновий поручитель може взяти на себе перед заставодер-жателем відповідальність і в більшому розмірі. В такому

   Стаття583

   випадку до договору застави повинні бути включені умови про поруку (звичайну, а не майнову), хоча більш доцільним було б укладення окремого договору поруки.

   5. Вживання терміну "майнова порука" не дає підстави для висновку про те, що до заставного зобов'язання за участю майнового поручителя слід застосовувати норми, що регулюють відносини поруки (зокрема, ст. 553-559 ЦК). Не слід також вважати, що укладення договору застави майновим поручителем можливе тільки після того, як він підписав договір поруки. Навпаки, укладення договору поруки, а потім договору застави, яким будуть забезпечуватися зобов'язання поручителя за договором поруки, може тягти для кредитора (заставодержателя) найнесприятливіші майнові наслідки. Справа в тому, що договором застави за участю майнового поручителя безпосередньо забезпечується основне зобов'язання. Основне зобов'язання може забезпечуватися одночасно і порукою, і майновою порукою (договором застави за участю майнового поручителя). Це створює для кредитора (заставодержателя) більш широкі можливості для забезпечення його права (він може звернути стягнення на заставлене майно, а при недостатності заставленого майна для задоволення своєї вимоги заставодержатель може пред'явити до поручителя вимогу, що грунтується на договорі поруки). Однак можливий і такий варіант, при якому на забезпечення основного зобов'язання укладається договір поруки, а договір застави укладається в забезпечення виконання зобов'язання поруки. Такий варіант містить у собі велику небезпеку для кредитора через обмежені строки дії поруки (ст. 559 ЦК). Як правило, кредитор повинен уникати таких варіантів, коли б третя особа укладала договір поруки на виконання основного зобов'язання, потім — договір застави, яким забезпечувалася б порука.

   6. Заставодавцем, як правило, є власник майна. Предметом розгляду в арбітражному суді була справа про визнання недійсним договору застави. За цим договором у заставу була передана сільськогосподарська техніка. Згадана техніка була отримана заставодавцем за договором лізингу, яким передбачено, що право власності до лізингоодержувача на предмет лізингу переходить після оплати його вартості та

   382

   383

   Глава 49

   внесення всіх інших лізингових платежів з моменту підписання акта переходу права власності. За відсутності доказів переходу права власності на сільськогосподарську техніку арбітражний суд дійшов висновку про те, що заставодавець не є власником предмета застави, а тому договір застави був визнаний недійсним. Вищий арбітражний суд залишив у силі рішення арбітражного суду (п. 5 Оглядового листа "Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань" [387]).

   У ст. 11 Закону "Про заставу" [51] підкреслюється, що заставодавцем може бути тільки власник, який має право відчужувати заставлене майно на підставах, передбачених законодавством. Випадки обмеження прав власників на відчуження майна непоодинокі. Вони встановлені, зокрема, ст. 11 Закону "Про заставу", ч. 8 ст. 27 Закону "Про приватизацію державного майна" [85]. Обмеження на відчуження майна, які випливають із правила про те, що набуття права власності на певні види майна провадиться з додержанням спеціального порядку, не може перешкоджати укладенню договору застави цього майна.

   7. Заставодавцем може бути особа, якій власник передав майно і право застави на нього. При укладенні договору застави на підставі довіреності представник діє відімені довірителя. Отже, стороною договору застави (заставодавцем) є в такому випадку не представник, що дієна підставі довіреності, а довіритель, від імені якого дієпредставник. При переданні власником права застави іншійособі, ця остання набуває права від власного імені укладати договір застави майна, переданого їй власником уволодіння.

   8. Заставодавцями можуть бути юридичні особи, в томучислі приватні підприємства, підприємства, засновані наколективній власності, інші юридичні особи, в тому числінеприбуткові (за встановленими винятками).

   Державні комерційні підприємства вправі передавати в заставу тільки те майно, яке не належить до основних фондів. Решту майна такі підприємства вправі передавати в заставу лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого це підприємство входить (ч. 2 ст. 75 ГК [32]). В силу

   Статгя583

   ч. 9 ст. 78 ЦК це правило поширюється на комунальні комерційні підприємства.

   Казенні підприємства відповідно до ч. 4 ст. 77 ГК мають право передавати в заставу тільки майно, що не належить до основних фондів. Основними фондами казенне підприємство вправі розпоряджатися тільки за попередньою згодою органу,-до сфери управління якого це підприємство входить. Це правило поширюється і на заставу. За таких же умов відповідно до ч. 9 ст. 78 ЦК може бути передане в заставу майно, що належить комунальному некомерційно-му підприємству. Але в силу п. 2 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] переважно перед викладеними правилами застосовуються положення цього Закону, відповідно до яких обтяження, в тому числі і застава, рухомого майна, що належить суб'єкту (боржнику, заставодавцю) на праві оперативного управління не допускається. Отже, казенні підприємства мають право передавати в заставу, за наявності згоди відповідного державного органу, лише нерухоме майно.

   Стосовно нерухомого майна частина перша ст. 5 Закону "Про іпотеку" [146] також допускає передання його в іпотеку тільки за умови, що воно належить іпотекодавцю на праві власності або господарського відання. Тому казенні підприємства (навість за наявності згоди відповідного державного органу) не мають права передавати в іпотеку нерухоме майно, що належить їм на праві оперативного управління.

   Положення, що викладеш стосовно казенних підприємств, в силу ч. 9 ст. 78 ГК поширюються і на комунальні неко-мерційні підприємства. Вони поширюються і на бюджетні установи, оскільки їм належить речове право, що називається правом оперативного управління.

   Не виключається передання в заставу нерухомого і рухомого майна, що належить зазначеним вище юридичним особам на праві оперативного управління, безпосередньо власником — державою, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами, якщо закон і установчі документи відповідної юридичної особи не виключають вилучення майна у юридичної особи.

   ' Qru.ua т 7

   Глава 49

   9. Правочини застави майна юридичних осіб вчиняютьїх органи (ст. 92 ЦК). Як правило, закон не перешкоджаєтому, щоб право так званих органів управління підприємствта інших юридичних осіб (органів юридичних осіб) на укладення договорів застави обмежувалося їх статутами.Мається на увазі, що право ухвалення рішення про укладення таких договорів (і навіть їх підписання) статутомможе бути залишене за засновником (власником) приватного підприємства, зборами засновників (учасників, акціонерів, членів) підприємства або іншої юридичної особи, що

   є корпоративним утворенням, та відповідними посадовими щ особами. Але обмеження статутами юридичних осіб, повно- Щ важення їх органів укладати договори застави має бути внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (ч. 2 ст. 17 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" [142]).

   10. Відкриті акціонерні товариства, створені в процесікорпоратизації, відповідно до законодавства не повинні визнаватися такими, що діють на підставі державної або комунальної власності. Однак законодавець не позбавлений прававстановлювати особливості здійснення їх дієздатності приукладенні договорів застави майна, що належить їм на правівласності. З урахуванням цього в частині четвертій ст. 11Закону "Про заставу" [51] передбачено, що такі відкритіакціонерні товариства, якщо всі їх акції перебувають у державній чи комунальній власності, здійснюють заставу майна за погодженням із засновником цього товариства. З моменту ухвалення рішення про приватизацію відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі приватизації, ідо перших зборів акціонерів застава їх майна здійснюєтьсяз дозволу відповідного органу приватизації.

   Стаття 584. Зміст договору застави

   1. У договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави, а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.

   386

   Стаття583-584

   2. Опис предмета застави у договорі застави може бути поданий у загальній формі (вказівка на вид заставленого майна

   тощо).

   1. Договір застави як і будь-який цивільно-правовийдоговір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов (ст. 638 ЦК). Істотнимидля договору застави належить вважати ті умови, що зазначені в ст. 584 ЦК і ст. 12 Закону "Про заставу". Правилацих статей у частині істотних умов договору застави непоширюються на договори іпотеки та морської іпотеки, оскільки щодо таких договорів встановлені спеціальні правила (ст. 18 Закону "Про іпотеку" [146]; ст. 365 КТМ [24]).

   2. Зазначення на суть забезпечуваної заставою вимоги— це перша з істотних умов договору застави. Суть забезпечуваної заставою вимоги повинна бути описана в договорі таким чином, щоб ця вимога могла бути належно ідентифікована. На заставодержателя, що пред'являє в суді вимогу про звернення стягнення на заставлене майно, покладається обов'язок довести, що юридичний факт, який даєйому право вимагати виконання забезпеченого заставою зобов'язання, настав, що боржник порушив саме те зобов'язання, яке забезпечене заставою. Якщо забезпечене заставою зобов'язання на момент укладення договору заставиіснує, слід зазначити в договорі на це зобов'язання та йогопідставу. Якщо підставою забезпечуваного заставою зобов'язання є договір, доцільно вказати його номер і дату укладення. Але це — лише рекомендації авторів щодо того, яквідобразити суть зобов'язання, забезпечуваного заставою, удоговорі. Зокрема, суть забезпечуваного зобов'язання в договорі застави не обов'язково повинна виражатися вказівкою на підставу зобов'язання і на відомості про цю підставу. Але наявність такої вказівки може мати вирішальне значення у випадку виникнення спору про те, яке саме зобов'язання забезпечене заставою. Складніше описати в договорі застави суть такого забезпечуваного заставою зобов'язання, яке виникне лише після укладення договору застави.Оскільки заставою може забезпечуватися вимога, яка можевиникнути в майбутньому, у договорі не обов'язково слідвказувати на дату договору, на підставі якого виникло за-

   13*

   387

   Глава 49

   безпечуване заставою зобов'язання. Не слід залишати в тексті договору застави на момент його підписання які-небуді прогалини, що будуть заповнені після підписання того договору, на підставі якого виникне забезпечуване заставою зобов'язання. Все-таки закон вимагає не повної індивідуалізації забезпечуваної заставою вимоги, а лише вказівки на її суть. Але суть таких вимог повинна бути виражена, зокрема, зазначенням на те, що заставою забезпечується виконання основного зобов'язання (наприклад, щодо повернення суми кредиту та сплати відсотків за користування ним), обов'язку сплатити пеню, відшкодувати збитки та ін. Не може бути задоволена за рахунок заставленого майна вимога, яка не зазначена в договорі застави як така, що забезпечується заставою. Навіть зазначення в ч. 2 ст. 589 ЦК на те, що за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, включаючи проценти, неустойку, відшкодування збитків і витрат, ще не означає, що всі ці вимоги будуть задоволені за рахунок заставленого майна. Все залежить від того, як суть забезпеченого заставою зобов'язання визначена договором. Не буде суперечити закону встановлення договором застави умови про те, що за рахунок заставленого майна задовольняються всі вимоги заставодержателя до боржника, що випливають із певного договору.

   3. Істотною умовою договору застави є розмір забезпеченої заставою вимоги (ч. 1 ст. 584 ЦК; частина перша ст. 12 Закону "Про заставу" [51]). Посилаючись на це положення Закону "Про заставу" заставодержатель пред'явив позов про визнання договору застави неукладеним, оскільки в ньому не містилися вказівки на розмір процентів за користування кредитом, сплата яких забезпечується заставою. Ця вимога була задоволена. Але Вищий господарський суд прийняті у справі рішення і постанову скасував, визнавши, що договір застави містить всі істотні умови, оскільки в договорі застави міститься посилання на кредитний договір, у якому визначений розмір процентів за користування кредитом, сплата яких забезпечується заставою (Вісник господарського судочинства, 2002, № 2, с. 166-168). Отже, Вищий господарський суд не вважає за необх-

   Стаття 584

   ідне визначення забезпечуваної заставою вимоги вказівкою на грошову суму, а допускає таке встановлення цього розміру, що дозволяє обчислити цей розмір на підставі фактичних обставин. У випадках, коли предметом застави є рухоме майно, слід враховувати положення частини першої ст. 22 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], відповідно до якої обтяжувач і боржник повинні досягти згоди про максимальний розмір вимоги, яка забезпечується обтяженням. Збільшення максимального розміру забезпеченої обтяженням вимоги підлягає реєстрації і має пріоритет (у частині збільшення) з моменту

   реєстрації.

   4. Строк виконання забезпеченого заставою зобов'язання також визнається істотною умовою договору. Це необхідно враховувати, оскільки загальні правила ч. 2 ст. 530 ЦК допускають існування зобов'язань, строк виконання яких не визначений. Із ч. 4 ст. 559 ЦК також випливає можливість забезпечення порукою зобов'язання, строк якого не визначений або визначений моментом вимоги. Однак заставою не може бути забезпечене зобов'язання, строк виконання якого не визначений, оскільки строк виконання забезпечуваного заставою зобов'язання є істотною умовою договору застави. Разом з тим при розгляді конкретної справи Вищий господарський суд дійшов висновку про те, що умова про строк виконання забезпеченого заставою зобов'язання в договорі застави може бути визначена шляхом відсилання до договору, на підставі якого виникло забезпечене заставою зобов'язання (Вісник господарського судочинства, 2002, № 2, с. 166-168).

   5. Щодо опису предмета застави в ч. 2 ст. 584 ЦК формулюється застереження про те, що він може бути поданий у загальній формі, тобто шляхом зазначення на вид заставленого майна. Але пізніше прийнятий Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" вимагає (ст. 7), щоб опис предмета обтяження, в тому числі і застави, дозволяв ідентифікувати рухоме майно як предмет обтяження. Опис окремого об'єкта повинен надаватись за індивідуальними ознаками. Якщо об'єктом обтяження (застави) є сукупність об'єктів рухомого майна, опис може надава-

   388

   389

   
   

   Глава 49

   тись за родовими ознаками (ст. 7 названого Закону [155]). Відсутність опису предмета обтяження, неможливість ідентифікувати предмет обтяження за допомогою існуючого опису тягне недійсність (нікчемність) обтяження (застави) відповідно до частини першої ст. 7 названого Закону.

   Стаття 585. Момент виникнення права застави

   1. Право застави виникає з моменту укладення договорузастави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальномупосвідченню, — з моменту його нотаріального посвідчення.

   2. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

   1. Текст ст. 585 ЦК є недостатньо чітким унаслідок того, що в Цивільному кодексі не диференціюються в комплексі заставних правовідносин зобов'язальні та речові елементи. Це привело до того, що положення цієї статті увійшли в суперечність з пізніше прийнятими законами, якими визнана необхідність такої диференціації. Досить складно на підставі статті, що коментується, витлумачити навіть зміст поняття права застави. Автори дійшли висновку про те, що під правом застави тут (а також в ст. 16 Закону "Про заставу" [51]) розуміється весь комплекс прав заставодержателя — як права, що входять до змісту зобов'язання між заставодавцем і заставодержателем, яке (зобов'язання) виникає на підставі договору застави, так і речові права, підставою чи, принаймні, передумовою яких є договір застави.

   2. З урахуванням викладеного в попередньому пункті коментаря ч. 1 ст. 585 ЦК слід тлумачити як таку, що встановлює найбільш загальне правило. Це правило застосовується лише в тій частині, в якій воно не суперечить спеціальним положенням законів "Про іпотеку" [146] та "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Зокрема, воно застосовується щодо застави нерухомого майна, що передається у володіння (у відповідних випадках —

   390

   Стаття 584-585

   і у користування) заставодержателю. Необхідно враховувати, ЩО ч. 1 ст. 585 ЦК не конкретизує і повторює загальне положення ч. 1 ст. 638 і ст. 640 ЦК про момент укладення договору та набрання ним чинності, а встановлює момент виникнення як зобов'язальних, так і речових правовідносин з приводу застави.

   3. Ч. 2 ст. 585 ЦК також формулює загальне правило,яке застосовується в частині, що не суперечить законам"Про іпотеку" та "Про забезпечення вимог кредиторів тареєстрацію обтяжень", зокрема, стосовно застави, на яку непоширюються ці закони (див. попередній пункт коментаря). Так, якщо договір застави передбачає передання нерухомого майна у володіння заставодержателя, а фактичнотаке передання не відбулося, заставодержатель не отримуєправа звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом договору, хоч би і настав юридичний факт, що даєзаставодержателю право звернути стягнення (ч. 2 ст. 590ЦК). В таких випадках заставодержатель на підставі укладеного договору застави вправі вимагати передання йомунерухомого майна у володіння. Тільки після фактичногоотримання цього майна у володіння заставодавець можевідповідно до ч. 2 ст. 590 ЦК звернути стягнення на нерухоме майно, що є предметом застави, бо до цього правозастави не виникає.

   4. Відповідно до частини першої ст. З Закону "Про іпотеку" договір визнається підставою іпотеки в самому широкому розуміння поняття підстави. З моменту укладення(нотаріального посвідчення) іпотечного договору виникають лише взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпоте-кодержателя. До складу цих прав входить і право заставодержателя за наявності встановлених законом умов (ч. 2 ст.590 ЦК) звернути стягнення на предмет іпотеки. Це правоне виходить за межі зобов'язання між іпотекодавцем таіпотекодержателем. Не виключається навіть конкуренція міждвома чи більше іпотекодержателями, іпотеки яких не зареєстровані у встановленому порядку, за наявності якої (конкуренції) питання про переважне право звернення стягнення на предмет іпотеки має вирішуватись на підставі частини першої ст. 13 Закону "Про іпотеку", відповідно до якої

   391

   Глава 49

   попередня іпотека має вищий пріоритет перед наступною (це можливо, якщо передання нерухомого майна в наступну іпотеку було здійснено за згодою попереднього іпотеко-держателя).

   5. Частина перша ст. 4 Закону "Про іпотеку" [146] передбачає, що іпотека підлягає державній реєстрації. Проте відсутність державної реєстрації ніякою мірою не впливає ні на дійсність договору застави, що належне укладений, ні на права іпотекодержателя у правовідносинах з іпотекодав-цем, в тому числі і на право звернути стягнення на заставлене майно. Державна реєстрація іпотеки має тільки речово-правове значення: за датою державної реєстрації визначається пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно незареєстрованих або зареєстрованих пізніше прав чи вимог інших осіб щодо предмета іпотеки.

   6. Відповідно до частини першої ст. 12 Закону "Прозабезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]взаємні права і обов'язки між заставодавцем та заставодер-жателем рухомого майна виникають з моменту набраннячинності договором застави (згідно ч. 2 ст. 631 ЦК договірнабирає чинності з моменту його укладення). До таких правзаставодержателя, зокрема, належать права вимагати передання предмета застави, якщо це передбачено договоромабо законом, право звернення стягнення на заставлене майно.

   7. Реєстрація застави рухомого майна в Державномуреєстрі обтяжень рухомого майна тягне не лише речово-правові наслідки (за датою реєстрацію визначається пріоритет даної застави перед іншими обтяженнями предметазастави). Вона впливає на дійсність наступних обтяжень(ст. 10 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень").

   8. У випадках, коли рухоме майно, що є предметом застави, відповідно до договору застави підлягає переданнюзаставодержателю, правовідносини між заставодавцем і зас-таводержателем розвиваються у такий спосіб: 1) заставнезобов'язання між сторонами виникає з моменту укладеннядоговору, що є і моментом набрання чинності договором

   Стаття585

   (ч. 2 ст. 631 ЦК); 2) настання встановленого договором застави строку передання предмета застави заставодержателю перетворює відповідне суб'єктивне право заставодержателя у право вимоги; 3) до передання предмета застави заставодержателю реєстрація застави є неможливою, оскільки не виникає право застави (ч. 2 ст. 585 ЦК), тобто немає того явища, яке підлягає реєстрації (немає застави, обтяження); 4) передання предмета застави (рухомого майна) заставодержателю закінчує накопичення на боці заставодержателя всього комплексу заставних прав перед заставодавцем і відкриває можливість реєстрації застави; 5) реєстрація застави породжує пріоритет заставного права заставо-. держателя перед правом інших осіб на заставлене рухоме майно.

   9. Значення моменту виникнення права застави є обмеженим. Виникнення права застави не впливає на дійсність вже укладеного договору застави. Тому при відмові заставодавця передати заставодержателю майно, що є предметом застави, якщо відповідно до договору застави воно повинне знаходитися у володінні заставодержателя, останній вправі вимагати передання йому цього майна (виконання зобов'язання в натурі). Така вимога підлягає задоволенню з застосуванням за аналогією ч. 1 ст. 620 ЦК.

   Не вповні відповідає ст. 585 ЦК і ст. 16 Закону "Про заставу" [51] твердження, відповідно до якого при забезпеченні заставою зобов'язання щодо надання банківського кредиту право застави виникає після укладення договору застави і фактичного одержання боржником суми кредиту (п. 8 роз'яснення Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу" [382]). Навіть твердження про те, що право застави виникає з моменту укладення кредитного договору (якщо він укладається після укладення договору застави), викликає заперечення. Що стосується твердження про те, що застава виникає після фактичного одержання суми кредиту, то це прямо ущемлює інтереси кредитора, а при відкритті кредитної лінії на основі кредитного договору, підписаного після укладення договору застави в забезпечення повернення кредиту, змушує

   392

   393

   Глава 49

   зробити висновок про те, що застава то виникає (при одержанні чергової суми кредиту), то припиняється (при поверненні грошової суми, одержаної в кредит), що не відповідало б змісту закону.

   Стаття 586. Користування та розпоряджання предметом застави

   1. Заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі здобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави.

   2„ Заставодавець має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором.

   3. Заставодавець має право заповідати заставлене майно.Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідатизаставлене майно, є нікчемним.

   4. Заставодержатель має право користуватися переданимйому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи.

   1. За загальним правилом, заставодавець має право користуватися предметом застави, в тому числі здобувати з нього плоди та доходи. Цього права він може бути позбавлений лише договором. Із суті застави також може випливати неможливість для заставодавця використовувати предмет застави.

   2. Стосовно розпоряджання предметом застави на цей час створилось певне нагромадження законодавчих положень.

   Чинна редакція ст. 17 Закону "Про заставу" [51] надає заставодавцеві право розпоряджання предметом застави, якщо воно не обмежене законом або договором. Лише відчуження заставодавцем заставленого майна потребує згоди заставодержателя.

   Ч. 2 ст. 586 пізніше прийнятого Цивільного кодексу допускає будь-яке розпоряджання предметом застави з боку

   394

   Стаття 585-586

   заставодавця лише за умови наявності згоди заставодержателя. Інше може бути встановлене лише договором. Це правило і підлягає переважному застосуванню перед ст. 17 Закону "Про заставу". Слід зробити висновок про те, що ч. 2 ст. 586 ЦК підлягає переважному застосуванню і перед ст.

   9 Закону" Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Відповідно до п. 2 розділу IX цьогоЗакону законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються вчастині, що не суперечить цьому Закону. Це є підставоюдля переважного застосування положень названого Законуперед правилами Цивільного кодексу. Але частина першаст. 9 згаданого Закону, що, за загальним правилом, даєборжникові право відчужувати предмет обтяження, передбачає встановлення іншого не тільки договором, а і законом. Таким законом і є ч. 2 ст. 586 ЦК, яка забороняєзаставодавцеві в будь-який спосіб розпоряджатися предметом застави без згоди заставодержателя, якщо інше не передбачене договором.

   3. Порушення заставодавцем викладених вище меж розпоряджання заставленим майном, за загальним правилом, єпідставою для визнання судом недійсними відповідних правочинів (ч. З ст. 215; ч. 1 ст. 203 ЦК). Такі ж наслідкитягне вчинення правочинів з приводу заставленого майназаставодержателем або третьою особою, у володінні якоїзнаходиться предмет застави. Але стосовно відчуження заставодавцем рухомого майна викладене є правильним лишеза умови, що застава зареєстрована в Державному реєстріобтяжень рухомого майна. Якщо ж застава не зареєстрована, особа, що придбала майно, яке є предметом застави,вважається його добросовісним набувачем. При цьому вонанабуває права власності на рухоме майно без обтяження. Заобтяжувачем (заставодержателем), права якого порушені діями боржника щодо відчуження предмета обтяження (застави), визнається лише право на відшкодування збитків (ст.

   10 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень").

   4. Ч. З ст. 586 ЦК визнає за заставодавцем виключнеправо заповідати заставлене майно. Умови договору застави

   395

   
   

   Глава 49

   або спеціальний правочин, якими обмежується це право заставодавця, є нікчемними.

   5. Заставодержатель отримує фактичну можливість користування предметом застави, якщо цей предмет переданий йому у володіння. Але право користування предметомзастави заставодержатель має лише за умови, якщо це встановлено договором.

   6. Допускаючи покладення договором застави на заставо-держателя обов'язку здобувати з предмета застави, який переданий йому у володіння, плоди і доходи, законодавець прагнув підштовхнути сторони договору застави до встановленнябільш доцільного змісту правовідносин щодо застави. Алеправо сторін включити до договору застави таку умову випливає уже із ч. 2 ст. 6 ЦК, відповідно до якої сторони вправіврегулювати свої відносини, якщо вони не врегульовані актами цивільного законодавства. Отже, встановлення дозволу,що розглядається, є рудиментом соціалістичного дозвільногометоду регулювання цивільних відносин.

   Стаття 587. Обов'язки володільця предмета застави

   1. Особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана,якщо інше не встановлено договором:

   1. вживати заходів, необхідних для збереження предметазастави;

   2. утримувати предмет застави належним чином;

   3. негайно повідомляти другу сторону договору заставипро виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

   2. Заставодавець, який володіє предметом застави, у разівтрати, псування, пошкодження або знищення заставленогомайна з його вини зобов'язаний замінити або відновити цемайно, якщо інше не встановлено договором.

   3. Заставодержатель, який володіє предметом застави, уразі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

   1. Своєрідність зобов'язання між заставодавцем та заставодержателем, що виникає на підставі договору застави,*

   396

   Стаття 586-587

   полягає у обмеженому колі способів захисту прав заставо-держателя. Зокрема, використання заставодержателем права на розірвання договору застави (припинення правовідносин) має своїм наслідком лише позбавлення забезпечення того зобов'язання, яке забезпечувалось заставою, що суперечить інтересам заставодавця. Стягнення збитків зазвичай також не захищає права заставодержателя, оскільки порушення зобов'язання, що грунтується на договорі застави, як правило, збитків не спричиняє. Воно тільки веде до неможливості звернення стягнення на заставлене майно, тобто збитки, які виникають у зв'язку з неможливістю здійснити звернення стягнення на заставлене майно, є мало ймовірними. Якщо ж вони виникають, то їх неможливо стягнути, оскільки збитки в таких випадках не можуть бути стягнені в результаті неплатоспроможності боржника (заставодавця). Лише при майновій поруці захист права заставодержателя на стягнення збитків, спричинених невиконанням заставодавцем зобов'язання, що грунтується на заставі, набуває реального значення. В зв'язку з цим забезпечення прав заставодержателя здійснюється переважно шляхом пред'явлення вимоги про дострокове виконання зобов'язання, яке забезпечується заставою, та звернення стягнення на заставлене майно відповідно до ст. 592 ЦК.

   2. Оскільки заставодержатель, який володіє предметом застави, несе обов'язки, встановлені ч. 1 ст. 587 ЦК, ч. З цієї ж статті покладає на нього відповідальність за втрату, псування, пошкодження або знищення предмета застави. Ця відповідальність полягає у відшкодуванні збитків. До складу збитків при цьому включаються вартість втраченого, знищеного або зіпсованого майна або та грошова сума, на яку зменшилась вартість пошкодженого майна, а також інші збитки відповідно до ст. 22 ЦК і ст. 225 ГК [32]. Наступає ця відповідальність за наявності вини заставодержателя. Проте договором застави відповідно до ч. 1 ст. 580 ЦК на заставодержателя, якому предмет застави передано у володіння, може бути покладено ризик випадкового знищення (псування, пошкодження, втрати) заставленого майна. Не буде суперечити закону встановлення неустойки за незбереження заставодержателем предмета застави та виз-

   397

   Глава 49

   начення її виду (штрафна, залікова, виключна, альтернативна).

   3. Ч. 2 ст. 587 ЦК покладає на заставодавця, який володіє предметом застави, обов'язок замінити або відновити заставлене майно, якщо воно втрачене, зіпсоване, пошкоджене або знищене з вини заставодавця. Це правило не виключає виникнення у заставодавця такого ж обов'язку у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави, як це передбачено ч. 2 ст. 580 ЦК. Втрата предмета застави тягне припинення права застави (п. 2 ч. 1 ст. 593 ЦК; ст. 28 Закону "Про заставу" [51]). Але зобов'язальні правовідносини між заставодавцем і заставодержате-лем, в межах яких заставодавець вправі вимагати заміни предмета застави, зберігаються. Слід також звернути увагу, що законодавець чітко не розмежовує і навіть ототожнює поняття втрати (ч. З ст. 587 ЦК), знищення (ч. 2 ст. 580 ЦК) та загибелі (абзац третій ст. 28 Закону "Про заставу") предмета застави.

   Стаття 588. Наступна застава

   1. Наступна застава майна, що вже заставлене, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом.

   2. Наступна застава майна не припиняє право заставипопереднього заставодержателя.

   3. Перший заставодержатель має переважне право переднаступними заставодержателями на задоволення своїх вимогза рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставо-держателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті.

   4. Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстрованіпізніше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одногоі того ж майна в один день, мають рівні права на задоволеннявимог із заставленого майна.

   Стаття 587-588

   5. Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в обсязі, встановленому статтею 584 цього Кодексу. Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

   1. Ч. 1 ст. 588 ЦК формулює загальне правило, відповідно до якого допускається наступна застава майна, яке булопередане в заставу раніше. Обмеження щодо цього можутьвстановлюватися тільки законом і раніше укладеними договорами застави. Таке ж правило встановлене частиною першою ст. 18 Закону "Про заставу". Положення ст. 10 Закону"Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], що підлягає переважному застосуванню передч. 1 ст. 588 ЦК і частиною першою ст. 18 Закону "Прозаставу", встановлює наступне. Якщо в Державному реєстріобтяжень рухомого майна немає відомостей про обтяженнявідповідного рухомого майна, наступне передання в заставурухомого майна всупереч попередньому договору заставиабо закону визнається чинним. Лише за наявності в Державному реєстрі запису про реєстрацію застави договір провстановлення наступної застави, що укладений всуперечпопередньому договору застави або закону, має бути визнаний недійсним на підставі ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК.

   Наступна іпотека допускається лише за згодою попередніх іпотекодержателей, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором (частина перша ст. 13 Закону "Про іпотеку" [146]). За відсутності згоди попереднього іпотекодержателя на передання предмета іпотеки в наступну іпотеку наступний іпотечний договір є недійсним (нікчемним), хоч би попередня іпотека і не була зареєстрована.

   2. Наступні договори застави одного й того ж майна,якщо вони не визнаються законом або відповідно до закону недійсними, не впливають на заставні правовідносини,що виникли раніше. За загальним правилом, права попередніх заставодержателів на задоволення їх вимог за рахунок заставленого майна задовольняється переважно передвимогами наступних заставодержателів, якщо попереднязастава набула чинності щодо третіх осіб. Набуття заставою

   398

   399

   
   

   Глава 49

   чинності стосовно третіх осіб прямо пов'язується з реєстра-цією застави рухомого майна (частина друга ст. 12 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]), Щодо іпотеки такого чіткого правила немає. Але ж з моменту нотаріального посвідчення іпотечного договору виникають лише взаємні обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя (частина друга ст. З Закону "Про іпотеку" [146]). Заставодержатель за зареєстрованою іпотекою набуває переважного права на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки перед заставодержателями незареєст-рованих іпотек. Пріоритет іпотек визначається за моментом їх державної реєстрації.

   3. Ч. 4 ст. 588 ЦК підлягає застосуванню з урахуваннямЗакону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстраціюобтяжень". Відповідно до частини першої ст. 44 цього Закону моментом реєстрації обтяжень (в тому числі і застав)є день, година і хвилина внесення відповідного запису доДержавного реєстру обтяжень рухомого майна. Відповіднодо цього моменту і буде визначатись пріоритет попередньоїзастави перед наступною. Тимчасовий порядок державноїреєстрації іпотек [251] передбачає внесення до Державногореєстру іпотек запису тільки про день реєстрації.

   4. Ч. 5 ст. 588 ЦК покладає на заставодавця обов'язокнадавати заставодержателям інформацію про попередні застави,

   та визначає зміст цієї інформації: вона має надаватись в обсязі істотних умов договору застави (ст. 584 ЦК).Відповідно до ст. 18 Закону "Про заставу" [51] заставодавець зобов'язаний повідомляти про попередні застави кожного із наступних заставодержателів. Невиконання заставодавцем цього обов'язку і навіть пряме підтвердження ним,усупереч правді, у тексті договору застави тієї обставини,що майно, яке заставляється, раніше не було заставлене, неможе бути підставою для визнання договору застави недійсним. Законодавець не міг допустити визнання в такомувипадку договору застави недійсним, оскільки це було б вінтересах тієї сторони (заставодавця), що прямо чи побічнопрагнула ввести в оману другу сторону. Тому встановленеспеціальне правило про те, що невиконання заставодавцемобов'язку повідомити заставодержателя про попередні зас-

   Стаття 588-589

   тави цього ж майна тягне обов'язок заставодавця відшкодувати збитки, що виникли на стороні заставодержателів за наступними договорами застави внаслідок невиконання заставодавцем цього обов'язку. Це — більш сувора санкція, ніж та, яка встановлена ст. 215 ЦК. Крім того, вона виключає визнання договору застави недійсним.

   Стаття 589. Правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою

   1. У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення напредмет застави.

   2. За рахунок предмета застави заставодержатель має правозадовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена намомент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів,неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленогомайна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленнямвимоги, якщо інше не встановлено договором.

   1. Ч. 1 ст. 589 ЦК значно більш вдало, ніж частина перша ст. 20 Закону "Про заставу", визначає момент, в який у заставодержателя виникає право звернення стягнення на заставне майно. Таким моментом є момент, коли настав юридичний факт — невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Слід враховувати, що лри визначенні порушення зобов'язання в ст. 610 ЦК зазначається на невиконання зобов'язання і неналежне його виконання (з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання). Але ж підставою звернення стягнення на заставлене майно називається тільки невиконання зобов'язання. У визначенні застави у ст. 572 ЦК також вказується на переважне право заставодержателя отримати задоволення за рахунок заставленого майна "у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання". Стосовно інших видів забезпечення в ч. 1 ст. 549 (щодо неустойки), ч. 1 ст. 553 (щодо поруки), ч. 1 ст. 563 ЦК (щодо гарантії), ч. 1 ст. 571 ЦК (щодо завдатку) зазначається на застосування відповідних заходів забезпечення виконання зобов'язань у разі порушення зобов'я-

   400

   401

   Глава 49

   зання, що повністю погоджується з визначенням порушення зобов'язання у ст. 610 ЦК.

   В зв'язку з цим при тлумаченні ч. 1 ст. 589 ЦК належить враховувати наступне. Заставою в кінцевому рахунку забезпечуються тільки грошові вимоги. Якщо така вимога забезпечена заставою, то несплата грошової суми у встановлений строк і є тим невиконанням зобов'язання, яке є підставою для звернення стягнення на заставлене майно. Інша справа, що склалася судова практика, яка допускає звернення стягнення з метою забезпечення виконання і тих обов'язків, термін виконання яких не настав, оскільки такий строк, взагалі не було встановлено (це стосується неустойки, збитків, строки чи терміни оплати або відшкодування яких зазвичай не встановлюються, а також деяких інших платежів,' що мають бути здійснені на користь заставодер-жателя). Ст. 20 Закону "Про заставу" [51] враховує викладені обставини і пов'язує момент виникнення права звернення на заставлене майно з терміном виконання зобов'язання. Але при цьому була допущена помилка. Було встановлено, що право звернення стягнення на заставлене майно виникає в момент "настання терміну виконання зобов'язання". Ч. 2 ст. 590 ЦК виправляє цю помилку і встановлює, що заставодержатель набуває права звернення стягнення на заставлене майно, коли зобов'язання не буде виконане у встановлений строк (термін). Це правило пізніше | прийнятого закону (Цивільного кодексу) і підлягає пере-1 важному застосуванню перед частиною першою ст. 20 За- І кону "Про заставу".

   2. Право заставодержателя на переважне задоволення за рахунок заставленого майна в повному обсязі усіх своїх вимог стосується лише вимог, забезпечених заставою. Зовсім неправильним було б стверджувати, що відповідно до ст. 19 Закону "Про заставу" заставою можуть забезпечуватися будь-які вимоги заставодержателя, в тому числі і ті, що виходять за межі вимог, зазначених в договорі застави. В ст. 19 Закону "Про заставу" і ч. 2 ст. 589 ЦК перелічені всі можливі вимоги, що можуть випливати із забезпечуваного заставою зобов'язання або із правовідносин, які виникають при здійсненні заставодержателем права застави. Але щодо

   402

   Стаття589

   співвідношення цього переліку з договором виникає питання, пов'язане з тим, що остання із перелічуваних вимог (про відшкодування витрат, понесених у зв'язку з пред'явленням вимоги) відокремлена від попереднього переліку словами "а також". За наявності такого відокремлення додаткове речення ("якщо інше не встановлено договором") слід відносити тільки до вимоги, що відокремлена словами "а також". Проте, відповідно до ч. З ст. 6 ЦК в договорі застави сторони вправі в будь-який спосіб визначити види вимог заставодержателя до заставодавця (боржника), що підлягають задоволенню за рахунок заставленого майна. Зокрема, в договорі застави можуть передбачатися такі варіанти визначення видів вимог, забезпечених заставою: 1) заставою забезпечується виконання лише зобов'язання щодо повернення (сплати) грошової суми, щодо передання майна та ін.; 2) заставою забезпечується виконання зобов'язання щодо повернення (сплати) грошової суми, щодо передання майна, а також сплати відсотків, передбачених договором; 3) заставою забезпечується виконання не тільки основного зобов'язання, але і сплата неустойки і (чи) відшкодування збитків. Разом з тим при відсутності в договорі переліку вимог, що забезпечуються заставою (видів забезпечуваних заставою зобов'язань) належить вважати, що заставою забезпечені всі зобов'язання, які випливають із певного договору або зобов'язання, на які міститься посилання в договорі застави (основне зобов'язання, зобов'язання щодо сплати неустойки і відшкодування збитків тощо). Викладене особливо важливо враховувати тоді, коли заставодавцем є не боржник у забезпечуваному заставою зобов'язанні, а третя особа (майновий поручитель).

   При визначенні кола вимог, що підлягають задоволенню за рахунок заставленого майна, слід враховувати, що у відповідних випадках переважному застосуванню підлягають відповідні положення ст. 7 Закону "Про іпотеку" [146] і ст. 22 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Зокрема, частина перша ст. 7 Закону "Про іпотеку" встановлює, що за рахунок предмета іпотеки задовольняється вимога, що випливає із збільшення основної суми боргу. Під це формулювання підпадають

   403

   
   

   Глава 49

   суми індексації заборгованості за грошовим зобов'язанням (ст. 625 ЦК). При укладенні інших договорів застави слід прямо зазначати на забезпечення заставою обов'язку боржника щодо сплати суми індексації основної суми боргу. В іншому випадку задоволення вимоги про стягнення суми індексації за рахунок заставленого майна буде неможливим.

   3. Під процентами, сплата яких відповідно до ст. 19Закону "Про заставу" [51] забезпечується заставою, розуміються проценти, що підлягають сплаті відповідно ст. 536ЦК, відповідно до зобов'язання позики (ст. 1048 ЦК), кредитного зобов'язання (ст. 1054 ЦК); проценти, що підлягають сплаті за товарний або комерційний кредит (ст. 693; ч.5 ст. 694; ст. 1057 ЦК)); проценти, передбачені ст. 625 ЦК.

   4. Ст. 19 Закону "Про заставу" обмежує види збитків,що можуть бути стягнені за рахунок заставленого майна. Уній прямо передбачена, що за рахунок заставленого майнастягуються збитки, заподіяні простроченням виконання. Алеч. 2 ст. 589 ЦК не містить таких обмежень. Будь-які збитки, завдані порушенням зобов'язання, що забезпечуєтьсязаставою, можуть бути відшкодовані шляхом звернення стягнення на заставлене майно, якщо договором застави не встановлено інше. Це правило, що випливає із ч. 2 ст. 589 ЦК,підлягає переважному застосуванню перед ст. 19 Закону"Про заставу". П. 5 частини другої ст. 22 Закону "Прозабезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]також передбачає задоволення за рахунок предмета обтяження "збитків, завданих порушенням боржником забезпеченого зобов'язання або умов обтяження".

   5. Спеціального аналізу потребує формулювання "намомент фактичного задоволення" ("на час виконання цієївимоги"), що міститься в ч. 2 ст. 589 ЦК, ст. 19 Закону"Про заставу", ст. 7 Закону "Про іпотеку" [146], ст. 22Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстраціюобтяжень". Воно означає, що за рахунок заставленого майна повинні бути задоволені вимоги заставодержателя в повному обсязі, який (обсяг) визначається не на момент звернення стягнення на заставлене майно, а на момент фактичного задоволення. Зокрема, в силу цього положення заста-водержатель має право на відшкодування за рахунок зас-

   Стаття589

   тавленого майна необхідних витрат на утримання заставленого майна, витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги. Під останнім видом витрат маються на увазі всі витрати, які здійснив заставодержатель у зв'язку зі зверненням стягнення на заставлене майно (сплата державного мита, оплата послуг нотаріуса, послуги адвоката тощо).

   6. Вказівка в ч. 2 ст. 589 ЦК і ст. 19 Закону "Прозаставу" на те, що обсяг вимог, що задовольняються зарахунок заставленого майна, повинен визначатися на момент фактичного задоволення, повинна розумітися такимчином, що до дня фактичного задоволення повинні нараховуватися проценти і пеня, передбачені законом або договором. Аналогічним чином і при присудженні до виконаннязобов'язання в натурі зобов'язання, за загальним правилом, з моменту набрання законної сили рішенням суду зобов'язання не припиняється, хоча право на стягнення реалізується у відповідних публічно-правових формах. Наявністьцих форм не виключає, за чинним законодавством нарахування процентів, пені і відшкодування збитків за період додня фактичного задоволення.

   7. При зверненні стягнення на заставлене майно існуютьосновні правовідносини (ті, що забезпечуються заставою) ідодаткові (забезпечуючі, заставні). Звернення стягнення назаставлене майно не тягне припинення ні забезпечуваногозаставою зобов'язання, ні заставних правовідносин. Звернення стягнення на заставлене майно не впливає на основне(забезпечуване заставою) зобов'язання. Закон не перешкоджає одночасному пред'явленню позову про присудження довиконання зобов'язання в натурі і про звернення стягненняна заставлене майно. Присудження до виконання основногозобов'язання в натурі не тягне його припинення з дня набрання законної сили рішенням суду і не виключає стягнення процентів, пені і збитків до дня фактичного задоволення.Разом з тим, пред'явлення зазначених двох вимог тягне обо-в*язок заставодержателя сплатити державне мито по кожній зних і нести інші судові витрати. Тому при пред'явленні позову про звернення стягнення на заставлене майно не слід одночасно пред'являти вимогу про присудження до виконанняв натурі зобов'язання, забезпечуваного заставою.

   404

   405

   Глава 49

   8. Закон "Про виконавче провадження" [100] не визначає порядку реалізації норм ч. 2 ст. 589 ЦК і ст. 19 Закону "Про заставу" [51], яка надає право заставодержателю задовольнити свої вимоги за рахунок заставленого майна в повному обсязі до моменту фактичного задоволення, включаючи, проценти, неустойку і збитки. Відповідно до п. 5.3.3 Інструкції про проведення виконавчих дій [323] питання про розмір додаткових вимог заставодержателя, передбачених ч. 2 ст. 589 ЦК і ст. 19 Закону "Про заставу", повинен вирішувати державний виконавець на підставі доказів, поданих заставодер-жателем. Тим часом, із Закону "Про виконавче провадження" право державного виконавця на збільшення розміру стягнення не випливає. Про загальний підхід цього Закону до такого роду питань можна судити на підставі його ст. 33, відповідно до якої державний виконавець не вправі самостійно (без рішення суду) вирішувати навіть питання відстрочення чи розстрочення виконання, зміни способу і порядку виконання. З урахуванням цього, а також того, що ні Закон "Про виконавче провадження", ні Положення про Міністерство юстиції України [171] не надають повноваження цьому Міністерству видавати нормативно-правові акти, що регулюють суспільні відносини, які виникають з приводу виконання зобов'язань, в тому числі в публічно-правових формах на стадії виконавчого провадження, слід зробити висновок про те, що п. 5.3.3 Інструкції про проведення виконавчих дій не повинен застосовуватися. Звернення стягнення на заставлене майно за зобов'язаннями заставодавця, що виникли після набрання законної сили рішенням суду або видачі нотаріусом виконавчого напису повинне здійснюватися на підставі нового рішення суду. Воно повинне прийматися за позовом заставодержателя, який відповідно до виконавчого напису чи рішення суду одержав право на задоволення за рахунок заставленого майна своїх вимог, обсяг яких був визначений нотаріусом на день видачі виконавчого напису, або судом — на день винесення рішення. Після задоволення цих вимог за рахунок заставленого майна заставодавець може пред'явити в суді вимоги в частині процентів, неустойки та збитків, що нараховані (виникли) за період до дня фактичного задоволення (тобто, до дня виконання раніше одержаного виконав-

   Стаття 589-590

   чого напису чи раніше винесеного рішення суду), не враховані у виконавчому написі, рішенні суду. Саме такою була позиція Вищого арбітражного суду, виражена в абзаці другому п 8-9 роз'яснення "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу" [382].

   Викладене стосується і меж стягнення на підставі морської іпотеки відповідно до ст. 369 Кодексу торговельного мореплавства [24].

   9. Принциповий підхід до проблеми "уточнення" у процесі виконавчого провадження суми, стягненої з боржника за рішенням суду виражений у постанові Верховного Суду України "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" [372]: "У випадку, коли на час виконання рішення про відшкодування шкоди, виправлення пошкодження за одержані за рішенням суду кошти збільшилися ціни на майно або роботи, на придбання або проведення яких йоно було присуджене, потерпілий з цих підстав може висунути додаткові вимоги до особи, відповідальної за шкоду, якщо не було його вини в тому, що виконання провадилося вже після збільшення цін і тарифів". Таким чином, Верховний Суд не визнає можливим стягнення збитків, що виникли після набуття законної сили рішенням суду, на стадії виконавчого провадження без пред'явлення додаткового позову.

   Стаття 590. Звернення стягнення на предмет застави

   1. Звернення стягнення на предмет застави здійснюєтьсяза рішенням суду, якщо інше не встановлено договором абозаконом.

   2. Заставодержатель набуває право звернення стягненняна предмет застави в разі, коли зобов'язання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановленодоговором або законом.

   3. У разі ліквідації юридичної особи-заставодавця заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

   406

   407

   
   

   Глава 49

   4. У разі часткового виконання боржником зобов'язання,забезпеченого заставою, право звернення на предмет заставизберігається в первісному обсязі.

   5. Якщо предметом застави є дві або більше речей (дваабо більше прав), стягнення може бути звернене на всі ці речі(права) або на будь-яку з речей (прав) на вибір заставодер-жателя.

   Якщо заставодержатель зверне стягнення на одну річ (одне право), але його вимогу не буде задоволено в повному обсязі, він зберігає право застави на інші речі (права), які є предметом застави.

   1. Частина шоста ст. 19 Закону "Про заставу" [51] формулює загальне правило, відповідно до якого заставодержатель реалізує своє право на звернення стягнення на заставлене майно шляхом подачі позову до суду або шляхомодержання виконавчого напису нотаріуса. З введенням вдію нового Цивільного кодексу переважно перед ст. 19 Закону "Про заставу" підлягає застосуванню правило ч. 1 ст.589 ЦК: якщо інше не передбачено спеціальним закономабо договором, звернення стягнення на заставлене майноздійснюється шляхом звернення заставодержателя з позовом до суду.

   2. Альтернативою судовому порядку звернення стягнення на заставлене майно є подання нотаріусу заяви про видачу виконавчого напису. Можливість звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса передбачена частиною третьою ст. 33 Закону "Проіпотеку" [146]. Це правило не можна поширювати на випадки звернення стягнення на морське торговельне судно,оскільки стосовно такого предмета іпотеки чинними є спеціальні правила ст. 370 КТМ [24].

   Виключає можливість звернення стягнення на заставлене рухоме майно на підставі виконавчого напису нотаріуса ст. 24 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Відповідно до ч. 1 цієї статті звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно з цим Законом. Серед позасудових способів звернення стягнення

   Стаття590

   на предмет забезпечувального обтяження виконавчий напис нотаріуса у ст. 26 згаданого Закону не називається.

   3. Перешкоджати зверненню стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса може і договір застави, який не передбачає звернення стягнення назаставлене майно шляхом отримання виконавчого написунотаріуса.

   4. Подача позовної заяви про звернення стягнення назаставлене майно до третейського суду можлива, якщо сторони передбачили таке в договорі застави або уклали щодоцього спеціальну угоду.

   5. З метою забезпечення прав кредиторів-заставодержа-телів ч. З ст. 590 ЦК передбачає можливість зверненнястягнення на заставлене майно незалежно від настання строкувиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, або порушення цього строку, у разі ліквідації юридичної особи-заставодавця. Це положення закону, що був прийнятийпізніше, повинне переважно застосовуватись перед частиною другою ст. 20 Закону "Про заставу". Тому правило ст.20 Закону "Про заставу", що надає заставодержателю правозвернути стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання забезпеченого заставою зобов'язання при реорганізації юридичної особи (злитті, приєднанні, поділі, перетворенні), не підлягає застосуванню,оскільки при реорганізації всі майнові права та обов'язкипереходять до правонаступників (ст. 107 ЦК; ст. 59 ГК[32]). При цьому переходять і обов'язки заставодавця (боржника в забезпеченому заставою зобов'язанні чи майнового поручителя) до того із правонаступників, до якого перейшло право власності на предмет застави. До виділу ст.109 ЦК приписує застосовувати правила про злиття, приєднання, поділ і перетворення. Тому у випадку виділу маємісце правонаступництво, якщо до юридичної особи, якастворюється в результаті виділу, переходить майно, що єпредметом застави.

   Слід також враховувати, що як при злитті, приєднанні, поділі і перетворенні, так і при виділі, кредиторам надається право вимагати дострокового виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 107 ЦК), а отже, — і право вимагати відшкодуван-

   408

   409

   Глава 49

   ня збитків, завданих невиконанням цієї вимоги. Невиконання цієї вимоги є підставою для звернення стягнення на заставлене майно відповідно до договору застави.

   6. Закон "Про заставу" [51] не вирішує питання про момент виникнення права звернути стягнення на заставлене майно у разі смерті боржника-заставодавця. Відповідно до ст. 1281 ЦК кредитори спадкодавця вправі пред'явити свої претензії до спадкоємців (спадкового майна) незалежно від настання строку вимоги. Тому моментом виникнення права звернення стягнення на заставлене майно у разі смерті боржника-заставодавця слід визнати день його смерті, оскільки основна (забезпечена заставою) вимога при цьому може бути пред'явлена в будь-який час протягом шести місяців із дня смерті боржника (ст. 1281 ЦК).

   7. Заставодержатель на свій розсуд вибирає речі (права), на які слід звернути стягнення у зв'язку з невиконанням боржником забезпеченого заставою зобов'язання, якщо предметом застави є кілька речей (прав). Якщо заставодержатель звернув стягнення на одну із заставлених речей (одне з заставлених прав), він не позбавляється права згодом звернути стягнення на інші речі (права), що є предметом застави, якщо до цього часу забезпечене заставою зобов'язання не припинене.

   8. Спеціально встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства, в якому не менше 50 відсотків акцій (часток, паїв) є об'єктом права державної власності, провадиться тільки за рішенням суду. За-ставодержателі можуть одержати відомості про розмір частки паїв, акцій або про кількість акцій, що перебувають у власності держави, із Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців. Належить враховувати, що ст.20 Закону "Про заставу", яка встановлює особливості реалізації майна підприємств, майно (акції) яких знаходяться повністю або частково в державній власності, змінювалася вже після введення в дію Конституції України. Отже, поняття державної власності, що міститься в цій статті, не може бути поширене на комунальну власність.

   9. Ст. 590 ЦК не передбачає прямо можливості звернення стягнення на заставлене майно поза публічно-правови-

   410

   Стаття590

   ми формами, але ж не виключає такої можливості. Така можливість передбачається ст. 36, 37 Закону "Про іпотеку" [146] (див. п. 24 коментаря до ст. 575 ЦК), ст. 26-29 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155].

   10. Заставодержатель рухомого майна на власний розсуд вправі обрати один із позасудових способів звернення стягнення на предмет застави (це право не може бути обмежене договором): 1) вимагати передання йому заставодавцем рухомого майна, що є предметом застави, у власність; 2) вимагати надання йому можливості продати предмет застави шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета застави з третьою особою або шляхом проведення публічних торгів; 3) вимагати відступлення права грошової суми, яка забезпечена заставою; 4) вимагати від заставодавця здійснення переказу грошової суми, що є предметом застави, або здійснити списання такої грошової суми з поточного рахунку заставодавця, якщо така можливість передбачена договором застави. Використання названих позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження не позбавляє заставодержателя права звернутись до суду з заявою про звернення стягнення на заставлене рухоме майно. Це випливає із частини другої ст. 24 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

   '. 11. Якщо заставодержатель має намір здійснити у поза-судовому порядку звернення стягнення на рухоме майно — предмет застави, він повинен письмово повідомити боржника та всіх обтяжувачів такого майна, обтяження яких належне зареєстровані, про порушення боржником зобов'язання, забезпеченого заставою. Одночасно заставодержатель зобов'язаний зареєструвати в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомості про звернення стягнення.

   12. Боржник або третя особа мають право припинити звернення стягнення на заставлене рухоме майно шляхом виконання забезпеченого заставою зобов'язання (частини зобов'язання, виконання якої було прострочено) разом з відшкодуванням заставодержателю витрат, понесених у зв'язку із зверненням стягнення. Таке виконання можливе до

   411

   Глава 49

   моменту переходу права власності на заставлене майно до заставодержателя або до продажу заставодержателем предмета застави.

   13. Якщо впродовж ЗО днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення зобов'язання, забезпечене заставою, залишається невиконаним,а предмет застави знаходиться у заставодавця, останній зобов'язаний на вимогу заставодержателя негайно передати йому

   предмет застави у володіння. Невиконання цієї вимоги тягне застосування судової процедури звернення стягнення на заставлене рухоме майно.

   14. Одержавши предмет застави у володіння, заставо-держатель має право задовольнити вимогу, що забезпеченазаставою, шляхом набуття права власності на предмет застави. Для цього заставодержатель зобов'язаний надіслатиборжникові та іншим обтяжувачам предмета застави письмове повідомлення про намір набути право власності напредмет застави.

   15. Боржник та обтяжувачі, на користь яких встановленезареєстроване обтяження предмета застави, протягом ЗО дніввправі заперечити проти переходу права власності до заставодержателя. Якщо проти набуття заставодержателем прававласності на заставлене рухоме майно заперечує інший об-тяжувач, заставодержатель може набути право власності лишеза умови задоволення вимоги цього обтяжувача до боржника. Якщо проти набуття права власності на заставленерухоме майно заставодержателем заперечує боржник, набуття заставодержателем права власності на заставлене майно можливе за рішенням суду.

   16. Набуття заставодержателем права власності на заставлене рухоме майно в порядку звернення стягнення нанього припиняє зобов'язання, яке забезпечувалось заставою цього майна. Після цього заставодержатель не вправіпред'являти боржнику інші вимоги, що входили до змістузабезпеченого заставою зобов'язання.

   17. Набуття заставодержателем права власності на заставлене рухоме майно в порядку звернення стягнення нанього в позасудовому порядку не припиняє усіх обтяженьвідповідного рухомого майна з вищим пріоритетом, але

   Стаття590-591^!

   припиняє обтяження цього ж майна з нижчим пріоритетом.

   18. Інший варіант вирішення питання про зверненнястягнення на заставлене рухоме майно за наявності заперечень з боку інших обтяжувачів або боржника — продажпредмета застави. Ст. ЗО, 31 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] встановлюють порядок продажу предмета застави заставодержателемта розподілу доходів від продажу цього предмета.

   19. Ст. 32, 33 названого вище Закону встановлюють досить складний порядок звернення стягнення на право грошової вимоги, що є предметом застави, а також на грошовікошти і цінні папери, що є предметом застави. В зв'язку звведенням в дію згаданого Закону ст. 23 Закону "Про заставу" [51], що встановлює загальні правила про реалізаціюпредмета застави, яким є майнові права, зберегла чинність,а частина друга цієї ж статті втратила чинність стосовноправа грошової вимоги, оскільки ст. 32 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" передбачає інший (несудовий) порядок звернення стягнення направо грошової вимоги, що є предметом застави.

   Стаття 591. Реалізація предмета застави

   1. Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів,якщо інше не встановлено договором або законом. Порядокреалізації предмета застави з публічних торгів встановлюється законом.

   2. Початкова ціна предмета застави для його продажу зпублічних торгів визначається в порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням суду, суд у своєму рішенні може визначитипочаткову ціну предмета застави.

   3. Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателята заставодавця переданий у власність заставодержателя започатковою ціною, якщо інше не встановлено договором абозаконом.

   412

   413

   Глава 49

   4. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до статті 112 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором або законом.

   1. На цей час склався значний за обсягом нормативний масив, який регулює відносини щодо реалізації заставленого майна. У коментарі до ст. 591 ЦК аналізується порядок реалізації лише тих видів заставленого майна, на які не поширюється чинність спеціальних законодавчих актів (Закону "Про іпотеку" [146], Кодексу торговельного мореплавства [24]), оскільки про це йшлося у коментарі до ст. 575 ЦК.

   2. Ст. 591 ЦК встановлює найбільш загальні положення щодо реалізації майна, яке було предметом застави та на яке звернено стягнення за рішенням суду (нагадаємо, що стосовно рухомого майна Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] не передбачає звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса. Це означає, що реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса можлива лише стосовно нерухомого майна). Деякі більш конкретні правила щодо реалізації предмета застави встановлені ст. 21 Закону "Про заставу [51]", ст. 25 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Детальне правове регулювання відносин щодо реалізації майна, яке було предметом застави та на яке звернено стягнення, здійснюється ст. 50-66 Закону "Про виконавче провадження" [100].

   На відносини з приводу застави, в яких заставодавцем є платник податку на прибуток, у силу спеціальної вказівки в п. 12.3.4 ч. 12.3 ст. 12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88] поширюється затверджене Кабінетом Міністрів на виконання цього Закону Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна [213]. Лише в тих випадках, коли відповідні відносини цим Положенням не урегульовані, до них застосовуються норми Інструкції про проведення виконавчих дій [323], Порядку реалізації арештованого майна [312].

   Стаття591

   3. Основною формою реалізації предмета застави, на яке звернено стягнення за рішенням суду або шляхом отримання виконавчого напису нотаріуса, є його продаж з публічних торгів (ч. 1 ст. 591 ЦК; частина перша ст. 21 Закону "Про заставу"). Це ж правило випливає із ст. 25 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень". Винятки із правила про продаж предмета застави з публічних торгів можуть встановлюватись договором застави або законом. Частина третя ст. 25 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" допускає визначення рішенням суду іншого порядку реалізації предмета застави, ніж з публічних торгів. Лише щодо майна державних підприємств (до таких слід віднести і комунальні підприємства, оскільки до прийняття Конституції України категорією державних підприємств охоплювалися підприємства, що перебувають у загальнодержавній власності, і державні комунальні (за термінологією, що тоді використовувалась) підприємства) та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких знаходяться в державній власності, ст. 21 Закону "Про заставу" встановлює тверде імперативне правило, відповідно до якого будь-який інший спосіб реалізації заставленого майна цих підприємств (крім реалізації з аукціонів) не допускається.

   Вказівка на продаж заставленого майна тільки через аукціони формулюється також у абзаці другому п. 12.3.4 ч. 12.3 ст. 12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств". Оскільки з введенням в дію Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" законодавчі та інші нормативно-правові акти, що прийняті до введення в дію цього Закону, застосовуються в частині, що не суперечить названому Закону, виникає питання про співвідношення наведеного правила з положеннями Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", які допускають або визначення судом такого способу реалізації предмета забезпечувального обтяження, який не передбачає проведення аукціону, або визначення способу реалізації такого предмета за домовленістю між обтяжу-вачем (заставодержателем) і боржником. Це питання вирі-

   414

   415

   Глава 49

   шується в такий спосіб. Абзац другий п. 12.3.4 ч. 12.3 ст. 12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88] не має цивільно-правового змісту, а ст. 25-33 Закону "Про | забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] не поширюються на податкові правовідносини. Отже, реалізація заставленого рухомого майна в правових формах, що не передбачають проведення аукціону, можлива, оскільки це передбачено Законом "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", але це не виключає негативних наслідків для заставодавця, що передбачені на такий випадок абзацем другим п. 12.3.4 ч. 12.3 ст. 12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств".

   4. Виконавчі листи, що видаються неспеціалізованимисудами загальної юрисдикції на виконання рішень у справах за позовами про звернення стягнення на заставленемайно, накази господарських судів, що видаються господарськими судами на виконання рішень у таких же справах, підлягають виконанню відповідно до Закону "Про виконавче провадження" [100] (ст. З названого Закону). Томувинятки з правила про реалізацію заставленого майна з аукціонів можуть встановлюватися також цим Законом.

   5. Частина перша ст. 61, частина шоста ст. 62 Закону"Про виконавче провадження" повторюють і конкретизують правила ст. 591 ЦК і ст. 21 Закону "Про заставу" [51]про реалізацію заставленого та іншого арештованого майназ публічних торгів (аукціонів), але тільки щодо нерухомогомайна. Водночас щодо іншого (рухомого) майна частинатретя ст. 61 Закону "Про виконавче провадження" допускає, що його реалізація здійснюється спеціалізованою організацією на комісійних засадах. Це слід тлумачити як виключення із загального правила ст. 591 ЦК і ст. 21 Закону"Про заставу" про реалізацію заставленого майна, на якезвернене стягнення, з публічних торгів (аукціонів).

   6. Реалізація заставленого майна, за винятком нерухомого, на комісійних засадах повинна здійснюватися спеціалізованими організаціями. Однак практика не пішла шляхом виконання вимоги про реалізацію такого майна спеціалізованими організаціями. Тому й до цього часу діє п. 10Порядку реалізації арештованого майна [312], в якому під

   416

   Стаття591

   реалізацією майна на комісійних та інших договірних засадах розуміється реалізація майна державним виконавцем відповідно до Правил комісійної торгівлі непродовольчими товарами [262]. У силу п. 1.3 названого Порядку ("продовольчі товари реалізуються державним виконавцем шляхом продажу на комісійних та інших договірних засадах через торгові організації негайно") продовольчі товари підлягають реалізації в такий спосіб з додержанням Правил продажу продовольчих товарів.

   417

   7. У процесі реалізації заставленого майна виникають публічно-правові (виконавчі) правовідносини і приватноправові відносини, пов'язані з укладенням договорів у процесі реалізації заставленого майна. Ті й інші правовідносини необхідно розмежовувати. Таке розмежування необхідне для правильного визначення правових норм, що підлягають застосуванню у відповідних випадках. У принципі, належить виходити з того, що відносини між відділом державної виконавчої служби і судом, між відділом державної виконавчої служби і стягувачем (заставодержателем), між відділом державної виконавчої служби і боржником (заставодавцем) носять публічно-правовий характер. Деякі відносини між органами державної виконавчої служби (державними виконавцями) та організацією, якій майно, що є предметом застави, передається на реалізацію, є публічно-правовими, а інші з них носять цивільно-правовий характер і навіть передбачають укладення договору. Відносини між організацією, що здійснює реалізацію майна, яке є предметом застави, у тому числі і з аукціонів (публічних торгів), і покупцями цього майна слід визнати цивільно-правовими. S. Саме різнорідність відносин, що виникають у процесі реалізації заставленого майна обумовила видання значної кількості нормативно-правових актів. Одні з них поширюються переважно на публічно-правові (процесуальні) відносини (Закон "Про виконавче провадження"; Інструкція про проведення виконавчих дій [323]). Інші — переважно на приватно-правові відносини: Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна [213] (далі Положення); Порядок реалізації арештованого майна (далі — Порядок).

   14 А. Г Ярема, т. 2

   Глава 49

   9. Реалізація майна, яке було предметом застави та наяке звернене стягнення, відповідно до Положення та Порядку передбачає порушення виконавчого провадження, щоздійснюється на підставі Закону "Про виконавче провадження" [100] та інших норм публічного права. Заставодер-жатель (стягувач) звертається до відділу державної виконавчої служби за місцем знаходження майна, на яке булозвернене стягнення, або за місцем проживання (знаходження) заставодавця з заявою про порушення виконавчого провадження в межах встановлених строків пред'явлення виконавчих документів до виконання: виконавчі листи та накази господарських судів про звернення стягнення на заставлене майно пред'являються до виконання протягом трьохроків (ст. 20, 21 Закону "Про виконавче провадження").

   10. Строки пред'явлення до виконання виконавчих документів про звернення стягнення на заставлене майно обчислюються з наступного дня після набрання законної силирішенням суду про звернення стягнення на майно (відповідно до ст. 231, 292 ЦПК [16] рішення неспеціалізованихсудів набувають законної сили після спливу одного місяцаз наступного дня після їх проголошення. Відповідно до ст.85 ГПК [20] рішення господарських судів набирають законної сили після закінчення 10-денного строку з дня їхприйняття, а у відповідних випадках — у 10-денний строкз дня підписання належне оформленого рішення). При подачі апеляційної скарги рішення суду набирає сили післярозгляду справи апеляційним судом. Передбачена можливістьпереривання та поновлення строку для пред'явлення виконавчих документів до виконання (ст. 22, 23 Закону "Провиконавче провадження").

   11. Державний виконавець протягом трьох днів після надходження до нього (а не до відділу державної виконавчої служби) виконавчого документа виносить постанову про порушення виконавчого провадження, а також встановлює строк для добровільного виконання, що не може перевищувати семи днів. Протягом цього строку заставодавець може виконати забезпечене заставою зобов'язання, що тягне припинення застави (ст. 28 Закону "Про заставу" [51]) і припинення звернення стягнення на заставлене майно (ст. 26

   Стаття591

   Закону "Про заставу"). Таке виконання можливе і пізніше, аж до моменту реалізації предмета застави (частина перша ст. 26 Закону "Про заставу").

   12. За заявою заставодержателя (стягувача) державнийвиконавець одночасно з винесенням постанови про порушення виконавчого провадження накладає арешт на заставлене майно, на яке звернене стягнення (ст. 55 Закону "Провиконавче провадження"). Майно, що підлягає реалізаціїна комісійних засадах, вилучається і передається для реалізації. Якщо таке майно протягом двох місяців не буде продане торговельною організацією, воно підлягає переоцінці.У випадках, коли після переоцінки протягом місяця майноне буде продане, державний виконавець зобов'язаний повідомити про це стягувача (заставодержателя). Заставодер-жатель у п'ятнадцятиденний строк після одержання такогоповідомлення вправі письмово заявити державному виконавцеві про бажання залишити за собою заставлене, але непродане майно. У такому випадку майно передасться увласність заставодержателя за ціною, яка відповідає оцінці,за якою воно було передане на реалізацію.

   13. Якщо стягувач (заставодержатель) не заявив про залишення нереалізованого заставленого майна за собою, вонопідлягає поверненню заставодавцеві, а виконавчий документ повертається стягувачу (заставодержателю) без виконання. Виконавче провадження в цьому випадку закривається (ст. 37 Закону "Про виконавче провадження"). Заставодержатель у такому випадку може вимагати в судовому порядку виконання основного (забезпеченого заставою)зобов'язання, в тому числі шляхом звернення стягненняна майно боржника відповідно-до законодавства про виконавче провадження. Закриття виконавчого провадження нетягне припинення застави. І у випадку закриття виконавчого провадження застава може бути припинена лише зпідстав, встановлених Законом "Про заставу" та іншимизаконами.

   14. Рухоме майно, що підлягає реалізації з аукціонів,публічних торгів, передається державним виконавцем спеціалізованій організації для реалізації шляхом проведенняаукціону (публічних торгів).

   418

   14*

   419

   
   

   Глава 49

   Відповідно до п. 3.3 Порядку реалізації арештованого майна [312] при переданні арештованого майна повинен підписуватися акт передання, форма якого є Додатком до названого Порядку. Цим правилом слід керуватися у всіх випадках, а не лише тоді, коли підготовка і проведення аукціону регулюється цим Порядком (оскільки інші нормативно-правові акти, які регламентують відносини, що складаються при підготовці і проведенні аукціонів, це питання не вирішують).

   15. Вказівка в п. 2 Положення на те, що реалізація заставленого майна провадиться державним виконавцем, не відповідає Закону "Про виконавче провадження" [100]. Закон "Про державну виконавчу службу" також не наділяє державних виконавців повноваженням самостійно організовувати і проводити аукціони (прилюдні торги). Відповідно до ст. 61 і 66 Закону "Про виконавче провадження" організація і проведення аукціонів (прилюдних торгів) здійснюються спеціалізованими організаціями.

   16. Аукціони (прилюдні торги) по реалізації заставленого майна вправі проводити тільки спеціалізовані організації, що уклали на тендерній (конкурсній) основі договір з відповідною державною виконавчою службою (ст. 61 Закону "Про виконавче провадження"; п. 5.11 Інструкції про проведення виконавчих дій [323]).

   17. Вказівка в п. 5.11 Інструкції про проведення виконавчих дій на державне підприємство "Укрспецюст" Міністерства юстиції як спеціалізовану організацію, звичайно ж, є не цілком коректною. В акті законодавства, що містить норми цивільного права, взагалі недопустимо вказувати на конкретну фізичну чи юридичну особу. Але п. 5.11 названої Інструкції не можна тлумачити і таким чином, що він виключає можливість здійснення діяльності по реалізації' заставленого майна через аукціони (прилюдні торги) іншими спеціалізованими організаціями.

   18. Договором між спеціалізованою організацією і державною виконавчою службою визначається розмір комісійної винагороди, на яку спеціалізована організація одержує право у випадку реалізації заставленого майна. Не виключений і такий варіант, що сторони в договорі передба-

   420

   Стаття591

   чать умову про погодження розміру комісійної винагороди в кожному окремому випадку передання майна на реалізацію даній спеціалізованій організації.

   19. У випадках реалізації з аукціонів (публічних торгів)майна державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції якихперебувають у державній власності (на майно підприємств,що знаходяться в комунальній власності це не поширюється), п. 2 Положення [213] передбачає проводити реалізаціюмайна органам приватизації. Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств(малу приватизацію)" [75] аукціони можуть проводитисяорганами приватизації або уповноваженими ними особами.Кабінет Міністрів при затвердженні Положення діяв навиконання доручення, даного йому п. 12.3.4 ч. 12.3 ст. 12Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88].Тому він мав право встановити, що аукціони в названихвипадках проводять органи приватизації безпосередньо, івиключити можливість передання органами державної виконавчої служби майна спеціалізованій організації для йогореалізації.

   20. Для проведення аукціону (публічних торгів) органдержавної виконавчої служби подає заявку спеціалізованійорганізації та передає їй необхідні документи. П. 5 Положення встановлює, що інформація про аукціон повиннабути опублікована в місцевій пресі за 30 днів. У той жестрок організатор аукціону повинен повідомити заставодавця та заставодержателя про час і місце проведення аукціонуі про початкову вартість реалізації майна. Невиконанняорганізатором аукціону (спеціалізованою організацією) викладеного порядку інформування про аукціон, як і іншихправил проведення аукціонів, порушує відповідні права заставодержателя, заставодавця, а у відповідних випадках —права учасників аукціонів. Ці права повинні бути кваліфіковані як цивільні, а тому і захищатися вони повинні впорядку, встановленому для цивільних прав.

   21. П. 6 частини другої ст. 25 Закону "Про забезпеченнявимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] приписуєзазначати в рішенні суду про задоволення вимоги про звер-

   421

   
   

   Глава 49

   нення стягнення на предмет обтяження початкову ціну предмета застави для його подальшої реалізації на публічних торгах у порядку виконавчого провадження. Цьому не суперечить правило п. 6 Положення [213], відповідно до якого при реалізації майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, початкова ціна реалізації майна повинна визначатися відповідно до Методики оцінки вартості майна під час приватизації. Мається на увазі, що спочатку здійснюється оцінка, а потім юна досліджується судом і зазначається (за відсутності підстав відступати від неї) в судовому рішення. У випадках звернення стягнення на майно інших юридичних осіб із п. 6 Положення також випливає необхідність оцінки цього майна (відповідно до Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" [130]), яка (оцінка) буде підставою для визначення судом початкової ціни реалізації предмета застави. У випадках, передбачених постановою Кабінету Міністрів "Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов'язань Уряду України, які надаються іноземним кредиторам щодо погашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами" [197], оцінка вартості майна провадиться Фондом державного майна, а вартості майнових прав і цінних паперів — Міністерством фінансів. Ця оцінка не може бути здійснена чи змінена за згодою сторін чи за рішенням суду (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2000, № 1, с. 68-69).

   22. Положення не встановлює порядку подачі заяви проучасть в аукціоні, тому при проведенні аукціону відповіднодо Положення слід керуватися п. 3.9 Порядку [312] і встановленою ним формою заяви.

   23. Для участі в аукціоні покупець повинен подати докази сплати реєстраційного внеску. Розмір реєстраційноговнеску визначається організатором аукціону і не повиненперевищувати одного неоподатковуваного мінімуму доходівгромадян (п. 7 Положення). Якщо проведення аукціону регулюється Порядком реалізації арештованого майна, розмірреєстраційного внеску не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (більш високий

   422

   Стаття591

   розмір реєстраційного внеску встановлений з урахуванням того, що названий Порядок не передбачає внесення гарантійного внеску). В обох випадках відповідно до ч. 22.5 ст. 25 Закону "Про податок з доходів фізичних осіб" [ 144] замість неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, використовується сума 17 грн.

   Реєстраційний внесок повинен бути кваліфікований як плата за участь в аукціоні.

   24. П. 7 Положення передбачає внесення учасникамиаукціону грошових коштів у розмірі 10 відсотків початковоївартості майна, що реалізується, шляхом безготівкового їхперерахування на рахунок організатора аукціону. Тут пра-вотворчий орган, що діє в силу повноваження, даного п.12.3.4 ч. 12.3 ст. 12 Закону "Про оподаткування прибуткупідприємств" [88], встановив спеціальну правову конструкцію. Ці грошові кошти переможцю аукціону зараховуютьсяв рахунок оплати придбаного майна. Іншим учасникам аукціону вони повертаються після затвердження протоколу аукціону. При простроченні переможцем аукціону оплати придбаного майна внесена ним грошова сума в розмірі 10 відсотківпочаткової вартості реалізованого майна підлягає перерахуванню до відповідного бюджету.

   25. Положення (п. 7) покладає на фізичних осіб, щобажають взяти участь в аукціоні, обов'язок подати декларацію про доходи. Однак не встановлено, за який період повинні бути відображені в декларації відомості про доходи,не передбачені будь-які пропорції між доходами і ціноюмайна, яке реалізується з аукціону (публічних торгів), щодають право брати участь в аукціоні. Гроші, отримані наумовах позики чи кредиту, не є доходом фізичної особи.Тому розбіжності між декларацією про доходи і вартістюоб'єкта, придбаного на аукціоні з продажу заставленого майна, можуть бути істотними. Але все це не може бути підставою як для ігнорування викладеної вимоги про поданнядекларації, так і для визнання результатіт аукціона недійсними у зв'язку з невідповідністю доходів переможця аукціонувартості об'єкта, який ця особа придбала на аукціоні.

   26. Організатор аукціону повинен внести передбаченівідповідними нормативно-правовими актами відомості про

   423

   Глава 49

   учасників аукціону в книгу реєстрації (п. 7 Положення [213]; п. 3.10 Порядку [312]). Організатор аукціону перевіряє документи, що засвідчують особу учасника аукціону, посадове становище осіб, що є представниками юридичних осіб, а у відповідних випадках — наявність довіреності.

   Покупцям повинна бути надана можливість ознайомитися з майном, що підлягає реалізації з аукціону (публічних торгів).

   27. Нормативно-правові акти допускають можливістьпроведення аукціонів (публічних торгів) з продажу заставленого майна за умови наявності не менше двох покупців.Якщо зареєстровано менше двох покупців, вважається, щоаукціон не відбувся (п. 17 Положення; п. 8.2 Порядку).

   28. Аукціон (публічні торги) підлягає визнанню таким,що не відбувся також у випадках, коли жоден з учасниківне запропонував ціну, яка перевищує стартову. У відповідних випадках перевищення ціни повинне бути не меншевстановленого (п. 11 Положення встановлене мінімальнеперевищення 10 відсотків; Порядком так званий "крок аукціону" не передбачений). Слід, однак, враховувати, що п.11 Положення приписує ліцитатору у випадках, якщо протягом трьох хвилин після оголошення початкової ціни покупці не виявили бажання придбати майно, що реалізується, за цією ціною, знизити ціну до рівня, який задовольняє вимоги заставодержателя. Отже, Положення допускаєпродаж майна і за початковою ціною і навіть за ціною, щоє нижче початкової, але не нижче ціни, що дозволяє задовольнити вимоги заставодержателя.

   29. Аукціон визнається таким, що не відбувся, також у разі несплати переможцем аукціону вартості придбаного ним майна у встановлений строк (п. 17 Положення; п. 8.2 Порядку). На покупця покладається обов'язок оплатити придбане на аукціоні (публічних торгах) майно (у відповідних випадках — із зарахуванням раніше внесеного гарантійного внеску) не пізніше 10 днів (п. 17 Положення; п. 6.1 Порядку). Конструкція визнання аукціону таким, що не відбувся, коли насправді відповідна сукупність юридичних фактів мала місце, що належно відображено в оформленому за результатами аукціону акті, не має аналогів у законах, що містять

   424

   Стаття591

   норми цивільного права. Але відповідні нормативно-правові акти прийняті органами виконавчої влади в силу повноваження, даного їм законодавцем (п. 12.3.4 ч. 12.3 ст. 12 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88]; ст. 61 Закону "Про державну виконавчу службу"). Тому і повноваження відповідних правотворчих органів встановити правову конструкцію аукціону, що не відбувся, хоча фактично він мав місце, не слід піддавати сумніву.

   30. Якщо аукціон не відбувся, організатор аукціону повідомляє про це заставодержателя, який вправі за згодоюзаставодавця залишити заставлене майно за собою за початковою ціною (п. 18 Положення). Президія Вищого арбітражного суду свого часу роз'яснила [382], що майно, якеє предметом застави, не може бути залишене за заставодер-жателем, якщо воно належить державному підприємствуабо відкритому акціонерному товариству, створеному в процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державнійвласності, оскільки реалізація такого майна не може провадитися інакше, ніж з аукціону, публічних торгів (п. 8.10).За згодою заставодержателя і заставодавця це можливо іпри проведенні аукціонів (публічних торгів) відповідно доПорядку реалізації арештованого майна. Якщо такої згодине досягнуто, проводиться повторний аукціон. Якщо аукціон (публічні торги) не відбувся повторно, виконавчі документи повертаються стягувачеві (заставодержателю).

   31. Законодавством регламентується порядок проведення аукціону. Його порушення, а також порушення вимогпро зміст інформації про майно, що підлягає реалізації заукціону (публічних торгів) є підставою для визнання аукціону судом недійсним (п. 14 Положення). Для правильного розуміння цього правила його слід порівняти з нормамиПорядку реалізації заставленого майна. З Порядку реалізації арештованого майна правила про анулювання і визнання аукціонів недійсними виключені. Пов'язано це з тим,що аукціони (публічні торги) — це особлива процедура укладення договору, а результатом аукціону є правочин. Вінпідлягає визнанню недійсним відповідно до норм Цивільного кодексу. Порушення порядку підготовки і проведенняаукціону, що вплинуло на волевиявлення учасників аукціо-

   425

   Глава 49

   ну або його організатора, означає, що правочин не відповідає вимогам цивільного законодавства, з якого і випливає, що правочин підлягає визнанню недійсним відповідно до ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК.

   32. З урахуванням викладеного в попередньому пунктіповинне тлумачитися і правило п. 14 Положення [213] проте, що порушення порядку проведення аукціону є підставою для визнання його недійсним судом. Такі спори повинні розглядатися в загальному порядку, тобто відповіднодо підвідомчості, встановленої для цивільних і господарських справ. Цивільний процесуальний кодекс [16] і Господарський процесуальний кодекс [20] не допускають можливості визначення підвідомчості цивільних справ підзакон-ними актами. Отже п. 14 Положення не може змінити встановлену підвідомчість справ.

   33. Аукціон (публічні торги) — це послідовна сукупністьюридичних фактів. Невідповідність законодавству одних зних приводить до невідповідності йому і наступних юридичних фактів. Цим викликане включення в нормативно-правові акти правил про можливість припинення аукціонів, публічних торгів (п. 14 Положення; п. 8.1 Порядкуреалізації арештованого майна [312]).

   34. Перелічимо найважливіші юридичні факти, що мають місце в процесі проведення аукціонів (публічних торгів)і невідповідність яких законодавству може тягти визнаннярезультатів аукціону (правочину, вчиненого за результатами аукціону) недійсними:

   • опублікування інформації про аукціон;

   • реєстрація учасників аукціону: незаконна відмова в реєстрації порушує права суб'єкта, якому відмовлено, і дає йомуправо вимагати визнання результатів аукціону недійсними;

   • допуск до участі в аукціоні особи, що не подала документів, необхідних для її реєстрації як учасника аукціону.Він може бути підставою для визнання результатів аукціону недійсними не тільки у випадках, якщо ця особа сталапереможцем аукціону, або, крім цієї особи, зареєстрованийтільки один учасник аукціону, але і в інших випадках, оскільки участь в аукціоні особи, що не має на це права завжди впливає на результати аукціону;

   Стаття591

   • заява покупця про згоду придбати лот за оголошеноюціною. Цей юридичний факт може набути значення акцепту, якщо ніхто з інших покупців протягом наступних трьоххвилин після відповідного оголошення ліцитатора не запропонує більш високу ціну. Викладене тут стосується тількиаукціонів, що проводяться відповідно до Положення. Порядок реалізації арештованого майна (п. 4.4) визнає аукціон таким, що не відбувся, якщо жоден з покупців не запропонував більш високої в порівнянні зі стартовою ціни.

   • пропозиція одним з покупців більш високої ціни (увідповідних випадках — з. урахуванням так званого "крокуаукціону") скасовує юридичні наслідки попередньої заявипро згоду придбати лот. Така пропозиція є акцептом —вираженням згоди на придбання лота;

   • закінчення трьох хвилин після заяви покупця про згоду придбати лот означає, що акцепт покупця не може бутипозбавлений юридичної чинності наступними заявами пробажання придбати лот за більш високою ціною. Право власності в покупця після закінчення зазначеного часу не виникло. Не виник у покупця й обов'язок оплатити майно іприйняти його від організатора аукціону. Але суб'єктивнеправо покупця вимагати належного оформлення укладеного на аукціоні договору і передання надалі відповідногомайна виникло. Воно має цивільно-правовий зміст і можезахищатися в порядку, встановленому для захисту цивільних прав;

   - підписання протоколу аукціону ліцитатором і переможцем конкурсу. Відмова ліцитатора підписати протокол,як і можлива відмова організатора аукціону затвердити протокол перешкоджає розвитку цивільних правовідносин міжорганізатором аукціону і переможцем аукціону, у зв'язку зчим організатор аукціону може бути примушений до виконання зазначених обов'язків через суд, господарський суд.Відмова переможця аукціону підписати протокол тягне такінаслідки: 1) якщо аукціон проводиться відповідно до Положення, спеціальні наслідки законодавством не встановлені. Але з урахуванням того, що несплата переможцем удесятиденний строк повністю суми вартості майна (із зарахуванням гарантійного внеску) тягне визнання аукціону

   426

   427

   Глава 49

   таким, що не відбувся (п. 17 Положення [213]), слід зробити висновок про те, що переможець не може бути примушений до підписання протоколу; 2) в інших випадках відмова переможця підписати протокол аукціону тягне позбавлення його права брати участь у цьому аукціоні. За умови наявності двох чи більше покупців аукціон за даним лотом може бути продовжений (п. 4.14 Порядку реалізації арештованого майна [312]);

   • затвердження протоколу аукціону його організатором.Воно необхідне для нормального розвитку правовідносинміж організатором аукціону і переможцем конкурсу. Організатор аукціону може бути примушений через суд, господарський суд до виконання обов'язку затвердити протокол;

   • перерахування переможцем аукціону грошових коштівза придбане майно протягом 10 днів після затвердженняпротоколу аукціону (п. 15 Положення). П. 6.1 Порядку реалізації арештованого майна встановлено, що цей десятиденний строк обчислюється без урахування вихідних і святкових днів, У відповідних випадках правило про невраху-вання вихідних і святкових днів може бути піддане сумнівуяк таке, що суперечить нормам Цивільного кодексу щодопорядку обчислення строків. Прострочення оплати або неповна оплата тягне визнання аукціону таким, що не відбувся. Для цього не потрібно рішення суду, господарськогосуду чи іншого органу. Крім того, переможцю конкурсу втаких випадках не повертається гарантійний внесок (якщовідповідно до законодавства він вносився);

   • подання переможцем аукціону документів про оплатупридбаного майна тягне початок перебігу п'ятиденного строку, протягом якого організатор аукціону зобов'язаний перерахувати заставодержателю суму, що належить йому зарахунок реалізованого майна. Прострочення виконанняорганізатором аукціону цього грошового зобов'язання перед заставодержателем тягне наслідки, передбачені ст. 625ЦК (виконання грошового зобов'язання з індексацією тасплата процентів річних);

   • у п'ятиденний строк після повної оплати переможцемпридбаного на аукціоні майна державний виконавець напідставі протоколу аукціону складає акт про проведений

   Стаття591

   аукціон і подає його на затвердження начальникові відповідного відділу державної виконавчої служби (п. 4.11 Порядку реалізації арештованого майна). Вказівки в абзаці третьому п. 16 Положення на те, що акт затверджується судом, який виніс рішення, нотаріусом, що вчинив виконавчий напис, і в абзаці дванадцятому того ж пункту на затверджений суддею акт слід визнати такими, що прийшли в суперечність з Законом "Про виконавче провадження" [100]. А тому й у тих випадках, коли аукціон проводився відповідно до Положення, акт про його проведення повинен складати державний виконавець, а затверджувати — начальник відповідного відділу державної виконавчої служби;

   - на підставі належне затвердженого акта про проведення аукціону (публічних торгів) нотаріус видає переможцю конкурсу свідоцтво про придбання майна на аукціоні. Якщо на аукціоні придбане нерухоме майно, то одночасно з переходом права власності на це майно до покупця переходить у розмірах, необхідних для обслуговування нерухомого майна, право власності або право тимчасового користування (залежно від того, яке право на земельну ділянку мав заставодавець нерухомого майна, реалізованого з аукціону (публічних торгів)) земельною ділянкою, на якій розташоване придбане нерухоме майно (ст. 120 Земельного кодексу [28]).

   35. Ст. 15 ЦК передбачає можливість захисту особою нетільки цивільного права, а і інтересу. Тому слід визнатиправо на оспорювання в суді результатів аукціонів не тількиза особами, які приймали участь в аукціоні, а і за особами,які не змогли прийняти участь в аукціоні, зокрема в зв'язку з порушенням правил про публікацію повідомлення пронаступне проведення аукціону.

   36. Оскільки розрахунки між резидентами в іноземнійвалюті або шляхом передання у власність заставодержателяінших валютних цінностей (крім валюти України) по забезпеченому заставою зобов'язанню допускаються тільки з індивідуального в кожному випадку дозволу Національного банку України (ст. 5 Декрету "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" [157]), валютні цінності неможуть бути передані одним резидентом іншому в порядкузвернення стягнення на заставлене майно і його реалізації,

   429

   Глава 49

   хоча б це і було передбачено договором застави (крім випадків, коли одержано індивідуальний дозвіл Національного банку, що є малоймовірним). Тому ст. 22 Закону "Про заставу" [51] і встановлює, що реалізація заставлених валютних цінностей (у тому числі і безготівкової іноземної валюти) провадиться в порядку, встановленому законодавством. Вщповідно до ст. 6 Декрету "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" [157] торгівля іноземною валютою здійснюється уповноваженими банками виключно на міжбанківському валютному ринку, включаючи міжбанківську валютну біржу. Якщо заставлена іноземна валюта знаходиться в банку, що має право продажу валюти на міжбанківському валютному ринку, державний виконавець зобов'язує банк протягом семи днів продати валюту в обсязі, що дозволяє задовольнити вимоги заставодержателя, і перерахувати виручені кошти на депозитний рахунок відповідного відділу державної виконавчої служби. Якщо ж банк, у якому знаходиться заставлена іноземна валюта, не має права продажу валюти, вона підлягає у відповідній сумі перерахуванню на рахунок банку, що має право продажу валюти, для її реалізації (п. 5.2.2; 5.2.3 Інструкції про проведення виконавчих дій [323]). До реалізації іноземної валюти на неї повинне бути звернене стягнення рішенням суду. Договором застави може бути встановлено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється шляхом укладення заставодержателем і заставодавцем договору або здійснення заставодержателем одностороннього правочину (заяви про звернення стягнення). Однак угода сторін договору застави та одностороння заява заставодержателя не визнаються Законом "Про виконавче провадження" [100] виконавчими документами, тому їх примусове виконання неможливе (якщо заставодавець добровільно не передав заставлену іноземну валюту або валютні цінності для реалізації відповідно до законодавства).

   37. Якщо вирученої від продажу заставленого майна суми недостатньо для повного задоволення забезпечених заставою вимог заставодержателя, він має право одержати суму, якої не вистачає для повного задоволення його вимог, за рахунок іншого майна боржника. Однак викладене правило

   Стаття591

   ст. 24 Закону "Про заставу" є диспозитивним: договором може бути встановлено інше. Інше може бути також встановлено законом. Однак у чинних законах будь-яких спеціальних правил щодо цього немає. При цьому заставодер-жатель не має будь-яких переваг перед іншими кредиторами. Його вимоги задовольняються в порядку черговості, встановленої законодавством (ст. 44 Закону "Про виконавче провадження"). Такі ж наслідки настають у випадках, коли заставодержатель (стягувач) відмовився залишити за собою заставлене майно, не реалізоване в процесі виконавчого провадження (п. З частини першої ст. 40 Закону "Про виконавче провадження").

   38. Організація, що здійснювала реалізацію заставленого майна, частину коштів, виручених від реалізації, залишає в себе як комісійну винагороду (її розмір визначається договором між відділом державної виконавчої служби та цією організацією), а іншу частину цих коштів перераховує на реєстраційний рахунок з обліку депозитних сум, який відділ державної виконавчої служби відкриває у відповідному органі Державного казначейства. Виконавчий збір (ст. 46 Закону "Про виконавче провадження") може вщповідно до вказівки державного виконавця перераховуватися організацією, що здійснювала реалізацію заставленого майна, на рахунок відділу державної виконавчої служби. Якщо ж він безпосередньо на цей рахунок не був перерахований, він перераховується з реєстраційного рахунку державної виконавчої служби в органі Державного казначейства до того, як з цього рахунку будуть перераховані кошти заставодержателю. Та, що залишилася, частина грошової суми, вирученої від продажу заставленого майна, у межах забезпечених заставою вимог заставодержателя перераховується на його рахунок у банку (з реєстраційного рахунку державної виконавчої служби в органі Державного казначейства). Фізичній особі, що не має рахунку в банку, належні грошові суми з виторгу від реалізації заставленого майна, можуть пересилатися поштою або виплачуватися готівкою. Можлива видача іменних чеків (п. 11.12.13 Інструкції про проведення виконавчих дій).

   431

   
   

   Глава 49

   Сума, що надійшла на реєстраційний рахунок відділу державної виконавчої служби в органі Державного казначейства і, що залишилася після задоволення забезпечених заставою вимог заставодержателя (заставодержателів), перераховується на рахунок заставодавця або виплачується йому чеком, готівкою або переказується поштою.

   39. Якщо реалізований заставлений цілісний майновийкомплекс державного підприємства (або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації,всі акції якого перебувають у державній власності), виручена сума, що перевищує розмір забезпечених заставою вимог заставодержателя, зараховується в доход Державногочи місцевого (залежно від того, знаходився заставленийцілісний майновий комплекс у державній чи комунальнійвласності) бюджету.

   40. Як процес звернення стягнення на заставлене майно,так і реалізація заставленого майна, аж до моменту реалізації предмета застави можуть бути припинені належнимвиконанням забезпеченого заставою зобов'язання. Якщозабезпечене заставою зобов'язання допускає можливістьвиконання його частинами, звернення стягнення на заставлене майно може бути припинено виконанням заставодавцем простроченої частини зобов'язання. Таке ж право належить третій особі — майновому поручителю.

   41. У силу частини другої ст. 21 Закону "Про заставу"[51] заставодержателю надається право залишити заставлене майно за собою, якщо воно у встановленому порядку небуде продано протягом розумного строку. Це правило самепо собі не виключає дії п. 19 Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна [213], відповідно до якого державний виконавець зобов'язаний повернути виконавчі документи заставодержателю, якщо аукціон не відбувся двічі, аналогічногоположення п. 8.4 Порядку реалізації арештованого майна[312]. Якщо заставлене майно не продане, і заставодержа-тель відмовився залишити його за собою,, застава не припиняється (поки не виконане забезпечене заставою зобов'язання). Інше встановлене частиною третьою ст. 49 Закону"Про іпотеку" [146] (див. п. 26 коментаря до ст. 575 ЦК).

   Стаття 591-592

   Стаття 592. Дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою

   1. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі:

   1. передання заставодавцем предмета застави іншій особібез згоди заставодержателя, якщо одержання такої згодибуло необхідним;

   2. порушення заставодавцем правил про заміну предмета

   застави;

   3) втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив абоне відновив предмет застави.

   2. Заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо йоговимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет

   застави:

   1) у разі порушення заставодавцем правил про наступну

   заставу;

   2. у разі порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави;

   3. в інших випадках, встановлених договором.

   1. Ч. 1 ст. 592 ЦК визначає юридичні факти, що породжують права заставодержателя вимагати від боржника дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Але невиконання цієї вимоги, як правило, не дає права заставодержателю звернути стягнення на заставлене майно. Зокрема, у разі втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави, звернення стягнення взагалі є неможливим, оскільки немає предмета застави. Порушення правил про заміну предмета застави також дає заставодержателю право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, але не дає права на звернення стягнення на заставлене майно, оскільки в цьому випадку один предмет застави вибув, а новий предмет не з'явився, оскільки односторонні дії заставодавця щодо предмета застави не можуть змінити заставне зобов'язання. Що стосується передання заставодавцем предмета застави

   432

   433

   Глава 49

   іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним, то воно охоплюється формулюванням п. 2 ч. 2 ст. 592 ЦК ("... порушення заставодавцем правил про розпорядження предметом застави") і дає право заставодержателю звернути стягнення на заставлене майно відповідно до ч. 2 ст. 592 ЦК, якщо цьому не перешкоджають спеціальні правила.

   2. Відповідно до ч. 2 ст. 592 ЦК заставодавець отримує дві правомочності: 1) вимагати дострокового виконання зобов'язання; 2) у разі невиконання цієї вимоги заставодавець, якщо це можливо, одержує право звернути стягнення на предмет застави. При зверненні стягнення в судовому порядку чи шляхом отримання виконавчого напису нотаріуса, заставодержатель повинен надати докази пред'явлення до боржника вимоги про дострокове виконання зобов'язання. Якщо на день винесення судом рішення у справі про звернення стягнення на предмет застави доказів пред'явлення зазначеної вимоги немає, позов про звернення стягнення на заставлене майно не може бути задоволено, оскільки матеріальне право звернути стягнення виникає внаслідок відмови боржника виконати вимогу кредитора (заставодержателя).

   3. При переданні заставодавцем предмета застави у власність іншій особі без згоди заставодержателя законодавець не визнав за можливе надати перевагу речовому праву заставодержателя перед правом набувача права власності на заставлену річ. Більше того, і в цьому випадку заставодержатель отримує лише право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, а право звернення стягнення на заставлене майно не отримує. Ч. 1 ст. 592 ЦК не виключає права заставодержателя пред'явити на підставі ч. 2 ст. 586, ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК позов про визнання недійсним правочину, відповідно до якого заставодавець здійснив відчуження предмета застави. Але ж суд не може винести рішення про повернення сторін до первинного майнового стану, оскільки це суперечило б ч. 2 ст. 620 ЦК.

   4. Наступна застава не припиняє право застави попереднього заетаводержателя (ч. 2 ст. 588 ЦК). Крім того, пер-

   434

   Стаття 592-593

   ший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями (щодо іпотеки і застави рухомого майна переважне право визначається за датою реєстрації застави). І все ж законодавець незалежно від будь-яких обставин в п. 1 ч. 2 ст. 592 ЦК визнає порушення заставодавцем правил про наступну заставу підставою виникнення у заставодержателя права вимагати дострокового виконання зобов'язання і звернення стягнення на заставлене майно (при невиконанні цієї вимоги). Проте, звернення стягнення можливе тільки за умови, що попередня застава була зареєстрована і має пріоритет перед іншими обтяженнями заставленого майна. Слід враховувати також, що відповідно до спеціального правила ч. З ст. 12 Закону "Про іпотеку" [146] правочин щодо передання майна в наступну іпотеку без згоди попереднього іпотекодержателя є недійсним (нікчемним).

   Стаття 593. Припинення права застави

   1. Право застави припиняється у разі:

   1. припинення зобов'язання, забезпеченого заставою;

   2. втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

   3. реалізації предмета застави;

   4. набуття заставодержателем права власності на предметзастави.

   Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

   2. У разі припинення права застави на нерухоме майно додержавного реєстру вносяться відповідні дані.

   3. У разі припинення права застави внаслідок виконаннязабезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель, уволодінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язанийнегайно повернути його заставодавцеві.

   1. Формулювання "припинення застави" (ст. 28 Закону "Про заставу" [51]), "припинення права застави" (ст. 593 ЦК; ст. 28 Закону "Про заставу" [17]) означають припинення речових правовідносин з приводу застави, тобто правовідносин, що охоплюються легальним визначенням по-

   435

   Глава 49

   няття застави. Зобов'язальна частина правовідносин щодо застави виконанням забезпечуваного заставою зобов'язання не припиняється. Саме з урахуванням цього ч. З ст. 589 ЦК і ст. 45 Закону "Про заставу" [51] покладає на заставо-держателя, в якого знаходиться предмет застави, обов'язок негайно повернути предмет застави заставодавцю після виконання останнім або третьою особою забезпеченого заставою зобов'язання. Отже, зустрічні зобов'язання сторін з приводу застави припиняються виконанням забезпеченого заставою зобов'язання далеко не завжди, оскільки договором застави або законодавством можуть встановлюватися обов'язки сторін договору застави, що і за своєю суттю і в силу законодавства не можуть припинятися з припиненням забезпечуваного заставою зобов'язання (такими, зокрема, є згаданий обов'язок заставодержателя повернути предмет застави, що знаходиться в нього, обов'язок заставодержателя подати заяву про виключення застави з Державного реєстру застав рухомого майна, що встановлений частиною третьою ст. 44 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], обов'язок заставодавця відповідно до ч. 2 ст. 580 і ч. 2 ст. 587 ЦК надати рівноцінний предмет у разі знищення або втрати предмета застави, хоч в зв'язку з цим застава (право застави) припиняється, тощо). 2. Припинення забезпеченого заставою зобов'язання припиняє і заставу як речові правовідносини. Формулювання п. 1 ч. 1 ст. 593 ЦК і ст. 28 Закону. "Про заставу" не залишають сумнівів у тому, що в момент припинення забезпеченого заставою зобов'язання припиняється і застава. Це формулювання зорієнтоване в першу чергу на забезпечення заставою виконання грошових зобов'язань, факт якого засвідчується елементарно просто (повідомленням банку, що обслуговує заставодержателя, про надходження грошей на поточний рахунок). Однак заставою може забезпечуватися виконання й інших зобов'язань, багато з яких передбачають часом дуже складний порядок посвідчення виконання. Так, не виключене забезпечення заставою зобов'язання з поставки, що пов'язане з зустрічним зобов'язанням попередньої оплати товарів. У цьому випадку, якщо сторони не передбачили інше, зобов'язання вважається виконаним у

   Стаття593

   день здачі товарів перевізникові (ч. 2 ст. 664 ЦК). У цей же момент припиняється і застава, що забезпечує виконання зобов'язання постачальником. Однак сторони в наведеному прикладі не позбавлені права на підставі ч. З ст. 6 ЦК домовитися про інше, тобто про те, що застава діє до належного оформлення актів про приймання товарів за кількістю і навіть до закінчення гарантійного строку, протягом якого можливе пред'явлення до постачальника вимог з приводу поставки недоброякісних товарів, оскільки до цього моменту допустимо встановити факт неналежного виконання і зажадати виконання належного.

   3. Оскільки грошове зобов'язання може виконуватисявнесенням грошової суми в депозит, застава, якою забезпечується виконання грошового зобов'язання, припиняєтьсятакож внесенням відповідної грошової суми в депозит державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса (ст.29 Закону "Про заставу"). Маються на увазі випадки такого способу виконання, передбачені ст. 537 ЦК. При цьомузастава припиняється, якщо внесена в депозит грошова сумаповністю покриває суму боргу.

   4. Втрата заставленого майна відповідно до п. 2 ч. 1 ст.593 ЦК припиняє заставні правовідносини. У контексті зазначеної статті втрату належить розуміти як такі випадки,коли предмет застави зник або втратив споживчі якості урезультаті дії людей, тварин або сил природи, тобто виключається економічно доцільне його відновлення. Однак втратапредмета застави сама по собі далеко не завжди припиняєзобов'язання з приводу застави. На заставодавця, з виниякого заставлене майно було втрачене, зіпсоване, пошкоджене чи загинуло, якщо договором застави не встановленоінше, покладається обов'язок замінити його чи відновити(ч. 2 ст. 587 ЦК). Навіть у разі випадкового знищення абовипадкового пошкодження предмета застави заставодавецьна вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищенийабо пошкоджений предмет застави (ч. 2 ст. 580 ЦК). Ясно,що цей обов'язок заставодавець несе в рамках заставнихзобов'язальних правовідносин. Таким чином, втрата предмета застави тягне припинення застави тільки тоді, коли

   436

   437

   Глава 49

   заставодержатель не дав згоди на заміну предмета застави. Застава припиняється також, якщо відповідно до договору заставодавець не виконує свій обов'язок замінити заставлене майно. Але заставодержатель у такому випадку не позбавлений права вимагати заміни заставленого майна і пред'явлення в суді позову про примушення заставодавця до виконання цього обов'язку і внесення відповідних змін у договір. Задовольняючи позовні вимоги, суд може внести зміни до договору застави у зв'язку із заміною предмета застави в редакції, наданій заставодержателем, якщо в позовній заяві новий предмет застави описаний відповідно до вимог ст. 584 ЦК і ст. 12 Закону "Про заставу" [51]. Суд також може зобов'язати заставодавця або обидві сторони, якщо це необхідно, надати опис того майна, що буде заставлено в порядку заміни предмета застави, що втрачений.

   5. Набуття заставодержателем права власності на заставлене майно припиняє заставу. Це правило п. 4 ч. 1 ст. 593ЦК і ст. 28 Закону "Про заставу" є лише конкретизацієющодо застави ст. 606 ЦК, що формулює загальне правилопро припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

   6. Правило п. З ч. 1 ст. 593 ЦК і ст. 28 Закону "Прозаставу", що передбачає припинення застави у разі реалізації (примусового продажу) заставленого майна, викликаєінтерес як таке, що виражає позицію законодавця з питання про момент припинення заставних правовідносин. Законодавець виходить з того, що звернення стягнення на заставлене майно не припиняє застави (тобто речових і зобов'язальних правовідносин з приводу застави). Застава припиняється тільки з моменту реалізації (примусового продажу) заставленого майна. Це правило слід за аналогією застосовувати і до випадків, коли на виконання заставногозобов'язання заставлене майно передається у власність зас-таводержателя: до моменту такого передання застава зберігається.

   Це спеціальне правило про момент припинення застави узгоджується зі зробленим у цій роботі загальним висновком про те, що присудження до виконання в натурі не припиняє зобов'язання, оскільки воно припиняється тільки

   438

   Стаття593

   виконанням рішення суду про присудження до виконання зобов'язання в натурі.

   7. Закон допускає (за встановленими винятками) заставумайнових прав. Багато з них закінченням часу припиняються. Припинення заставленого права, природно, припиняє речові та зобов'язальні правовідносини з приводу застави, предметом якої є ці права. Слід, однак, враховувати,що закінчення строку позовної давності, встановленого длязахисту заставленого права не припиняє ні заставленогоправа, ні застави, предметом якої є ці права (але воно зазвичай виключає захист суб'єктивного права).

   8. Особливою підставою припинення застави є скасування її ухвалою господарського суду. Воно можливе в тихвипадках, коли предмет застави входить до складу цілісного (єдиного) майнового комплексу підприємства-боржни-ка, що підлягає продажу відповідно до плану санації (п. 1ст. 19 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [108]).

   9. Сплив строку позовної давності за забезпеченою заставою вимогою не припиняє цю вимогу. Не припиняє цейсплив і застави. Але позов про звернення стягнення назаставлене майно не може бути задоволений, якщо строкпозовної давності за вимогою, забезпеченою заставою, невідновлений. Нотаріус також не вправі видати виконавчийнапис, якщо минув строк позовної давності. За наявностіповажних причин пропуску строку позовної давності кредитор (заставодержатель) повинен пред'явити позов пропримушення до виконання забезпеченого заставою зобов'язання в натурі і про звернення стягнення на заставленемайно. Одночасно слід заявити клопотання про відновлення строку позовної давності. Якщо строк позовної давностібуде відновлений, будуть задоволені обидві позовні вимоги. При відмові в задоволенні клопотання про відновленнястроку позовної давності слід вважати, що припиняється іосновна (забезпечена заставою) вимога (зобов'язання), ідодаткові (заставні) правовідносини.

   10. Оскільки заставні правовідносини, що виникаютьміж заставодавцем і заставодержателем на підставі договорузастави, є зобов'язанням, вони (так само як і речові право-

   439

   Глава 49

   відносини з приводу застави) припиняються відповідно до ст. 559 ЦК належним виконанням.

   Наприклад, якщо договором застави за відсутності законодавчої заборони на це передбачено, що звернення стягнення на заставлене майно здійснюється шляхом односторонньої заяви про це кредитора (заставодержателя), а реалізація предмета застави здійснюється шляхом передання заставодавцем предмета застави у власність заставодержателя, немає необхідності в публічно-правових формах реалізації заставодержателем права звернути стягнення на заставлене майно. Заставодавець може добровільно належне виконати заставне зобов'язання передати предмет застави заставодержателю.

   Аналогічним чином підписання заставодавцем і заставодержателем договору про вщступлення заставодержателю заставленого права (частина перша ст. 23 Закону "Про заставу" [51]) означає належне виконання заставодавцем заставного зобов'язання. В обох наведених випадках заставне зобов'язання припиняється виконанням, здійсненим належним чином, відповідно до ст. 599 ЦК.

   11. Не виключається припинення заставного зобов'язання угодою сторін, зокрема, угодою про розірвання договору застави. Спори про розірвання договорів застави підлягають розгляду в судах на загальних підставах. Заставодавець одержує право вимагати розірвання договору застави,наприклад, у випадку, якщо заставодержатель, якому предмет застави переданий у володіння, неналежне здійснюєйого зберігання. Можливе припинення заставного зобов'язання шляхом укладення нового договору застави, зокрема,при заміні предмета застави за згодою заставодержателя.Така заміна може бути оформлена не тільки шляхом внесення відповідних змін до раніше укладеного договору застави, але і шляхом укладення нового договору, тобто новації.

   12. Водночас відповідно до ст. 27 Закону "Про заставу"заставні правовідносини зберігають свою силу в разі переходу права власності на заставлене майно до іншої особи.Воно зберігає силу також при переході до іншої особи майнових прав, які є предметом застави. Однак у силу імпера-

   Стаття593

   тивного правила частини другої ст. 17 Закону "Про заставу" заставодавець вправі відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя (це правило слід поширити і на заставлені майнові права). Перехід права власності на заставлене майно, перехід заставленого права не вимагає переоформлення (переукладення) договору застави. Але сторони не позбавлені права укласти з цього приводу новий договір.

   13. Спеціально вказується в частині другій ст. 27 Закону "Про заставу" на те, що застава зберігає юридичну чинність у разі вщступлення заставодержателем забезпеченої заставою вимоги. Це формулювання містить у собі і правило про перехід до нового кредитора прав заставодержателя. Однак, щоб уникнути спору, доцільно було б при переході забезпеченої заставою вимоги в договорі про вщступлення вимоги вказувати і на те, що до нового кредитора переходять права заставодержателя. Боржник (заставодавець), а у відповідних випадках — і боржник і заставодавець (при майновій поруці) повинні бути лише повідомлені про вщступлення вимоги. Новому кредитору в такому випадку слід передати один примірник договору застави та примірник договору, зобов'язання боржника за яким забезпечені заставою.

   14. До третьої особи, що задовольнила в повному обсязівимоги заставодержателя, переходить право застави (частина п'ята ст. 20 Закону "Про заставу"). Вказівка на те, що"до третьої особи... переходить... застава у встановленомузаконодавством порядку" передбачає, що такий порядок будевстановлений. Але законодавством ніякого спеціальногопорядку не встановлено. Це не повинно бути перешкодоюдля застосування правила, що коментується, оскільки можна вважати, що порядок переходу права застави при цьомувстановлений п. 4 ч. 1 ст. 512, ст. 514, 516-519 ЦК. Перехідзастави відбувається на підставі одного юридичного факту— задоволення в повному обсязі вимоги заставодержателя.

   15. При заміні боржника у зобов'язанні, яке забезпеченезаставою, заставні правовідносини зберігають юридичнучинність (ч. 2 ст. 523 ЦК). При цьому заставодавець набуває статус майнового поручителя. Але застава, встановлена

   440

   441

   Глава 49

   іншою особою (майновим поручителем), при заміні боржника припиняється, якщо тільки майновий поручитель не погодився забезпечувати виконання зобов'язання новим боржником. Це правило ч. 1 ст. 523 ЦК поширюється на всі випадки заміни боржника, а не стосується тільки переведення боргу на підставі правочину.

   § 7. Притримання Стаття 594. Право притримання

   1. Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання.

   2. Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або зако-

   3. Кредитор має право притримати річ у себе також уразі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі уволодіння кредитора, набула третя особа.

   4. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

   1. Право притримання — це нова правова конструкція для вітчизняного цивільного права. З цим пов'язана недостатня визначеність терміну, яким ця правова конструкція позначається. У ст. 594 ЦК (в заголовку і ч. 2) вживається термін "притримання". Цей же термін вживається у частині третій ст. 14 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. У заголовку ст. 856 ЦК вживається термін "притримування". Цивілізоване ставлення до закону диктує вживати термін "притримування", коли йдеться про право підрядника притримати результат роботи, устаткування, залишок невикористаного матеріалу тощо. В решті випадків належить вживати термін "притримання". Але викладене не може бути підставою для тверд-

   442

   Стаття 593-594

   ження про те, що застосування ст. 856 ЦК виключає застосування ст. 594-597 ЦК. •

   2. Правова конструкція притримання може застосовуватись у всіх випадках, коли наявними є умови, що називаються у ч. 1 ст. 594 ЦК. Вони такі: 1) кредитор правомірноволодіє річчю, що підлягає переданню боржникові або особі,яку визначає боржник; 2) невиконання боржником у встановлений строк зобов'язання щодо оплати цієї речі, абощодо відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витратчи інших збитків. У відповідних випадках строк виконаннязобов'язання боржника оплатити річ визначається відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК, яка може застосовуватись і стосовнозобов'язання про відшкодування збитків.

   Спеціальне зазначення в ст. 856 ЦК на право підрядника притримати річ не виключає застосування притримання в інших випадках, що підпадають під дію ст. 594-597 ЦК.

   3. Спеціальним законом або договором можуть встановлюватись інші вимоги (крім вимог щодо оплати речі, відшкодування збитків, пов'язаних з нею), що забезпечуютьсяпритриманням.

   4. Притримання можливе стосовно як рухомого, так інерухомого майна. Набуття третьою особою права на майно, що притримується, не припиняє права кредитора напритримання.

   5. На виняток із загального правила ст. 323 ЦК, щопокладає ризик випадкового знищення або пошкодженняречі на власника, ч. 4 ст. 594 ЦК покладає цей ризик накредитора, який притримує річ, незалежно від того, хто євласником речі, яку притримує кредитор.

   6. Кредитор не зобов'язаний реєструвати притриманнярухомого майна в Державному реєстрі обтяжень рухомогомайна. Але для отримання пріоритету він може зареєструвати притримання як вид обтяження. В цьому разі кредитор отримує пріоритет з моменту реєстрації притримання вназваному Державному реєстрі.

   Незареєстроване притримання має вищий пріоритет перед іншими незареєстрованими обтяженнями (частина третя ст. 14 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"). Це — один із двох випадків, коли

   443

   Глава 49

   названий Закон надає незареєстрованому обтяженню чинності не тільки у відносинах між кредитором і боржником, а і у їх відносинах з третіми особами.

   Стаття 595. Обов'язки кредитора, який притримує річ у себе

   1. Кредитор, який притримує річ у себе, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.

   2. Кредитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псуванняабо пошкодження сталися з його вини.

   3. Кредитор не має права користуватися річчю, яку вінпритримує у себе.

   1. На кредитора покладається обов'язок негайно повідомити боржника про те, що він притримує річ. Наслідкомневиконання цього обов'язку може бути вимога боржникапро відшкодування збитків, оскільки притримання речі безповідомлення про це боржника, набуває ознаки правопорушення.

   2. Якщо ч. 1 ст. 594 ЦК покладає на кредитора ризиквипадкового знищення або випадкового пошкодження речі,логічно зробити висновок про те, що він відповідає передборжником за незбереження речі (її втрату, псування абопошкодження), що сталося внаслідок вини боржника. Неправильним було б протиставляти положення ч. 2 ст. 585 тач. 1 ст. 594 ЦК та робити звідси висновок про те, щокредитор, який притримує річ, в силу ч. 2 ст. 595 ЦК ненесе ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притримуваної речі.

   Стаття 596. Розпорядження річчю, яку притримує кредитор

   1. До кредитора, який притримує у себе річ боржника, непереходить право власності на неї.

   2. Боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речіі права кредитора.

   Стаття 594-597

   1. Із факта притримання речі право власності до кредитора не переходить. Але право кредитора на притримання може стосуватися і речі, яка належить йому направі власності і яку кредитор відповідно до закону ідоговору має передати боржникові. Можливо, як раз зметою усунення будь-яких сумнівів щодо цього у ст.856 ЦК і сформульоване положення про право підрядника притримати річ.

   2. Боржник, якщо він є власником речі, що притримується, зберігає право розпорядження річчю. Але таке розпорядження не впливає на правовідносини щодо притримання в інший спосіб, ніж заміна власника речі, що притримується, який (власник) вправі вимагати від кредитора,що притримує річ, виконання обов'язків перед боржником,невиконання зобов'язання яким стало підставою притримання.

   Стаття 597. Задоволення вимог за рахунок речі, яку притримує кредитор

   1. Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до статті 591 цього Кодексу.

   1. Звернення стягнення на нерухоме майно, що притримується, здійснюється відповідно до Закону "Про іпотеку" [146] (але звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса є неможливим). Звернення стягнення на рухоме майно, що притримується, здійснюється відповідно до Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Лише стосовно вантажу, що є відповідно до ст. 916 ЦК предметом притримання, ч. 4 ст. 310 ГК [32] встановлює спеціальний порядок реалізації. Зі спли-вом місячного строку після повідомлення перевізником одержувача про прибуття вантажу вантаж вважається невитре-буваним і реалізується у встановленому законодавством порядку. Таким законодавством є правила реалізації вантажів. Спеціальний механізм реалізації предмета притримування встановлений ст. 874 ЦК стосовно договору побутового підряду.

   444

   445

   Глава 49

   Обтяження рухомого майна (загальні положення)

   2. Для практики правозастосування важливо враховувати, що в цивільному законодавстві України, як і у всій системі законодавства періоду, що декларується як період формування правової держави, виявилась тенденція до дезінтеграції. Внаслідок цього ще до введення нового Цивільного кодексу в дію (але після його прийняття) стало можливим, зокрема, включити до цивільного законодавства концептуальні положення, що на 180 градусів змінюють кут зору на забезпечення прав та обов'язків, що складають зміст зобов'язання. Якщо Цивільний кодекс встановлює заходи забезпечення виконання боржником зобов'язання (при цьому не без підстав вважається, що в такий спосіб забезпечується реалізація прав кредитора шляхом стимулювання боржника до виконання обов'язків, яким кореспондують права кредитора у цьому ж зобов'язанні), то уже із назви Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] (далі в межах коментаря до ст. 597 ЦК — Закон) видно, що він формулює положення про забезпечення вимог кредиторів, чим досягається в кінцевому рахунку виконання боржником обов'язків у цьому ж зобов'язанні, які (обов'язки) кореспондують правам кредитора.

   Слід визнати, що в цілому Закон привів до невиправданого ускладнення зобов'язального права. Це ускладнення доведене до такого рівня, що пересічний правознавець з урахуванням обсягу його трудових обов'язків навряд чи буде взмозі усвідомити зміст Закону. Крім того, до змісту Закону включені штучні правові конструкції, існування яких в достатній мірі не виправдовується потребами правового регулювання майнових відносин.

   Але ж викладене не звільняє відповідних посадових осіб і спеціалістів від обов'язку вміти правильно застосовувати Закон. Для допомоги їм автори включили до змісту цього видання наступні положення.

   3. Категорія забезпечення виконання зобов'язання не охоплює собою поняття обтяження рухомого майна. Разом з тим, треба визнати, що правові інститути забезпечення виконання зобов'язань та обтяжень рухомого майна в певній

   446

   _І

   Стаття597

   частині регулюють одні і ті ж суспільні відносини. За наявності суперечності між правовими положеннями про забезпечення виконання зобов'язань, з одного боку, та про обтяження — з іншого, слід враховувати, що на цей час перевагу при правозастосуванні належить віддавати Закону, оскільки відповідно до п. 2 розділу IX "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності названим Законом, застосовуються лише в частині, що не суперечить цьому Закону.

   4. Поняття обтяження рухомого майна є міжгалузевим.Тому обтяження можуть бути приватними і публічними.До публічних обтяжень рухомого майна належать: 1) податкова застава; 2) арешт майна на підставі рішення (в широкому розумінні — як процесуального акта суду) для забезпечення цивільного позову або при порушенні провадження у справі про банкрутство громадянина-підприємця;3) звернення стягнення на рухоме майно відповідно дорішення суду, винесеного за позовом про виконання неза-безпечених зобов'язань боржника (це буде застосовуватисьдо не забезпечених заставою або притриманням зобов'язань); 4) застава відповідно до ст. 154^і Кримінального процесуального кодексу [15]; 5) арешт рухомого майна уповноваженими органами; 6) інші публічні обтяження.

   5. Приватні обтяження рухомого майна поділяються назабезпечувальні і договірні. До забезпечувальних обтяженьналежать:

   1. застава, що виникає на підставі договору (п. 1 частини першої ст. 21 Закону). Відповідно до ч. 1 ст. 574 ЦКзастава виникає не тільки на підставі договору, а і на підставізакону або рішення суду. Отже, якщо право застави виникає на підставі закону або рішення суду, на нього можутьбути поширені положення Закону тільки за умови, що законом відповідна застава прямо визначається як обтяження;

   2. в силу спеціального правила п. 2 частини першої ст.21 Закону до категорії обтяжень належить право заставирухомого майна, проданого відповідно до ст. 694 ЦК вкредит (з умовою про відстрочення чи розстрочення плате-

   447

   Глава 49

   жу). Ч. 6 цієї статті встановлює, що продавцю, який передав покупцеві право власності на товар, проданий в кредит, належить право застави на цей товар;

   3. право притримання відповідно до п. З частини першої Закону [155] завжди має статус обтяження;

   4. "інші обтяження, які кваліфікуються як забезпечувальні" (п. 4 частини першої ст. 21 Закону). При тлумаченні наведеного формулювання слід враховувати, що загальне визначення забезпечувальних обтяжень в законодавстві відсутнє. Тому як забезпечувальні обтяження можуть бути кваліфіковані тільки такі обтяження, що визнаються такими законом або договором відповідно до ознакзабезпечувального обтяження, що випливають із ст. 21-23Закону. Виходячи із цього, договором може бути кваліфіковане як забезпечувальне обтяження неустойка, що маєбути сплачена шляхом передання боржником, що порушивзобов'язання, рухомого майна, що має бути визначене відповідно до ст. 7 Закону. З іншого боку застава вантажу, щопередбачена ст. 164 КТМ [24], не кваліфікується як забезпечувальне обтяження ні Законом "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", ні названим Кодексом, а тому не може визнаватись забезпечувальним обтяженням.

   6. До договірних обтяжень належать:

   1) передання рухомого майна повіреному або комісіонеру (п. 1 частини першої ст. 34 Закону). Обтяження — це право або його обмеження (ст. З Закону), а передання — це одна із підстав обтяження. Законодавець назвав договірним обтяженням передання безпосередньо видом обтяження з наступних міркувань. На підставі передання виникає обтяження і на стороні довірителя (комітента), і на стороні повіреного (комісіонера). У першому з цих обтяжень обтяжу-вачем є власник майна (довіритель, комітент), яке знаходиться у володінні повіреного, комісіонера, що відповідає визначенню обтяжувача в ст. 2 Закону ("власник рухомого майна, що знаходиться у володінні боржника"). Боржником у цьому обтяженні є повірений, комісіонер, що відповідає визначенню боржника як особи, "що має виконати на користь обтяжувача зобов'язання за договором, на підставі

   Стаття597

   якого виникло договірне обтяження". В силу цього обтяження обтяжувач (власник, довіритель, комітент) індивідуально визначеного рухомого майна має право за умови дотримання вимог про реєстрацію обтяження витребувати річ у будь-якої особи, якій боржник (довіритель, комітент) передав річ всупереч договору доручення (комісії). У другому із названих обтяжень обтяжувачем є повірений, комісіонер, а боржником є власник майна (довіритель, комітент), що передав майно на підставі договору доручення або комісії. Для забезпечення своїх прав повірений (комісіонер) вправі зареєструвати обтяження, що надає йому змогу захищати ці права перед довірителем, комітентом, а також перед третіми особами на випадок укладення власником договору щодо цього ж майна з такими особами;

   2. такі ж, як і в попередньому випадку, правовідносинищодо обтяження виникають у разі передання індивідуальновизначеного рухомого майна у строкове володіння і користування, в тому числі згідно з договором найму (п. 2 частини першої ст. 34 Закону);

   3. передання індивідуально визначеного рухомого майна в управління, якщо договір управління майном забороняє управителю відчужувати передане в управління рухомемайно. При тлумаченні цього положення п. З частини першої ст. 34 Закону слід враховувати, що ч. 1 ст. 628 ЦК дозмісту договору включає не тільки умови, погоджені сто-тронами, а і ті положення (умови), які є обов'язковимивідповідно до актів цивільного законодавства. Це означає,що у всіх випадках, коли закон або договір забороняютьуправителю відчужувати майно, передане йому в управління, виникає договірне обтяження, що складається із двохзобов'язань, в одному з яких обтяжувачем є одна сторона, ав іншому — інша. Сфера дії цього положення п. З частинипершої ст. 34 Закону є досить широкою, оскільки ч. 1 ст1037 ЦК формулює загальну заборону управителю майнавідчужувати майно, передане йому в управління, укладатищодо нього договір застави без згоди установника управління;

   4. купівля-продаж рухомого майна з правом або зобов'язанням зворотного викупу (п. 4 частини першої ст. 34

   448

   15 А. Г.Ярема,т.2

   449

   Глава 49

   
   

   Закону [155]). Якщо у продавця виникає лраво зворотного викупу, він є обтяжувачем, а покупець — боржником. Якщо продавець зобов'язаний здійснити зворотний викуп, він є боржником, а покупець — обтяжувачем;

   5) купівля-продаж рухомого майна з умовою про збереження права власності на переданий покупцеві товар за продавцем до оплати товару або настання іншої обставини (ст. 697 ЦК). Тут у п. 5 частини першої ст. 34 Закону договірним обтяженням називається купівля-продаж. Тому ' обтяжувачем слід визнати власника (продавця), але ж і покупцеві немає підстав відмовляти у такому статусі. Більш того, відмова не тільки продавця, а і покупця від реєстрації обтяження може позбавити можливості захисту права, що виникає у обох сторін на підставі зобов'язання;

   6) зобов'язання боржника передати право власності на рухоме майно обтяжувачу за умови настання певної події в майбутньому (п.6 частини першої ст. 34 Закону). Тут встановлюється положення про виникнення права (обтяження) на стороні кредитора — особи, якій право власності на майно має бути передане в майбутньому. Обтяжувачем відповідно до цього правила є набувач права власності (особа, якій відповідно до договору майно має бути передане у власність). Відчужувач має статус боржника. Подія, з настанням якої виникає зобов'язання передати майно, може підпадати піц ознаки відкладальної обставини (стосовно неї відповідно до ч. 1 ст. 212 ЦК невідомо, настане вона чи ні) або відповідати ч. 1 ст. 530 ЦК, де йдеться про подію, що неминуче має настати;

   7) відступлення права вимоги. Воно визнається п. 7 частини першої ст. 34 Закону договірним обтяженням в цілому, а не тільки стосовно прав однієї із сторін договору про відступлення права вимоги. Проте право обтяжувача виникає при цьому тільки на стороні нового кредитора. Особа, що відступила право вимоги, яке є предметом обтяження, прямо називається боржником у визначенні цього поняття (боржника) у ст. 2 Закону. Обтяжувачем в цьому випадку є набувач права (новий кредитор) як "інша особа, на користь якої встановлюється договірне обтяження" (цитата взята із визначення обтяжувача в ст. 2 Закону);

   450

   Стаття 597

   8) інші договірні обтяження. Такими договором можуть бути визнані будь-які обтяження рухомого майна. Зокрема, договором купівлі-продажу з умовою про передання товару в майбутньому (незалежно від строку оплати) може бути передбачено обтяження цього товару. За умови реєстрації обтяження покупець набуває прав, встановлених Законом. Це надає покупцеві певних гарантії у зв'язку з тим, що ст. 330 та 620 ЦК не гарантують права особи, що уклала договір про передання їй навіть індивідуально визначеної речі у власність чи користування, на отримання такої речі шляхом примушення до виконання зобов'язання в натурі.

   7. Обтяження визначається у ст. З Закону як право обтяжувача на рухоме майно боржника або обмеження права боржника чи обтяжувача на рухоме майно, що виникає на підставі закону, договору, рішення суду або з інших дій фізичних і юридичних осіб, з якими закон пов'язує виникнення прав і обов'язків щодо рухомого майна. Це визначення є суттєвим для правозастосування, оскільки визначає межі, в яких є чинними положення Закону.

   15*

   Обтяження виникає на підставах, що названі у визначенні. Такими можуть бути перш за все закон, договір і рішення суду. Обтяження може виникнути і із інших дій. Зокрема, у ст. 34 Закону називається передання рухомого майна повіреному, комісіонеру, управителю, а також наймачеві чи іншій особі у строкове володіння та користування. Хоч спочатку у наведеному визначенні зміст обтяження обмежується правами обтяжувача, все ж далі зазначається на те, що до змісту обтяження входять і права, і обов'язки. Частина цих прав та обов'язків має зобов'язальний характер і входить до змісту зобов'язання між обтяжувачем і боржником. Інша частина має речовий характер. Вказівка на те,що зміст обтяження може складати "обмеження прав боржника" віддзеркалює недостатнє розуміння категорій "зобов'язання", "боржник", "кредитор", на яке зверталась увага в коментарі до ст. 509 ЦК. Що стосується обмеження права обтяжувача на рухоме майно, то обтяжувач отримує права в тому обсязі, в якому це визначається законом та договором, а тому обмеження прав обтяжувача на майно, Щ° є предметом обтяження, є нонсенсом. Ці неправильні

   451

   Глава 49

   твердження зачіпають сутність правової конструкції обтяження. Тим часом, про права боржника та обмеження прав обтяжувача йдеться не тільки в ст. З, а і в ст. 4, частині четвертої ст. 36 Закону [155].

   8. Зміст обтяження визначається Законом, але Закон допускає можливість вирішення у відповідних договорах питання про права та обов'язки обтяжувача і боржника.

   9. Рухоме майно може бути предметом обтяження, якщовоно належить особі на праві власності або на праві господарського відання. У разі обмеження права розпоряджаннярухомим майном згодою іншої особи така ж згода необхідна і для його обтяження (частина друга ст. 5 Закону). Державні і комунальні комерційні підприємства мають правовідчужувати, передавати в заставу майнові об'єкти, що належать до основних фондів, лише за попередню згодоюоргану, до сфери управління якого входить це підприємство (ч. 2 ст. 75; ч. 9 ст. 78 ГК [32]). Отже, при наданнізгоди на відчуження рухомого майна, що належить до основних фондів зазначених підприємств, повинна надаватись і згода на обтяження, якщо в результаті укладеннядоговору про відчуження майна обтяження виникає напідставі закону, або договір передбачає виникнення обтяження. Якщо відповідний державний орган або орган місцевого самоврядування дав згоду на відчуження такого май—на, але не дав згоду на обтяження, то обтяження не виникає, хоч би його виникнення в таких випадках передбачалось Законом. Тим більше, воно не може виникати в такихвипадках на підставі договору. Закон не допускає обтяження майна, що належить особі на праві оперативного управління. Таке речове право належить казенним підприємствам(ст. 77 ГК) і установам, що фінансуються із бюджетів (ст.39 Закону "Про власність" [38]).

   10. Предметом обтяження може бути рухоме майно, яке стане власністю боржника у майбутньому (частина третя ст. 5 Закону). Порівняємо це правило із ст. 5 Закону "Про іпотеку" [146], відповідно до якої предметом іпотеки може бути нерухоме майно, що стане власністю іпотекодавця в майбутньому за умови документального підтвердження іпо-текодавцем набуття права власності в майбутньому. Сто-

   Стаття597

   совно предмета обтяження такої вимоги (документального підтвердження) немає. Але ж встановлюється (ст. 7 Закону), що у правочині, на підставі якого або у зв'язку з яким виникає обтяження, повинен визначатись опис предмета обтяження. Відсутність опису предмета обтяження, або наявність опису, який не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, тягне недійсність (нікчемність) обтяження. Це слід розуміти так, що предметом обтяження може бути як індивідуально визначене рухоме майно, так і рухоме майно, що зазвичай визначається родовими ознаками. Але останнє має бути визначене в такий спосіб, який дозволяє ідентифікувати предмет обтяження (як, наприклад, товари в обороті та переробці, що є предметом застави). Недійсність обтяження у зв'язку з відсутністю належного опису предмета обтяження не тягне недійсності відповідного правочи-ну в цілому. В цьому випадку за аналогією слід застосовувати ч. З ст. 548 ЦК (недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання).

   11. Обтяження певного рухомого майна поширюється,якщо інше не встановлено законом або договором, на: 1)приналежності рухомої речі (ст. 186 ЦК); 2) продукцію,плоди і доходи (ст. 189 ЦК); 3) будь-яке рухоме майно, щозаміщує початковий предмет обтяження і може бути ідентифіковане як таке (новий "Мерседес", на якому возятьначальника, заміщує "Запорожець", що використовувавсядля таких цілей до того, як "Запорожець" став непридатним для цього після аварії). Якщо інше не встановленодоговором, це правило має переважно застосовуватись перед правилами Цивільного Кодексу і Закону "Про заставу"[51] про заміну предмета застави); 4) доходи від відчуження предмета обтяження, якщо вони можуть бути ідентифіковані як такі; 5) страхове відшкодування, інше відшкодування, отримане боржником унаслідок втрати предмета обтяження.

   12. Рухоме майно може бути предметом декількох обтяжень, якщо інше не встановлено законом або договором, напідставі якого виникло обтяження. Зокрема, договір, напідставі якого виникло приватне обтяження, не може забо-

   452

   453

   Глава 49

   роняти встановлення публічного обтяження (частина четверта ст. 5 Закону [155]).

   13. За загальним правилом частини першої ст. 9 Закону предмет обтяження, право власності на який належить боржникові, може бути відчужений останнім, якщо інше не передбачено договором або законом. Стосовно застави інше встановлено ч. 2 ст. 586 ГК' [32} (заставодавець має право відчужувати предмет застави лише за наявності згоди зас-таводержателя). Із частини першої ст. 9 Закону випливає, що відчуження предмета обтяження тут розуміється широко, так, щодо його змісту включається перехід права власності на рухоме майно в порядку спадкування, правонас-тупництва, а також виділення частки у спільному майні, хоч ці способи переходу права власності і не передбачають згоди обтяжувана.

   Зареєстроване обтяження зберігає силу для нового власника майна, що є предметом обтяження. Винятки з цього правила встановлюються законом. Зокрема, такі винятки складають випадки відчуження предмета обтяження зі згоди обтяжувача на відчуження без збереження обтяження, а також відчуження при проведенні господарської діяльності, предметом якої є систематичні операції щодо відчуження цього виду рухомого майна.

   14. Ст. 10 Закону визначає наслідки відчуження рухомого майна або передання його у забезпечення боржником, який не мав на це права. Як раз так записано і в заголовку, і в тексті статті. Проте буквальне тлумачення цього положення було б невиправданим, оскільки буква закону в цьому випадку потребує деякого коригування. Це коригування виправдовується не тим, що тут законодавець вийшов за межі проблематики обтяження, якій присвячено цей Закон. Законодавець вправі в будь-якому законі встановити правила, що виходять за межі змісту, оголошеного в його назві. У частині першій ст. 10 Закону йдеться про право відчуження рухомого майна за умови відсутності запису про обтяження в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Вказівка на цю умову означає, що тут мова йде не про будь-яке відчуження, на яке не мав права боржник, а про відчуження боржником майна, що є предметом обтяження,

   Стаття597

   яке відповідно до Закону підлягає реєстрації. Отже, ст. 10 Закону поширюється на відносини щодо відплатного відчуження рухомого майна, коли відповідно до ст. 34 Закону мало бути встановлене обтяження. Встановлено, що в результаті такого відчуження добросовісний набувач стає власником зазначеного майна, у якого майно відповідно до ст. 388 ЦК не може бути витребуване. При цьому набувач вважається добросовісним, якщо у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відсутній запис про реєстрацію обтяження. Встановлено також, що передання рухомого майна, що уже є предметом обтяження, в забезпечення (повторне обтяження), не тягне недійсності забезпечення, якщо в Державному реєстрі немає відомостей про обтяження, що виникло до передання цього рухомого майна в забезпечення (про перше обтяження).

   Визнання законом чинними правочинів щодо відчуження та передання в забезпечення рухомого майна, що є предметом обмеження, за умови відсутності відомостей про обтяження в Державному реєстрі, не звільняє боржника від обов'язку відшкодувати збитки, що завдані вчиненням таких правочинів обтяжувачеві.

   15. Обтяження підлягають реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Держателем Державного реєстру є Міністерство юстиції. Порядок ведення Державного реєстру визначає Кабінет Міністрів України [253]. До Державного реєстру вносяться відомості про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження. Відомості Державного реєстру є відкритими для всіх юридичних і фізичних осіб і надаються за плату. Держателю Державного реєстру надається право делегувати повноваження реєстраторів Державного реєстру (вони надають послуги щодо внесення записів та надання витягів із Державного реєстру юридичним особам державної форми власності).

   Реєстрація обтяжень здійснюється на підставі заяви обтяжувача. За заявою обтяжувача вносяться також записи про зміну відомостей про обтяжувача.

   16. Правовідносини між обтяжувачем і боржником виникають на підставі правочину (іншого юридичного факту,

   454

   455

   Глава 49

   що є підставою обтяження відповідно до закону). Реєстрація обтяження чи її відсутність не впливають на чинність правочину, на підставі якого виникло обтяження. Але відсутність реєстрації означає, що обтяження не набуло чинності у відносинах з третіми особами.

   17. За датою реєстрації і обтяження рухомого майна в Держреєстрі визначається пріоритет обтяжувачів, якщо їх декілька. Обтяжувачі, які зареєстрували обтяження одного і того ж рухомого майна одночасно, мають рівні права на задоволення своїх вимог (очевидно, пропорційно розміру їх вимог). Зареєстровані обтяження мають пріоритет перед незареєстрованими обтяженнями. Обтяжувачеві з вищим пріоритетом надається переважне право на звернення стягнення на предмет обтяження..

   18. Частина третя ст. 14 Закону [155] встановлює деякі особливості притримання, що виникає на підставі закону, як виду обтяження. Пріоритет права притримання, як і інших видів обтяження, визначається відповідно до моменту реєстрації. Воно не має пріоритету без реєстрації (як і інші обтяження) перед зареєстрованими обтяженнями. Однак у випадках, коли право притримання, що виникло на підставі закону, не було зареєстроване, притримання має вищий пріоритет перед незареєстрованими обтяженнями (незалежно від дня їх виникнення). Це передбачено частиною третьою ст. 14 Закону.

   19. Ст. 15 Закону встановлює особливості обтяження рухомих речей, які є предметом купівлі-продажу товарів в кредит. Обтяжувач — продавець рухомих речей, які продаються з умовою про відстрочення або розстрочення платежу, набуває пріоритет з моменту реєстрації обтяження. Але пріоритет цього обтяжувача є вищим, ніж пріоритет інших обтяжень майна боржника, які встановлені на користь інших обтяжувачів, навіть якщо такі обтяження були зареєстровані раніше. Ці правила діють, якщо продавець зареєстрував обтяження протягом п'яти днів з дня продажу і в цей же строк письмово повідомив про виникнення у нього вищого пріоритету, ніж пріоритет інших обтяжувачів майна боржника (обтяжувача), на користь яких встановлено зареєстроване обтяження.

   Стаття597

   Викладені правила будуть мати обмежене практичне застосування, оскільки вони стосуються тільки тих випадків, коли встановлено обтяження майна боржника, право власності на яке виникне у боржника у майбутньому, або коли обтяження зберігається при заміні предмета обтяження.

   20. Ст. 16 Закону визначає предмет обтяжень, що виникли внаслідок передання прав за цінними паперами. Можливе обтяження прав, що випливають із іменних цінних паперів, що випущені в документарній або електронній формі. Обтяження таких прав набувають чинності з моменту внесення відповідного запису у реєстр власників іменних цінних паперів, який ведеться уповноваженим реєстратором або зберігачем. З того ж моменту набирає чинності пріоритет відповідного обтяження.

   Якщо відповідно до законодавства передання прав за цінними паперами пов'язується з переданням цінних паперів у володіння обтяжувачеві, пріоритет такого обтяження встановлюється з моменту передання відповідного цінного паперу. Виникнення пріоритету при цьому не пов'язується з реєстрацією обтяження. Пріоритет такого обтяження є вищим, ніж пріоритет інших обтяжувачів, в тому числі і тих, обтяження яких зареєстровані раніше.

   Якщо права за цінними паперами не переходять внаслідок передання цих паперів, пріоритет обтяжень, що виникли внаслідок передання прав за цінними паперами, визначається з моменту реєстрації відповідних обтяжень.

   21. Якщо обтяження встановлюється стосовно рухомого майна, яке стане власністю боржника в майбутньому, обтяжувач в будь-який час після вчинення правочину, на підставі якого виникає обтяження, має право зареєструвати обтяження в Державному реєстрі. Встановлено (ст. 17 Закону), що пріоритет такого обтяження виникає з моменту реєстрації. Але у відносинах із третіми особами цей пріоритет набуває чинності з моменту набуття боржником права власності на предмет обтяження. Ці правила стосуються тільки реєстрації обтяження до моменту виникнення права власності на рухоме майно у обтяжувача. У разі реєстрації обтяження після набуття боржником права власності на рухоме майно, пріоритет визначається відповідно до загальних правил.

   456

   457

   Глава 49

   22. У тексті ст. 18 Закону [155] йдеться про "майно, щовходить до складу єдиного майнового комплексу", а в заголовку цієї ж статті — про єдиний майновий комплекс якрізновид майна. Зазвичай при тлумаченні положень законодавства перевагу слід надавати тексту відповідного положення, а не його заголовку. Проте в цьому випадку із контекстустатті випливає, що все-таки цю статтю слід поширювати наобтяження єдиного майнового комплексу як різновиду майна. Встановлюється, що пріоритет обтяження єдиного майнового комплексу (обмеження прав на це майно) визначається згідно із спеціальними правилами про пріоритет прав нанерухоме майно. Але ж стосовно нерухомого майна взагалі непередбачено застосування правової конструкції обтяження.

   23. Частина перша ст. 332 ЦК визначає поняття переробки речі. Частина перша ст. 19 Закону вводить в нормативний обіг поняття перетворення речі, що охоплює собоюпереробку, приєднання, поділ, виділення та інші способиперетворення. Обтяження рухомого майна, яке зазнало перетворення, поширюється на рухоме майно, що виникло врезультаті перетворення. Зміни у відомостях про реєстрацію обтяжень в зв'язку з перетворенням майна підлягаютьреєстрації в загальному порядку. Частина друга ст. 13 Закону встановлює обов'язок обтяжувача зареєструвати зміни увідомостях про реєстрацію обтяжень протягом п'яти днів змоменту набрання чинності правочином. Визначення моменту, з якого належить відлічувати цей строк при перетворенні речі, є проблематичним. Очевидно, з цією метоюслід оформити відповідний документ.

   Пріоритет обтяження майна, що виникло в результаті перетворення, встановлюється з моменту реєстрації змін у відомостях про обтяження.

   Якщо рухоме майно після реєстрації його обтяження внаслідок приєднання стало невідокремлюваною частиною нерухомого майна, обтяження припиняється.

   24. Допускається укладення договорів про відступлення пріоритету обтяжувачем з вищим пріоритетом на користь обтяжувача з нижчим пріоритетом, якщо це не завдає збитків іншим обтяжувачам, за умови внесення відповідних змін до відомостей про реєстрацію.

   Стаття597

   Забезпечувальні обтяження рухомого майна

   25. Визначаючи вимоги, які забезпечуються обтяженням, ст. 22 Закону дещо більш детально, ніж ч. 2 ст. 589 ЦК стосовно застави, описує деякі із цих вимог. Крім того, значення ст. 22 Закону полягає в тому, що вона поширюється на притримання рухомого майна. Ст. 22 Закону передбачає задоволення за рахунок предмета обтяження як вимог, що передбачені ч. 2 ст. 589 ЦК, так і наступних вимог: відшкодування витрат, пов'язаних із зверненням стягнення, відшкодуванням збитків, завданих порушенням умов обтяження, відшкодування витрат на збереження предмета обтяження. Суттєво те, що частина перша ст. 22 Закону визнає обов'язковим досягнення обтяжувачем і боржником згоди щодо максимального розміру вимоги, яка забезпечується обтяженням. Це формулювання має тлумачитись як вимога встановити максимальну грошову суму всіх вимог, що забезпечуються обтяженням. Якщо ж в договорі лише дається перелік вимог, то в такому випадку слід вважати, що сторони не досягли згоди з однієї із істотних умов договору про встановлення обтяження, а тому такий договір слід вважати неукладеним (принаймні, в частині встановлення обтяження), а обтяження — таким, що не виникло, хоч би із тексту договору було ясно, як розраховується розмір вимоги, що забезпечується за рахунок майна, яке є предметом обтяження. Таке тлумачення наведеного положення частини першої ст. 22 Закону враховує ту обставину, що законодавець приписує визначати максимальний розмір вимог, що забезпечуються обтяженням, з огляду на необхідність захисту прав наступних обтяжувачів. З урахуванням цього зміна максимального розміру забезпеченої обтяженням вимоги в бік збільшення підлягає реєстрації. В частині збільшення максимального розміру вимог пріоритет обтяження визначається за моментом реєстрації відомостей про зміну розміру.

   26. Ст. 23 Закону, що підлягає переважному застосуванню перед положеннями Цивільного Кодексу і Закону "Про заставу" [51], формулює деякі уточнення, що мають практичне значення:

   458

   459

   Глава 49-50

   1. обтяжувач за забезпечувальним обтяженням (заставо-держатель, кредитор, що притримує річ) має право за відповідних умов одержати задоволення своєї вимоги за рахунокпредмета обтяження в черговості згідно з встановленим пріоритетом;

   2. у разі відступлення обтяжувачем забезпеченої обтяженням вимоги іншій особі до останньої переходять всіправа обтяжувача. ІДе положення частини другої ст. 23 Закону [155] означає, що пріоритет набувача права (новогокредитора) повинен визначатись відповідно до первинноїреєстрації цього обтяження за умови своєчасної реєстраціїзаміни обтяжувача, як це встановлено п. 2 частини першоїст. 13 Закону;

   3. на доповнення правил ст. 592 ЦК, що встановлюютьпідстави, за наявності яких заставодержатель вправі вимагатидострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, частина третя ст. 23 Закону передбачає такі підстави, щодають обтяжувачу право вимагати дострокового виконаннязабезпеченої обтяженням вимоги: 1) інша, ніж обтяжувач,особа набула права стягнення на предмет обтяження; 2) порушено провадження у справі про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом; 3) прийняте рішення про ліквідацію юридичної особи, рухоме майноякої є предметом забезпечувального обтяження.

   Договірні обтяження рухомого майна

   27. Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" містить дві групи положень. До першої групи належать положення, що поширюються на забезпечувальні обтяження. Вони застосовуються поряд з відповідними правилами сі. 572-597 ЦК, Закону "Про заставу" [51] і відрізняються тільки тим, що мають перевагу перед останніми при правозастосуванні в силу того, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності Законом "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

   Друга група правил, що присвячені договірним обтяженням та включені до змісту Закону, не формулюють норм

   Стаття 597-598

   прямої дії. Укладення договорів, що перелічені в ст. 34 Закону, не означає, що в силу такого договору та положень Закону виникло обтяження. Обтяження в таких випадках не виникає, якщо договір, що названий у ст. 34 Закону, прямо не. передбачає умови про виникнення обтяження. Не виникає обтяження і у разі наявності в договорі умови про обтяження, але за відсутності опису предмета обтяження або за наявності такого опису, який не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, оскільки за таких обставин обтяження визнається недійсним безпосередню частиною першою ст. 7 Закону.

   28. Разом з тим законодавець стимулює встановленнядоговірних обтяжень, маючи на увазі, що вони сприяютьзабезпеченню вимог кредиторів.

   29. Договірні і забезпечувальні обтяження є рівними, аїх пріоритет визначається за моментом реєстрації. Отже,встановлення договірних обтяжень та їх належна реєстрація породжують передбачений ст. 572 ЦК випадок, колизаконом передбачається виключення із правила про переважне право заставодержателя на отримання задоволеннясвоїх вимог, забезпечених заставою, за рахунок заставленого майна.

   Глава 50 ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Стаття 598. Підстави припинення зобов'язання

   1. Зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

   2. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторіндопускається лише у випадках, встановлених договором абозаконом.

   1. Поняття зобов'язання, що грунтується на договорі, в законодавстві, науці, господарській і судовій практиці часто замінюється терміном "договір". Хоч базовим поняттям, що використовується в назві та змісті глави 50 Цивільного кодексу, є термін "припинення зобов'язання", стосовно окремих видів зобов'язань в Цивільному кодексу і інших ак-

   460

   461

   
   

   Глава 50

   тах цивільного законодавства переважно використовуються терміни "припинення" або "розірвання" договору. Абстрактно розмірковуючи, можна було б поняття припинення договору і припинення зобов'язання диференціювати, чітко розмежувати. При цьому можна було б стверджувати, що припинення договору означає лише припинення його як індивідуального регулятора відносин між особами, які його уклали, що зобов'язання одночасно з договором не припиняється, а припиняється воно відповідно до спеціальних правил, встановлених для зобов'язань. У принципі, така диференціація названих двох понять могла б набути ознаки конструктивності. Але для цього необхідно, щоб із закону було видно, що законодавець чітко і завжди або хоч в більшості випадків розрізняє поняття припинення договору і припинення зобов'язання. Але ж законодавець такої різниці сьогодні найчастіше не бачить. Більше того, включивши до змісту договору не тільки умови, погоджені його сторонами, а і "умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства" (ч. 1 ст. 628 ЦК), законодавець ще більше наблизив поняття договору до категорії зобов'язання, бо тепер зміст зобов'язання має визнаватись тотожнім змісту договору, а різниця в їх змісті полягає тільки в мірі наближення до сторін (в міру надання цьому змісту суб'єктивного характеру). Умови договору, як погоджені сторонами, так і обов'язкові для сторін відповідно до актів цивільного законодавства, все-таки мають більшою мірою об'єктивний характер, а зміст зобов'язання складають суб'єктивні права однієї сторони та обов'язки іншої, які (права, обов'язки) відповідають умовам договору.

   2. У той же час з цілої низки спеціальних норм випливає, що припинення договору негайно не тягне припинення зобов'язання. Покажемо це на прикладі з судової практики. Рішенням арбітражного суду за позовом банку (кредитора) був розірваний кредитний договір. Одночасно в мотивувальній частині рішення суду було зазначено на те, що виходячи з цього припиняється дія зобов'язань поруки та застави, якими забезпечувалося виконання зобов'язання позичальника, що виникло на підставі кредитного договору. Банк звернувся із заявою про внесення змін до мотиву-

   Стаття598

   вальної частини судового рішення. Заява була обгрунтована тим, що розірвання кредитного договору не припиняє кредитного зобов'язання, у рамках якого позичальник зобов'язаний повернути суму кредиту, сплатити проценти та пеню за порушення строків виконання зобов'язання. Виконання цього зобов'язання і забезпечується порукою і заставою. Вищий арбітражний суд, що розглядав цю справу, погодився з доводами банку, оскільки кредитне зобов'язання належить вважати припиненим з моменту виконання замовником всіх обов'язків позичальника перед банком, які складають зміст цього зобов'язання (Вісник Вищого арбітражного суду України, 2001, № 2, с. 101-102), а не з моменту набуття законної сили рішенням суду про розірвання договору. В інших випадках, однак, договір саме і розривається для того, щоб зобов'язання не виконувати. Тому припинення договору в одних випадках тягне одночасно припинення зобов'язання. В інших випадках припинення договору тягне припинення зобов'язання лише в кінцевому рахунку. Той або інший варіанти визначаються спеціальними правилами та особливостями змісту відповідних договору і зобов'язання.

   Справа, суть якої викладена вище, викликає інтерес також з приводу визначення меж обов'язковості рішення суду. В рішенні суду обов'язковою є лише його резолютивна частина. У відповідних випадках обов'язковими визнаються положення мотивувальної частини судового рішення, якими встановлюються обставини (юридичні факти). Мотивувальна частина не є обов'язковою в тому, що не стосується встановлення фактів, а тому вона не підлягає оскарженню.

   3. Чітко видно різницю між припиненням договору та припиненням зобов'язання на прикладі ст. 785 ЦК. Зазначення в цій статті на обов'язок наймача у разі припинення договору негайно повернути річ наймодавцеві свідчить про те, що цей обов'язок входить до змісту зобов'язання, яке несе наймач перед наймодавцем. Але ж свій зазначений обов'язок наймач може не виконати впродовж тривалого часу. В цей час зобов'язання, що виникло на підставі договору найму, існувати буде, хоч договір і є припиненим.

   462

   463

   Глава 50

   4. Припинення зобов'язання означає, що припиняютьіснування зобов'язання боржника вчинити певні дії на користь кредитора чи утриматись від дій і зустрічне правокредитора. Виконання раніше існувавшого зобов'язання післяйого припинення означає набуття кредитором майна бездостатньої правової підстави та виникнення на боці суб'єкта, що був кредитором у припиненому зобов'язання, зобов'язання, що передбачене ст. 1212 ЦК. Припинення зобов'язання означає також, що з моменту припинення кредитор втрачає можливість захисту права, що входить дозмісту цього зобов'язання. Така можливість у кредитораможе виникнути тільки за умови, що він спростує фактприпинення зобов'язання.

   5. При визначенні кола підстав (юридичних фактів), щоприпиняють зобов'язання, слід враховувати, що такі підставиможуть встановлюватись прямо і опосередковано. Так, убагатьох випадках положення про припинення зобов'язання формулюються прямо. В інших випадках зазначається,наприклад, на припинення в певний спосіб договору. Цеінколи безпосередньо і повністю припиняє зобов'язання,що на ньому грунтується. Часом же встановлення правилапро припинення договору означає припинення зобов'язання лише в кшцевому рахунку. Такий висновок випливає якіз змісту відповідних положень, що стосуються окремихвидів зобов'язань, так і із ст. 628 ЦК, що визначає змістдоговору.

   6. Ч. 2 ст. 598 ЦК нічого до положення ч. 1 цієї ж статтіне доповнює. Як взагалі (ч. 1 ст. 598 ЦК), так і на вимогуоднієї із сторін (ч. 2 ст. 598 ЦК), зобов'язання припиняється лише у випадках, передбачених законом і договором. Підзаконними актами підстави припинення зобов'язань встановлюватись не можуть.

   Разом з тим, весь перелік підстав припинення зобов'язань у ст. 599-609 ЦК не встановлюється. А інколи, виходячи із принципів добросовісності, справедливості та розумності, а також із положення про неприпустимість руйнування правопорядку, що випливає із частини першої ст. 8 Конституції України, слід визнати чинність положень підзаконних актів, якими до введення в дію нового Цив-

   Стаття598

   ільного кодексу були встановлені підстави припинення окремих видів зобов'язань.

   7. Стосовно припинення зобов'язання актуалізується проблема визначення зобов'язання. У главі 50 Цивільного кодексу "Припинення зобов'язання" переважно йдеться про припинення зобов'язання виключно як одностороннього правового зв'язку, в якому є єдиний боржник і єдиний кредитор. Інша справа, що, наприклад, при припиненні зобов'язання за домовленістю сторін (ст. 604 ЦК) останні можуть домовитись про припинення обох зобов'язань, що виникли на підставі одного договору та є обумовленими одне одним ("даю, щоб ти дав" тощо). Лише стосовно припинення зобов'язання зарахуванням право ініціатора зарахування перед іншою стороною обумовлюється припиненням зустрічного зобов'язання іншої сторони перед ініціатором зарахування. Але ж і в цьому разі, як і в решті випадків, законодавець . байдужий до того, якою є доля зустрічного зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припиняється (оскільки, як правило, зарахуванням припиняються вимоги, що грунтуються на різних договорах). Доля зустрічного зобов'язання має вирішуватись в такий спосіб. По-перше, сторони не позбавлені права вирішити її за домовленістю між собою. По-друге, якщо сторони не домовились про інше, доля зустрічного зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припиняється, вирішується в залежності від того, в якій частині виконане зустрічне зобов'язання (із застосуванням у необхідних випадках положень ст. 1212 ЦК), що буде показано нижче стосовно окремих випадків припинення зобов'язань. Застосування в таких випадках зазначеної статті обґрунтовується наступним. Із визначення абсолютної більшості договорів випливає, що зобов'язання однієї сторони договору своєю підставою має зустрічне зобов'язання іншої сторони. Якщо одне із цих зобов'язань припиняється, інше втрачає підставу. І якщо це останнє виявляється виконаним на момент припинення першого зобов'язання, отримане виконання набуває ознаки безпідставного.

   464

   465

   
   

   Глава 50

   Стаття 599. Припинення зобов'язання виконанням

   1. Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

   1. Найважливішим і найбільш поширеним способом припинення зобов'язань є припинення їх належним виконанням. Належним слід визнати виконання, що прийняте кредитором. Тому виконання зобов'язання частково припиняє зобов'язання у відповідній частині, якщо виконання прийняте кредитором. Це стосується і випадків, коли боржник виконав зобов'язання в частині всупереч закону або договору (ст. 529 ЦК), але кредитор таке виконання прийняв. 2. Неналежне виконання зобов'язання не припиняє. Якщо кредитор неналежне виконання прийняв як належне, дії боржника на виконання зобов'язання слід оцінити в такий спосіб: факт виконання зобов'язання мав місце, але зобов'язання (повністю або у частині) не припинено, оскільки цей факт (дія на виконання договору) не відповідає вимогам до факту (дії), який міг би припинити зобов'язання. Разом з тим законодавство не лише обмежує строки пред'явлення вимог з приводу неналежного виконання зобов'язань, встановлюючи в низці випадків спеціальні (скорочені) строки позовної давності, але й передбачає інколи численні вимоги до порядку фіксування неналежного виконання, а також обмежує строки такого фіксування (див. про це коментар до ст. 545 ЦК). При пропуску строків позовної давності, при порушенні кредитором строків або встановленого порядку фіксування факту неналежного виконання зобов'язання кредитор позбавляється можливості реалізувати права, які випливають з факту неналежного виконання, а боржник вважається таким, що належне виконав зобов'язання (оскільки кредитор не довів у встановленому порядку інше).

   3. При оцінці виконання боржником зобов'язання як юридичного факту, що тягне припинення зобов'язання, слід враховувати, що в силу багатьох договорів і зобов'язань на боржника покладається не тільки основні, але й додаткові обов'язки, комплекс таких обов'язків. Додаткові обов'язки не належать до категорії додаткових зобов'язань, як ці ос-

   466

   v*599 Статх!

   %цЧизщ витанні розуміються в ст. 266 ЦК. Наприклад, у х\ річ, алепадків продавець несе обов'язки не тільки передаїтІЛя протя-й здійснювати її ремонт і технічне обслуговувані*тарантій-гом встановленого законодавством або договоромуЛа підрядного строку. Такий же обов'язок може покладатися гкш робітника. Передання речі, здача-приймання виконаЗть. Вонопри цьому зобов'язання повністю не припинякням про-повністю припиняється лише належним виконаіі/ здійсню-тягом установленого гарантійного строку обов'язкііуГЛення не-вати ремонт та технічне обслуговування речі (ус уС випадкахдоліків у виконаних роботах), що у відповіднихЦ Чв, перед-(при неналежному виконанні зазначених обов'язь* <■> виклю-бачених законом, і навіть поза зв'язком з цим), і і ання до-чає права покупця або іншого кредитора на розіїУ говору, який, здавалося б, є давно виконаним. f Ага конст-У законодавстві з'явилася навіть така ускладнО-правоверукція правовідносин, що містить у собі цившь:н'/Г₎;встанов-зобов'язання дарування і права та обов'язки, іідс|/Гіі зазвичайлюються законодавством про шлюб та сім'ю. Та»кудння речі,зобов'язання дарування виконується шляхом перягуУ' Ьаним наПравовідносини між дарувальником і обдароюі Дарунка уцьому припиняються. Однак при одержанні яіАцудару-зв'язку з майбутнім шлюбом зобов'язання з np*f'£\_} що пе-вання є лише частиною (елементом) правовідно»с: ₃ 'цмова відредують шлюбу і припиняються шлюбом. Тому н/Лйбутнімшлюбу особи, що одержала подарунок у зв'язку з *САання до-шлюбом, дає дарувальникові право вимагати роз»і1/?) і повер-говору дарування (який було повністю виконавн-j Ц). Зако-нення подарунка (ч. 4 ст. 31 Сімейного кодексу І 'Іільому ви-нодавець визнав за неможливе використання нв у оюумо-падку правової конструкції правочину під скасуваах

   ^вою- /W^{18 Щ}°Д°

   4. Спеціальні і найбільш розгорнені праішновлені наслідків неналежного виконання зобов'язань nsg''Про за-інститутом купівлі-продажу (ст. 678 ЦК). Заксз ііідки не-хист прав споживачів" [57] також встановлює няг/%ридичні належного виконання зобов'язань, в рамках яки-сЛлі вико-і фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльь\ють по-нують для споживачів (громадян) роботи чи н-і

   467

   
   

   Глава 50

   слуги (ст. 15). Встановлено (ст. 678 ЦК; ст. 14 Закону "Прр захист прав споживачів" [57]), що споживач при виявленні недоліків чи фальсифікації товару протягом гарантійного або інших встановлених строків, має право на свій вибір вимагати від продавця або виготовлювача: 1) безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем або третьою особою за рахунок споживача; 2) заміни неякісного (неналежного) товару на аналогічний товар належної якості; 3) відповідного зменшення купівельної ціни товару; 4) заміни товару на такий же товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни; 5) розірвання договору і відшкодування збитків, яких він зазнав.

   У наведених правилах звертають на себе увагу дві правові конструкції, які формулює законодавець. По-перше, законодавець допускає можливість пред'явлення вимоги до виготовлювача, тобто суб'єкта, що не є стороною зобов'язання. По-друге, одне з викладених правил передбачає можливість розірвання договору, який був уже виконаний. При виявленні згодом у межах встановленого строку факту неналежного виконання законодавець дає можливість сторонам зобов'язання та суду констатувати цей факт, визнати, що зобов'язання належне не виконане, що дає підставу сторонам для домовленості про розірвання договору, а суду — для винесення рішення про це і застосування встановлених законом наслідків.

   5. Інша правова конструкція використовується законодавцем у тих випадках, коли суб'єкт підприємницької діяльності передав споживачеві товари, виконав роботи, надав послуги, що містять конструктивні, виробничі, рецептурні або інші недоліки. Зі ст. 17 Закону "Про захист прав споживачів" слід зробити висновок про те, що в цьому випадку після закінчення гарантійного строку зобов'язання не може бути визнане виконаним неналежним чином. Але при заподіянні шкоди життю, здоров'ю або майну споживача в результаті передання йому товару, виконання роботи чи надання послуги з конструктивними, виробничими, рецептурними або іншими недоліками споживач вправі вимагати відшкодування шкоди незалежно від того, перебував він

   Стаття 599-600

   раніше чи ні у договірних відносинах з виготовлювачем (виконавцем). Правовідносини між споживачем (потерпілим) і виготовлювачем в цьому випадку слід охарактеризувати як позадоговірні. На них поширюється дія норм ст. 1209-1211 ЦК і Закону "Про захист прав споживачів" [22].

   6. Припинення зобов'язання виконанням, здійсненим належним чином, ніяк не впливає на зустрічне зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припинилось (правда, можливі випадки, коли з моментом виконання зобов'язання, про припинення якого йдеться, пов'язується строк виконання зустрічного зобов'язання).

   Проте виконання чи неналежне виконання зустрічного зобов'язання, що грунтується на одному і тому ж договорі, що і зобов'язання, припинене унаслідок його належного виконання, може суттєво вплинути на долю уже виконаного зобов'язання. Відповідно до ст. 651 ЦК, численних спеціальних положень закону, що надають кредиторові право на розірвання договору або на інші односторонні дії, що тягнуть за собою припинення зобов'язання, яке вище назване зустрічним, правовідносини між сторонами припиняються (повністю або частково) в результаті розірвання договору. У відповідній частині виконання зобов'язання, що було в такий спосіб (шляхом виконання) припинене, втрачає правову підставу, в силу чого виникає зобов'язання в зв'язку з безпідставним набуттям майна (ст. 1212 ЦК).

   Стаття 600. Припинення зобов'язання переданням відступного

   1. Зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами.

   1. Передання відступного — це нова для вітчизняного цивільного законодавства правова конструкція. Вона запозичена із Цивільного кодексу Російської Федерації 1994 р. Ця підстава припинення зобов'язання схожа з новацією (ст. 604 ЦК) в такій мірі, що інколи відрізнити їх можна тільки за формальними ознаками — в залежності від того,

   468

   469

   
   

   Глава 50

   яку назву договору дадуть сторони та яку термінологію бу₇ дуть вживати. Разом з тим є дві ознаки правової конструкції припинення зобов'язання шляхом передання відступного, що відрізняють її від правової конструкції припинення зобов'язання шляхом заміни одного зобов'язання іншим. Це — характер відступного і момент припинення зобов'язання.

   2. За критерієм предмета договору домовленість про передання кредиторові відступного обмежується можливістюпередання об'єкта, стосовно якого можливою є операція зпередання. Передати як відступне можна гроші, речі, іншемайно (очевидно, і майнові права). Результати виконанихробіт також передаються. Тому і їх можна передати яквідступне. Але послуги не передаються. Вони лише надаються (ст. 901 ЦК). Тому у випадках, коли сторони домовились про припинення зобов'язання шляхом заміни йогоновим зобов'язанням — надати послугу — належить укладати договір про заміну первісного зобов'язання новим (ст.604 ЦК).

   3. Зобов'язання припиняється не укладенням договорупро передання відступного, а переданням останнього. Допередання відступного зобов'язання між сторонами, проприпинення якого шляхом передання відступного домовились сторони, існує з усіма наслідками, що звідси випливають (відповідальність боржника, обов'язок боржника сплатити неустойку тощо), якщо інше не встановлено домовленістю сторін. За відсутності іншої домовленості такі ж наслідки наступають за порушення боржником зобов'язання,що грунтується на домовленості про припинення зобов'язання шляхом передання відступного.

   4. Домовленість про припинення зобов'язання шляхомпередання відступного оформляється договором, форма якого залежить від вартості відступного, моменту його передання, суб'єктного складу зобов'язання тощо (ст. 205-209ЦК). У відповідних випадках він підлягає державній реєстрації (ст. 210; ч. 2 ст. 640 ЦК).

   5. Договір про передання відступного повинен відповідати вимогам, що ставляться законом до договорів, зокрема, їх істотних умов. Положення про те, що розмір, строки

   Стаття 600-601

   і порядок передання відступного "встановлюються" сторонами, слід тлумачити як обов'язок сторін погодити ці умови, якщо сторони бажають досягти наслідків, передбачених ст. 600 ЦК, тобто, розмір, строк і порядок передання відступного є істотними умовами договору про припинення зобов'язання. Істотними є також інші умови, необхідні для такого роду договорів або такі, про необхідність погодження яких заявила хоч би одна сторона. Зокрема, при переданні як відступного речей вони повинні бути належне описані зазначенням на їх індивідуальні чи родові ознаки.

   Зазвичай передання відступного не впливає на розвиток зустрічного зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припиняється шляхом передання відступного. Але можливе невиконання чи неналежне виконання зустрічного зобов'язання, в результаті чого можуть наступати наслідки, про які йдеться в п. 6 комента-ря до ст. 599 ЦК.

   Стаття 601. Припинення зобов'язання зарахуванням

   1. Зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог,строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

   2. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися зазаявою однієї із сторін.

   1. Зарахування — це односторонній правочин. Він вчиняється шляхом заяви однієї сторони зобов'язання. Це не виключає укладення сторонами договору про зарахування зустрічних вимог, але укладення такого договору грунтується на ст. 604 ЦК, а не на ст. 601-603 ЦК. Стаття 601 ЦК не визначає, кому повинна бути зроблена така заява. Але, виходячи з приватного характеру цивільних правовідносин, було б неправильним вважати, що заява повинна чи може бути зроблена публічно. Заява повинна бути зроблена іншій стороні зобов'язання. Це — цілком необхідно, оскільки зарахуванням (одностороннім правочином) припиняються два зобов'язання між двома їх сторонами: 1) припиняється зобов'язання боржника — суб'єкта, що зробив заяву про за-

   470

   471

   Глава 50

   рахування; 2) припиняється зобов'язання боржника — суб'єкта, на адресу якого зроблена заява про зарахування.

   2. Закон не пред'являє будь-яких спеціальних вимог доформи заяви про зарахування. Оскільки такий правочинповинен кваліфікуватися як такий, що виконується при самому його вчиненні, закон не перешкоджає вчиненню йогов усній формі (ч. 1 ст. 206 ЦК). Однак заява про зарахування для осіб, зобов'язаних вести бухгалтерський, та податковий облік, є документом первинного бухгалтерськогообліку, тому (за встановленими виключеннями) юридичніособи не можуть використовувати усну форму заяви прозарахування, оскільки така форма не відповідає вимогам додокументів первинного бухгалтерського обліку (ст. 9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" [111]). У крайньому разі, слід враховувати, що дляцілей первинного бухгалтерського обліку може бути складений спеціальний акт. Таким чином, цивільне законодавство допускає здійснення заяви про зарахування в будь-якій формі: усній, письмовій і нотаріальній (публічній),але юридичні особи, а у відповідних випадках і фізичніособи-підприємці, зобов'язані дотримуватись встановленихпублічно-правових вимог, що поширюються на порядокоформлення документів первинного бухгалтерського обліку,які підтверджують припинення зобов'язань зарахуванням.Крім того, слід враховувати, що вчинення заяви про припинення зобов'язання шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог в усній формі може утруднити надання доказів у випадках розгляду відповідного спору у суді.

   3. Заяву про зарахування як односторонній правочинслід вважати зробленою і такою, що потягла відповідні цивільно-правові наслідки, в момент усної заяви однієї зі сторінна адресу іншої сторони, в момент вручення однією стороною іншій відповідного письмового (в тому числі нотаріально посвідченого) повідомлення (заяви, повідомлення), вмомент отримання від підприємства зв'язку кореспонденції,що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням.

   Обидва зобов'язання (борг заявника перед адресатом і борг адресата перед заявником) слід вважати припиненими

   Стаття601

   в момент здійснення заяви про зарахування. Оскільки в цивільному праві строк для початку нарахування пені, процентів та суми індексації заборгованості обчислюється днями (з наступного дня), за день, в який зроблена заява про зарахування, повинна бути нарахована пеня, проценти та сума індексації (якщо зобов'язання прострочене, і є підстави для застосування зазначених санкцій).

   4. Зарахування допускається щодо зустрічних вимог двохсуб'єктів. Зустрічні зобов'язання, що припиняються зарахуванням, можуть грунтуватись на різних договорах. Зарахування взаємних вимог між великою кількістю суб'єктівможливе шляхом підписання угоди про це. Але такі відносини будуть регулюватися ст. 604 ЦК, а не статтею, щокоментується.

   5. Зарахуванням можуть припинятися тільки одноріднівимоги. Вони повинні бути однорідними у розумінні їхматеріального змісту. Не можна обов'язок надати послугузарахувати в рахунок зустрічного обов'язку поставити товари. Звичайно зарахуванням припиняються грошові зобов'язання, оскільки гроші є в обігу як загальний еквіваленттоварів, робіт і послуг. Але, принаймні, розмірковуючи теоретично, слід визнати, що закон не перешкоджає припиненню зарахуванням зобов'язань не грошового, а іншогоматеріального змісту.

   6. На думку авторів, однорідність вимог, що є предметом зарахування, передбачає і їх юридичну однорідність.Один вид вимоги — це грошова заборгованість за поставлені товари, виконані роботи, надані послуги. Стягнена через суд заборгованість такого ж роду — це юридично неоднорідна з названою вище першою вимогою. Право настягнення заборгованості, підтверджене судовим рішеннямі виконавчим листом або наказом господарського суду, абовиконавчим написом нотаріуса, повинне бути реалізоване впроцесуальних формах, встановлених законодавством провиконавче провадження. Якщо воно в передбачених формах і в межах встановленого строку не реалізоване, воно неприпиняється, але і не може бути реалізоване, якщо тількистрок для пред'явлення виконавчого документа до стягнення не буде відновлений.

   472

   473

   Глава 50

   Непред'явлення виконавчого документа до стягнення не може бути замінене угодою, підписаною боржником і стя-гувачем. Навіть і добровільне повне або часткове перерахування грошових сум, що підлягають стягненню відповідно до виконавчого документа, не припиняє виконавчого провадження, якщо тільки таро це не складений державним виконавцем акт, що підписується стягувачем і боржником (ст. ЗО Закону "Про виконавче провадження* (100]). Але складення такого акту можливе лише у випадках, якщо у справі ведеться виконавче провадження, тобто воно неможливе, якщо не порушене виконавче провадження, або воно зупинене чи закрите.

   Аналогічним чином не може бути зроблене зарахування заборгованості за зобов'язанням іншого матеріально-правового змісту на стягнену судом заборгованість.

   7. Юридично неоднорідними є цивільно-правові вимоги про оплату поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг, з одного боку, і про стягнення неустойки заненалежне виконання зобов'язання, зустрічні вимоги, змістяких складає цивільно-правова відповідальність — відшкодування шкоди, сплата відповідно до ст. 625 ЦК процентіві сум індексації заборгованості — з іншого.

   8. Хоча в ст. 601 ЦК мова йде про зарахування вимоги,букві цієї статті не суперечить зарахування кількох вимог зоднієї та другої сторони, оскільки при цьому відбуваєтьсязарахування кожної вимоги окремо, а також зарахуваннячастини вимоги, оскільки із суті зобов'язання, що можеприпинятися зарахуванням, на наш погляд, звичайно випливає можливість виконання його частинами (ст. 529 ЦК).

   9. Зарахуванням може припинятися вимога, строк якоїнастав, або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування. Якщо строк вимоги не настав, можливелише укладення угоди про погашення взаємних зобов'язань відповідно до ст. 604 ЦК. Строк вимоги слід вважатитаким, що настав, в останній день своєчасного виконаннявідповідного юридичного обов'язку, встановлений договором або такий, що випливає із законодавства (суб'єктивнеправо кредитора, що існує до цього, не має ознак вимоги).Отже, заява про зарахування щодо вимог, строк яких виз-

   Стаття601

   начений, може бути зроблена в перший чи наступні дні після початку перебігу строку позовної давності (ст. 261 ЦК). Правило про допустимість припинення зарахуванням лише вимоги, строк якої настав,, або строк якої не зазначений чи визначений моментом витребування, є загальним, що не виключає встановлення спеціальними нормами законів інших правил. Так, ч. З ст. 776 ЦК надає наймачеві право у разі невиконання наймодавцем обов'язку провадити капітальний ремонт переданого в найм майна зробити капітальний ремонт, невиконання якого перешкоджає використанню речі відповідно до її призначення та умов договору, і стягнути з наймодавця вартість ремонту або зарахувати її в рахунок плати за користування річчю. Тут мається на увазі й та плата, яку наймодавець зобов'язаний буде заплатити в майбутньому.

   Ст. 776 ЦК встановлює спеціальну правову конструкцію, на яку не поширюється дія ст. 60 І-603 ЦК. Викладене спеціальне правило підлягає переважному застосуванню перед положеннями, сформульованими в ст. 601-603 ЦК.

   10. Було б, звичайно, доцільно чіткіше визначити межі прав державних органів на видання нормативно-правових актів, які містять норми цивільного права. Поки вони належно не визначені, ст. 19 Конституції ("органи державної влади та органи місцевого самоврядування... зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України") не може бути визнана достатньою для заперечення чинності Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі [298], затвердженого Фондом державного майна України, Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку і Антимонопольним комітетом України, оскільки Тимчасове положення про Фонд державного майна України [164] закріплює за Фондом повноваження здійснення державної політики в сфері приватизації і наділяє його правом у межах компетенції видавати нормативні документи. Таким чином, чинність має п. 6.8 Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, відповідно до якого

   474

   475

   Глава 50

   при розірванні договору купівлі-продажу пакета акцій у зв'язку з простроченням сплати покупцем покупної ціни з гарантійного внеску, внесеного покупцем на рахунок фондової біржі, утримується неустойка, біржовий збір (разом з податком на додану вартість). Це — така спеціальна правова конструкція, що не передбачена законом і не підпадає під визначення зарахування, що випливає зі ст. 661 ЦК, хоча викладені правила передбачають погашення зустрічних вимог сторін відповідних правовідносин.

   11. На звернення суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності Національний банк України роз'яснив, що зарахування зустрічних однорідних вимог не суперечить відповіднимнормам публічного права, а тому допустиме і за зобов'язаннями у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Таке зарахування є підставою для зняття банком з контролю експортно-імпортних операцій клієнтів за умови подання належним чином оформлених документів про припинення зобов'язань за зовнішньоекономічними договорами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог (лист Національного банку України "Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог" [309]). Нормам цивільного права (якщо навідносини сторін відповідного зовнішньоекономічного цивільно-правового договору поіііирюється законодавство України) таке зарахування також не суперечить.

   12. Правову конструкцію зарахування зустрічних однорідних вимог доцільно використовувати завжди, коли нарахунок особи в банку надходять кошти без вказівки призначення платежу або з неправильною вказівкою призначення платежу. У практиці таке зустрічається часто в зобов'язаннях про надання комунальних послуг, що надаютьсябезперервно і характеризуються наявністю заборгованості зоплати послуг протягом тривалого часу. У принципі, такіплатежі піддягають поверненню на рахунок платника в п'ятиденний строк (ст. 6 Указу Президента "Про заходи щодонормалізації платіжної дисципліни в народному господарствіУкраїни" [168]), а за наявності встановлених підстав — відповідно до вимог ст. 35 Закону "Про платіжні системи тапереказ грошей в Україні" [126]. Однак за наявності в платника заборгованості перед особою, на рахунок якої в банку

   476

   Стаття 601-602

   надійшли грошові кошти без вказівки призначення платежу чи з неправильною його вказівкою, одержувач платежу має право на свій розсуд вибрати заборгованість зазначеного платника і заявити про припинення саме її в порядку зарахування зустрічних однорідних вимог (вимоги платника про повернення суми, перерахованої ним без вказівки призначення платежу або з неправильною його вказівкою, і зустрічної вимоги про погашення заборгованості по оплаті товарів, робіт, послуг). Це може бути остання (найбільш недавня) за строком заборгованість платника, що утворилася, перед одержувачем платежу. Платник буде зацікавлений у зарахуванні перерахованих коштів у рахунок заборгованості, за якою позовна давність закінчується. Якщо одержувач платежу не заявить про зарахування і не поверне кошти, отримані без вказівки призначення платежу, платник як власник коштів вправі в будь-який час визначити призначення раніше здійсненого платежу. І тоді припинене буде саме зобов'язання, вказане платником (він, звичайно ж, вкаже зобов'язання, яке виникло найпізніше, в надії на пропуск одержувачем платежу строку позовної давності за більш ранніми платежами).

   Зарахування за правовими наслідками не відрізняється від виконання зобов'язання, здійсненого належним чином. Див. п. 6 коментаря до ст. 599 ЦК.

   Стаття 602. Недопустимість зарахування зустрічних вимог

   1. Не допускається зарахування зустрічних вимог:

   1. про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншимушкодженням здоров'я або смертю;

   2. про стягнення аліментів;

   3. щодо довічного утримання (догляду);

   4. у разі спливу позовної давності;

   5. в інших випадках, встановлених договором або законом.

   1. Перелік зобов'язань, які не можуть бути припинені зарахуванням, і умов, за яких зарахування є допустимим, не є вичерпним. Але ж заборона на припинення зобов'я-

   477

   Глава 50

   зання повинна бути або прямою, або випливати із закону або договору.

   2. Зарахування розуміється законодавцем як самостійнапідстава припинення зобов'язань, що відрізняється від належного виконання (ст. 598 ІДК). Тому немає ніяких підставстверджувати, що зарахування — це різновид способів виконання зобов'язань. Внаслідок цього припинення зобов'язання зарахуванням можливе і після оголошення боржникабанкрутом. Цьому не перешкоджає заборона виконання зобов'язань боржника, визнаного банкрутом, що міститься вч. 1 ст. 23 Закону "Про відновлення платоспроможностіборжника або визнання його банкрутом" [108], інакше, крімяк у випадках і порядку, встановлених розділом III названого Закону.

   3. При застосуванні зарахування слід враховувати можливі несприятливі податкові наслідки зарахування, пов'язані з тим, що відповідно до ч. 1.19 ст. 19 Закону "Прооподаткування прибутку підприємств" [88] застосуваннябудь-яких видів зарахування і погашення взаємної заборгованості кваліфікується як бартер (бартерний обмін), щопередбачає у відповідних випадках обов'язок використаннязвичайної ціни (ч. 7.4 ст. 7 названого Закону; ч. 4.2 ст. 4Закону "Про податок на додану вартість" [86]).

   Стаття 603. Зарахування у разі заміни кредитора

   1. У разі заміни кредитора боржник має право пред'явитипроти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора.

   2. У разі заміни кредитора зарахування проводиться, якщовимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора, і строк вимоги настав до його одержання або цей строкне встановлений чи визначений моментом пред'явлення вимоги.

   Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора, зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред'явлення боржникові вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій

   Стаття 602-603

   обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, — на момент його виконання.

   1. Ч .1 ст. 603 ЦК не слід визнавати такою, що конкуруєіз ч. 1 ст. 518 ЦК. Ч. 1 ст. 603 ЦК встановлює загальнеправило про можливість протиставлення боржником вимозі нового кредитора зустрічної вимоги до первісного кредитора шляхом заяви про зарахування. Ця можливістьздійснюється за умов, що встановлені ч. 2 ст. 603 ЦК.Отже, неправильно було б стверджувати, що ч. 1 ст. 603ЦК надає боржникові право протиставляти вимозі новогокредитора вимогу до первісного кредитора незалежно відмоменту виникнення останньої. В ч. 2 ст. 603 ЦК і ч. 1 ст.518 ЦК цей момент визначено однаково.

   2. Ст. 603 ЦК не можна тлумачити так, що вона, зокрема, надає право на зарахування первісному і новому кредитору та встановлює його порядок. Первісний кредитор змоменту підписання договору про передання права втрачаєсвої права в даному зобов'язанні, а тому втрачає і право наздійснення заяви про зарахування зустрічних вимог. Новий кредитор може зробити заяву боржникові про зарахування на підставі загальних правил ст. 601, 602 ЦК з моменту настання строку вимогу або з моменту вчинення пра-вочину на заміну кредитора, якщо строк вимоги настав довчинення цього правочину.

   3. Зарахування зустрічної вимоги боржника у зобов'язанні, в якому відбулась заміна кредитора, до первісногокредитора в рахунок вимоги, що передана в порядку заміникредитора, допускається за таких умов: 1) якщо підставазустрічної вимоги боржника у зобов'язанні, в якому відбулась заміна кредитора, до первісного кредитора виникла доотримання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора; 2) якщо строк зустрічної вимоги боржника допервісного кредитора настав до одержання зазначеного повідомлення або цей строк не встановлений чи визначениймоментом пред'явлення вимоги.

   4. Якщо боржник не був повідомлений про заміну кредитора, пред'явлення новим кредитором до боржника вимоги слід оцінювати як повідомлення про таку заміну. Томуправо боржника на зарахування у разі отримання вимоги

   478

   479

   Глава 50

   зання пог або догов

   2. Зар підстава лежного стверд» конанн зання з банкр} бов'яз ч. 1 с борж? яку ного

   З

   лив зан от бу; го го

   ЗІ

   Стаття 603-604

   І якщо це не суперечить спеціальним положенням цив-

   Іного законодавства. 3. Передбачається домовленість сторін про припинення

   оов'язання шляхом заміни одного зобов'язання іншим.

   года про заміну одного зобов'язання іншим іменується

   овацією. Новація була відома ще в Стародавньому Римі. г_ай так характеризував новацію: "Виникає нове зобов'я-ання, причому первісне припиняється з переходом його в

   !ове". Стверджується, що в римському праві новація вико-истовувалася, зокрема, для заміни заплутаних розрахунків сними і короткими (Римське приватне право. Підручник / Під ред. проф. І.Б. Новицького та І.С. Перетерського. — М.: Юристь, 1996, с. 296). Сьогодні новація також найчастіше використовується для заміни заплутаних розрахунків новими і для так званої реструктуризації заборгованості за грошовими зобов'язаннями, особливо у відносинах за участю житлових організацій та організацій, що надають комунальні послуги. Вони не можуть стягнути платежі з грома-дян-наймачів і власників квартир, а відповідно — не можуть розрахуватися і з особами, що надають їм послуги.

   4. Домовленість сторін про припинення зобов'язання слід відрізняти від договорів про відступлення вимоги, переведення боргу та інших договорів про заміну однієї чи обох сторін в зобов'язанні. При заміні сторони і навіть при укладенні договору про повну заміну сторін у обох зобов'язаннях, що грунтуються на цьому договорі, зобов'язання продовжують існувати. Причому, спеціально передбачено, що заміна сторін у зобов'язанні не тягне зміни позовної

   давності (ст. 262 ЦК).

   Укладення договору про припинення зобов'язання шляхом заміни його іншим може провадитися як із заміною сторони (обох сторін) зобов'язання, так і без неї. У римському цивільному праві прямо передбачалася можливість новації з заміною особи кредитора чи боржника. Але в будь-якому випадку при цьому колишнє зобов'язання припиняється, а виникає нове. Відбувається новація зобов'язання в цілому, суб'єктивних прав, вимог і обов'язків, що складають зміст зобов'язання. Природно, і строки позовної давності будуть обчислюватися відповідно до строків вико-

   478

   16 АГ. Ярема, т. 2

   481

   Глава 50

   нання зобов'язання, передбачених договором про заміну одного зобов'язання іншим. Строк позовної давності, що не минув до дня укладення такого договору, не враховується. Строк позовної давності починає обчислюватися знову незалежно від складу суб'єктів зобов'язання, оскільки в цьому випадку ст. 262 ЦК, що не допускає зміни порядку обчислення та перебігу позовної давності при заміні сторін у зобов'язанні, застосовуватися не може.

   5. Від новації слід відрізняти правову конструкцію поновлення договору майнового найму на новий строк (ст.764 ЦК), продовження договору оренди (ст. 17 Закону "Прооренду державного та комунального майна" [68]), поновлення договору оренди землі (ст. 33 Закону "Про орендуземлі" [152]). Ці правові конструкції покликані легалізувати дію відповідного зобов'язання після закінчення погодженого строку дії договору, якщо жодна зі сторін не заперечує проти продовження права наймача (орендаря) на користування майном.

   6. Якщо зобов'язання між юридичними особами виникло на основі правового акта державного органу, обов'язкового для обох чи однієї зі сторін зобов'язання (ч. 1 ст. 648ЦК), домовленість сторін про припинення зобов'язання абопро його заміну іншим можлива тільки в тому випадку,якщо це не суперечить такому акту.

   7. У практиці мало місце прагнення до невиправданоширокого тлумачення заміни одного зобов'язання іншим.Так, предметом розгляду в суді стала справа такого змісту.На початку 90-х років два підприємства уклали договір оренди на тривалий строк. Договір передбачав всі істотні умови,встановлені для даного виду договорів, законодавству вінтакож не суперечив. У зв'язку з інфляцією виникла необхідність у зміні розміру орендної плати. Однак сторонивирішили не підписувати угоду про зміну розміру орендноїплати, а підписали новий договір, складений на основі тогож стандартного бланка, що і раніше укладений договір. Призаповненні цього стандартного бланка в зв'язку зі зміноюрозміру орендної плати сторони у вільні рядки вписалиновий розмір орендної плати та встановили новий строк діїдоговору (до кінця поточного року). Інші вільні рядки ти-

   Стаття 604

   пового бланка договору сторони повторили, як вони були записані в раніше погодженому тексті договору. Ніякої вказівки в тексті знову підписаного договору на припинення раніше укладеного договору не було. Проте арбітражний суд дійшов висновку про те, що сторони уклали угоду про заміну одного зобов'язання іншим. Наглядові інстанції з таким висновком погодилися. Тим часом, сторони не виявляли свою волю на припинення спочатку укладеного між ними договору. Існування між сторонами одночасно двох договорів стосовно одного і того ж предмета, з яких застосуванню в даний період підлягав лише один (пізніше укладений договір підлягав застосуванню до кінця поточного року, а до його укладення і після закінчення цього року застосуванню підлягав спочатку укладений договір), не суперечило ніякому акту законодавства. Розширювальне тлумачення арбітражним судом волі сторін, виявленої в умовах пізніше укладеного договору, було невиправданим. Намір замінити одне зобов'язання іншим у тексті угоди про це повинен бути прямо і недвозначно виражений. Викладені висновки не є авторською новелою. Вони враховують положення римського цивільного права, що є надбанням цивілізованої юриспруденції: 1) "немає нічого нового в тому, щоб поруч існували два зобов'язання однієї і тієї ж особи про один і той же предмет", хоча "одне і те ж не може нам належати з кількох підстав", а "добра совість не терпить, щоб те саме стягувалося двічі"; 2) "тільки тоді має місце новація, коли це саме було позитивно виражене договірними сторонами". Намір новувати зобов'язання — апітиз поуапсіі — визнавався необхідним для кваліфікації вчинених дій як новації.

   Давньоримські юристи визнавали не тільки договірну, але й судову новацію (поуаііо песеззагіа). Гай відзначав, що при подачі позову первісне зобов'язання розв'язується, і відповідач починає бути зобов'язаним у силу літісконтес-тації (вступу у відповідь за позовом). Після присудження зв'язаність в силу пред'явлення позову відпадає і заміняється відповідальністю за кондемнацією. Але ж дослідники римського цивільного права відзначають і інше: "...У цих випадках (при поуаііо песевзагіа — Авт.) старе зобов'язання швид-

   482

   іб*

   483

   Глава 50

   ше підсилювалося, ніж скасовувалося, і додаткові права також зберігалися" (Бартошек М. Римське право: (Поняття, терміни, визначення). — М.: Юридична література, 1989, с. 226). Цивільне право України не дає підстави для висновку про те, що звернення з позовом, чи винесення рішення в справі про присудження до виконання зобов'язання в натурі (або набрання таким рішенням сили) тягне припинення зобов'язання у зв'язку з новацією. На всіх стадіях цивільного (господарського) процесу за позовом про присудження до виконання зобов'язання в натурі зобов'язання (матеріальні цивільно-правові відносини) зберігається (від пред'явлення позову до виконання відповідно до законодавства про виконавче провадження), хоча над ним і надбудовуються відповідні публічно-правові відносини.

   8. Ст. 1053 ЦК прямо передбачає заміну боргу, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншоїпідстави, позиковим зобов'язанням (новацію боргу у позикове зобов'язання).

   9. Ст. 4 Закону "Про обіг векселів в Україні" [124] забороняє видавати переказні та прості векселі в інших випадках, крім як для оформлення грошової заборгованості зафактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги, в межах цієї заборгованості на момент видачі векселя і за умови, що проведення розрахунків із застосуваннямвекселів обов'язково відображається у відповідному договорі. Видача (передання) векселя при цьому припиняє грошове зобов'язання, що виникло на основі договору, і тягневиникнення грошового зобов'язання сплатити за векселем.Однак за відсутності в договорі умови про проведення розрахунків векселями така заміна одного зобов'язання іншимне допускається, а винні особи несуть відповідальність відповідно до закону (частина четверта ст. 4 названого Закону).Правда, умова про проведення розрахунків векселями можебути включена в договір і після його укладення (шляхомпідписання відповідного доповнення), що для сторін договору звичайно є нескладним.

   10. Як новацію слід кваліфікувати видачу заставної, оскільки при цьому припиняються грошові зобов'язання, забезпечені іпотекою, і виникає зобов'язання платежу за зас-

   Стаття 604-605

   тавної. Підкреслюється, що "після оформлення заставної виконання основного зобов'язання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної" (частина третя ст. 20 Закону

   "Про іпотеку" [146]).

   Як новацію зобов'язання слід кваліфікувати анулювання заставної і видачу нової заставної за згодою між іпоте-кодавцем, боржником (якщо він є відмінним від іпотеко-давця), та власником заставної.

   11. Новація припиняє право застави, поруку та гарантію. Новація припиняє також обов'язок боржника сплатити неустойку чи відшкодувати збитки за ті порушення зобов'язання, що були допущені до новації зобов'язання. Однак домовленістю сторін може бути встановлено, що обов'язок сплатити неустойку враховується в змісті нового зобов'язання.

   Стаття 605. Припинення зобов'язання прощенням боргу

   1. Зобов'язання припиняється внаслідок звільнення (прощення боргу) кредитором боржника від його обов'язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

   1. Прощення боргу — це односторонній правочин, який вчиняє кредитор. Не буде суперечити актам цивільного законодавства укладення договору про прощення боргу. Прощення боргу є правочином, що не потребує дій на його виконання. Тому він може здійснюватись в усній формі, що не звільняє кредитора-юридичну особу, що вчинила такий правочин, від обов'язку оформити документ первинного бухгалтерського обліку, в якому відображено зміст зобов'язання, що припиняється прощенням боргу, а будь-якого кредитора — від обов'язку доказувати в суді відповідні обставини.

   2. Правочин, що спрямований на припинення зобов'язання прощенням боргу, слід вважати вчиненим в момент отримання боржником письмової заяви кредитора про прощення боргу, в момент усної заяви кредитора боржникові про прощення боргу або в момент підписання договору про прощення боргу.

   485

   484

   Глава 50

   3. Правочин, спрямований на припинення зобов'язанняпрощенням боргу, — це спеціальна правова конструкція. Цивільне законодавство України не дає підстав розглядати такіправочини як різновид дарування або пожертви. Тому обмеження на укладення договорів дарування, які встановлені ч. Зст. 720 ЦК стосовно підприємницьких товариств (вони мають право укладати договори дарування лише у випадках,коли це прямо встановлено їх установчими документами) непоширюються на право таких товариств вчиняти правочини,спрямовані на припинення зобов'язань прощенням боргу.

   4. Стосовно державних комерційних підприємств, казенних підприємств, комунальних комерційних і некомер-ційних підприємств не встановлено обмежень на вчиненняправочинів, спрямованих на припинення зобов'язань прощенням боргу. Але немає перешкод для встановлення установчими документами таких юридичних осіб обмежень навчинення ними таких правочинів.

   5. Прощення боргу кваліфікується як правочин, що можебути визнаний судом недійсним, якщо він порушує праватретіх осіб щодо майна кредитора. Так, не може бути вчинено правочин з метою припинення зобов'язання прощенням боргу, якщо відповідне право кредитора є предметомзастави. Слід очікувати, що судова практика буде йти шляхом застосування до правочинів, спрямованих на припинення зобов'язань прощенням боргу ч. 1 ст. 17 Закону "Провідновлення платоспроможності боржника або визнання йогобанкрутом" [108], хоч буквально тут йдеться про двосторонні правочини боржника, в результаті яких його кредиторам завдані або можуть бути завдані збитки.

   6. Припинення зобов'язання прощенням боргу не впливає на розвиток зустрічного зобов'язання, що грунтуєтьсяна тому ж договорі, на підставі якого виникло зобов'язання, яке припинене прощенням боргу.

   Стаття 606. Припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі

   1. Зобов'язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

   Стаття 605-607

   1. Збіг боржника і кредитора в одній особі відбуваєтьсяу випадках реорганізації юридичних осіб шляхом приєднанняоднієї юридичної особи до іншої чи злиття юридичних осіб.Збіг може настати також у результаті укладення цивільно-правового договору. Так, наявність між сторонами зобов'язання найму не перешкоджає укладенню тими ж сторонамидоговору купівлі-продажу об'єкта майнового найму, за якимнаймач придбаває у власність цей об'єкт. При переході прававласності на здане в найм майно від наймодавця до іншоїособи договір найму зберігає чинність для нового власника(ст. 770 ЦК). У прикладі, що розглядається, наймач ставвласником об'єкта найму, до нього перейшли обов'язки наймодавця. В одній особі збіглися наймодавець і наймач. Зобов'язання найму припиняється.

   2. Особливо часто збіг боржника і кредитора відбувається при правонаступництві в результаті укладення договорівпри приватизації об'єктів (ст. 28 Закону "Про приватизацію державного майна" [85]) та договорів оренди ціліснихмайнових комплексів (ст. 15 Закону "Про оренду державного та комунального майна" [68]).

   3. Згодом документи, що стали підставою реорганізаціїюридичних осіб, можуть бути визнані недійсними, авідповідні договори можуть бути розірвані чи визнані недійсними. В усіх цих випадках на підставі названих тутюридичних фактів раніше припинене у зв'язку зі збігомкредитора і боржника в одній особі зобов'язання виникаєзнову в повному обсязі.

   4. Правило про припинення зобов'язання поєднаннямборжника і кредитора в одній особі стосується обох зустрічних зобов'язань, що грунтуються на одному і тому ж договорі, хоч із заголовку і тексту ст. 606 ЦК можна зробитивисновок про те, що припиняється одне зобов'язання.

   Стаття 607. Припинення зобов'язання неможливістю його виконання

   1. Зобов'язання припиняється неможливістю його виконання у зв'язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає.

   486

   487

   Глава 50

   1. Ця стаття, як і інші правила, що стосуються неможливості виконання, не може поширюватися на неможливістьвиконання, яка існує в момент укладення договору, оскільки в такому випадку підлягають застосуванню правила пронедійсність правочину, вчиненого під впливом помилки (ст.229 ЦК), або інші спеціальні правила про недійсність пра-вочинів. ІтрозяЬіішп пиііа оЬ1І£аііо е$і — зобов'язання, предмет якого неможливий, нікчемне. Зауважимо, що відповідно до ст. 229 ЦК такий правочин не є нікчемним, а маєлише ознаку оспорюваності.

   2. Оскільки ст. 607 ЦК регулює відносини між кредитором і боржником, неможливість виконання як підстава припинення зобов'язання означає відсутність у даного конкретного боржника (втрату боржником) можливості виконати зобов'язання.

   3. Ст. 607 ЦК застосовується тільки в випадках, коливідповідно до чинного цивільного законодавства за неможливість виконання, що настала, не відповідає жодна із сторін.Неможливість виконання може бути викликана загибеллюмайна, що є предметом зобов'язання внаслідок дії непереборної сили (зокрема, загибеллю нерухомого майна, урожаю сільськогосподарських культур тощо), перешкодами длявиконання зобов'язання, що виникли в результаті дії непереборної сили, і іншими обставинами, за яких при виявленні належної дбайливості боржник не взмозі виконатизобов'язання (в зв'язку з дією непереборної сили, простоговипадку або діями чи бездіяльністю іншої сторони зобов'язальних правовідносин). Як раз така неможливість виконання мається на увазі в тих положеннях Цивільного кодексу, де використовується поняття неможливості виконання.

   4. Інколи спеціальними правилами передбачається припинення зобов'язань унаслідок неможливості виконаннянезалежно від вини однієї із сторін в настанні обставин, щообумовили неможливість виконання. Так, п. 1 і 6 ч. 1 ст.1044 ЦК передбачають припинення зобов'язання (буквально тут йдеться про припинення договору, але в контекстіце означає припинення зобов'язань обох сторін) в зв'язку ззагибеллю майна, переданого в управління, неможливостіуправителя здійснювати управління майном незалежно від

   Стаття607

   наявності вини однієї із сторін зобов'язання. Загибель об'єкта оренди також тягне припинення зобов'язання (договору) оренди (ч. 2 ст. 26 Закону "Про оренду державного і комунального майна" [68]). У разі втрати (загибелі) предмета застави за відповідних умов припиняється застава (ч. 1 ст. 593 ЦК; ст. 28 Закону "Про заставу" [51]).

   5. Випадки припинення зобов'язання у зв'язку з неможливістю виконання, які не підпадають під дію ст. 607 ЦК, передбачені ст. 158 КТМ. У силу цієї статті договір морського перевезення вантажу припиняється без заяви однієї зі сторін про припинення договору і без обов'язку відшкодування збитків, заподіяних припиненням зобов'язання, якщо після укладення договору і до відходу судна з місця навантаження внаслідок обставин, не залежних від сторін, настануть такі наслідки: 1) судно загине або буде захоплене силоміць; 2) судно буде визнане непридатним до плавання; 3) загине вантаж, що являє собою індивідуально визначену річ; 4) загине вантаж, що являє собою речі, визначені родовими ознаками, після здачі його для навантаження, а відправник не встигне здати інший вантаж замість загиблого. З перелічених підстав договір морського перевезення припиняється і під час рейсу. В останньому випадку при розрахунках у зв'язку з припиненням зобов'язання перевезення застосовується таке правило: перевізнику належить фрахт пропорційно фактичній дальності перевезення виходячи з кількості врятованого і зданого перевізником вантажу. Звертає на себе увагу та обставина, що спеціальні правила ст. 158 КТМ не ставлять припинення зобов'язань за обставин, зазначених у цій статті, у залежність від наявності чи відсутності вини перевізника, відправника вантажу чи третіх осіб.

   6. Що стосується оголошення боржника банкрутом, товоно не може бути підведене під визначення поняття неможливості виконання, як вона розуміється в ст. 607 ЦК,оскільки щодо цього встановлені спеціальні правила (ст. 23Закону "Про відновлення платоспроможності боржника абовизнання його банкрутом" [108]).

   7. Припинення зобов'язання неможливістю виконанняпо-різному впливає на зустрічне зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припи-

   489

   488

   Глава 50

   нене неможливістю виконання, в залежності від виконання чи невиконання зустрічного зобов'язання. Якщо зустрічне зобов'язання не виконане ні повністю, ні частково, воно втрачає підставу в зв'язку з припиненням неможливістю виконання пов'язаного з ним зобов'язання. Якщо зустрічне зобов'язання виконане повністю, таке виконання втрачає підставу в силу припинення неможливістю виконання пов'язаного з ним зобов'язання. Це веде до виникнення зобов'язання з приводу безпідставного набуття майна (ст. 1212 ЦК). Такі ж наслідки наступають у разі часткового виконання зустрічного зобов'язання.

   8. У випадках, коли неможливість виконання настала унаслідок винних дій чи бездіяльності сторони зобов'язання, відповідна сторона несе відповідальність згідно з загальними правилами. В цьому разі припинення зобов'язання прямо законом не передбачено, але ж такі наслідки випливають із відповідних спеціальних законів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону "Про телекомунікації" [154] у разі анулювання чи визнання недійсною ліцензії, вилучення номерного та/або радіочастотного ресурсу внаслідок порушення оператором, провайдером телекомунікацій законодавства, такий оператор (провайдер) зобов'язаний відшкодувати абоненту витрати, пов'язані з припиненням надання телекомунікаційних послуг. Тут законодавець прямо визнає, що в таких випадках надання послуг припиняється. Отже, припиняється і зобов'язання щодо їх надання.

   Стаття 608. Припинення зобов'язання смертю фізичної особи

   1 Зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов'язаним з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою.

   2„ Зобов'язання припиняється смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов'язаним з особою кредитора.

   1. Смерть фізичної особи-боржника припиняє зобов'язання лише тоді, коли воно нерозривно пов'язане з особою боржника, а тому іншою особою не може бути виконане (з урахуванням умов, встановлених договором). Колозобов'-

   Стаття 607-608

   язань, які припиняються у зв'язку із смертю кредитора, є більш обмеженим, ніж коло зобов'язань, в яких не допускається покладення виконання на іншу особу (ч. 1 ст. 528 ЦК). Зважаючи на це, законодавець встановив спеціальні правила, відповідно до яких смертю боржника припиняються окремі види зобов'язань.

   2. Якщо договір дарування передбачає передання дарунка в майбутньому (у встановлений термін, зі спливом певного строку, з настанням відкладальної умови), зобов'язання дарування припиняється, якщо дарувальник помре донастання моменту передання дарунку (ч. З ст. 723 ЦК).

   3. Смертю набувача припиняється зобов'язання довічного утримання (догляду), якщо у нього немає спадкоємців,або вони відмовилися від прийняття спадщини (вона відповідно до ч. 5 ст. 1273 ЦК має бути тільки безумовною ібеззастережною). Наслідком припинення зобов'язання втакому випадку є перехід права власності на майно, ранішепередане відчужувачем набувачеві, до відчужувача (ч. 2 ст.757 ЦК).

   4. Смертю наймача припиняються обидва зобов'язання,що грунтуються на договорі найму (ч. 1 ст. 781 ЦК), якщоінше не встановлено законом або договором. Частина перша ст. 7 Закону "Про оренду землі" [152] передбачає перехід права на оренду земельної ділянки від громадянина-орендаря до спадкоємців. Обов'язок повернути річ наймо-давцеві (ст. 785 ЦК) чи не перешкоджати наймодавцевіздійснити своє право на річ несе особа, у фактичному володінні якої після смерті наймача знаходиться річ, що булапредметом найму, на підставі ст. 1212 ЦК. Оскільки доскладу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини, і неприпинилися внаслідок його смерті (ст. 1218 ЦК), до спадкоємців переходять обов'язки погасити заборгованість зплати за користування річчю і право вимагати безпідставноотриманої попередньої плати за користування річчю.

   5. Договір позички припиняється у разі смерті фізичноїособи-користувача за договором позички (ет. 835 ЦК). Цеозначає припинення обох зобов'язань, що грунтуються натакому договорі. Витребування речі, що була предметом

   490

   491

   Глава 50

   договору позички, спадкоємцями у особи, у фактичне володіння якої перейшла річ, здійснюється на підставі ст. 1212 ЦК.

   6. Смерть повіреного-боржника у зобов'язанні доручення тягне припинення обох зобов'язань, що грунтуються надоговорі доручення (п. З ч. 1 ст. 1008 ЦК). Взаємна заборгованість сторін спадкується на підставі ст. 1218 ЦК з обмеженнями, встановленими ст. 1230, 1231 ЦК.

   7. Смертю фізичної особи-учасника договору простоготовариства припиняються зобов'язання, що грунтуються натакому договорі (п. З ч. 1 ст. 1141 ЦК). До спадкоємцівучасника договору переходять права та обов'язки, пов'язаніз поверненням учасникам договору майна, яке вони ранішенадали для цілей договору, та поділом майна і прав, якібули набуті в процесі спільної діяльності (з обмеженнями,встановленими ст. 1230, 1231 ЦК).

   8. Із загального правила ч. 1 ст. 608 ЦК випливає, щосмертю боржника припиняються зобов'язання щодо створення на замовлення і використання об'єкта права інтелектуальної власності (ст. 1112 ЦК), зобов'язання щодо управління майном (ст. 1029 ЦК), інші зобов'язання, виконанняяких вимагає кваліфікації або правового статусу, що належали боржнику.

   9. Припинення зобов'язання смертю боржника приводить до утрати правової підстави зустрічним зобов'язанням, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, припинене смертю боржника. Формально закон (крімокремих правил, що стосуються певного виду зобов'язань)не потребує припинення в таких випадках зустрічного зобов'язання. Але воно виконанню не підлягає. Якщо вонобуде виконане, таке виконання набуває ознаки безпідставного, і виконане може бути стягнуте з особи, що безпідставнонабула майно у такий спосіб, на підставі ст. 1212 ЦК. Якщозустрічне зобов'язання було виконане до припинення пов'язаного з ним зобов'язання смертю боржника, безпідставноотримане підлягає стягненню із спадкоємців на підставі ст.1212 і 1218 ЦК. Ці висновки грунтуються на загальномупринципі цивільного законодавства, що випливає із змістучисленних його положень. У визначеннях більшості цив-

   Стаття608

   ільно-правових договорів, що наводяться в Цивільному кодексі та інших законах, зазвичай зазначається на їх оп-латний характер (майно передається, робота виконується, послуга надається за плату, яка полягає в переданні грошової суми або у зустрічному продажі майна, виконанні роботи, наданні послуги). Отже, матеріальною підставою зобов'язання суб'єкта є зустрічне зобов'язання контрагента. Тому припинення одного із зобов'язань, що грунтуються на певному договорі, тягне за собою припинення зустрічного зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі. Якщо ж зустрічне зобов'язання було виконане раніше, це виконання в зв'язку з припиненням першого зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, втрачає матеріальну підставу повністю або у відповідній частині, що і є підставою застосування ст. 1212 ЦК.

   10. У ч. 2 ст. 608 ЦК використовується за змістом те жформулювання, що і в ст. 515 ЦК: зобов'язання, нерозривно пов'язане з особою кредитора. Це порівняння двох статей дає підставу акцентувати увагу на тому, що зобов'язання повинне бути пов'язаним як раз з особою кредитора, ане його діяльністю. І все-таки спадкоємці померлого кредитора, що мав статус суб'єкта підприємницької діяльності,не зобов'язані одержувати від постачальників устаткуванняі товари, на постачання яких як покупець уклав договорипомерлий. Вони вправі на підставі ст. 1212 ЦК зажадатиповернення коштів, сплачених померлим за устаткування ітовари, відмовившись від отримання останніх.

   11. Спеціальними правилами законодавець розширюєколо випадків, коли смертю кредитора зобов'язання припиняються.

   Відповідно до ч. З ст. 723 ЦК смерть обдаровуваного до настання передбаченого договором моменту передання дарунка припиняє зобов'язання дарування.

   Смерть відчужувача-кредитора в зобов'язанні довічного утримання (догляду) припиняє це зобов'язання (ч. 2 ст. 755 ЦК).

   Смертю довірителя-кредитора в зобов'язанні доручення припиняється зобов'язання доручення (п. З ч. 1 ст. 1008 ЦК).

   492

   493

   Глава 50

   Вигодонабувач — це кредитор в зобов'язанні управління майном. Його смерть тягне припинення зобов'язань щодо управління майном, які виникли на підставі відповідного договору (п. З ч. 1 ст. 1044 ЦК).

   12. Припинення зобов'язання смертю кредитора впливає на зустрічне зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі, що і зобов'язання, яке припинене смертю кредитора, в такі способи: 1) зустрічне зобов'язання, оскільки це не передбачено спеціальними нормами законів, не припиняється, але його виконання втрачає підставу. Якщо ж виконання буде здійснене, буде мати місце безпідставне отримання майна; 2) за наявності на день смерті кредитора заборгованості у нього по зустрічному зобов'язанню перед іншою стороною, ця заборгованість спадкується на підставі ст. 1218 ЦК з обмеженнями, встановленими ст. 1230, 1231 ЦК; 3) за наявності попередньої оплати по зустрічному зобов'язанню померлого, яке в зв'язку із смертю втратило підставу, до спадкоємців переходить право вимагати від іншої сторони повернення безпідставно набутого на підставі ст. 1212 ЦК.

   Стаття 609. Припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи

   1. Зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов'язання ліквщованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов'язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

   1. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 110 ЦК учасники юридичної особи або орган юридичної особи, уповноважений на це установчими документами, не обмежені законом в прийнятті рішення про ліквідацію юридичної особи. Рішення про ліквідацію юридичної особи може прийняти також суд відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 110 ЦК. Наявність зобов'язань у юридичної особи не є перешкодою для прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи.

   Стаття 608-609

   2. Ліквідація юридичної особи припиняє всі зобов'язання з участю цієї особи: як ті, де вона є кредитором/так і ті,де вона є боржником. Іноді в актах законодавства спеціально зазначається на те, що зобов'язання відповідного видуприпиняються у разі ліквідації юридичної особи. Стосовно, наприклад, договору найму необхідність в формулюванні такого спеціального правила (ч. 2 ст. 781 ЦК) виникла у зв'язку з тим, що в цьому правовому інституті встановлено правонаступництво при зміні власника речі, переданої в найм (ст. 770 ЦК).

   3. На виняток із наведеного загального правила правонаступництво при ліквідації юридичної особи може передбачатись будь-якими нормативно-правовими актами, щоназвані у ст. 4 ЦК, за умови, що вони видані в межахповноважень, які надані відповідному державному органові.Лише індивідуальними правовими актами правонаступництво при ліквідації юридичної особи встановлюватись не може(наприклад, актом про ліквідацію даної юридичної особи).Труднощі виникають при кваліфікації статутів юридичнихосіб, що затверджуються державними органами, яким надане повноваження видавати нормативно-правові акти. Залогікою речей, статути, затверджені такими органами, є індивідуальними актами. Однак у разі, коли вони затверджуються Президентом України, Кабінетом Міністрів, центральними органами виконавчої влади, вони вносяться доЄдиного державного реєстру нормативно-правових актів, ау відповідних випадках — підлягають реєстрації вМіністерстві юстиції. Очевидно, у судовій практиці це ібуде вирішальним аргументом на користь визнання статутів юридичних осіб, що затверджуються державними органами, яким надано повноваження видавати нормативні акти-цивільного права, нормативно-правовими актами.

   Отже, рішенням про ліквідацію юридичної особи не може бути призначено юридичну особу-правонаступника. Але, виходячи із визнання України правовою державою (ст. 1 Конституції України) та принципів справедливості, добросовісності і розумності, слід визнати неприпустимою ліквідацію юридичної особи, що є органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого

   494

   Глава 50

   самоврядування, без призначення правонаступника у частині зобов'язань, що виникають з приводу видання правових актів, що порушують права громадян і юридичних осіб, незаконних дій або бездіяльності таких органів або їх посадових осіб. Якщо актом про ліквідацію такої юридичної особи правонаступника не призначено, він має бути визначений відповідно до повноважень, які належали юридичної особі, що ліквідована, та віднесені до компетенції правонаступника.

   4. Правонаступництво при ліквідації юридичної особипередбачено ч. 2 ст. 758 ЦК: якщо у результаті ліквідаціїюридичної особи-набувача за договором довічного утримання (догляду) майно перейшло до засновника (учасника)цієї юридичної особи, до останнього переходять права таобов'язки набувача за таким договором.

   5. Правонаступництво при ліквідації юридичної особиповинне наступати у разі, якщо ліквідується юридична особа,що є боржником у зобов'язанні відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю(ст. 1205 ЦК). Правонаступництво в цих зобов'язанняхздійснюється шляхом капіталізації коштів боржника, щоліквідується, з метою здійснення періодичних платежів накористь потерпілого (кредитора). Але порядок здійсненнякапіталізації не встановлено ні законом, ні іншими нормативно-правовими актами. А покладення рішенням суду запозовом потерпілого на ліквідаційну комісію обов'язкуздійснити капіталізацію коштів за відсутності таких коштіву юридичної особи, що ліквідується (абзац другий ч. 2 ст.1205 ЦК), є юридично некоректним правилом, таким, щоне може бути виконане. Тлумачити його як таке, що встановлює цивільно-правовий обов'язок членів ліквідаційноїкомісії за рахунок власного майна здійснити капіталізацію,підстав немає. Іншого майна (за відсутності майна у юридичної особи, що ліквідується), яким ліквідаційна комісіямає право розпоряджатися, немає.

   6. На підставі ст. 609 ЦК зобов'язання припиняються вмомент ліквідації юридичної особи. Таким є момент внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців запису про припинення юри-

   Стаття609

   дичної особи (ч. 2 ст. 104 ЦК). Цей запис вноситься відповідно до ст. 36 Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" [142]).

   7. Права юридичної особи, щодо якої прийнято рішенняпро її ліквідацію, здійснюються в процедурі ліквідації. Прицьому можливі такі варіанти здійснення прав кредиторів уцивільно-правових зобов'язаннях: 1) відступлення прававимоги третім особам за плату (безоплатне передання такихправ може тягти негативні наслідки у податкових правовідносинах юридичної особи, що ліквідується); 2) пред'явлення вимог до боржників. Якщо рішення про ліквідаціюприймається засновниками юридичної особи, то вони можуть встановити такий строк ліквідації юридичної особи,який буде достатнім для примусового здійснення прав. Якщож рішення про ліквідацію приймає суд, то він і встановлюєстрок і порядок роботи ліквідаційної комісії (ч. 5 ст. 38Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців"), що може утруднити примусову реалізацію майнових прав юридичної особи, що ліквідується.

   8. В зв'язку з ліквідацією юридичної особи її кредитори,що отримали відомості про прийняте рішення щодо ліквідаціїіз публікації про ліквідацію або із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців чи іншихджерел, мають право на свій вибір вимагати припиненняабо дострокового виконання зобов'язання (ч. ст. 107 ЦК).Вимога про припинення зобов'язання може бути пред'явлена в суді. Але пред'явлення лише такої вимоги позбавлене сенсу, оскільки припинення юридичної особи-боржникатягне за собою припинення і зобов'язання. Сенс у такомупозові з'являється, якщо він доповнюється вимогою прозастосування наслідків припинення зобов'язання. Ця вимога може випливати не тільки із зобов'язання, що припиняється, а і з пов'язаного з ним зустрічного зобов'язання,якщо воно було виконане повністю або частково. Застосовувати при цьому за аналогією ст. 653 ЦК, що встановлюєправові наслідки розірвання договору, було б неправильним.

   9. Вимога про дострокове виконання зобов'язання маєбути виконана юридичною особою, що ліквідується, за на-

   496

   497

   Глава 50-51

   явності такої можливості. Якщо ж при належній дбайливості, яку виявила юридична особа, що ліквідується, з метою дострокового виконання зобов'язання, воно не було виконане у зв'язку з відсутністю можливості, ця особа не може відповідати за невиконання вимоги про дострокове виконання зобов'язання.

   Інші підстави припинення зобов'язань

   10. При укладенні іпотечного договору може передбачатись випуск заставної, яка визначається як борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням (за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі), а в разі невиконання основного зобов'язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки (частина перша ст. 20 Закону "Про іпотеку" [146]). Видача заставної припиняє грошові зобов'язання боржника, забезпечені іпотекою, і одночасно породжує зобов'язання платежу за заставною. Аналогічним чином видача (передача) векселя відповідно до договору припиняє грошові зобов'язання щодо платежу за цим договором, оскільки при цьому виникає зобов'язання платежу за векселем (частина третя ст. 4 Закону "Про обіг векселів в Україні" [124]).

   11. Розірвання договору тягне за собою припинення зобов'язання відповідно до ст. 653 ЦК.

   Якщо правочин вчинено під скасувальною обставиною, зобов'язання, що виникло на його підставі, припиняється, якщо така обставина настала.

   Глава 51

   ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ

   ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

   ЗА ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Стаття 610. Порушення зобов'язання

   1. Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

   Стаття 609-610

   1. Порушення зобов'язання в кінцевому рахунку завжди є правопорушенням, порушенням об'єктивного права. Порушення боржником обов'язків, що випливають із законодавства, є прямим правопорушенням. Порушення боржником умов, погоджених сторонами в договорі, є цивільним правопорушенням у кінцевому підсумку, оскільки ст. 629 ЦК встановлює, що договір є обов'язковим для виконання його сторонами. Непрямо порушує право і недотримання звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться оскільки вони є обов'язковими в силу вказівки закону (ст. 526 ЦК).

   Правопорушення — це дія чи бездіяльність, що прямо або в кінцевому підсумку суперечить законодавству. Вказівка при цьому на законодавство не повинне розцінюватися як невиправданий ухил в сторону позитивізму, оскільки "людський вигляд" актам законодавства надається положеннями Конституції про права людини, відповідними міжнародно-правовими актами, що є обов'язковими для України. Крім того, принципи добросовісності, справедливості та розумності закріплюються і як загальні принципи цивільного права, і як принципи, на яких мають грунтуватись зобов'язання (п. 6 ст. 3; ч. З ст. 509 ЦК).

   Правопорушення як дія чи бездіяльність має одну-єди-ну ознаку, якою є протиправність. Проте в теорії одностайно стверджується, що правопорушенню притаманні ознаки наявності вини, заподіяння шкоди. Вказується і на те, що правопорушення тягне юридичну відповідальність. В одній з новітніх робіт найвизначніший теоретик права на пострадянському просторі С.С. Алексєєв уточнює, що така сукупність ознак притаманна правопорушенню як підставі відповідальності. Але ж правопорушення не завжди є підставою відповідальності. Тому йому не обов'язково повинні бути притаманні ознаки вини і заподіяння шкідливих наслідків. Таким чином, при першому наближенні завжди повинен фіксуватися тільки факт цивільного правопорушення. Потім визначаються його шкідливі наслідки. Якщо вони є, встановлюється наявність причинного зв'язку між цивільним правопорушенням і шкідливими наслідками, що виникли. Якщо такі обставини встановлені, можливе пред-

   498

   499

   Глава 51

   'явлення відповідної вимоги до боржника, у тому числі в суді. При розгляді справи в суді боржнику надається можливість доказувати, що його вина в допущеному порушенні зобов'язання і шкідливих наслідках, які виникли, відсутня. Доведеність відсутності вини виключає, за загальним правилом, відповідальність боржника, хоча об'єктивно він припустився порушення.

   2. Порушення зобов'язання виявляється в його невиконанні чи неналежному виконанні. Невиконання зобов'язання належить визначити як такі дії чи бездіяльність сторони зобов'язання, внаслідок яких зобов'язання не виконане ні повністю, ні в частині. При виконанні зобов'язання в частині, якщо це допускається в силу законодавства, договору чи вимог, що звичайно ставляться, або якщо кредитор прийняв виконання, належно посвідчив його і не пред'явив до боржника вимоги з приводу неналежного виконання, має місце часткове невиконання. Неналежне виконання може проявлятися в недотриманні боржником інших численних вимог до виконання зобов'язання, що встановлюються актами цивільного законодавства або договором.

   Чинне цивільне законодавство, за загальним правилом, не передбачає чіткого розмежування понять невиконання і неналежного виконання і не надає такому розмежуванню істотного значення. Спроба чітко розмежувати поняття, що розглядаються, і наслідки невиконання зобов'язання, з одного боку, і неналежного виконання зобов'язання, — з іншого, була здійснена в проекті нового Цивільного кодексу, але вона виявилася невдалою і не була відображена в Цивільному кодексі, прийнятому Верховною Радою.

   3. Факт неналежного виконання повинен бути посвідчений відповідно до встановлених законодавством вимог.Порушення цих вимог, хоча б вони і були чисто формальними, може означати, що документи, що засвідчують фактненалежного виконання, втрачають доказову силу. Спеціальними нормами на кредитора покладається обов'язок вчинити й інші дії у випадку неналежного виконання зобов'язання.

   4. Загальні положення про зобов'язання не містять правила про те, що юридична особа чи фізична особа-суб'єкт

   Стаття610

   підприємницької діяльності вважається такою, що порушила зобов'язання, якщо порушення допустили його працівники. Якщо юридична особа визнається суб'єктом цивільного права, якщо вона може набувати цивільних прав і приймати на себе цивільні обов'язки, якщо, за загальним правилом, будь-який боржник вправі не тільки доручити виконання робіт, що випливають з договору, третій особі, але і взагалі покласти виконання зобов'язання на третю особу (ст. 628 ЦК), він (боржник) має право наймати працівників для виконання робіт з метою виконання зобов'язання, залишаючись відповідальним перед кредитором за належне виконання зобов'язання. Тому покладення на боржника відповідальності за неналежне виконання відповідних робіт працівниками, фізичними особами, що уклали з боржником договори підряду, юридичними особами, яким були доручені відповідні обов'язки, логічно випливає з прийняття юридичною особою цивільно-правових обов'язків на підставі договору і не вимагає застосування за аналогією ст. 1172 ЦК.

   5. Загальні положення про зобов'язання не використовують категорії необхідної оборони та крайньої необхідності. Тому боржник, який не виконав зобов'язання, що звичайно визначається як договірне, або виконав його неналежним чином, не може посилатися на відсутність ознаки протиправності в його поведінці, оскільки він діяв у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності. Застосування за аналогією в таких випадках ст. 1171 ЦК, а тим більше — ст, 36 чи 39 КК, було б зовсім невиправданим. Крайня необхідність взагалі не виключає цивільно-правове порушення. Що стосується необхідної оборони, то вона допускає заподіяння шкоди тільки правопорушнику, а не третім особам (ст. 36 КК). Тому категорії необхідної оборони та крайньої необхідності до існуючого договірного зобов'язання не можуть застосовуватися. Якщо навіть боржник заподіяв збитки кредитору в стані необхідної оборони, такі дії виходять за межі існуючого між ними зобов'язання. Частина п'ята ст. 55 Конституції ("кожний має право будь-якими не забороненими законом способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань")

   500

   501

   Глава 51

   також не може бути підставою для звільнення громадян від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов'язання, оскільки вона надає право на захист не забороненими законом способами, а одностороння відмова від виконання зобов'язання, як правило, заборонена (ст. 525 ЦК).

   6. Правильне встановлення цивільно-правового обов'язку, який порушений, дозволяє у відповідних випадках кваліфікувати охоронні правовідносини, що виникли із факту порушення. Якщо порушений обов'язок, що входить до змісту існуючого між сторонами зобов'язання, то й охоронні правовідносини не виходять за межі цього зобов'язання. До них застосовуються норми про відповідальність, що встановлені відповідним інститутом цивільного права, а також ст. 610-625 ЦК. Якщо ж за наявності між сторонами зобов'язання одна з його сторін вчинила порушення, що виходить за межі зобов'язання, виникають охоронні правовідносини, що регулюються нормами глави 82 ЦК "Відшкодування шкоди". Покажемо це на прикладах.

   Відповідно до ст: 841 ЦК на підрядника покладається обов'язок вжити всіх заходів до забезпечення збереження ввіреного йому замовником майна. Цей обов'язок перед замовником підрядник несе й у тому випадку, коли він залучив до виконання роботи субпідрядників. Якщо, наприклад, субпідрядник припустився порушення правил пожежної безпеки, у результаті якого майно, передане замовником підряднику для виконання передбаченої договором роботи, згоріло (було знищене), то наступають такі правові наслідки. Якби на підрядника зазначений обов'язок не покладався ні законодавством, ні договором, замовник за викладених обставин повинен був би пред'явити претензію і позов безпосередньо до субпідрядника на підставі ст. 1166 ЦК. За наявності вказівки в ст. 841 ЦК на обов'язок підрядника вжити усіх заходів до забезпечення збереження ввіреного йому замовником майна, застосування ст. 1166 ЦК є неможливим. Це — істотно, оскільки один відповідач може бути здатним нести цивільно-правову відповідальність у вигляді відшкодування збитків, а другий — ні (через відсутність майна).

   Стаття610

   7. В інших випадках за наявності між сторонами зобов'язання одна з його сторін може вчинити порушення, щовиходить за його межі і тому підпадає під дію норм інституту зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди. Так, відносини щодо відшкодування шкоди, заподіяноїпошкодженням майна відправника вантажу (не вантажу, аіншого майна) внаслідок порушення водієм правил дорожнього руху, виходять за межі зобов'язання щодо автомобільного перевезення (зобов'язання щодо організації перевезень; зобов'язання, що випливає з плану перевезень) і регулюються правовими нормами інституту зобов'язань, щовиникають унаслідок заподіяння шкоди.

   8. Зустрічаються випадки, коли розмежування охороннихправовідносин у рамках існуючого зобов'язання і зобов'язань, що виникають унаслідок заподіяння шкоди, викликаєбільш істотну складність. Так, в обґрунтування позовних вимог про відшкодування шкоди, які пред'явив замовник книжкової продукції до друкарні, було зазначено на ту обставину,що підрядник складаючи розрахунок потреби в папері, якийповинен був поставити замовник, умисно значно завищивпотребу в папері, а згодом привласнив зайву кількість паперу, подавши звіт, відповідно до якого весь папір був нібитовитрачений на виконання замовлення. В даному випадкупідрядник вчинив умисні дії, спрямовані на присвоєння декількох тонн паперу (склав неправильний розрахунок, внісзавідомо неправдиві відомості в звіт про витрату паперу, наданого замовником, привласнив папір). Ці дії виходять замежі підрядного зобов'язання. Тому друкарня повинна нестивідповідальність за вчинені правопорушення на підставі ст.1166 ЦК. Було б неправильним застосовувати до відносин,що виникли, ст. 840 ЦК, відповідно до якої на підрядникапокладається обов'язок повернути залишок матеріалів, наданих замовником. Застосування цього правила не дає можливості кваліфікувати дії підрядника як правопорушення та стягнути з нього не тільки вартість паперу, але й іншу заподіянуцим порушенням шкоду. Неправильна кваліфікація правовідносин і юридичних фактів і взагалі є недопустимою, хочао вона і не впливала на зміст і обсяг прав, обов'язків і відповідальності суб'єктів.

   502

   503

   
   

   

   
   Глава 51

   9. У силу спеціальної норми ст. 17 Закону "Про захистправ споживачів" [57] у разі продажу товару, що міститьконструктивні, виробничі, рецептурні та інші недоліки, наступне заподіяння шкоди цим товаром тягне виникненнязобов'язання, на яке поширюється дія глави 82 Цивільногокодексу. Законодавець виходить з того, що при цьомушкідливі наслідки настають унаслідок порушення, що виходить за межі зобов'язання купівлі-продажу. Разом з тимінші вимоги, право на які виникає у покупця в зв'язку зпродажем товарів неналежної якості (ст. 234 ЦК), покупецьвправі пред'явити в рамках зобов'язання купівлі-продажу.При цьому в межах досить тривалих строків (ст. 680 ЦК)покупцю надається можливість виявити недоліки в проданому товарі, довести, що виконання, спочатку прийнятеним як належне, є неналежним, і висунути вимоги, щовипливають з факту неналежного виконання зобов'язаннякупівлі-продажу.

   10. Закон "Про електроенергетику" [91] та підзаконні акти,що регулюють відносини з приводу постачання електроенергією, не розмежовують протиправних дій споживачів, щокваліфікуються як порушення зобов'язання про постачанняелектроенергії (користування електроенергією), і як порушення,що є підставою зобов'язань, які виникають із заподіянняшкоди. Тим часом, таке розмежування доцільно було б проводити. П. 42 Правил користування електричною енергієюдля населення [230], п. 11 Типового договору на користування електричною енергією, п. 4.6 Правилкористування електричною енергією покладають на споживача електроенергіїнадзвичайно широке коло обов'язків. Усяке порушення споживачем, який перебуває в цивільно-правовому зобов'язанніз енергопостачальною організацією, правил користування електроенергією, в тому числі розкрадання електроенергії, відповідно до названих нормативно-правових актів слід кваліфікувати як порушення цього зобов'язання. І лише розкрадання електроенергії особою, яка не перебуває в зобов'язанні зенергопостачальною організацією, тягне виникнення зобов'язання із заподіяння шкоди.

   11. Цивільному праву України відома правова конструкція відшкодування збитків при відсутності правопорушен-

   СтаттябіО-611

   ня. Ст. 32 Закону "Про оренду землі" [152] надає орендарям право на розірвання договору за певних умов. Якщо причиною цього не є порушення орендодавцем зобов'язання, на орендаря покладається обов'язок відшкодувати орендодавцю упущену вигоду в розмірі суми орендної плати за 6 місяців (у відповідних випадках — за 12 місяців) з моменту укладення договору. Міліції надане право безперешкодно використовувати транспортні засоби, що належать юридичним і фізичним особам (за встановленими винятками) для передбачених законом цілей, але при цьому громадянам повинні бути відшкодовані збитки (ч. 26 ст. 11 Закону "Про міліцію" [34]). Подібне право надане Службі безпеки, але з обов'язком (у разі використання права) відшкодувати збитки юридичним і фізичним особам — власникам транспортних засобів (ч. 6 ст. 25 Закону "Про Службу безпеки України" [47]).

   Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов'язання

   1. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

   1. припинення зобов'язання внаслідок односторонньоївідмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором абозаконом, або розірвання договору;

   2. зміна умов зобов'язання;

   3. сплата неустойки;

   4. відшкодування збитків та моральної шкоди.

   1. Законодавець прагне уникнути відповіді на питання про зміст поняття відповідальності за порушення зобов'язання. Тому у назві глави 51 ЦК він зазначає і на правові наслідки порушення зобов'язання, і на відповідальність за порушення зобов'язання. В ст. 611 ЦК використовується поняття "правові наслідки порушення зобов'язання". Таким чином, залишається без відповіді питання про те, які ж із цих наслідків належать до категорії відповідальності. Господарський кодекс всі правові наслідки порушення зобов'язання відносить до відповідальності, називає їх господарськими санкціями (ст. 216, 217). Із ст. 554 ЦК випливає розуміння відповідальності як обов'язків боржника. Нарешті,

   504

   505

   Глава 51

   щодо визначення майна, на яке може бути звернене стягнення на підставі виконавчого документа, також вживається формулювання "особа відповідає" (наприклад, ч. 2 ст. 96 ЦК).

   2. У випадках, передбачених договором або законом, порушення боржником зобов'язання дає кредиторові право наодносторонню відмову від зобов'язання. В цьому формулюванні зачіпається складний комплекс проблем, що детально аналізується в коментарі до ст. 615 і 651 ЦК.

   3. Наслідком порушення зобов'язання може бути змінаумов останнього. Як раз так належить тлумачити п. 2 ст.611 ЦК. Але ж наведене формулювання охоплює лише частину випадків зміни зобов'язання: коли порушення боржником зобов'язання тягне за собою зміну цього ж зобов'язання. Значно частіше зустрічаються такі ситуації, коли порушення боржником зобов'язання безпосередньо чи опосередковано тягне за собою зміну іншого (зустрічного) зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі. Зміна умовзобов'язання може здійснюватись шляхом внесення зміндо договору. Див. про це коментар до ст. 651, 652 ЦК.Можлива і безпосередня зміна зобов'язання внаслідок порушення цього зобов'язання чи пов'язаного з ним зобов'язання, яке входить до змісту одних і тих же зобов'язальнихправовідносин.

   Прострочення кредитора є не що інше як порушення боржником зобов'язання, що впливає на інше зобов'язання, яке є частиною тих же зобов'язальних правовідносин. В силу ч. 2 ст. 613 ЦК прострочення боржником виконання зобов'язання породжує право на відстрочення виконання на користь цього боржника в іншому зобов'язанні, що входить до складу одних і тих же зобов'язальних правовідносин, на час прострочення виконання в першому зобов'язанні.

   Якщо покупець як боржник порушив своє зобов'язання — не оплатив раніше передану йому партію товару, продавцеві як боржникові у зобов'язанні, що складає єдині зобов'язальні правовідносини з першим зобов'язанням, надається право зупинити передання нової партії товару, передбаченої договором (ч. 5 ст. 692 ЦК). В цьому випадку пору-

   506

   Стаття 611

   шення покупцем зобов'язання породжує зміни в іншому зобов'язанні, в якому боржником є продавець.

   4. Суттєвим є те, що ст. 611 ЦК передбачає відшкодування моральної шкоди у випадках, встановлених законом або договором. Це дає відповідь на запитання, чи завжди при порушенні зобов'язання можливе відшкодування моральної шкоди. Із ст. 611 ЦК випливає така відповідь: не завжди, а тільки у випадках, коли таке передбачено законом або договором. При цьому ст. 611 ЦК не слід тлумачити так, що вона відсилає до ст. 16 ЦК, яка серед способів захисту права називає відшкодування моральної (немайно-вої) шкоди. Слід погодитись з тим, що спеціальна норма п. 4 ст. 611 ЦК не може відсилати до норми загальної (п. 9 ч. 1 ст. 16 ЦК). В іншому випадку не виключається створення зачарованого кола, коли одна правова норма відсилає до іншої, а інша формулює зворотне відсилання.

   Що стосується ст. 1167 ЦК, то вона не може поширюватись на випадки, коли моральна шкода завдається порушенням зобов'язання.

   Відшкодування моральної (нематеріальної) шкоди служить виключно меті захисту особистих немайнових прав, які є абсолютними, невідчужуваними і не можуть бути предметом зобов'язання. Отже, порушенням зобов'язань безпосередньо особисті немайнові права не зачіпаються. Але можливе опосередковане заподіяння моральної шкоди, яка повинна відшкодовуватися при її наявності завжди, якщо це передбачено правовими нормами, що поширюються на відповідний вид зобов'язань. Під такими правовими нормами треба розуміти саме положення спеціальних законів, що і відображено в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" [373] і в роз'ясненні Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" [381]. Однак у науковій літературі вказівка Верховного Суду про допустимість стягнення моральної шкоди при порушенні зобов'язань лише у випадках, передбачених спеціальними законами, піддана необгрунтованій критиці (див. Цивільне право України. Підручник. У

   597

   Глава 51

   двох книгах. Книга друга. — К.: Юрінком Інтер, 2002, с. 561).

   Можливість поширення ст. 1167 ЦК на договірні зобов'язання обґрунтовується тим, що заподіянням моральної шкоди порушуються абсолютні права, адекватний захист яких здійснюється в рамках недоговірних зобов'язань. Проте ж і відшкодування збитків у рамках договірних зобов'язань на підставі ст. 22 та 623 ЦК покликане, зокрема, охороняти абсолютні (речові) права, що виявилися в кінцевому підсумку порушеними внаслідок порушення заснованого на договорі зобов'язання. Виходячи зі структури чинного Цивільного кодексу, положення його глави 82 "Відшкодування шкоди" не можуть застосовуватися до відносин, що виникли з порушення договірного зобов'язання, і у випадках, коли порушення договірного зобов'язання в кінцевому підсумку тягне порушення абсолютних (майнових або немайнових) прав.

   5. Спеціальні норми, що встановлюють цивільно-правову відповідальність у вигляді відшкодування моральної(немайнової) шкоди, є численними. Це — ст. 39, 200, 225,226, 230-233, 276, 298, 332, 386, 393, 700, 1076, 1167 ЦК.Правила про відшкодування моральної шкоди, які поширюються на відповідні види зобов'язань, встановлені п. "а"ч. 2 ст. 52 Закону "Про авторське право та суміжні права"[128], ст. 49 Закону "Про інформацію" [50] п. "у" ч. 4 ст.53 Закону "Про охорону прав на сорти рослин" [137]. Невиключається повністю поширення на зобов'язання ст. 280ЦК. Водночас немає підстав поширювати на зобов'язанняположення про відшкодування моральної шкоди, встановлені ст. 47 Закону "Про телебачення і радіомовлення" [60],ст. 33 Закону "Про інформаційні агентства" [67].

   6. Належить також враховувати, що судова практика визнає за можливе відшкодування моральної шкоди, заподіяної порушенням зобов'язань, що підпадають під дію Закону "Про захист прав споживачів" [57] (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду "Про судову практику в справах провідшкодування моральної (немайнової) шкоди" [373]), а також законів "Про телекомунікації" [154] і "Про поштовийзв'язок" [131]. При цьому суди не визнають можливим

   Стаття611

   застосування до таких зобов'язань ст. 1167 ЦК, оскільки вона на договірні зобов'язання не поширюється, а вважають, що право на відшкодування моральної шкоди "випливає" з наступних положень законів: 1) "При задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (частина друга ст. 24 Закону "Про захист прав споживачів"); 2) "Питання відшкодування завданих споживачеві фактичних збитків, моральної шкоди, втраченої вигоди через неналежне виконання оператором, провайдером комунікацій обов'язків за договором про надання телекомунікаційних послуг вирішується в судовому порядку" (ч. З ст. 40 Закону "Про телекомунікації"; 3) "В разі незгоди споживача послуг зв'язку з визначеним цією статтею розміром відшкодування питання відшкодування завданих йому фактичних збитків, моральної шкоди, втраченої вигоди через неналежне виконання операторами зв'язку своїх зобов'язань, а також інші спори...розглядаються судом..." (частина п'ята ст. 18 Закону "Про поштовий зв'язок").

   Практика тлумачення та застосування наведених положень законів є суттєвою для пошуку відповіді на загальне питання про те, в яких межах із тексту нормативного акту можна виводити норму певної галузі права, стверджуючи, що відповідний висновок "випливає" із такого тексту. Положення, що сформульоване в ст. 24 Закону "Про захист прав споживачів", близьке за змістом до багатьох положень законів, що надають суду певне право та тлумачаться як такі, що одночасно формулюють норми цивільного процесуального і матеріального (цивільного) права. У ст. 40 Закону "Про телекомунікації" встановлюється судовий порядок вирішення питань відшкодування фактичних збитків, втраченої вигоди і моральної шкоди, тобто встановлюється норма про підвідомчість відповідних справ. Будь-якої потреби у такому доповненні частини другої ст. 124 Конституції України, що поширює юрисдикцію судів на всі правовідносини, що виникають в державі, та відповідних актів процесуального законодавства, не було. Тому ст. 40 Закону "Про телекомунікації" є свідченням невисокого юридико-технічного рівня цього Закону. Цей рівень взагалі є факто-

   508

   509

   Глава 51

   ром, що не може ігноруватись при тлумаченні нормативно-правових актів. І все ж невисокий юридико-технічний рівень названого Закону не є підставою для таких висновків із його тексту, які не грунтуються на його тексті, а зроблені асоціативно. Отже, є підстави стверджувати, що ст. 40 Закону "Про телекомунікації" [154] не може тлумачитись як така, що формулює матеріально-правову норму, що покладає на оператора чи провайдера комунікацій зв'язку обов'язок відшкодувати споживачеві моральну шкоду.

   В такий же спосіб треба тлумачити і ст. 18 Закону "Про поштовий зв'язок" [131].

   7. Стосовно збитків із ст. 611 ЦК також випливає, що вони відшкодовуються, якщо це встановлено законом або договором. Поряд з цим ст. 623 ЦК формулює загальне правило, що покладає на боржника, який порушив зобов'язання, обов'язок відшкодувати збитки, що завдані кредиторові таким порушенням. Це правило поширюється на всі правовідносини, що кваліфікуються як зобов'язання, а тому збитки, завдані порушенням зобов'язання, підлягають відшкодуванню завжди, якщо обмеження щодо цього не встановлені спеціальними правилами.

   Стаття 612. Прострочення боржника

   1. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо вінне приступив до виконання зобов'язання або не виконав йогоу строк, встановлений договором або законом.

   2. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання,відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала післяпрострочення.

   3. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодуваннязбитків.

   4. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язанняне може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

   1. Порушення зобов'язання боржником можуть за своїм змістом бути різними. Законодавець визнав за необхідне

   Стаття611-612

   спеціальну статтю Цивільного кодексу присвятити одному із видів таких порушень — простроченню виконання. Аналогічні правила формулюються в ст. 220 ГК [32]. Зазначається на те, що прострочення боржника має' місце, коли він у строк, встановлений договором чи законом, не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк. Прострочення боржника буде мати місце і тоді, коли договором або законом встановлено строки виконання певних частин зобов'язання, а ці частини у встановлений строк не були виконані.

   2. Як і завжди при порушенні зобов'язання, при простроченні боржник несе відповідальність у вигляді відшкодування збитків, завданих кредитору простроченням. Якщов період, коли мало місце прострочення, випадково насталанеможливість виконання, боржник відповідає за неможливість виконання, тобто він відповідає за невиконаннязобов'язання, хоч виконання і стало неможливим.

   3. Боржник відповідає за неможливість виконання,

   щонастала випадково. Автори дійшли висновку, що в Цивільному кодексі не витримана єдність в розумінні поняттявипадку. Коли в ст. 323 ЦК йдеться про випадкове пошкодження (псування) майна, тут, безумовно, маються наувазі наслідки дій чи подій, за які ніхто не відповідає (якнаслідки дії непереборної сили, так і наслідки інших, такзваних простих випадків). В ст. 617 ЦК в поняття випадкувкладається більш вузький зміст (тут це поняття не охоплює собою непереборну силу). При тлумаченні випадкового настання неможливості виконання, про яке йдеться у ч.2 ст. 612 ЦК, доцільно було б враховувати розуміння випадку, викладене в ст. 617 ЦК. Змістовно це розумінняближче до ст. 612 ЦК, оскільки воно викладається в однійі тій же главі Цивільного кодексу, тобто стосується того жпредмета, якому присвячена ч. 2 ст. 612 ЦК (відповідальність боржника). Якщо ж неможливість виконання настала внаслідок дії непереборної сили, ч. 2 ст. 612 ЦКзастосуванню не підлягає. Отже, за неможливість виконання, що настала після прострочення виконання, якогоприпустився боржник за наявності його вини, боржник невідповідає, якщо неможливість виконання спричинена дією

   510

   511

   Глава 51

   непереборної сили, яка (дія) почалася після прострочення боржника.

   4. Оскільки зобов'язання повинні виконуватися належним чином (ст. 526 ЦК), за кредитором слід визнати правона відмову від прийняття неналежного виконання. Відмовавід прийняття неналежного виконання сама по собі не впливає на зобов'язання: боржник як і раніше несе обов'язокналежного виконання, а кредитор повинен прийняти належне виконання, яке буде надане повторно після відмовикредитора від прийняття неналежного виконання. В окремих випадках факт неналежного виконання породжує право кредитора відмовитися від договору (наприклад, п. 24Положення про поставки продукції виробничо-технічногопризначення [391] і п. 19 Положення про поставки товарівнародного споживання [392] надають право покупцю відмовитися від договору в разі поставки продукції чи товарівненалежної якості). Але в цьому випадку підставою припинення договору і зобов'язання є не відмова від прийняттявиконання, а реалізація кредитором права на одностороннювідмову від договору.

   5. Прострочення виконання — це різновид неналежноговиконання. Проте воно не визнається безумовною підставою виникнення права кредитора відмовитися від прийняття виконання. Відмова від прийняття простроченого виконання можлива лише в тих випадках, коли внаслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора (ст. ч. З ст. 612 ЦК). Втрата інтересу при цьомуповинна розумітися як категорія об'єктивна. Покупець, наприклад, об'єктивно втрачає інтерес до прийняття прострочених поставкою будівельних матеріалів, якщо до моментупоставки він закінчив виконання відповідних будівельнихчи ремонтних робіт. Покупець об'єктивно втрачає інтересдо одержання сезонних товарів, якщо сезон закінчився. Якщож об'єктивно кредитор інтерес до виконання зобов'язанняне втратив, а він бажає припинити зобов'язання, для цьогойому треба шукати іншу правову підставу.

   6. Відмова від прийняття простроченого виконанняздійснюється шляхом усної заяви кредитора на адресу боржника (на випадок спору при цьому необхідно буде надати

   Стаття612

   докази, в т.ч. і допустимі в господарському суді) або направлення письмової заяви (повідомлення) боржнику та означає, що зобов'язання у відповідній частині припиняється. Однак за період від початку прострочення виконання до відмови кредитора боржник зобов'язаний сплатити кредитору неустойку (пеню), якщо вона передбачена законом чи договором. Що стосується збитків, то кредитор вправі стягнути збитки, викликані як простроченням виконання, так і відмовою від прийняття виконання (припиненням зобов'язання в частині чи повністю). Боржник не вправі заперечувати проти вимоги про стягнення збитків, посилаючись на те, що вони не настали б або їх розмір був би меншим, якби кредитор не відмовився від зобов'язання. Інша справа, що виникнення збитків на стороні кредитора у зв'язку з його відмовою від прийняття виконання звичайно свідчить про те, що кредитор не втратив інтерес до виконання, а тому взагалі відсутня підстава для відмови від прийняття виконання. Припинення зобов'язання у відповідній частині в силу відмови кредитора від прийняття простроченого виконання тягне і припинення зустрічного зобов'язання сторони, яка відмовилася від прийняття виконання, у відповідній частині. Якщо ж це останнє зобов'язання було виконане раніше, наступають наслідки, передбачені ст. 1212 ЦК.

   7. Зазначення в ст. 271 ГК [32] на Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та Положення про поставки товарів народного споживання як на нормативно-правові акти, що регулюють відповідні відносини, дає підстави для висновку про те, що зберігають чинність встановлені відповідно до закону правила п. 31 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення і п. 25 Положення про поставки товарів народного споживання, відповідно до яких покупець за договором поставки має право відмовитись від прийняття продукції, товарів, поставка яких прострочена. Таке право покупця виникає із факту прострочення і не ставиться в залежність від втрати покупцем інтересу до виконання. Зобов'язання з поставки припиняється у відповідній частині в момент одержання постачальником повідомлення від по-

   512

   17 А. Г. Ярема, т. 2

   513

   ^II

   Глава 51

   купця про відмову від прийняття продукції або товарів, поставка яких прострочена.

   8. Наслідки, передбачені ч. 2 та 3 ст. 612 ЦК, не наступають, якщо неможливість виконання зобов'язання є наслідком прострочення кредитора. Вважається, що в таких випадках взагалі немає прострочення боржника. Сфера, в якій інтереси боржника захищаються ч. 4 ст. 612 ЦК, є вкрай обмеженою. Тільки тоді, коли за даних умов у боржника об'єктивно відсутня можливість виконати зобов'язання і коли ця відсутність спричинена простроченням кредитора, застосовується ч. 4 ст. 612 ЦК. Більш широкі можливості кредитору для захисту своїх інтересів надає ч. З ст. 538 ЦК.

   Стаття 613. Прострочення кредитора

   1. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо вінвідмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

   Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

   2. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язанняможе бути відстрочене на час прострочення кредитора.

   3. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, щопрострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких зазаконом чи дорученням кредитора було покладено прийняттявиконання.

   4. Боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

   1. Розуміння поняття прострочення кредитора вкрай ускладнюється відсутністю в Цивільному кодексі достатньої визначеності категорій зобов'язання, боржника і кредитора. Під простроченням кредитора в ст. 613 ЦК мається на увазі

   Стаття612-613

   прострочення тієї сторони, яка протистоїть боржникові у зобов'язальних правовідносинах і яка своїми діями чи бездіяльністю зробила неможливим своєчасне виконання зобов'язання боржником. Тобто, в ст. 613 ЦК термін "кредитор" використовується умовно, в розумінні сторони зобов'язальних правовідносин, яка несе певні обов'язки і має певні права.

   2. Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо вінвідмовився прийняти належне виконання. При цьому належним є таке виконання, яке відповідає ст. 526 ЦК зурахуванням ч. З ст. 612 ЦК, тобто прострочення кредиторанаступає і тоді, коли він відмовився прийняти простроченевиконання, за умови, що у нього не виникло право навідмову від прийняття виконання.

   3. Прострочення кредитора має місце і тоді, коли сторона зобов'язання не вчинила дій, які передбачені договором,актами цивільного законодавства, або дій, які випливаютьіз суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати зобов'язання.

   Дії сторони зобов'язання, що протистоїть боржнику, можуть взагалі виключити кваліфікацію поведінки боржника як порушення зобов'язання. Так, договором підряду може бути встановлено, що повна оплата виконаних робіт провадиться не пізніше семи днів після складання акта про здачу-приймання виконаних робіт. Якщо підрядник відповідно до договору роботу не виконав і не подав її до здачі-приймання, термін виконання замовником обов'язку оплатити виконані роботи не настав. У даному випадку замовник (боржник) несе обов'язок оплатити виконану роботу, але цей обов'язок не набув характеру боргу, а кореспондуюче цьому обов'язку право другої сторони не набуло характеру вимоги. У зв'язку з відсутністю порушення зобов'язання з боку замовника (платника) питання про його відповідальність перед другою стороною не може ставитися взагалі.

   Дії сторони зобов'язання, що протистоїть боржникові, можуть не перешкоджати кваліфікації поведінки боржника як порушення зобов'язання, але виключають вину боржника. Договором поставки може бути передбачений обов'язок

   514

   17*

   515

   
   

   

   
   Глава 51

   постачальника здійснювати рівномірну помісячну поставку товарів. Одночасно договором може бути встановлено, що постачальник зобов'язаний робити відвантаження товарів покупцям відповідно до рознарядки, яку покупець зобов'язаний висилати постачальнику не пізніше ніж за 15 днів до початку кожного місяця. Ненадіслання покупцем рознарядки перешкоджає виконанню постачальником обов'язку поставити (провести відвантаження) товару. Не тільки виявивши належну дбайливість, але навіть і вживши всіх залежних від нього заходів, постачальник не може належне виконати зобов'язання поставляти товари рівномірно щомісячно, оскільки це можливо лише за умови одержання рознарядки на відвантаження товарів. У наведеному прикладі вина постачальника в порушенні строків чи термінів поставки виключається. Але порушення ним зобов'язання в наявності: договором передбачений його обов'язок проводити поставку рівномірно щомісячно, який він належно не виконав. Застосуванню в даному випадку підлягає ст. 613 ЦК.

   4. В силу спеціального зазначення в абзаці другому ч. 1ст. 613 та в ч. 4 ст. 545 ЦК наслідки прострочення кредитора, встановлені ч. 2-4 ст. 613 ЦК, настають також у випадках, коли кредитор не виконує обов'язку повернути борговий документ або видати розписку, в зв'язку з чим боржник одержує право затримати виконання.

   5. Якщо зобов'язання боржника має грошовий характер,боржник звільняється від обов'язку сплатити відсотки завесь час прострочення боржника, незалежно від способупрострочення.

   6. За всіма видами зобов'язань боржнику надається право відстрочення виконання на час прострочення кредитора.Після припинення прострочення кредитора боржник втрачає право на відстрочення виконання, а тому в подальшомунесе відповідальність за належне виконання зобов'язанняна загальних підставах.

   7. Аналіз ч. З ст. 613 ЦК дає підстави для висновку проте, що тут законодавець допустив прогалину: він не сформулював загального обов'язку кредитора відшкодувати боржникові збитки, завдані простроченням з його (кредитора)

   Стаття 613-614

   сторони, а зазначив лише на випадки, коли боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора. Але при більш глибокому аналізі виявляється, що прогалини немає. Справа в тому, що термін "кредитор" в ст. 613 ЦК використовується умовно як сторона, що у зобов'язальних правовідносинах протистоїть особі, яка є боржником. Насправді кредитор, що припустився прострочення, це — боржник, на якого поширюються положення ст. 623 і 22 ЦК, що покладають на боржника обов'язок відшкодування збитків. Тому кредитор, про якого йдеться у ст. 613 ЦК, зобов'язаний відшкодувати збитки, що завдані іншій стороні зобов'язальних відносин, на загальних підставах. Він і звільняється правилами ч. З ст. 613 ЦК від обов'язку відшкодувати збитки. Тому зазначення в ч. З ст. 613 ЦК на звільнення кредитора від обов'язку відшкодувати збитки, що завдані боржникові, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або вини осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання, є лише конкретизацією загальних положень ст. 614 та 618 ЦК.

   В ч. 2 ст. 221 ГК [32] міститься пряме зазначення на право боржника на відшкодування збитків, завданих йому простроченням кредитора.

   Стаття 614. Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання

   1. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальністьза наявності її вини (умислу або необережності), якщо іншене встановлено договором або законом.

   Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

   2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушилазобов'язання.

   3. Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним.

   1. Проблема вини .в цивільному праві набула істотної гостроти та складності. Основною причиною такої ситуації

   516

   517

   Глава 51

   стало значне ускладнення нормативного матеріалу, багатократне використання такого техніко-юридичного прийому, коли спочатку формулюється позитивне правило, а потім — протилежне (негативне). Ні в правозастосовчій практиці, ні в теорії це явище, що набуло поширення, не досліджувалось. Тільки в книзі Б.С. Стичинського, І.В. Зуба, В.Г. Ротаня "Науково-практичний коментар до законодавства України про працю" (Київ-Севастополь, видавництво 'інститут юридичних досліджень", 2003, с. 543-544) була здійснена спроба дослідження цього юридичного феномена, що набув значного поширення у новітніх законах.

   В ч. 1 ст. 614 ЦК формулюється правило, згідно з яким боржник несе відповідальність за порушення зобов'язання за наявності його вини, а в ст. 617 ЦК встановлюються умови, за яких боржник відповідальності не несе. Подібні два правила (з урахуванням специфіки відповідних відносин) формулюються в ст. 218 ГК [32], ст. 942 і 950 ЦК, ч. 1 та 2 ст. 924 ЦК тощо.

   2. Терміни, які використовуються в законодавчих актах у випадках, коли мова прямо чи опосередковано йде про вину, є різноманітними, а відповідні поняття та правові конструкції, як правило, не визначаються ні в законодавстві, ні в роз'ясненнях вищих судових інстанцій, ні в науці. Спеціалістам у галузі правознавства може бути корисним ознайомитись з переліком понять та правових конструкцій, які використовуються в актах цивільного законодавства з цього приводу. Ось вони:

   • вина в формі умислу або необережності (ст. 614, 616 таінші ЦК). Це — загальновизнане формулювання, що охоплює собою всі форми вини;

   • намір або груба необережність страхувальника (ст. 256КТМ [24]). Тут намір означає те ж, що і прямий умисел.Груба необрежність має тлумачитись близько до самовпевненості. Але ж було б неправильним твердження про те, щоці два поняття повністю співпадають;

   • вина або недбалість (частина п'ята ст. 306, ст. 193КТМ). Термін "недбалість" вживається тут не вповні коректно. Вина охоплює собою як умисел, так і необережністьу формі самовпевненості або недбалості;

   Стаття614

   • комісіонер був необачним (ч. З ст. 1016 ЦК). Можнастверджувати, що необачність — це те ж явище, що і необережність;

   • умисно або через грубу необережність (части друга ст.263 КТМ). Це формулювання не виходить за межі загальновизнаного змісту цих понять;

   • намір потерпілого (частина друга ст. 316 КТМ). Намір— це прямий умисел;

   • намір або самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (ст. 350 КТМ). Самовпевненістьзавжди передбачає усвідомлення можливості. Законодавецьакцентував увагу на усвідомленні. З урахуванням принципу розумності це положення слід поширити і на випадки,коли має місце непрямий умисел;

   • дії або упущення перевізника, здійснені з наміром завдати втрату, нестачу або пошкодження (частина друга ст.181 КТМ). Це формулювання означає обов'язкову наявністьнаміру. Тому упущення перевізника без прямого умислу неохоплюються цим формулюванням, а це правило при упущеннях не повинне застосовуватись;

   • самовпевненість з усвідомленням можливості заподіяння шкоди (частина друга ст. 181, частина шоста ст. 194

   КТМ);

   • недбалість (ч. 4 ст. 1187 ЦК);

   • недбальство (ч. 2 ст. 229 ЦК). Питання про відмінністьнедбалості від недбальства належить до сфері інтересів вишуканої словесності;

   • розподіл відповідальності відповідно до ступеня вини(ст. 300 КТМ). Ступінь вини як критерій розміру відповідальності визначає суд;

   • порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (ст. 617 ЦК). Тут поняття випадку і непереборноїсили вживаються як суміжні, як і в наступному формулюванні;

   • зіткнення сталося випадково або внаслідок непереборної сили (частина перша ст. 298 КТМ);

   - випадкове настання неможливості виконання (ч. 2 ст.612 ЦК). В п. З коментаря до ст. 612 ЦК обґрунтовуєтьсядумка про те, що під "випадковим" тут розуміється настан-

   518

   519

   
   

   Глава 51

   ня неможливості виконання унаслідок дії простого випадку;

   - випадкове знищення або пошкодження (псування) майна (ст. 323, 742, 743 ЦК). Тут "випадкове" слід тлумачитияк таке знищення (пошкодження, псування), що насталовнаслідок непереборної сили або простого випадку;

   - наслідки настали не з вини осіб, зокрема у разі припинення (обмеження) перевезення вантажу у певних напрямках, встановленого у випадках і порядку, передбачених транспортними кодексами або статутами (ч. 2 ст. 921 ЦК). Оскільки вина відсутня, якщо діє непереборна сила або простий випадок, то обмеження перевезень у встановленомупорядку розуміється тут як окрема обставина (поряд з відсутністю вини), яка звільняє від відповідальності боржника,який виявив належну дбайливість про виконання зобов'язання, але не зміг його виконати з незалежних від ньогопричин. Це є вкрай некоректним, оскільки в зв'язку з більшшироким визначенням непереборної сили у п. 1 ч. 1 ст. 263ЦК, ніж у Цивільному кодексі 1963 р., обмеження перевезень в певних напрямках слід визнавати таким, що підпадає під визначення непереборної сили;

   • порушення сталося внаслідок дії непереборної сили (ч.2 ст. 218 ГК [32]);

   • порушення сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її назберігання, не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 950 ЦК). Наявністьвластивостей речі, про які тут йдеться, свідчить про винупоклажедавця або про свідоме допущення ним ризику, щовиключає вину зберігача. Тут не йдеться про інші обставини,що свідчать про вину кредитора (зберігача), тільки тому, щотакі обставини є невірогідними (про інші можливі порушення з боку зберігача йдеться у ч. З ст. 950 ЦК);

   • збитки виникли внаслідок непереборної сили, виннихдій установника управління або вигодонабувача (ч. 1 ст.1043 ЦК). Тут чітко визначаються підстави звільнення управителя від відповідальності. До таких підстав закон невідніс простий випадок;

   • порушення зобов'язання внаслідок умислу або грубоїнеобережності кредитора (ч. 2, 3 ст. 950 ЦК). В силу цього

   520

   Стаття614

   правила відповідальність зберігача виключають вина кредитора (поклажедавця), непереборна сила, простий випадок. Зберігач не відповідає також за наявності його вини, що не кваліфікується як груба;

   • порушення зобов'язання з вини кредитора (ч. 1 ст. 616ЦК). Вина кредитора може існувати поряд з виною боржника, а може мати місце за відсутності вини боржника. Впершому випадку розмір відповідальності боржника зменшується. В іншому — боржник звільняється від відповідальності;

   • кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК). Тут йдеться про вину(винні дії), що знаходяться в причинному зв'язку іззбільшенням розміру збитків;

   • кредитор умисно або з необережності не вжив заходівдо зменшення розміру збитків (ч. 2 ст. 616 ЦК);

   • обов'язок поклажодавця відшкодувати збитки, завданівластивостями речі, якщо зберігач не знав і не міг знатипро ці властивості (ст. 952 ЦК). Тут встановлена відповідальність поклажедавця за завдані зберігачеві збитки у всіхвипадках незалежно від його вини. Лише та обставина, щозберігач знав або міг знати про особливі властивості речі,звільняє поклажедавця від обов'язку відшкодувати збитки,що виникли внаслідок особливих властивостей речі;

   • звільнення оператора ядерного судна від відповідальності за шкоду, що виникла внаслідок воєнних дій, ворожих дій або народних заворушень, непереборних сил природи (ст. 316 КТМ [24]). Це формулювання відходить відзагальновизнаної термінології. Вживається термін "непереборні сили природи" замість терміну "непереборна сила".За таких умов воєнні дії, ворожі дії і народні заворушення,що, безумовно, охоплюються поняттям непереборної сили,поставлені поряд з поняттям непереборних сил природи;

   • неморехідний стан судна викликаний недоліками, які немогли бути виявлені при прояві перевізником належної дбайливості, тобто прихованими недоліками (частина друга ст.143, частина друга ст. 223 КТМ). Якщо боржник проявляБналежну дбайливість, він не може вважатись винним, томунаведене формулювання не виходить за межі принципу вини;

   521

   Глава 51

   • вжити всіх залежних від особи заходів щодо належного виконання зобов'язання (ч. 1 ст. 614 ЦК);

   • вжити усіх необхідних заходів щодо збереження схоронності речі (ч. 1 ст. 973 ЦК);

   • вжити усіх заходів щодо збереження майна (ст. 841ЦК). Останні три положення буквально дещо відрізняються, але за змістом вони встановлюють правило, відповіднодо якого тільки непереборна сила звільняє боржника відвідповідальності;

   • вжити усіх заходів, встановлених договором, законом,іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі (ч. 1 ст. 942 ЦК). Тут формулювання"вжити всіх заходів" у сукупності з подальшим текстом

   -означає зовсім інше правило, ніж те, що сформульоване в попередніх трьох положеннях, відповідно до ч. 1 ст. 942 ЦК боржник повинен проявляти належну дбайливість про виконання зобов'язання, а відповідальність несе лише за наявності вини в будь-якій формі (якщо таку дбайливість не проявив);

   • піклуватися про річ, як про свою власну (ч. 2 ст. 942ЦК). Цивільне законодавство України не знає категорії дбайливого господаря, яка б могла бути критерієм наявностівини. Тому обов'язок зберігача піклуватися про річ, як просвою власну, має вважатись виконаним, якщо цей конкретний зберігач, хоч і недостатньо дбав про збереження речі,але ж його дбайливість про збереження речі була не меншою, ніж дбайливість про збереження власного майна. Якщомайно зберігача внаслідок його недбалості згоріло, то зазнищення пожежею предмета зберігання зберігач відповідати не повинен, бо він про збереження цього предметадбав так же погано, як і про збереження власного майна,тобто вимоги ч. 2 ст. 942 ЦК він виконав;

   • обставини, яким перевізник не міг запобігти, та усунення яких від нього не залежало (ч. 1 ст. 924 ЦК). Цеправило передбачає той же рівень відповідальності перевізника, що відповідальність за принципом вини, оскількийдеться про обставини, усунення яких "залежало" від перевізника. Оскільки йдеться про "залежність" в системі правових відносин, доцільно зробити висновок про те, що ця

   Стаття614

   "залежність" має не об'єктивний, а правовий характер, тобто що на перевізника був покладений обов'язок усунення відповідних обставин;

   • незалежні від сторін обставини (ч. 6 ст. 879 ЦК);

   • причини, які не залежать від перевізника (ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" [77]). Як і попереднє, цеформулювання має тлумачитись таким чином, що тут йдетьсяпро обставини (причини), які об'єктивно не залежать відперевізника і усунення яких не є його обов'язком;

   • вжито всі необхідні заходи для запобігання заподіянню шкоди, або вжиття таких заходів було неможливим (частина перша ст. 91, частина перша ст. 92, 94 Повітряногокодексу [21]). Можна стверджувати, що в наведеному тутформулюванні закріплюється принцип вини.

   3. Краще усвідомити зміст вини та пов'язаних з нею правових понять і конструкцій допомагає ст. 176 КТМ [24], в якій наводиться невичерпний перелік обставин, за наявності яких вважається, що вина перевізника відсутня. Такими обставинами є:

   • дія непереборної сили;

   • виникнення небезпеки і випадковостей на морі та іншихсудноплавних водах. Цим формулюванням охоплюютьсявипадки, що не підпадають під визначення непереборноїсили;

   • пожежа, що виникла не з вини перевізника. Перевізник відповідає за наслідки пожежі, що сталася внаслідок вини його працівників, але не відповідає за наслідкипожежі, що виникла внаслідок вини пасажирів або іншихосіб;

   • рятування людей, суден, вантажів. Ці обставини мають кваліфікуватись як крайня необхідність. Можливе застосування за аналогією ст. 1171 ЦК, якщо це не суперечитьст. 176 КТМ;

   • дії або розпорядження властей (затримання, арешт, карантин тощо). Ці обставини охоплюються поняттям непереборної сили;

   • воєнні дії, терористичні акти, народні заворушення.Як і в попередньому пункті, тут формулюється правилопро звільнення від відповідальності за наявності обставин,

   522

   523

   Глава 51

   що виключають вину і не виходять за межі категорії непереборної сили;

   • приховані недоліки вантажу, його властивості або природні втрати, що не перевищують, однак, встановлених норм.Ці обставини частково підпадають під поняття простоговипадку, а в іншій частині — під поняття непереборноїсили;

   • непомітні за зовнішнім виглядом недоліки тари та упаковки вантажу (в цьому випадку є підстави говорити провину вантажовідправника) чи збивання лісу в плоту (цяобставина охоплюється поняттям випадку, якщо не встановлено вину вантажовідправника або перевізника);

   • недостатність чи неясність маркування вантажу. Зазвичай в таких випадках має місце вина вантажовідправника;

   • страйки або інші обставини, що спричинили зупинкуабо обмеження роботи повністю чи частково. Страйк якнадзвичайна або невідворотня за таких умов подія підпадаєпід визначення непереборної сили (п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК),але ж тільки в тих випадках, коли цей страйк відбуваєтьсяне у перевізника, який має подбати про нормальні колективні трудові правовідносини. Але ст. 176 КТМ [24]звільняє перевізника від відповідальності і у цих випадках,коли у виникненні страйку повинен перевізник;

   • дії щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища.

   4. Таким чином, законодавець дає достатній нормативний матеріал для правильного вирішення питань вини якпідстави відповідальності. Разом з тим, суперечності в змістінормативного матеріалу є суттєвими і значно ускладнюютьтлумачення і застосування відповідних правових норм. Викликає заперечення і розмаїття термінів, що ставить деякіформулювання за межі того, що доступно пересічному володільцю диплома, яким підтверджується кваліфікація правознавця.

   5. Вина визнається у вітчизняному законодавстві (за встановленими винятками) умовою відповідальності за порушення ( невиконання або неналежне виконання) цивільно-правових зобов'язань. Винятки з цього правила можуть бути

   Стаття614

   встановлені тільки законом і договором (абзац перший ч. 1 ст. 614 ЦК). Підзаконними актами відповідальність боржника за відсутності його вини встановлюватися не може.

   Можливість встановлення договором відповідальності за відсутності вини може бути використана для вирішення дуже важливих комерційних питань. Так, право засновника (засновників) підприємства ліквідувати створену ним (ними) юридичну особу не може бути піддане сумніву. Ліквідація юридичної особи, за загальним правилом, тягне припинення зобов'язань. Це може дуже істотно зачіпати інтереси контрагентів підприємства, що ліквідовується, за господарськими договорами, особливо такими, що укладені на тривалий строк. Щоб уникнути таких ситуацій і з метою відшкодування збитків, що виникли, договорами можуть встановлюватися: 1) обов'язок сторін у період дії договору не приймати рішень, які спричинили б припинення укладеного сторонами договору (це буде поширюватися і на рішення про ліквідацію підприємства); 2) неустойка за порушення цього обов'язку; 3) відповідальність у вигляді відшкодування збитків, що виникли в результаті припинення зобов'язання у зв'язку, наприклад, з ліквідацією підприємства. Однак застосування такої умови буде викликати сумніви, оскільки вона сама по собі не виключає застосування ст. 614 ЦК, що допускає відповідальність особи, що порушила зобов'язання, лише за наявності вини (якщо інше не встановлене законом або договором). Тому умови договору про покладення на сторону відповідальності у вигляді відшкодування збитків і сплати неустойки за дострокове припинення зобов'язання в зв'язку з ліквідацією цієї сторони-юридично'г особи завжди слід доповнювати положенням про те, що ця відповідальність застосовується незалежно від вини.

   6. Відхід у законодавстві та юридичній теорії від соціалістичних догм, прагнення врахувати цивілістичний досвід інших країн, а також досвід міжнародно-правового регулювання майнових відносин, привели до того, що в науково-практичній літературі став піддаватися сумніву принцип вини як умова відповідальності за зобов'язаннями. Замість нього стали говорити про критерій передбачуваності (непередба-чуваності) результатів порушення договору (див., наприк-

   524

   525

   Глава 51

   лад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу. Коментар. — М.: Юридична література, 1994, с. 75). Паралельно з цим категорію передбачуваності запропоновано використовувати для оцінки наявності чи відсутності причинного зв'язку (див. Брагінський М.И., Вітрянсь-кий В.В. Договірне право. Загальні положення. — М.: Статут, 1997, с. 580). У зв'язку з цим хотілося б застерегти від необгрунтованого заперечення позитивного вітчизняного досвіду правотворчості та правозастосування дореволюційного (мається на увазі — до 1917 р.) і радянського періодів і відповідної йому правової теорії. Вина, як і раніше, вповні обґрунтовано визнається цивільним законодавством однією з умов відповідальності. Відмова від принципу вини була б кроком назад і в практиці правотворчості та правозастосування, і в теорії.

   Що стосується передбачуваності результатів порушення зобов'язання, то ця категорія лише частково відображає суб'єктивну сторону правопорушення і є найвищою мірою плідною, коли вона використовується при правозастосу-ванні не шляхом змішування її з причинністю, що характеризує об'єктивну сторону правопорушення, і не у відриві від принципу вини, а в його контексті.

   7. Категорія вини використовується для суто суб'єктивної оцінки дій (бездіяльності) сторін цивільно-правового договору (зобов'язання). Надання термінам "вина", "умисел", "необережність", що зустрічається в текстах законів, об'єктивного значення (наприклад, "... прострочення є наслідком... вини..." — ч. З ст. 613 ЦК) є проявом прагнення спростити текст закону (треба було написати: "... прострочення є наслідком дій, що мають ознаку вини...").

   У ст. 614 ЦК не міститься визначення вини, а лише вказується на дві її форми (умисел і необережність), які також не розкриваються. Іноді в цивільному законодавстві використовується поняття грубої необережності (наприклад, ч. 2 ст. 1193 ЦК). У Кодексі торговельного мореплавства використовується поняття самовпевненості з усвідомленням можливості заподіяння збитків (наприклад, ст. 181). Це словосполучення покликане дещо прояснити, як законодавець розуміє категорію самовпевненості. Водночас по-

   Стаття614

   ложення законодавства не завжди вносять необхідну ясність у зміст категорії вини і понять, що розкривають її види. Так, у ст. 193 КТМ [24] мова йде про "вину або недбалість" пасажира. Було б помилковим робити звідси такий висновок, що вітчизняне цивільне законодавство виводить недбалість за межі поняття вини.

   В умоівах, що склалися, коли цивільне законодавство не визначає ознак вини та окремих її видів, при застосуванні норм цивільного права слід враховувати визначення вини, умислу і необережності, які даються в Кримінальному кодексі [26] (саме враховувати, а не керуватися ними безпосередньо, оскільки для безпосереднього застосування в сфері цивільного права ці визначення непридатні).

   Ст. 23 Кримінального кодексу визначає вину як психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та їх наслідків, виражене (ставлення) у формі умислу або необережності. Це — цілком прийнятне для цивільного законодавства визначення і його застосування вповні може бути прийняте як вихідне для формулювання того визначення вини, яке придатне в сфері цивільного права.

   8. Прямий умисел розкривається в ст. 24 КК як усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру діяння,передбачення суспільно небезпечних наслідків і бажання їхнастання. Непрямий умисел відрізняється від прямого тим,що особа не бажала настання суспільно небезпечнихнаслідків, але свідомо припускала їх настання. Формулювання на цьому правовому підґрунті поняття умислу, придатного для використання в сфері цивільного права, викликає труднощі в зв'язку з необхідністю знайти категорію,яка у цій сфері замінить поняття суспільної небезпеки. Було'б помилково вважати, що умисел і взагалі вина як умовацивільно-правової відповідальності передбачають усвідомлення протиправності поведінки. Незнання закону (підза-конного акта, умов договору) не може бути підставою длязвільнення від цивільно-правової відповідальності так само,як незнання закону не звільняє від кримінальної відповідальності.

   9. Відповідно до ст. 25 КК злочин визнається вчиненим знеобережності, якщо особа, яка його вчинила, передбачала

   526

   527

   
   

   Глава 51

   можливість настання суспільно небезпечних наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачати. Це визначення потребує більш істотного, ніж визначення умислу, уточнення для його використання в сфері цивільного права. Справа в тому, що воно орієнтоване переважно на такі склади необережних злочинів, які містять у собі матеріальні наслідки. Тому воно в сфері цивільного права може застосовуватись тільки до відповідальності у вигляді відшкодування збитків. У цивільному законодавстві України стягнення неустойки також передбачає наявність вини. В той же час неустойка стягується незалежно від заподіяння порушенням шкідливих наслідків. Отже, є підстави стверджувати, що в цивільному праві визнається існування формальних складів правопорушень, що дають змогу застосовувати відповідні примусові заходи, в тому числі і за необережні правопорушення, за відсутності шкідливих наслідків (викладене враховує ту обставину, що хоча Цивільний кодекс і не визнає неустойку видом відповідальності, але ряд законів прямо чи побічно визнає неустойку мірою відповідальності). Таким чином, поняття необережності в сфері цивільного права не може зводитися і до усвідомлення можливості настання шкідливих наслідків.

   10. Спроба розкрити зміст поняття вини в цивільномуправі через поняття відсутності вини здійснена в абзацідругому ч. 1 ст. 614 ЦК. Встановлюється, що "особа єневинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежнихвід неї заходів для належного виконання зобов'язання".Тут суто матеріально-правова норма, що визначає умови,за яких вважається, що в діях особи відсутня вина, викладається разом з переважно процесуальним правилом пророзподіл обов'язків доведення наявності чи відсутності міжкредитором (позивачем) та боржником (відповідачем). Протеце не є перешкодою для належного розуміння основногоправила, що формулюється в ч. 1 ст. 614 ЦК: боржник євинуватим, якщо він не вжив всіх належних від нього заходів для належного виконання зобов'язання.

   11. В Господарському кодексі [32] було визнано неможливим стосовно сторін господарських зобов'язань, які пе-

   Стаття614

   реважно є юридичними особами, використовувати поняття вини. Але без використання терміну "вина" у ч. 2 ст. 218 ЦК сформульовано за змістом те ж правило, що і в ч. 1 ст. 614 ГК: учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання, якщо не доведе, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського порушення. Таким чином, основне правило про вину як підставу відповідальності за змістом є єдиним для Цивільного і Господарського кодексів. Але ж при уточненні цього правила шляхом формулювання положень про умови, за наявності яких боржник, що порушив зобов'язання, звільняється від відповідальності (негативного правила), виявились розбіжності між цими двома кодексами.

   Відповідно до ст. 617 ЦК підставою звільнення від відповідальності є порушення зобов'язання внаслідок випадку або непереборної сили. Ч. 2 ст. 218 ГК підставою звільнення від відповідальності визнає тільки непереборну силу. Ця розбіжність має суттєве практичне значення. Як раз вона і зазначає на відмінність у критеріях майнової відповідальності за Цивільним кодексом, з одного боку, та Господарським кодексом — з іншого. Справа в тому, що світова практика правового регулювання виходить із того, що суб'єкти підприємницької діяльності (суб'єкти господарювання — відповідно до термінології Господарського кодексу України) повинні нести дещо більш високу відповідальність за порушення зобов'язань, ніж інші суб'єкти. Тому встановлення єдиного суб'єктивного критерію відповідальності для осіб, що вступають у зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, та інших осіб (якщо особа не доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання чи недопущення господарського правопорушення) було нелогічним.

   Зазначення у ч. 2 ст. 218 ГК на непереборну силу як підставу звільнення боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов'язання досить логічно поєднується з правилом тієї ж статті про відповідальність учасника господарських відносин, якщо він не доведе, що вжив всіх залежних від нього заходів для

   528

   529

   Глава 51

   недопущення господарського правопорушення. Зауваження викликають тільки дві обставини: 1) на суб'єкта господарювання покладається дещо вища відповідальність у разі порушення господарського зобов'язання. Отже, така відповідальність не поширюється на ті зобов'язання, в яких суб'єкту господарювання протистоїть фізична особа, що не є підприємцем, оскільки такі зобов'язання не є господарськими (ч. З ст. 175 ЦК); 2) у ч. 2 ст. 218 ГК [32] не враховується вина кредитора як підстава звільнення боржника від відповідальності за порушення господарського зобов'язання. Що стосується правил абзацу другого ч. 1 ст. 614 ЦК і абзацу першого ч. 1 ст. 617 ЦК, то тут також помітна логічна неузгодженість: ч. 1 ст. 614 ЦК встановлює більш широку сферу відповідальності боржника, оскільки обов'язок боржника вжити всіх залежних від нього заходів означає, зокрема обов'язок виключити випадкове порушення зобов'язання. Цей недолік загального положення, що формулюється у ч. 1 ст. 614 ЦК, усувається спеціальним правилом ч. 1 ст. 617 ЦК, відповідно до якого боржник, якщо інше не передбачено законом або договором, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання не тільки у випадках, коли воно стало наслідком дії непереборної сили, а тоді, коли це сталося внаслідок випадку. Це спеціальне правило ч. 1 ст. 617 ЦК і підлягає переважному застосуванню перед ч. 1 ст. 614 ЦК.

   12. В силу ч. 1 ст. 614 ЦК і аналогічного їй правила ч. 2ст. 218 ГК боржник не може нести відповідальність за порушення зобов'язання у разі неможливості виконання зобов'язання внаслідок дій чи бездіяльності кредитора. Те,що ні Цивільний, ні Господарський кодекси прямо не зазначають на такі обставини як на підстави звільнення відвідповідальності, не може бути перешкодою для звільненняборжника від відповідальності, оскільки правовою підставою для цього є загальні положення ч. 1 ст. 614 ЦК та ч. 2ст. 218 ГК.

   13. Вище ми звернули увагу на те, що вина в цивільному праві і її форми повинні розумітися шляхом пристосування відповідних визначень, даних у Кримінальному кодексі [26], до специфіки предмета і норм цивільного права.

   Стаття614

   Для цього необхідно підібрати ту правову конструкцію, яку слід поставити на місце поняття суспільної небезпеки, що використовується при визначенні умислу і необережності в Кримінальному кодексі. •

   Розглянемо питання про те, чи не можна в зазначених цілях на місце суспільної небезпеки поставити правову конструкцію вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання. Тоді б можна було стверджувати, що вина в цивільному праві характеризується такими ознаками: 1) розуміння (нерозуміння) боржником того, що він не вживає всіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання; 2) передбачення (непередбачення) можливості настання шкідливих наслідків; 3) бажання (небажання) досягнення шкідливих наслідків.

   Для визначення вини в цивільному праві на місце категорії суспільної небезпеки не може бути поставлена правова конструкція вжиття боржником усіх залежних від нього заходів для належного виконання зобов'язання. Покажемо це на прикладі. Громадянин передав на зберігання сусідові коштовні речі. Був укладений у письмовій формі договір, яким не передбачалася плата за послугу, але встановлювався обов'язок сусіда по закінченні терміну зберігання повернути речі в цілості. Сусід був пенсіонером, але відлучався з будинку в побутових питаннях, що займало іноді дві і більше години, про що добре було відоме громадянину, що передав сусіду коштовні речі на зберігання. Одного разу, коли громадянин, який виконував обов'язки зберігача, відлучився з будинку, зловмисники зламали двері і викрали гроші і деяке майно господаря, а також коштовні речі, що знаходилися на зберіганні. Для вирішення спору про відшкодування вартості викрадених коштовних речей у зв'язку з невиконанням зберігачем обов'язку повернути коштовні речі в цілості слід керуватися ч. 2 ст. 942 ЦК. Ця стаття, оскільки зберігач здійснював зберігання безкоштовно, приписує збе-рігачеві дбати про передане на зберігання майно як про своє власне. Якби на зберігача в наведеному прикладі покладався обов'язок вжити всіх заходів до схоронності переданого на зберігання майна, на нього, безумовно, слід було

   530

   531

   Глава 51

   б покласти відповідальність за незбереження переданого на зберігання майна через те, що від нього залежало вжити таких заходів як заміна звичайних дверей на броньовані, обладнання металевих ґрат на вікнах, підключення квартири до охоронної сигналізації чи навіть виставлення цілодобового поста. Якщо зловмисники застосували силу, яка для постового (охоронця) виявилася непереборною, на зберіга-ча можна буде покласти відповідальність за те, що він не вжив такого залежного від нього заходу як укладення договору про виставлення поста з трьох охоронців. Якщо їх було троє, зберігачеві можна дорікати в тому, що їх не було десять і т.д. Таким чином, сам по собі критерій вжиття всіх залежних від боржника заходів є неприйнятним для визначення вини в сфері цивільного права і може застосовуватись лише тоді, коли на боржника покладається відповідальність за негативні наслідки, що настали внаслщок простого випадку.

   14. Разом з тим критерій належної дбайливості чи турботливості (відповідно до ст. 401 нового Цивільного кодексу Російської Федерації — той ступінь дбайливості та обачності, яка вимагалася від боржника за характером зобов'язання і умовами обороту) для цих цілей цілком підходить. У наведеному вище прикладі з урахуванням безкоштовності збереження зберігач, виявляючи належну дбайливість (турботливість), не повинен був ні підключати квартиру до охоронної сигналізації ні ставити броньовані двері, ні виставляти пост охорони. Він повинен був дбати (турбуватись) про речі, які зберігав, як про свої. За незбереження речей внаслідок інших обставин при належній своїй дбайливості (турботливості) зберігач відповідати не повинен через відсутність вини.

   Для розуміння категорії належної дбайливості (турботливості) дуже важливого значення набуває висновок, що випливає з ст.143 КТМ [24] про те, що наявність прихованих дефектів морського торговельного судна не виключає належної дбайливості (турботливості) морського перевізника, а за відповідних умов дії (бездіяльність) перевізника (судновласника) повинні кваліфікуватися як такі, що не мають ознаки вини.

   Стаття614

   15. З урахуванням викладеного умисел у цивільномуправі означає, що боржник розумів, що в його діях (бездіяльності) відсутня дбайливість (турботливість), яка вимагається від нього змістом зобов'язання, передбачав можливість настання негативних майнових наслідків і бажавабо свідомо допускав настання таких наслідків. Наявністьбажання досягти негативних майнових наслідків дає підставукваліфікувати умисел як прямий. Свідоме допущення настання таких наслідків означає, що умисел є непрямим.

   16. Необережність у цивільному праві слід тлумачити якрозуміння неналежної дбайливості (турботливості) (при легковажному розрахунку на відвернення шкідливих наслідківтакої поведінки) або нерозуміння неналежного рівня дбайливості (турботливості) (і можливості настання негативнихмайнових наслідків), хоча особа могла і повинна була церозуміти і передбачати.

   17. Маючи на увазі положення ст.-181 (частин другої ітретьої), 194 (частини шостої), 350 КТМ, слід визнати, щов цивільному законодавстві України сформульоване поняття самовпевненості, яке означає таку форму необережності,при якій особа розуміла, що в її діях не міститься необхідного рівня дбайливості (турботливості), але вона легковажно розраховувала відвернути негативні майнові наслідки своєїповедінки.

   Недбалість має місце тоді, коли особа не усвідомлювала, що в її діях бракує належного рівня дбайливості (турботливості), і не передбачала негативних майнових наслідків своєї поведінки, хоча відповідно до обставин повинна була і могла розуміти, що в її діях відсутній належний рівень дбайливості (турботливості), і передбачати можливість настання шкідливих майнових наслідків своєї поведінки.

   18. Належить також враховувати, що поряд з поняттяминеобережності, самовпевненості, недбалості цивільне законодавство використовує поняття грубої необережності. Воновикористовується в Цивільному кодексі (наприклад, ч. 2ст. 1193), в інших законах (наприклад, у ст. 256 КТМ). Підгрубою необережністю зазвичай необхідно розуміти самовпевненість, оскільки яких-небудь інших, більш визначених критеріїв грубої необережності законодавство не вста-

   532

   533

   Глава 51

   новлює. Однак завжди розуміти самовпевненість як грубу необережність не можна. Законодавець свідомо відійшов від формально досить суворо визначених понять самовпевненості і недбалості, став вживати оціночне поняття грубої необережності, щоб дати суду можливість при вирішенні спорів в більшій мірі кваліфікувати обставини справи на свій розсуд, що з урахуванням явного недоліку історичного позитивного правового досвіду в нашій країні слід визнати невдалим.

   19. Загального правила, що передбачало б диференціацію відповідальності боржника за критерієм форми вини,цивільне законодавство України не встановлює. У той жечас встановлені окремі правила, що передбачають врахування форми вини не лише при визначенні розміру відповідальності, але і при вирішенні питання про можливістьпритягнення боржника до відповідальності. Так, по закінченні встановленого строку зберігання, зберігач відповідаєза втрату, нестачу або пошкодження майна, що зберігається, лише при наявності в його діях умислу або грубої необережності (частина друга ст. 418 ЦК).

   20. У цивільному законодавстві України поняття неосудності як стану, що виключає відповідальність боржника,не формулюється. Але застосування його при оцінці невиконання або неналежного виконання зобов'язання як такого, що містить чи не містить ознаки вини, є необхідним,оскільки неосудність виключає вину.

   21. Викладене дає підстави для висновку про те, щовина боржника є наявною за таких умов: 1) боржник розумів, що він не проявляє тієї дбайливості (турботливості)про виконання зобов'язання, яку він зобов'язаний був проявляти відповідно до законодавства, договору, звичаїв ділового обороту та конкретних обставин; 2) боржник передбачав, або міг передбачати, або повинен був передбачати можливість настання шкідливих наслідків (збитків) на боці кредитора; 3) боржник бажав, допускав або не бажав і не допускав можливості настання таких наслідків. У разі, коливідповідальність наступає незалежно від наслідків порушення, наявність вини визначається за першим із названихкритеріїв.

   Стаття614

   22. Формулювання ч. 1 ст. 614 ЦК "особа, яка не виконала зобов'язання... несе відповідальність за наявностівини..." передбачає врахування вини боржника, що маламісце не тільки при виконанні договору, але і при йогоукладенні. Так, боржник-фізична особа може подати докази того, що він проявив максимально можливу дбайливістьпри виконанні договору, однак той обсяг роботи, яку вінзобов'язаний був особисто виконати відповідно до договору, був для нього просто непосильним з урахуванням йоговіку і стану здоров'я. За таких умов кредитор вправі вимагати відшкодування.збитків, завданих невиконанням договору, оскільки боржник допустив необережність (самовпевненість) на стадії укладення договору, легковажно думаючи, що він зможе виконати договір, і не враховуючи назниження рівня працездатності, обумовлене віком і станомздоров'я.

   23. Оскільки вина характеризує психічне ставлення суб'єкта до своїх дій або бездіяльності, безпосередньо це поняття може застосовуватися лише до фізичних осіб. Щодоюридичних осіб слід вважати, що в їх діях ознака вини єтоді, коли ознаки вини є в діях їх працівників (при виконанні трудових обов'язків). Було б абсолютно неправильним вважати юридичну особу винуватою тільки тоді, колиознаки вини є в діях посадових осіб, які виконують функціїорганів юридичної особи. Це невиправдано обмежувало бвідповідальність юридичних осіб. Юридична особа повинна нести цивільно-правову відповідальність за дії всіх своїхпрацівників з тієї причини, що дії працівників знаходятьсяу сфері її контролю. Кредитора, за загальним правилом, нецікавить система виробничих зв'язків боржника. Інтересикредитора (замовника) не можуть безпосередньо залежативід того, кому боржник доручив виконання замовлення таяким є рівень трудової дисципліни на підприємстві, що єборжником. Разом з тим, і конструкція вини трудового колективу суперечила б століттями виробленому розуміннюкатегорії суб'єктів у цивільному праві.

   24. Викладене вище розуміння вини в цивільному правідозволяє зробити висновок про те, що боржника слід вважати винуватим, коли він не виявив належної (відповідної

   534

   535

   Глава 51

   змісту зобов'язання та умовам його виконання) дбайливості (турботливості) щодо предмета зобов'язання перед кредитором, коли таку дбайливість (турботливість) не виявили його працівники, коли таку дбайливість не виявили треті особи, що перебувають у правовідносинах з боржником, унаслідок чого боржник не зміг належне виконати зобов'язання. В останньому випадку боржник також відповідає за свою вину, а не за чужу. Судова практика десятки років твердо стояла на тій позиції, що вина третіх осіб перед боржником свідчить про вину самого боржника перед кредитором. Тепер таке правило включене до ч. 1 ст. 617 ЦК і ч. 2 ст. 218 ГК [32]. Укладаючи договір, сторони приймають на себе обов'язки і відповідальність за їх виконання. Кредитор при цьому не повинен цікавитися виробничими, кадровими, організаційними та іншими можливостями боржника. Якщо боржник не виявив належної дбайливості щодо кадрового, організаційного, матеріального, виробничого й іншого забезпечення виконання зобов'язання, він є винуватим і повинен нести відповідальність, зрозуміло, за відсутності підстав, які виключають вину.

   25. Ч. 1 ст. 614 ЦК формулює презумпцію вини боржника. Ч. З ст. 613 ЦК конкретизує це правило стосовно допрострочення кредитора. Аналогічне правило випливає із ч.2 ст. 218 ГК. Правила, що суперечать принципу презумпціїборжника, не можуть встановлюватись підзаконними актами. Але вони можуть встановлюватись законами. Так, повітряний перевізник несе відповідальність за збереженняречей, що є у пасажира, якщо буде доведена вина перевізника у втраті або пошкодженні цих речей (частина другаст. 91 Повітряного кодексу [21]). Морська транспортна організація несе відповідальність за нестачу вантажу, що прибуву порт призначення у супроводі провідника вантажовідправника чи вантажоодержувача, якщо буде доведена її вина(п. З ст. 178 Кодексу торгового мореплавства [24]).

   26. За роки радянського права склалася правотворча практика, яка допускала встановлення транспортними статутами, що затверджувались підзаконними актами, презумпціївідсутності вини боржника (перевізника) і покладала на кредитора обов'язок доведення вини боржника. Ця практика

   Стаття 614-615

   була позбавлена правової підстави в Україні. Ст. 13 Закону "Про транспорт" [66] допускає можливість звільнення перевізника від відповідальності за збереження вантажу лише за умови, що він доведе відсутність своєї вини. Відповідно до частини сьомої ст. 68 Закону "Про автомобільний транспорт" [125] перевізник може бути звільнений від відповідальності за незбережність вантажу тільки за умови, що він доведе, що незбережність вантажу стала наслідком обставин, які не залежать від нього (тобто непереборної сили). Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягає норма ч. 2 ст. 314 ГК як акта, що прийнятий пізніше. Ця норма допускає встановлення транспортними кодексами і статутами випадків, коли обов'язок доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на вантажоодержувача або вантажовідправника.

   27. В силу ч. З ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового договору вправі домовитись про звільнення сторони, що порушила зобов'язання, від відповідальності повністю або в будь-якій частці за наявності вини боржника. Але стосовно випадків умисного порушення зобов'язання в договорі не може передбачатись умова про скасування або обмеження відповідальності сторони, яка припустилась такого порушення. Якщо така умова до договору включена, вона визнається нікчемною. Решта умов договору і договір в цілому в зв'язку з цим не можуть бути визнані недійсними.

   Стаття 615. Одностороння відмова від зобов'язання

   1. У разі порушення зобов'язання однією стороною другасторона має право частково або в повному обсязі відмовитисявід зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

   2. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє виннусторону від відповідальності за порушення зобов'язання.

   3. Внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умовизобов'язання або воно припиняється.

   1. Ст. 615 ЦК більш детально розкриває загальне положення п. 1 ст. 611 ЦК, відповідно до якого у разі порушен-

   536

   537

   Глава 51

   ня зобов'язання воно може бути припинене внаслідок односторонньої відмови, якщо це встановлено договором або законом. Центральною проблемою при тлумаченні п. 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК є проблема визначення поняття зобов'язання. В коментарі до ст. 509 і 510 ЦК йшлося про відсутність у Цивільному кодексі, інших актах цивільного законодавства і правозастосовчій практиці єдиного розуміння категорії зобов'язання. За таких умов перевагу при застосуванні норм Цивільного кодексу і інших актів цивільного законодавства слід надати спеціальному з цього приводу правилу, яким є визначення зобов'язання, що наводиться у ст. 509 ЦК. З огляду на це, хоч в п. 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК законодавець уникає використання категорій "кредитор" та "боржник", ці статті слід тлумачити так, що вони мають на увазі порушення боржником зобов'язання як зв'язку між правами кредитора і обов'язками боржника та надають кредиторові права відмовитися від цього зобов'язання, внаслідок цього припиняється це зобов'язання. Доля зустрічного зобов'язання при цьому ст. 615 ЦК не вирішується.

   2. Ч. 1 ст. 611 і ст. 615 ЦК єдині в тому, що розширюють у порівнянні з Цивільним кодексом 1963 р. способивстановлення права на односторонню відмову від зобов'язання: підстави для цього тепер можуть встановлюватисьне тільки законом, а і договором. Це відповідає загальнійтенденції до підвищення ролі цивільно-правового договору, яка знайшла відображення, в Цивільному кодексі 2003р. Відповідно до п. 1 ст. 611 ЦК кредиторові дається правона односторонню відмову від зобов'язання. Повторюючице правило, ч. 1 ст. 615 ЦК передбачає можливість відмовивід зобов'язання частково або в повному обсязі.

   3. Відмова від договору полягає у здійсненні кредитором односторонніх дій в установленому законом порядку,які тягнуть за собою припинення зобов'язання. У випадкахреалізації права на односторонню відмову від зобов'язаннядіями кредитора припиняються не всі зобов'язальні правовідносини, що виникли на підставі договору чи на іншійпідставі, а припиняється тільки зобов'язання, зміст якогоскладають права кредитора, який відмовляється від зобов'-

   Стаття615

   язання, та обов'язки боржника. В результаті цього інша частина зобов'язальних правовідносин (зустрічне зобов'язання) втрачає підставу, а тому також припиняється. Якщо в цій частині уже здійснене виконання, воно втрачає підставу, що тягне виникнення зобов'язання у зв'язку з набуттям майна без достатньої правової підстави.

   4. Господарський кодекс [32] формулює спеціальні правила, що застосовуються до господарських зобов'язань. Вст. 236 ГК викладаються розгорнені правові положення,що стосуються односторонніх дій сторони зобов'язання, яківона може здійснити у відповідь на порушення господарського зобов'язання іншою стороною. Такі дії називаютьсяоперативно-господарськими санкціями і визначаються як"заходи оперативного впливу на правопорушника з метоюприпинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку".

   5. Ч. З ст. 235 ГК визначає, що оперативно-господарськісанкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, якийпорушив зобов'язання. У Цивільному кодексі прямоївідповіді на це запитання немає. Оскільки право на односторонню відмову від зобов'язання Цивільний кодекс невизнає мірою відповідальності, можна зробити висновокпро те, що Цивільний кодекс також не ставить виникненняу кредитора такого права в залежність від вини боржника.

   6. Відповідно до ст. 235 і 236 ГК допускається застосування лише таких оперативно-господарських санкцій, якіпередбачені договором. Але переважному застосуванню перед цими правилами підлягають положення Цивільного кодексу, що передбачають можливість односторонньої відмови від зобов'язання чи інших подібних дій, хоч це і не булопередбачено в договорі.

   7. В разі порушення господарського зобов'язання однією стороною друга сторона вправі шляхом здійсненняодносторонніх дій відмовитись від виконання свого зобов'язання (п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК). Ця правова конструкціяформально протилежна тій, що сформульована в п. 1 ст.611 і ч. 1 ст. 615 ЦК. П. 1 ст. 611 ЦК передбачає відмовукредитора від зобов'язання як зв'язку між правами креди-

   538

   539

   Глава 51

   тора та обов'язками, боржника, що призводить до утрати правової підстави іншим зобов'язанням, що разом з першим складає двосторонні зобов'язальні правовідносини між двома суб'єктами, що тягне за собою проведення розрахунків між сторонами на підставі ст. 1212 ЦК. П. 1 ч. 1 ст. 236 ЦК передбачає відмову сторони від виконання свого зобов'язання перед іншою стороною в зв'язку з тим, що інша сторона порушила своє зобов'язання перед першою стороною. В зв'язку з цим втрачає підставу виконання останнього зобов'язання, а якщо воно було виконане раніше повністю або частково, розрахунки між сторонами мають проводитись на підставі ст. 1212 ЦК.

   8. Як різновид відмови від виконання зобов'язання в п. 1 ч. 1 ст. 236 ЦК називається "відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконане неналежним чином або достроково виконане боржником без згоди другої сторони". Тут зобов'язання розглядається як єдине, таке, що включає комплекс прав та обов'язків однієї сторони і зустрічних обов'язків та прав другої сторони, що не відповідає класичному розумінню зобов'язання як зв'язку прав кредитора та обов'язків боржника. Але в таких випадках відмова від оплати має лише інформаційний характер, оскільки неналежне, в тому числі і дострокове виконання не породжує обов'язку здійснити оплату. Договором може передбачатись право платника на. відмову від попередньої оплати в зв'язку з неналежним виконанням частини зобов'язання.

   9. Відстрочення відвантаження продукції чи виконанняробіт внаслідок прострочення виставлення акредитиву платником — це право на односторонню зміну умов договору,зміну строку виконання стороною власного зобов'язання взв'язку з допущеним іншою стороною порушенням власного зобов'язання. Такий захід може застосовуватись, якщовін передбачений договором.

   10. Припинення видачі банківських позичок — ще одинрізновид односторонньої відмови сторони від виконаннясвого зобов'язання у відповідь на порушення іншою стороною свого зобов'язання, що грунтується на тому ж договорі (абзац третій п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК [32]). Вкрай некоректне вживання терміну "позичок" не позбавляє це форму-

   Стаття615

   лювання юридичного значення. Із контексту випливає, що тут йдеться про припинення перерахування банком (іншим кредитором) грошових сум або видачі готівки, як це передбачено кредитним договором (договором позики). Разом з тим слід нагадати, що тут не сформульована норма прямої дії, а лише передбачається встановлення договором такого виду оперативно-господарських санкцій. Тому некоректне вживання терміну "позички" в ст. 236 ГК суттєво на пра-возастосування вплинути не може.

   11. П. 2 ч. 1 ст. 236 ГК передбачає можливість відмовиуправненої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання. Ч. З ст. 612 ЦК передбачає право кредиторана відмову від прийняття виконання, якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтересдля кредитора. Але це правило до господарських зобов'язань підлягає застосуванню з урахуванням ч. 2 ст. 235 ГК,яка допускає застосування лише тих оперативно-господарських санкцій, які передбачені договором. Переважному застосуванню перед згаданими положеннями Господарськогокодексу підлягають спеціальні правила Цивільного кодексу, що передбачають можливість відмови кредитора від прийняття виконання, зокрема — відмову покупця від прийняття товару, який продавець передав в асортименті, що невідповідає умовам договору (ст. 672 ЦК). Ця стаття не тількивстановлює право на відмову від прийняття виконання, а йпередбачає механізм розрахунків між сторонами, якщо товар, від якого покупець відмовився, уже оплачений. Цевиключає необхідність застосування ст. 1212 ЦК до відносин щодо розрахунків у таких випадках.

   12. Повернення в односторонньому порядку виконаногостороною за зобов'язанням можливе тільки стосовно грошових коштів. Списання з рахунку іншої сторони в безак-цептному порядку допускається ст. 26 Закону "Про платіжнісистеми та переказ грошей в Україні" [126], якщо це передбачено договором (це відповідає загальному правилу ч. 2ст. 235 ГК, відповідно до якого оперативно-господарськісанкції застосовуються, якщо це передбачено договором).

   13. В силу п. З ч. 1 ст. 236 ГК можливе погодження вдоговорах умови про те, що сторона має право в односто-

   540

   541

   Глава 51

   ронньому порядку на майбутнє встановити додаткові гарантії належного виконання зобов'язання іншою стороною. Зокрема зазначається на можливість встановлення таких гарантій: 1) зміна порядку оплати продукції, робіт, послуг, що зазвичай полягає в переведенні платника на попередню оплату продукції, робіт, послуг або в оплаті після перевірки їх якості.

   14. Ч. 2 ст. 236 ГК [32] прямо передбачає можливістьвстановлення договором інших видів оперативно-господарських санкцій, що відповідає загальному підходу Цивільногокодексу до таких питань.

   15. З огляду на те, що до останнього часу достатньоївизначеності щодо порядку односторонньої відмови від зобов'язання, від виконання зобов'язання тощо, односторонньої зміни зобов'язання не було, позитивно слід оцінитиправило ч. 1 ст. 237 ГК про застосування оперативно-господарських санкцій в позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії. Прямо це правило стосується тільки господарських зобов'язань. Але воно відповідає сутності відмови від зобов'язання. Тому у такий спосібвона має здійснюватись завжди. Разом з тим, слід враховувати, що численні норми цивільного права встановлюютьспещальний механізм припинення зобов'язань у разі відмовивід них (зокрема, встановлюється обов'язок завчасного попередження про односторонню відмову).

   16. Одностороння відмова сторони від зобов'язання незвільняє винну сторону від відповідальності за порушеннясвого зобов'язання. Це прямо передбачається ч. 2 ст. 615ЦК і випливає із ч. З ст. 237 ГК. При цьому дуже гостропостає проблема визначення тих збитків, які знаходяться упричинному зв'язку з порушенням, якого припустився боржник. Безумовно, відшкодуванню підлягають ті збитки, щоспричинені порушенням, якого припустився боржник. Ті жзбитки, які виникли внаслідок односторонньої відмови кредитора від зобов'язання, також підлягають відшкодуванню.Але відшкодуванню боржником підлягають збитки, які виникли внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання,тільки за умови, що така відмова мала ознаки справедливості, добросовісності і розумності.

   542

   Стаття615-616

   17. Доцільно враховувати, що термінологія законодавця, пов'язана з наданням стороні права односторонніми діями припинити, перетворити або змінити зобов'язання або зобов'язальні правовідносини в цілому, не вичерпується поняттями "одностороння відмова від зобов'язання", "одностороння відмова від виконання зобов'язання". В подальшому, в коментарі до ст. 651 ЦК здійснюється спроба дати аналіз окремих правових конструкцій такого роду, передбачених законами, а у випадках, коли це ними допускається, — підзаконними актами.

   Стаття 616. Правові наслідки порушення зобов'язання з вини кредитора

   1. Якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, якістягуються з боржника.

   2. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки,які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

   1. Новий Цивільний кодекс, на відміну від раніше чинного, не встановлює окремих правил щодо вини кредитора,з одного боку, та змішаної вини (коли порушення зобов'язання стало наслідком дій чи бездіяльності обох учасниківзобов'язання), — з іншого. Відсутність спеціальних положень щодо вини кредитора, за наявності якої боржникзвільняється від відповідальності, не виключає звільненняборжника від відповідальності у випадках, коли невиконання чи неналежне виконання зобов'язання причинно пов'язане з виною кредитора. Правовою підставою звільнення боржника від відповідальності в такому випадку є абзацдругий ч. 1 ст. 614 ЦК ("особа є невинуватою, якщо вонадоведе, що вжила всіх належних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання").

   2. За наявності підстави для відповідальності боржника(ст. 614, 617 ЦК) і за умови, що порушення зобов'язаннязнаходиться у причинному зв'язку з винними діями (чи

   543

   Глава 51

   винною бездіяльністю) кредитора, розмір збитків та неустойки, ідо підлягають стягненню з боржника, відповідно зменшується. Формулювання "суд... зменшує" належить тлумачити як обов'язок суду, невиконання якого є підставою для скасування або зміни рішення суду. Разом з тим, слід визнати, що ч. 1 ст. 616 ЦК формулює і матеріально-правову норму.

   3. Ч. 2 ст. 616 ЦК надає суду право зменшити розмір збитків та неустойки за певних умов. Порівняння ч. 2 ст. 616 ЦК з ч. 1 цієї ж статті, яка приписує суду зменшити розмір збитків, дає підстави для висновку про те, що в ч. 2 ст. 616 ЦК мова йде саме про право суду. Але орган правосуддя як суб'єкт публічного права не може розпоряджатись своїми правами на свій розсуд. Ці права суд зобов'язаний використати за наявності встановлених законом підстав та з урахуванням обставин справи. Зазначене право здійснюється судом за наявності таких підстав: 1) кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання; 2) кредитор не вжив заходів щодо їх зменшення. Раз у суду таке право є, ч. 2 ст. 616 ЦК слід тлумачити як таку, що формулює матеріально-правову норму вживати заходів щодо зменшення збитків та не здійснювати дій, які б призвели до збільшення розміру збитків.

   Стаття 617. Підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання

   1. Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

   Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

   1. Правило ст. 617 ЦК про підстави звільнення від відповідальності особи, що порушила зобов'язання, слід тлумачити з урахуванням ч. 1 ст. 614 ЦК, що формулює загаль-

   544

   Статтябіб-617

   ний принцип відповідальності за наявності вини. Із цього принципу випливає, що у випадках, коли порушення зобов'язання сталося внаслідок випадку або непереборної сили, боржник відповідальності не несе. В ч. 1 ст. 617 ЦК це правило сформульоване прямо. Разом з тим, ч. 1 ст. 617 ЦК не охоплює собою всіх випадків, коли боржник звільняється від відповідальності. Із ч. 1 ст. 614 ЦК слід зробити висновок про те, що на боржника не може бути покладено відповідальність за невиконання чи неналежне виконання свого зобов'язання, що сталося також внаслідок дій чи бездіяльності кредитора (в тому числі і таких, що не містять ознаки вини), які потягли за собою неможливість виконання боржником зобов'язання, зокрема внаслідок особливих якостей матеріалів чи засобів, наданих (переданих) кредитором.

   2. До категорії випадкового належить, зокрема, порушення зобов'язання, що спричинене зловмисними діямизлочинців, якщо боржник при цьому виявив належну дбайливість про виконання зобов'язання. В силу спеціальногоправила ч. 2 ст. 40 Закону "Про телекомунікації" [154] оператори, провайдери телекомунікацій не несуть майновоївідповідальності перед споживачами телекомунікаційнихпослуг, якщо порушення зобов'язання сталося внаслідок викрадення чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд. Це правило звільняє названих суб'єктів відвідповідальності не тільки за наявності випадку (коли викрадення чи пошкодження зазначеного майна сталося за умов,коли оператор чи провайдер комунікацій виявили належнудбайливість про збереження майна), а і тоді, коли викрадення чи пошкодження майна пов'язане з неналежною дбайливістю оператора, провайдера про збереження майна. Несподіване погіршення стану здоров'я фізичної особи, щоздійснює дії на виконання зобов'язання (власного чи в силуправовідносин з боржником), також має кваліфікуватись яквипадок (простий), що звільняє боржника від відповідальності.

   3. До категорії випадку не належать, а отже, не виключають вини боржника, недодержання своїх обов'язків контрагентами боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних

   545

   18А.Г.Яремя,т.2

   
   

   

   
   Глава 51

   для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів. Ч. 2 ст. 218 ГК [32] не допускає віднесення до категорії непереборної сили порушення зобов'язань контрагентами боржника. Однак робити звідси висновок про те, що боржник завжди несе відповідальність в разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, якщо юно сталося внаслідок невиконання зобов'язань контрагентами боржника, було б неправильним. Контрагенти боржника можуть порушити зобов'язання перед боржником за наявності їх вини. Тоді дійсно боржник не може бути звільнений від відповідальності перед кредитором. Але ж контрагенти боржника можуть порушити зобов'язання перед боржником при відсутності їх вини. В такому випадку і боржник повинен бути звільнений від відповідальності перед кредитором, якщо були відсутні альтернативні джерела отримання товарів чи послуг, тобто, якщо відсутня його вина. Так, якщо внаслідок стихійного лиха загинув урожай винограду, постачальник винограду звільняється від відповідальності перед виноробним заводом за непостачання винограду, оскільки відсутня його вина (невиконання зобов'язання стало наслідком стихійного лиха, тобто, непереборної сили). Виноробний завод також має бути звільнений від відповідальності за непостачання вина, якщо не було можливості здійснити закупку винограду у інших виробників, і так далі в цьому ланцюжку договірних зобов'язань. Підставою звільнення від відповідальності в такому випадку є відсутність вини, невиконання зобов'язання унаслідок дії непереборної сили. Правда, наявність причинного зв'язку в кожному кільці ланцюжку порушень зобов'язань при цьому заперечується пануючими в юридичній науці і практиці правозастосування уявленнями про причинний зв'язок. Але це лише підкреслює необхідність визнання концепції необхідної умови як такої теорії причинного зв'язку, яка заслуговує на загальне визнання.

   4. Цивільний і Господарський кодекси та інші закони встановлюють правила про звільнення від відповідальності боржника, якщо невиконання або неналежне виконання зобов'язання виявилося наслідком дії обставин непереборної сили. Ст. 617 ЦК доповнює підстави звільнення боржника від відповідальності зазначенням на випадок.

   Стаття617

   5. Цивільний кодекс не дає розгорненого визначеннянепереборної сили. Лише в п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК непереборна сила визначена як надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Очевидно, це визначення може використовуватися і за межами правила про зупинення строку позовної давності, стосовно якого воно дане. Визначення непереборної сили, що наводиться у п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, у радикальний спосіб відрізняється від того її визначення, якеміститься у ст. 78 Цивільного кодексу 1963 р. Раніше чинний Цивільний кодекс визнавав, що непереборній силі притаманні дві ознаки — надзвичайності і невідворотності. Новий Цивільний кодекс виходить із того, що непереборнасила має місце за наявності хоч би однієї із названих ознак.Це значно розширює коло соціально-правових явищ, щопідпадають під визначення непереборної сили, і дає можливість тлумачити простий випадок так обмежувально, яквін тлумачився у науці завжди.

   Ч. 2 ст. 218 ГК визначає непереборну силу як таку, що одночасно має ознаки надзвичайності і невідворотності. Слід визнати, що це правило не буде застосовуватись як таке, що суперечить ст. 617 ЦК.

   Більш розгорнене визначення обставин непереборної сили наводиться в ст. 1 Закону "Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об'єктів" [116]. Але це визначення є недостатньо опрацьованим для того, щоб застосовувати його до правовідносин, що виникають за межами названого Закону. Що стосується самого цього Закону, то він ніколи не діяв. Його дія кожного року призупиняється законами про Державний бюджет України на відповідний рік.

   6. Визначення непереборної сили встановлює умови, заяких законодавець вважає відсутньою вину боржника, тобто, таке визначення конкретизує умови, за яких боржникнесе або не несе відповідальність за порушення зобов'язання. Тому визначення підзаконними актами поняття непереборної сили суперечило б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України ("виключно законами України визначаються... засади цивільно-правової відповідальності...") і ч.

   546

   18*

   547

   Глава 51

   1 ст. 614 ЦК. З огляду на викладене не можуть застосовуватись визначення непереборної сили (форс-мажорних обставин) в загальних положеннях Правил користування електричною енергією і в розділі "Терміни і визначення" Правил користування електричною енергією. Поширене застосування в практиці укладення договорів терміну "форс-ма-жорні обставини", в принципі, є зрозумілим, але одночасно є і вкрай неприйнятним і недоречним вживанням іноземних слів.

   7. Новим для національної системи законодавства є правило, сформульоване в ч. 4 ст. 219 ГК [32], згідно якогосторони зобов'язання можуть передбачити певні обставини, які є підставою для звільнення від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язання внаслідокдії цих обставин. Єдиною вимогою до цих обставин є їхнадзвичайний характер. Включення до Господарського кодексу цього положення викликане визначенням непереборної сили в ст. 218 ГК як такої, що одночасно має дві ознаки(надзвичайності і невідворотності). За межами дії Господарського кодексу в погодженні сторонами договорів такихумов необхідності немає, оскільки надзвичайний характеробставин є достатнім для їх кваліфікації відповідно до п. 1ч. 1 ст. 263 ЦК як непереборної сили. Проте включення додоговору відповідних умов може вносити у взаємовідносини його сторін певну визначеність і відповідає принципудиспозитивності (ч. З ст. 6 ЦК).

   8. Ознака невідворотності, на яку зазначається у визначенні непереборної сили в п. 1 ч. 1 ст. 263 ЦК, не дозволяєвіднести до непереборної сили широкий клас явищ. Такеприродне явище як несприятливі метеорологічні умови, якщовоно виявилося причиною прострочення в доставці пасажира, багажу або вантажу, звільняє авіаційного перевізника від відповідальності, у силу спеціального правила ст. 94Повітряного кодексу [21]. Це відповідає п. 1 ч. 1 ст. 263ЦК, оскільки таким обставинам притаманна ознака невідворотності. Таким чином, у ст. 94 Повітряного кодексу неформулюється виняток із загального правила про відповідальність при наявності вини (ст. 614 ЦК), а лише уточнюється це правило для зручності при правозастосуванні.

   Стаття617

   Ознака невідворотності має бути визнана властивою діям державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, що виявилися причиною порушення зобов'язання. Тому дії державних органів і посадових осіб, як правило, підпадають під визначення непереборної сили. Проте, є широкий спектр таких дій, що не виключають вину боржника. По-перше, це правомірні примусові дії, що здійснені в зв'язку з порушенням особою, що є боржником у зобов'язанні, своїх обов'язків. По-друге, це — неправомірні дії державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування. Способом захисту від таких дій не може бути звільнення особи від відповідальності у зобов'язанні, де вона є боржником, оскільки внаслідок таких дій особа отримує право вимагати визнання відповідних актів, дій чи бездіяльності незаконними та відшкодування збитків і моральної шкоди (п. 8, 9, 10 ст. 16; ст. 21, 22, 23; ч. 4 ст. 386 ЦК; абзаци третій, сьомий ч. 2 ст. 20 ГК).

   9. Ознака невідворотності відноситься до події в цілому,тобто містить у собі невідворотність не тільки самого явища, але і його наслідків. У метеорології можна говоритипро параметри стихійного лиха, як такого, у юриспруденціїстихійне лихо розуміється як природне явище, поєднане зйого матеріальними та іншими соціальними наслідками.Тому сама по собі неможливість відвернення природногоявища ще не означає, що боржник буде звільнений відвідповідальності за порушення зобов'язання, хоча б він і невиявив належної турботи про запобігання руйнівнихнаслідків цього явища, які згодом привели до порушеннязобов'язання. Викладене знаходиться цілком у межах буквального тлумачення легального визначення непереборноїсили і не може бути кваліфіковане як обмежувальне тлумачення правових норм, що не має підстави в правовій системі України.

   10. Ознака невідворотності непереборної сили повиннатакож тлумачитися з урахуванням предмета зобов'язального права — суспільних відносин, що регулюються цієюпідгалуззю права. Якщо норми зобов'язального права регулюють майнові відносини між боржниками і кредиторами,

   548

   549

   Глава 51

   то й ознака невідворотності відноситься до можливостей сторін цих відносин, а не до всіх суб'єктів взагалі, не до суспільства, держави чи усього світового співтовариства. Ці останні суб'єкти за певних умов, можливо, могли б відвернути не лише руйнівні наслідки непереборної сили, але саму її дію. Але зобов'язальне право регулює майнові відносини двох чи кількох суб'єктів, тому ознака невідворотності непереборної сили відноситься до можливостей боржника (боржників), якщо тільки він не вводив кредитора в оману стосовно своїх можливостей. Наприклад, боржник уклав договір про відчуження врожаю пшениці, який вже майже дозрів, але врожай був знищений градом. Можливо, держава і має організаційні та матеріальні засоби, здатні відвернути град. Але у сільськогосподарського підприємства, врожай якого загинув у результаті граду, засобів запобігання граду не було. Отже, для нього град має ознаку невідворотності, тобто є непереборною силою.

   11. Невідворотність як ознака непереборної сили відсутня, якщо причиною невідворотності стали винні дії самого боржника, його працівників або контрагентів за договорами. Якщо юридична особа уклала договір на проведення гідротехнічних робіт, але ці роботи були виконані недоброякісно, що не дозволило запобігти затопленню земельної ділянки в результаті повені і привело до невиконання зобов'язання з поставки сільськогосподарської продукції, постачальник не може бути звільнений від відповідальності за невиконання зобов'язання з поставки. У постачальника дійсно були відсутні можливості запобігти настанню шкідливих наслідків. Однак такі можливості були в його контрагента (підрядника), який неналежно виконав свої обов'язки перед замовником і тому повинен нести відповідальність перед замовником, який у відносинах, в яких він є постачальником, у свою чергу, відповідає перед покупцем сільськогосподарської продукції. У подібних випадках через відсутність загального правила про зниження розміру відповідальності боржника, якщо зобов'язання не було виконане або було неналежно виконане в результаті двох причин — стихійних сил і винних дій боржника, розмір неустойки, що

   Стаття 617-618

   стягується за порушення зобов'язання, підлягає зменшенню на підставі ч. З ст. 551 ЦК. Розмір збитків, що підлягають стягненню, не може бути знижений, оскільки це можливо тільки за наявності змішаної вини (ч. 1 ст. 616 ЦК) і у випадках, передбачених ч. 2 ст. 616 ЦК. 12. При розгляді конкретної справи Верховний Суд дійшов висновку про те, що невиконання боржником зобов'язання через неплатоспроможність банку, у якому зберігалися кошти відповідача, не звільняє боржника від відповідальності, оскільки неплатоспроможність банку не є обставиною, що виключає вину боржника (Вісник Верховного Суду України, 2002, № З (31), с. 18-19).

   Стаття 618. Відповідальність боржника за дії інших осіб

   1. Боржник відповідає за порушення зобов'язання іншими особами, на яких було покладено його виконання (стаття 528 цього Кодексу), якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

   1. Із ст. 528 ЦК випливає, що особа, на яку боржникпоклав виконання зобов'язання, не стає учасником цьогозобов'язання, не набуває в ньому прав і не приймає вцьому зобов'язанні будь-яких обов'язків. Тому у разі покладення боржником виконання зобов'язання на іншу особу, відповідальним перед кредитором залишається боржник.

   2. Винятки із правила ст. 618 ЦК можуть встановлюватись законом або договором. При цьому слід мати на увазі,що інша особа в силу спеціального закону може нести відповідальність перед кінцевим споживачем не тільки в разі,коли на неї було покладено виконання зобов'язання, в якому кредитором є кінцевий споживач. Так, відповідно до ч.7 ст. 269 ГК [32] штраф за порушення умов зобов'язаннящодо якості (комплектності) товарів в розмірі двадцятивідсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів можебути стягнутий безпосередньо з виготовлювача, хоч на ньогоне покладався обов'язок відвантажувати товари безпосередньо кінцевому споживачеві. Подібні правила стосовно роздрібної торгівлі встановлені ст. 708, 709 ЦК.

   550

   551

   Глава 51

   Стаття 619. Субсидіарна відповідальність

   1. Договором або законом може бути передбачена порядіз відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

   2. До пред'явлення вимоги особі, яка несе субсидіарнувідповідальність, кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника.

   Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, кредитор може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність.

   3. Кредитор не може вимагати задоволення своєї вимогивід особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо цявимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічноївимоги до основного боржника.

   4. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повиннадо задоволення вимоги, пред'явленої їй кредитором, повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення позову, — подати клопотання про залучення основного боржникадо участі у справі.

   У разі недотримання цих вимог особою, яка несе субсидіарну відповідальність, основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність, заперечення, які він мав проти кредитора.

   1. Субсидіарна відповідальність є досить поширеною. Низка правил, про які йдеться у коментарі до ст. 96 ЦК у першому томі цього видання, передбачає субсидіарну відповідальність засновників (учасників) за борги юридичної особи. Субсидіарна відповідальність поручителя може бути встановлена договором поруки ( ч. 1 ст. 554 ЦК ). Управитель за договором управління майном несе субсидіарну відповідальність за боргами, що виникли у зв'язку із здійсненням ним управління, якщо вартість майна, переданого в управління, є недостатньою для задоволення вимог кредиторів (ч. 2 ст. 1043 ЦК). Правоволоділець за зобов'язанням комерційної концесії несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з не-

   Стаття619

   відповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем (ч. 1 ст. 1123 ЦК). Ч. 2 ст.. 1179 ЦК встановлює спеціальні правила про субсидіарну відповідальність батьків (піклувальників) за шкоду, заподіяну неповнолітньою особою. Відповідно до загального правила ч. 1 ст. 619 ЦК субсидіарна відповідальність встановлюється законом або договором.

   2. Стаття, що коментується, вперше у вітчизняному законодавстві встановлює порядок пред'явлення вимоги доособи, що несе субсидіарну відповідальність за зобов'язанням. Цей порядок застосовується у всіх випадках, коли особанесе субсидіарну відповідальність за боргами іншої особи,якщо спеціальними правилами не встановлено інше (наприклад, ст. 1043 ЦК).

   3. Особа, що несе субсидіарну відповідальність, не зобов'язана задовольняти вимогу кредитора, якщо кредитор попередньо не звертався з вимогою до основного боржника.Ця особа може відхилити вимогу кредитора тільки тому,що кредитор не надав доказів попереднього пред'явленнявимоги до основного боржника. Пред'являючи вимогу доцієї особи, кредитор зобов'язаний надати докази пред'явлення вимоги до основного боржника.

   4. Кредитор отримує право на пред'явлення вимоги доособи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора,або якщо кредитор не отримав відповіді основного боржника на вимогу впродовж розумного строку. Вимога до особи,яка несе субсидіарну відповідальність, може бути пред'явлена в межах строку позовної давності, що відраховується здня, коли кредитор довідався або міг довідатися про порушення свого права (ч. 1 ст. 261 ЦК). Після винесення судом рішення про задоволення вимоги кредитора до основного боржника вимога до особи, що несе субсидіарну відповідальність, не може бути пред'явлена. У разі поверненнясправи на новий розгляд до місцевого суду вимога до такоїособи може бути пред'явлена до винесення судом рішення.

   5. Ч. З ст. 619 ЦК містить в собі недоліки логічногохарактеру, які виключають її застосування. Не мало б підставвиправляти ці недоліки, стверджувати, що законодавець мав

   552

   553

   Глава 51

   на увазі дещо інше, та застосовувати положення, що тут аналізується, з урахуванням висновку про справжню волю законодавця (замість слів "до основного боржника" належало зазначити "основного боржника до кредитора").

   6. На особу, що несе субсидіарну відповідальність, покладається обов'язок до задоволення вимог кредитора повідомити про це основного боржника, а у разі пред'явлення позову — подати клопотання про залучення основного боржника до участі у справі. В іншому випадку основному боржникові надається право висунути проти регресної вимоги особи, яка несе субсидіарну відповідальність та задовольнила вимогу кредитора, заперечення, які він мав проти кредитора.

   Стаття 620. Правові наслідки невиконання обов'язку передати річ, визначену індивідуальними ознаками

   1. У разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цюріч у боржника та вимагати її передання відповідно до умовзобов'язання.

   2. Кредитор втрачає право на витребування у боржникаречі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо цяріч вже передана третій особі у власність або в користування.

   Якщо річ, визначену індивідуальними ознаками, ще не передано, переважне право на її одержання має той з кредиторів, зобов'язання на користь якого виникло раніше, а коли це неможливо визначити, — кредитор, який першим пред'явив позов.

   1. Зміст Цивільного кодексу, зокрема ст. 526, ч. 1 ст. 622 ЦК, дає підстави для висновку про те, що в цьому Кодексі проводиться принцип реального виконання зобов'язання. 4.1 ст. 620 ЦК конкретизує цей принцип стосовно зобов'язання передати кредиторові у власність або користування індивідуально визначену річ. Якщо боржник не виконує таке зобов'язання, кредитор має право пред'явити позов про примушення боржника до виконання зобов'язання в

   Стаття 619-620

   натурі, тобто до передання речі, що є предметом зобов'язання, відповідно до умов договору.

   2. Правило ч. 1 ст. 620 ЦК застосовується за аналогією ідо випадків, коли обов'язок передати річ кредиторові боржник має виконати у зв'язку з припиненням договору, напідставі якого індивідуально визначену річ було переданоборжникові у користування і володіння на строк, якщо нормами відповідного правового інституту або договором такий обов'язок сторони, що отримали річ на зазначених умовах, не встановлено спеціально.

   3. У випадках, на які поширюється чинність ст. 620 ЦК,пред'явлення віндикаційного позову (ст. 388 ЦК) було бнеправильним.

   4. Встановлення ч. 1 ст. 620 ЦК правила про можливістьпримушення боржника до виконання в натурі обов'язкупередати кредиторові індивідуально визначену річ не можебути підставою для висновку про те, що боржник не можебути примушений до виконання в натурі обов'язку передати речі, визначені родовими ознаками.

   5. Ч. 2 ст. 620 ЦК погоджується з деякими іншимиположеннями новітнього цивільного законодавства України (маються на увазі ст. 330 ЦК і ст. 10 Закону "Прозабезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень"[155]), що порушують порядок, який склався впродовж тривалого часу в правотворчості і правозастосуванні та якийвиходив із того, що укладення особою договору, який порушує умови раніше укладеного цією ж особою договору,та права, що відповідають цим умовам, є порушенням актівцивільного законодавства (зокрема, ст. 629 ЦК, що визнаєумови договорів обов'язковими для виконання), а тому єпідставою для визнання недійсними договорів, що унеможливлюють виконання раніше укладеного договору, відповідно до ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 213 ЦК. Спеціальні правила ч.2 ст? 620 ЦК за певних умов виключають визнання такихдоговорів недійсними і встановлюють переваги для набувачів індивідуально визначеного майна за такими критеріями: 1) якщо стосовно речі укладено декілька договорів, перевага надається тому із набувачів, якому річ уже переданау власність або хоч би у користування; 2) лише у випадках,

   554

   555

   Глава 51

   якщо річ не передана ні одному із набувачів, перевагу на отримання речі має той із набувачів, договір на користь якого укладено раніше; 3) якщо неможливо визначити, на користь якого із набувачів зобов'язання виникло раніше, право на отримання речі має той із них, який першим пред'явив позов.

   5. Застосування ч* 2 ст. 620 ЦК до нерухомого майна є зазвичай неможливим, оскільки нотаріальне посвідчення •договору можливе за умови подання документів, що підтверджують право власності та довідки-характеристики бюро технічної інвентаризації (п. 61-63 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [364]). Проте, не виключається, що деструктивні елементи, закладені в ч. 2 ст. 620 ЦК, будуть використані в певних випадках (наприклад, власник може заявити про втрату правовста-новлюючих документів, отримати їх дублікат, а пізніше на підставі ніби-то втраченого документа здійснить спробу повторного відчуження нерухомого майна (що стосується довідки-характеристики, то вона може бути отримана повторно, якщо набувач нерухомого майна не встиг зареєструвати право на нього в бюро технічної інвентаризації). Це заставляє набувачів нерухомого майна бути вкрай обережними при укладенні відповідних договорів.

   6. Посиленню невизначеності в цивільному обороті сприяє і Закон "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]. Цим Законом введена правова конструкція обтяження. В принципі, в цьому не було ніякої необхідності, бо до цього будь-який правочин, що порушує цивільні права будь-якої особи, підлягав визнанню недійсним як такий, що суперечить актам цивільного законодавства. В інших випадках встановлювались правила про збереження права користування майном чи іншого речового права у разі переходу права власності на нього. В такий спосіб забезпечувалась стабільність у цивільно-правових відносинах. З введенням в дію названого Закону забезпечувальні права на рухоме майно (застава, притримання, обов'язок передати майно в вигляді неустойки), інші договірні обтяження рухомого майна (передання майна повіреному або комісіонеру, передання майна в найм, управління; пе-

   Стаття620

   редання майна за договором купівлі-продажу з правом або зобов'язанням зворотного викупу; передання майна за договором купівлі-продажу із збереженням до настання відповідних обставин права власності за продавцем; зобов'язання передати майно обтяжувачеві за умови настання певної події у майбутньому; відступлення права вимоги тощо) набувають чинності для третіх осіб лише за умови реєстрації таких обтяжень в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. Можна було б зробити висновок про можливість оспорювання правочинів, що порушують права особи на відповідне майно, які (права) виникли раніше, оскільки раніше укладений правочин не є чинним для третіх осіб, але є чинним для його сторін. Але ж частина перша ст. 10 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" встановлює, що "у разі відчуження рухомого майна боржником, який не мав права його відчужувати, особа, що придбала це майно за відплатним договором, вважається його добросовісним набувачем згідно зі статтею 388 Цивільного кодексу України за умови відсутності в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна відомостей про обтяження цього рухомого майна. Добросовісний набувач набуває право власності на таке рухоме майно без обтяжень". Подібне правило встановлене частиною другою цієї ж статті стосовно передання рухомого майна боржником в забезпечення його зобов'язань: " У разі передачі рухомого майна в забезпечення боржником, який не мав на це права, таке забезпечення є чинним, якщо в Державному реєстрі немає відомостей про попереднє обтяження відповідного рухомого майна".

   Єдине, що законодавець залишає за кредитором, який не зареєстрував обтяження, полягає в наданні йому права вимагати відшкодування збитків, завданих порушенням його незареєстрованого в Державному реєстрі права (частина третя тієї ж статті Закону).

   7. Внесення деякої нестабільності в цивільний оборот статтею 620 ЦК значно обмежується ч. 5 ст. 226 ГК [32], яка визнає за управненою стороною право вимагати відібрання у зобов'язаної сторони індивідуально визначеної речі (речей), зобов'язання щодо передання якої ця сторона по-

   556

   557

   Глава 51

   рушила, або вимагати відшкодування збитків. Але і стосовно господарських зобов'язань є чинними положення Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155], що не допускають поширення обтяжень рухомого майна на третіх осіб, якщо такі обтяження не зареєстровані у Державному реєстрі.

   8. Цивільний кодекс не передбачає прямо примушення до виконання зобов'язання в натурі шляхом покладення на боржника обов'язку передати речі, визначені родовими ознаками. Проте, немає підстав для висновку про те, що кредитор позбавляється можливості захищати своє право шляхом пред'явлення такої вимоги. Заборони на пред'явлення кредитором такої вимоги до боржника немає. Що стосується загального підходу законодавця до такого роду питань, то він випливає із ч. 4 ст. 22 ЦК: навіть в порядку відшкодування збитків допускається покладення на боржника обов'язку передати речі, що визначені родовими ознаками. Тому і примушення до виконання зобов'язання передати речі, визначені родовими ознаками, є припустимим. Інша справа, що у разі неприйняття заходів щодо забезпечення позову виконання рішення суду може стати неможливим із-за відсутності у відповідача речей, визначених відповідними родовими ознаками.

   Стаття 621. Виконання зобов'язання за рахунок боржника

   1. У разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання.

   1. Законодавець виходить із того, що принцип реального виконання зобов'язань може доводитись до примушення боржника до виконання певної роботи чи надання певної послуги, хоч це прямо і не передбачено. Це погоджується з ст. 76 Закону "Про виконавче провадження" [100], яка пе-

   Стаття 620-622

   редбачає застосування штрафних санкцій до боржника, який не виконав вимогу державного виконавця вчинити певні дії. Але після невиконання повторної вимоги державного виконавця про вчинення певних дій у встановлений строк передбачається не примушення боржника до виконання цих дій, а організація виконання судового рішення покладається на державного виконавця відповідно до повноважень, наданих йому законом, а з боржника стягується двократний розмір витрат на проведення виконавчих дій. Проте, зазначена стаття стосується виконання судових рішень у немайнових справах, до яких справи про примушення до виконання роботи чи надання послуг не належать.

   2. Враховуючи викладене, ст. 621 ЦК встановлює, що у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити виконання роботи чи надання послуги третій особі та вимагати відшкодування збитків. Інше може бути встановлено актами цивільного законодавства, договором або випливати із суті зобов'язання.

   Стаття 622. Відповідальність і виконання зобов'язання в натурі

   1. Боржник, який сплатив неустойку і відшкодував збитки,завдані порушенням зобов'язання, не звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено договором або законом.

   2. У разі відмови кредитора від прийняття виконання, якевнаслідок прострочення втратило для нього інтерес (стаття612 цього Кодексу), або передання відступного (стаття 600цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконатизобов'язання в натурі.

   3. У разі відмови кредитора від договору (стаття 615 цього Кодексу) боржник звільняється від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

   1. Одним із проявів принципу реального виконання зобов'язання є правило ч. 1 ст. 622 ЦК, відповідно до якого сплата неустойки і відшкодування шкоди не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі.

   558

   559

   Глава 51

   2. Відповідно до змісту ч. 2 і 3 ст. 622 ЦК можна Зробити висновок про те, що вони встановлюють виключення із загального правила ч. 1 ст. 622 ЦК. Проте, це — не так. Справа в тому, що насправді боржник звільняється від виконання зобов'язання в натурі у випадках, передбачених ч. 2 і 3 ст. 622 ЦК остільки, оскільки зобов'язання припиняється (тобто, ніякого звільнення від виконання зобов'язання немає). Відповідно до логіки ст. 612 ЦК відмова кредитора від прийняття простроченого виконання припиняє зобов'язання. Передання відступного також припиняє зобов'язання (ст. 600 ЦК).

   Що стосується посилання в ч. З ст. 622 ЦК на ст. 615 ЦК, то воно є не вповні коректним. У ч. З ст. 622 ЦК йдеться про відмову від договору, а в ст. 615 ЦК — про відмову від зобов'язання. Про відмову від договору йдеться у ч. З ст. 651 ЦК, де вона визнається способом (видом) розірвання договору. Розірвання договору відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК припиняє зобов'язання. Зобов'язання, яке припинене, не виконується. В такому розумінні можна говорити про звільнення боржника від виконання зобов'язання у разі відмови від договору.

   Стаття 623. Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання

   1 Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

   2. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

   3. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, щоіснували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, аякщо вимога не була задоволена добровільно, — у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором абозаконом Суд може задовольнити вимогу про відшкодуваннязбитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на деньухвалення рішення.

   4. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди)враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

   Стаття 622-623

   1. Ч. 1 ст. 623 ЦК покладає на боржника, який порушивзобов'язання, обов'язок відшкодувати збитки, що стали наслідком зазначеного порушення. Отже, це правило передбачає стягнення з боржника всіх збитків. Разом з тим, законодавець не позбавлений права визначити саме поняттязбитків більш широко чи вузько. Це зроблено ним у ст. 22ЦК. Визначення поняття збитків наводиться також у ч. 2ст. 224 ГК [32], а в ст. 225 ГК визначається склад збитків.

   2. Поняття збитків належить відмежовувати від суміжних понять та правових конструкцій, що їм відповідають.Зокрема, це стосується судових витрат. їх склад визначаєтьсяст. 44 ЦЦК [16] (ст. 79 нового ЦПК [34]), а частина п'ятаст. 84 ГПК [20] приписує в резолютивної частині судовогорішення вказувати на розподіл "господарських витрат" міжсторонами. Часто сторони не вимагають вирішення судомпитання про розподіл судових витрат, не оскаржують судові рішення, якими, на їх думку, неправильно розподіленісудові витрати, а пізніше заявляють вимоги про відшкодування шкоди (збитків), що полягає у здійснених судовихвитратах. Такі позови задовольнятись не можуть, оскількидля вирішення питання про розподіл судових витрат встановлені спеціальні правові форми. Це виключає застосування до відповідних відносин положень про відшкодування шкоди (збитків). Разом з тим, само по собі зазначення впозовній заяві чи в клопотанні позивача на відшкодуванняшкоди (збитків), а не про стягнення з відповідача судовихвитрат не звільняє суд від обов'язку вирішити питання пророзподіл судових витрат відповідно до законодавства та зурахуванням відповідних вимог позивача.

   3. Ст. 22 ЦК поділяє збитки на дві частини (види): 1)реальні збитки; 2) упущена вигода. Але в законодавстві невдається витримати єдності в термінології, яка в ньому використовується. Так, використовується термін "прямий збиток" (частина сімнадцята ст. 9 Закону "Про страхування"[132]), який з урахуванням ч. 1 ст. 988 ЦК є тотожнімпоняттю реальних збитків. Це поняття прямих збитків єбазовим, що повинне застосовуватись і в інших галузяхправа, якщо тільки спеціальними галузевими нормативно-правовими актами воно не визначається інакше. Зокрема,

   560

   561

   Глава 51

   так треба розуміти зміст поняття прямих збитків, що вживається в підпункті "а" п. 4.2.10 ч. 4.2 ст. 4 Закону "Про податок з доходів фізичних осіб" [144], п. 4.2.3 ч. 4.2 ст. 4 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88].

   Уже після прийняття нового Цивільного кодексу в Законі "Про телекомунікації" [154] (ч. З ст. 40) з'явився термін "фактичні збитки". Близький до цього термін "фактична шкода" використовується у ч. 2 ст. 924 ЦК, що відповідає термінології ст. 13 Закону "Про транспорт" [66] та ст. 23, 24 Закону "Про залізничний транспорт" [77]. Звичайно, застосування терміну "шкода" до договірних зобов'язань не можна визнати значним досягненням вітчизняної цивіл-істики. Скоріше це свідчить про кризові явища і в законодавстві, і в науці. Але ж ці зауваження ні на крок не наближають нас до вирішення проблеми тлумачення цих положень законів. Положення частини четвертої ст. 13 Закону "Про транспорт" про фактичну шкоду розкривається у спеціальному Законі "Про автомобільний транспорт" [125], який було прийнято пізніше. На зазначаючи безпосередньо на термін "фактична шкода", частина перша ст. 68 цього Закону в такий спосіб визначає межі відповідальності перевізника: 1) у разі втрати або нестачі багажу чи вантажу — в розмірі вартості багажу чи вантажу, який втрачено або якого не вистачає; 2) у разі пошкодження (псування) багажу чи вантажу — в розмірі суми, на яку зменшились вартість багажу чи вантажу; 3) у разі втрати багажу чи вантажу, зданого для перевезення з оголошенням його цінності, — в розмірі оголошеної цінності багажу чи вантажу. Отже, можна стверджувати, що зміст поняття фактичної шкоди є саме таким, як це визначається ст. 68 Закону "Про автомобільний транспорт". Таке ж розуміння фактичної шкоди викладається в ст. 114 Статуту залізниць [216], в якій межі відповідальності перевізника визначені приблизно так, як і в ст. 68 Закону "Про автомобільний транспорт". Нарешті, ч. З ст. 314 ГК [32] також визначає межі відповідальності перевізника за незбереження вантажу приблизно так же, як і ст. 68 Закону "Про автомобільний транспорт" та ст. 114 Статуту залізниць. В такий спосіб вирішується питання про зміст поняття "фактичної шкоди". Це — логічно. Навряд чи вип-

   Стаття 623

   равдано було б в такий же спосіб обмежувати відповідальність операторів телекомунікацій. Але ж Закон "Про телекомунікації" не містить іншого визначення "фактичних збитків". І було б неправильним з метою надання ч. З ст. 40 Закону "Про телекомунікації" більшої логічності і соціально-економічної доцільності тлумачити цей термін інакше, ніж закони про транспорт розуміють термін "фактична шкода".

   4. Ст. 30 ЦПК [16] і ст. 33 ГПК [20] покладають накожну зі сторін, що беруть участь у справі, обов'язок доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставусвоїх вимог і заперечень. Звідси випливає обов'язок суб'єкта, що вимагає відшкодування збитків, доказати наявністьі розмір збитків. Стосовно збитків ч. 2 ст. 623 ЦК такожпокладає на кредитора обов'язок доказування розмірузбитків, завданих йому порушенням зобов'язання. Правовасистема України, звичайно, знаходиться під впливом закордонного та міжнародного досвіду. Проте, на думку авторів, було б зовсім невиправданим хоча б частково відходити від принципу покладення на кредитора тягаря доказування наявності та величини збитків і допускати можливістьвизначення величини збитків на розсуд суду, якщо вона неможе бути встановлена з розумним ступенем вірогідності,як це передбачено п. З ст. 7.4.3 Принципів міжнароднихкомерційних договорів УНІДРУА [12].

   5. Розрахунок суми збитків викликає істотні утруднення. На це постійно звертається увага, в тому числі в науковій і навіть навчальній літературі. У цьому зв'язку у свійчас у СРСР була розроблена Тимчасова методика визначення розміру шкоди (збитків), заподіяної порушенням господарських договорів [395]. Вона була схвалена Державноюкомісією Ради Міністрів СРСР з економічної реформи 21грудня 1990 р. Органи Державного арбітражу СРСР оцінювали названу Тимчасову методику як нормативно-правовий акт. Однак в Україні за нею де-факто визнаєтьсятільки науково-методичне значення, та й у такому роді воназвичайно навіть не згадується в науковій і навчальній літературі. Правозастосовча практика також не звертається доцього документа. Розробники проекту Господарського кодексу були добре поінформовані про згаданий досвід ра-

   563

   Глава 51

   дянської доби і включили до цього проекту положення про те, що Кабінет Міністрів може затверджувати методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Воно відображене у ч. 6 ст. 225 ГК. Ст. 15 Закону "Про захист прав покупців сільськогосподарських машин" [145] також передбачає затвердження Кабінетом Міністрів Методики обчислення вартості машино-дня та збитків від простою машин. Це доручення Кабінетом Міністрів виконане [254].

   6. Ще однією спробою спростити розрахунок збитків упроцесі правозастосування було встановлення можливостівизначення в договорі твердого розміру збитків, що підлягають стягненню за невиконання чи неналежне виконаннязобов'язань з поставки (п. 74 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення [391]; п. 65 Положення про поставки товарів народного споживання [392]).Однак на практиці встановлення договорами твердого розміру збитків, заподіяних невиконанням чи неналежним виконанням зобов'язань з поставки, істотного поширення ненабуло. Проте в Господарському кодексі [32] (ч. 5 ст. 225)передбачається погодження сторонами заздалегідь (очевидно, в договорі) розміру збитків, що підлягають стягненню зборжника у випадках порушення зобов'язання у твердійсумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягуневиконання зобов'язання чи строків порушення зобов'язання сторонами. Щоб уникнути створення ситуації правової невизначеності автори не рекомендують узагалі використовувати таку правову конструкцію. Значно більш доцільним було б установити в договорі відповідні розміри неустойки, належно поєднуючи їх з обов'язком боржника відшкодовувати збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань.

   7. Ст. 27 Закону "Про електроенергетику" [91] передбачає можливість застосування цивільно-правової відповідальності за правопорушення в сфері електроенергетики. З урахуванням цього п. 53 Правил користування електричноюенергією для населення [230] передбачає розрахунковий порядок визначення розміру збитків, заподіяних електропос-тачальнику порушенням правил користування електроенер-

   Стаття623

   тією, в тому числі неконтрольованим споживанням (розкраданням) енергії. Розрахунок збитків провадиться за добовою величиною розрахункового споживання електроенергії та кількістю днів після останнього контрольного зняття представником електропостачальника показників приладу обліку електроенергії відповідно до Методики обчислення розміру відшкодування збитків, заподіяних енергопостачальнику внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією для населення.

   Розрахунковий порядок визначення розміру збитків у цьому випадку встановлений через неможливість точного визначення кількості незаконно спожитої електроенергії. Він встановлений підзаконним актом, але це не суперечить Конституції, оскільки відповідно до п. 22 частини першої ст. 92 Конституції виключно законами встановлюються лише засади цивільно-правової відповідальності. Встановлення ж порядку розрахунку збитків до визначення засад цивільно-правової відповідальності не відноситься. Оскільки чинні норми матеріального права прямо не покладають на кредитора обов'язку доказування розміру збитків, розрахунковий порядок визначення величини збитків є допустимим. Але ж ч. 2 ст. 623 ЦК прямо покладає на кредитора обов'язок доказувати розмір збитків. Отже зазначені правила підза-конних актів прийшли з новим Цивільним кодексом в суперечність. Найбільш доцільним було б встановлення спеціального правила щодо цього у Законі "Про електроенергетику". Тоді розрахунковий порядок визначення величини збитків, заподіяних неконтрольованим споживанням електроенергії, одержав би законну підставу і зберіг би юридичну чинність. Загального положення ст. 27 названого Закону про цивільно-правову відповідальність за порушення в сфері електроенергетики явно недостатньо для юридичної бездоганності розрахункового порядку визначення розміру збитків порушенням правил користування електроенергією, який (порядок) встановлено підзаконним актом.

   8. Обчислення розміру збитків, заподіяних навколишньому природному середовищу, також провадиться на підставі належно затверджених правил розрахунку, в основу яких покладені фіксовані встановлені нормативно розм-

   564

   565

   Глава 51

   іри відшкодування збитків (такси). Відповідні правила підза-конних актів грунтуються на спеціальній нормі частини третьої ст. 68 Закону "Про охорону навколишнього природного середовища" [43], що передбачає визначення законодавством порядку і розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього природного середовища. В силу викладеного щодо цього прийнято низку підзаконних актів, якими встановлений порядок розрахунку збитків. Тут порядок визначення розміру збитків у заздалегідь установлених розмірах заснований на законі і його правомірність не може бути поставлена під сумнів введенням правила про покладення на кредитора обов'язку доказувати розмір збитків.

   9. У складі збитків виокремлюють три їх частини, які можуть вважатись також їх (збитків) видами: 1) вартість втраченого (знищеного, зіпсованого, пошкодженого) майна; 2) витрати, які здійснив кредитор; 3) упущена вигода. Слід визнати, що в законодавстві відсутнє достатньо чітке визначення цих видів збитків та їх співвідношення між собою. Проте, на підставі логічного тлумачення ст. 623 і 22 ЦК, ст. 224 і 225 ГК [32] можна стверджувати, що Цивільний і Господарський кодекси не допускають, як правило, отримання кредитором прибутку в результаті відшкодування збитків, а передбачають лише поновлення майнового стану кредитора шляхом відшкодування збитків. Це означає, що у разі відшкодування боржником, що порушив зобов'язання, збитків, завданих кредиторові, у вигляді вартості, на яку знизилась вартість втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошової суми, що дорівнює вартості пошкодженого майна, боржник не зобов'язаний відшкодовувати кредиторові витрати останнього на придбання нової речі. В іншому випадку (якщо з боржника будуть стягнені і вартість втраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошова сума, на яку вартість пошкодженого майна зменшилась, і витрати на придбання нової чи полагодження пошкодженої речі) кредитор отримав би дохід.

   Зокрема, стягнення з боржника-наймодавця упущеної вигоди (неотриманого прибутку) в зв'язку з неусуненням наймодавцем перешкод в користуванні майном, що переда-

   Стаття 623

   не за договором найму, виключає стягнення з наймодавця витрат наймача зі сплати найманої плати за період, коли такі перешкоди існували, з урахуванням наступного. При розрахунку упущеної вигоди враховується можливий дохід (валовий), від якого віднімаються витрати, що зазвичай є необхідними для отримання доходу, але реально не здійснені (тобто, грошові суми, які кредитор зберіг). Якщо кредитор у прикладі, що розглядається, витрати з плати за користування майном не зберіг (вніс відповідну плату), при визначенні упущеної вигоди ці витрати не зменшують можливий валовий дохід, що відповідно збільшує упущену вигоду, що підлягає стягненню з боржника. Якщо ж додатково до упущеної вигоди, розрахованої у такий спосіб, з наймодавця будуть стягнені витрати з плати за користування майном за період, коли наймач не мав можливості користування предметом найму, наймач отримає додатковий дохід (отримає кошти без додаткової підстави).

   Інша ситуація виникає при пред'явленні кредитором вимоги про стягнення упущеної вигоди в зв'язку з простоєм виробництва внаслідок порушення боржником зобов'язання та витрат кредитора на оплату часу простою працівників.При розрахунку упущеної вигоди вірогідний доход зменшується на грошову суму, яку зберіг кредитор в зв'язку з простоєм виробництва. До цієї суми входять і витрати на заробітну плату, які кредитор не здійснював. Оплата часу простою працівників є додатковими витратами, які вимушений був здійснити кредитор з вини боржника. Вони підлягають стягненню з боржника у складі витрат. Втім можливий і інший варіант: при визначенні розміру витрат, які кредитор не здійснив (зберіг) в зв'язку з простоєм виробництва, розмір нездійснених витрат на заробітну плату зменшується на суму оплати часу простою. За таких умов стягнення з боржника витрат кредитора на оплату часу простою працівників дало б кредитору дохід, якого він за нормального розвитку його діяльності і відносин з боржником не мав би.

   Збитки у вигляді втрати, знищення, пошкодження речей

   10. У складі збитків ч. 2 ст. 22 ЦК виділяє перш за все "втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або

   566

   567

   Глава 51

   пошкодженні речі". Під такими втратами не слід розуміти витрати на придбання нової чи полагодження пошкодженої речі, оскільки цей вид збитків у ч. 2 ст. 22 ЦК виокремлюється в подальшому. В абзаці другому ч. 1 ст. 225 ГК [32] цей вид (частина збитків) більш чітко визначається як "вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства".

   11. Наведені цитати із Цивільного і Господарського кодексів свідчать про недостатню чіткість відповідних формулювань, їх суворо буквальне тлумачення, на думку авторів, було б неприйнятним, оскільки означало б невраху-вання юридико-технічного рівня відповідних положень законодавства. Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК до збитків належать тільки втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі. Під це визначення не підпадають, наприклад, втрати, яких зазнала особа у зв'язку з тим, що боржник, який прийняв на себе зобов'язання здійснювати охорону майна кредитора порушив це зобов'язання, внаслідок чого майно було викрадене. Інші випадки втрати майна, коли немає доказів його знищення (знищувати означає припиняти існування чогось — Новий тлумачний словник української мови у чотирьох томах. Т. 1. — К.: Аконіт, 2001, с. 166) також не підпадають під визначення збитків, що наводиться в ч. 2 ст. 22 ЦК.

   Формулювання "вартість... пошкодженого... майна..." (абзац другий ч. 1 ст. 225 ЦК) також у разі буквального тлумачення виходить за межі розумного, оскільки, за логікою речей, до збитків має відноситись не вартість пошкодженого майна, а грошова сума, на яку зменшилась вартість майна унаслідок його пошкодження в результаті порушення боржником свого зобов'язання.

   За таких умов при тлумаченні ч. 2 ст. 22 ЦК, ч. 2 ст. 224 і>ч. 1 ст. 225 ГК їх букву належить скоригувати відповідно до вимог справедливості, добросовісності і розумності (п. 6 ст. З ЦК) та визнавати такими, що належать до збитків, втрати у зв'язку не тільки із знищенням (припиненням існування) майна, а і у зв'язку з будь-яким вибуттям майна із володіння кредитора або настанням умов, за яких використання майна стало неможливим, а його полагодження —

   Стаття 623

   економічно недоцільним. З урахуванням тих же принципів вартість пошкодженого майна (ч. 1 ст. 225 ГК) слід тлумачити як грошову суму, на яку зменшилась вартість такого майна.

   12. За основу при визначенні розміру збитків, завданихвтратою, знищенням або пошкодженням майна ч. З ст. 623ЦК приписує брати ринкові ціни, що існували на деньдобровільного задоволення боржником вимоги кредитора умісці, де зобов'язання мало бути виконане. У разі вирішення судом справи про відшкодування збитків, до уваги належить приймати ціни, що існували на день пред'явленняпозову, якщо інше не встановлено законом або договором.Такі ж правила встановлені ч. З та 4 ст. 225 ГК.

   13. Положення, що дає суду право визначення розмірузбитків на підставі ринкових цін, що існували на день пред'явлення позову, стосується тільки випадків, коли законодавством не встановлені спеціальні правила. Так, відповідно до ст. 68 Закону "Про автомобільний транспорт" [125]вартість втрачених або пошкоджених багажу чи вантажувизначається виходячи з ціни, зазначеної в товарному чеку,товарно-транспортній накладній або в договорі перевезення. Лише за відсутності цих документів вартість багажу чивантажу визначається виходячи із середньої вартості того жтовару в місці і на момент видачі вантажу чи багажу згідноз договором перевезення. Від цього правила суд не маєправо відступити при визначенні розміру збитків, завданихнезбереженням багажу чи вантажу при автомобільному перевезенні.

   14. Відповідно до ст. 179 КТМ [24] перевізник у випадках втрати або недостачі вантажу відшкодовує збитки врозмірі дійсної вартості втраченого вантажу або вантажу,якого не вистачає, а у випадках пошкодження чи зіпсуттявантажу — у сумі, на яку знизилася вартість вантажу. Прицьому дійсна вартість вантажу визначається за цінами порту призначення на той час, коли туди прийшло або повинне було прийти судно. При неможливості визначити ці цінидійсна вартість визначається за цінами порту відправленняі часу відправлення вантажу. Передбачається також враховувати витрати на перевезення як такі, що знижують або (у

   568

   569

   Глава 51

   відповідних випадках) як такі, що збільшують дійсну вартість вантажу (ст. 180 КТМ [24]).

   15. Ст. 182 КТМ встановлює порядок визначення розміру збитків, що підлягають відшкодуванню в зв'язку з втратою або пошкодженням контейнера чи іншого пристрою. При їх втраті збитки відшкодовуються в розмірі дійсної вартості з урахуванням фактичного зносу на момент втрати. Дійсна вартість при цьому повинна визначатися за цінами на нові контейнери чи інші пристрої в місці перебування власника. Потім повинен враховуватися фактичний знос. Фактичний знос не може вважатися рівним нарахованій сумі амортизаційних відрахувань, а повинен враховувати фактичний стан речі.

   16. При пошкодженні контейнера чи пристрою збитки відшкодовуються в розмірі дійсної вартості його ремонту в порту призначення (ст. 182 КТМ). На думку авторів, це правило за аналогією може використовуватися й в інших випадках заподіяння збитків шляхом пошкодження речей. Лише місцем, за яким визначається вартість ремонту в цих випадках, буде не порт, а місце перебування пошкодженого майна. Застосування аналогії в цьому випадку буде безумовним, оскільки законодавство не встановлює загальних правил визначення розміру збитків при пошкодженні речей.

   17. В силу загального правила правозастосування, відповідно до якого перевага при правозастосуванні надається спеціальному закону, хоч би він і був прийнятий раніше, слід визнати, що ч. З ст. 623 ЦК не виключає чинності частини першої ст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" [77], відповідно до якої перевізник несе відповідальність за збереження вантажу, багажу, вантажо-багажу в межах, встановлених Статутом залізниць [216]. Це дає підстави для визнання чинності ст. 114 Статуту залізниць, яка встановлює порядок визначення розміру "фактичних збитків", заподіяних незбереженістю вантажу при залізничному перевезенні. При цьому дається загальний припис про те, що перевізник зобов'язаний відшкодувати дійсну вартість втраченого вантажу чи вантажу, якого не вистачає, або суму, на яку знизилася вартість вантажу. Крім того, встановлюєть-

   Стаття623

   ся, що дійсна вартість визначається на підставі документів відправлення, що підтверджують кількість і вартість відправленого вантажу. Вартість вантажів, які належать громадянам, якщо вона не була оголошена при відправленні, визначається за цінами, що діють у тому місці та на той час, де і коли здійснюється відшкодування збитків. Якщо вантаж був зданий до перевезення з оголошеною вартістю, залізниця зобов'язана відшкодувати збитки у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, відшкодовується дійсна вартість вантажу (сума, на яку вартість вантажу знизилася). Це правило слід враховувати тим, хто практикує відправлення вантажів (багажу) з оголошеною вартістю, що значно нижче дійсної (ринкової). Набагато вигідніше вартість вантажу не оголошувати взагалі.

   18. Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей [200] належить оцінити як такий, який поширюється на відносини, що регулюються цивільним законодавством. При цьому необхідно враховувати таке. Цей Порядок був затверджений на виконання розпорядження Президента України "Про заходи щодо активізації боротьби з корупцією і організованою злочинністю" [167]. У свою чергу це розпорядження як одне із заходів активізації боротьби з корупцією та організованою злочинністю приписувало Кабінету Міністрів розробити проект постанови "Про порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей" під час вирішення питань матеріальної відповідальності учасників господарських правовідносин. Це і є підставою для поширення названого Порядку на майнові відносини, що регулюються цивільним законодавством. Кабінет Міністрів встановив у Порядку правила визначення загального (сумарного) розміру збитків, що містить у собі збитки, завдані підприємству, установі, організації, а також додаткові суми, що підлягають стягненню з винної особи і перерахуванню до Державного бюджету (п. 10 Порядку). Стягнувши із суб'єкта, який заподіяв збитки шляхом розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, понесені збитки з зас-

   570

   571

   Глава 51

   тосуванням встановленого коефіцієнта, підприємство, установа, організація відшкодовує збитки, що виникли на його боці, а залишок коштів перераховує до Державного бюджету. Таким чином, розмір своїх власних збитків підприємство, установа, організація визначає не відповідно до згаданого Порядку [200], а відповідно до інших правил, що встановлені ст. 22 ЦК (а у відповідних випадках — ст. 130, 135³ Кодексу законів про працю [17]).

   Зауважимо, що чинне законодавство не встановлює ні термінів перерахування підприємствами, установами, організаціями зазначених коштів до Державного бюджету, ні санкцш за невиконання обов'язку стягувати із заподіювачів збитки та перераховувати до Державного бюджету відповідні грошові суми, ні порядку стягнення з підприємств, установ, організацій цих сум, якщо вони добровільно не стягнені і не перераховані до Державного бюджету. Закон "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" [121] визначає порядок погашення юридичними та фізичними особами зобов'язань з податків і зборів (обов'язкових платежів) (преамбула цього Закону). А під податками і зборами (обов'язковими платежами) розуміються внески до бюджетів і державних цільових фондів, визначені законами про оподатковування (частина перша ст. 2 Закону "Про систему оподатковування" [83]).

   Проте кредитори вправі стягувати з боржників збитки, відповідно до названого Порядку, хоча і не зобов'язані перераховувати до Державного бюджету суми, що перевищують розмір збитків, визначений відповідно до ст. 22 ЦК.

   19. Державна податкова інспекція України посилається на Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей як на нормативний акт, який слід використовувати при проведенні перевірок. Разом з тим Державна податкова інспекція України, розуміючи неможливість стягнення з підприємств, установ, організацій сум, передбачених Порядком та бажаючи використати відповідні випадки для поповнення бюджету, роз'яснює, що стягувані платниками податків збитки, завдані незбереженістю майна, є об'єктом оподаткування

   Стаття623

   податком на додану вартість. У такий спосіб може бути забезпечене хоча б часткове надходження коштів до бюджету, оскільки стягнути з платника податків усі суми, передбачені названим Порядком, неможливо. Це роз'яснення Державної податкової адміністрації є надзвичайно важливим для того, щоб побачити весь спектр негативних явищ у практиці правозастосування, викликаних відсутністю закону, який встановлює правила тлумачення правових норм, і відповідних наукових рекомендацій. Рекомендуючи визнавати стягувані збитки об'єктом оподаткування податком на додану вартість, Державна податкова адміністрація застосовує такий метод тлумачення правових норм, який слід назвати "економізмом у юриспруденції". Він полягає в тому, що правозастосовчий орган відходить від букви закону, прагне пізнати економічну суть відповідного явища. Пізнавши її (цю суть), він на місце букви закону ставить економічну суть явища, виражену у відповідних положеннях законодавства, і робить висновок про те, як це положення слід застосовувати для вирішення конкретного питання.

   У випадку, що розглядається, Державна податкова адміністрація бачить, що при розкраданні, нестачі, псуванні та пошкодженні цінностей і наступному відшкодуванні завданих цим збитків має місце те ж економічне явище, що і при продажу цінностей: вони вибувають із власності платника податків, а замість них він одержує грошову суму — відшкодування збитків, яке є дуже близьким чи навіть рівним по сумі ціні відповідного майна. Оскільки базою оподаткування податком на додану вартість є договірна вартість, визначена за вільними чи регульованими цінами, що відшкодовується у вигляді збитків, вартість товарів визнається такою, що має той же правовий режим, що і сума, яка належить платникові податків в результаті реалізації товарів.

   "Економізм" у правозастосуванні як узагалі, так і в даному випадку, зокрема, неприйнятний тому, що він передбачає невиправданій відступлення від букви закону. П. 3.1.1 ч. 3.1 ст. З Закону "Про податок на додану вартість" [86] визнає об'єктом оподаткування податком на додану вартість, зокрема, операції платників податку з продажу товарів, робіт,

   572

   573

   Глава 51

   послуг на митній території України. Вибуття товарів із власності платника податку у зв'язку з їх розкраданням, знищенням, псуванням, а також нестача товарів не охоплюються цим об'єктом оподаткування податком на додану вартість, виходять далеко за його межі. Отже, платник податку на додану вартість при стягненні збитків не може застосовувати п. 3.1.1 ч. 3.1 ст. З Закону "Про податок на додану вартість" [86]. У принципі, він повинен застосовувати Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей [200], який передбачає нарахування не тільки податку на додану вартість, але й акцизного збору, а також індексацію та помноження одержаної суми на встановлений коефіцієнт. Але стягувані в такий спосіб суми податку на додану вартість і акцизного збору не можуть визнаватися податками, а їх перерахування до бюджету не забезпечене необхідним механізмом. Немає підстав і для того, щоб донараховувати податок на додану вартість в таких випадках і у зв'язку з тим, що товари, які придбавались для подальшого використання у власній господарській діяльності, пізніше були викрадені і не були використані за призначенням. Податкове законодавство не передбачає зменшення валових витрат та суми податкового кредиту у випадках, коли товари, що придбавалися для використання у власній господарської діяльності, за надзвичайних обставин вибули із володіння платника податків.

   20. Викладене стосується й акцизного збору, якщо маємісце розкрадання, нестача, знищення чи псування підакцизних товарів, при реалізації яких суб'єкт, за логікою роз'яснень Державної податкової адміністрації, зобов'язаний нарахувати акцизний збір, одержати його від винної особи і перерахувати до бюджету. Об'єктом оподаткування акцизним збором також є обороти з реалізації товарів (ст. З Декрету "Проакцизний збір" [161]; ст. З Закону "Про акцизний збір наалкогольні напої та тютюнові вироби" [71]), до категорії якихне відносяться стягувані з боржників збитки, завдані розкраданням, знищенням або пошкодженням майна.

   21. У той же час всі особи, що не є платниками податку надодану вартість, у тому числі і фізичні особи, які не мають

   Стаття 623

   статусу суб'єктів підприємницької діяльності, мають право на стягнення збитків, завданих знищенням, втратою, пошкодженням, псуванням матеріальних цінностей, за ціною, що включає в себе податок на додану вартість і акцизний збір, тобто за ціною, за якою вони придбавали відповідні цінності, за якою вони могли їх продати, і за якою вони мають можливість придбати такі цінності замість втрачених.

   22. Законодавець по-різному підходить до оподаткування доходів, отриманих у вигляді відшкодування збитків, завданих втратою майна. Відповідно до частини першої ст. 52 Закону "Про власність" [38] підлягають відшкодуванню збитки, завдані припиненням права власності на нерухоме майно в зв'язку з вилученням земельної ділянки, на якій таке майно розташоване. В таких випадках, як і в інших, коли держава примусово вилучає майно платника податку на прибуток підприємств, суми відшкодування не оподатковуються податком на прибуток (п. 4.2.2 ч. 4.2 ст. 4 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88]). Нео-податковуються цим податком грошові суми, що отримані в порядку відшкодування "прямих витрат та збитків" за умови, що при отриманні відповідних цінностей платник податку на прибуток не відносив плату за них на валові витрати (п. 4.2.3 ч. 4.2 ст. 4 того ж Закону). В решті випадків грошові суми, отримані як відшкодування збитків, оподатковуються. Зокрема, оподатковуються упущена вигода, відшкодування вартості майна, затрати на придбання якого були віднесені до валових витрат.

   Не дивлячись на різні режими оподаткування грошових сум, отриманих платником податку на прибуток підприємств, розмір збитків, що відшкодовується, від цього режиму не залежить. І це є логічним. Відшкодування прямих збитків відновлює порушений майновий стан кредитора. Оподаткування такого відшкодування привело б до того, що відшкодування збитків не повною мірою відновило б майновий стан кредитора. Оподаткування збитків, що є упущеною вигодою, є логічним, оскільки у разі, якби боржник не припустився порушення, отримана вигода була б включена до об'єкту оподаткування. Застереження про звільнення від оподаткування тільки збитків, що відшкодовують таке по-

   574

   Глава 51

   рушення майнових прав, витрати з придбання яких не включались у валові витрати, також забезпечує відновлення порушеного майнового стану і виключає отримання кредитором (в результаті притягнення ним боржника до відповідальності) майна, що перевищує завдані збитки.

   23. Відповідно до п. 4.2.10 ч. 4.2 ст. 4 Закону "Проподаток з доходів фізичних осіб" [144] по-різному оподатковуються доходи у вигляді відшкодування збитків, що завдані фізичним особам. В цьому пункті закладена достатнялогіка: відшкодування прямих збитків не включається дооб'єкту оподаткування. Грошові суми, отримані у виглядіупущеної вигоди, оподатковуються. Суми відшкодуванняшкоди, що спричинена актами, що визнані неконституційними (частина третя ст. 152 Конституції), або незаконнимидіями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури та суду, не оподатковуються. В цьому останньому випадку законодавець визнав за можливе, щоб кредитор (потерпілий) отримав в результаті відшкодування дещо більше,ніж втратив в результаті порушення його права: якби фізичнаособа отримала заробітну плату, вона б сплатила податок здоходу. Та ж заробітна плата, що стягується у вигляді відшкодування шкоди, оподаткуванню не підлягає.

   24. Суду надається право задовольнити вимогу провідшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, щоіснували на день ухвалення рішення. Не слід, однак, думати, що це право суд реалізує на свій розсуд. Суд — це органвлади, і реалізація ним своїх прав одночасно є його обов'язком. Тому, оскільки більш конкретно умови застосування при визначенні розміру збитків ринкових цін, щоіснують на день ухвалення рішення, не встановлені, судзобов'язаний при цьому керуватись принципами добросовісності, справедливості і розумності (п. 6 ст. З ЦК). В іншомувипадку не виключається скасування судового рішення вапеляційному чи касаційному порядку.

   25. Право на відшкодування збитків у вигляді вартостівтраченого (знищеного, зіпсованого) майна чи грошовоїсуми, на яку зменшилась вартість пошкодженого майна,має власник чи суб'єкт права господарського відання абооперативного управління.

   Стаття623

   Особа, що володіє річчю не на підставі права власності (права господарського відання, права оперативного управління), а на іншій правовій підставі, також може пред'явити до третьої особи вимогу про відшкодування збитків, завданих знищенням або пошкодженням речі (іншим незбере-женням речі чи зниженням її цінності). Але вона не може висунути вимогу про відшкодування вартості втраченого, пошкодженого або знищеного майна. Вона може висунути вимогу про відшкодування витрат, зроблених у зв'язку з виправленням речі, придбанням нової речі замість знищеної (втраченої), чи витрат, які вона зробила у зв'язку з відшкодуванням власникові збитків, заподіяних знищенням, пошкодженням речі, іншою її незбереженістю або іншим зниженням її цінності. Такий висновок заснований на тому, що знищенням або пошкодженням речі, якою особа володіє в силу договору з власником, майнова сфера цієї особи безпосередньо не применшується. Те, що неможливість використання такої речі не дозволяє особі здійснювати відповідну діяльність і одержувати прибуток, лише надає право на стягнення відповідних витрат і неодержано-го прибутку.

   26. Ч. 4 ст. 22 ЦК передбачає можливість відшкодування збитків не тільки в грошовій формі, а і в інший спосіб,зокрема, шляхом передання речі того ж роду та тієї ж якості,полагодження пошкодженої речі тощо. Це особливо стосується випадків, коли збитки полягають у втраті, знищенні, псуванні або пошкодженні майна.

   Витрати кредитора як складова частина збитків

   27. Як складова частина збитків у ст. 22 ЦК називаються витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Проте, в сфері дії Господарського кодексу [32] застосовується правило, відповіднодо якого відшкодуванню підлягають витрати, зроблені управленою стороною (ч. 2 ст. 224 ГК), чи витрати, понесеністороною (абзац третій ч. 1 ст. 225 ГК). За наявності цихспеціальних положень до господарських зобов'язань слідзастосовувати ст. 224 і 225 ГК. Це означає, що збитки увигляді витрат кредитора в разі порушення господарських

   576

   19 А. Г. Ярема, т. 2

   577

   
   

   Глава 51

   зобов'язань відшкодовуються за умови, що вони уже зроблені (понесені), а у разі порушення інших цивільно-правових зобов'язань можливе відшкодування витрат не тільки уже зроблених, а і тих, що мають бути зроблені.

   28. Відповідно до ст. 224, 225 ГК [32] у сфері дії цього Кодексу відшкодуванню підлягають збитки, що завдані кредитору порушенням господарського зобов'язання. Це стосується і такого виду збитків як витрати кредитора. Ст. 22 ЦК стосовно витрат кредитора, які підлягають стягненню з боржника, що порушив зобов'язання, встановлює ще одну вимогу: відшкодуванню підлягають тільки "витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права". Є підстави вважати, що поняття "відновлення порушеного права" треба тлумачити, виходячи із широкого розуміння категорії захисту права в Цивільному кодексі. Так, у ст. 16, 386 ЦК йдеться про такі вимоги, що можуть бути пред'явлені управненою стороною, які (вимоги) не можуть привести до поновлення права. Зокрема, відшкодування майнової і немайнової шкоди не може захистити право власності на індивідуально визначену річ, якщо остання знищена. Знищення індивідуально визначеної речі назавжди припиняє право власності на неї, яке (право власності) уже не може бути ні захищене, ні поновлене. Звідси слід зробити висновок про те, що під захистом (поновленням) права у Цивільному кодексі розуміється поновлення майнового стану управненого суб'єкта, що погіршився внаслідок порушення зобов'язання боржником.

   При викладеному тлумаченні поняття відновлення порушеного права усуваються розбіжності між п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК і ч. З ст. 922 ЦК. Ч. З ст. 922 ЦК покладає на перевізника обов'язок відшкодувати пасажирові завдані збитки, якщо поїздка пасажира з пункту пересадки не відбулася внаслідок запізнення транспортного засобу, який доставив його в цей пункт. Якщо поняття відновлення порушеного права тлумачити суворо буквально, то ми не виявимо таких збитків, які понесені пасажиром у зв'язку з наведеним порушенням, бо поновити право на своєчасне прибуття до пункту пересадки неможливо. Таке право відійшло у минуле разом з часом. Якщо ж це поняття тлумачити більш

   578

   Стаття623

   широко, як це випливає із ст. 16 і 386 ЦК, то управнена сторона отримує можливість відшкодувати за рахунок перевізника витрати на проживання в готелі до настання моменту відправлення наступного поїзда чи літака, на придбання нового квитка на право проїзду тощо.

   29. Витрати, зроблені кредитором і які підлягають стягненню у вигляді збитків з боржника, що не виконав чи неналежно виконав зобов'язання, можуть виступати в різних економіко-правових формах. Зокрема, стягненню з боржника, що порушив зобов'язання, підлягає неустойка, яку особа, що є кредитором у даному зобов'язанні, сплатила своєму контрагенту за іншим зобов'язанням у зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням цього останнього (іншого) зобов'язання, якщо його невиконання чи неналежне виконання виявилося наслідком порушення, допущеного боржником у першому зобов'язанні. Так, машинобудівний завод прострочив поставку устаткування на кондитерську фабрику і сплатив внаслідок цього значну суму неустойки за прострочення поставки. Після сплати неустойки машинобудівний завод пред'явив до заводу спеціального устаткування позов про стягнення збитків у вигляді витрат зі сплати неустойки на користь кондитерської фабрики. У позовній заяві вказувалося, що машинобудівний завод мав всі можливості для своєчасної поставки устаткування на кондитерську фабрику, однак провести поставку завод не зміг через прострочення одержання від заводу спеціального устаткування комплектуючих виробів. Оскільки всі ці обставини були належно доказані, господарський суд стягнув із заводу спеціального устаткування на користь машинобудівного заводу збитки, які поніс машинобудівний завод у зв'язку зі сплатою неустойки кондитерській фабриці. У практиці зустрічаються випадки, коли схильні до винахідливості підприємці сплачували на користь родинних за складом засновників підприємств великі суми неустойки, заздалегідь поставлені в причинний зв'язок з допущеним боржником незначним порушенням, а потім стягували проведені витрати з боржника. Захищатися проти вимог про стягнення збитків, заподіяних сплатою неустойки у зв'язку з допущеним боржником порушенням,

   579

   Глава 51

   дуже важко або майже неможливо. Це належить враховувати і при укладенні договорів і при виконанні.

   30. До витрат, що підлягають стягненню з боржника,який припустився порушення зобов'язання, належать збитки, які особа, що є кредитором у даному зобов'язанні, відшкодувала своєму контрагенту за іншим зобов'язанням в зв'язку з невиконанням чи неналежним виконанням цього (іншого) зобов'язання, якщо невиконання чи неналежне виконання виявилося наслідком порушення, допущеного боржником у першому зобов'язанні. Акціонерне товариство надало в найм приватному підприємству нежитлові приміщення. Через деякий час акціонерне товариство заявило проодностороннє розірвання договору і стало перешкоджатиприватному підприємству в користуванні приміщеннями.Оскільки нежитлове приміщення були отримані наймачемдля конторських цілей і в ньому були встановлені телефони, що забезпечували зв'язок з постачальниками і покупцями, оскільки наймач відповідно до договорів надавав контрагентам послуги з постачання сировиною, матеріалами,комплектуючими виробами та запасними частинами, неможливість користування приміщеннями спричинила практично повне призупинення діяльності наймача-приватногопідприємства, невиконання ним зобов'язань за договорами. Сплативши грошові суми в порядку відшкодуваннязбитків за порушення своїх зобов'язань, приватне підприємство пред'явило позов до наймодавця-акціонерного товариства про стягнення збитків. Позов був задоволений.

   31. До складу витрат, що підлягають стягненню з боржника, який припустився порушення зобов'язання, входятьвитрати зі сплаті фінансових санкцій і пені з вини боржника. Так, боржник, не будучи платником податку на доданувартість, з метою не упустити можливість укладення вигідного договору або з інших причин, може оформити в зв'язку з продажем товарів, виконанням робіт чи наданням послуг податкову накладну і передати її покупцю (послугоо-держувачу). Цей останній може на підставі податкової накладної скористатися податковим кредитом. Згодом органдержавної податкової служби може встановити необґрунтованість одержання податкового кредиту на підставі подат-

   Стаття623

   кової накладної, виданої суб'єктом, що не має на це права, і застосувати фінансові санкції до одержувача (послугоо-держувача). Сплативши суми фшансових санкцій, покупець може стягнути суму проведених витрат з контрагента за договором.

   32. Стягненню з боржника-порушника цивільно-правового договору підлягають витрати кредитора на придбання майна, втраченого з вини боржника, і витрати на відновлення речі, пошкодженої з вини боржника. Ці збитки спочатку виступають як втрата та пошкодження майна. Але кредитор вправі придбати замість втраченої речі іншу річ такого ж роду і якості або відновити пошкоджену річ за свій рахунок і стягнути з відповідача не вартість утраченого майна, не суму, на яку з вини боржника знизилася вартість пошкодженого майна, а витрати на придбання чи на відновлення майна. Якщо в зв'язку з оплатою придбаної речі чи оплатою робіт з відновлення пошкодженої речі, кредитор перерахував постачальникові (виконавцеві), крім ціни товару, податок на додану вартість, застосовуються такі правила. Якщо кредитор є платником податку на додану вартість, зроблені витрати (чи витрати, які він повинен зробити) відшкодовуються, за загальним правилом, у вигляді збитків без податку на додану вартість, оскільки на суму сплаченого податку він одержує право на податковий кредит. Лише в тих випадках, коли потерпілий придбаває товари (роботи, послуги), які не використовуються ним у власній господарській діяльності (вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва чи обігу) і які не відносяться до основних фондів, що підлягають амортизації (п. 7.4.1 ч. 7.4 ст. 7 Закону "Про податок на додану вартість" [86]), до складу витрат, що відшкодовуються несправним боржником, включаються і витрати по сплаті податку на додану вартість. Ці витрати також включаються до складу витрат, що стягуються з боржника, у тих випадках, коли продавець не є платником податку на додану вартість і у зв'язку зі сплатою покупної ціни кредитор не одержує права на податковий кредит. Зроблені кредитором витрати визначаються за цінами, що включають податок на додаткову вартість, і тоді, коли кредитор не є платником податку на додану

   580

   581

   Глава 51

   вартість і тому не одержує права на податковий кредит при придбанні товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва чи обігу. Такі ж правила застосовуються в інших випадках, коли стягувані збитки виразилися у витратах на придбання товарів, послуг, робіт, необхідність у яких виникла в зв'язку з порушенням зобов'язання боржником. Слід, однак, враховувати, що Державна податкова адміністрація дає роз'яснення, що всі збитки повинні стягуватися із застосуванням податку на додану вартість. Такі ж вимоги формулюються в Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей [200].

   33. До складу витрат, які зроблені кредитором і які підлягають стягненню з несправного боржника включаютьсявитрати по усуненню дефектів у купленому товарі. Ст. 234ЦК надає покупцю на вибір цілу низку правомочностей навипадок продажу товарів неналежної якості. Одна з них —право усунути дефекти купленої речі, виправити її та вимагати від продавця відшкодування витрат по виправленнюречі.

   34. Стягненню з боржника у вигляді збитків підлягаютьвитрати послугоодержувача по усуненню технічних дефектіву майні послугодавця, які (дефекти) тягнуть неналежнуякість послуг чи повне припинення їх надання. Слід, однак, враховувати, що це не завжди можливо навіть тоді,коли прямо передбачено законодавством.

   35. До категорії збитків, що підлягають стягненню зконтрагента за договором, який порушив його умови, відносяться витрати покупця, викликані поставкою (переданнямза іншим договором про відчуження майна) продукції (товарів) неналежної якості. До категорії таких витрат відносяться: витрати, пов'язані з оплатою експертизи (перевіркиякості) одержаних товарів неналежної якості; витрати, пов'язані з виготовленням тари, якщо це необхідно для повернення недоброякісної продукції (товарів) постачальникові; витрати з навантаження товарів, що повертаються постачальникові; витрати, пов'язані з доставкою недоброякісної продукції (товарів) від споживача до магазина, від магазина (підприємства) до залізничної станції; витрати в по-

   Стаття623

   рядку оплати залізничного тарифу (щодо оплати транспортування продукції, що повертається). Залізничний тариф (вартість доставки продукції (товарів) від постачальника (продавця) до покупця, якщо він включається в ціну продукції (товарів), не може бути стягнений з постачальника (продавця) якщо продукція (товари) виявилася недоброякісною і піддягає поверненню. Однак сторони договору вправі на свій розсуд розподілити витрати з транспортування. Якщо такі витрати несе покупець понад ціну за продукцію (товари), вони підлягають стягненню з постачальника (продавця) у випадках повернення недоброякісної продукції (товарів) поряд з витратами, пов'язаними із зворотною доставкою недоброякісного товару на склад постачальника. Що стосується вартості раніше оплаченої недоброякісної продукції (товарів), що повертається постачальникові (продавцю), то вона стягується покупцем на підставі ст. 1212 ЦК (підстава, за якою постачальник (продавець) одержав грошові кошти за поставлені недоброякісні товари, що були йому повернуті, згодом відпала), якщо відповідно до законодавства і договору недоброякісна продукція (товар) не підлягає заміні на доброякісну.

   36. Стягненню з боржника, що порушив зобов'язання, підлягають витрати, зроблені у зв'язку з ужиттям кредитором заходів до зменшення збитків, викликаних порушенням боржником зобов'язання. Ці витрати можуть полягати в придбанні більш дорогих матеріалів, у додаткових транспортних витратах (наприклад, при терміновій доставці літаком), у додаткових витратах на оплату праці у зв'язку з необхідністю запобігання простою виробництва чи у зв'язку з так званим форсуванням виробництва. Цивільний кодекс прямо не формулює обов'язку кредитора (точніше — сторони, що протистоїть боржнику в зобов'язанні) вживати заходів щодо зменшення розміру збитків. У той же час у ч. 2 ст. 616 ЦК сформульоване таке правило: "Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, що стягується з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення". Це правило викликає інтерес з погляду меж відступлення від бук-

   582

   583

   Глава 51

   ви закону при тлумаченні і наступному застосуванні правових норм. Абстрактно розмірковуючи, можна стверджувати таке: 1) у ч. 2 ст. 616 ЦК сформульована норма не цивільного, а публічного права, що надає суду повноваження за відповідних умов зменшити розмір відповідальності боржника; 2) оскільки матеріально-правова норма, що зобов'язує кредитора вжити заходів щодо зменшення розміру збитків не встановлена, ч. 2 ст. 616 ЦК застосовуватися не повинна надалі (до прийняття закону, яким буде встановлено такий обов'язок кредитора). Однак таке тлумачення і застосування ч. 2 ст. 616 ЦК суперечило б волі законодавця, яка досить чітко виражена в цьому положенні. Тому судова практика виходить з того, що, хоча прямо обов'язок кредитора вживати заходів до зменшення розміру збитків у Цивільному кодексі України не сформульований, він випливає зч. 2 ст. 616 ЦК. А санкцією за невиконання цього обов'язку є можливе зменшення розміру збитків, що стягуються з боржника, право на яке (зменшення) надане суду. Господарський кодекс [32] виявляє з цього приводу більш суворий підхід до кредиторів. Відповідно до ч. З ст. 226 ГК сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі, якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього. Більш логічним було б передбачити зменшення розміру збитків, але ж недоліки закону на стадії правозастосування не виправляються.

   37. Як завдані порушенням зобов'язання збитки з боржника можуть бути стягнені витрати, що полягають у сплатівідсотків за кредит, що надається кредитору банком або іншоюкредитною установою. Вони можуть стягуватися, наприклад,у випадках невиконання (прострочення виконання) боржником грошового зобов'язання, при необхідності оплати за рахунок кредитних коштів товарів, робіт, послуг, які закупа-ються, закупівля яких викликана невиконанням (неналежним виконанням) боржником зобов'язання.

   38. До складу збитків, що підлягають стягненню з боржника, включаються витрати по зберіганню товарів, що

   Стаття623

   були прийняті на відповідальне зберігання (а не в рахунок виконання зобов'язання з поставки) у зв'язку з достроковою поставкою товарів, поставкою з порушенням номенклатури (асортименту), поставкою браку. При цьому, на думку авторів, слід виходити з того, що витрати кредитора не обов'язково повинні провадитися в грошах. До таких витрат належить відносити амортизаційні відрахування на відновлення основних засобів, що використовуються для відповідального зберігання. До складу збитків, завданих поставкою товарів, прийнятих на відповідальне зберігання, не можна автоматично включати плату, яку одержувач (покупець) міг би одержати від наймачів за використання відповідних приміщень. Це можливо тільки в тому випадку, якщо ним були здійснені приготування, необхідні для одержання такого виду доходів, якщо одержання таких доходів було реальним, а їх одержанню перешкодив тільки постачальник. Це твердження грунтується на ч. 4 ст. 623 ЦК, яка приписує при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховувати заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Природно, у таких випадках до складу збитків, що підлягають стягненню, не можуть включатися амортизаційні відрахування (вони враховуються в складі плати за користування приміщеннями).

   39. До зроблених кредитором витрат, що підлягають стягненню з боржника, належать витрати у вигляді збільшення питомої ваги постійних витрат у собівартості продукції. Зменшення обсягу виробництва в зв'язку з порушенням боржником зобов'язання неминуче тягне збільшення постійних витрат у собівартості продукції. Перелік і склад змінних і постійних загальновиробничих витрат установлюється підприємствами (п. 16 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" [326]). Однак назване Положення не залишає повністю це питання на розсуд підприємств і дає визначення змінних і постійних виробничих витрат. До змінних загальновиробничих витрат відносяться витрати на обслуговування виробництва в цехах, на дільницях і на управління ним, що змінюються прямо (або майже прямо) пропорційно до зміни обсягу діяльності. До постійних загальновиробничих витрат відносяться витрати на обслуго-

   584

   585

   Глава 51

   вування виробництва та управління ним, що залишаються незмінними (або майже незмінними) при зміні обсягу діяльності. Необхідно враховувати, що розподіл витрат на види, який провадиться на підприємстві, не може бути визнаний обов'язковим для суду, що розглядає цивільну справу. Відступлення від такого розподілу є цілком допустимим, якщо тільки він здійснюється з метою стягнення з боржника тих витрат, які поніс кредитор з вини боржника, або недопущення необгрунтованого стягнення з боржника у вигляді збитків тих витрат, які кредитор не зробив. З боржника може бути стягнена і та частина адміністративних витрат (п. 18 названого вище Положення [326]), що відповідає збільшенню їх частки у витратах на одиницю продукції в зв'язку зі зменшенням обсягу виробництва з вини боржника.

   Неодержані доходи як складова частина збитків

   40. Поняття не одержаних кредитором доходів як складової частини збитків викликає істотні труднощі для правозастосування. Безумовно, при цьому необхідно сувородотримуватися букви закону. Але слід враховувати, що правильне правозастосування в подібних випадках передбачаєне наявність гнучкості, яка привела б до відходу від буквизакону, а врахування при застосуванні однієї і тієї ж категорії неодержаних доходів до фізичних осіб (які займаються і які не займається підприємницькою діяльністю) і різнихвидів юридичних осіб специфіки не одержаних ними доходів.

   41. Стягнення неодержаного доходу слугує меті відновлення майнової сфери кредитора, порушеної боржником.Тому його стягнення є можливим, якщо неодержаний доход не був врахований при відшкодуванні вартості втратимайна. Так, при знищенні речі, яка здатна приносити доход, кредитор втрачає можливість одержання в майбутньому відповідного доходу. Проте ж при визначенні вартостівтраченої речі за ринковими цінами її здатність приноситидоход врахована. Тому неодержаний доход у таких випадках не може бути стягнений. З урахуванням цього формулювання ч. 4 ст. 48 Закону "Про власність" [38] — "збитки

   586

   Стаття623

   відшкодовуються в повному обсязі відповідно до реальної вартості майна на момент припинення права власності, включаючи й неодержані доходи", не означає нічого іншого, крім необхідності забезпечення відповідності "реальної вартості" майна його ринковій вартості, що враховує потенційну прибутковість цього майна.

   42. Поняття доходів (доходу) протягом декількох десятиліть в нашій країні використовується в економіці та законодавстві в різному розумінні (як валовий дохід, тобтовиторг від реалізації й інші доходи; як валовий дохід завинятком матеріальних витрат; як прибуток). У чинномуцивільному законодавстві це поняття не розкривається, принаймні, в такому вигляді, який придатний для тлумаченняпоняття неодержаних доходів як виду збитків. Не допомагає тлумаченню поняття неодержаних доходів (упущеноївигоди) й звернення до тлумачних і енциклопедичних словників, де в кращому разі можна знайти вказівку на те, щодохід — це прибуток. Таким чином, звернення до тлумачних словників повертає нас до поняття доходів, на невизначеність якого вище увага вже зверталася.

   Лише ч. 1 ст. 225 ГК {32] наближає категорію упущеної вигоди до досить визначеного в законодавстві поняття прибутку. Упущена вигода (в ч. 1 ст. 225 ГК використовується термін "втрачена вигода", що є за змістом тотожнім поняттю упущеної вигоди) розглядається тут як "неодержаний прибуток, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною". Це відповідає розумінню поняття неодержаних доходів (упущеної вигоди), як воно склалося в судовій практиці протягом десятиліть, а в кінцевому підсумку було виражено в Тимчасовій методиці визначення розміру шкоди (збитків), завданої порушенням господарських договорів.

   43. До категорії не одержаних громадянами доходів, якіможуть бути стягнені у вигляді збитків, належить, зокрема,винагорода, що виплачується авторам творів — об'єктів авторського і суміжних прав, авторам (власникам) винаходів,корисних моделей, промислових зразків, топографій інтегральних мікросхем і інших об'єктів інтелектуальної влас-

   587

   Глава 51

   ності. У вигляді збитків у цьому випадку може бути стягнений неодержаний доход за вирахуванням витрат, безпосередньо пов'язаних з одержанням доходів (витрат, які особа понесла б для отримання доходу).

   44. Приймаючи рішення про стягнення не одержанихкредитором-фізичною особою доходів (упущеної вигоди),суд не має права зменшувати розмір збитків, що стягуються з боржника, на суму податку з доходів фізичних осіб.Цей податок сплачує податковий агент, яким відповідно доп. 1.15 ст. 1; п. 17.2 ст. 17 Закону "Про податок з доходівфізичних осіб" [144] є юридична особа, що зобов'язанаутримувати податок (боржник, який добровільно відшкодовує збитки, або орган державної виконавчої служби, щовиплачує кредиторові грошові суми). Отже, на користьфізичної особи стягується неотриманий дохід без врахування податку на доходи фізичних осіб, а відрахування податку на доходи фізичних осіб проводиться при здійсненнівиплати або (у випадках, передбачених п. "в" ч. 17.2 ст. 17названого Закону) фізичною особою-кредитором).

   45. Вимога про відшкодування неодержаного доходу можебути пред'явлена будь-якою юридичною особою: не тіль'кисуб'єктами підприємницької діяльності, статутною метоюдіяльності якихс одержання прибутку, але і неприбутковими організаціями. Така вимога може бути пред'явлена бюджетними установами, спеціальна правоздатність яких дозволяє одержання доходу у вигляді плати за послуги (у п.7.11.2 ч. 7.11 ст. 7 Закону "Про оподаткування прибуткупідприємств" [88] використовується термін "державні послуги), виконувані роботи або відчуження майна.

   46. При визначенні неодержаного доходу (як складовоїчастини збитків) суб'єктів підприємницької діяльності (втому числі товарної та фондової біржі та обслуговуючихсільськогосподарських кооперативів та інших юридичнихОсіб, що не мають мети одержання прибутку) не можнаповністю ігнорувати законодавство про оподаткування прибутку і про бухгалтерський облік. Однак вони повинні переважно-використовуватися як методичний матеріал для того,щоб зрозуміти суть відповідних видів неодержаних доходіві не зроблених у цьому зв'язку витрат. Такий висновок

   Стаття623

   обумовлений тим, що'законодавство про оподаткування прибутку підприємств і про бухгалтерський облік має свої специфічні цілі. Внаслідок цього законодавство про оподатковування допускає, наприклад, виключення з валового доходу певних видів доходів, які не можуть виключатися зі складу неодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, який не виконав чи неналежно виконав зобов'язання. З іншого боку, до складу валових витрат, що зменшують обсяг оподатковуваного прибутку, законодавство про оподаткування прибутку включає такі витрати, які не можуть бути виключені при визначенні величини неодержаних доходів як складової частини збитків. Що стосується законодавства про бухгалтерський облік, то воно в низці випадків надає підприємствам право вибору, що є несумісним з метою обчислення неодержаних доходів, які стягуються у складі збитків, яка (мета) полягає у відновленні майнової сфери кредитора і виключенні можливості збагачення за рахунок стягуваних з боржника коштів.

   Законодавство про оподатковування і бухгалтерський облік може застосовуватися при визначенні величини неодержаних доходів за аналогією.

   47. Вихідним при визначенні неодержаного доходу юридичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності є поняття доходів. Вони визначаються як збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які приводять до збільшення власного капіталу, крім збільшення капіталу за рахунок внесків власників (п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати" [302]). Таке визначення доходів цілком придатне на першому етапі для обчислення неодержаного доходу як складової частини збитків. Пояснення вимагає лише застереження щодо збільшення капіталу за рахунок внесків власників. За загальним правилом, внески власників у капітал підприємства означають, що зобов'язання власників, які виникли, перед підприємством належно виконані. Друга сторона — підприємство, у капітал якого зроблений внесок, набуває внаслідок такого внеску не тільки активи, але і відповідні зобов'язання перед власниками. Тому виручка, не одержана від продажу акцій з вини

   588

   589

   Глава 51

   боржника, що прийняв на себе зобов'язання продати всі випущені акції за ціною, не нижче номінальної, але не виконав це зобов'язання, не може бути стягнена з боржника (оскільки не тільки не отримано гроші, сума яких еквівалентна номінальній вартості непроданих акцій, а і не прийняті емітентом зобов'язання перед набувачами акцій) Але емісійний доход — сума перевищення можливого виторгу від реалізації акцій над сумою номінальної вартості акцій — може бути стягнений з боржника, який за наявності вини не виконав зобов'язання, як неодержаний доход.

   48. Найчастіше на практиці пред'являються вимоги простягнення упущеної вигоди у формі доходів, не одержанихкредитором від реалізації готової продукції, товарів, робіт іпослуг внаслідок порушення зобов'язання боржником. Позови такого змісту пред'являються в зв'язку з тим, що порушення, яких припускаються боржники в зобов'язаннях,приводять до зменшення випуску і реалізації кредиторамиготової продукції, а іноді і до повного припинення на певний період комерційної діяльності кредиторів.

   49. Для класифікації неодержаних доходів, що можутьбути стягнені в складі збитків, доцільно використовуватикласифікацію доходів, що дається в Положенні (стандарті)бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати"[302] і в Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій [322].

   50. Як неодержані можуть бути стягнені такі доходи, якіодержав би кредитор при належному виконанні обов'язківборжником від реалізації готової продукції, робіт і послуг;інші операційні доходи (від реалізації іноземної валюти,інших оборотних активів, у тому числі виробничих запасів,малоцінних і швидкозношуваних предметів, від оренди, відопераційної курсової різниці, доходи у вигляді штрафів,пені, неустойки; доходи від операцій з тарою та ін.); доходи від участі у капіталі, в тому числі доходи від спільноїдіяльності; інші фінансові доходи, у тому числі дивіденди івідсотки; а також інші доходи (від реалізації фінансовихінвестицій, необоротних активів, майнових комплексів, відбезкоштовно отриманих активів). Не виключається пред-

   Стаття623

   'явлення до боржника і вимоги про відшкодування неодержаних надзвичайних доходів.

   51. Водночас окремі види доходів, які виділяються вПоложенні (стандарті) бухгалтерського обліку 3 "Звіт профінансові результати" та Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій,не можуть стягуватися з боржників. Так, відповідно до названої Інструкції доходом від інвестицій в асоційовані дочірніта спільні підприємства визнається саме по собі збільшення частки інвестора в чистих активах об'єкта інвестування,зокрема, внаслідок одержання такими підприємствами прибутку. Цивільне законодавство не допускає стягнення з боржника таких доходів, що не були одержані кредитором і немогли бути ним одержані. Оскільки в наведеному випадкупідприємство не повинне було реально одержати які-не-будь доходи, воно не може висунути вимогу про відшкодування збитків. Така вимога могла бути пред'явлена тільки увипадку, якщо з вини боржника відповідна частка прибутку не була перерахована на рахунок кредитора або ж небула виплачена йому готівкою. Але така частка одержаланазву дивідендів (п. 1.8 і 1.9 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88]), які відносяться до категорії інших фінансових доходів.

   Крім того, при застосуванні нового законодавства про бухгалтерський облік з метою визначення розміру неодержаних доходів, які підлягають стягненню з боржника, слід враховувати, що це законодавство повинне застосовуватися з великою обережністю. В будь-якому разі, у ньому вказується на такі види підприємств, що узагалі визначити неможливо (асоційовані), або такі, які ледве визначаються (дочірні). Що стосується доходів від спільних підприємств, то у подальшому тексті названої вище Інструкції мова вже йде про доходи від спільної діяльності, хоча — це різні види доходів.

   52. Неодержані доходи частіше бувають пов'язаними нез повним, а лише з частковим призупиненням діяльностіпідприємства. У таких випадках розрахунок суми неодержаних доходів провадиться виходячи з того, які операції не

   590

   591

   Глава 51

   були здійснені (скільки і якої продукції не було реалізовано; які інші операції не були здійснені). Якщо, незважаючи на порушення зобов'язання боржником, і зменшення в цьому зв'язку обсягів випуску певного виду продукції, кредитор зберігає колишні загальні обсяги реалізації, він не може бути позбавлений права на стягнення доходу, не одержаного внаслідок порушення, допущеного боржником, оскільки, як правило, у суб'єктів підприємницької діяльності є можливість організації дво-, тризмінної роботи, інтенсифікації використання обладнання і виробничих площ іншими способами, інтенсифікації використання робочої сили чи додаткового її набору. Не виключене, однак, подання доказів того, що у кредитора такі можливості були відсутні. Тоді і відповідна частина неодержаних доходів стягуватися не може. 53. При визначенні величини неодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, який порушив зобов'язання, з не одержаного кредитором валового доходу (виручки від реалізації чи іншої операції) належить відняти всі ті витрати, що реально не зробив кредитор, але які він зробив би з метою одержання того доходу, який реально не був одержаний з вини боржника. Необхідність зменшення суми неодержаних доходів, що підлягає стягненню з боржника в складі збитків, означає, насамперед наступне: якщо річ виявилася з вини боржника непроданою, її вартість повністю не може бути стягнена з боржника у вигляді збитків. Так, відповідно до ч. 4 ст. 692 ЦК при відмові покупця прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну продавець вправі відмовитися від договору. При цьому він набуває права вимагати відшкодування збитків на підставі ст. 623 ЦК. Однак під збитками тут ніяк не можна розуміти встановлену договором ціну речі. Оскільки річ залишилася в продавця, збитки на його стороні у вигляді не одержаної від покупця діни речі не виникли. Продавець у цьому випадку може стягнути з покупця тільки різницю між ціною придбання речі і встановленою договором купівлі-продажу ціною: зберігши право власності на річ, продавець зберіг і можливість одержання доходу, рівного ціні речі, однак такий доход у майбутньому продавець — суб'єкт підприємницької діяльності міг би одержати за рахунок

   Стаття623

   продажу іншої такої ж речі. У минулому ж періоді він не одержав доход унаслідок невиконання зобов'язання покупцем. Цей неодержаний доход (різниця в цінах придбання і продажу) і підлягає стягненню з боржника.

   54. При визначенні суми витрат, які не зробив кредитор,але які він повинен був зробити з метою одержання доходу, норми Закону "Про оподаткування прибуткупідприємств" [88] можуть використовуватися за аналогією,а також як методичний матеріал. Цей Закон формулює яскраво виражені засоби стимулювання. Тому він відкритовідходить у низці випадків від логіки речей (наприклад,відносить на валові витрати платника податку на прибутоксуму коштів, перерахованих відповідним неприбутковиморганізаціям у встановлених межах; суму коштів, внесениху відповідних випадках у страхові резерви і т.п.). За такихумов багато норм названого Закону не можуть мати значення правового регулятора при визначенні величини нео-держаного доходу, що підлягає стягненню з боржника, звини якого доход не був отриманий.

   55. Стягуваний з несправного боржника у вигляді збитківне одержаний кредитором дохід, хоча б він являв собоювиторг, не одержаний від реалізації продукції (товарів), неє об'єктом оподаткування податком на додану вартість іакцизним збором (ст. З Закону "Про податок на доданувартість" [86], ст. З Декрету "Про акцизний збір" [161]).Отже, в разі стягнення з боржника неодержаного доходу узв'язку з тим, що з його вини кредитором не були здійсненіоперації, що підлягають обкладенню податком на доданувартість і акцизним збором, не одержаний від таких операцій валовий доход (виручка) повинен бути зменшенийна суму податку на додану вартість і акцизного збору, якімали бути нараховані у зв'язку з операціями з реалізаціїпродукції, робіт, послуг, що не були здійснені з вини боржника.

   56. Державна податкова адміністрація України в подібних випадках інакше тлумачить положення про об'єктоподаткування податком на додану вартість. З листа Державної податкової адміністрації "Про податок на доданувартість" випливає, що при стягненні збитків, завданих

   592

   593

   Глава 51

   боржником кредитору, який з вини боржника не продав товари (послуги, роботи) і не одержав внаслідок цього доход, виникає об'єкт оподаткування податком на додану вартість. Логіка Державної податкової адміністрації України, що виражена у згаданому листі, полягає в наступному: оскільки об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції з продажу, а відшкодування боржником кредитору неодержаних доходів дає змогу суб'єкту одержати ті ж доходи, що і при продажу, відшкодування слід прирівняти до продажу. До такого висновку можна було прийти або поширювально тлумачачи ст. З Закону "Про податок на додану вартість" [86], або застосовуючи її за аналогією. Тим часом, поширювальне тлумачення будь-якого положення законодавства є протизаконним, а застосування за аналогією до відносин по відшкодуванню неодержаного прибутку ст. З Закону "Про податок на додану вартість" було б неприпустимим, оскільки закон застосовується за аналогією тільки у випадках, якщо відповідні відносини не урегульовані. Уданому випадку об'єкт оподаткування податком на додану вартість чітко визначений. Продаж товарів (робіт, послуг) як об'єкт оподаткування податком на додану вартість визначається в ст. 1 Закону "Про податок на додану вартість". Підводити під продаж товарів відшкодування боржником не одержаних кредитором з вини боржника доходів, що стягуються у вигляді збитків, означало б ігнорувати букву закону.

   57. При спрощеній системі оподатковування об'єктом оподатковування є виручка від реалізації. Виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на поточний рахунок в банку або у касу платника податку за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг), а також різниця між сумою, отриманою від реалізації основних фондів, та їх залишковою вартістю на момент продажу (ст. 1 Указу Президента "Про спрощену систему оподатковування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" [177]). Не одержаний кредитором дохід, який стягується кредитором з боржника, не входить до складу названого об'єкта оподатковування при спрощеній системі

   Стаття623

   оподатковування. Це означає, що при стягненні з боржника збитків у вигляді неодержаного прибутку без відрахування податку, що підлягає до сплати, позивач одержує додаткову майнову вигоду, рівну сумі єдиного податку, яка була б сплачена, якби кредитор одержав виручку від реалізації, а не стягував неодержаний прибуток. Але правових підстав зменшувати суму стягуваного з боржника неодержаного доходу на суму єдиного податку з урахуванням того, що у вигляді неодержаного прибутку кредитор зможе одержати доходу більше, ніж він одержав би при належному виконанні зобов'язання боржником, немає.

   58. При визначенні величини неодержаних доходів валові доходи (виторг) слід зменшити на суму витрат, якікредитор не поніс з метою одержання доходів. Для цьоговикористовується перелік і склад статей калькулювання виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), що встановлюється підприємством (п. 11 Положення (стандарту)бухгалтерського обліку 16 "Витрати" [326]). Водночас у п.12-14 названого Положення в загальному вигляді визначається склад прямих витрат, а склад загальновиробничихвитрат розкривається докладно в п. 15 Положення.

   59. До складу прямих матеріальних витрат включаєтьсявартість сировини та основних матеріалів, що утворюютьоснову виробленої продукції, покупних напівфабрикатів ікомплектуючих виробів, допоміжних та інших матеріалів,які можуть бути безпосередньо віднесені до даного об'єктавитрат. При цьому враховується ціна придбання сировини,матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів, допоміжних і інших матеріалів без податку на додану вартість,якщо у зв'язку з їх придбанням (оплатою) суб'єкт одержавправо на податковий кредит. Це збільшує суму неотрима-ного доходу, що підлягає стягненню. Якщо ж у цьому зв'язкусуб'єкт права на податковий кредит не одержав (оскількиоперації з реалізації таких товарів не є об'єктами оподаткування податком на додану вартість або звільнені від обкладання цим податком; оскільки кредитор не є платникомподатку на додану вартість; оскільки відчужувач не є платником податку на додану вартість), належний до сплати вскладі ціни напівфабрикатів, комплектуючих виробів, ма-

   594

   595

   
   

   Глава 51

   теріалів податок на додану вартість враховується при визначенні обсягу неодержаного прибутку (відповідно це зменшує суму стягуваного з боржника неодержаного доходу). Вартість цих видів цінностей власного виготовлення враховується по собівартості з додаванням відповідної частини адміністративних витрат.

   60. До складу прямих витрат на оплату праці включаєтьсязаробітна плата та інші виплати працівникам, що зайнятівиробництвом продукції, виконанням робіт або наданнямпослуг, які можуть бути віднесені до конкретного об'єктавитрат. Природно, мова йде про ту заробітну плату, щоповинна бути нарахована, якби відповідні роботи були виконані, послуги були надані, а товари були вироблені тареалізовані, але цього не відбулося з вини боржника, щопорушив зобов'язання, тому заробітна плата не була нарахована і виплачена (виявилася "зекономленою"). Водночасзменшення обсягів реалізації продукції з вини боржникаможе привести не тільки до зменшення витрат на оплатупраці, але і до виплат працівникам частини заробітної плати за час простою. Такі виплати стягуються з боржника неяк неотриманий доход, а як витрати, зроблені кредитором,у розмірі, встановленому колективним договором (він можебути значно вище мінімального розміру оплати часу простою, встановленого ст. 113 КЗпП [17]).

   61. Названим вище Положенням [326] визначається, щодо складу інших прямих витрат включаються всі іншіздійснені витрати, які можуть бути безпосередньо віднесенідо конкретного об'єкта витрат, зокрема, відрахування насоціальні заходи, плата за оренду, амортизація. При цьомупід відрахуваннями на соціальні заходи слід розуміти нетільки збори на усі види загальнообов'язкового державногосоціального страхування, але і витрати підприємства на іншісоціальні заходи, якщо вони звичайно провадилися (не маєзначення, можна чи не можна відносити їх на валові витрати відповідно до Закону "Про оподаткування прибуткупідприємств" [88]).

   У складі не понесених кредитором витрат, на суму яких підлягають зменшенню стягувані з боржника неодержані доходи, повинні враховуватися економія кредитора на зносі

   Стаття623

   основних фондів. Однак при цьому повинен враховуватися не знос основних засобів, що підлягає нарахуванню відповідно до п. 26 і 27 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 "Основні засоби" [329] і прийнятих на підприємстві актів, а реально отримана кредитором економія. Звичайно вона дорівнює нулю, оскільки призупинення використання основних фондів не призупиняє їх морального зносу. Та й фізичний знос основних засобів при цьому не припиняється. Але є випадки, коли встановлюються норми часу експлуатації машин, після закінчення якого ці машини чи їх частини не можуть-експлуатуватися (стосується, зокрема літаків, їх агрегатів і вузлів).

   62. Якщо встановлений зв'язок загальновиробничих витрат з конкретним об'єктом витрат, то при визначенні нео-держаних доходів їх суму слід зменшити на суму відповідних ("зекономлених") загальновиробничих витрат, хоча бвони і не були відповідно до п. 16 Положення (стандарту)бухгалтерського обліку 16 "Витрати" віднесені напідприємстві до перемінних. Що стосується постійних загальновиробничих витрат, то вони у відповідній частці неможуть відноситися до витрат, що зменшують величинунеодержаних доходів, що підлягають стягненню з боржника, оскільки такі витрати і називаються постійними в зв'язку з тим, що вони не залежать або майже не залежать відобсягів виробництва.

   63. При обчисленні величини не одержаних кредиторомдоходів передбачуваний доход не зменшується на суму податку на прибуток, оскільки стягнені з боржників збитки увигляді упущеної вигоди включаються до складу об'єктаоподаткування податком на прибуток (відповідно до п. 4.1.6ч. 4.1 ст. 4 Закону "Про оподаткування прибуткупідприємств" оподаткуванню на прибуток підлягають "доходи з інших джерел та від позареалізаційних операцій",хоча б вони і не були названі в цьому пункті конкретно,оскільки не міститься вичерпного переліку таких видів доходів). Що стосується п. 4.2.3 ч. 4.2 названої статті, то вінпередбачає виключення зі складу валового доходу тількикоштів або вартості майна, отриманих "як компенсацію прямих витрат або збитків". Неодержані доходи, які стягують-

   596

   597

   Глава 51

   ся як збитки, не можна визнати прямими збитками, а тому кредитор після їх відшкодування у вигляді збитків зобов'язаний врахувати їх у складі об'єкта оподаткування податком на прибуток.

   64. Щодо громадян-суб'єктів підприємницької діяльностідіють загальні правила визначення розміру неодержанихдоходів, які підлягають стягненню з боржника, що порушив зобов'язання.

   Статус громадянина як підприємця не виключає його загального статусу як громадянина. Тому не виключене пред'явлення громадянином одночасно двох видів вимог про відшкодування у вигляді збитків неодержаних доходів від підприємницької діяльності та неодержаних доходів у вигляді заробітної плати, доходів від відчуження майна і майнових прав, якщо тільки і ті й інші доходи не були отримані з вини боржника.

   65. У фізичних осіб, що є підприємцями, неодержанимдоходом, який може бути стягнений у складі збитків, єчистий дохід, тобто різниця між неодержаним (але таким,який міг бути отриманий при відсутності порушення з бокуборжника) валовим доходом (сумою виручки в грошовій чинатуральній формі) та тими витратами, що безпосередньопов'язані з одержанням доходу і які громадянин повиненбув зробити в зв'язку з одержанням доходу. Оскільки визначення "безпосереднього" зв'язку витрат з одержаннямдоходу викликає труднощі, у ст. 13 Декрету "Про прибутковий податок з громадян" зазначається, що до складу таких витрат відносяться такі, які включаються до складувалових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом "Про оподаткування прибуткупідприємств" [88]. Слід мати на увазі, що названа стаття,як і весь розділ IV Декрету Кабінету Міністрів України"Про прибутковий податок з громадян", зберегла чинністьдо набрання чинності спеціальним законом з питань оподаткування фізичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності (ч. 22.10 ст. 22 Закону "Про податок з доходів фізичних осіб" [144]).

   66. Визначення суми витрат, які повинен був понестигромадянин-підприємець у зв'язку з одержанням доходу,

   Стаття623

   що не був отриманий у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником, викликає значні труднощі. Тому у всіх випадках, коли з достовірністю не встановлене інше, сума витрат повинна визначатися за встановленими нормами. Такі норми встановлені в законодавчому порядку (додаток 6 до Інструкції про прибутковий податок з громадян [200]). Вони застосовуються для визначення величини оподатковуваного доходу громадяни-на-підприємця за відсутності документально підтверджених витрат таких громадян, безпосередню пов'язаних з одержанням доходів, але можуть застосовуватися і з метою визначення величини доходів, які не одержані громадянином-підприємцем і які підлягають стягненню у вигляді збитків.

   67. Громадянин-підприємець може бути платником податку на додану вартість. У цьому випадку при визначеннісуми неодержаних доходів, що стягуються у складі збитків,у складі доходів не слід враховувати податок на доданувартість, що сплачується на користь такого громадянинаспоживачами-платниками податку на додану вартість у складіціни товарів, вартості робіт, послуг, що реалізуються данимгромадянином, оскільки на суму, одержану від боржників увигляді податку на додану вартість у кредитора виникаєподаткове зобов'язання. До складу витрат, на суму якихзменшується неодержаний доход, що підлягає стягненню увигляді збитків, не включається податок на додану вартість,що підлягав сплаті даним громадянином у складі ціни товарів, вартості робіт, послуг, що придбаваються ним дляцілей підприємницької діяльності, якби зобов'язання булоналежно виконане боржником, оскільки на суму сплаченого податку на додану вартість у суб'єкта підприємницькоїдіяльності-платника податку на додану вартість виникало бправо на податковий кредит. Якщо ж право на податковийкредит не виникає, податок на додану вартість враховується в складі незроблених витрат і відповідно зменшує величину неодержаного доходу.

   68. Якщо громадянин-підприємець не є платником податку на додану вартість, то при формуванні ціни на товари, послуги, роботи, що реалізуються, в неї не включаєтьсяподаток на додану вартість. Відповідно, не постає і питання

   598

   599

   Глава 51

   про зменшення суми стягуваних з боржника неодержаних доходів на суму податку на додану вартість, яку слід було 6 сплатити в зв'язку з реалізацією товарів. Що стосується податку на додану вартість, який фізична особа-підприє-мець сплатила б при придбанні товарів, які використовуються у підприємницької діяльності, з метою отримання доходів, то податок на додану вартість, сплачений громадя-нином-підприємцем, враховується в сумі витрат, на яку зменшується виручка від реалізації для визначення величини не одержаного доходу, що стягується у складі збитків, оскільки він відноситься на валові витрати суб'єкта підприємницької діяльності.

   69. Суми, які стягуються у вигляді не одержаного врезультаті реалізації підакцизних товарів доходу, не можуть обкладатися акцизним збором (ст. З Декрету "Проакцизний збір" [161]). Тому при визначенні доходу, не одержаного від реалізації таких товарів, треба виходити зі сформованої ринкової ціни товарів, але неодержаний передбачуваний доход слід обчислювати шляхом зменшення сумиможливого виторгу не тільки відповідних витрат, не зроблених кредитором, а і на суму акцизного збору. У противному разі при стягненні неодержаного прибутку мало б місцебезпідставне придбання кредитором майна на суму, рівнусумі акцизного збору, що суперечило б ст. 623 ЦК, яка даєкредитору право тільки на відшкодування збитків.

   70. П. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК допускає можливість стягнення зборжника тих не одержаних кредитором доходів, які вінреально міг одержати, якби зобов'язання було належно виконане боржником. Це формулювання означає, що можутьбути стягнені не будь-які передбачувані доходи, а ті доходи, які кредитор міг реально одержати при відсутності порушення. Отже, з боржника не можуть бути стягнені неодержані кредитором доходи за відсутності доказів того, щокредитор готовий був до вчинення дій, спрямованих наодержання прибутку, мав для цього всі майнові, кадрові таорганізаційні можливості, але з вини боржника ці дії небули доведені до логічного завершення, або ці дії повністюбули вчинені, але не принесли очікуваних доходів з виниборжника.

   Стаття 623

   Так, не можуть бути стягнені неодержані доходи, викликані тим, що кредитор з вини боржника не зміг випустити та реалізувати продукцію, якщо такий вид діяльності хоча і передбачений установчими документами кредитора, але кредитор раніше цю продукцію не випускав і доказів приготування до її випуску не надав. Водночас зменшення обсягу випуску і реалізації кредитором продукції, яку він постійно виробляє і реалізує, не вимагає доказів приготування до одержання доходів, крім даних про те, що до порушення, допущеного боржником, обсяги виробництва і реалізації цієї продукції були більшими, ніж після допущеного боржником порушення. У відповідних випадках необхідно також надання доказів наявності необхідного матеріально-технічного забезпечення виробництва або можливості такого забезпечення. Було б неправильним вимагати від кредитора, що пред'явив позов про стягнення збитків у вигляді неотриманих доходів, доказів наявності всіх видів сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів тощо. За часів планової радянської економіки такі вимоги часто пред'являлись, бо абсолютна більшість видів матеріальних ресурсів розподілялась у плановому порядку. В умовах хоч і недостатньо сучасної, ринкової економіки зазвичай є можливість придбати будь-які матеріальні ресурси, якщо це відкриває можливість отримати прибуток.

   71. Ч. 4 ст. 623 ЦК приписує "при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди)" враховувати заходи, вжиті кредитором з метою їх одержання. Застосування цього правила залежить від того, яке буде тлумачитись поняття визначення. Теоретично розмірковуючи, це поняття може розумітися як визначення наявності або відсутності збитків у вигляді упущеної вигоди або як визначення розміру упущеної вигоди. Із ч. З ст. 623 ЦК однозначно випливає, що тут під визначенням розуміється визначення розміру збитків. Логічно думати, що і в ч. 4 ст. 623 ЦК терміну "визначення" надається такий же зміст. Це означає, що критерієм для вирішення питання про наявність збитків у вигляді упущеної вигоди залишається той, який випливає із ст. 22 ЦК, — можливість реального отримання за звичайних обставин доходів (упущеної вигоди). Вжиті кредитором захо-

   600

   601

   Глава 51

   ди з метою отримання доходів є критерієм визначення розміру збитків у вигляді упущеної вигоди. При здійсненні кредитором всіх заходів для досягнення зазначеної мети стягненню підлягає вся належне підтверджена упущена вигода. Якщо в основному такі заходи проведені, але здійснення всіх заходів для отримання доходів кредитором у суді не доведено, розмір упущеної вигоди, що стягується з боржника, підлягає зменшенню відповідно до розміру затрат кредитора на здійснення заходів, проведення яких не доведено. Якщо нездійснені заходи за критерієм затрат рівнозначні здійсненим, стягненню підлягає половина належне розрахованої упущеної вигоди. Таке тлумачення ч. 4 ст. 623 ЦК відповідає букві закону і враховує принцип справедливості. При такому тлумаченні ч. 4 ст. 623 ЦК узгоджується з п. 2 ст. 7.4.3 Принципів міжнародних комерційних договорів УНЩРУА [12], відповідно до якого компенсації підлягає втрата сприятливої можливості пропорційно вірогідності її виникнення.

   Причинний зв'язок

   72. Відповідно до ст. 623 і 22 ЦК, ч. 1 ст. 224 ГК [32] відшкодуванню підлягають завдані збитки, тобто збитки, причиною яких є порушення зобов'язання, якого припустився боржник. Отже, між цим порушенням та збитками має бути причинний зв'язок. За його наявності збитки підлягають відшкодуванню. За відсутності такого зв'язку збитки не відшкодовуються. При вирішенні питання про наявність чи відсутність причинного зв'язку слід враховувати, що необхідно виявляти зв'язок саме між порушенням зобов'язання та шкідливими наслідками (збитками), а не між діями (бездіяльністю) боржника взагалі та збитками. Свого часу предметом розгляду у суді була справа про стягнення з банку збитків, завданих заготівельній конторі розтратою грошей працівником контори. Підставою для вимоги до банку були формальні порушення, яких припустився касир банку. Ці порушення не виключали права працівника заготконтори отримати гроші. Тому суд дійшов висновку, що немає причинного зв'язку між допущеним касиром порушенням та розтратою (див. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Об-

   Стаття623

   щее учение об обязательствах. М: Госюриздат, 1950, с. 302). Причинний зв'язок можна було визнати наявним лише за умови, що касир не мав права видати гроші. В даному випадку збитки на боці заготконтори знаходились у причинному зв'язку з діями касира, але вони не були наслідком тієї частини дій касира, які складали порушення ним встановлених правил оформлення документів для видання грошей із каси.

   73. Насамперед слід звернути увагу на виняткову гостроту, практичну значимість і актуальність проблеми причинного зв'язку. Лише багаторічний досвід вітчизняноїюридичної науки, що характеризується ухилом у філософську та іншу абстрактну проблематику, міг стати підставоюдля тверджень про те, що проблема причинного зв'язкупереважно не має практичних аспектів. Навпаки, проблемапричинного зв'язку набуває виняткової гостроти для пра-возастосування і чекає свого задовільного вирішення в пра-вотворчості та практиці правозастосування.

   74. Проблема причинного зв'язку традиційно розглядається при дослідженні юридичної відповідальності, в тому числіцивільно-правової. Тим часом, величезна кількість правових конструкцій, що формулюються в актах цивільногоправа, передбачає врахування причинного зв'язку і виражає його шляхом використання різних термінів.

   Зокрема, доречно вести мову про причинний зв'язок обставин непереборної сили зі збитками, що настали, про причинний зв'язок порушень страхувальником своїх обов'язків з виникненням на стороні страховика права відмовити у виплаті страхової суми чи страхового відшкодування. Саме недостатня увага до проблеми причинного зв'язку призвела до того, що в ст. 26 Закону "Про страхування" [132] підстави для відмови у виплаті страхової суми чи страхового відшкодування переважно встановлюються у вигляді формальних допущених страхувальником порушень, не пов'язаних з будь-якими наслідками. Так, самі по собі подання страхувальником завідомо неправдивих відомостей про об'єкт страхування, несвоєчасне повідомлення про настання страхового випадку, які не вплинули в будь-який спосіб на зміст страхових правовідносин, не повинні були визнаватися

   602

   603

   Глава 51

   підставами відмови у виплаті страхового відшкодування. Соціально-економічно та морально це не має будь-якого виправдання. І в процесі правозастосування ці недоліки ст. 26 Закону "Про страхування" [132] виправити неможливо. їх повинен виправити законодавець.

   75. Викладене стосується і причинного зв'язку як елемента підстави відповідальності за порушення зобов'язань.Складність визначення наявності чи відсутності причинного зв'язку як юридичного факту, необхідного для стягнення збитків, обумовлена виключно недостатньою увагою законодавця до пов'язаних з цим питань. Керуючись коротким формулюванням, що міститься в ст. 623 ЦК, ("боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки"), правозастосовчий орган повинен у кожному конкретному випадку зробити висновок пронаявність чи відсутність причинного зв'язку між допущеним боржником порушенням зобов'язання та збитками, щовиникли на стороні кредитора, і про можливість (за критерієм наявності причинного зв'язку) покладення на боржника обов'язку відшкодувати збитки. При вирішенні цивільних справ судді змушені найскладнішу філософську категорію причинності безпосередньо застосовувати до конкретних суспільних відносин. Як би у нас високо не цінували рівень підготовки фахівців-юристів (автори не схильнідо високої оцінки взагалі), все-таки важко не погодитися зтвердженням про те, що в даному випадку на суддів покладається надто важке завдання. Крім того, не можна не враховувати і відсутність єдиного розуміння причинності уфілософії та соціології. Зміни в ідеологічних і політичнихорієнтирах також не могли не відбитися на розумінні причинності. Але робиться вигляд, що нічого не відбулося.Практикуючі юристи не мають часу осмислювати фундаментальні теоретичні основи. А вчені перебуваютьу станіочікування політичних директив.

   76. Проблема причинного зв'язку в аспекті юридичноївідповідальності була предметом пильної уваги радянськоїюридичної науки. На розуміння причинності в радянськійюридичній науці вирішальний вплив справляла марксистсько-ленінська наука, відступлення від якої у цьому пи-

   Стаття623

   танні виключало вихід дослідника зі своїми науковими ідеями на широку наукову громадськість. Публікація результатів досліджень, що розходяться з офіційною філософією, виключалася дією механізмів соціального контролю. За таких умов в основі всіх, нерідко дуже глибоких досліджень причинності у юридичної науці лежало її визначення як об'єктивного зв'язку двох явищ, у силу якої одне явище необхідно викликає інше явище, тому будь-який раз, коли виникає перше явище — причина, виникає і друге — наслідок.

   77. Концепція необхідного і випадкового причинного зв'язку була розроблена в радянській юридичній науці під впливом офіційної філософії. У своєму філософському аспекті ця концепція повинна бути визнана плідною щодо суспільних явищ, до яких у сфері юриспруденції належать правопорушення та їх наслідки, за умови, що ці явища розглядаються як масові. Але для вирішення питання про відповідальність особи за шкідливі наслідки конкретного правопорушення ця концепція зовсім непридатна. О.С. Іоффе піддав її у свій час дуже різкій і переконливій критиці. Особливо неприйнятною О.С. Іоффе вважав визнання причинності в цивільному праві закономірною: Проте й у новітніх фундаментальних теоретичних виданнях, на яких на пострадянському просторі виростає нове покоління юристів, зазначається на те, що причинний зв'язок між протиправним діянням і заподіяною шкодою "повинен бути не випадковим, а цілком закономірним..." (Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Том 2. Теория права. — М.: Зерцало, 1998, с. 583). Концепція необхідного та випадкового причинного зв'язку підтримується в новітній українській навчальній літературі (див. Цивільне право: Загальна частина. Посібник для студентів юридичних вузів та факультетів. — К.: Вентурі, 1995, с. 186; Цивільне право України. Підручник для вузів системи МВС України. Частина 1. — X.: Основа, 1996, с. 424-425). Проте, мотивування судового рішення про відмову в позові про відшкодування збитків посиланням на випадковий характер зв'язку збитків, що виникли на стороні кредитора, з допущеним боржником порушенням зобов'язання було б

   604

   60S

   Глава 51

   зовсім неправильним, несправедливим і таким, що суперечить закону. Так, наприклад, сон найнятої для охорони об'єкта особи з необхідністю (закономірно) не тягне втрати власником об'єкта, що охороняється, майна, яке було викрадене з цього об'єкта зловмисниками. Така втрата знаходиться у випадковому зв'язку зі сном охоронця, але, незважаючи на випадковий характер причинного зв'язку, порушник (юридична особа, яка надає послуги з охорони об'єктів та працівником якої є фізична особа-охоронець) буде нести цивільно-правову відповідальність за заподіяні неналежною охороною збитки. Ст. 22, 623, інші статті Цивільного кодексу, інші акти цивільного законодавства не дають будь-яких підстав для того, щоб відмовляти у стягненні збитків, що не є закономірним наслідком порушення боржником зобов'язання, а знаходяться з ним у випадковому причинному зв'язку.

   78. Концепція типового заподіяння (теорія адекватногозаподіяння) також характеризується прагненням із усієї сукупності умов, що визначили настання юридично значущого наслідку, виділити ту причину, яка завжди викликаєаналогічні наслідки. Але вона не має підстави в чинномузаконодавстві України. Відповідно до ст. 623 ЦК відшкодуванню підлягають "завдані"' збитки. Звідси не випливаєвисновок про те, що у разі типового заподіяння боржникповинен відшкодувати збитки, а якщо заподіяння не маєознаки типового, боржник довинен бути звільнений відобов'язку відшкодувати збитки. Для можливого втілення взаконодавстві України, у тому числі і регулюючому підстави відповідальності за заподіяні збитки, у майбутньому цяконцепція також не може бути визнана придатною, насамперед через відсутність достатньої наукової розробки, а також у зв'язку з відсутністю соціально-морального обґрунтування. Та немає і перспектив того, що в доступній дляогляду перспективі будуть розроблені придатні для практичного застосування критерії розмежування типових і нетипових наслідків тих чи інших причин.

   79. Концепція умови, що виділяється, як і дві попередніконцепції, звертає увагу на недопустимість визнання всіхумов, що призвели до настання шкідливого результату,

   Стаття623

   рівноцінними. Дійсно, серед факторів, що призвели до даного результату є такі, які породили цей результат, а є і такі, котрі пасивно створювали умови для його настання. Тому в юриспруденції говорять про причини й умови того чи іншого явища. Сама ідея виявити головний і другорядні фактори не позбавлена сенсу. Вона, якщо законодавець визнає це за доцільне, може бути використана для диференціації розміру збитків, що підлягають відшкодуванню. Але для вирішення практичних питань наявності підстави цивільно-правової відповідальності ця концепція не може застосовуватися з тих же міркувань, що і дві викладені попередні концепції.

   80. Концепція можливості та дійсності виокремлює абстрактну можливість настання шкідливого результату, яку породжує причина, конкретну можливість і дійсність результату. Створення абстрактної можливості настання шкідливого результату, стверджував О.С. Іоффе — автор цієї концепції, виключає юридичну відповідальність. Створення ж конкретної можливості, а тим більше — перетворення можливості в дійсність результату може бути підставою відповідальності. Залишити на ніч відкритою кватирку в службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі, всупереч наказу не допускати цього, означає створити лише абстрактну можливість пожежі, дійсність якої викликана кинутим у кватирку недокурком. Стверджувати протилежне: залишення кватирки відкритою тягне об'єктивно подію, що повторюється — пожежу — було б нелогічним. Але висновок про неможливість притягти до відповідальності порушника наказу закривати вікна і кватирки є соціально-морально неприйнятним і не має в законодавстві України правової підстави. Тим більше, що не виключається навмисний характер таких дій (залишення кватирки відкритою). Цивільний кодекс РРФСР, який був чинним на час підготовки О.С. Іоффе наукових праць, на які тут робиться посилання, також не давав підстав для висновків, які він зробив. Незважаючи на всю тонкість логічного аналізу, здійсненого О.С. Іоффе, не можна не визнати, що він за допомогою причинного зв'язку спробував вирішити ті проблеми, які вирішуються застосуванням зовсім інших інстру-

   606

   607

   Глава 51

   ментів. І не випадково правотворча і правозастосовча практика цю концепцію (одну з логічно найбільш тонких і красивих витонченістю думки) не сприйняла. Немає в неї таких перспектив і в майбутньому.

   81. Теорія передбачуваності наслідків спирається на висловлювання відомого російського вченого-юриста Г.Ф. Шершеневича, який відзначав, що "наслідки незаконної дії, за які той, хто діяв, відповідає, не можуть йти далі того, що можна було передбачити в момент вчинення дії на підставі загальножитгєвого досвіду середньої розумної людини" (цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положення. — М.: Статут, 1997, с. 581). Однак у даному разі докір автора на адресу радянської правової науки, що визнавала причинний зв'язок суто об'єктивним та ігнорувала суб'єктивний аспект причинного зв'язку, є несправедливим. Передбачуваність результатів та інші суб'єктивні ознаки протиправної дії чи бездіяльності повною мірою охоплюються проблематикою вини і, більш широко, — суб'єктивної сторони правопорушення.

   82. Найбільше визнання в теорії та практиці правозасто-сування отримала концепція прямого та опосередкованого причинного зв'язку, яка не допускає юридичної відповідальності за наявності опосередкованого причинного зв'язку. Прямий (безпосередній) причинний зв'язок, пише професор Н.Д. Єгоров, має місце тоді, коли у сплетенні подій, які послідовно розвиваються, між протиправною поведінкою особи та збитками не існує яких-небудь обставин, що мають значення для цивільно-правової відповідальності. Якщо ж між ними знаходяться обставини, яким закон надає значення у вирішенні питання про відповідальність (протиправна поведінка інших осіб, непереборна сила та ін.), має місце непрямий (опосередкований) причинний зв'язок (Гражданское право. Учебник. Часть І/ Под ред. А.П. Сер-геева, Ю.К. Толстого. — М.: Теис, 1996, с. 540). Непрямий причинний зв'язок показується автором на такому прикладі. Постачальник зобов'язаний був поставити сталь марок "Пріма" та "А". Однак це зобов'язання він належно виконав лише в частині сталі марки "А". Замість сталі марки "Пріма" він поставив сталь марки "Б". Покупець не пере-

   608

   Стаття623

   вірив марку одержаної сталі, використав її при виготовленні сплаву, який виявився недоброякісним. Через те, що між причиною і наслідком знаходяться юридично значущі дії покупця, який без перевірки пустив у переплавляння поставлені йому види сталі, робиться висновок про непрямий характер причинного зв'язку і неможливість відповідальності за завдані збитки. Це — досить тонке зауваження. Але чинне законодавство України не дає підстави для висновку про те, що в подібних випадках постачальник відповідальності не несе. Не дає такої підстави і новий Цивільний кодекс Російської Федерації. На давав його і Цивільний кодекс РСФСР, який діяв раніше. Прихильники теорії прямого і опосередкованого причинного зв'язку не заперечують того, що опосередкований (непрямий, побічний) причинний зв'язок — усього лише різновид причинного зв'язку. Він підпадає під загальне визначення поняття причинного зв'язку, що непрямо виражається в ст. 623 ЦК словом "завдані" (збитки). Але якщо закон надає право кредиторові стягнути з боржника "завдані" збитки (всі), то чи мають моральне право вчені-юристи давати рекомендації про те, що відповідно до ст. 623 ЦК допустимо стягувати тільки прямі збитки і недопустимо стягувати збитки опосередковані (непрямі, побічні). Та й пропозиція щодо удосконалення законодавства — встановити правило про те, що боржник, який неналежно виконав зобов'язання, звільняється від відповідальності за шкідливі наслідки, що настали, які не відвернув кредитор, хоча, за обставин справи міг і повинен був запобігти, — є неприйнятним. Виходячи з цього, будь-який боржник-зловмисник повинен бути звільнений від цивільно-правової відповідальності за завдані збитки, оскільки між діями боржника та збитками, що виникли на боці кредитора, знаходяться власні дії кредитора, який не здійснював належного контролю за виконанням зобов'язання. Добре, що в наведеному прикладі постачальник поставив сталь іншої марки. Але він же міг поставити снаряди і зробити це навмисно, знаючи про халатне ставлення працівників покупця до виконання обов'язків, що випливають з технології виробництва, і бажаючи заподіяти конкуренту шкоду. Невже й у цьому випадку через

   609

   20 А. Г, Ярема, т. 2

   Глава 51

   опосередкований характер причинного зв'язку постачальник не повинен нести відповідальності за шкоду, заподіяну вибухом снарядів і знищенням матеріальних цінностей? Чи наявність умислу в діях постачальника змінює характер причинного зв'язку?

   З іншого боку, прихильники концепції прямого і опосередкованого причинного зв'язку, щоб не прийти в пряме протиріччя із законом, змушені визнати наявність прямого причинного зв'язку між неналежним вихованням дитини і шкодою, що виникла в результаті дій неповнолітнього у віці до 15 років, оскільки діям таких осіб не надається цивільно-правового значення через їх недієздатність. Але якщо такий причинний зв'язок визнають прямим, то таким можна визнати юридичний зв'язок і в багатьох інших випадках.

   Таким чином, концепція прямого і непрямого причинного зв'язку є неприйнятною і для застосування чинного цивільного законодавства, зокрема, ст. 623 ЦК, і для використання в процесі подальшого удосконалення цивільного законодавства. Проте вона сприймається й українськими вченими (див. Зобов'язальне право теорія і практика. Навчальний посібник. - К.: Юрінком Інтер, 1998, с. 115).

   83. Судова практика єдина в тому, що умовою цивільно-правової відповідальності є наявність прямого причинного зв'язку між допущеним боржником порушенням і наслідками, що настали, (п. 2 постанови Пленуму ВерховногоСуду "Про практику розгляду судами цивільних справ запозовами про відшкодування шкоди" [372]; п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практикивирішення спорів, пов'заних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки" [380]; п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди" [378]).Але це не означає можливості деякого коригування судовоїпрактики з метою наближення її до букви ст. 22 та 623 ЦК.

   84. Ст. 31 Статуту залізниць України [216] покладає обов'язок перевірки придатності рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні, як правило, на

   Стаття 623

   вантажовідправника, за винятком випадків, коли залізниця здійснює завантаження вагонів (у цьому разі обов'язок перевірки придатності вагонів у комерційному відношенні покладається на залізницю). Подібне правило раніше містилося й у Статуті залізниць Союзу РСР. Десятиліттями склалася така практика, відповідно до якої в силу викладеного правила за втрату, нестачу, псування, пошкодження вантажу, що сталися через несправність рухомого складу або внаслідок непридатності його в комерційному відношенні, відповідальність стали покладати на вантажовідправника. Лише при несправності рухомого складу, що носила прихований характер, або виникла після завантаження і здачі вагона (контейнера) перевізникові, відповідальність покладали на перевізника. Така практика у свій час знайшла відображення в Інструктивних вказівках Державного арбітражу при Раді Міністрів СРСР "Про практику вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею" від 29 березня 1968 p., а згодом підтверджена в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею" [383].

   Практика, що склалася, і наведені роз'яснення (інструктивні вказівки) ґрунтуються на концепції прямого і опосередкованого причинного зв'язку і не мають достатньої правової підстави. Відповідно до ст. 31 СЗ залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках — продезінфіковані вагони та контейнери. Отже, при поданні під завантаження вагонів і контейнерів, непридатних для перевезення даного вантажу у комерційному відношенні, залізниця вчиняє порушення зобов'язання. У разі втрати, нестачі, псування або пошкодження вантажу внаслідок непридатності вагонів і контейнерів для перевезення даного вантажу в комерційному відношенні немає ніяких підстав заперечувати причинний зв'язок зазначеного порушення з такими наслідками. Та обставина, що надалі вантажовідправник вчиняє порушення обов'язку перевірити придатність вагона чи контейнера, що ставить шкідливі наслідки, що наста-

   610

   20*

   611

   Глава 51

   ли, у причинний зв'язок з порушенням зобов'язання ще одним суб'єктом, аж ніяк не виключає факту порушення залізницею зобов'язання і причинного зв'язку між- цими ліями (бездіяльністю) і втратою, нестачею, псуванням чи пошкодженням вантажу. Таким чином, за наявності вини в діях залізниці, яка порушила обов'язок подавати вагони і контейнери придатними для перевезення зазначеного вантажу в комерційному відношенні, і в діях вантажовідправника, що неналежно виконав свій обов'язок перевірити придатність рухомого складу в комерційному відношенні, відповідальність перед вантажоодержувачем за незбереженість вантажу повинні нести і залізниця, і вантажовідправник. Це означає, що назріла потреба в коригуванні судової практики, яка склалася десятиліттями.

   85. Формулюванню частини першої ст. 623 ЦК (з якого випливає обов'язок боржника відшкодувати "завдані" збитки) найбільше відповідає теорія причинного зв'язку, яка в науці одержала назву концепції рівноцінних умов (conditio sine qua non). Відповідно до цієї концепції будь-яка обставина може бути визнана причиною певного результату, якщо вона буда необхідною для виникнення цього результату. Іншими словами, якщо виключення даної обставини із загального ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків виключає настання даного результату, вона (обставина) повинна визнаватися причиною, обставиною, що знаходиться в причинному зв'язку з цим результатом. Якщо виключення цієї обставини з загального ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків не виключає настання результату, ця обставина не може бути визнана причиною даного результату.

   Висловлювалася думка про те, що дотримуючись концепції рівноцінних умов, ланцюг причинності можна тягти до нескінченності. Уже понад сто років учені повторюють, що теорія рівноцінних умов дає підстави для висновків, які занадто суворі в кримінальному праві і явно несправедливі в цивільному праві, оскільки, йдучи в цьому напрямку, можна визнати батьків злодія, які народили та виховали дитину, яка зі збігом часу стала злодієм, відповідальними за вчинену ним крадіжку. Таким чином, начебто б доводиться абсурдність теорії рівноцінних умов. Тим часом, цей

   Стаття623

   аргумент лише підтверджує логічність теорії рівноцінних умов: якщо законодавець установив відповідальність за народження і виховання крадія, тобто кваліфікував ці дії як протиправні, якщо є вина батьків у вчиненні злочину їх сином чи дочкою, теорія причинного зв'язку повинна не перешкоджати реалізації волі законодавця. І теорія причинного зв'язку — це не той засіб, за допомогою якого слід обмежувати або виключати сваволю законодавця, бо деспотичний законодавець може взагалі виключити і вину і причинний зв'язок зі складу елементів підстави цивільно-правової (більш широко — юридичної) відповідальності. Зауважимо, що законодавець дійсно поклав на батьків цивільно-правову відповідальність за народження крадія, якщо цей крадій на момент вчинення крадіжки мав вік до 15 років. Батьки можуть бути звільнені від відповідальності, але тільки з мотиву відсутності вини. Таким чином, законодавець виходить з того, що порушення з боку батьків і причинний зв'язок між цим порушенням та заподіянням шкоди неповнолітнім у віці до 15 років мають місце завжди.

   Так, теорія рівноцінних умов розширює можливості для притягнення правопорушників до відповідальності. Так, вона дозволяє визнати однією з причин виникнення збитків народження фізичної особи, що причинила збитки. Але це не може бути визнано перешкодою для практичного застосування теорії рівноцінних умов, тому що ця теорія, як ніяка інша, відповідає ст. 22 і 623 ЦК. Орган правозастосування не може відмовитися від цієї теорії причинного зв'язку, оскільки законодавець утілив її в тексті закону. Правозас-тосувач не може визнавати тільки прямий причинний зв'язок, поки законодавець визнає підставою цивільно-правової відповідальності будь-який причинний зв'язок. Оскільки причинний зв'язок — лише один з юридичних фактів (одна з умов), що входять у юридичний склад — підставу цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків, досить широке його розуміння ще не означає, що це призведе до необгрунтованого притягнення суб'єктів до цивільно-правової відповідальності. Є інші юридичні факти, що складають підставу цивільно-правової відпові-

   612

   613

   Глава 51

   дальності у вигляді відшкодування збитків. З їх допомогою і буде виключатися невиправдане притягнення до відповідальності. Ці інші фактори (правопорушення, наявність збитків, вина), при всій їх складності все-таки більш докладно розкриваються в законодавстві, а тому є більш зручними як критерії для вирішення питання про притягнення особи до відповідальності чи звільнення від неї.

   86. Автори цієї книги вбачають елементи низького рівня культури правосуддя в таких явищах, коли в судових постановах не проводиться досить чітких відмінностей між правопорушенням, збитками, причинним зв'язком і виною як елементами юридичного складу, що породжує обов'язок боржника відшкодувати збитки. Дотримуючись окремих теоретичних концепцій, працівники правозастосовчих органів у відповідних актах застосування права, наприклад, іноді аргументують висновок про відсутність причинного зв'язку тим, що суб'єкт не передбачав наслідків порушення. Тим часом, питання про передбачення може мати значення для висновку про наявність або відсутність вини, а до причинного зв'язку відношення не має взагалі. Кожний з елементів складу правопорушення — підстави виникнення обов'язку відшкодувати збитки є самостійним і може існувати за відсутності інших. Порушення зобов'язання може мати місце за відсутності збитків, причинного зв'язку і вини. Такий висновок випливає, зокрема, зі ст. 614 ЦК (зауважимо, що в теорії права панує уявлення про те, що неправомірна дія є правопорушенням за наявності вини, а за її відсутності неправомірна дія не може кваліфікуватися як правопорушення). Збитки можуть бути за відсутності правопорушення і вини. Лише причинний зв'язок не може існувати інакше як за наявності збитків. Але і наявність збитків може вказувати на зв'язок збитків не з правопорушенням, а з правомірною поведінкою. На жаль, і в теорії раз у раз періодично об'єктивну категорію причинного зв'язку підмінюють суб'єктивним елементом передбачуваності настання шкідливого результату, хоча передбачуваність охоплюється категорією вини.

   87. Наведемо приклади застосування теорії рівноцінних умов при вирішенні цивільно-правових спорів. Відповідно

   Стаття623

   до ст. 58 Закону "Про автомобільний транспорт" [125] і 57 Статуту автомобільного транспорту [187] на водія покладається обов'язок перевірки відповідності закріплення та укладення вантажу на рухомому складі вимогам безпеки руху і забезпечення схоронності рухомого складу. Цей обов'язок водія носить не тільки адміністративно-правовий, але і трудо-правовий характер. З останнього слід зробити висновок про те, що цивільно-правовий обов'язок і відповідальність за його неналежне виконання несе автотранспортне підприємство, працівником якого є водій. Та ж стаття Статуту автомобільного транспорту покладає, як правило, на вантажовідправника обов'язок завантаження, закріплення, накриття та ув'язування вантажу. Природно, що вантажовідправник повинен виконати цей обов'язок належно.

   Якщо вантажовідправник закріпив вантаж всупереч вимогам безпеки руху і забезпечення збереженості рухомого складу, можливе настання збитків. Відповідно до теорії рівноцінних умов такі збитки, якщо вони виникли, знаходяться в причинному зв'язку з діями і вантажовідправника (якщо виключити факт неналежного закріплення вантажу збитки не настали б) і перевізника (якщо виключити факт неналежної перевірки водієм правильності закріплення та укладення вантажу, збитки не виникли б). Отже, збитки знаходяться в причинному зв'язку з порушеннями зобов'язання, допущеними вантажовідправником і перевізником. Розподіл відповідальності за заподіяні збитки може бути проведений угодою сторін або за рішенням суду з урахуванням конкретних обставин справи.

   88. Технічні умови розміщення та закріплення вантажів на відкритому рухомому складі покладають на залізницю обов'язок перевірки правильності розміщення і закріплення вантажів, що перевозяться у такий спосіб. Після такої перевірки у вагонному листі залізницею робиться позначення "вантаж розміщений та закріплений правильно". Відповідно до концепції прямого причинного зв'язку вантажовідправник повинен бути звільнений від відповідальності за незбереження вантажу внаслідок неправильного розміщення та закріплення вантажу, оскільки між його діями та незбереженістю вантажу знаходяться юридично зна-

   614

   615

   
   

   Глава 51

   чимі дії перевізника. Проте, Вищий арбітражний суд свого часу визнав, що відповідальним за незбереження вантажу у таких випадках є вантажовідправник. Можливість покладення відповідальності на зал>.няцю Вищий арбітражний суд визнавав тільки за певних умов (п. 3.8 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезень вантажів залізницею" [383]). В цьому випадку Вищий арбітражний суд керувався не теорією прямого причинного зв'язку, а концепцією рівноцінних умов.

   89. Відповідно до договору приватне підприємство побудувало на території відкритого акціонерного товариства цех і здійснювало виробничу діяльність з використанням власного майна і майна, орендованого в акціонерного товариства. Акціонерне товариство надавало контрагенту за договором також інші послуги, зокрема, забезпечувало охорону об'єкта, здійснювало пропускний режим та ін. Скориставшись наявними фактичними можливостями та у зв'язку з загостренням особистих відносин між керівниками двох підприємств, акціонерне товариство з 15 листопада 2002 року заборонило приватному підприємству вивіз готової продукції зі своєї території з метою її реалізації і припинило пропуск працівників приватного підприємства до місця їх роботи. Маючи певний запас продукції і не маючи можливості її реалізації, приватне підприємство змушене було призупинити виробництво продукції на зазначеній дільниці. 23 грудня 2002 р. приватне підприємство було перевірено територіальним органом санепідемслужби (це — один з численних прикладів, коли державні контролюючі та правоохоронні органи виконують приватні замовлення. При об'єктивному підході посадова особа, що прийняла рішення про перевірку, повинна була скасувати це рішення,- бо діяльність приватного підприємства вже була припинена внаслідок протиправних дій з боку акціонерного товариства. Державний контролюючий орган не повинен був ставити себе в причетність до цивільно-правового спору, що виник, видавати постанову про призупинення виробництва і створювати правові передумови для виправдання протиправних дій акціонерного товариства). За результатами пере-

   616

   Стаття623

   вірки приватному підприємств}, було запропоновано усунути порушення санітарних норм, а надалі до їх усунення було видано припис виробництво в цеху призупинити, хоча виробництво раніше вже було призупинене з інших причин. Порушення санітарних норм були усунуті тільки до 18 липня 2003 року. Однак і після цього продовжувалося перешкоджання діяльності приватного підприємства з реалізації продукції. Лише 20 серпня 2003 року на виконання рішення господарського суду акціонерне товариство усунуло перешкоди до вивозу з його території продукції, виробленої приватним підприємством. При розгляді позову приватного підприємства до акціонерного товариства про відшкодування збитків, завданих перешкоджанням здійсненню реалізації (вивозу) продукції приватним підприємством, відповідач просив суд врахувати, що причиною простою виробничої ділянки в період з 23 грудня 2002 р. по 18 липня 2003 року були не протиправні дії відповідача, а заборона експлуатації ділянки органом санепідемслужби у зв'язку з порушенням позивачем санітарних норм.

   Теорія рівноцінних умов стосовно до даного спору дозволяє стверджувати таке. Якщо виключити дії відповідача, що перешкоджали діяльності позивача по реалізації продукції, то позивач за викладених обставин, безумовно міг би здійснювати діяльність по виробництву і реалізації продукції в період до 23 грудня 2002 року (дати припису про припинення виробничої діяльності) і після 18 липня 2003 року (дата усунення порушення санітарних норм приватним підприємством). Якщо виключити протиправні дії відповідача в період з 23 грудня 2002 р. до 18 липня 2003 p., то позивач не мав можливості в цей період здійснювати діяльність по виробництву і реалізації продукції, тому що цьому перешкоджала постанова санепідемслужби. Однак за відсутності перешкод з боку відповідача до здійснення позивачем діяльності на території відповідача, позивач усунув би порушення санітарних норм протягом 20 днів, що підтверджувалося матеріалами справи. Ці порушення позивач не усунув у такий термін тільки тому, що паралельно діяла ще одна — непереборна для нього причина призупинення виробництва — дії відповідача. За викладених умоя ' період з

   617

   Глава 51

   15 листопада 2002 року приватне підприємство лише 20 днів не мало можливості здійснювати виробничу діяльність через призупинення виробництва за постановою органу са-непідемслужби. Але приватне підприємство мало запас готової продукції більш ніж на один місяць реалізації. Таким чином, за відсутності протиправних дій з боку відповідача приватне підприємство призупинило б виробництво лише на 20 днів, у цей період воно мало можливість здійснювати реалізацію продукції за рахунок запасів на складі готової продукції. Оскільки виробничі потужності приватного підприємства дозволяли здійснювати виробництво в обсягах, що значно перевищували можливості реалізації, збитки у вигляді неодержаних доходів за період з 15 листопада 2002 року по 20 серпня 2003 р. правильно були кваліфіковані господарським судом як такі, що знаходяться в причинному зв'язку з правопорушенням, допущеним акціонерним товариством.

   Якщо із ланцюгу причинно-наслідкових зв'язків виключити постанову компетентного органу про призупинення виробничої діяльності приватного підприємства, шкідливі наслідки все одно настали б. Отже, ця постанова не є причиною неодержання приватним підприємством доходу від реалізації продукції. Навпаки, якщо виключити з ланцюга причинно-наслщкових зв'язків протиправні дії акціонерного товариства, зазначений шкідливий результат не настав би. Отже, протиправні дії акціонерного товариства знаходяться в причинному зв'язку зі шкідливими наслідками, що настали.

   90. Немає необхідності заперечувати наявність причинного зв'язку між правопорушенням і збитками, що виникли, і в такому випадку. Покупець прийняв у рахунок договору партію достроково поставленої продукції. У зв'язку з відсутністю належних умов для зберігання великої кількості продукції і зберіганням її під відкритим небом частина її зіпсувалася. Покупець зажадав від постачальника відшкодувати збитки, що виникли в результаті псування продукції. Відповідач проти позову заперечував, вважаючи, що збитки, які виникли на стороні позивача, не знаходяться в причинному зв'язку з порушенням, допущеним відповідачем.

   Стаття623

   Уданому випадку збитки знаходяться в причинному зв'язку з діями обох сторін. Якщо виключити правопорушення постачальника — дострокове постачання продукції без згоди покупця, збитки на стороні покупця не могли б виникнути, оскільки для збереження продукції, що поставляється в кількості, яка відповідає договору, у покупця були складські приміщення. Якщо виключити дії покупця (прийняття поставленої продукції за відсутності умов для зберігання), збитки також не могли виникнути, оскільки одержана продукція була б повернута постачальникові.

   91. Розглянемо ще один приклад, що підтверджує конструктивність і плодотворність теорії рівноцінних умов. Громадянин В. утримував собаку породи "кавказька вівчарка" у дворі. Двір був обгороджений, а ворота і хвіртка були закриті на замок, тому була можливість собаку не прив'язувати. Уночі невідома особа зламала замок, у результаті чого хвіртка відкрилася. Собака вийшов на вулицю і вранці напав' на перехожого і сильно покусав його. Це вимагало тривалого лікування і заподіяло потерпілому значні збитки. Оскільки зловмисник, який зламав замок і відкрив хвіртку, не був установлений, потерпший пред'явив позов до власника собаки про відшкодування збитків. Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на відсутність причинного зв'язку між його діями та збитками, які виникли на стороні потерпілого. Однак утримання собаки без прив'язі виявилося необхідною умовою виникнення збитків. Якщо виключити ця умову (якби собака утримувався на прив'язі), настання шкідливих наслідків виключалося б. Таким чином, і тут відповідь на питання про наявність причинного зв'язку дана на основі теорії рівноцінних умов. Власник собаки у наведеному прикладі допустив порушення Правил тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах Української СРСР [255], які приписують утримувати сторожових собак на прив'язі, спускати їх із прив'язі тільки в закритих дворах, що виключають можливість втечі. За наявності порушення цього правила (утримання сторожової собаки не на прив'язі в умовах, які не виключали його втечі), за викладених обставин суперечив би ст. 623 ЦК висновок про відсутність причинного зв'язку між шкідли-

   618

   619

   Глава 51

   вими результатами, що настали, та зазначеним порушенням. Зміна ст. 623 ЦК таким чином, щоб вона дозволяла за таких обставин звільнити власника собаки від відповідальності була б морально невиправданою.

   92. Частина друга ст. 5 Закону "Про металобрухт" [101]покладає на суб'єктів підприємницької діяльності, якіздійснюють операції з металобрухтом, обов'язок забезпечення контролю за вибуховою, пожежною, екологічною ірадіаційної безпекою. В пресі повідомлялось про те, коливійськова частина реалізувала металобрухт, який після цього був декілька раз перепроданий суб'єктами підприємницької діяльності. І військова частина, і кожний із цих суб'єктівне забезпечили належний контроль за вибухонебезпечністюметалобрухту. При переробці його на металургійному комбінаті стався вибух, що спричинив тяжкі наслідки, в томучислі і майнові. Якщо керуватися теорією прямого (безпосереднього) причинного зв"язку, то, в будь-якому випадку,від цивільно-правової відповідальності належить звільнитиі військову частину, і суб"єктів підприємницької діяльності,які здійснювали продаж (перепродаж) металобрухту, оскільки останнім у ланцюгу був металургійний комбінат. Цене тільки було б морально невиправданим, а й суперечилоб букві ст. 623 ЦК. Навпаки, теорія рівноцінних умов даєпідставу для висновку про наявність причинного зв'язкуміж порушеннями, яких припустилися всі продавці (а нетільки останній), та збитками, які виникли.

   93. Теорія рівноцінних умов дає чітку відповідь на питання про наявність причинного зв'язку і в такому випадку. Були порушені будівельні норми, в результаті чого будівля виявилась спроможною витримати землетрус силоютільки 4 бали при встановленому нормативі 5 балів. Ставсяземлетрус силою 8 балів, що привело до повного руйнування будівлі. Якщо виключити порушення, якого припустився підрядник за договором будівельного підряду, ці наслідки настали б. Отже, порушення будівельних норм маломісце, мала місце вина підрядника, у виникненні збитків,але підрядник не зобов'язаний їх відшкодовувати, оскількинемає причинного зв'язку між порушенням та збитками.Якщо ж стався землетрус силою 4 балів, в результаті якого

   Стаття 623-624

   будівля була зруйнована, причинний зв'язок є, оскільки за відсутності порушення підрядником будівельних норм збитки не настали б.

   Стаття 624. Збитки і неустойка

   1. Якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежновід відшкодування збитків.

   2. Договором може бути встановлено обов'язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою.

   Зо Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.

   1. Ч. 1 ст. 550 ЦК встановлює загальне правило про те,що-кредитор має право на стягнення неустойки у всіх випадках порушення боржником зобов'язання, незалежно відтого, виникли чи ні в зв'язку з цим порушенням збитки настороні кредитора. Проте ч. З ст. 551 ЦК передбачає можливість зменшення за рішенням суду розміру неустойки,що стягується з боржника за порушення зобов'язання, якщорозмір неустойки значно перевищує розмір збитків. За наявності збитків на стороні кредитора питання про співвідношення прав кредитора на стягнення неустойки і збитківвирішується відповідними правилами по-різному.

   2. Новий Цивільний кодекс встановлює більш жорсткіправила стосовно боржників, що припустилися порушеньзобов'язань, ніж Цивільний кодекс 1963 p., який, як правило, передбачав застосування залікової неустойки. Ч. 1 ст.624 ЦК 2003 р. передбачає застосування, як правило, штрафної неустойки. Штрафна неустойка підлягає стягненню вповному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

   3. Ч. 1 ст. 624 ЦК встановлює загальне правило проспіввідношення прав кредитора на стягнення збитків та неустойки. Можливість встановлення договором іншогоспіввідношення випливає із ч. З ст. 6 ЦК. Проте, спеціальними правилами ч. 2 та 3 ст. 624 ЦК підкреслюється правосторін відступати в договорах від ч. 1 ст. 624 ЦК. Разом з

   620

   621

   Глава 51

   тим, ст. 624 ЦК не зазначає на можливість встановлення іншого співвідношення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки законом та іншими актами законодавства. Це не може бути підставою для заперечення чинності окремих законів, які прийняті до чи після введення в дію нового Цивільного кодексу та які формулюють інші правила про співвідношення прав кредитора на стягнення неустойки і збитків.

   4. Проте, ч. 1 ст. 232 ГК [32], яка передбачає застосування, як правило, залікової неустойки (відшкодуваннязбитків в частині, не покритій штрафними санкціями), неповинне застосовуватись як таке, що суперечить ст. 623ЦК. В той же час спеціальне правило ч. 1 ст. 322 ГК, щовстановлює залікову неустойку стосовно зобов'язань підряду на капітальне будівництво, підлягає застосуванню.

   5. Зберегли чинність і положення тих спеціальних законів, що передбачають чи допускають встановленняспіввідношення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки підзаконними актами. Так, відповідно до ст. 13Закону "Про транспорт" [66] підприємства транспорту несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання щодо перевезення пасажирів, багажу,щодо подання транспорту відповідно до кодексів (статутів)окремих видів транспорту та інших законодавчих актів. Уст. 23 Закону "Про залізничний транспорт" [77] прямо зазначається на те, що Статутом залізниць [216] визначаєтьсявідповідальність перевізника за своєчасне і в повному обсязі подання вагонів і контейнерів для виконання плануперевезень, за збереження вантажу, багажу і вантажобагажута дотримання строків їх доставки, а також відповідальністьвантажовідправників за використання поданих транспортних засобів. Оскільки під відповідальністю тут розумієтьсяяк відшкодування збитків, так і сплата неустойки, слід визнати, що Статутом залізниць України, що затвердженийКабінетом Міністрів України, встановлюються правила проспіввідношення прав кредитора на стягнення збитків і неустойки, що зберегли чинність після введення в дію новогоЦивільного кодексу. Ст. 105 Статуту залізниць встановлює, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержу-

   Стаття624

   вачі, транспортні, експедиторські і посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправників і вантажоодержувачів, несуть матеріальну (майнову) відповідальність у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами. Під окремими договорами тут розуміються договори про виконання залізницею додаткових операцій, пов'язаних з перевезенням вантажів (ст. 22 Статуту залізниць) і договори про перевезення вантажів на особливих умовах (ст. 63 названого Статуту).

   7. З урахуванням викладеного в попередньому пункті коментаря слід зробити наступні висновки щодо співвідношення прав кредиторів на стягнення з залізниці збитків та неустойки:

   1. незбереження вантажу при перевезенні тягне обов'язок перевізника відшкодувати вартість вантажу. Неустойказа незбереження вантажу договором встановлюватись неможе. Лише неустойка за прострочення доставки вантажів іпорожніх вагонів, що належать підприємствам, встановлена ст. 116 Статуту залізниць України, може стягуватисьпоряд із збитками, завданими незбереженням вантажу, хочби причиною незбереження вантажу була несвоєчасна йогодоставка;

   2. виключною (такою, що виключає стягнення збитків)є неустойка за незабезпечення подання вагонів для виконання плану перевезень, за невикористання вантажовідправником поданих транспортних засобів та за інші порушення, передбачені ст. 106 Статут залізниць України;

   3. штрафна неустойка встановлена Статутом залізницьза наступні порушення: а) за пред'явлення вантажу, щозаборонений до перевезення, та інші порушення, передбачені ст. 118 СЗ; б) за неправильне зазначення в накладніймаси, кількості місць вантажу та інших відомостей, зазначених у ст. 122 СЗ;

   4. залікова та альтернативна неустойка в сфері дії Статутзалізниць України не застосовується.

   7. Якщо договором встановлено розмір збитків, що підлягають стягненню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків його порушення (ч. 5 ст. 225 ЦК), це не впливає на

   622

   623

   Глава 51

   вид неустойки (штрафна, залікова, виключна чи альтернативна), встановлений договором або законом (а у відповідних випадках — підзаконним актом).

   Стаття 625о Відповідальність за порушення грошового зобов'язання

   1 Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

   2с Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом»

   1. Ч. 1 ст. 625 ЦК встановлює виняток із загального правила ст. 614 ЦК, що закріплює принцип вини як підставу відповідальності боржника. За невиконання грошового зобов'язання боржник відповідає, хоч би його виконання стало неможливим не тільки в результаті його винних дій чи бездіяльності, а і внаслідок дії непереборної сили або простого випадку. Відповідальність боржника означає можливість як стягнення за рахунок майна боржника суми невиконаного грошового зобов'язання, так і стягнення сум, право на яке виникає у кредитора на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК. В свою чергу, встановлюються винятки і із ч. 1 ст. 625 ЦК. Так, частина друга ст. 58 Закону "Про банки і банківську діяльність" [120] звільняє банк від відповідальності за невиконання або несвоєчасне виконання зобов'язань у разі оголошення мораторію на задоволення вимог кредиторів, зупинення операцій на рахунках банку уповноваженими органами державної влади. П. 4 ст. 91 цього ж Закону передбачає припинення нарахування неустойки та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банку з дня прийняття рішення про відкликання ліцензії та призначення ліквідатора банку. Як виняток із ч. 1 ст. 625 ЦК слід кваліфікувати і припинення нарахування неустойки та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості суб'єкта підприємницької діяльності, що визнаний банкру-

   Стаття 624-625

   том (ч. 1 ст. 23 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" [108]).

   2. Ч. 2 ст. 625 ЦК встановлює відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання. На відмінувід ч. 1 ст. 548 ЦК, що допускає забезпечення тільки основного зобов'язання, ч. 2 ст. 625 ЦК не встановлює такого обмеження. Тому ч. 2 ст. 625 ЦК має застосовуватись ідо випадків прострочення виконання грошового зобов'язання, що має додатковий характер (таким слід визнати,зокрема, зобов'язання щодо відшкодування збитків), якщозаконодавством або договором прямо чи опосередковано встановлено строк виконання такого грошового зобов'язання.Приписуючи платникові самостійно нараховувати пеню напрострочену суму платежу і давати банку доручення про їїперерахування, ч. 4 ст. 343 ГК [32] не встановлює строкувиконання цього обов'язку. Тому цей строк (якщо він невстановлений договором) повинен визначатись відповіднодо ст. 530 ЦК, а його пропуск тягне застосування ч. 2 ст.625 ЦК. Але переважно перед ч. 2 ст. 625 ЦК підлягаєзастосуванню ч. 2 ст. 550 ЦК, яка не допускає нарахуванняпроцентів на неустойку.

   3. Індекс інфляції враховується при простроченні виконання грошового зобов'язання у всіх випадках. Але в силуч. З ст. 6 ЦК сторони договору вправі домовитись про те,що прострочене грошове зобов'язання має виконуватись безурахування індексу інфляції.

   4. Можна стверджувати, що законодавець поступив некоректно, виключивши в усіх випадках застосування до боржника заходу відповідальності у вигляді процентів відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК, якщо договором встановлено іншийрозмір процентів (оскільки проценти не завжди є заходомвідповідальності). Але це не є підставою для запереченнявисновку про те, що встановлення законом або будь-якимдоговором, що не суперечить законові, обов'язку сплачувати проценти (за договором позики, кредитним договором,договором про передання товарів, результатів робіт чи послуг з умовами про попередню оплату або про товарнийкредит) виключає сплату процентів відповідно до ч. 2 ст.625 ЦК.

   624

   625

   Глава 51-52

   5. Ст. 625 ЦК у частині, що передбачає сплату процентів, є спеціальною стосовно ст. 536 ЦК, яка встановлюєпроценти за користування чужими грошовими коштами.Цей висновок зроблено на підставі того, що ст. 536 ЦКстосується всіх випадків користування чужими грошовимикоштами, а ст. 625 ЦК встановлює проценти лише на випадок прострочення виконання грошового зобов'язання. Крімтого, ст. 536 ЦК відсилає до договору, закону, іншого актацивільного законодавства, якими встановлюється розмірпроцентів, а ст. 625 ЦК прямо встановлює розмір процентів. Разом з тим, ст. 625 ЦК є загальною стосовно спеціальних правил, що встановлюють розмір процентів.

   6. Ст. 625 ЦК слід визнати спеціальною щодо ст. 623 і22 ЦК, що встановлюють відповідальність у вигляді відшкодування збитків. Тому при порушенні грошового зобов'язання не може пред'являтись вимога про відшкодуваннязбитків. Інше може бути передбачено тільки договором відповідно до ч. З ст. 6 ЦК. Це стосується і господарських зобов'язань.

   7. Стягнення з боржника, що порушив грошове зобо-вуязання, сум індексації грошового боргу та процентів неперешкоджає стягненню неустойки (пені) за простроченнявиконання грошового зобов'язання, оскільки індексація іпроценти не є способами відшкодування збитків.

   8. Пеня за порушення строків виконання грошового зобов'язання може встановлюватись договором. Якщо пенядоговором не встановлена, у сфері дії Господарського кодексу [32] застосовується пеня в розмірі облікової ставкиНаціонального банку (ч. 6 ст. 231 ГК). Формулювання, щонаводиться в цій статті ("штрафні санкції за порушеннягрошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розміряких визначається обліковою ставкою Національного банку..."), рівною мірою може кваліфікуватись і як таке, щопередбачає механізм визначення розміру штрафних санкцій(виходячи із облікової ставки), і як таке, що безпосередньовстановлює розмір цих санкцій (пені). За таких умов наведене формулювання слід тлумачити, виходячи із останніхслів ч. 6 ст. 231 ГК ("якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором"). Із цих слів видно, що

   Стаття625-626

   в попередньому тексті йдеться як раз про "розмір" відсотків (штрафних санкцій, пені), а не про механізм їх встановлення.

   РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР

   Глава 52 ПОНЯТТЯ ТА УМОВИ ДОГОВОРУ

   Стаття 626. Поняття та види договору

   1. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних правта обов'язків.

   2. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере насебе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії абоутриматися від них, а друга сторона наділяється лише правомвимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першоїсторони.

   3. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язкаминаділені обидві сторони договору.

   4. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньомухарактеру цих договорів.

   5. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

   1. В ч. 1 ст. 626 ЦК наводиться визначення договору. Договір — це різновид правочину. Як правочин, договір спрямовується на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. На підставі договору виникають, змінюються або припиняються права та обов'язки його сторін. У передбачених законом випадках факт укладення договору може породжувати права особи, яка не є стороною договору (ст. 636 ЦК). Законодавець не може бути позбавлений права встановити, що укладення договору тягне за собою виникнення обов'язку у особи, що не є стороною договору.

   626

   627

   Глава 52

   2. Поняття домовленості звичайно вважається більшшироким, ніж поняття "договір". В будь-якому разі й узаконодавстві, і в науковій та навчальній літературі поняттяцивільно-правового договору визначається шляхом вказівки на домовленість як на більш широку категорію (родовепоняття) та на ті особливості, що властиві договору як поняттю видовому. Звичайно термін "домовленість" використовується для поліпшення стилю (вираз "договір про внесення змін у договір" не можна віднести до числа стилістично вдалих). Таке розуміння співвідношення понять договору та домовленості було характерне ще для римськогоцивільного права. Так, у Дігестах містилася вказівка на те,щр термін "домовленість" є до такого ступеня загальним,що "...немає ніякого договору..., який не містив би в собідомовленості" (тут домовленість розуміється як сутністьбудь-якого договору).

   3. В актах цивільного законодавства поряд з поняттямдоговору використовується термін "контракт" (ст. 1 Закону"Про зовнішньоекономічну діяльність" [41]; Закон "Промайнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) на виконання робіт на будівництві об'єктів"[116]; ст. 1 Закону "Про поставки продукції для державнихпотреб" [72] та ін.). У термін "контракт" звичайно вкладається вужчий зміст, ніжу поняття "договір". По-перше,поняття договору в національному законодавстві, у практиці правозастосування та науці стали використовувати дляпозначення не тільки домовленості — підстави зобов'язання, але й самого зобов'язання. Поняттю контракт настількиширокий зміст не надається. Воно не використовується дляпозначення того правового зв'язку (зобов'язання), в якомузнаходяться суб'єкти цивільного права в силу досягнутоїміж ними домовленості. По-друге, поняття контракту прийнято поширювати лише на договори, яким надається письмова форма.

   4. Зовнішньоекономічний договір (контракт) визначаєтьсяв ст. 1 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" якматеріально оформлена угода двох чи більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів,спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взає-

   Стаття 626

   мних прав і обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності. Вказівка у визначенні на ознаку матеріальної оформленості зовнішньоекономічного договору відображає принципову позицію вітчизняного законодавця стосовно зовнішньоекономічних договорів (договорів у сфері міжнародного приватного права). Так, при ратифікації Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-про-дажу [5] Україна зробила застереження про те, що будь-яке положення цієї Конвенції, яке допускає, щоб договір купівлі-продажу, його зміна чи припинення угодою сторін, або оферта, акцепт чи будь-яке інше виявлення наміру відбувалися не в письмовій формі, не підлягає застосуванню, якщо тільки хоча б одна із сторін має своє комерційне підприємство на території України (Указ Президії Верховної Ради УРСР "Про приєднання Української Радянської Соціалістичної Республіки до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів" [35]).

   5. Закон "Про страхування" (ст. 16) [132] визначає договір страхування як письмову угоду між страхувальникомі страховиком, відповідно до якої страховик і страхувальник приймають на себе певні зобов"язання. Тут ознака письмового вираження також визнається іманентно властивоюдоговору. У той же час підхід законодавця до цієї ознакидоговору страхування є менш суворим, ніж у попередньомувипадку. Щодо договору страхування законодавець не вважає обов'язковим письмове вираження волі обома сторонами, а допускає оформлення договору страхування шляхомподання страхувальником страховику письмової заяви і видачі страхового свідоцтва, поліса, сертифікату, які і визнаються формою договору страхування (частина друга ст. 18Закону "Про страхування").

   6. Насамперед договір є підставою зобов'язання. Цимвизначається юридичне та соціально-економічне значеннядоговору. Цивільно-правовими зобов'язаннями опосередковуються господарські зв'язки між суб'єктами, економічнівідносини споживчого характеру. Правотворча практикастоїть на позиції необхідності послідовного здійснення інтересів суб'єктів цивільного обігу через систему існуючихзобов'язань. Покажемо це на прикладі. Залізниця вимагає

   62»

   629

   Глава 52

   від власників під'їзних колій внесення плати за користування вагонами з моменту передання їм вагонів і до фактичного їх повернення залізниці, в тому числі і тоді, коли вагони на під'їзні колії подаються для третіх осіб. Власники під'їзних колій заперечують проти цього, оскільки плату за користування вагонами, у принципі, повинні вносити на користь залізниці ті особи, які вагони фактично використовують. Однак Кабінет Міністрів у відповідь на звернення власників під'їзних колій висловив таку думку, що залізниця знаходиться в зобов'язальних відносинах із власниками під'їзних колій і в межах цих зобов'язань вони вправі вимагати внесення плати за користування вагонами, в тому числі й тоді, коли вагони подаються для третіх осіб (відправників вантажу, вантажоодержувачів). У свою чергу власники під'їзних колій будують свої відносини з зазначеними третіми особами на основі договорів без участі залізниці і вправі вимагати від них внесення плати за користування вагонами в межах зобов'язань, які складаються між ними та третіми особами (Вісник господарського судочинства, 2001, №4, с. 115-117).

   7. Поняття права (об'єктивного, позитивного) не охоплює собою змісту договорів. Норми позитивного права мають загальний характер, спрямовані на регулювання відносин за участю заздалегідь не визначеного кола осіб. Вони формулюються в нормативно-правових актах. Договори, на відміну від нормативно-правових актів, є актами індивідуальними. Дія договорів поширюється,.як правило, тільки на їх учасників. Але договори мають і правостворююче значення. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК). З договорів виникають зобов'язання (ч. 2 ст. 509; п. 2 ч. 2 ст. 11 ЦК), які повинні виконуватися, зокрема, відповідно до умов договору (ст. 526 ЦК), а одностороння зміна умов зобов'язання, за загальним правилом, не допускається (ст. 525 ЦК). Таким чином, не будучи частиною права (об'єктивного, позитивного), договір породжує суб'єктивні права й обов'язки його учасників. Він істотно доповнює нормативний регулятор, визначає ті особливості прав і обов'язків сторін, які відображають їх інтереси, але не можуть чи не завжди можуть бути враховані правовими

   Стаття626

   нормами як регулятором суспільних відносин, який носить загальний характер. Права та обов'язки, що випливають з умов договору, захищаються і забезпечуються так само, як і ті, що випливають з нормативно-правових актів. Невиконання обов'язків, передбачених умовами договорів, тягне застосування тих же заходів забезпечення, тих же мір відповідальності, тих же способів захисту права, що і невиконання обов'язків, передбаченихзаконамитаіншими нормативно-правовими актами.

   8. Найближчі юридичні наслідки договору як домовленості виражаються у виникненні відносних правовідносин між його учасниками. Такі правовідносини одержали назву зобов'язань. Оскільки поняття зобов'язань стали використовувати в актах трудового законодавства (наприклад, у ст. 10 КЗпП [17]), в актах податкового законодавства (наприклад, у Законі "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами" [121]), доречно називати зобов'язання, що виникають на основі цивільно-правових договорів, цивільно-правовими. У рамках зобов'язань, що виникають на підставі цивільно-правових договорів, і в результаті їх виконання учасники договорів можуть набувати також речових прав, зокрема, права власності, права господарського відання, права оперативного управління. Звичайно право власності (інше речове право) у набувача за договором виникає з моменту передання йому речі на виконання договору (ст. 334 ЦК). Таким чином, передання речі як юридичний факт стає необхідним для виникнення речового права. Однак передання речі відповідно до договору є лише одним з юридичних фактів, що породжують право власності чи інше речове право. Це право виникає на основі сукупності юридичних фактів (юридичного складу), до якого, крім передання речі, включається і договір. Визнання договору недійсним позбавляє цей юридичний склад достатньої повноти. Це означає, що речове право не виникло, а сторони договору підлягають поверненню в первісний стан.

   9. Хоча, за загальним правилом, договір породжує лише зобов'язання, в результаті виконання якого можуть виникати у відповідних випадках речові права, договір даруван-

   630

   631

   Глава 52

   ня виявляється таким, що безпосередньо передує виникненню права власності чи іншого речового права. Відповідно до ст. 717 ЦК договір дарування може бути укладений як реальний, за яким права і обов'язки виникають лише з моменту передання речі обдаровувованому. Отже, до пере-дання речі (подарунка) договір дарування вважається неук-ладеним (таким, що не має місця як правочин, як юридичний факт), тому зобов'язання між сторонами до передання речі (подарунка) не виникає. Після передання речі за умови дотримання вимоги закону про форму такого роду право-чину (ст. 719 ЦК), зобов'язання за договором дарування зазвичай вже не може існувати, оскільки договір дарування виконаний. Тому в науці реальний договір дарування називають речовим договором, тобто договором, що породжує не зобов'язання між дарувателем і обдаровуваним, а речове право у обдаровуваного (і припиняє право власності дару-вальника на предмет договору).

   Правда, ст. 717 ЦК допускає укладення договору дарування як консенсуального, тобто такого, що породжує зобов'язання, а речове право у обдаровуваного на дарунок виникає з моменту передання дарунку. Ст. 655 ЦК допускає укладення як консенсуального договору купівлі-прода-жу.

   10. У свій час зверталася увага на те, що ототожнення понять договору і зобов'язання не може не привести до різних непорозумінь і ускладнень теоретичного і практичного порядку. Ці труднощі виявляються насамперед у тих випадках, коли в законодавстві вказаться на припинення договору, чи використовуються видові щодо поняття припинення договору поняття: розірвання договору, відмова від договору, відмова від виконання договору та ін. Цілком логічним було б твердження про те, що припинення договору (його розірвання, відмова від договору та ін.) припиняє дію договору як індивідуального регулятора відносин сторін договору (це виключало б, зокрема, застосування передбаченої договором неустойки за неналежне виконання зобов'язання, якщо неналежне виконання окремих обов'язків, які виникли з договору, мало місце після припинення договору). Однак чинне цивільне законодавство України не

   і

   (

   Стаття626

   дає підстави для настільки тонкого розмежування понять договору і зобов'язання. Воно допускає вживання поняття договору в розумінні зобов'язання (правовідносин, що виникають на основі договору). Така традиція вітчизняного законодавства грунтується на уявленнях, які склалися в науці щодо цього. Провідні радянські цивілісти вважали за можливе говорити та писати "договір", маючи при цьому на увазі зобов'язання, хоча більш широку щодо договору категорію юридичного факту визнавалося зовсім неможливим ототожнювати з більш широкою щодо зобов'язання категорією правовідносин. Такий же зміст вкладається в поняття договору сучасними українськими та російськими вченими, що працюють у сфері цивільного права.

   11. В окремих випадках засновані на договорі відносини тісно переплітаються з корпоративними відносинами. Незважаючи на їх тісне переплетіння, законодавство досить чітко їх розрізняє. Так, у корпоративному порядку (відповідною більшістю) вирішується питання про внесення змін до статуту товариства з обмеженою відповідальністю (п. 2 ч. 4 ст. 145 ЦК; п. "б" частини п'ятої ст. 41 Закону "Про господарські товариства" [44]). Але щодо засновницького договору товариства, якщо цей договір є установчим документом, таке не передбачено, оскільки він підпорядковується цивільно-правовому режиму, який не допускає зміни договору за відсутності згоди хоча б одного з його учасників.

   Хоч члени оптового ринку електроенергії не створюють юридичної особи, у рамках якої здійснюється їх взаємодія, елементи корпоративності в їх спільній діяльності є. Вони чітко виявляються в передбаченій договором між членами оптового ринку електричної енергії України [277] можливості прийняття рішень, у тому числі і про зміну зазначеного договору, встановленою більшістю голосів. Оцінка названого договору як цивільно-правового не вичерпує усього його змісту. Зі ст. 15 Закону "Про електроенергетику" [91] не випливає, що цей договір цілком підпорядковується цивільно-правовому режиму. Він, містить і спеціальні елементи, що можуть бути кваліфіковані як корпоративні. З урахуванням викладеного, а також з урахуванням погодження умов договору відповідно до частини четвертої ст.

   632

   633

   Глава 52

   15 Закону "Про електроенергетику" [91] з Національною комісією регулювання електроенергетики, Антимонополь-ним комітетом, умови договору, що розглядається, які суперечать положенням Цивільного кодексу та інших законів, не повинні визнаватися такими, що не мають юридичної чинності. Зокрема, це стосується звільнення сторони договору від обов'язків члена ринку електроенергії (п. 4.3.1 [277]), внесення змін до договору та припинення його дії відносно сторін, що відмовилися підписати зміни до договору чи договір, до якого внесені зміни (п. 15.1 і 18.2.6). Разом з тим, умови договору, що суперечать спеціальним положенням законів, не можуть бути визнані такими, що мають юридичну чинність. Це стосується, зокрема, права ради оптового ринку електричної енергії "заблокувати всі банківські рахунки не виконуючого обов'язки члена ринку" (п. 18.2.2 ).

   У тій частині, в якій особливості регулювання відносин між членами оптового ринку електроенергії не встановлені договором, на ці відносини поширюються загальні положення Цивільного та Господарського [32] кодексів. Це стосується, зокрема, позовної давності за вимогами про стягнення штрафів.

   12. Підвищення соціальної та економічної ролі договору, звичайно ж, у першу чергу обумовлено тенденцією дорозвитку свободи та самовизначення індивіда. Однак підвищення ролі та поширення сфери дії договору обумовленотакож його зручністю як правової конструкції, що дає змогу врахувати специфіку та інтереси осіб, які його укладають. Це привело до того, що договір став використовуватися в сфері дії галузей, які одержали назву комплексних, атакож у сфері публічного права.

   13. У трудовому праві використовується поняття трудового (ст. 21 КзпП [17]), колективного (ст. 10 КзпП) договору, договору про повну матеріальну відповідальність (135^і,135² КзпП). До відносин, що виникли на основі трудовогодоговору цивільне законодавство не застосовується (частина четверта ст. 2 ЦК). Трудове законодавство також не передбачає субсидіарного застосування норм цивільного права до відносин, що виникли на підставі трудового догово-

   Стаття626

   ру, хоча повністю виключити цього не можна. Наприклад, колективним договором на власника може бути покладений обов'язок забезпечити умови для збереження одягу та особистих речей працівників. Невиконання цього обов'язку буде тягти субсидіарне застосування до відносин між працівниками і власником норм, сформульованих у главі 66 Цивільного кодексу "Зберігання". Підставою для цього є ст. 9 ЦК, яка передбачає можливість застосування положень цього Кодексу до трудових відносин у тій частині, у якій вони не урегульовані актами законодавства про працю.

   14. Виходячи з визначення трудового договору, даного в частині першій ст. 21 КзпП, трудовими визнаються такі договори, в силу яких виконується робота, визначена родовими ознаками з підпорядкуванням виконавця робіт (працівника) внутрішньому трудовому розпорядку. Із законодавства випливає, що цивільно-правові договори можуть укладатися тоді, коли передбачається виконання роботи, визначеної індивідуально. Однак розмежування робіт, визначених родовими ознаками та визначених індивідуально, виявляється складним через недостатню чіткість критерію. Так, підприємство укладало з фізичними особами цивільно-правові договори на виконання зварювальних, слюсарних, малярських та інших робіт, індивідуалізуючи їх вказівкою на те, що ці роботи пов'язані з ремонтом конкретного риболовецького судна. Після закінчення ремонту одного судна укладалися нові договори на виконання таких же робіт, але вже на іншому судні. Такими договорами, звичайно, становище працівників погіршується порівняно із законодавством про працю, але застосувати ст. 9 Кодексу законів про працю, яка забороняє погіршувати становище працівників у порівнянні з законодавством про працю, у подібних випадках навряд чи можливо: по-перше, виконавець робіт не набув статусу працівника; по-друге, забороняється погіршувати становище працівників договорами про працю, а в наведеному прикладі укладались цивільно-правові договори про виконання роботи, яку сторони індивідуалізували. Не можна не бачити, що такі висновки можуть втілитися на практиці (принаймні, у сфері "малого бізне-

   634

   635

   Глава 52

   су") у визнання цивільно-правової природи ледве не всіх договорів про виконання робіт. Виправити таке положення можна тільки шляхом внесення змін до трудового законодавства, граничного обмеження чи навіть заборони актами трудового законодавства можливості укладення цивільно-правових договорів про виконання робіт фізичними особами, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

   15. Поняття договору протягом тривалого часу використовується в міжнародному праві щодо погоджених державами нормативно-правових актів, які регулюють відносини між державами, міжнародними організаціями, відносини між державами з однієї сторони, та юридичними і фізичними особами — з іншої, відносини між юридичними іфізичними особами різних країн. Умови міжнародних договорів залежно від їх змісту формулюють норми публічного чи норми приватного права. У зв'язку з цим міжнародні договори в правовій теорії іменують нормативними,тобто такими, що містять правові норми (вони встановлюють права та обов'язки не конкретних суб'єктів, а невиз-наченого їх кола, хоча міжнародними договорами встановлюються і зобов'язання конкретних суб'єктів — держав —їх учасників).

   16. Категорія договору стала використовуватися у сферіпублічного права. Зі ст. 14 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами" [121] випливає, що відстрочення і розстрочення податкових зобов'язань надається напідставі договорів, що укладаються контролюючими органами та платниками податків. Передбачено також укладення договорів податкової поруки, причому вони підлягаютьнотаріальному посвідченню (ст. 8 того ж Закону). Набулапоширення практика передання повноважень щодо управління державними корпоративними правами Фондом державного майна органам виконавчої влади на основі договорів (п. 1 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств [236]). Норми цивільного права до таких відносинможуть застосовуватися тільки за аналогією.

   Стаття626

   17. Сімейне законодавство оперує поняттями шлюбнийдоговір (ст. 92-103 Сімейного кодексу [29]), договір міжбатьками про сплату аліментів на дитину (ст. 189 того жКодексу). До цих договорів субсидіарно (у порядку міжгалузевої аналогії) можуть застосовуватися норми Цивільного кодексу, якщо це не суперечить суті сімейних відносин(ст. 8 Сімейного кодексу). Субсидіарному застосуванню нормЦивільного кодексу до відносин, що виникають на підставішлюбного договору і договору про сплату аліментів не перешкоджає вказівка в частині четвертій ст. 2 ЦК на те, щосімейні відносини регулюються сімейним правом. Разом зтим слід визнати, що договори, пов'язані із здійсненнямправа спільної сумісної власності подружжя є цивільно-правовими. До них прямо застосовуються норми цивільного права, якщо тільки вони не суперечать спеціальним правилам Сімейного кодексу.

   18. Земельний кодекс [28], передбачаючи регулюванняземельних відносин нормативно-правовими актами в галузіземельних відносин (ст. 4), все-таки передбачає укладенняцивільно-правових угод (договорів) із приводу земельнихділянок (ст. 127-133 Земельного кодексу). Оскількивідповідні договори в Земельному кодексі прямо називаються цивільно-правовими, до них застосовуються нормицивільного права.

   19. Спеціальний правовий режим мають договори провикористання водних об'єктів на умовах оренди. Встановлено, що відносини з приводу оренди водних об'єктів регулюються Водним кодексом (ст. 51 Водного кодексу [25]).Лісовим законодавством регулюються відносини з приводуоренди земельних ділянок лісового фонду (ст. 10 Лісовогокодексу [22]). Останнім часом прийняті нормативно-правові акти, що передбачають укладення договорів з приводувикористання надр. До договорів про використання названих видів природних ресурсів за аналогією (субсидіарно)підлягають застосуванню норми цивільного права. Що стосується договорів про придбання земельних ділянок, то доних норми цивільного права застосовуються прямо (а не зааналогією), оскільки такі договори в заголовку глави 20Земельного кодексу називаються цивільно-правовими. Ст.

   636

   637

   Глава 52

   2 Закону "Про оренду землі" {152] передбачає регулювання відносин із приводу оренди землі Цивільним кодексом та іншими актами законодавства.

   20. Нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено досить широке застосування договорів з метою регулювання відносин між Національнимбанком і банками. Специфіка цих договорів обумовленахарактером відносин між названими суб'єктами. Частковоці відносини складають предмет цивільного права. В іншійчастині вони регулюються публічним правом. Таке поєднання привело до того, що в тексті затвердженого постановоюПравління Національного банку Договору на розрахунково-касове обслуговування з відкриттям кореспондентськогорахунку [367] передбачене встановлення цивільно-правових способів забезпечення (неустойки) за такі допущені банком порушення, які носять публічний характер і виходятьза межі цивільно-правового зобов'язання між НБУ і банком (несвоєчасна обробка документів в електронному вигляді, які надійшли із системи електронних платежів, несвоєчасне чи недостовірне відображення в балансі проведених операцій, неналежне оформлення готівки, розсортуваннязношених і придатних банкнот).

   21. Визначення односторонніх і двосторонніх договорівв ч. 9 ст. 626 ЦК запозичене із підручників цивільногоправа радянської доби, які були більше спрямовані на досягнення ідеологічних цілей, ніж на аналіз цивільно-правових конструкцій. Якщо до підготовки тексту законопро-екта ставитись конструктивно, то треба давати визначеннятільки тих понять, які в подальшому в цьому тексті вживаються. Поняття односторонніх і двосторонніх договоріввживаються тільки при їх визначенні у зазначеній статті.

   22. Багатосторонні договори виділяються в ч. 4 ст. 626ЦК по іншому критерію класифікації (таким є кількістьсторін, що приймають участь в укладенні договору), ніжодносторонні і двосторонні договори (вони виділяються закритерієм способу розподілу прав та обов'язків між двомасторонами).

   23. Презумпція відплатного характеру договору, що встановлена ч. 5 ст. 626 ЦК, набуває ознаки доцільності з огля-

   Статгя626-627

   ду на лібералізацію підходу Цивільного кодексу до істотних умов договору, що виявилося, зокрема, в допущенні того, що у договорі ціна може бути не встановлена (ч. 4 ст. 632 ЦК).

   Стаття 627. Свобода договору

   1. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

   1. Свобода договору визнається однією із основних засад цивільного законодавства України (п. З ст. З ЦК). Ст.627 ЦК розкриває зміст засади свободи договору шляхомзазначення на те, що суб'єкти цивільного права є вільними: 1) при вирішенні питання про укладення договору; 2)при виборі контрагентів; 3) при погодженні умов договорів.

   2. Юридичне закріплення засади свободи договору, однак, не є беззастережним. Свобода договору визнається,але за умови, що при здійсненні волевиявлення на укладення договорів, на вибір контрагентів і на визначення змістувідповідні суб'єкти не можуть діяти всупереч положеннямЦивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства,звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (слід, однак, враховувати, що ч. З ст. 6 ЦК надаєактам цивільного законодавства, як правило, диспозитивного значення).

   3. Зазначення на необхідність при укладенні договорів,виборі контрагентів та визначенні умов договору враховувати вимоги актів цивільного законодавства погоджуєтьсяз ч. 1 ст. 215 та ч.і ст. 203 ЦК, відповідно до яких підставою недійсності правочину є суперечність їх актам цивільного законодавства. В коментарі до ст. 203 ЦК (том 1 цьоговидання) зазначається нате, що судова практика, очевидно,піде шляхом визнання всіх публічно-правових вимог таобмежень на здійснення діяльності, на здійснення цивільних прав, на вчинення та виконання правочинів такими,що мають не тільки публічно-правовий, а і цивільно-пра-

   638

   639

   Глава 52

   вовий зміст. Отже, відповідні акти будуть у відповідній частині визнаватись актами цивільного законодавства. Такими можуть бути визнані також нормативно-правові акти, на підставі яких було видано індивідуальні акти, або які приписують додержуватись індивідуальних юридичних актів при укладенні договорів.

   4. Дотримання при укладенні договорів, виборі контрагентів та визначенні умов договорів вимог справедливостіта розумності є конкретизацією основних засад цивільногозаконодавства, що закріплені в п. 6 ст. З ЦК, та таких жезасад, що закріплені в ч. З ст. 509 ЦК стосовно зобов'язального права. Тому за юридичною силою вимоги розумності та справедливості, хоч і поставлені на останнє місце вст. 627 ЦК, але вони при правозастосуванні повинні враховуватись услід за більш конкретними положеннями законів,тобто, вони мають вищу юридичну силу у порівнянні зпідзаконними актами. Тим більше з ними не можуть конкурувати звичаї ділового обороту. Що стосується звичаївділового обороту, то іх юридичне значення встановлено ч.2 ст. 7 ЦК: вони є чинними, оскільки не суперечать актамцивільного законодавства або договору (який був ранішеукладений сторонами, тобто стосовно статті, що коментується,це буде попередній договір).

   5. .Посилання на необхідність врахування вимог актівцивільного законодавства при вирішенні питання про укладення договору, при виборі контрагентів та визначеннізмісту договору є підставою для прийняття актів, в томучислі і підзаконних (якщо відповідне повноваження наданедержавному органові), якими обмежується свобода договору, в тому числі і шляхом прямого припису суб'єктам укладати договори, включати в них певні умови або заборони,відмовляти в укладенні договору у відповідь на пропозицію укласти договір. Стосовно господарських договорів цепосилання конкретизується ч. З ст. 179 ГК [32], яка визнаєобов'язковим укладення господарських договорів на підставідержавного замовлення, якщо воно є обов'язковим для суб'єкта господарювання, а також в інших передбачених законом випадках, коли існує пряма вказівка щодо обов'язковості укладення договорів для певних категорій суб'єктів

   Стаття627

   господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Відповідно до цього законодавством прямо передбачається чи побічно допускається спонукання суб'єктів до укладення договорів на вимогу іншого (управненого) суб'єкта.

   6. Низка правил, що допускають спонукання до укладення договору, встановлена в порядку конкретизації положень ст. 633 ЦК, що стосуються публічних договорів. Див.про це коментар до названої статті.

   7. Ч. 2 ст. 13 Закону "Про захист економічної конкуренції" [122] визнає зловживанням монопольним положенням часткову чи повну відмову від придбання чи реалізаціїтовару за відсутності альтернативних джерел їх реалізаціїчи придбання. Змістовно такі дії можуть бути відмовою відукладення договорів з відповідними суб'єктами. Визнанняїх названим Законом зловживанням монопольним положенням означає, що подібні дії є порушеннями не тількипублічно-правових норм, а й цивільних прав іншихсуб'єктів, що дає їм можливість захисту порушеного правашляхом пред'явлення позову про примушення відповідноїособи-монополіста до укладення договору. Його обов'язокукласти договір випливає безпосередньо із закону. Порушення цієї вимоги тягне обов'язок відшкодування збитківу подвійному розмірі (ст. 55 Закону "Про захист економічної конкуренції").

   8. Утримання приватизованих квартир здійснюється зарахунок їх власників (п. 1 ст. 10 Закону "Про приватизаціюдержавного житлового фонду" [49]). Тому у випадках, коливласники приватизованих квартир не створили об'єднанняспіввласників багатоквартирного будинку (Закон "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" [133]),кожний з них зобов'язаний укладати з власником будинкудоговір про участь у витратах на утримання (обслуговування і ремонт) будинку і прибудинкової території (п. 2 Порядку участі в організації і фінансуванні приватизованихжитлових будинків їх колишніх власників 1191]). При ухиленні власників квартир від укладення таких договорів вониможуть бути примушені до цього. Ці правила повинні зааналогією застосовуватися і до власників нежилих при-

   640

   21 А. Г. Ярема,-:

   641

   Глава 52

   міщень, оскільки з Закону "Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги і утримання прибудинкових територій" [102], випливають відповідні обов'язки і відповідальність власників нежитлових приміщень. У свою чергу і ці організації (власники будинків), хоч би вони і не належали до категорії комунальних (за термінологією, яка використовується в Законі "Про приватизацію державного житлового фонду" [49]), у силу обов'язку здійснювати обслуговування і ремонт приватизованого житла (ч. 4 ст. 10 названого Закону) чи в силу публічного характеру таких договорів можуть бути примушені до укладення відповідних договорів із власниками квартир.

   9. Можливе примушення до укладення договору орендидержавного і комунального майна. У ч. 8 ст. 9 Закону "Прооренду державного та комунального майна" [68] прямо зазначається на те, що у разі відмови від укладення договоруоренди, а також у разі неодержання відповіді у встановлений термін (цей термін установлений ч. 4 ст. 9 названогоЗакону) заінтересовані особи мають право звернутися досуду за захистом своїх інтересів. При цьому Вищий арбітражний суд виходив з того, що ч. 4 ст. 9 Закону "Прооренду державного та комунального майна" встановлюєвичерпний перелік підстав, наявність яких дає право навідмову в переданні в оренду об'єктів державної чи комунальної власності, тому відмова в укладенні договору чинеодержання відповіді у встановлений термін дають особі,право якої в такий спосіб порушено, підставу для пред'явлення позову про примушення потенційного орендодавцядо укладення договору оренди.

   10. Необхідність укладення договору може випливати ізсутності відповідних відносин. Так, майно, що не ввійшлодо статутного фонду господарського товариства в процесіприватизації, але раніше належало приватизованомупідприємству, може бути передане на баланс господарському товариству, створеному в процесі приватизації (балансо-держателю). Якщо воно передається в оренду третій особі,орендодавцем є Фонд державного майна чи його територіальний орган. Третя особа — орендар зобов'язана, крім до-

   Стаття 627

   говору оренди, укласти договір з балансодержателем про відшкодування останньому витрат на утримання орендованого нерухомого майна і про умови надання комунальних послуг (п. 2.2.5 Положення про управління державним майном, що не ввійшло до статутних фондів господарських товариств у процесі приватизації, але знаходиться на їх балансі [308]).

   11. Статут юридичної особи не може визнаватися актом,що регулює майнові відносини цієї особи з іншими суб'єктами цивільного обороту. Тому на основі статуту юридичної особи вона не може бути визнана зобов'язаною укладати цивільно-правові договори. Однак орган місцевогосамоврядування як засновник вправі зобов'язати засновувані ним комунальні підприємства, які здійснюють житлово-комунальне обслуговування фізичних і юридичних осіб,укладати з іншими підприємствами та іншими особамивідповідні договори.

   12. Можливість примушення до укладення договору внизці випадків випливає з законодавства про інтелектуальну власність.

   Ч. З ст. 47 Закону "Про авторське право та суміжні права" [128] зобов'язує осіб, які здійснюють використання творів, надавати авторам, іншим особам, що мають авторські права, їх представникам або організаціям, які управляють майновими правами авторів на колективній основі, відповідні відомості і виплачувати винагороду "в передбачений термін і в обумовленому розмірі". Погодження терміну і розміру передбачає укладення договору, до чого відповідні особи можуть бути примушені. Викладене стосується і суб'єктів суміжних прав.

   Якщо особа, що зареєструвала право на сорт рослин не використовує його в Україні протягом перших трьох років, починаючи з дати державної реєстрації сорту або дати приг пинення його використання, з ч. 4 ст. 43 Закону "Про охорону прав на сорти рослин" [137] випливає, що право вимагати укладення ліцензійного договору на використання сорту рослин має будь-яка фізична і юридична особа. При відмові власника патенту укласти договір, така особа вправі звернутися до суду із заявою про надання їй приму-

   642

   21*

   643

   Глава 52

   сової невиключної ліцензії. Така заява повинна бути оформлена як позовна заява про примушення до укладення договору про надання невиключної ліцензії.

   У силу обов'язку власника патенту дати дозвіл (видати ліцензію) на використання винаходу (корисної моделі) власнику пізніше виданого патенту за відповідних обставин останній може пред'явити до першого вимогу про видачу зазначеного дозволу (ст. ЗО Закону "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [117]). Оскільки при цьому необхідно визначення умов використання винаходу (корисної моделі), можливе примушення до укладення договору про умови використання винаходу (корисної моделі).

   13. Якщо власник патенту на винахід (корисну модель)подав для офіційної публікації заяву про. надання будь-якій особі дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі), особа, яка виявила бажання скористатися зазначеним дозволом, зобов'язана укласти з власником патенту договір про платежі (ч. 9 ст. 28 Закону "Проохорону прав на винаходи і корисні моделі"). Оскільки правона використання винаходу (корисної моделі) у цьому випадку не ставиться в залежність від укладення договору,власник патенту вправі вимагати укладення договору проплатежі і примушення особи, яка скористалася дозволом навикористання винаходу (корисної моделі), до укладеннядоговору про платежі.

   Правила, подібні наведеним, містяться також у ч. 7 ст. 20 Закону "Про охорону прав на промислові зразки" [55] і в ч. 2 ст. 18 Закону "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" [93].

   14. Ч. 2 ст. 2 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" [75] дає покупцю об'єкта приватизації за наявності заборони на приватизацію будівлі (споруди, приміщення), у якому розташований цей об'єкт, право на оренду будівлі (споруди, приміщення), на термін не менше десяти років. Це дає покупцю право вимагати примушення відповідного суб'єкта доукладення договору оренди.

   15. У той же час перетворення економіки і відповіднізміни в законодавстві привели до того, що деякі норми, які

   Стаття627

   допускали можливість примушення суб'єктів до укладення договорів, втратили юридичну чинність. Так, п. 10 Положення про поставки товарів народного споживання [392] надає покупцям переважне право на збереження та розширення прямих тривалих і тривалих господарських зв'язків з виробниками (постачальниками). Постачальникам забороняється порушувати господарські зв'язки, які склалися (які діють не менше двох років) в односторонньому порядку. Однак ці та інші подібні правила прийшли в суперечність з законами періоду формування ринкових відносин. На цей час випадки, коли на суб'єкта покладається обов'язок укласти господарський договір визначаються ч. З ст. 179 ГК [32]. Тому наведене положення підзаконного акта Союзу РСР застосуватись не повинне.

   16. Є практика і обмеження чи позбавлення права наукладення договорів. Так, здійснення особою дій, що незаохочуються, зобов'яз'є замовника, який здійснює закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, за погодженням з відповідним державним органом відхилити тендернупропозицію такої особи (ст. 7 Закону "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" [114]). У випадкузакупівлі послуг чи робіт, здійснюваних на території України, іноземному виконавцю може бути відмовлено в укладенні договору, якщо він не погоджується з вимогою провиконання робіт (послуг), що закуповуються, з використанням вітчизняних сировини, матеріалів і робочої сили(ст. 6 того ж Закону).

   17. Цивільному законодавству України відома і такаправова конструкція, яка передбачає надання суб'єкту занаявності певних умов переважного права на укладеннядоговору. Ч. З ст. 27 Закону "Про приватизацію державного майна" [85] надає власникам приватизованих об'єктівпріоритетне право на довгострокову оренду (не менше 10років) займаних земельних ділянок з наступним їх викупом відповідно до законодавства. З цієї ж статті випливає переважне право на укладення договору купівлі-про-дажу земельної ділянки. Це право може захищатися шляхом пред'явлення в суді вимоги про примушення до укладення договору.

   644

   645

   Глава 52

   18. Створене членами трудового колективу господарськетовариство має переважне перед іншими фізичними і юридичними особами право на укладення договору оренди майнатого підприємства, структурного підрозділу, де створене цетовариство (ч. 4 ст. 8 Закону "Про оренду державного ікомунального майна" [68]). З ч. З тієї ж статті випливаєпереважне право бюджетних організацій на оренду нежилих приміщень, які перебувають у власності АвтономноїРеспубліки Крим або у комунальній власності. Переважнеправо на укладення договору оренди державного і комунального майна на новий термін має орендар, який належно виконував свої обов'язки за договором (ч. З ст. 17 Закону "Про оренду державного і комунального майна"). Алетаке право орендар має "за інших рівних умов". Якщо проводиться конкурс на право укладення договору оренди,рівності умов, як правило, немає. Отже, у подібних випадках суб'єкт, якому раніше передавалося майно в оренду,переважного права на укладення договору оренди перед переможцем конкурсу не має.

   19. Міністерство фінансів має право переважної купівлідля поповнення Державного фонду коштовних металів ікоштовних каменів, афінованих коштовних металів у стандартному вигляді, добутих з надр чи рекуперованих коштовних каменів у розсортованому вигляді при продажі їхсуб'єктами видобування та виробництва. Таке ж право належить Національному банку, що придбаває коштовні метали для поповнення золотого запасу України.

   20. У силу ст. 6 Закону "Про закупівлю товарів, робіт іпослуг за державні кошти" [114] замовник, уповноваженийробити закупівлю за державні кошти, зобов'язаний надатиперевагу тендерній пропозиції вітчизняного виробника шляхом застосування преференційної поправки до ціни. Можливе виключення участі в процедурі закупівлі іноземнихсуб'єктів. Преференційна поправка в розмірі 15 відсотківтендерної пропозиції повинна застосовуватися щодопідприємств Українського товариства сліпих, Українськоготовариства глухих, Спілки організацій інвалідів України, атакож підприємств України, що використовують працю осіб,які відбувають покарання в місцях позбавлення волі.

   Стаття 627

   21. Переважне право на укладення цивільно-правовогодоговору не може тлумачитися як суб'єктивне право на укладення договору, тому воно реалізується тільки у випадках, якщо протилежна сторона укладає відповідний договір.Так, орендар за відповідних умов має переважне право наукладення договору оренди на новий термін. Однак орендодавець на новий термін дане майно взагалі може не здавати, вирішивши самостійно використовувати його. У такому випадку переважне право орендаря не може бути реалізовано.

   22. Спеціальними нормативно-правовими актами обмежується свобода розсуду сторін при визначенні умов договорів з метою забезпечення можливості державного регулювання економічних відносин (наприклад, ст. 2 Закону"Про поставки продукції для державних потреб" [72]), захисту економічної конкуренції (ст. 13 Закону "Про захистекономічної конкуренції" [122]), забезпечення сприятливихумов для господарської діяльності суб'єктів (наприклад, ст.28 Закону "Про автомобільний транспорт" [125] забороняєнав'язувати замовникові додаткові оплачувані послуги) іт.д.

   23. Із ст. 627 ЦК, ч. 1 ст. 187 ГК [32] випливає обов'язковість для однієї чи обох сторін цивільно-правових договорів індивідуальних актів органів виконавчої влади, щогрунтуються на законі. Зокрема, зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Частина друга ст. 6 Закону "Промісцеві державні адміністрації" [99] встановлює, що розпорядження голів місцевих державних адміністрацій, прийняті в межах компетенції, є обов'язковими для виконанняна відповідній території всіма підприємствами, установами,організаціями, посадовими особами і громадянами. Відповідно до п. 6 Загального положення про міністерство, іншийцентральний орган державної виконавчої влади України [170]обов'язковими є рішення міністерств, інших центральнихорганів виконавчої влади у випадках, передбачених законодавством. Обов'язковість актів органів місцевого самоврядування встановлена ст. 144 Конституції і ст. 73 Закону"Про місцеве самоврядування в Україні" [87].

   646

   647

   Глава 52

   24. Договір не може суперечити індивідуальному актуоргану виконавчої влади, обов'язковому не тільки для обох,але і для однієї зі сторін договору. Це правило означає, щоакт державного органу, обов'язковий для однієї зі сторіндоговору, непрямо впливає і на другу сторону, підпорядковує собі її поведінку. Однак таке підпорядкування носитьнепрямий характер, і категорією правового регулювання неохоплюється. Не бажаючи підпорядковуватися акту державного органу, обов'язковому лише для однієї сторони,інша сторона може відмовитися від укладення договору.Але, погодившись на укладення договору, ця сторона повинна погодитися і на те, що зміст акту органу виконавчоївлади, обов'язкового для однієї сторони, буде відображенов договорі і стане обов'язковим для обох сторін договору.

   25. Якщо відповідний акт органу виконавчої влади чимісцевого самоврядування є обор'язковим для однієї чи обохсторін договору, то невідповідність договору зазначеномуакту є підставою для визнання недійсним договору повністюабо у відповідній частині. Такий висновок грунтується наст. 627, ч. 1 ст. 215 і ч. 1 ст. 203 ЦК і ст. 183 ГК [32]. Хочав цих статтях мова йде про неприпустимість суперечностіправочину актам цивільного законодавства, невідповідністьдоговору індивідуальному акту державного органу означаєв кінцевому підсумку невідповідність договору ст. 627 ЦК,із якої випливає обов'язковість для сторін договору індивідуальних актів державних органів та органів місцевого самоврядування.

   При розгляді позову про визнання недійсним правочину, що суперечить індивідуальному акту державного органу чи органу місцевого самоврядування, господарський суд не застосовує акти цих органів, якщо вони не відповідають законодавству України (ст. 4 ГПК [20]). Це надає право господарському суду відмовити в позові про визнання недійсним договору, що не відповідає індивідуальному акту державного чи іншого органу, який (акт) у свою чергу не відповідає законодавству України, без визнання недійсним зазначеного акта. Іншим судам прямо таке право не надане. Однак Верховний Суд не вважає за можливе застосування нормативно-правових актів, що суперечать закону (п. 5 по-

   Стаття627

   станови "Про застосування Конституції України при здійсненні правосудця" [374]). За таких умов слід дійти до висновку про те, що навіть за відсутності прямої вказівки на це в законі індивідуальні акти державних органів і місцевого самоврядування, які суперечать законодавству, не можуть застосовуватися і неспеціалізованими судами загальної юрисдикції.

   26. Кабінет Міністрів затверджує основні показники державного оборонного замовлення, що є підставою для укладення відповідних державних контрактів (ч. 1 ст. 6 Закону"Про державне оборонне замовлення" [98]). У випадках,якщо виконавець державного оборонного замовлення не визначений на конкурентній основі, державне замовлення розміщується органом, уповноваженим Кабінетом Міністрівна відповідних підприємствах (ст. З того ж Закону). Такедержавне замовлення є індивідуальним актом державногооргану, обов'язковим для обох сторін майбутнього контракту.

   27. Для суб'єктів, перелічених у ч. 2 ст. 8 і в ч. 2 ст. 11Закону "Про державний матеріальний резерв" [82], державне замовлення на поставку продукції в державний резерв і на відповідальне зберігання матеріальних цінностейдержавного резерву є обов'язковим. Учасником таких договорів на стороні державного замовника може бути сам державний орган, що розміщує державне замовлення (абзацп'ятий ч. 4 ст. 8 Закону "Про державний матеріальний резерв"). У такому випадку державне замовлення як індивідуальний акт державного органу, обов'язковий для виконавця, належить вважати обов'язковим для однієї зі сторіндоговору. Але центральний орган виконавчої влади, щоздійснює управління державним матеріальним резервом,вправі доручити укладення державних контрактів на поставку матеріальних цінностей у державний резерв підприємствам, що входять у сферу його управління. Тоді державне замовлення набуває характеру обов'язкового для обохсторін державного контракту на поставку продукції в державний резерв та її зберігання.

   28. Кабінет Міністрів визначає центральні органи виконавчої влади, які доводять до державних замовників обсягипоставок продукції для державних потреб (ст. 2 Закону "Про

   648

   619

   Глава 52

   поставки продукції для державних потреб" [72]). Державні замовники самостійно розміщають замовлення на поставки продукції для державних потреб, у тому числі й у випадках, коли вони розміщуються в примусовому порядку (п. 6 Порядку формування і розміщення державних замовлень на поставки продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням [201]), як це передбачено ч. 8 ст. 2 Закону "Про поставки продукції для державних потреб". У силу державного замовлення виконавці несуть передбачений цим Законом обов'язок укладення державного контракту на поставку продукції для державних потреб, тому вони можуть бути примушені до укладення державного контракту і несуть відповідальність за необгрунтовану відмову укладення державного контракту. Державне замовлення при цьому є індивідуальним актом державного органу, обов'язковим для однієї сторони договору (друга сторона договору (покупець, замовник) одночасно є другою стороною державного контракту).

   29. Договори підряду на капітальне будівництво, якщо будівництво здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств, що перебувають у державній власності, суворо пщпорядковуються обовуязковим актам органів виконавчої влади. У п. 5 Порядку затвердження титулів будівництв (об'єктів), будівництво яких здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств державної власності [210], прямо вказується на те, що показники титулів будівництв (об'єктів) є плановими як для замовника, так і для підрядчика. "Є плановими" належить розуміти як "є обов'язковими", оскільки будь-який план затверджується компетентним державним органом і є обов'язковим як індивідуальний акт державного органу. Титули будівництв затверджуються органами виконавчої влади (від Кабінету Міністрів до місцевих державних адміністрацій), а у відповідних випадках керівниками державних щцприєметв за погодженням із державним органом, до сфери управління якого підприємство належить.

   Перелік найважливіших будівництв виробничого призначення і природоохоронних об'єктів, будівництво яких здійснюється за рахунок державних централізованих капі-

   Стаття627

   тальних вкладень, включається в Державну програму економічного і соціального розвитку України. У цю програму включаються також показники обсягів державних централізованих капітальних вкладень по замовниках у галузевому розрізі, плани фінансування й інші планові завдання (див. Положення про фінансування і державне кредитування капітального будівництва, що здійснюється на території України [276]; Положення про державне кредитування будівництв і об'єктів виробничого призначення [265]).

   Договори підряду на капітальне будівництво, якщо будівництво здійснюється за рахунок державних централізованих капітальних вкладень, державних кредитів, коштів державних підприємств, повинні відповідати названим актам державних органів. Крім того, договір підряду повинен відповідати проекту, а проект у свою чергу повинен бути посвідчений підписом і особистою печаткою архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат. Проект повинен бути затверджений замовником після одержання рішення органу містобудування та архітектури про узгодження проекту (ст. 7 Закону "Про архітектурну діяльність" [104]).

   30. Акти державних органів є підставами кредитних договорів, якщо кредитування здійснюється за рахунок бюджетних та інших державних коштів.

   Договори про надання кредитів за рахунок державних бюджетів укладаються між фінансуючими банками та позичальниками. Фінансуючі банки одержують кошти на підставі договорів з міністерствами, у сфері управління яких знаходяться позичальники. Міністерства у свою чергу укладають кредитні договори з Міністерством фінансів (Головним управлінням Державного казначейства). Договір між позичальником і фінансуючим банком повинен відповідати договору між фінансуючим банком і міністерством (п. 1,2 Положення про державне кредитування будівництв і об'єктів виробничого призначення [265]).

   31. Укладенню банком-агентом індивідуального кредитного договору з іноземним кредитором під гарантію Кабінету Міністрів передує одержання банком-агентом оригіналу зазначеної гарантії (п. 37 Положення про порядок залучення іноземних кредитів і надання гарантій Кабінету

   650

   651

   Глава 52

   Міністрів для забезпечення зобов'язань юридичних осіб-резидентів щодо їх погашення [197]). Підставою для видачі гарантії є постанова Кабінетів Міністрів (п. 35 того ж Положення). Оскільки всі попередні акти, з урахуванням яких була видана постанова Кабінету Міністрів, приймалися органами, що входять до складу Кабінету Міністрів, чи підпорядкованими йому органами, або носять рекомендаційний характер, юридичне значення як передумови гарантії і кредитного договору належить визнати тільки за постановою Кабінету Міністрів про видачу гарантії.

   32. Надання державного довгострокового пільгового кредиту індивідуальним забудовникам здійснюється в силукредитного зобов'язання, що виникає на підставі договоруміж забудовником і уповноваженим банком (п. 10 Положення про порядок надання державного довгостроковогопільгового кредиту індивідуальним забудовникам [258]). Усвою чергу договори з уповноваженими банками, в силуяких останні одержують бюджетні кошти для подальшогоїх надання індивідуальним забудовникам як кредитів, укладають органи, уповноважені відповідними місцевими державними адміністраціями. До цього названі органи приймають рішення про надання кредитів індивідуальним забудовникам.

   Передумовою укладення кредитного договору між індивідуальним забудовником житла на селі і відповідним фондом підтримки індивідуального житлового будівництва на селі є рішення про надання кредиту, що приймається виконавчим органом фонду (п. 12 Правил надання довгострокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі [224]).

   33. Передумовою укладення договору про надання кредиту для одержання освіти у вищих навчальних закладах є:1) наказ Міністерства освіти і науки про розподіл кількостіодержувачів кредитів по центральних органах виконавчоївлади, у підпорядкуванні яких є вищі навчальні заклади, іакредитованим вищим навчальним закладам інших формвласності; 2) затверджене керівником вищого навчальногозакладу рішення приймальної комісії щодо кожного одержувача кредиту про зарахування до вищого навчального

   Стаття627

   закладу з оплатою навчання за рахунок коштів кредиту (п. 5, 8 Порядку надання молодим громадянам пільгових довгострокових кредитів для одержання освіти у вищих навчальних закладах по різних формах навчання незалежно від форм власності [249]).

   34. Адміністративним актом-передумовою цивільно-правових договорів є переліки підприємств, зобов'язаних надавати учням, слухачам робочі місця чи учбово-виробничіділянки для проходження виробничого навчання або виробничої практики. Такі переліки формуються професійно-технічними навчальними закладами з урахуванням пропозицій підприємств-замовників підготовки кваліфікованихробітників, роботодавців, місцевих органів виконавчої влади і затверджуються Радою Міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською і Севастопольськоюміськими державними адміністраціями. їх обов'язковість дляпідприємств усіх форм власності випливає зі ст. 29 Закону"Про професійно-технічну освіту" [96]. Підприємства, зазначені в таких переліках, і відповідні професійно-технічнінавчальні заклади зобов'язані укласти договори про надання робочих місць чи учбово-виробничих ділянок для проходження учнями, слухачами виробничого навчання абовиробничої практики, як це передбачено Порядком наданняробочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [228].

   35. Укладення договору про відчуження державним комерційним підприємством засобів виробництва, які належать йому на праві господарського відання і які є власністю держави, здійснюється з дотриманням, як правило, конкурентних засад, що саме по собі передбачає наявність відповідних передумов для укладення договору. Крім того, такевідчуження, як і передання основних фондів в заставу, здача в оренду цілісних майнових комплексів структурнихпідрозділів, може здійснюватись лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого входить державнепідприємство (ч. 2 ст. 75 ГК [32]). Згода такого органупотрібна також для відчуження або іншого будь-якого розпоряджання державним казенним підприємством майном,

   652

   653

   Глава 52

   що належить до основних фондів та закріплено за ним на праві оперативного управління (ч. 4 ст. 77 ГК [32]. Такі ж передумови в силу ч. 9 ст. 78 ГК необхідні для укладення договорів щодо розпорядження майном, що належить комунальним комерційним підприємствам на праві господарського відання, а некомерційним підприємствам — на праві оперативного управління.

   36. Договори про відчуження комунального майна, пропридбання в комунальну власність раніше приватизованогомайна можуть укладатися тільки на підставі рішень про це,які приймаються виключно на пленарних засіданняхсільських, селищних, міських рад (пункт ЗО ч. 1 ст. 25Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" [87]).

   37. Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної влади [170] не встановлює правила про те, що управлінська діяльність здійснюється шляхом видання розпорядчих документів, тобто підписаннянаказів чи розпоряджень. Немає подібного правила й у законах "Про місцеві державні адміністрації" [99] і "Про місцеве самоврядування в Україні". Примірна інструкція з діловодства в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, Раді Міністрів Автономної Республіки Крим,місцевих органах виконавчої влади [211] встановлює, щоуправлінська діяльність установ здійснюється шляхом видання розпорядчих документів. Хоча цей нормативний акті названий Примірною інструкцією, з постанови, якою воназатверджена, випливає, що дотримання цієї Примірноїінструкції є обов'язковим. Погодження у вигляді відповідної відмітки і підпису на документі, який погоджується,передбачено лише у випадках, коли юридичне значенняпогодження не виходить за межі даного органу.

   Таким чином, припис державного органу про укладення договору, припис, який визначає зміст цивільно-правових договорів, погодження чи дача згоди на укладення договору, коли це передбачено законодавством, передбачає видання розпорядчого акта. Проте, ця вимога дотримується далеко не завжди. Так, п. 3.1 Порядку погодження органами приватизації умов договору застави майна підприємства [345] встановлює, що рішення щодо погодження умов договору

   Стаття627

   застави майна підприємства приймається шляхом погодження договору застави відповідними посадовими особами після підготовки структурними підрозділами Фонду державного майна чи його регіонального відділення відповідних документів, у тому числі після подання позитивних висновків відділом з питань фінансово-економічного аналізу управління з питань державної корпоративної власності. Передбачається також повідомлення підприємства про відмову в погодженні договору застави, а не видання і направлення розпорядчого акта.

   38. Передумовою цивільно-правового договору може бутиінший договір. При цьому, якщо право одного із суб'єктівдоговору на його укладення, засноване на іншому договорі,останній (договір-передумова) істотно впливає на договір,що укладається на його підставі. Так, у випадках і межах,передбачених законом, земельна ділянка, що орендована длянесільськогосподарського використання, або її частина можепередаватися в суборенду. Укладення договору суборендипередбачає згоду орендодавця. Умови договору суборендине можуть виходити за межі договору оренди (ст. 8 Закону"Про оренду землі" [152]).

   39. Договір оптового ринку електричної енергії укладається суб'єктами підприємницької діяльності, пов'язаної з диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням об'єднаною енергетичною системою України, виробництвом електроенергії на електростанціях, передачею електроенергії магістральними і міждержавними електричними мережами, постачанням електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами. Такий договір підлягає погодженню з центральними органами виконавчої влади, що здійснюють управління в електроенергетиці, Національною комісією регулювання електроенергетики України, Антимонопольним комітетом України (ст. 15 Закону "Про електроенергетику" [91]).Закон не встановлює правила про те, що таке погодженняповинне бути обов'язково попереднім. Тому, на наш погляд,воно може бути і наступним. Але до одержання всіх зазначених погоджень договір не може вважатися укладеним, а відповідно, зобов'язання — таким, що виникло, оскільки не сформувався юридичний склад-підстава такого зобов'язання.

   654

   655

   Глава 52

   40. У випадках, коли закон прямо чи побічно покладає на сторону обов'язок укладення договору, можливе спонукання до укладення угод за рішенням суду. Механізм спонукання у випадках, коли спір з цього приводу підлягає вирішенню в господарському суді, встановлений п. З ст. 83 ГПК [20]: в рішенні суду про спонукання до укладення договору зазначаються умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

   Стаття 628. Зміст договору

   1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені нарозсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковимивідповідно до актів цивільного законодавства.

   2. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносинсторін у змішаному договорі застосовуються у відповіднихчастинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщоінше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

   1. Стаття, що коментується, поняття змісту договору розуміє вкрай широко. Сюди включаються перш за все умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними. Зазвичай, це — всі умови (пункти), що включені до тексту документа, який називається договором та який сторони підписали. В такому розумінні умови договору (договір) є індивідуальним регулятором відносин між його сторонами.

   Укладення договору є юридичним фактом, унаслідок якого на відносини між його сторонами поширюється також дія нормативного регулятора (відповідних норм цивільного права). Стосовно цих норм (положень актів цивільного законодавства) в ч. 1 ст. 628 ЦК дуже невдало використовується формулювання "умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства". Оскільки немає ніяких інших умов (крім умов договору, що включені сторонами до його тексту, та положень актів цивільного законодавства), які поширювались би на відносини, що вини-

   Стаття 627-628

   кають на підставі договору, слід визнати, що цитоване положення ч. 1 ст. 628 ЦК означає "норми цивільного права". Це — не загальновизнане в науці тлумачення поняття умов договору, але ж воно набуло нормативно-правового значення.

   2. Викладене широке розуміння змісту договору логічноузгоджується з іншими положеннями Цивільного кодексу.Коли підставою зміни або розірвання договору ч. 2 ст. 651ЦК називає порушення договору, то це означає, що такоюпідставою є як порушення умов, викладених в тексті договору, так і порушення тих положень актів цивільного законодавства, які в силу укладення договору стали поширюватись на відносини між сторонами договору. Так же широкорозуміються умови договору в ч. 2 ст. 284 ГК [32], відповідно до якої "умови договору оренди зберігають свою силуна весь строк дії договору, а також у разі, якщо після йогоукладення законодавством встановлено правила, що погіршують становище орендаря". Разом із ч. 1 ст. 628 ЦК цеправило набуває чітко визначеного змісту, що було вкрайнеобхідним у зв'язку із специфікою правової конструкції,яку тут використовує законодавець і яка полягає в наданніпротягом певного часу та стосовно певного зобов'язаннячинності положенням нормативно-правових актів, що втратили чинність. Для порівняння зауважимо, що подібне цитованому положення ч. З ст. 10 [68] Закону "Про орендудержавного і комунального майна" ("умови договору оренди є чинними у випадках, коли після його укладення.,,законодавством встановлено правило, які погіршують становище орендаря") до останнього часу з трудом піддавалося тлумаченню,

   3. Прямо передбачається можливість укладення змішаних договорів, тобто договорів, що породжують не два зустрічних зобов'язання сторін, а два чи декілька зобов'язаньна кожній стороні, що підпорядковується різним інститутам (чи іншим групам норм) цивільного права. Таким єдоговір найму-продажу, _що передбачений ст. 705 ЦК. Експедитор може виконувати обов'язки перевізника (ч. 2 ст.929 ЦК), а зобов'язання щодо організації перевезень і експедирування також можуть грунтуватись на одному дого-

   656

   657

   Глава 52

   ворі. Договори про відчуження речей можуть породжувати зобов'язання з передання речей і їх зберігання. Прямо передбачається оформлення у вигляді одного документа іпотечного договору і договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. З ст. 18 Закону "Про іпотеку" [146]).

   Стаття 629. Обов'язковість договору

   1. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

   1. Стаття, що коментується, усуває будь-які сумніви щодоюридичного значення умов договору: вони є юридично обов'язковими, а цивільні права, що грунтуються на умовахдоговору, підлягають захисту в тій же мірі і в той же спосіб,що і права, які прямо передбачені актами цивільного законодавства або випливають із них.

   2. Оскільки ст. 204 ЦК закріплює презумпцію правомірності правочину і ця презумпція поширюється на договір в цілому та його окремі умови, умови договору підлягають застосуванню, поки ці умови або договір в цілому невизнані недійсними судом. Лише у випадках, коли договірв цілому або окремі його умови визнані недійсними (нікчемними) безпосередньо законом, договір в цілому чи окремійого умови застосуванню не підлягають. Проте, зберігаєчинність п. 1 ст. 83 ГПК [20] відповідно до якої навіть завідсутності відповідних вимог з боку учасників процесу судмає право визнати недійсним повністю або в частині договір, пов'язаний з предметом спору, якщо договір суперечить акту законодавства. Цивільний процесуальний кодекс[16] такого правила не передбачає.

   Стаття 630. Типові умови договору

   1. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

   2. Якщо у договорі не міститься посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватись як звичай ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам статті 7 цьогоКодексу.

   Стаття 628-630

   1. В ч. 1 ст. 630 ЦК йдеться про типові умови договорів,які оприлюднені у встановленому порядку. Але ніякого порядку оприлюднення типових умов в Україні не встановлено. В актах законодавства, які було прийнято до введення вдію нового Цивільного кодексу, типові умови договоріврозуміються по-різному. Ст. 7 Закону "Про державне регулювання виробництва і реалізації цукру" [107] передбачаєзатвердження Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом "типових умов господарських договорів", які є обов'язковими для застосування у відносинахміж цукровими заводами, бурякосіючими господарствамита іншими суб'єктами цукробурякового комплексу усіх формвласності. Типові умови контракту на користування надрами наводяться у додатку до Положення про порядок організації та проведення конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [218]. Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку затверджено Положення про вимоги до договору про надання послуг зоцінки вартості нерухомого майна інституту спільного інвестуванні [350]. Ці вимоги також можна кваліфікувати яктипові.

   2. Змісту ст. 630 ЦК в більшій мірі відповідають Типовіплатіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що затверджені Кабінетом Міністрів [196] відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України" [165].

   3. Не виключається, що в ч. 1 ст. 630 ЦК під типовимиумовами договорів маються на увазі публікації Міжнародної торгової палати і можливі подібні публікації Торгово-промислової палати України. Але ч. 4 ст. 265 ГК [32], наприклад, надає положенням Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "Інкотермс" [371] більш суттєвого значення: умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до цих Правил (оскільки ч. З ст. 46 ЦКЩодо диспозитивності норм цивільного права поширюється і на положення Господарського кодексу, відступати відзазначених правил все-таки можна). Що стосується Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів

   658

   659

   Глава 52

   [368], Уніфікованих правил з інкасо [370] та Уніфікованих правил по договірних гарантіях [369] Міжнародної торгової палати, та інших правил Міжнародної торгової палати з питань переказу грошей, то їх положенням надається обов'язкова юридична сила в силу ст.2 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" [126] (від цих положень також допускаються відступлення відповідно до ч.З ст. 6 ЦК).

   4. Типові умови, що не набули юридично обов'язковогозначення в силу актів законодавства, можуть застосовуватися як звичаї ділового обороту, якщо вони відповідаютьвимогам ст. 7 ЦК.

   5. Господарський кодекс [32] також не враховує практикузатвердження типових умов договорів (вимог до договорів),про які йшлося в п.1 коментаря до ст. 630 ЦК. Але вінвиявився ближчим до життя, оскільки в ньому стосовно сфери його дії вирішується питання про юридичну силу типових та примірних договорів, які не вирішувалися протягомдесятків років, хоч кількість належне зареєстрованих як актизаконодавства типових та примірних договорів сягнула за сто.

   6. Визнаючи право відповідних суб'єктів укладати господарські договори на основі вільного виявлення і на свійрозсуд погоджувати умови договорів, дотримуючись законодавства, ч. 4 ст. 179 ГК встановлює правило про юридичне значення типових та примірних договорів. Передбачається, що типові договори затверджуються КабінетомМіністрів, а у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади. Сторони не вправі відступати відзмісту типових договорів, але мають право конкретизуватийого умови. Це — один із випадків, коли законодавецьпрямо заборонив при укладенні договорів відступати відположень актів цивільного законодавства, тобто встановиввиняток із загального правила абзацу другого ч. З ст. 6 ЦКпро диспозитивний характер положень актів цивільного законодавства. Зазначення на те, що інші, крім КабінетуМіністрів, органи державної влади вправі затверджуватитипові договори лише у випадках, передбачених законом,базується на ст. 19 Конституції України, яка зобов'язуєоргани державної влади діяти лише на підставі, в межах

   І

   Стаття630

   повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Але послідовне проведення в життя цього конституційного положення за умови відсутності законів, які визначали б повноваження міністерств та інших органів центральної виконавчої влади, привело б до руйнування правопорядку. Тому уявляється доцільним виходити з такого. Типові договори, затверджені до 1 січня 2004 р. (дня введення в дію Господарського кодексу), слід визнавати такими, що мають юридичну силу, за умови, що відповідний державний орган отримав повноваження затвердити типовий договір на підставі не тільки закону, а і указу Президента України чи постанови Кабінету Міністрів. Оскільки ч. 4 ст. 179 ЦК спеціально стосовно типових договорів підтверджує повноваження органів державної влади затверджувати такі нормативно-правові акти лише за умови, що таке повноваження надане законом, типові договори, затверджені міністерством або іншими органами державної влади після 1 січня 2004 p., повинні визнаватись обов'язковими, якщо відповідне міністерство (інший центральний орган виконавчої влади) мали повноваження на їх затвердження, встановлене законом.

   7. Стосовно примірних договорів ч. 4 ст. 179 ЦК визнає їх такими, які рекомендуються органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі (лише окремі) умови, передбачені при-мірним договором, або доповнювати його зміст. Очевидно, ці ж правила слід поширювати і на належне затверджені зразкові договори та договори, що затверджені як нормативно-правові акти, але не мають будь-якого визначення.

   У тій сфері дії Цивільного кодексу, на яку не поширюється чинність Господарського кодексу, юридичну силу типових та примірних договорів слід визначати відповідно до ч. 4 ст. 179 ЦК (застосовуючи відповідні положення Господарського кодексу за аналогією). Але тут доцільно було б дещо пом'якшити підхід, не виключаючи затвердження типових договорів центральними органами виконавчої влади, що отримали таке повноваження на підставі закону, указу Президента України чи постанови Кабінету Міністрів.

   660

   661

   Глава 52

   8. Автори визнають за доцільне стосовно типових, при-мірних, зразкових договорів та договорів без назви, що затверджені та належне зареєстровані як нормативно-правовіакти, застосовувати термін "нормативні договори". Поняття нормативних договорів застосовується в науці міжнародного публічного та приватного права. Його можна застосовувати в трудовому праві щодо колективних договорівта угод. Набула поширення практика укладення Фондомдержавного майна України угод, які підпадають під визначення поняття нормативних договорів, з відповідними органами виконавчої влади щодо передання останнім функційщодо управління державними корпоративними правами. Дляцивільного права також не є новим затвердження державними органами нормативних договорів.

   Сучасна правотворча практика пішла шляхом затвердження державними органами типових, примірних, взірцевих, зразкових договорів, зразків договорів, нормативних договорів без будь-яких визначень.

   Характеристика окремих нормативних договорів

   9. Типові концесійні договори. Ст. 9 Закону "Про концесії"[110] надає Кабінету Міністрів повноваження затверджуватитипові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності. В принципі, слід визнати, що в силу ст.116 і 117 Конституції Кабінет Міністрів не потребує наданняйому спеціального повноваження на затвердження типовихдоговорів. Він має право робити це в будь-якому випадку,якщо тільки при цьому не порушуються Конституція, Цивільний кодекс, інші закони, відповідні міжнародно-правоюакти та укази Президента України. Тому не викликає будь-якого сумніву юридична сила типових договорів, що затверджувались Кабінетом Міністрів до 1 січня 2004 р. і будутьзатверджуватись після цього.

   Кабінет Міністрів затвердив до цього часу лише два типових концесійних договори. Типовий концесійний договір [235], що може застосовуватися до усіх видів концесійної діяльності і не встановлює специфіки окремих видів концесійних зобов'язань, затверджено 12 квітня 2000 р. Примітка до цього Типового концесійного договору жорстко

   Стаття630

   обмежує можливості відходу від умов, що містяться в ньому. По-перше, допускається встановлення в договорі способів забезпечення виконання зобов'язань сторін, не передбачених Типовим концесійним договором. Називаються застава і гарантія, тобто правочини, що передбачають, як правило, оформлення окремого документа. Але до концесійного договору може бути включена умова про те, що відповідна сторона надасть заставу або забезпечить надання застави чи гарантії, на підставі чого буде укладено договір застави або видана гарантія. По-друге, зазначається на можливість включення до концесійного договору за згодою сторін інших умов і положень, передбачених законодавством. Ця вказівка повинна застосовуватися в частині, що не суперечить закону. Ч. 2 ст. 10 Закону "Про концесії" передбачає, що за згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені, крім умов, визначених у цій статті як істотні, й інші умови, в тому числг й передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарювання. Отже, зазначений Закон прямо передбачає можливість включення сторонами до концесійного договору будь-яких умов. Природно, вони не повинні суперечити імперативним нормам законодавства, в тому числі й Типовому концесійному договору, але встановлювати будь-які додаткові до Типового концесійного договору умови та положення, хоча б вони і не були передбачені законодавством, у концесійному договорі цілком допустимо. Зокрема, цілком допустимо розгорнути умову п. 34 Типового концесійного договору про неустойку в низку умов, які встановлюють неустойку за неналежне виконання окремих обов'язків сторін. В іншому відступи від Типового концесійного договору є недопустимими, оскільки межі прав сторін на відступ від його змісту чітко визначені в примітці до названого Типового договору.

   Умови Типового концесійного договору, що не суперечать законам, слід визнати нормами права прямої дії, які підлягають застосуванню незалежно від включення їх до конкретного концесійного договору.

   Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги [238] близький за змістом до

   662

   663

   Глава 52

   вище прокоментованого Типового концесійного договору [235]. Він містить також ідентичну примітку (що дає сторонам право включати за їх згодою до концесійного договору інші умови та положення, що не суперечать законодавству). Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги [238] містить додаток — Угоду про комплексну забудову території об'єкта концесії та об'єктів придорожньої інфраструктури. Така угода повинна підписуватися сторонами окремо від концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги. При підписанні такої угоди Угоді, що є додатком до Типового концесійного договору, повинне надаватися таке ж юридичне значення, як і Типовому договору. Правда, Угода в основному містить у собі такі положення, що не можуть застосовуватися безпосередньо, а передбачають погодження сторонами необхідних умов.

   10. Типові договори в сфері комунальних послуг. Типовий договір про надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення, затверджений Кабінетом Міністрів як додаток до Правил надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення [214]. З п. 8 названих Правил (договір "розробляється виконавцем відповідно до типового договорів..."; "до договору за згодою сторін можуть вноситися додаткові порівняно з типовим договором пункти...") слід зробити висновок про те, що положення Типового договору про надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення носять юридично обов'язковий імперативний характер, відступи від них є неприпустимими. Але доповнювати Типовий договір не передбаченими ним умовами сторони вправі.

   Типовий договір про користування електроенергією затверджений постановою Кабінету Міністрів [230] і поширюється на відносини за участю громадян. Умови Типового договору, що передбачають погодження сторонами відповідних показників, повинні кваліфікуватися як істотні. Умови Типового договору, що не передбачають погодження сторонами конкретних показників, є імперативними нормами цивільного права, що підлягають застосуванню незалежно від того, включені вони до конкретного договору чи ні.

   Стаття630

   Відступлення в конкретних договорах від цих умов не допускаються. Такий висновок зроблено на підставі п. З Правил користування електричною енергією для населення, яким електропостачальнику пропонується договір про користування електроенергією розробляти відповідно до Типового договору.

   Кабінет Міністрів доручив Державній акціонерній компанії "Нафтогаз України" розробити Типову угоду на встановлення населенню побутових лічильників газу вітчизняного виробництва на умовах розстрочення платежу (п. З постанови "Про встановлення населенню побутових лічильників газу вітчизняного виробництва на умовах розстрочки платежу" [227]). Зазначена Типова угода затверджена наказом НАК "Нафтогаз України" [316]. її умови, що не вимагають погодження сторонами, мають характер правових норм, а тому підлягають застосуванню, незалежно від вклю чення до змісту конкретного договору. Ті положення Типової угоди, що передбачають погодження сторонами конкретних показників, слід визнати істотними умовами такого роду договорів, оскільки вони побічно визнаються такими підзаконним актом, виданим відповідно до повноваження, наданим Кабінетом Міністрів названій акціонерній компанії.

   Встановлення в конкретному договорі додаткових умов, не передбачених у Типовій угоді, можливе. Для цього в Типовій угоді відводиться спеціальний пункт "6.3", який можуть заповнити сторони.

   Типовий договір про постачання теплової енергії в гарячій воді і Типовий договір про постачання теплової енергії у вигляді пари є додатками до Правил користування тепловою енергією, затвердженими Державним комітетом будівництва, архітектури та житлової політики України. Незважаючи на явно невдалий наголос у Положенні про названий Держкомітет на нормативно-методичну (саме методичну) його діяльність (підпункти 4, 17, 22 п. 4 названого Положення), все-таки немає підстав для твердження про те, що видання Правил користування тепловою енергією не знаходиться у сфері повноважень згаданого Держкомі-тету. Не викликає заперечень і його право затверджувати зазначені типові договори. Отже, вони мають силу норма-

   664

   665

   Глава 52

   тивно-правових актів. Положення типових договорів є імперативними нормами цивільного права і підлягають застосуванню незалежно від того, включені вони чи ні до укладеного договору. Низка пунктів названих типових договорів містять пропуски, які мають бути заповнені погодженими сторонами умовами, що повинні відображати конкретні питання взаємин сторін договору. Відповідні умови слід визнати істотними для договорів даного виду. Сторони мають право включити до тексту договору додаткові умови. Для цього в тексті типових договорів виділяються пункт під номером "11.3", в який повинні вписуватися погоджені сторонами умови, що не містяться у відповідному типовому договорі.

   Типовий договір на утримання житлових будинків і при-будинкових територій затверджений як окремий нормативно-правовий акт поряд з Типовим порядком конкурсного відбору підприємств для утримання житлових будинків і прибудинкових територій [597]. При їх затвердженні Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики послався на розпорядження Кабінету Міністрів від ЗО липня 1998 р. № 628. Однак це розпорядження не передбачає затвердження зазначених типових договорів. Проте з Положення про Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України [182] слід зробити висновок про те, що в нього були (хоч і юридично небездоганні) повноваження затвердити названі типові договори. За таких умов названі типові договори повинні бути визнані такими, що мають силу актів законодавства. Вони передбачають узгодження сторонами вкрай обмеженого кола умов (двох — вартості робіт і строку дії договору). Інші пункти Типового договору являють собою імперативні норми цивільного права.

   11. Інші нормативні договори, затверджені Кабінетом Міністрів. Порядок організації та виконання робіт за контрактами (договорами) — додаток 4 до Положення про формування і виконання Національної програми інформатизації [221] приписує контракт (договір) на розробку і передачу продукції та додатки до нього складати відповідно до форм, наведених в додатках до названого Порядку. Це дає

   Стаття630

   підставу для висновку про те, що додаток 1 до Порядку — Контракт на створення (передачу) продукції має силу нормативно-правового акта, який містить імперативні норми. Зміст конкретного контракту повинен відповідати названому нормативному Контракту. Включення до контракту, що укладається, додаткових умов є можливим. Обов'язковим є також підписання сторонами додатків, передбачених нормативним Конірактом. У той же час прямої вказівки на обов'язковість Додаткової угоди до Контракту (договору) у Положенні про формування і виконання Національної програми інформатизації та додатку до нього не міститься. Можливо, така вказівка не зроблена навмисно, оскільки Додаткова угода до Контракту (договору) не містить умов, які мають самостійне регулятивне значення (без включення їх до конкретного договору з доповненнями змістовною інформацією).

   Договір купівлі-продажу в розстрочку повинен укладатися за формою відповідно до додатка 2 до Правил торгівлі в розстрочку [206]. Так передбачено п. 5 названих Правил. Тому, хоча Договір купівлі-продажу товарів в розстрочку, що додається до цих Правил, і не названий типовим, він повинен бути визнаний нормативно-правовим актом, що містить обов'язкові положення, відступлення від яких є припустимими відповідно до ч. З ст. 6 ЦК. Правда, за змістом він затверджений як одностороннє зобов'язання покупця. Але навряд чи є підстави заперечити факт наявності в Кабінету Міністрів повноваження затверджувати подібні нормативно-правові акти. Вказівка в постанові Кабінету Міністрів "Про затвердження Правил торгівлі в розстрочку" на те, що вона видана відповідно до ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88] не слід розуміти таким чином, що названі Правила і Договір, що додається до них, не мають цивільно-правового змісту. Ст. 1 зазначеного Закону лише підтверджує повноваження Кабінету Міністрів затвердити Правила торгівлі в розстрочку, а взагалі воно випливає з п. 1 ст. 116 і ст. 117 Конституції України.

   Положення про порядок організації та проведення оплачуваних громадських робіт [217] прямо не визначає юри-

   666

   667

   Глава 52

   дичної чинності Договору про спільну діяльність по організації оплачуваних громадських робіт [217]. За відсутності спеціальної вказівки на юридичну чинність цього договору навряд чи є підстави стверджувати, що названий договір, затверджений Кабінетом Міністрів (тобто органом, повноваження якого на видання подібних нормативно-правових актів не підлягає сумніву), має рекомендаційне, а не юридично обов'язкове значення. Проте, вщступлення від змісту названого Договору на підставі ч. З ст. 6 ЦК є можливим.

   Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку в спеціальній (вільній) економічній зоні [247] затверджений Кабінетом Міністрів. Цей Типовий договір надає сторонам широкі можливості для погодження окремих умов. Враховуючи це, він взагалі може бути визнаний нормативним договором, який найбільше відповідає потребам сторін договорів. Він передбачає встановлення в договорі, що укладається, обсягу і характеру інвестиційних зобов'язань інвестора, визначення переліку імпортованих інвестором устаткування, виробів і матеріалів, узгодження санкцій за неналежне виконання зобов'язань і низки інших умов. Усі ці умови, оскільки відповідно до Типового договору вони повинні бути погоджені сторонами, є істотними для договорів даного виду. Умови Типового договору, що не потребують погодження сторін (в яких не міститься відповідних пропусків), мають силу правових норм і застосовуються незалежно від того, включені вони чи ні до тексту конкретного договору. Вщступлення від норм цього Типового договору не допускаються.

   Договір про інкасацію векселів і Договір про облік векселів затверджені Кабінетом Міністрів як додатки до Порядку погашення заборгованості підприємств, установ і організацій по зборах на обов'язкове державне пенсійне страхування шляхом оформлення її векселями [215]. Названий Порядок і постанова про його затвердження не містять вказівки на допустимість відступлень від положень названих договорів, але такі вщступлення належить визнати припустимими відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

   12. Нормативні договори у сфері обігу цінних паперів. Ст. 7 Закону "Про Національну депозитарну систему та особ-

   Стаття630

   ливості електронного обігу цінних паперів в Україні" [95] приписує укладати договори про відкриття рахунків у цінних паперах відповідно до вимог типових договорів, що затверджуються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. З урахуванням цього затверджено Типовий договір на відкриття рахунку в цінних паперах органу приватизації. Включення до договору на відкриття органу приватизації рахунку в цінних паперах умов, не передбачених Типовим договором цілком допустиме. Включення умов, що не відповідають Тиковому договору, буде означати, що відповідні умови укладеного договору суперечать положенням законодавства, яким законом надається імперативне значення і мають характер оспорюваних частин правочину, що можуть бути визнані недійсними судом. Невключення до конкретного договору умов, що містяться в Типовому договорі, означає, що застосуванню підлягають відповідні умови Типового договору.

   Ст. 7 Закону "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" передбачає затвердження Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку Типового депозитарного договору, Типового договору на відкриття рахунку в цінних паперах і Типового договору на обслуговування емісії цінних паперів. Такі типові договори затверджені в належному порядку [319]. їх умови, що не вимагають конкретизації, мають силу норм права, підлягають застосуванню незалежно від того, включені вони до укладеного договору чи ні. Умови типових договорів, що містять пропуски, які підлягають заповненню сторонами, належить тлумачити як істотні для відповідних видів договорів. Розглянуті типові договори можуть доповнюватися погодженими сторонами умовами, в тому числі і шляхом конкретизації умов типових договорів. Вщступлення від положень цих типових договорів не допускаються.

   Типовий договір про грошові розрахунки по операціях з цінними паперами затверджений постановою Національного банку і рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, як це передбачено ст. 8 Закону "Про Національну депозитарну систему та особливості електрон-

   668

   669

   Глава 52

   ного обігу цінних паперів в Україні" [95]. Юридичне значення умов цього Типового договору не відрізняється від того, що мають умови типових договорів, які аналізувалися вище.

   Міністерством фінансів затверджений Типовий договір про розрахунки при операціях з цінними паперами [320]. Він повинен використовуватися при укладенні договорів між Міністерством фінансів і суб'єктами господарювання, що продають державні цінні папери. З Положення про порядок проведення операцій зменшення зовнішніх державних боргових зобов'язань з використанням казначейських векселів слід зробити висновок про те, що названий Типовий договір містить імперативні норми цивільного права. Типовий договір містить також пропуски, в які повинні вписуватися погоджені сторонами умови індивідуального характеру.

   13. Нормативні договори в сфері управління державним майном. Відповідно до п. 21 Порядку проведення конкурсу по визначенню уповноваженої особи на виконання функцій управління державними корпоративними правами Фонду державного майна [236] надано повноваження затвердити Типову форму договору доручення на виконання функцій управління державними корпоративними правами. Типовий договір доручення на здійснення уповноваженою особою функцій управління державними корпоративними правами затверджений наказом Фонду державного майна. Текст Типового договору містить в окремих пунктах пропуски, в які повинні вписуватися умови, погоджені сторонами конкретного договору. Погодження таких умов є обов'язковим. Інші положення Типового договору, формулювання яких не передбачають погодження між сторонами, є нормами права і підлягають застосуванню до відносин сторін незалежно від включення до тексту конкретного договору. Відступлення від них у тексті конкретного договору допускаються відповідно до ч. З ст. 6 ЦК. Сторони можуть доповнювати конкретний договір умовами, що не передбачені Типовим договором, але не суперечать законодавству, в тому числі і цьому Типовому договорі. Для таких доповнень у Типовому договорі передбачений спеціальний пункт "9.8".

   Стаття630

   Відповідно до п. 8 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств Фонду державного майна надане повноваження за погодженням з Міністерством економіки на затвердження типової форми договору доручення на виконання функцій управління акціями, що належать державі. Фондом державного майна затверджений Типовий договір доручення на виконання функцій управління пакетом акцій, що належать державі. Цей Типовий договір має всі ознаки нормативно-правового акта. Очевидно, за сторонами належить визнати право включити до конкретного договору умови, не передбачені Типовим договором, а також конкретизувати певні умови. Якщо окремі умови, що містяться в Типовому договорі, не включені до конкретного договору, вони діють як правові норми. Відступлення від тексту цього Типового договору є припустимими відповідно до ч. З ст. 6 ЦК.

   Таку ж юридичну чинність має Типова Генеральна угода про передачу повноважень на здійснення функцій управління державними корпоративними правами органам виконавчої влади [331]. Вона затверджена Фондом державного майна відповідно до повноваження, наданого йому п. 1 Положення про представника органу, уповноваженого управляти відповідними державними корпоративними правами в органах управління господарських товариств.

   Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства) і Типовий договір оренди індивідуально визначеного майна (нерухомого чи іншого), що знаходиться в державній власності затверджені Фондом державного майна України [337] в межах його компетенції. Ч. 2 ст. 10 Закону "Про оренду державного і комунального майна" [68] чітко визначає юридичну силу типових договорів оренди відповідного майна. В частині істотних умов, що визначаються ч. 1 ст. 10 того ж Закону, договори, які укладаються, мають відповідати типовим. Це погоджується з наказом про затвердження зазначених типових договорів Фонд державного майна приписує підпорядкованим йому організаціям при

   670

   671

   Глава 52

   підготовці договорів оренди брати за основу ці типові договори.

   Одночасно із затвердженням названих вище типових договорів оренди Фонд державного майна затвердив Зразковий договір про відшкодування витрат балансодержателя на утримання орендованого нерухомого майна та надання комунальних послуг орендарю [337]. Цей нормативний договір на відміну від типових договорів оренди названий Зразковим. Розбіжності в назвах обумовлені тим, що укладення договорів на підставі типових договорів перебуває у сфері повноважень Фонду як органу влади. Укладення договорів на підставі названого Зразкового договору виходить за межі цієї сфери.

   Генеральна угода про співробітництво по виконанню консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних і оцінних) послуг не може бути визнана такою, що має силу нормативно-правового акта. По-перше, вона прямо визнається зразком. По-друге, вона є додатком до Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних, аудиторських, юридичних і оцінних) послуг [313], що не надає Генеральній угоді юридично обов'язкового характеру. По-третє, на момент видання названого Положення Національне агентство України з управління державними корпоративними правами не мало повноваження затверджувати такі нормативні акти (див. Положення про Національне агентство України з управління державними корпоративними правами [173]).

   14. Нормативні договори у сфері приватизації та реприватизації. П. 2.9 Порядку проведення пільгового продажу акцій відкритих акціонерних товариств [333] приписує органам приватизації укладати договори-доручення (про укладення договорів купівлі-продажу акцій по номінальній вартості особам, які мають на це право) відповідно до Договору-доручення, що є додатком до названого Порядку. Це слід тлумачити як обов'язкове розпорядження Фонду державного майна підпорядкованим органам. Але воно не надає положенням зазначеного Договору-доручення характеру імперативних норм цивільного права. Відступлення від поло-

   Стаття630

   жень названого Договору-доручення в силу ч. З ст. 6 ЦК є припустимими. Сторони не позбавлені права доповнити договір, що укладається, умовами, яких немає в нормативному Договорі-дорученні.

   Типовий договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства на некомерційному конкурсі під інвестиційні зобов'язання [273] затверджений Фондом державного майна відповідно до його повноваження на організацію і проведення приватизації та видання в межах своєї компетенції нормативних документів (п. 4.6 Тимчасового положення про Фонд державного майна України [164]). Тому слід визнати, що названий Типовий договір містить норми цивільного права, обов'язкові для обох сторін відповідних договорів. Відступлення від них є можливими на підставі ч. З ст. 6 ЦК. До тексту договору, що укладається, можуть включатися також додаткові умови, не передбачені Типовим договором. У положеннях Типового договору містяться пропуски, що передбачають погодження сторонами відповідних конкретних показників і зобов'язань.

   Іноді нормативні договори, що затверджуються відповідними державними органами носять малозмістовний характер, однак і в таких випадках вони не позбавлені повністю юридичного значення. Так, Угода про продаж майна, що знаходиться в державній власності (додаток до Положення про умови укладення (переукладення) угоди про продаж майна, що перебуває у державній власності [289]), містить всього три пункти. Однак пропонується укладати конкретні угоди такого роду "за встановленою формою" (п. 5 Положення). Оскільки Положення затверджене Фондом державного майна в межах його компетенції, зазначене розпорядження повинне виконуватися. Водночас розпорядження укладати угоди "за встановленою формою" не повинне розумітися як заборона на відступлення при укладенні такого роду угод від нормативної Угоди. Конкретна угода може також доповнюватися умовами, які не містяться в нормативній Угоді.

   Низка нормативних договорів затверджена Фондом державного майна України як додатки до Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних

   672

   22 А.Г.Ярема,т.2

   673

   Глава 52

   сільськогосподарських підприємств [335]. Це — Зразковий договір купівлі-продажу державного майна з розстрочкою платежів, Зразковий договір безоплатної передачі майна (акцій), Зразковий договір купівлі-продажу акцій з розстрочкою платежів. Ці договори не мають обов'язкового характеру в силу вказівки на те, що вони є зразковими. Однак необхідно враховувати, що Фонд державного майна може вимагати від підпорядкованих органів приватизації дотримання умов перелічених Зразкових договорів при укладенні конкретних договорів. Якщо така вимога до органів приватизації пред'являється без її оформлення у вигляді нормативно-правового акта або шляхом оформлення нормативно-правовим актом, який має внутрішньовідомче значення і тому не зареєстрованим у Міністерстві юстиції, його недодержання тягне лише адміністративно-правові наслідки, які не виходять за межі системи, яку очолює Фонд державного майна. Отже, недодержання таких вимог не буде тягти визнання відповідних договорів недійсними. Положення перелічених Зразкових договорів можуть застосовуватися при тлумаченні умов укладених договорів і при вирішенні переддоговірних спорів.

   Договір про передачу в державну власність суб'єктом недержавної форми власності частки (паїв, акцій) свого статутного фонду при одержанні ним бюджетних капітальних вкладень і Додаткова угода до договору про передачу в державну власність суб'єктом недержавної форми власності частки (паїв, акцій) його статутного фонду при одержанні ним бюджетних капітальних вкладень є додатками до Тимчасового положення про порядок передачі в державну власність частки (паїв, акцій) статутного фонду суб'єктів недержавної форми власності в разі одержання ними відповідних обсягів бюджетних капітальних вкладень [303]. Тимчасове положення не приписує при укладенні відповідних договорів і додаткових угод суворо додержуватись названих Договору і Додаткової угоди. Водночас немає і будь-якої вказівки на необов'язковий характер положень, що містяться в них. Тому зазначеним Договору та Угоді слід було надавати такого ж юридичного значення, як і Тимчасовому положенню, додатком до якого вони є: Договір і Додаткова угода є нормативно-правовими

   Стаття 630

   актами. Сторони при укладенні договорів вправі відступати від них. Вони вправі також включати до договорів умови, не передбачені нормативними Договором і Додатковою угодою. Не включені сторонами до Укладеного ними договору положення нормативного Договору і Додаткової угоди застосовуються як правові норми.

   15. Нормативні договори а галузі зв'язку. При оцінці юридичного значення Типового договору про надання послуг електрозв'язку, затвердженого наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації [311], необхідно враховувати таке. Основними напрямк_ми конкурентної політики на 1999-2000 роки, затверджен_Ими Указом Президента України, було передбачено завер_{шити до} і _травня 1999 р. розробку типових договорів про надання послуг підприємствами, що відносяться до сфер_и монопольної діяльності. Положення про Державний ко_мі_Те_Т зв'язку та інформатизації України [174] не передбачає повноваження цього Комітету видавати нормативно-право_ві _{актИ) що} регулюють майнові відносини з приводу надання послуг електрозв'язку. Такі повноваження має тільки Кабінет Міністрів. Однак Кабінет Міністрів не став ні затверджувати Типовий договір, ні видавати постанову чи розпорядження, якою уповноважив би Державний комітет зв'язісу _та інформатизації затвердити Типовий договір про над_ання послуг електрозв'язку. Прем'єр-міністр щодо цього дав доручення. Але дорученням, не оформленим у вигляді постанови або розпорядження, повноваження на затвер_Дження нормативного акта, що містить норми цивільного права, не могло бути дане навіть за тих правових умов, що існували _до введення в дію нового Цивільного кодексу. Тому слід прийти до висновку про те, що Типовий договір про надання послуг електрозв'язку не є нормативно-правовим актом. Він може використовуватися як методичний посібник при укладенні договорів, а також з метою тлумачення конкретних договорів, укладених між підприємствами зв'язку та абонентами (але слід враховувати, що він містит_ь численні положення, що не , відповідають законам, зокрема, ст. 525, 615 ЦК).

   Типовий договір про взаємодії підприємств зв'язку мереж телефонного зв'язку загального користування і влас-

   674

   22*

   675

   Глава 52

   ників відомчих телефонних мереж є додатком до Правил взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомств та інших власників [264]. Ні Закон "Про зв'язок", ні Положення про Головне управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів, які були чинними на момент затвердження названих Правил і Типового договору, не надавали названому Головному управлінню повноваження затвердити Типовий договір, що має силу нормативно-правового акта. Тому розглянутий Типовий договір, хоч і названий таким, не відноситься до категорії нормативно-правових актів і має лише методичне значення.

   Як додатки до Положення про залучення підприємствами зв'язку коштів підприємств, організацій і громадян для розвитку місцевих телефонних мереж [260] Міністерством зв'язку були затверджені Договір гарантованого права на установку, користування і розпорядження телефонною лінією підприємством, організацією і Договір гарантованого права на установку, користування і розпорядження телефонною лінією громадянином. Ці договори не носять характеру нормативно-правових актів через те, що Міністерство зв'язку не мало повноваження затверджувати нормативно-правові акти, які регулюють майнові відносини. Положення, що містяться в них, є рекомендаціями.

   16. Нормативні договори у сфері земельних відносин. Указом Президента України "Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки" [179] на Кабінет Міністрів та інші органи виконавчої влади покладене здійснення організаційних заходів щодо запровадження обов'язкового укладення договорів оренди земельної частки (паю). Тому Кабінет Міністрів мав право затвердити типовий договір оренди земельної частки (паю), що має силу акта цивільного права. Однак Кабінет Міністрів не став це робити, а дав доручення затвердити Типовий договір Державному комітету із земельних ресурсів, не оформивши це доручення постановою чи розпорядженням, які Кабінет Міністрів вправі видавати відповідно до ст. 117 Конституції. Положення про Державний комітет України із земельних ресурсів (що раніше діяло і було затверджене

   Стаття630

   Указом Президента 14 серпня 2000 р.) не надають йому прямо чи побічно права затверджувати типові договори. Тому слід прийти до висновку про те, що Типовий договір оренди земельної частки (паю) [226] не є актом цивільного права. Сторони вправі відступати від умов цього Типового договору, включати до договору, що укладається, умови, не передбачені Типовим договором, не включати умови, що містяться в Типовому договорі.

   Посилання в п. 2.1 Порядку посвідчення договорів відчуження земельних ділянок і права на земельну частку (пай), посвідченого сертифікатом [269], на форму договору купівлі-продажу земельної ділянки може бути визнана достатнім для висновку про те, що названа форма — додаток до Порядку посвідчення договорів відчуження земельних ділянок і права на земельну частку (паю), посвідчену сертифікатом, є обов'язковою. Крім того, слід враховувати, що договір підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації в місцевій раді. І відступлення від тексту Договору купівлі-продажу земельної ділянки і Договору купівлі-продажу права на земельну частку (пай), посвідчену сертифікатом, — додатків до Порядку посвідчення договорів відчуження земельних ділянок і права на земельну частку (пай), посвідчену сертифікатом, може стати перешкодою для укладення договору. Проте, немає ніяких підстав стверджувати, що сторони не вправі відступати від тексту названих договорів. Сторони вправі також доповнювати їх.

   17. Нормативні договори у сфері підготовки кадрів і працевлаштування. Цивільно-правовий зміст має Типова угода про підготовку спеціалістів з вищою освітою [284]. її умови, які сформульовані повністю і не потребують конкретизації, можуть змінюватися сторонами відповідно до ч. З ст. 6 ЦК, Якщо положення Типової угоди не включені до тексту конкретного договору, відповідні умови підлягають застосуванню до відносин сторін. Сторони мають також право конкретизувати і доповнювати положення Типової угоди. Умова про відшкодування до державного бюджету вартості навчання у встановленому порядку в разі відмови приступити до роботи за призначенням суперечить ст. 53 Конституції та юридичної чинності не має.

   677

   676

   Глава 52

   Належить визнати таку ж юридичну чинність і за Типовою угодою про підготовку спеціалістів з вищою освітою, затвердженою наказом Міністерства охорони здоровая, оскільки повноваження цього Міністерства на його затверд-ження встановлено Кабінетом Міністрів (п, 1 постанови "Про Порядок працевлаштування випускників витих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за Д" жавним замовленням" [202]).

   В такий же спосіб слід охарактеризувати й ТиповУ УГОДУ на підготовку аспіранта (докторанта) за рахунок державного замовлення, затверджену постановою Кабінету Міністрів.

   Типовий договір про надання робочих місць або учбо-во-виробничих дільниць для проходження учнями, слухачами професійних технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [228] затверджений Кабінетом Міністрів і має всі ознаки нормативно-правового акта. Відповідно до Типового договору сторони повинні погоджувати конкретні показники й умови, що стосуються надання робочих місць за певними спеціальностям* ^а також можуть погоджувати питання про оплату проїзду учнів відповідним підприємством. Ці умови повинні визнаватися істотними для договорів даного виду. Типовий договір передбачає заповнення відповідних реквізитів. В іншій частині Типовий договір містить правові норми, що підлягають застосуванню незалежно від того, включені вони до конкретного договору чи ні. Додаткові умови до конкретних договорів можуть включатися. Для цього в ньомУ ^ВИД~ ілені спеціальний пункт "1.10". Відступлення від положень цього Типового договору не допускаються.

   Зразковий договір центру зайнятості з навчальним закладом, підприємством, установою, організацією на професійне навчання незайнятого населення, незважаючи на назву "Зразковий", набуває обов'язкового значення у зв'язку з вказівкою в п. 2.1 Інструкції про порядок укладення договорів ³ навчальними закладами, підприємствами і громадянами. ЩО звертаються до державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації [314] на те, іД° Договори про професійне навчання між центром зайнятості і навчальними закладами "укладаються за формою, що доД^аєть-

   Стаття630

   ся". Відступлення від цього Зразкового договору допускаються на підставі ч. З ст. 6 ЦК. Варто також враховувати, що цей Зразковий договір містить окремі умови, які не вповні відповідають законам, а тому застосовуватися не можуть. Так, п. 3.2 Зразкового договору передбачає відшкодування ініціатором розірвання договору в повному обсязі витрат за договором у разі розірвання договору з ініціативи однієї зі сторін. Застосування цього правила можливе лише в тому випадку, якщо договір розривається за вимогою однієї зі сторін не у зв'язку з його порушенням, допущеним іншою стороною. Не ґрунтується на законі вказівка на можливість анулювання такого договору.

   Інструкція про порядок укладення договорів з навчальними закладами, підприємствами і громадянами, що звертаються до державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації не містить вказівки на обов'язковість умов Зразкового договору районного (міського) центра зайнятості з підприємством, організацією, установою на працевлаштування громадян, які пройшли професійне навчання за направленнями державної служби зайнятості. Тому названий Зразковий договір не має обов'язкового значення, але він може враховуватись при вирішенні переддоговірних спорів.

   18. Нормативні договори за участю банків. Типовий договір на обслуговування комерційним банком довірчого товариства [256] затверджений спільним наказом Фонду державного майна і Національного банку відповідно до повноваження, наданого йому частиною п'ятою ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів "Про довірчі товариства" [158]. Він має силу нормативно-правового акта. Його положення, що не потребують додаткового погодження сторонами, є правовими нормами. Вони застосовуються незалежно від включення до конкретного договору. Положення Типового договору, які передбачають погодження сторонами відповідних умов, повинні тлумачитися як істотні умови договорів даного виду. Сторони не обмежені в праві відступати від тексту цього Типового договору та включати до конкретного договору додаткові умови, не передбачені Типовим договором.

   678

   679

   Глава 52

   При затвердженні Тимчасового положення про Національну систему масових електронних платежів [327] Національний банк як додатки до нього затвердив цілу низку текстів договорів: 1) договір про вступ до Національної системи масових електронних платежів; 2) договір про проведення взаєморозрахунків у НСМЕП між Розрахунковим банком і банками-членами НСМЕП; 3) договір про обслуговування розрахунковими картками в НСМЕП між проце-синговим центром і банком; 4) договір про видачу платіжної картки НСМЕП і розрахункове обслуговування фізичної особи; 5) договір про видачу корпоративної платіжної картки НСМЕП та її розрахункове обслуговування; 6) договір на обслуговування платіжних карток НСМЕП. Перелічені договори в більшості називаються зразками (п. 10, 17 розділу VIII; п. 2 розділу IX названого Тимчасового положення). Разом з тим зазначається на те, що конкретні договори повинні базуватися на нормах цього Тимчасового положення (до таких норм відносяться й ті, що сформульовані в додатках до цього Положення) і не повинні їм суперечити (п. 2 розділу XVII Тимчасового положення). У примітках до всіх перелічених договорів зазначається також на право сторін встановлювати й інші умови, що не суперечать чинному законодавству. Отже, названим договорам надається диспозитивне значення.

   Як додатки до Інструкція про міжбанківський переказ грошей в Україні в національній валюті [367] Національним банком затверджені такі договори: 1) Договір на розрахунково-касове обслуговування з відкриттям кореспондентського рахунку; 2) Договір на інформаційно-касове обслуговування в системі електронних платежів Національного банку України; 3) Договір на інформаційно-розрахункове обслуговування в системі електронних платежів Національного банку України (за умови роботи банку з використанням внутрібанківської платіжної системи); 4) Договір про надання послуг системою електронної пошти Національного банку України; 5) Договір про використання криптографічних засобів захисту інформації в інформаційно-обчислювальній мережі Національного банку України; 6) Договір на встановлення кореспондентських відносин. Ці договори

   Стаття630

   також затверджені в межах повноважень Національного банку, встановлених ст. 7 і 56 Закону "Про Національний банк України" [103], Тому юридичне значення цих договорів повинне бути визнано таким, яке їм надає Національний банк. Зі змісту Інструкції про міжбанківський переказ грошей в Україні, зі змісту перелічених нормативних договорів, особливо з приміток до них, випливає: 1) перелічені договори є нормативно-правовими актами; 2) відступлення в конкретних договорах від норм, сформульованих у договорах, затверджених Національним банком, допустимі. На це прямо зазначається в примітках до перелічених нормативних договорів.

   Низка нормативних договорів затверджена як додатки до Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій [362]. Всі ці названі договори є зразками. Сторони не обмежені в праві відступати від їх положень, якщо при цьому не порушуються вимоги актів цивільного законодавства.

   19. Нормативні договори у сфері охорони та пожежної безпеки. Абзац четвертий п. З Положення про Державну службу охорони при Міністерстві внутрішніх справ [242] покладає на Державну службу охорони при МВС завдання "розробки ... типових договорів ... та інших документів, що регламентують виконання охоронних функцій". Задача "розробки", при буквальному тлумаченні не повинна розумітися як "повноваження затверджувати" (типові договори). Проте Головне управлінь Державної служби охорони завдання розробки типових договорів стало тлумачити як надання повноваження затверджувати типові договори. Тому, слід погодитися з висновком про те, що Типовий договір на охорону об'єктів підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ з додатками [263] і Типовий договір на централізовану охорону квартир громадян підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ з додатками не мають сили нормативно-правових актів. їх положення є обов'язковими тільки для управлінь, відділів, відділень Державної служби охорони. При вирішенні переддоговірних спорів положен-

   680

   681

   Глава 52

   ня типових договорів можуть враховуватися судами. Але вони не можуть застосовуватися як правові норми при вирішенні спорів, пов'язаних з виконанням укладених договорів про охорону об'єктів.

   Міністерство внутрішніх справ прямо не одержувало повноваження на затвердження Типового договору про організацію державної пожежної охорони МВС України на об'єктах [261}. В зв'язку з цим посилання в наказі Міністерства внутрішніх справ "Про затвердження Типового договору про організацію державної пожежної охорони МВС України на об'єктах" на Закон "Про пожежну безпеку" [59] та постанову Кабінету Міністрів "Про заходи для виконання Закону України "Про пожежну безпеку" [194] є не цілком коректним. Положення про Міністерство внутрішніх справ України, що було чинним на момент затвердження названого Типового договору, також не встановлювало повноваження цього Міністерства на видання такого роду нормативно-правових актів. З урахуванням викладеного юридичну чинність положень названого Типового договору можна поставити під сумнів. Однак з пояснення до Типового договору випливає, що Міністерство внутрішніх справ розглядає Типовий договір як обов'язковий (передбачається, що при укладенні конкретних договорів "за згодою сторін можуть погоджуватися інші питання"). Оскільки Міністерство внутрішніх справ не мало повноваження встановлювати права та обов'язки іншої сторони договору (власника об'єкта, що охороняється,), слід визнати, що положення Типового договору обов'язкові для управлінь і відділів Державної пожежної охорони, які укладають такого роду договори. Таким чином, положення Типового договору лише побічно впливають на майнові відносини між органами пожежної охорони і власниками об'єктів, що охороняються.

   20. Нормативні договори про поставку нафтопродуктів. Договір на відпуск нафтопродуктів споживачам затверджено як додаток до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України [290]. Навряд чи можна заперечити наявність у п'яти міністерств

   Стаття630

   і відомств, що затвердили названу Інструкцію, повноваження на її затвердження. За таких умов і названий Договір як додаток до Інструкції слід визнати таким, що має таку юридичну силу, яка визнається за ним Інструкцією. З п. 4.1.7.24 Інструкції слід зробити. Це не виключає відступ-лень від тексту названого Договору на підставі ч. З ст. 6 ЦК. Разом з тим Договір містить положення, які не повністю відповідають законодавству. Мова йде про п. 2.1-2.4 Договору, що передбачають обов'язкову попередню оплату нафтопродуктів, заборону відпуску нафтопродуктів у кредит, строки звірки та строки погашення заборгованості, виявленої за результатами звірки. Безумовно, сторони мають право включати до конкретного договору пункти, не передбачені нормативно затвердженим Договором, але не такі, що суперечать законодавству.

   П. 15 Порядку поставок сільськогосподарським товаровиробникам нафтопродуктів, що закуповуються за рахунок коштів, виділених для централізованої закупівлі, з подальшою реалізацією їх сільськогосподарським товаровиробникам, які уклали договори на продаж зерна за державним замовленням, приписує укладати такі договори за формою відповідно до додатка до названого Порядку — Договору поставок нафтопродуктів в рахунок авансування державного замовлення і розрахунків за них шляхом поставок сільськогосподарської продукції в державні ресурси. Оскільки до компетенції Міністерства агропромислового комплексу відноситься організація продовольчого ринку і названий Порядок затверджено цим Міністерством і Міністерством економіки, слід дійти висновку про те, що згаданий Договір носить характер нормативно-правового акта, положення якого є обов'язковими. При укладенні конкретних договорів допускається відступлення від названого Договору. Положення цього Договору можуть також доповнюватися.

   21. Нормативні договори в сфері транспорту. Зразковий договір про перевезення вантажів, автомобільним транспортом у місцевому і міжнародному сполученні спочатку був затверджений як типовий, що відповідало ст. 40 Статуту автомобільного транспорту [187]. Однак згодом до Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Ук-

   682

   683

   Глава 52

   раїні [283] були внесені відповідні зміни, і Міністерство транспорту вирішило не надавати обов'язкової сили затвердженому ним тексту договору і назвало його зразковим. Його умови мають рекомендаційне значення, однак слід враховувати, що деякі з них повторюють положення названих Правил і навіть Статуту автомобільного транспорту [ 187] і в цій частині вони є обов'язковими (але невключення їх до конкретного договору означає, що діють відповідні норми Статуту і Правил).

   Ціла низка зразків договорів затверджена як додатки до Порядку і умов організації перевезень пасажирів і багажу автомобільним транспортом [286]:

   1. Договір про спільну діяльність, пов'язану з міжнародним регулярним перевезенням пасажирів (укладаєтьсяміж українськими та іноземними перевізниками). Він прямо названий зразком, тому обов'язкового юридичного значення цей Договір не має. Але за наявності в конкретномудоговорі умови про те, що відносини сторін регулюютьсязаконодавством України, Договір може використовуватисяпри тлумаченні умов конкретних договорів. При підготовціта укладенні договорів такого роду варто враховувати, щотекст Договору не повністю відповідає публічно-правовимвимогам до договорів про спільну діяльність (п. 7.7.7 ч. 7.7ст. 7 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств"[88]; Порядок ведення податкового обліку і складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи [285]), цивільно-правовим вимогам до такого роду договорів. Не враховує цей Договір і необхідність включення до договорівза участю іноземних юридичних осіб і громадян умови проправо, що підлягає застосуванню, та арбітражне застереження, що може істотно ускладнити вирішення спорів;

   2. Договір про міжнародні нерегулярні та маятниковіавтомобільні перевезення пасажирів, що є рекомендацієюдля автотранспортних підприємств і замовників, які укладають такі договори, має таке ж юридичне значення, як іДоговір про спільну діяльність, що розглядався вище;

   3. Договір про спільну діяльність, пов'язану з обслуговуванням пасажирів автомобільним транспортом (укладається

   Стаття 630-631

   між автотранспортним підприємством, що здійснює перевезення пасажирів, і суб'єктом підприємницької діяльності, що виконує функції автостанції) також служить лише зразком. Крім того, цей Договір також не відповідає публічно-правовим вимогам до договорів про спільну діяльність. Однак він легко приводиться у відповідність до законодавства, якщо йому дати назву "Договір про надання послуг, пов'язаних з перевезенням пасажирів автомобільним транспортом". У конкретних договорах такого роду повинні бути більш докладно описані умови, що стосуються представництва, яке здійснює автостанція перед пасажирами від імені автотранспортного підприємства;

   4) Зразковий договір оренди приміщень підприємствами, що надають послуги населенню і пасажирам (укладається між автостанцією (орендодавцем) та іншими підприємствами — зв'язку, торгівлі, громадського харчування та ін.) має той-же статус, що й вищеназвані нормативні договори.

   Крім того, окремими актами щодо перевезення затверджені наступні зразки договорів: 1) Довгостроковий договір перевезення організованих груп дітей; 2) Договір разового ^v перевезення організованих груп дітей у формі замовлення; 3) Довгостроковий договір про перевезення туристів; 4) Договір разового перевезення туристів.

   Стаття 631. Строкдоговору

   1. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

   2. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

   3. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

   4. Закінчення строку договору не звільняє сторони відвідповідальності за його порушення, яке мало місце під часдії договору.

   1. Ч. 1 ст. 631 ЦК визначає поняття строку договору, але це визначення недостатньо враховує долю прав та обов'язків сторін багатьох видів цивільно-правових зобов'я-

   684

   685

   Глава 52

   зань в зв'язку із спливом строку договору. Застосування правової конструкції строку стосовно певної категорії договорів відповідає їх характеру і є доцільним. В інших випадках використання цієї правової конструкції вносить невизначеність у правовідносини, що виникають на підставі договору.

   Нижче аналізуються ті положення Цивільного кодексу та інших законів, якими передбачається, допускається або виключається встановлення строків договорів відповідно до характеру відповідних договорів.

   2. Потреба у встановленні строків договорів існує стосовно довгострокових договорів перевезень (ст. 914 ЦК) ідогоюрів транспортного експедирування (ст. 929 ЦК). Спливстроків цих договорів припиняє зобов'язання перевізникащодо надання транспортних засобів, а також зустрічне зобов'язання вантажовідправника представляти вантаж до перевезення, зобов'язання експедитора надавати послугиклієнту. Інші права та обов'язки сторін, що виникли доспливу строку договору, у зв'язку з припиненням довгострокових договорів перевезення і договорів експедируванняне припиняються. На це доцільно було б прямо зазначати вдоговорах. Тоді наслідки спливу строків, зазначені в ч. 1 ст.631 ЦК, не будуть застосовуватись в силу ч. З ст. 6 ЦК.'

   3. Стосовно консенсуальних договорів зберігання (ч. 2ст. 936 ЦК) встановлення їх строків є логічним. Зі спливомстроків таких договорів припиняється обов'язок зберіганаприймати речі на зберігання. Решта прав та обов'язків сторін,що виникла до спливу строку договору, не припиняється,на що доцільно було б зазначати в договорах. Разом з тим,належить враховувати, що положення Цивільного кодексупро зберігання не використовують правову конструкціюстроку договору, а оперують лише поняттям стро'ку зберігання (ст. 938 ЦК). Проте стосовно консенсуальних договорів зберігання встановлення їх строків мало б сенс, аправовою підставою цього є ст. 631 ЦК.

   4. Строк визнається істотною умовою договору страхування (ст. 982 ЦК). Стосовно цього виду договорів встановлюється також момент, з якого вони набирають чинності — з моменту внесення страхувальником першого стра-

   Стаття631

   хового платежу (ст. 983 ЦК; ст. 18 Закону "Про страхування" [132]). З цього моменту і відлічується строк договору, встановлений в ньому. Сплив строку договору страхування означає, що з цього моменту настання страхового випадку не породжує обов'язку страховика виплатити страхове відшкодування чи страхову суму. Проте, слід враховувати, що і момент набрання чинності договором страхування, і момент спливу строку чинності договору визначити далеко не завжди можливо, оскільки чинне цивільне законодавство не містить необхідного нормативного матеріалу. Тому з метою досягнення більшої визначеності у відносинах сторін в договорах страхування доцільно було б встановлювати, що вони набувають чинності з нуля годин наступного дня після списання відповідної грошової суми з рахунку банка, що знаходиться у сфері відповідальності страхувальника (див. п. 6-8 коментаря до ст. 530 ЦК).

   '5. Слід визнати конструктивне значення строків договорів доручення (ст. 1001 ЦК) та договорів комісії (ст. 1012 ЦК). Стосовно договору управління майном строк не тільки визнається істотною умовою (його включено до визначення цього виду договору в ст. 1029 ЦК), а і передбачається, що він вважається укладеним на п'ять років, якщо сторони не визначили його строку. Цей строк відлічується від дня передання майна в управління, оскільки договір управління майном визнається реальним (ст. 1029 ЦК).

   Сплив строків названих договорів означає відповідно припинення повноважень повіреного, припинення комісійного доручення комісіонера, припинення повноваження управителя, а також прав та обов'язків сторін, безпосередньо пов'язаних з дорученням, яке виконував поручитель, комісіонер, з повноваженнями управителя майном. Решта прав та обов'язків, що виникли раніше, залишаються при цьому чинними, що випливає, зокрема, із ст. 1009 ЦК (стосовно доручення), ст. 1044 ЦК (стосовно управління майном).

   6. Строк не визнається істотною умовою не тільки договору позики, а і кредитного договору, що є різновидом договору позики (ст. 1046,1054 ЦК). Це — доцільне рішення законодавця. Тому більш розумно було б встановлювати в

   686

   687

   Гл£.ва 52

   догс ворах не строки таких договорів, а строки повернення предмета позики, грошової суми, строки виплати процентів, строки, протягом яких проценти виплачуються в підвищеному розмірі при простроченні повернення предмета позики.

   7. Замість недостатньо визначеної категорії строку договору банківського вкладу, ст. 1060 ЦК використовує чітковизначені поняття видачі вкладу на першу вимогу і повернення вкладу зі спливом встановленого строку.

   8. Стосовно договорів банківського рахунку ст. 1066-1076 ЦК не встановлюються будь-які правила про їх строк.Це відповідає характеру таких договорів.

   9. Положення Цивільного кодексу про факторинг (ст.1077-1086 ЦК) не передбачають встановлення строку договорів факторингу. Реально є потреба у встановленні строківвиконання зобов'язань, що виникають на підставі такихдоговорів.

   10. Встановлення строку ліцензійного договору (ст. 1110ЦК) відповідає характеру цього договору. Сплив цього строкуприпиняє право ліцензіата на користування об'єктом праваінтелектуальної власності, але не може припинити інші правасторін, що виникли в період дії договору, в тому числі ідодаткові (право на стягнення неустойки, збитків).

   11. Строк не є істотною умовою договору комерційноїконцесії. Але він встановлюватись може. Сплив цього строкуприпиняє право користувача на користування комплексомналежних правоволодільцеві прав. Але інші права, що виникли в період дії договору, зі спливом строку договору неприпиняються.

   12. Договір простого товариства, як випливає із ст. 1142ЦК, може бути укладений безстроково, а також з визначенням строку. Встановлення строку договору відповідає характеру такого договору. Сплив строку договору простоготовариства тягне наслідки, що передбачені ст. 1139,1140, ч.2 ст. 1141 ЦК.

   13. Нижче йдеться про види договорів, стосовно якихзамість правової конструкції строку договору доцільно використовувати правові конструкції, що більш близькі дохарактеру відповідних договорів.

   Стаття631

   Стосовно відчуження майна взагалі немає сенсу визначати строк його дії. Достатньо встановити строк виконання сторонами зустрічних зобов'язань. їх прострочення дає іншій стороні право на відмову від договору (ст. 665, 692, 695 ЦК). Але у разі періодичного передання окремих партій товарів продавцем покупцеві (при укладенні договору поставки) строк необхідно встановлювати, в необхідних випадках передбачивши можливість поповнення недопоставки протягом певного строку після закінчення строку договору.

   14. Стосовно договору ренти встановлення його строку(при строковій ренті; безстрокову ренту взагалі нерозумнобуло б встановлювати, оскільки немає нормативного матеріалу для визначення терміну закінчення строку її виплати, апередбачати її безкінечний перехід в порядку спадкуваннябуло б нереальним) також є недоцільним. Оскільки рентавиплачується після закінчення кожного календарного кварталу, слід встановити перший та останній квартали виплати

   ренти.

   15. Строк договору довічного утримання випливає ізсуті договору (він визначається подією, яка неминуче маєнастати), а тому встановлюватись не повинен.

   16. Ч. 1 ст. 759 ЦК визнає можливість укладення договору найму не тільки як реального, а і як консенсуального.Тому застосування правил про строк договору найму (ст.763 ЦК) не буде викликати утруднень тільки при укладеннітакого договору як реального. Якщо ж договір найму визначений сторонами як консенсуальний, то його строк, якийвідлічується від моменту укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК) можене співпадати із строком, впродовж якого наймач відповідно до договору мав право та можливість користуватись річчю,оскільки навіть без порушення наймодавцем обов'язку передати предмет договору наймачеві, можливе визначеннятерміну передання, що не співпадає з терміном укладеннядоговору. За таких умов доцільно відповідно до визначення договору найму (ст. 759 ЦК) в договорах встановлюватиумову про строк, на який річ передається у користуваннянаймодавиеві, а не про строк договору найму взагалі.

   17. Стосовно позички строк договору (у заголовку ст. 831 ЦК) ототожнюється із строком користування річчю (в

   688

   689

   Глава 52

   тексті зазначеної статті). У визначенні договору позички (ст. 827 ЦК) передбачається передання речі "для користування протягом встановленого строку". Цей строк (а не строк договору) і належить передбачати в договорах.

   18. Положення Цивільного кодексу про підряд не передбачають встановлення строку його дії. Встановлюєтьсялише право замовника на відмову від договору у разі порушення встановленого договором строку виконання робіт абоу разі, коли закінчення роботи у строк стає явно неможливим (ст. 849 ЦК).

   19. Положення про строк договору про надання послуг(ст. 905 ЦК) також не розрізняють строку договору, строку(періоду), протягом якого повинні надаватись послуги.Цілком припустимо встановити в договорі строк (період),протягом якого (безперервно чи з перервами) повинні надаватись послуги.

   20. До договорів перевезення в тому розумінні, як вонивизначаються в ст. 909 ЦК, застосування правової конструкції строку договору взагалі викликає сумніви, оскількинаслідки порушення строку доставки вантажу, пасажира абобагажу встановлюються спеціальними правилами (ст. 919ЦК), а в решті правова конструкція строку договору не маєсенсу.

   21. Визначення умов, за яких правочин вважається вчиненим <ч. 1 ст. 210 ЦК), договір вважається укладеним (ч.1 ст. 638 ЦК), та моменту, з якого він вважається укладеним (ст. 640 ЦК), було б достатнім для належного врегулювання відповідних відносин. Але законодавець визнав занеобхідне стосовно всіх видів договорів визначити момент,з якого договір набирає чинності. Цей момент відповіднодо ч. 2 ст. 631 ЦК співпадає з моментом укладення договору. Набрання договором чинності, якщо спеціальним законом не встановлено інше, не означає нічого іншого, крімтого, що він є укладеним (ч. 1 ст. 640 ЦК) і обов'язковимдля виконання (ст. 629 ЦК). Проте набуває поширеннязастосування правової конструкції набрання чинності і стосовно правочинів (див., наприклад, частину другу ст. 13Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстраціюобтяжень" [155]). Договір страхування відповідно до ст.

   690

   Стаття631

   638-640, 979-982 ЦК слід вважати укладеним з моменту, визначеного ч. 1 ст. 640 ЦК, але він набирає чинності з моменту внесення страхувальником першого страхового платежу (якщо інше не встановлено договором). З цього моменту починається період, впродовж якого настання страхового випадку породжує обов'язок страховика сплатити страхове відшкодування (страхову суму).

   22. Визнається право сторін встановити, що умови договору застосовуються до вщносин сторін, що виникли домоменту укладення договору.

   23. Закінчення строку договору не звільняє сторони відвідповідальності за його порушення під час дії договору.Очевидно, поняттям відповідальності тут (у ч. 4 ст. 631ЦК) охоплюється і обов'язок сплатити неустойку. В силунизки спеціальних правил закінчення строку договору неприпиняє багатьох інших прав та обов'язків сторін договору. В решті випадків доцільно було б в договорах відповідно до ч. З ст. 6 Цивільного кодексу передбачати, які правата обов'язки припиняються, а які — не припиняються взв'язку зі спливом строку договору, щоб уникнути застосування правила ч. 1 ст. 631 ЦК про можливість здійсненнясторонами прав та обов'язків тільки в межах строку дії договору. Там, де строк договору не визнається істотною умовою, доцільно було б взагалі не встановлювати строк договору, а встановлювати строки виконання відповідних обов'язків, що входять до змісту зобов'язань, які виникли наоснові договору.

   24. Господарський кодекс [32] визнає істотною умовоюбудь-якого господарського договору строк його дії. Слідзробити висновок про те, що з урахуванням недостатньоїопрацьованості понять, пов'язаних із строками, в науці цивільного права, припустимо ототожнювати поняття строкудоговору (ст. 631 ЦК) і поняття строку дії договору (ч. З ст.180 ГК). Цей висновок відповідає визначенню строку діїгосподарського договору, як часу, впродовж якого існуютьгосподарські зобов'язання сторін, що виникли на підставіцього договору (ч. 7 ст. 180 ГК).

   25. Визнання строку дії господарських договорів істотною умовою господарських договорів буде ускладнювати

   691

   Глава 52

   Стаття 631-632

   господарську практику, особливо з урахуванням ч. 8.ст. 181 ГК [32] ("у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся)"). Пом'якшити цей занадто жорсткий підхід законодавця до істотних умов господарських договорів в частині строку їх дії можна, послідовно проводячи в практику розуміння здійснення фактичних дій на виконання договору за умови фактичного визнання іншою стороною відповідності цих дій договору як підтвердження того, що сторони договір уклали. Крім того, в господарських договорах, що передбачають строк їх дії, слід визначати наслідки спливу цього строку, встановлювати, які права та обов'язки у зв'язку зі спливом строку дії договору припиняються, а які — ні.

   26. Викладені положення Цивільного кодексу про строк договору та Господарського кодексу про строк дії договору кардинально змінюють підхід законодавця до цих правових явищ. В зв'язку з цим втрачають чинність деякі роз'яснення з цього приводу. Так, Вищий арбітражний суд роз'яснював, що виконання договору підряду в натурі законодавством строком дії договору не обмежується (Інформаційний лист "Про деякі питання практики застосування чинного законодавства при вирішенні господарських спорів" [384]). Тому закінчення строку дії договору не звільняє підрядника від виконання зобов'язання в натурі. Закінчення погодженого сторонами терміну дії договору не може бути також підставою для припинення нарахування пені за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання, що випливає з договору, термін дії якого закінчився (п. 2.6 Інформаційного листа Вищого арбітражного суду "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу арбітражних судів у 2000 році" [388]).Тепер слід визнати, що виконання договору підряду в натурі обмежується строком дії договору. А закінчення дії договору виключає нарахування пені за прострочення виконання договору. Проте відповідно до ч. З ст. 6 ЦК сторони цивільно-правового, в тому числі і господарського, договору вправі домовитись про інше. Крім того, закінчення строку дії договору і припинення зобов'язання у відповідній частині не звільняє боржника від цивільної відповідальності.

   Стаття 632. Ціна

   1. Ціна в договорі встановлюється за Домовленістю сторін.У випадках, встановлених законом, Застосовуються ціни

   (тарифи, ставки тощо), які встановлюю-і,, _або регулюються уповноваженими органами державної ад, _{або органами} місцевого самоврядування.

   2. Зміна ціни після укладення договору допускається лишеу випадках і на умовах, встановлених добором або законом.

   3. Зміна ціни в договорі після його _ИКОнання не допускається.

   4. Якщо ціна у договорі не встано_ена j _{не може бути}визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячиіз звичайних цін, що склалися на анало,, _ТОвари роботиабо послуги на момент укладення договору

   1. Ціна (тариф) визначається в ч. 4 _CT.°i89 ГК як формагрошового визначення вартості проду_кіщ

   (робіт послуг)яку реалізують суб'єкти господарюва_ня ц_е визначенняслід застосовувати також і до тих майнових відносин, вяких відчуження речей, надання послу _чи виконання робітздійснює суб'єкт, який в даних прав_{овідносинах не має}статусу суб'єкта господарювання. Пр_ОтЄ) належить враховувати, що є два розуміння ціни: 1) те, _щ0 відповідає наведеному визначенню. Воно використоу_ЄТЬСЯ зокрема і вст. 632 ЦК; 2) розуміння ціни як цінц договору. В такомурозумінні термін "ціна" вживається в _ч з ст. 180 ГК.

   1. Цивільний кодекс досить ліберальний до визначенняціни в договорі. Передбачається (ч. 1 _Ст 2 ЦК), що цінав договорі встановлюється за домовд_ні_{стю СТО}р|н Але ждопускається, що ціна в договорі може бути не встановленаі навіть не може бути визначена, ви>(_0ДЯЧИ і₃ його умовТоді ч. 2 ст. 632 ЦК приписує визнач_{ати ціну ВИХ0Д}ячи іззвичайних цін, що склалися на анало_гі_чні _товари роботиабо послуги на момент укладення дог_вору. Такий підхід вЦивільному кодексі здійснюється і ст_0совно окремих видівзобов'язань (наприклад, ст. 691, 762, §43 ЦК).

   3. Набагато більш жорсткий підхід д_{0 умов} господарських

   ДОГОВОРІВ Про ЦІНУ ЗДІЙСНЮЄТЬСЯ В Господарському кодексі

   Ціна визнається істотною умовою госг)_{Одарського} договору

   692

   693

   Глава 52

   (ч. 2 ст. 189 ГК [32]). Тут під ціною відповідно до контексту ст. 189 ГК розуміється ціна продукції (робіт, послуг). В ч. З ст. 180 ГК ціна також визнається істотною умовою договору. Але ж на увазі тут мається ціна договору. Ці розбіжності в розумінні ціни як істотної умови договору повинні враховуватись при правозастосуванні: якщо в договорі визначено його предмет та встановлено загальний розмір плати за товари, роботи, послуги, то цей розмір плати і є ціною договору. Відсутність в договорі зазначення на ціну одиниці товару, робіт, послуг, не може бути підставою для висновку про те, що сторони не погодили ціну, якщо вони погодили асортимент і кількість товару та загальну ціну договору.

   Ця жорсткість Господарського кодексу в підході до ціни доповнюється зазначенням на те, що при недосягненні сторонами згоди з усіх істотних умов господарського договору він вважається неукладеними, таким, що не відбувся (ч. 8 ст. 181 ГК). Але судова практика буде йти по шляху переважного застосування до господарських договорів більш ліберальних положень Цивільного кодексу про ціну як істотну умову договору.

   4. Положення ч. 1 ст. 632 ЦК про те, що сторони договору встановлюють ціну за згодою між собою, відповідаєправилу ст. 190 ГК, відповідно до якого вільні ціни визначаються на всі види продукції, робіт, послуг за виняткомтих, на які встановлено державні ціни (відповідно до ч. 4ст. 191 ГК обов'язковими є також комунальні ціни, якщоїх встановлення на продукцію та послуги, що виробляються (надаються) комунальними підприємствами, передбачене законом).

   5. Державні (комунальні) ціни можуть бути фіксованими або регульованими. Державне регулювання цінздійснюється шляхом встановлення граничних рівнів цін,граничних рівнів торговельних надбавок і постачальницьких винагород, граничних нормативів рентабельності абошляхом запровадження обов'язкового декларування зміницін (ч. 5 ст. 191 ГК).

   6. Державні фіксовані ціни встановлюються: 1) наімпортні товари, що придбані за рахунок коштів Державного бюджету України; 2) на продукцію (послуги) суб'єктів

   Стаття632

   господарювання-природних монополістів (переліки видів продукції цих суб'єктів затверджуються Кабінетом Міністрів — див. Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень [195]; 3) на ресурси, що справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін; 4) на продукцію та послуги, що мають суттєве соціальне значення для населення. В цій же сфері може здійснюватись державне регулювання цін (ч. 1-3 ст. 191 ГК).

   7. На органи виконавчої влади та місцевого самоврядування покладається обов'язок надавати суб'єктам підприємництва, що реалізують товари, роботи, послуги за фіксованими цінами, дотацію, якщо застосування таких цін унеможливлює одержання прибутку. Реалізація цього правасуб'єктів підприємництва буде суттєво утруднюватись, оскільки в ч. 6 ст. 191 ГК зазначається на те, що дотаціянадається відповідно до закону. Такого закону поки що

   немає.

   8. Ч. 4 ст. 189 ГК приписує при здійсненні експортнихта імпортних операцій у розрахунках з іноземними контрагентами застосовувати контрактні (зовнішньоекономічні)ціни, що формуються відповідно до цін і умов світовогоринку та індикативних цін (про індикативні ціни див.Положення про методику формування та використання індикативних цін [272]).

   9. Після укладення договору зміна ціни допускаєтьсятільки у випадках, передбачених договором або законом.Слід враховувати, що відповідно до ст. 10 Закону "Проціни і ціноутворення" [36] зміна рівня державних фіксованих та регульованих цін здійснюється в строки, що встановлені органами, які мають повноваження на регулювання цін. Якщо до відповідних договорів не внесені зміни узв'язку із зміною рівня державних (комунальних) фіксованих цін або регульованих цін, застосовуються (з дня, встановленого відповідним нормативно-правовим актом)відповідні фіксовані або регульовані ціни.

   10. Загальне правило ч. З ст. 631 ЦК допускає згоду сторін договору на поширення договору на відносини, що виникли

   695

   Глава 52

   та існували до його укладення. Це правило поширюється і на домовленість про зміну договору. Але спеціальним положенням ч. З ст. 632 ЦК забороняється домовленість сторін про зміну ціни після виконання договору. Слід думати, що це положення поширюється і на часткове виконання договору.

   Стаття 633о Публічний договір

   1. Публічним є договір, в якому одна сторона — підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів,виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неїзвернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне,банківське обслуговування тощо).

   2. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом наданівідповідні пільги,

   3. Підприємець не має права надавати переваги одномуспоживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.

   4. Підприємець не має права відмовитися від укладенняпублічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).

   У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.

   5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов'язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.

   6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій

   цієї статті та правилам, обов'язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.

   1. Стаття, що коментується, не дає вичерпного переліку публічних договорів. Договори, що укладаються при здійсненні не тільки видів обслуговування, зазначених в цій статті, а і іншої діяльності, можуть бути визнані публічними. Законодавство дає підстави для висновку про те, шо є три критерія, за допомогою яких визначаються публічні договори. Ці критерії розглядаються нижче в п. 2-4 комен-таря до ст. 633 ЦК.

   Стаття 632-633

   2. Стороною, що надає послуги, виконує роботи або передає товари за публічним договором, є підприємець, який взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звертається. Ч. 6 ст. 179 ГК [32] покладає на суб'єктів господарювання, які забезпечують споживачів (такими в контексті Господарського кодексу є не тільки фізичні, а і юридичні особи) електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, обов'язок укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції. При визначенні кола осіб, на яких покладається такий обов'язок, слід враховувати, що ст. 86 ЦК допускає здійснення підприємницької діяльності непідприємницькими товариствами за певних умов, а ч. З ст. 45 ГК поширює положення цього Кодексу на громадян і юридичних осіб, для яких підприємницька діяльність не є основною, в частині діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

   Вказівку на те, що відповідно до публічного договору підприємець взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт, надання послуг кожному, хто до нього звернувся, не слід розуміти так, що підприємець справді має прямо виявити таку волю. Достатньо, щоб він почав відповідну підприємницьку діяльність. Із факту здійснення такої діяльності на підставі закону виникає обов'язок продавати товари, виконувати роботи, надавати послуги будь-якому споживачеві.

   3. Іншим критерієм публічного договору є укладенняйого в сферах, що визначені в ч. 1 ст. 633 ЦК. Зазначення"тощо" слід тлумачити як інші види діяльності, що можутьбути поставлені в один ряд з тими видами діяльності, щоназвані прямо.

   4. Публічними є також договори, стосовно яких спеціально або побічно зазначається на такий їх характер. Це —договори прокату (ч. З ст. 787 ЦК), побутового підряду (ч.

   2. ст. 865 ЦК), перевезення (ч. 2 ст. 915 ЦК), зберігання (ч.

   3. ст. 986 ЦК), складського зберігання (ч. 2 ст. 957 ЦК),зберігання автотранспортних засобів (ч. 1 ст. 977 ЦК), банківського вкладу (ч. 2 ст. 1058 ЦК). Побічно визнаютьсяпублічними всі договори, що підпадають під дію Закону

   696

   697

   Глава 52

   "Про захист прав споживачів" [57]. Ст. 19 цього Закону визнає за всіма громадянами (фізичними особами) рівною мірою право "на задоволення їх потреб у сфері торгових і інших видів обслуговування". При цьому не допускається встановлення яких-небудь переваг, прямих чи непрямих обмежень прав споживачів. Споживачеві надається також право на "вільний вибір товарів і послуг", а на продавця (суб'єкта підприємницької діяльності, що виконує роботи чи надає послуги) покладається обов'язок усілякого сприяння споживачеві у вільному виборі товарів і послуг (предмета договору). Це означає, що споживач безпосередньо в силу закону (без умови про настання якого-небудь юридичного факту, крім факту ухилення від укладення договору) вправі вимагати примушення відповідного суб'єкта підприємницької діяльності до укладення цивільно-правового договору, якщо цей суб'єкт неправомірно ухиляється від його укладення. Зі змісту названого Закону випливає, що його дія поширюється на всі відносини по виконанню робіт, наданню послуг, продажу товарів громадянам (фізичним особам) для їх власних побутових потреб. Отже, гро-мадянин-споживач має право звернутися до суб'єкта підприємницької діяльності, який відповідно до установчих документів і фактично надає послуги, виконує роботи чи пррдає товари для громадян, із пропозицією про укладення договору. Таке звернення повинне бути кваліфіковане як односторонній правочин, оскільки відповідно до закону воно тягне виникнення прав особи, яка звернулася з пропозицією, та обов'язку суб'єкта підприємницької діяльності укласти договір. Відмова цього суб'єкта від укладення договору дає споживачеві право вимагати примушення його до укладення договору, незалежно від того, чи містить законодавство, що регулює діяльність таких суб'єктів, спеціальні норми, які зобов'язують їх укладати договори з усіма громадянами-споживачами, чи ні. Оскільки звернення споживача з пропозицією укласти договір породжує обов'язок іншої сторони вчинити відповідні зустрічні дії, тобто породжує зобов'язання між сторонами, порушення цього зобов'язання тягне обов'язок відшкодувати збитки, заподіяні такою відмовою (ст. 22, 632 ЦК). Зазначення у ч. З ст. 202

   698

   _І

   Стаття633

   ЦК на те, що односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила, не може бути підставою для заперечення твердження про те, що із факту звернення споживача виникає обов'язок відповідного підприємця укласти договір, оскільки виникнення такого обов'язку передбачено спеціальним законом.

   5. Низка положень законів конкретизує положення пропублічний характер деяких договорів та обов'язокпідприємців укладати відповідні договори.

   Морський порт забезпечує обслуговування суден у порядку черговості їх приходу в порт (ст. 76 Кодексу торговельного мореплавства [24]). У кінцевому підсумку з цього положення випливає право судновласників та їх агентів вимагати від порту укладення відповідного договору. На морську транспортну організацію загального користування покладається обов'язок прийняти будь-який запропонований до перевезення вантаж, якщо на судні є вільні приміщення, придатні для перевезення, і вантаж може бути перевезений без шкоди для раніше прийнятих до перевезення вантажів. Морська транспортна організація не вправі надавати перевагу одному відправникові вантажу перед іншим стосовно приймання вантажів і умов перевезення (ст. 129 КТМ). У принципі, ці норми надають право відправникам вантажу вимагати укладення договорів перевезення. Захист права шляхом пред'явлення вимоги про примушення до укладення договору в цьому випадку є проблематичним, оскільки судова процедура, як правило, буде більш тривалою, ніж час стоянки судна під навантаженням. Однак є й інші способи захисту права на укладення договору, крім пред'явлення в суді вимоги про примушення до укладення договору. Зокрема, можливе пред'явлення вимоги про відшкодування збитків, заподіяних необгрунтованою відмовою від укладення договору.

   6. Ст. 22 Закону "Про залізничний транспорт" [77] забороняє перевізникам відмовляти відправникам вантажу вперевезенні. Оскільки перевезення організується на договірних засадах (ст. 8 Закону "Про залізничний транспорт";ст. 17 Статуту залізниць України [216]), відправник вантажу вправі вимагати укладення договору про організацію

   Глава 52

   перевезень відповідно до форми договору, встановленої Правилами перевезень вантажів [342].

   Із ст. 71 і 73 СЗ [216] випливає обов'язок відповідних суб'єктів укладати договори на експлуатацію залізничних під'їзних колій, договори на подання і прибирання вагонів. Оскільки умови роботи перевалочних пунктів визначаються договорами, які укладаються між підприємствами залізничного транспорту і портом (ст. 92 СЗ), кожен з названих суб'єктів може бути примушений до укладення договору, у тому числі і за рішенням суду.

   7. Вищий арбітражний суд звертав увагу на те, що відповідно до ст. 24 Закону "Про електроенергетику" [91] енер-гопостачальники, що здійснюють постачання електричноїенергії на закріпленій території, не мають права відмовитиспоживачеві, розташованому на цій території, в укладеннідоговору на постачання електричної енергії. У випадку відмови енергопостачальника за таких обставин від укладеннядоговору на постачання електричною енергією він можебути примушений до укладення такого договору (лист Вищого арбітражного суду "Про Закон України "Про електроенергетику" [385]).

   8. Про переважне право на укладення договорів див. п.17-21 коментаря до ст. 627 ЦК.

   9. Умови публічних договорів повинні встановлюватисьоднаковими для всіх споживачів. Пільги можуть встановлюватись тільки законами. Такими законами є п. 15, 19,24, 25, 28, 29 частини першої ст. 20 Закону "Про статус ісоціальний захист громадян, які постраждали внаслідокЧорнобильської катастрофи" [39], ст. 39 Закону "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" [40], ст. 14Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" [46], ст. 12-16 "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" [53], ст. 7, 9Закону "Про основні заходи соціального захисту ветеранівпраці та інших громадян похилого віку в Україні" [58], ст.6 Закону "Про статус ветеранів військової служби та їхсоціальний захист" [97], ст. 10, 13 Закону "Про донорствокрові та її компонентів" [70], які встановлюють пільги абопередбачають їх встановлення міністерствами, місцевими

   Стаття 633-634

   державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, підприємствами.

   10. При застосуванні ч. 2 ст. 633 ЦК слід враховувати, що порушення вимоги про однаковість умов публічного договору в бік погіршення прав сторони, якій передається товар, для якої виконується робота або надається послуга, досить дієво захищається частиною 6 ст. 633 ЦК. У випадках, коли підприємець надає послуги, виконує роботу, передає товар на більш вигідних для споживача умовах, механізм забезпечення принципу однаковості, встановлений ч. 6 ст. 633 ЦК не спрацьовує. Тому ч. 2 ст. 787 ЦК визнає нікчемними тільки такі умови договору прокату, які погіршують становище наймача (споживача) порівняно з тим, що встановлено типовими умовами договору.

   Відсутність реального механізму забезпечення принципу однаковості у випадках покращення положення споживача обумовлена соціально-економічною необґрунтованістю заборони покращувати положення споживача на розсуд підприємця. Така заборона є доцільною лише тоді, коли порушується конституційний принцип рівності (ст. 24 Конституції України), відповідно до якого забороняються привілеї та обмеження, що мають дискримінаційний характер. Якщо ж надання пільги певній категорії споживачів чи окремому споживачеві не є проявом дискримінації, воно є можливим. Лише стосовно пов'язаних осіб, що визначаються в ч. 1.2.6 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" [88], дохід, отриманий платником податків від продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менше звичайних цін на такі товари (роботи, послуги). Отже, надання пільги навіть пов'язаним особам не тягне будь-якої відповідальності суб'єкта господарювання, а лише передбачає застосування несприятливих для нього наслідків у податкових правовідносинах.

   Стаття 634. Договір приєднання

   1. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних

   700

   701

   Глава 52

   формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

   2. Договір приєднання може бути змінений або розірванийна вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключаєчи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов'язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цихумов за наявності у неї можливості брати участь у визначенніумов договору.

   3. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред'явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв'язку зіздійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, щонадала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася,знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася додоговору.

   1. Господарська практика, що склалась до прийняттяЦивільного кодексу 2003 p., не знала договорів приєднання, які відповідали б всім ознакам, що наводяться у визначенні договору приєднання. Натомість, широке використовувались типові, примірні та інші нормативні договори.Слід очікувати, що практика скористається тими можливостями, які надає суб'єктам цивільного права ст. 634 ЦК.Укладення договорів приєднання передбачено також абза-цем п'ятим ч. 4 ст. 179 ГК [32]. Неможливість погодженнясторонами будь-яких умов договору приєднання у цій статтіпідкреслюється зазначенням на те, що інша сторона договору здійснює "вступ в договір", запропонований до приєднання. Проте, є одна умова договору приєднання, щоформулюється стороною, яка приєднується. Це — асортимент товарів, робіт, послуг, які будуть надані відповідно дотакого договору. Ч. 2 ст. 19 Закону "Про захист прав споживачів" [57] забороняє спонукання споживача до придбання товарів або послуг непотрібного йому асортименту.

   2. Сфера можливого використання правової конструкціїдоговору приєднання є досить широкою. Застосування цієї

   Стаття 634

   правової конструкції є неможливим тільки тоді, коли зміст відносин сторін, що виникають на підставі договору, є складним. Так, численність умов, які повинні погодити підрядник і замовник за договором будівельного підряду, виключає укладення такого договору шляхом приєднання. В інших випадках це є можливим, якщо сторона, яка запропонувала договір про приєднання, розробила формуляри або інші стандартні форми та зробила запрошення до приєднання. Різновидом таких стандартних форм є типові умови договору прокату, встановлення яких передбачено ч. 2 ст. 787 ЦК услід за визнанням договору прокату договором приєднання.

   3. Як договори приєднання можуть укладатись публічнідоговори. Але немає перешкод для використання правовоїконструкції договору приєднання в інших випадках, якщоцьому не перешкоджає значне коло умов, що підлягаютьпогодженню сторонами.

   4. Ч. 1 ст. 634 ЦК досить суворо підходить до визначення договору приєднання: приєднання до запропонованогодоговору можливе тільки в цілому. Лише у випадках, колисторона запропонувала декілька договорів для приєднання,інша сторона має право вибрати певний договір, до якоговона приєднується в цілому.

   5. Оскільки для приєднання може бути запропонованотільки договір, що містить всі істотні умови, зручно було бвизнати пропозицію приєднатись до договору, що адресується невизначеному колу осіб, офертою. Але відповіднодо ч. 2 ст. 641 ЦК на характер пропозиції приєднуватися додоговору як оферти має бути спеціально вказано.

   6. Запропоновані умови договору приєднання не повиннісуперечити закону. Але визнання окремих умов договору приєднання недійсними за рішенням суду навряд чи є можливим. Для приєднання було запропоновано договір в цілому.Тому суд не зможе не прийняти до уваги доводи про те, щобез умов, про недійсність яких йдеться, договір не було бзапропоновано взагалі, і він підлягає визнанню недійсним вцілому. В зв'язку з цим ч. 2 ст. 634 ЦК встановлює підстави,за наявності яких договір не визнається недійсним в ціломуабо в частині, а підлягає зміні або розірванню на вимогу

   702

   703

   
   

   

   
   

   

   
   Глава 52

   сторони, яка приєдналася. Такими є: 1) позбавлення сторони, шо приєдналася, прав, які звичайно в таких зобов'язаннях надаються; 2) договір виключає або обмежує відповідальність сторони, що запропонувала договір для приєднання; 3) договір містить інші умови, що є явно обтяжливими для сторони, яка приєдналася.

   7. Вимога сторони, яка приєдналася, про зміну або розірвання договору може бути задоволена, якщо ця сторонадоведе, що, виходячи із своїх інтересів, вона не прийняла бумов договору, якби у неї була можливість брати участь увизначенні умов договору.

   8. Право сторони, яка приєдналася, вимагати зміни аборозірвання договору обмежується, якщо ця сторона єпідприємцем: ця вимога не підлягає задоволенню, якщосторона, яка запропонувала договір для приєднання, доведе, що інша сторона знала або могла знати, на яких умовахвона приєдналася до договору.

   9. Наведене у попередньому пункті коментаря положення поширюється і на зобов'язання (між суб'єктами господарювання, між суб'єктами господарювання та споживачами — юридичними і фізичними особами). Разом з тим догосподарських зобов'язань застосовуються спеціальні положення ч. 2 ст. 207 ГК [32]. Вони визнають нікчемниминаступні умови господарських зобов'язань: 1) які виключають або обмежують відповідальність виробника продукції,виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків; 2) допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця абоодносторонню зміну виконавцем його умов; 3) вимагаютьвід одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій в разі відмови його від договору іне встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

   Стаття 635. Попередній договір

   1. Попереднім є договір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором..

   704

   Стаття 634-635

   Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору.

   Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

   Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, — у письмовій формі.

   2. Сторона, яка необгрунтовано ухиляється від укладеннядоговору, передбаченого попереднім договором, повиннавідшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням,якщо інше не встановлено попереднім договором або актамицивільного законодавства.

   3. Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку(у термін), встановленого попереднім договором, або якщожодна із сторін не направить другій стороні пропозицію пройого укладення.

   4. Договір про наміри (протокол про наміри тощо), якщов ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому силипопереднього договору, не вважається попереднім договоромо

      705

   5. Укладення попередніх договорів передбачається ст.635 ЦК, а в сфері, на яку поширюється чинність Господарського кодексу, — ст. 182 ГК. До прийняття новогоЦивільного і Господарського кодексів правова конструкціяпопереднього договору прямо законодавством не визнавалась, але і не заборонялась. П. 16 Положення про поставкитоварів народного споживання [392] встановлює, що можливе укладення довгострокових договорів поставки, які передбачають погодження умов договорів поставки на коженрік в межах строку дії довгострокового договору. Це булоопосередкованим визнанням правової конструкції попереднього договору.

   6. Попередній договір в ст. 634 ЦК і ст. 182 ГК визначається майже однаково. Лише стосовно строку укладенняосновного договору на виконання попереднього договорувиявились розбіжності між Цивільним та Господарським

   23 А. Г. Ярема, т. 2

   
   

   23*

   Глава 52

   кодексами. Цивільний кодекс залишає на розсуд сторін строк, протягом якого (після укладення попереднього договору) має бути укладений основний договір, але допускає встановлення законом обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Господарський кодекс [32] (ч. 1 ст. 182) встановлює, що основний договір має бути укладений не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору. Цей строк, однак, може змінюватись за домовленістю сторін.

   3. Основний договір має бути укладений на умовах, встановлених попереднім договором. При цьому абзац третій ч.1 ст. 635 ЦК допускає, щоб не всі істотні умови основногодоговору були погоджені в попередньому договорі. Обов'язковим є лише встановлення в попередньому договоріпорядку погодження істотних умов основного договору, якщотакий порядок не встановлений актами цивільного законодавства.

   4. Інші правила встановлені ч. 2 ст. 182 ГК: попереднійдоговір повинен містити всі істотні умови основного договору, зокрема зазначається на обов'язковість визначення впопередньому договорі предмета основного договору.

   5. Попередній договір укладається в формі, що встановлена для основного договору. Із абзацу четвертого ч. 1 ст.635 ЦК слід зробити висновок про те, що попередній договір не може бути укладений в усній формі. Але порушення вимоги про форму попереднього договору тягне йогонедійсність (нікчемність) тільки відповідно до загальнихправил. В решті випадків наступають наслідки, передбаченіст. 218 ЦК.

   Державна реєстрація попередніх договорів не передбачена.

   6. Цивільний кодекс не встановлює будь-яких особливостей укладення попередніх договорів. Це означає, що попередні договори мають укладатись відповідно до загальних правил укладення цивільно-правових договорів. Стосовно попередніх господарських договорів встановлено, що до їх укладення не застосовуються загальний порядок укладення господарських договорів (ч. 2 ст. 182 ГК). Відносини

   706

   Стаття 635

   щодо укладання попередніх договорів у сфері дії Господарського кодексу регулюються Цивільним кодексом (ч. 5 ст. 182 ГК). Приписується при цьому враховувати особливості, передбачені Господарським кодексом. Тут маються на увазі не особливості укладення господарських договорів, а особливості, що стосуються попередніх договорів, тобто встановлені ст. 182 ГК.

   7. Встановлюється (ч. З ст. 535 ЦК; ч. 4 ст. 182 ГК), щозобов'язання укласти основний договір, яке виникло напідставі попереднього договору, припиняється, якщо доспливу строку, встановленого законом або попереднім договором для укладення основного договору, ні одна із сторінне надішле проект основного договору іншій стороні.

   8. Примушення до виконання зобов'язання, що грунтується на попередньому договорі (укласти договір), є можливим, хоч прямо на це зазначається тільки стосовно господарських договорів (ч. З ст. 182 ГК).

   9. На зобов'язання, що виникають на підставі попереднього договору, поширюються загальні положення про зобов'язання, встановлені Цивільним та Господарським кодексами. Порушення сторонами своїх зобов'язань, що грунтуються на попередньому договорі, може тягти наслідки,передбачені законом або договором. Зокрема сторона, яканеобгрунтовано ухиляється від укладення основного договору на підставі попереднього договору, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням укладення основного договору. Актами цивільного законодавства і договорами може бути встановлено інше, тобто можуть бути передбачені і звільнення від обов'язку відшкодувати збитки, і більш жорсткі підстави відповідальностіта більш високий її розмір. Це стосується і сфери дії Господарського кодексу, оскільки положення ч. 2 ст. 635 ЦКне суперечать Господарському кодексу. Елементи правовоїконструкції попереднього договору має договір купівлі-про-дажу майна з правом або зобов'язанням зворотного викупу, який згадується у п. 4 частини першої ст. 34 Закону"Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] як різновид договірних обтяжень рухомогомайна.

   707

   Глава 52

   Стаття 636. Договір на користь третьої особи

   L Договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

   2. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, накористь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

   3. З моменту вираження третьою особою наміру скористатися своїм правом сторони не можуть розірвати або змінитидоговір без згоди третьої особи, якщо інше не встановленодоговором або законом.

   4. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їйна підставі договору, сторона, яка уклала договір на користьтретьої особи, може сама скористатися цим правом, якщоінше не випливає із суті договору.

   1. Правова конструкція договору на користь третьої особи передбачає широку сферу її застосування. Пряме чи опосередковане зазначення в законі на можливість укладення певних видів договорів як договорів на користь третьої особи (ст. 725, 746, 985, 1063 ЦК) не є підставою для висновку про те, що інші договори не можуть укладатись на користь третьої особи.

   2. Разом з тим, немає підстав поширювати дію ст. 636 ЦК на спеціальні правові конструкції, встановлені законом. Так, ст. 1029 ЦК передбачає, що договір управління майном може бути укладений на користь визначеної установником управління особи (вигодонабувача). Але в цій та інших статтях, що входять до інституту управління майном, законодавець уникає використання терміну "договір на користь третьої особи". Саме по собі зазначення на вигодонабувача в ст. 1029, 1034, 1044 ЦК не є достатнім для кваліфікації правової конструкції, передбаченої ст. 1029 ЦК, як договору на користь третьої особи. Застосування у відповідних випадках до договору управління майном ст. 636 ЦК можливе лише за аналогією.

   3. Правова конструкція договору на користь третьої особи є близькою до правової конструкції покладення обов'яз-

   708

   Стаття 636

   ку прийняти виконання на іншу особу. їх розмежування слід проводити виключно за критерієм змісту договору: в договорі на користь третьої особи має бути прямо чи опосередковано зазначено на такий його характер. Таке зазначення і буде підставою виникнення у третьої особи прав, що передбачені ст. 636 ЦК, та відповідних обов'язків у сторін договору. Якщо ж в договорі не встановлено, що він укладається на користь третьої особи, і таке із його змісту не випливає, але в ньому визначається особа, на адресу якої має бути здійснено виконання зобов'язання, що випливає із цього договору, такий договір не може бути кваліфікований як договір на користь третьої особи. В таких випадках слід зробити висновок про те, що договором передбачено, що прийняття виконання сторона договору зобов'язалась покласти на третю особу, яка, однак, не отримала прав, передбачених ч. 2 ст. 636 ЦК.

   4. Як проміжна правова конструкція між договором на користь третьої особи та покладенням обов'язку прийняти виконання зобов'язання на іншу особу повинне кваліфікуватись надання страхувальникові права при укладенні договору страхування призначити особу для одержання страхової виплати (ч. 2 ст. 985 ЦК). Така ж правова конструкція передбачена частинами третьою і четвертою ст. З Закону "Про страхування" [132]. Можна було б стверджувати, що тут передбачається визначення в договорі особи, на яку покладено обов'язок прийняти виконання (отримати страхову виплату). Але ж і заголовок ст. 985 ЦК ("Укладення договору страхування на користь третьої особи"), і зазначення в цій статті і ст. З Закону "Про страхування" на те, що особа, призначена для одержання страхової виплати, є вигодонабувачем, не допускає такого твердження. Отже, в цьому випадку теж йдеться про договір на користь третьої особи, що підпадає під особливий правовий режим. Спеціальне правило ч. 2 ст. 985 ЦК надає право страхувальникові замінювати особу, призначену для одержання страхової виплати (вигодонабувача), до настання страхового випадку.

   Поряд з правовою конструкцією призначення в договорі страхування особи для одержання страхової виплати

   709

   Глава 52

   (вигодонабувача), в ч. 1 ст. 985 ЦК формулюється правова конструкція договору страхування на користь третьої особи, яка не передбачає поширення на неї ч. 2 ст. 985 ЦК, а підкоряється загальному режиму договорів на користь третьої особи (ст. 636 ЦК) за відсутності спеціальних правил про договір страхування на користь третьої особи, які мають встановлюватися законом відповідно до ч. З ст. 985 ЦК.

   5. Ч. 1 ст. 636 ЦК допускає, щоб в договорі на користьтретьої особи ця особа не була визначена. Це — спеціальнеправило, яке не може ставитись під сумнів тільки тому, щовоно допускає визнання договору укладеним за відсутностів ньому зазначення на третю особу, яке (зазначення) слідвизнати істотною умовою такого роду договорів. Алездійснення третьою особою прав, що випливають із договору, що укладений на її користь, можливе лише за умови,що кредитор визначить третю особу в такий спосіб, який небуде викликати у боржника сумніву в тому, що дана особаяк раз і є тією, на користь якої укладено договір.

   Лише ч. З ст. 1063 ЦК формулює спеціальне правило про те, що визначення імені фізичної особи або найменування юридичної особи, на користь якої зроблено вклад (укладено договір банківського вкладу на користь третьої особи) є істотною умовою банківського вкладу.

   6. Третя особа, на користь якої укладено договір, увідповідній частині набуває прав кредитора у зобов'язанні,що виникло на підставі такого договору. Зокрема, вона набуває права вимагати виконання. Таке ж право зберігає історона договору на користь третьої особи. Інше (і щодотретьої особи, і щодо сторони договору) може бути встановлено законом або договором або випливати із його суті.В силу абзацу другого ч. 2 ст. 725 ЦК третя особа, щонабула певних прав відповідно до договору дарування, якимна обдаровуваного покладено обов'язок вчинити певну діюна користь третьої особи або утриматися від її вчинення,може пред'явити вимоги до обдаровуваного тільки у разісмерті дарувальника, оголошення його померлим, визнаннябезвісно відсутнім чи недієздатним. За відсутності такихобставин право вимагати від обдаровуваного виконання обо-

   Стаття 636-637

   в'язку на користь третьої особи має лише дарувальник. У випадках порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи право вимагати розірвання договору, повернення дарунка чи відшкодування його вартості належить лише дарувальникові. Але у разі його смерті або настання інших обставин, що зазначені вище, третя особа вправі пред'явити до обдаровуваного вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст. 623 і 22 ЦК.

   7. В тій частині, в якій третя особа набула права вимагати виконання зобов'язання, що виникло на підставі договору, укладеного на її користь, ця особа набула і права вимагати від боржника відшкодування збитків і моральної шкоди відповідно до закону, якщо інше не встановлено договором. Що стосується прав, які випливають із встановлення забезпечення виконання зобов'язання, яке грунтується на договорі на користь третьої особи, то третя особа може їх набути лише за умови, що це передбачено договором або спеціальним законом.

   8. Сторони договору на користь третьої особи мають право на свій розсуд розірвати або змінити цій договір, хоч би третя особа і була поінформована про укладення договору. Але виявлення третьою особою наміру скористатися своїми правами, що випливають із договору, позбавляє сторони договору права без згоди третьої особи розірвати або змінити договір. У разі спору необхідним є надання доказів того, що третя особа виявляла намір скористатися своїми

   правами.

   9. Відмова третьої особи скористатися правами, що випливають із договору, укладеного на її користь, дає право стороні (кредитору у зобов'язанні, що виникло із договору на користь третьої особи) скористатися цим правом. Інше не може бути встановлене законом. Договором таке теж може бути встановлене прямо, а може і випливати із його суті.

   Стаття 637. Тлумачення умов договору

   1. Тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу.

   711

   710

   
   

   

   
   Глава 52-53

   2. У разі тлумачення умов договору можуть враховуватися також типові умови (типові договори), навіть якщо в договорі немає посилання на ці умови.

   1. Оскільки договір є різновидом правочину, умови договору приписується тлумачити відповідно до правил тлумачення правочинів (ст. 213 ЦК).

   2. Передбачається можливість врахування при тлумаченні умов договору типових умов договорів, навіть якщов договорі відсутнє посилання на такі умови, а такожтипових договорів. Було б неправильним із змісту сутоспеціального правила ч. 2 ст. 637 ЦК робити висновокпро те, що типові договори не мають більше ніякогоюридичного значення, крім того, що вони повинні враховуватись при тлумаченні умов конкретних договорів.По-перше, типові договори є обов'язковими для сторінгосподарських договорів (абзац четвертий ч. 4 ст. 179ГК [32]). По-друге, типові договори, що затверджені державними органами в межах їхніх повноважень, повиннівизнаватись обов'язковими для всіх сторін інших (таких, що не є господарськими) цивільно-правових договорів. По-третє, в ч. 2 ст. 637 ЦК не згадуються примірні,зразкові та інші (без визначення виду) нормативні договори. Вони як раз і можуть враховуватись, коли текстдоговору не дає змоги виявити зміст відповідних правта обов'язків сторін.

   3. Але перш ніж тлумачити зміст договору з урахуванням примірних, зразкових та інших подібних нормативних договорів, треба завжди здійснити спробу дати тлумачення умов договору, використовуючи загальні засади цивільного законодавства, що формулюються в ст. ЗЦК.

   4. Нарешті, слід також мати на увазі, що ст. 637 ЦК стосується тлумачення умов (пунктів) договорів, визначених на розсуд сторін і погоджених ними. Порівняння ст. 637 і 213 ЦК не дає підстав для висновку про те, що ст. 637 ЦК поширюється на тлумачення тих умов, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства та які відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК включаються законодавцем до змісту договору.

   712

   Стаття 637-638

   Глава 53

   УКЛАДЕННЯ, ЗМІНА І РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

   Стаття 638. Укладення договору

   1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формідосягли згоди з усіх істотних умов договору.

   Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

   2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторониукласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту)другою стороною.

   1. Договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов. Це положення ч. 1 ст. 638 ЦК запозичене із Цивільного кодексу 1963 р. Проте немає ніяких підстав стверджувати, що новий Цивільний кодекс тільки відтворює положення раніше чинного Цивільного кодексу щодо істотних умов договорів. Навпаки, підхід законодавця до істотних умов цивільно-правових договорів змінився майже кардинально. Досить звернутись, наприклад, до ч. 2 ст. 749 ЦК, щоб впевнитись в цьому. Стосовно договорів довічного утримання ця стаття допускає, щоб обов'язки набувача не були конкретно визначені. В таких випадках обов'язки набувача мають визначатись відповідно до засад справедливості та розумності. 2. Істотною умовою будь-якого договору є умова про його предмет (абзац другий ч. 1 ст. 638 ЦК). Умова про предмет визнається істотною також ч. З ст. 180 ГК [32]. Ч. 4 цієї статті встановлює, що умови про предмет у Господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору приписується визначати відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів в галузі стандартизації та сертифікації, зазначених у ст. 15 ГК. Лише у разі їх відсутності вимоги щодо якості можуть встанов-

   713

   Глава 53

   люватись в договірному порядку. На цей же час склалася широка нормативна база, яка містить обов'язкові вимоги до продукції, робіт та послуг. Вони формулюються в державних стандартах України, що затверджуються Державним комітетом по стандартизації, метрології і сертифікації, в будівельних нормах і правилах, в міждержавних стандартах, передбачених Угодою про проведення погодженої політики у сфері стандартизації, метрології і сертифікації, в галузевих стандартах, в стандартах науково-технічних та інженерних товариств і спілок, в стандартах підприємств і технічних умовах (ст. 4-7 Декрету "Про стандартизацію і сертифікацію" [160]).

   Слід враховувати, що Цивільний і Господарський [32] кодекси, інші закони не встановлюють обов'язковості посилання в договорах на номери стандартів та інших нормативно-технічних актів. Встановлюється лише, щоб вимоги до предмета договору відповідали нормативно-технічним актам. Відсутність же посилання на ці акти не означає, що сторони не погодили одну із істотних умов договору. Більше того, ч. 2 ст. 673 ЦК допускає відсутність у договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару. В таких випадках продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

   3. Номенклатура чи асортимент визнаються істотними умовами господарського договору (ч. 4 ст. 180 ГК). Але у сфері, де Господарський кодекс не діє, встановлюються досить ліберальні правила. На продавця покладається обов'язок передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами (ч. 1 ст. 671 ЦК). Але у випадках, коли асортимент товару не встановлений, або не був визначений в порядку, встановленому договором, продавцеві надається право передати товар в асортименті, виходячи із потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору. Альтернативне право, яке при цьому надається продавцеві, полягає у відмові від договору. Тобто, договір вважається укладеним, не дивлячись на непогодження асортименту, але його можна розірвати шляхом вчинення продавцем одностороннього правочину. Такі наслідки невстановлення в договорах номенклатури чи асортименту товарів, робіт, по-

   Стаття638

   слуг належить застосовувати і стосовно господарських договорів.

   4. Ліберальна позиція законодавця виявлена також стосовно кількості продукції (робіт, послуг). Відповідно до ст.669 ЦК вона може бути встановлена у договорі купівлі-продажу в одиницях виміру, що застосовуються до такоготовару. Але допускається встановлення кількості товару вгрошовому еквіваленті. Допускається встановлення в договорі купівлі-продажу лише порядку визначення кількостітовару, яка повинна бути передана покупцеві.

   Як істотну умову господарського договору ч. З ст. 180 ГК називає ціну. Цивільний кодекс по-іншому підходить до ціни. 4.4 ст. 632 ЦК допускає, що у договорі ціна може бути не встановлена. Допускається навіть і таке, коли із умов договору ціна не може бути визначена взагалі. Тоді вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на день укладення договору. І це правило законодавець проводить послідовно. Так, ст. 691 ЦК встановлює, як визначається ціна, якщо вона не погоджена в договорі купівлі-продажу. Ч. 1 ст. 762 ЦК допускає, що в договорі найму не буде встановлено розмір плати за користування майном. В таких випадках він повинен визначатись з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, які мають істотне значення.

   5. Ч. З ст. 180 ГК істотною умовою договору визначаєтакож строк його дії. Це положення буде суттєво і негативно впливати на господарську практику. Справа в тому, щозазвичай в господарських договорах визначається строк виконання зобов'язання або строк, впродовж якого його сторони мають певні права та обов'язки. Якщо такі строкивстановлені, немає потреби у встановленні строку дії договору. Але ж тепер строк набув значення істотної умовигосподарському договору. Проте, із Цивільного кодексувипливає неприпустимість жорсткого формального підходупри визнанні неукладеним договору, в якому не визначенострок його дії.

   6. Практика визначення законами істотних умов договорів одержала значне поширення. Істотні умови перелічуються в ст. 10 Закону "Про оренду державного і комуналь-

   714

   715

   Глава 53

   ного майна" [68], ст. 6 Закону "Про фінансовий лізинг" [156], ст. 10 Закону "Про концесії" [110], ст. 8 Закону "Про угоди про розподіл продукції" [112], ст. 55 Закону "Про інститути спільного інвестування (пайові і корпоративні інвестиційні фонди)" [123], ст. 52, 61 Закону "Про автомобільний транспорт" [125] та в деяких інших законах. Спостерігається тенденція до визнання істотними все ширшого кола умов договорів. З'явилися закони, в яких щодо окремих видів договорів істотними називаються шістнадцять (ст. 10 Закону "Про концесії"), тридцять чи навіть сорок (ст. 8 і 9 Закону "Про угоди про розподіл продукції") умов.

   7. Друга група істотних умов договорів — це такі умови,що необхідні для договорів даного виду. Ця група включаєдва різновиди істотних умов. Одні з них необхідні для договорів даного виду в силу закону, хоча закон прямо і неназиває їх істотними. Інші є необхідними, виходячи із сутідоговору і правовідносин (зобов'язань), що виникають напідставі договору. Ст. 136, 205 і 217 КТМ [24] установлюють "реквізити" рейсового чартеру, договорів щодо фрахтування та лізингу суден. При цьому вказується, -щовідповідні "реквізити" (умови) "повинні бути" зазначені врейсовому чартері чи іншому договорі. Зі ст. 134 КТМ випливає, що коносамент є формою договору морського перевезення вантажу. "Реквізити" коносамента визначаються вст. 138 КТМ. Ст. 16 Закону "Про страхування" [132] перелічує умови, які "повинен містити" договір страхування.Договори про перехід права власності на земельні ділянкиповинні містити відомості (умови), зазначені в ч. 2 ст. 132Земельного кодексу []28. Відповідно до ст. 271 ГК [32]договори поставки укладаються і виконуються відповіднодо Положень про поставки. Тому юридичну чинність належить визнати за правилами п. 19 Положення про поставкипродукції виробничо-технічного призначення [391] і п. 16Положення про поставки товарів народного споживання[392], відповідно до яких у договорах повинні обов'язкововизначатися перелічені в названих пунктах умови.

   8. Законодавець вільний у вирішенні питання про істотніумови договорів. Тому він може визнати істотними й такіумови, що дуже далекі від змісту відповідних зобов'язань.

   Стаття638

   Так, до договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації повинні включатися (тобто для даного виду договорів є істотними) передбачені бізнес-планом або планом приватизації об'єкта зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу або викупу відносно, зокрема, технічного переоснащення виробництва, впровадження прогресивних технологій, збереження і раціонального використання робочих місць, додержання вимог анти-монопольного законодавства, виконання встановлених мобілізаційних завдань тощо. Правда, строк дії цих зобов'язань (крім тих, що стосуються мобілізаційних завдань) не повинен перевищувати п'яти років (ст. 27 Закону "Про приватизацію державного майна" [85]). "Обов'язковою умовою" (щодо розглянутої тут проблематики цей строк слід тлумачити як "істотну умову") договорів про надання комунальних послуг є "забезпечення виконання зобов'язань відповідно до чинного законодавства України" (ст. 1 Закону "Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" [102]). Оскільки названим Законом диспозитивно передбачена неустойка за несвоєчасні розрахунки за комунальні послуги у вигляді пені в розмірі одного відсотка простроченої суми платежу за кожний день прострочення, саме такий спосіб забезпечення слід включати до договорів.

   9. Ч. 1 ст. 638 ЦК передбачає визначення істотних умов договорів лише законами. Очевидно, немає підстав заперечувати правомірність встановлення істотних умов підзакон-ними актами, коли законодавець прямо приписав відповідному державному органу затвердити відповідний акт. Так, приписується підзаконними актами затвердити Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення та поставки виробів народного споживання, а також Особливі умови поставки окремих видів товарів (ст. 271 ГК), передбачається прийняття Загальних умов договорів підряду (ст. 317 ГК), транспортних статутів (ст. 306 ГК). Звідси випливає і можливість встановлення підзаконними актами істотних умов відповідних договорів. Однак поза зв'язком з конкретним дорученням законодавця багато органів вико-

   716

   717

   
   

   

   
   Глава 53

   навчої влади та інші спеціальні органи широко практикували встановлення в прийнятих ними актах переліків істотних умов окремих видів договорів (див., напр., п. 8 Порядку надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [228], Порядок організації і виконання робіт за контрактами (договорами); п. 2 розділу 8 Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств, а також заснованих на їх базі орендних підприємств [335]; п. 10 і 17 Тимчасового Положення про Національну систему масових електронних платежів [327]; п. 3.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [283]; п. 21 Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [218]; п. 10.3 Правил перевезень пошти повітряними суднами; п. 4, п. 11 Порядку укладення договорів страхування морських суден, що знаходяться в державній власності і передаються судновласниками у фрахт, оренду, лізинг [307]; Положення про операції банків з векселями [354]; Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами [361] тощо).

   10. Нарешті, істотними визнаються і такі умови договорів, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Наявність у ст. 638 ЦК цього правила надало сенс практиці включення до договорів положення про те, що з моменту підписання договору втрачає будь-яке значення листування, що мало місце, укладені раніше попередні договори і підписані угоди (протоколи) про наміри та ін.

   В договорах нерідко зазначається на додатки до нього. Як і основний текст договору, додатки повинні бути підписані сторонами. Оскільки в договорі містяться посилання на додатки до нього, слід визнати, що сторони заявили про необхідність погодження відповідних умов, а самі ці умови набули характеру істотних умов договорів.

   Оскільки щодо включених до підписаного договору умов можна стверджувати, що стосовно кожної з них хоча б одна

   Стаття638

   зі сторін заявила про необхідність її погодження, слід зробити висновок про те, що в підписаному договорі всі умови є істотними. Це дає змогу стороні договору стверджувати, що без включення до договору кожної з умов, що у ньому містяться, договір не міг бути укладений. Це веде до гра-, ничного обмеження сфери застосування ст. 217 ЦК, яка допускає можливість визнання недійсною частини право-чину. Недійсною з урахуванням викладеного може бути визнана лише та частина правочину, яка визнається недійсною (нікчемною) безпосередньо законом, оскільки закон не може не діяти через те, що про його зміст не знають учасники правочину, і на місце умови договору, яка є нікчемною в силу закону, стає відповідне положення закону.

   11. Труднощі в застосуванні ст. 638 ЦК переважно будуть пов'язані з недостатньою ясністю її співвідношення зі ст. 218 ЦК. Практика рясніє прикладами, коли підписаний сторонами текст договору не містить всіх істотних умов. Проте сторони його в цілому чи частинами виконують. Згодом між сторонами виникає спір, в ході якого одна з них вимагає визнання договору неукладеним. Господарські суди такі вимоги не задовольняли і припиняли провадження у справах, зазначаючи в мотивувальній частині судового рішення на те, що договір сторонами не був укладений, а предмет спору — відсутній. Основна помилка, яка при цьому робиться, полягає в тому, що ст. 153 Цивільного кодексу 1963 р. (їй відповідає ст. 640 Цивільного кодексу 2003 р.) застосовувалась без урахування ст. 46 Цивільного кодексу 1693 р. (їй відповідає ст. 218 Цивільного кодексу 2003 p.). Ч. 1 ст. 640 ЦК вирішує питання тільки про момент, з якого договір повинен вважатися укладеним. Питання про форму, в якій має бути досягнута згода сторонами договору, вирішується ст. 205-208 і 639 ЦК. Зі ст. 218 ЦК випливає, що законодавець допускає вчинення пра-вочинів, щодо яких встановлена письмова форма, без додержання цієї форми. Але в цьому випадку повинні бути надані письмові та інші допустимі докази вчинення правочину. Отже, за відсутності в тексті договору істотних умов сторони вправі доводити факт їх погодження письмовими доказами. Довести це цілком реально тоді, коли договір

   7!8

   719

   Глава 53

   хоча б частково виконано, а також у деяких інших випадках.

   Судова практика, переважно визнаючи договір, що не містить всіх істотних умов, недостатнім для виникнення зобов'язання (це прямо випливає, наприклад, з п. 5 роз'яснення Вищого арбітражного суду "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням договорів поставки продукції (товарів) у 1993 році" [377]), все-таки і до введення в дію нового Цивільного кодексу не характеризувалась послідовністю в цьому питанні. Так, арбітражний суд при розгляді конкретної справи відмовив у позові про визнання зобов'язання таким, що не виникло, хоча договір щодо фрахтування судна не містив відомостей про технічні та експлуатаційні дані судна (його вантажопідйомність, вантажомісткість, швидкість та ін.), як того вимагає ст. 205 КТМ [24]. Арбітражний суд послався при цьому на те, що судно відповідно до договору передається разом з усією документацією, яку повинне мати судно (ст. 35 КТМ), а в цій документації містяться вичерпні відомості, які характеризують технічні дані судна. В іншому випадку арбітражний суд визнав неспроможними доводи сторони про те, що зобов'язання оренди не виникло у зв'язку з відсутністю в договорі умов, які стосуються поновлення орендованого майна (ця умова є істотною відповідно до ст. 10 Закону "Про оренду державного і комунального майна" [68]), оскільки на відносини з приводу оренди поширюється дія положень законодавства, які вичерпно регулюють відносини з приводу поновлення орендованого нерухомого майна.

   12. Відсутність у тексті договору істотної умови (однієї чи кількох) тягне недійсність відповідного договору лише в тих випадках, коли це встановлено законом. Так, ч. 2 ст. 15 Закону "Про оренду землі" [152] передбачає, що відсутність у договорі оренди землі істотних умов, встановлених цією статтею, є підставою для визнання договору недійсним. Недійсність (нікчемність) обтяження (правочину щодо встановлення обтяження) у разі відсутності опису предмета обтяження, а також якщо існуючий опис не дозволяє ідентифікувати предмет обтяження, встановлена частиною пер-

   720

   Стаття638

   шою ст. 7 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155].

   13. Судова практика, яка склалася до прийняття нового Цивільного кодексу, зміст багатьох статей цього Кодексу (ст. 632, 669, 671, 673, 762 ЦК) дають підстави для висновку не тільки про те, що факт укладення договору при відсутності в його тексті умов, які визнаються законом істотними, може доводитись відповідно до ст. 218 ЦК, а й про те, що часткове або повне виконання стороною договору за умови прийняття виконання другою стороною, є достатнім доказом його укладення. Це не спростовується стосовно господарських договорів ч. 8 ст. 181 ГК [32]. Вона лише визнає договір неукладеним (таким, що не відбувся) у випадках, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору. У випадках, що розглядаються, згода сторонами з усіх істотних умов договору є досягнутою. Є лише порушення вимоги закону про форму правочину, яке тягне наслідки, встановлені ст. 218 ЦК (обмеження кола допустимих доказів).

   14. Якщо з урахуванням ст. 218 ЦК договір між сторонами не можна вважати укладеним, здійснення дій на йоговиконання приводить до виникнення правовідносин, передбачених ст. 1212 ЦК. На це побічно зазначається в ч. 8ст. 181 ГК ("... правові наслідки таких дій визначаютьсянормами Цивільного кодексу"). Проте, це не є перешкодоюдля доказування того, що хоч сторони і підписали текст, щоне містив усіх істотних умов договору, погодження такихумов мало місце.

   15. Відповідно до ч. 2 ст. 638 ЦК договір укладаєтьсяшляхом виявлення суб'єктом на адресу іншого суб'єкта воліна укладення договору (оферти) та зустрічного виявленняіншим суб'єктом волі на укладення договору (акцепта).

   Укладення договору в найелементарнішому випадку являє собою один, але складний юридичний факт. Складний — оскільки укладення договору обов'язково передбачає волевиявлення, принаймні, двох сторін. Інша справа, яким чином відповідно до закону може бути виражена воля. Але вона повинна бути виражена обома сторонами. Укладення договору не пов'язане з іншими юридичними фактами (крім

   721

   Глава 53

   волевиявлення сторін) у тих випадках, коли сторони (чи їх повноважні представники) особисто зустрічаються з метою укласти договір і при зустрічі повністю завершують процедуру укладення договору. Виявлення при цьому лише однією зі сторін волі на укладення договору, якщо спеціальними правилами не встановлено інше, не має будь-якого самостійного цивільно-правового значення (не є юридичним фактом). Якщо ж воля належне виявлена двома (усіма) сторонами, має місце складний юридичний факт, який породжує відповідні зобов'язання і надає погодженому у формі, що вимагається законом, тексту договору значення індивідуального юридичного регулятора відносин між учасниками договору.

   16. Процес укладення договору ускладнюється, якщодоговір відповідно до закону чи за згодою сторін підлягаєнотаріальному посвідченню. При цьому волевиявлення сторіндля укладення договору недостатньо. Виявлена в письмовійформі сторонами воля на укладення договору як один складний юридичний факт повинна бути доповнена посвідченням договору нотаріусом (у публічній формі). Підставоюзобов'язання між сторонами при цьому буде юридичнийсклад, що включає в себе зустрічне вираження волі двома(усіма) учасниками договору як один складний юридичнийфакт, а також нотаріальне посвідчення договору.

   17. Проте, частіше, у процесі укладення договору виділяються окремі юридичні факти, які тягнуть кожен окремовстановлені цивільно-правові наслідки. До категорії такихюридичних фактів відноситься насамперед оферта. Оферта— це пропозиція укласти договір. Вона зазвичай полягає втому, що одна сторона направляє на адресу іншої проектдоговору. Будь-яка сторона майбутнього договору вправіскласти та направити на адресу другої сторони проект договору. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору установлено, що їх умови розробляє кре-дитодавець (частина друга ст. 2 Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом таіпотечні сертифікати" [147]). Чинний Цивільний кодекс виходить із того, що оферта має адресуватись конкретній особі.Але допускається і публічна оферта. Так, реклама, якою б

   Стаття 638-639

   докладною вона не була, не може відповідно до чинного законодавства вважатися публічною офертою. Але не забороняється, щоб у рекламі або іншій пропозиції, адресованій невизначеному колу осіб, зазначалось на те, що в такий спосіб рекламодавець чи інша особа звертається до невиз-наченого кола осіб з офертою.

   18. Оферта, а також зустрічні дії другої сторони, спрямовані на прийняття пропозиції укласти договір (акцепт), мають суворо визначене юридичне значення. Тому вони не повинні ототожнюватися з попереднім листуванням сторін, у тому числі і з протоколами про наміри, що підписуються сторонами. Іноді спеціальними нормами попереднє листування і надання необхідних документів передбачені як обов'язкові.

   Стаття 639. Форма договору

   1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщовимоги щодо форми договору не встановлені законом.

   2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі,він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорівне вимагалася.

   3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формідоговір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписаннясторонами.

   4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідченнядоговору, щодо якого законом не вимагається нотаріальнепосвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

   1. Стаття, що коментується, відповідно до заголовку повинна встановлювати вимоги до форми договорів. Але щодо форми договорів в цій статті встановлюється лише положення про право сторін на її вибір за умови, що вимоги стосовно форми не встановлені законом. Це означає, що форма договорів повинна відповідати ст. 205-208 ЦК та спеціальним положенням законів. Не порушуючи вимог законів, сторони вправі вибирати форму договору. Вибір

   722

   723

   
   

   

   
   Глава 53

   форми договору полягає в досягненні сторонами домовленості про письмову форму чи письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон допускає укладення договору в усній формі, про письмову форму з нотаріальним посвідченням договору, якщо закон вимагає надання договору письмової форми.

   2. Відповідно до ч. 1 ст. 207 ЦК договір може укладатись в письмовій формі шляхом підписання сторонами одного документа, декількох документів, шляхом обміну листами, телеграмами, обміну повідомленнями за допомогоютелетайпного, електронного та іншого зв'язку. Ч. 1 ст. 181ГК [32] називає спрощеним спосіб укладення господарських договорів шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлення, якщо законом не встановлені спеціальні вимоги до форми та порядкуукладення певних видів договорів. Зокрема, організаційно-господарські договори в спрощений спосіб укладатись неможуть (ст. 186 ГК).

   3. Із ч. 1 ст. 638 ЦК випливає, що договір слід вважати укладеним з моменту, коли сторони в належній формідосягли згоди з усіх істотних умов. Ч. 2-4 ст. 639 ЦКконкретизують це положення стосовно випадків, колисторони домовились укласти договір в формі, яка законом для даного види договорів не вимагалася (сторонидомовились про письмову форму договору, якщо закондопускає усну; сторони домовились про нотаріальне посвідчення договору, хоч законом воно не передбачене).В таких випадках договір вважається укладеним з моменту надання договору форми, про яку сторони домовились (з моменту письмового оформлення, підписаннядоговору та скріплення підписів печаткою; з моментунотаріального посвідчення договору).

   Стаття 640. Момент укладення договору

   L Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

   Стаття 639-640

   2. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства дляукладення договору необхідні також передання майна абовчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту переданнявідповідного майна або вчинення певної дії.

   3. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню абодержавній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації — змоменту державної реєстрації.

   1. Стаття, що коментується, встановлює момент укладення договору стосовно тих випадків, коли вирішення цьогопитання вимагає певної конкретизації відповідних правових положень.

   2. Якщо момент направлення пропозиції про укладеннядоговору і отримання відповіді на цю пропозицію розділені у часі, договір вважається укладеним з моменту одержання стороною, що запропонувала укласти договір,відповіді про прийняття цієї пропозиції. Це погоджуєтьсяз положенням про допустимість відкликання згоди на укладення договору (ч. З ст. 642 ЦК) та про місце укладеннядоговору (ст. 647 ЦК).

   3. Зі змісту ст. 638 ЦК можна зробити висновок про те,що всі цивільно-правові договори є консенсуальними, тобто вважаються укладеними з моменту досягнення в формі,що вимагається законом, згоди з усіх істотних умов. Зазначена стаття, однак, не виключає встановлення спеціальними положеннями законів конструкції реальних договорів,тобто договорів, що вважаються укладеними з моменту передання речі (за умови належного здійснення консенсуаль-ної частини договору, тобто вираження волі на встановлення, зміну та припинення прав і обов'язків у формі, щовимагається законом). Загальне правило з цього приводувстановлюється ч. 2 ст. 640 ЦК, яка легалізує правову конструкцію реального договору.

   4. Формулювання Цивільного кодексу та інших законів,що пов'язують момент укладення окремих видів договорівз моментом передання речі або вчинення іншої дії, схожі зформулюваннями законів, які не встановлюють щодо цього будь-яких винятків із загального правила ст, 638 ЦК.

   724

   725

   Глава 53

   Але вони не тотожні. Так, якщо стосовно, наприклад, договору поставки (який визнається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов у формі, що вимагається законом) щодо цього не встановлюються будь-які особливості, то в його визначенні зазначається на те, що постачальник "зобов'язується передати" товар. У визначеннях реальних договорів, що передбачають для їх укладення передання речі, зазначається "передає".

   5. Беручи до уваги викладене, з моменту передання речівважаються або можуть вважатись укладеними такі договори: 1) купівлі-продажу (через формулювання — продавець"передає...", що міститься у ст. 655 ЦК поряд з формулюванням "зобов'язується передати"); 2) дарування (через формулювання — дарувальник "передає... майно" — ч. 1 ст.717 ЦК) у відповідних випадках; 3) договір зберігання (через формулювання "одна сторона (зберігач) зобов'язуєтьсязберігати річ, яка передана" — ч. 1 ст. 936 ЦК. Аналогічним є формулювання ч. 1 ст. 957 ЦК стосовно договорускладського зберігання); 4) договір ренти (через формулювання "одна сторона (одержувач ренти) передає..." — ч. 1ст. 731 ЦК); 5) договір довічного утримання, догляду (через формулювання "одна сторона (відчужувач) передає..."— ст. 744 ЦК); 6) договір управління майном (через формулювання "одна сторона (установник управління) передає..." — ст. 1029 ЦК); 7) договір позики (через формулювання "одна сторона (позикодавець) передає..." — ст. 1046ЦК); 8) договір банківського вкладу (через формулювання"одна сторона (банк), що прийняла..." — ч. 1 ст. 1058 ЦК); 9)договір факторингу (через формулювання "одна сторона (фактор) передає..." — ч. 1 ст. 1077 ЦК) у відповідних випадках.Разом з тим, Цивільний кодекс допускає можливість визнання сторонами на свій розсуд деяких видів договорів як реальних або консенсуальних. Це стосується договорів купівлі-продажу, дарування, зберігання, факторингу.

   6. Ознаки реального договору є в договорі перевезення,оскільки він визначається як такий, за яким перевізникзобов'язується доставити "довірений" йому відправникомвантаж (частина перша ст. 909 ЦК). Сформулювати конструкцію договору перевезення як реального законодавцю

   Стаття640

   вдалося завдяки тому, що він розділив відносини між транспортною організацією (особою, що надає послуги з перевезення) і відправником вантажу на дві частин: 1) перша з них одержала найменування зобов'язань, що виникають на підставі довгострокових договорів перевезень. До змісту цих зобов'язань включаються зобов'язання перевізника подати транспортні засоби під навантаження й зобов'язання відправника вантажу пред'явити вантаж для перевезення; 2) друга частина складає власне зобов'язання з перевезення, що виникає з того моменту, як вантаж "довірений" перевізнику. 7. В розділі II "Загальні положення про договір" Книги п'ятої Цивільного кодексу поняття набрання чинності вживається тільки в ч. 2 ст. 631. Спеціальні закони, за загальним правилом, також не використовують це поняття. Водночас, стали з'являтися винятки з цього правила. Ст. 983 ЦК і частина третя ст. 18 Закону "Про страхування" [132] встановлюють, що договір страхування набирає чинності з моменту внесення першого страхового платежу (це правило є диспозитивним). Очевидно, мається на увазі, що договір страхування є укладеним з моменту його підписання, а страхове зобов'язання страховика перед страхувальником виникає із зазначеного моменту набрання договору чинності. Визначення початку дії зобов'язання страхування вказівкою на момент внесення першого страхового платежу має тлумачитись з урахуванням правила визначення початку перебігу строків, встановленого ст. 253 ЦК. Строк дії договору страхування повинен встановлюватись в днях, місяцях або роках. Застосування для цього інших одиниць часу неможливе, оскільки це не передбачено законом і не випливає із суті зобов'язання страхування. Якщо строк обчислюється лише в зазначених одиницях, він підлягає обчисленню "з дня, наступного після того дня, з якого починається строк", тобто з нуля годин доби, яка йде після того дня, в який страхувальник вніс перший страховий платіж. З цього моменту настання страхового випадку тягне виникнення обов'язку страховика виплатити страхове відшкодування (страхову суму).

   8. Договір автомобільного перевезення пасажира вважається укладеним з моменту придбання пасажиром квитка

   726

   727

   
   

   

   
   Глава 53

   на право проїзду (тобто укладення договору неможливо, поки не внесена плата за проїзд) і лише в окремих випадках він визнається укладеним з моменту посадки в автобус (ст. 52 Закону "Про автомобільний транспорт" [125]). Водночас встановлено, що договір перевезення пасажира набирає чинності з моменту посадки пасажира в автомобільний транспорт і діє до моменту висадки у пункті призначення.

   Розмежування в законі понять укладення договору і набрання ним чинності стало наслідком того, що в науці і законодавстві не приділяється уваги проблемі генезису зобов'язання та прав і обов'язків сторін, що складають його зміст Але деякі зі стадій розвитку зобов'язання не можна не помітити. Одну з них невдало виділили вказівкою на момент набрання договором автомобільного перевезення чинності.

   9. Якщо договір в силу закону або за згодою сторінпідлягає нотаріальному посвідченню, він вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір,який підлягає державній реєстрації, вважається укладенимз моменту його державної реєстрації.

   10. Реєстрацію договорів слід відрізняти від реєстраціїокремих видів майна, від реєстрації права власності на окремі види об'єктів права власності. Реєстрація (державнареєстрація) майна або прав на нього не впливає на визначення моменту, з якого договір вважається укладеним. Так,у Державному регістрі джерел іонізуючого випромінювання реєструються джерела іонізуючого випромінювання (Положення про Державний регістр джерел іонізуючого випромінювання і порядок оплати послуг з їх реєстрації [208]).Державній реєстрації підлягають трактори, самохідні шасі,самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні і меліоративні машини, тракторні причепи (Правила державноїреєстрації та обліку тракторів, самохідних шасі, самохіднихсільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, тракторних причепів [332]), автомобілі, автобуси та інші подібні транспортні засоби (Правила державної реєстрації та обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпри-

   Стаття640

   чепів та мотоколясок [222]). Придбана громадянами вогнепальна гладкоствольна, нарізна, комбінована мисливська зброя, пневматична і холодна зброя підлягає реєстрації в органах внутрішніх справ за місцем проживання власника з одержанням дозволу на зберігання, носіння (п. 12.4 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів [296]). Це — далеко не вичерпні правила про реєстрацію окремих.видів майна. Реєстрація майна в перелічених та інших випадках не впливає на момент укладення договору про відчуження та придбання такого майна, оскільки це не є реєстрацією відповідних договорів.

   Реєстрації шляхом внесення до Державного реєстру підлягають повітряні судна (ст. 25 Повітряного кодексу [21]). Морські торговельні судна підлягають реєстрації у Державному судновому реєстрі України; судна, що не підлягають реєстрації у зазначеному Реєстрі, реєструються у Судновій книзі України (ст. 26 КТМ [24]). Але відповідно до ч. 1 ст. 181 ЦК державній реєстрації підлягають права на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання. Державній реєстрації підлягають також права на нерухомість (ст. 182 ЦК) відповідно до правил, встановлених Законом "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень". Реєстрації у відповідних державних реєстрах підлягають іпотека (ст. 4 Закону "Про іпотеку" [146]) і обтяження (ст. 11-13 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155]). Але навіть тоді, коли стосовно певних видів договорів та певних видів майна передбачається державна реєстрація і договорів, що стосуються цого майна, і прав на це майно, — це- різні види реєстрації.

   11. Зазвичай договори підлягають державній реєстрації відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів. Це стосується:

   728

   729

   Глава 53

   а) договорів купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири),іншого нерухомого майна (ст. 657 ЦК);

   б) договорів про передання майна під виплату ренти (ст.732 ЦК);

   в) договорів довічного утримання (догляду), за якиминабувачеві у власність передається нерухоме майно (ст. 745ЦК);

   г) договорів найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладений на строк не менше одного року (ст. 794 ЦК);

   д) договорів управління нерухомим майном (ст. 1118ЦК).

   12. Договори про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укладеними з дня їх нотаріального посвідчення (ч. З ст. 132 Земельного кодексу [28]). Державна реєстрація такого роду договорів не передбачена, оскільки державній реєстрації відповідно до ч. 1 ст. 125 Земельного кодексу підлягає документ, що засвідчує право власності на землю. Таким документом є державний акт, форма якого встановлюється Кабінетом Міністрів (ч. 1 ст. 126 Земельного кодексу). Дані обліку земельних ділянок у Державному земельному кадастрі та кадастровий номер об'єкта нерухомості є основною для формування Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень (ч. 2 ст. 4 Закону "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень"). Щодо договорів оренди землі передбачена їх реєстрація (ч. 2 ст. 126 Земельного кодексу). Закон "Про оренду землі" [152] називає реєстрацію договорів оренди землі державною (ст. 20) і поширює її обов'язковість на договори суборенди землі (частина п'ята ст. 8). Договір оренди землі набуває чинності після його державної реєстрації (ч. 2 ст. 125 ЗК; ст. 18 Закону "Про оренду землі"). Державна реєстрація договорів оренди є офіційним визнанням і підтвердженням державою факту виникнення права оренди земельних ділянок (п. 2 Порядку державної реєстрації договорів оренди землі [226]). Але реєстрація договорів оренди землі має інше юридичне значення, ніж це передбачено ч. З ст. 640 ЦК. За моментом державної реєстрації ч. З ст.

   Стаття 640

   640 ЦК приписує визначати момент укладення договору. Момент, з якого вважається укладеним договір оренди землі, має визначатись відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК. З моменту державної реєстрації договір оренди землі "набирає чинності" (ст. 18 Закону "Про оренду землі").

   Ст. 2 Указу Президента України "Про захист прав власників земельних часток (паїв)" [172] передбачає державну реєстрацію договорів купівлі-продажу, дарування, міни права на земельну частку (пай). Оскільки чинність цього Указу не ставиться під сумнів, за державною реєстраціює договорів, предметом яких є земельна ділянка (пай), слід визнати те значення, яке надається ч. З ст. 640 ЦК державній реєстрації будь-яких договорів, стосовно яких це встановлено.

   13. Ч. 2 ст. 1118 ЦК передбачає державну реєстраціюдоговорів комерційної концесії органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділецьзареєстрований в іноземній державі, державна реєстраціядоговору комерційної концесії здійснюється органом, якийздійснив державну реєстрацію користувача. Юридичне значення державної реєстрації договорів комерційної концесіївизначається на підстаів ч. 4 ст. 1118 ЦК: сторони комерційної концесії у відносинах з третіми особами вправі посилатись на такий договір тільки з моменту його державноїреєстрації. Звідси належить зробити висновок про те, щомомент укладення договору комерційної концесії визначається за загальним правилом ч. 1 ст. 638 ЦК, однак для третіхосіб він набуває юридичного значення з моменту державної реєстрації.

   14. Закони про охорону прав на окремі об'єкти інтелектуальної власності відмовились від правової конструкції,відповідно до якої договори про розпорядження правамиінтелектуальної власності підлягали реєстрації, а чинностістосовно третіх осіб набували після офіційної публікаціїпро реєстрацію таких договорів. Лише ст. 40 Закону "Проохорону прав на сорти рослин" [137] визнає ліцензійні договори та договори про передання виключного права власника сорту дійсними, якщо вони укладені в письмовій форміі підписані сторонами, але стосовно третіх осіб такі догово-

   730

   731

   Глава 53

   ри визнаються дійсними з дати публікації відомостей про це в офіційному виданні, яка здійснюється на підставі занесення відповідних відомостей до Реєстру патентів. Слід вважати, що це правило зберегло чинність і після введення в дію нового Цивільного кодексу. Його реалізація здійснюється відповідно до Інструкції про реєстрацію договору про передачу права на сорт і договору про передачу права на використання сорту [357].

   Стосовно інших об'єктів інтелектуальної власності ч. 1 ст. 1114 ЦК формулює загальне правило про те, що як ліцензійні договори (ст. 1109 ЦК), так і договори про пере-дання виключних прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦК) обов'язковій реєстрації не підлягають, але можуть реєструватись "на вимогу ліцензіара або ліцензіата" (так в тексті, хоч сторони договору про передання прав, яке розуміється в ст. 1113 ЦК як відчуження, так не називаються). Спеціально підкреслюється, що ліцензіат вправі захищати свої права, отримані за договором, у суді.

   Разом з тим, стосовно всіх прав інтелектуальної власності, що є чинними після їх державної реєстрації (а це всі права промислової власності, крім прав на наукове відкриття, на раціоналізаторську пропозицію, прав на комерційне найменування, права на комерційну таємницю) ч. 2 ст. 1114 ЦК встановлює, що "факт" їх передання (відповідно до ст. 1113 ЦК передання слід тлумачити як відчуження) підлягає державній реєстрації. Державна реєстрація "факту" передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не може тлумачитись як державна реєстрація відповідних договорів. Відповідно до цього договори про передання майнових прав інтелектуальної власності, на які поширюється ч. 2 ст. 1114 ЦК, слід вважати укладеними з моменту, що визначається відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК.

   15. У випадках, коли в концесію передаються об'єкти права державної власності, концесійні договори підлягають реєстрації у Фонді державного майна (ст. 14 Закону "Про концесії" [ПО]; Положення про реєстр концесійних договорів [232]). Ця реєстрація не тягне будь-яких цивільно-правових наслідків.

   Стаття640

   16. Закон "Про угоди про розподіл продукції" [112] передбачає реєстрацію проектів таких угод (ч. 1 ст. 11), атакож реєстрацію укладених угод (ст. 15). Реєстраціяздійснюється Міжвідомчою комісією, що створюється Кабінетом Міністрів (ч. 1 ст. 5 названого Закону) і діє відповідно до Положення про Міжвідомчу комісію з організаціїукладення та виконання угод про розподіл продукції. Реєстрація угоди про розподіл продукції не впливає на її юридичну чинність. Але пропонується, щоб Міжвідомча комісія перевіряла повноваження сторін на підписання угоди, апотім проводила реєстрацію (п. 11 Порядку реєстрації проектів угоди про розподіл продукції та державної реєстраціїугоди про розподіл продукції [240]). За результатами перевірки повноважень сторін не виключається постановка питання про недійсність відповідної угоди.

   17. Указом Президента України "Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземнійвалюті від нерезидентів та застосування штрафних санкційза порушення валютного законодавства" [176] встановлено,що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за отриманими уних кредитами і позиками, підлягають реєстрації у Національному банку України. Така реєстрація не має цивільно-правового значення, але уповноваженим банкам пропонується обслуговувати операції за зазначеними договорами лишена підставі реєстраційних свідоцтв, які видаються після реєстрації договорів відповідно до Положення про порядокреєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами, позиками в іноземнійвалюті [325]. Одержання кредитів, позик від нерезидентівбез реєстрації договорів тягне застосування фінансовихсанкцій з подальшою обов'язковою реєстрацією зазначених договорів.

   18. Указом Президента України "Про облік окремих видівзовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні"[166] встановлені окремі види договорів, що підлягаютьреєстрації (обліку) у Міністерстві економіки. Така реєстрація не впливає на дійсність відповідних договорів (кон-

   732

   733

   Глава 53

   трактів), але відсутність картки обліку-реєстрації перешкоджає митному оформленню товарів, що експортуються (реекспортуються).

   Ст. 24 Закону "Про режим іноземного інвестування" [73] передбачає реєстрацію договорів резидентів з іноземними інвесторами про спільну інвестиційну діяльність (виробничу кооперацію, спільне виробництво та ін.). Така реєстрація здійснюється відповідно до Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора [203]. Вона не має цивільно-правового значення, але дає іноземному інвестору пільги по сплаті мита при ввезенні з метою інвестування відповідного майна.

   19. Договори, укладені на товарних біржах, повинні подаватися на реєстрацію і реєструватися не пізніше наступного дня після їх укладення. Вони вважаються укладенимилише з моменту їх реєстрації на біржі (ст. 13 Закону "Протоварну біржу" [45]). До реєстрації договір вважається не-укладеним, а зобов'язання на підставі неукладеного договору не виникає, хоч ця реєстрація і не підпадає під дію ч. Зст. 640 ЦК.

   20. Договори про переробку винограду, плодів та ягід навиноматеріали на давальницьких умовах підлягають реєстрації в органах Мінагропрому (якщо виконавцем (підрядником) є підприємство, що входить до системи цьогоМіністерства), в Укоопспілці (якщо виконавцем є підприємство цієї системи), в органі, уповноваженому РадоюМіністрів Автономної Республіки Крим, в обласних,Київській і Севастопольській державних адміністраціях(якщо виконавцями є інші підприємства). Це передбаченоп. 4 Порядку переробки винограду, плодів та ягід на виноматеріали на давальницьких умовах [212]. Ця реєстраціятакож не має цивільно-правового значення.

   21. Реєстрації в Інспекціях заготівель і якості сільськогосподарської продукції підлягають Державні контракти назакупівлю сільськогосподарської продукції до центральнихі регіональних фондів (лист Головної державної податковоїінспекції та Міністерства сільського господарства і продовольства від 20 вересня 1996 p.). Ця реєстрація носить внут-

   Стаття 640-641

   рішньовідомчий характер і не тягне будь-яких цивільно-правових наслідків.

   22. Обов'язковій реєстрації в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку підлягають договори про кліринг і розрахунки за цінні папери, договори про взаємообмін інформацією між торгово-інформаційними системами (їх учасниками) та депозитарієм, договори про грошові розрахунки по операціях з цінними паперами між депозитарієм і розрахунковим банком (п. 1.6.6, 1.6.8, 1.8.3 Положення про порядок здійснення клірингу і розрахунків у Національній депозитарній системі). Така реєстрація цивільно-правового значення не має.

   Стаття 641. Пропозиція укласти договір

   1. Пропозицію укласти договір (оферту) може зробитикожна із сторін майбутнього договору.

   Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

   2. Реклама або інші пропозиції, адресовані невизначено-му колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

   3. Пропозиція укласти договір може бути відкликана домоменту або в момент її одержання адресатом Пропозиціяукласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане упропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вонабула зроблена.

   1. В ч. 1 ст. 641 ЦК формулюється загальне правило, відповідно до якого пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Таке ж правило сформульоване в ч. 2 ст. 181 ГК [32]. Лише стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору спеціальним правилом встановлено, що умови договору розробляє кредитодавець (ч. 2 ст. 2 Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом і іпотечні сертифікати" [147].

   734

   735

   Глава 53

   2. Пропозиція укласти договір має містити всі істотніумови договору і виражати намір особи, яка її зробила,вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Намір офе-рента вважати себе зв'язаним договором у разі прийняттяпропозиції акцептантом не обов'язково має виражатися прямо. Він може випливати зі змісту проекту договору, належним чином підписаного оферентом і у відповідних випадках скріпленого печаткою, зі змісту супровідного листа. Тай сам по собі підписаний і скріплений печаткою оферентапроект договору цілком припустимо тлумачити як оферту,якщо тільки зі змісту проекту договору і супровідного листа, до якого додано проект договору, не випливає інше.

   3. Оферта повинна бути оформлена відповідно до вимогст. 207 ЦК, що стосуються форми договору (у частині, щостосується оферента). Якщо для підписання направляєтьсяпроект договору, він направляється із супровідним листом,наявність, якого, однак, не є юридично обов'язковою (супровідний лист — елемент ділової етики). Проект договору,який направляється як оферта, повинен бути підписанийоферентом (у відповідних випадках — скріплений печаткою). Лист — пропозиція укласти договір — може бутивизнаний офертою, якщо івн підписаний фізичною особою, від якої виходить пропозиція, чи особою, що маєстатус органу юридичної особи. В останньому випадку необхідне прикладення печатки. Печатка при цьому є доказом дійсності підпису. У судовій практиці зустрічаютьсявипадки, коли оспорюється дійсність підпису. За відсутності печатки і за наявності висновку експертизи про те,що підпис не належить органу юридичної особи (фізичнійособі-стороні договору) договір є неукладеним, оскількивідсутнє вираження волі (ст. 202 ЦК) або воля вираженаненалежною особою (ст. 92 ЦК). Але і за наявності печатки, якщо буде доведено, що підпис не належить органуюридичної особи, договір є недійсним, тому що від іменіюридичної особи договори вправі укладати лише його органиабо інші особи на підставі довіреності (ст. 92, 244 ЦК).Звичайно, сторона, яка одержала договір з підписом, щоналежить відповідно до вказівки в договорі органу юридичної особи, і печаткою, буде доводити, що несправедливо

   Стаття 641

   за таких умов визнавати договір недійсним, що вона (ця сторона) не мала можливості перевірити дійсність підпису. Однак вітчизняне законодавство не передбачає вирішення цивільно-правових спорів безпосередньо на підставі принципу справедливості. А на підставі закону не може вважатися дійсним договір, хоча б і скріплений печаткою, якщо він підписаний суб'єктами, які не мають статусу органу юридичної особи. З цього приводу автори рекомендують перевіряти правоздатність контрагента за договором і наявність у фізичної особи, яка діє від імені юридичної особи, повноваження його органу. Крім того, слід враховувати, що суб'єкт не позбавлений права вимагати відшкодування збитків, заподіяних діями сторони, яка умисно або через необережність ввела в оману суб'єкта, що сприйняв наявність печатки як підтвердження дійсності підпису на договорі або на його проекті посадової особи, яка має статус органу юридичної особи.

   4. Склалась господарська практика, яка взагалі ігнорує проблему ідентифікації сторін договору. Лише банки виявляють з цього приводу належну турботу, оскільки відповідні вимоги ставляться нормативно-правовими актами Національного банку України. В частині третій ст. 2 Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" [147] прямо закріплюється право кредитодавця запроваджувати додаткові процедури щодо встановлення платежеспроможності та ідентифікації боржника. В інших випадках панує уявлення, що особа, яка передбачає укладення договору, взагалі не зобовуязана ідентифікувати контрагента за майбутнім договором. Судовими рішеннями ця позиція інколи підтримується. І навіть вважається можливим звільнити юридичну особу від несприятливих податкових наслідків виконання договорів, в яких іншою стороною виступають невідомі фізичні особи, що прикриваються підробленими установчими та іншими документами неіснуючої юридичної особи, оскільки юридична особа "не може нести відповідальність за відсутності вини". З введенням в дію Закону "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" [142] державу слід вважати такою, що в основному виконала свій обов'язок створити умо-

   736

   24 аг

   т.2

   7Т7

   Глава 53

   ви для перевірки контрагентів за договорами. Решта турботи щодо ідентифікації суб'єктів цивільного права лягає на учасників цивільного обороту.

   5. Необхідність ідентифікації особи, що направила наадресу іншої сторони проект договору, вкрай обмежує можливість ініціювання фізичною особою укладення договорув такий спосіб. Правда, можливе направлення пропозиціїукласти договір телеграмою з засвідченням справжностіпідпису оператором підприємства зв'язку.

   6. Стосовно господарських договорів встановлено, що увипадках, коли проект договору викладено як єдиний документ, він надається іншій стороні в двох примірниках. Проекти договорів повинні містити всі умови, що є істотнимидля відповідного виду договорів, інші умови, необхідні длязабезпечення інтересів сторін. Умови договорів повинні викладатися таким чином, щоб виключити можливість їх неоднозначного тлумачення. Цьому сприяє не тільки відпра-цьованість формулювань, але і структура договору. Дуженевдалим є виділення в тексті договорів таких їх частин,які озаглавлюються, наприклад, "Права та обов'язки сторін".Набагато доцільніше виділити частини, присвячені обов'язкам однієї сторони, обов'язкам другої сторони, правам кожноїзі сторін. Повторень, обумовлених, наприклад, тим, що обов'язкам однієї сторони завжди кореспондують права другої,доцільно уникати, але не на шкоду точності змісту договору. У договорах раціональнішим було б насамперед визначення обов'язків сторін. Права, що кореспондують їм, найчастіше перелічувати нема рації. Однак в окремих випадкахзміст договору зручніше виразити вказівкою на права. Так,у договорах підряду вказується на право замовника контролювати виконання робіт, а не на обов'язок підрядника неперешкоджати здійсненню замовником такого контролю.

   7. Структура договору може бути побудована шляхомвиділення його частин за суто юридичними критеріями(предмет договору, обов'язки однієї сторони, права цієї жсторони, обов'язки другої сторони, права цієї ж сторони,відповідальність сторін, дія договору, інші умови). Допускається побудова структури договору за змістовним критерієм. У такому випадку в договорі, наприклад, поставки

   Статгя641-642

   будуть виділятися такі розділи: предмет договору, якість товарів, що підлягають поставці, кількість товарів і строки поставки, порядок доставки (відвантаження), ціна і порядок розрахунків, порядок приймання товарів та ін. У господарській практиці не прийнято вказувати в договорах прописом дату їх підписання (направлення другій стороні), розмір грошових сум, що підлягають сплаті за договором. Таку практику слід було б змінити на протилежну.

   8. Судова практика поки що ліберальна щодо випадків,коли договір підписується лише на останньому аркуші. Якдокази такі договори звичайно в судах приймаються. Протевсе частіше стали зустрічатися випадки, коли зміст попередніх (непідписаних) аркушів договору оспорюється однією зі сторін. Враховуючи це, рекомендується або підписувати всі аркуші договору (в кінці тексту, викладеного накожному аркуші), або прошивати аркуші таким чином, щобвиключалася їх підміна.

   9. В ч. 2 ст. 641 ЦК вперше в національному законодавстві чітко вирішується питання про значення реклами впроцесі укладення договору. Зазвичай вона значення оферти не має. Однак рекламодавець не позбавлений права вказати в рекламі або інших пропозиціях, що реклама або пропозиції мають силу оферти.

   10. Оферта може бути відкликана тільки до моменту абов момент одержання її адресатом. Після цього оферта можебути відкликана тільки за наявності згоди акцептанта.

   Стаття 642. Прийняття пропозиції

   1 Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною,

   2„ Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

   738

   24*

   739

   Глава 53

   3. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

   1. Акцепт як юридичний факт має подвійну правовуприроду. Він є самостійним юридичним фактом, що тягнеза собою певні цивільно-правові наслідки. Крім того, акцепт є виявом волі на укладення договору — частиноюскладного юридичного факту — договору, який є підставою відповідних зобов'язань.

   2. Згода на пропозицію укласти договір має бути повною (приймаються всі умови оферти) і беззастережною.Прийняття пропозиції з виключенням із неї певних умовабо із застереженням щодо певних умов кваліфікується яквідмова від пропозиції та нова пропозиція (ст. 646 ЦК).

   3. Як би не була оформлена оферта (проект договору вдвох примірниках, лист, телеграма, телефонограма тощо),акцепт може бути здійснено в межах строку для відповідіконклюдентними діями — вчиненням дій на виконання договору на запропонованих умовах (відвантаженням товару,наданням послуги, виконанням роботи, сплатою грошовоїсуми). При здійсненні таких дій треба дуже уважно перевіряти оферту на предмет наявності в ній усіх істотнихумов. Якщо оферта не містить всіх істотних умов, виконання договору у відповідь на оферту може бути визнанимбезпідставним і тягти спір з приводу повернення виконай-ня (стягнення безпідставно набутого або збереженого).

   4. Акцепт може бути відкликаний відповідно до правил,що є аналогічними правилами відкликання оферти: це допускається до одержання або в момент одержання акцептустороною, яка зробила пропозицію укласти договір.

   Стаття 643о Укладення договору за пропозицією, в якій вказаний строк для відповіді

   1. Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку..

   Стаття 642-644

   1. Стаття, що коментується, підлягає застосуванню увипадках, коли в оферті визначений строк для відповіді напропозицію укласти договір.

   2. Якщо в оферті визначено строк для відповіді, офертавважається прийнятою, якщо особа, що запропонувала укласти договір відповідно до ст. 641 ЦК, одержала відповідьпро прийняття пропозиції протягом строку, встановленогов оферті (в цей строк включається час поштового обігу).Однак у випадках, коли в оферті чітко встановлено строкдля направлення акцептантом відповіді оференту (без врахування часу поштового обігу), навряд чи правильно булоб ігнорувати волю оферента і обчислювати строк не у відповідності з офертою, а згідно з ст. 643 ЦК.

   3. До господарських договорів ст. 643 ЦК не застосовується.

   Стаття 644 о Укладення договору за пропозицією, в якій не вказаний строк для відповіді

   1. Якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття.

   2„ Якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, —протягом нормально необхідного для цього часу.

   1. Ст. 644 ЦК застосовується до наступних випадків: 1)коли пропозицію укласти договір зроблено усно і при цьому не визначено строк для відповіді; 2) коли пропозиціюукласти договір зроблено письмово і при цьому не встановлено строк для відповіді; 3) коли пропозицію укласти договір зроблено в письмовій формі, а строк для відповідівстановлений законодавством.

   2. Якщо в пропозиції укласти договір, зробленій усно,визначено строк для відповіді, застосовуються ст. 643 і 645ЦК. Якщо в такій пропозиції строк для відповіді не вста-

   740

   741

   Глава 53

   новлений, заява про прийняття пропозиції повинна бути зроблена негайно. В іншому випадку пропозиція вважається не прийнятою.

   3. Якщо в пропозиції укласти договір, зробленій в письмовій формі, строк для відповіді не визначений, пропозиція вважається прийнятою, якщо відповідь про прийняттяпропозиції одержана оферентом протягом нормально необхідного для цього часу. Оскільки мова йде про одержаннявідповіді, слід враховувати, що контрольні строки проходження встановлені тільки стосовно кореспонденції, що приймається через мережу кур'єрської пошти. В решті випадківвстановлено лише нормативи частоти обміну, перевезення,доставки пошти, виїмки кореспонденції з поштових скриньок і основні контрольні строки обробки поштових відправлень (наказ Міністерства зв'язку "Про нормативи і контрольні строки у поштовому зв'язку" [259]).

   4. Якщо законодавством встановлено строк для одержання відповіді на письмову пропозицію укласти договір,протягом цього строку повинна бути отримана оферентомвідповідь про прийняття його пропозиції. Це правило невповні погоджується із спеціальним правилом ч. З ст. 181ГК [32], яка підлягає переважному застосуванню до відносин, що виникають у процесі укладення господарських договорів.

   Ч. З ст. 181 ГК встановлює для акцепту двадцятиден-ний строк. Цей строк встановлено для надіслання відповіді на оферту, тобто, він не включає часу поштового обігу. В цей же час має бути направлений оференту протокол розбіжностей, якщо проект договору (оферту) акцептант прийняв з протоколом розбіжностей. Пропуск цього строку тягне наслідки, передбачені ч. 1 ст. 645 ЦК, яка застосовується в цьому випадку за аналогією. У випадках, коли договір грунтується на держзамовленні, або укладення договору для акцептанта є обов'язковим, або акцептант в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг, пропуск зазначеного двадцятиденного строку дає право оференту звернутись до господарського суду з позовом про спонукання до укладення договору.

   Стаття 644-645

   Стаття 645. Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана із запізненням

   L Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов'язань

   2о Якщо відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено своєчасно, але одержано із запізненням, особа, яка зробила пропозицію укласти договір, звільняється від відповідних зобов'язань, якщо вона негайно повідомила особу, якій було направлено пропозицію, про одержання відповіді із запізненням:

   Відповідь, одержана із запізненням, є новою пропозицією..

   Зо За згодою особи, яка зробила пропозицію, договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір було відправлено та (або) одержано із запізненнямо

   1. Стаття, що коментується, застосовується до відносинз приводу укладення договорів, якщо строк для відповіді напропозицію укласти договір встановлено і не встановленоофертою. Якщо строк для відповіді встановлений актомцивільного законодавства, ст. 645 ЦК застосовується за аналогією (лише абзац перший ч. 2 ст. 645 ЦК не застосовується до відносин, що регулюються ч. З ст. 181 ГК, якавстановлює двадцятиденний строк для надіслання акцепттантом оференту примірника підписаного договору).

   2. Маючи на увазі положення абзацу другого ч. І ст. 641ЦК (оферта повинна виражати намір оферента вважати себезобов'язаним), ч. 1 ст. 645 ЦК встановлює, що одержанняоферентом відповіді на пропозицію укласти договір з запізненням звільняє оферента від відповідного обов'язку.Відповідь, яка одержана з запізненням, вважається новоюпропозицією (офертою), на яку поширюється чинність ст.641 ЦК (мається на увазі, що відповідь повинна прийматись до уваги разом з первісною пропозицією, оскількисама по собі відповідь зазвичай всіх істотних умов договору не містить).

   3. Відповідь на пропозицію укласти договір може бутивідправлена своєчасно (з урахуванням часу поштового об-

   742

   743

   Глава 53

   ігу оферент повинен одержати її в межах строку для вщповіщ, встановленого офертою), але одержана з запізненням. В цьому випадку оферент звільняється від відповідних зобов'язань (договір вважається неукладеним), якщо оферент негайно повідомив акцептанта про одержання відповіді з запізненням (про те, що договір не укладено). Якщо таке повідомлення негайно не буде надіслане акцептанту, договір вважається укладеним.

   4. При запізненні відповіді сторони можуть домовитись про те, що договір вважається укладеним. Але на випадок спору доцільно було б мати докази того, що така домовленість була досягнута.

   Стаття 64 б о Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах

   ї. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було злпюпоноваяо, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.,

   1. Стосовно відповіді про згоду укласти договір на іншихумовах, застосовуються всі правила щодо пропозиції укласти договір (щодо юридичного значення, строку для відповіді,права відкликання тощо). При отриманні відповіді про згоду укласти договір на інших умовах застосовується такожч. 2 ст. 642 ЦК.

   2. Лише стосовно господарських договорів, які засновані на державному замовленні, або укладення яких єобов'язковим для сторін на підставі закону, або господарських договорів, в яких сторона-виконавець визнанав установленому порядку монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг, непередання розбіжностей удвадцятиденний строк на вирішення суду тягне визнання пропозицій іншої сторони (неврегульованих розбіжностей) прийнятими (ч„ 7 ст. 181 ГК [32]). Суди в такихвипадках не повинні брати до уваги доводи про те, щозазначений строк було пропущено у зв'язку з тим, щоіншій стороні було направлено протокол погодження розбіжностей.

   744

   Стаття 645-648 Стаття 647. Місце укладення договору

   1. Договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

   1. Правило ст. 647 ЦК є диспозитивним. Тому сторонивправі на свій розсуд визначити місце укладення договору.Суттєво значення місце укладення договору має тільки длядоговорів у сфері міжнародного приватного права, де такемісце (країна) може бути критерієм визначення законодавства, що підлягає застосуванню до правовідносин, що виникли на підставі даного договору. Відповідно до ч. З та 5ст. 382 ГК форма зовнішньоекономічного договору та права і обов'язки сторін такого договору визначаються правоммісця його укладення.

   2. Договір вважається укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, щозробила пропозицію укласти договір. У відповідних випадкахсторона, що зробила пропозицію укласти договір, визначаєтьсяз урахуванням того, що згода укласти договір на інших умовах, ніж було запропоновано, є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією (ст. 646 ЦК).

   Стаття 648 о Договір та правові акти органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування

   L Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту,

   2о Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства,,

   1. Якщо договір укладається на підставі правового акту органу державної влади, органу влади Автономної Республі-

   745

   Глава 53

   ки Крим, органу місцевого самоврядування, його (договору) зміст має відповідати зазначеному акту. Це правило є чинним і тоді, коли такий акт є обов'язковим для обох сторін договору, і тоді, коли він є обов'язковим для однієї сторони. 2. Особливості укладення договору на підставі обов'язкового акта відповідних органів полягають в можливості спонукання сторони, яка ухиляється від укладення договору, до його укладення. При виникненні розбіжностей при •укладенні договору на підставі обов'язкового акта можливе передання переддоговірного спору на вирішення суду (ч. 1 ст. 649 ЦК; ч. 7 ст. 181, ст. 187 ГК [32]).

   Стаття 649о Вирішення переддоговїрних спорів

   1. Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

   2„ Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.

   1. Відповідно до ч. 1 ст. 649 ЦК судом вирішуються переддоговірні спори, якщо договір укладається на підставі обов'язкового для сторін (сторони) акта державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. В інших випадках переддоговірні спори вирішуються судом, якщо це передбачено законом або домовленістю сторін. Відповідно до ч. 1 ст. 187 ГК судом вирішуються спори, що виникають при укладенні господарських договорів, якщо їх укладення є обов'язковим для обох або однієї сторони договору, зокрема, якщо виконавець за договором в установленому законом порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів, робіт, послуг (ч. 7 ст. 181 ГК).

   2. Можливості встановлення домовленістю сторін умови про вирішення судом переддоговірного спору не обмежу-

   746

   Стаття 648-649

   ються. Така домовленість може бути включена до змісту попереднього договору. Вона може бути досягнута на будь-якій стадії укладення договору.

   3. Механізм вирішення розбіжностей, що виникають приукладенні договорів, та передання переддоговірних спорівна вирішення суду встановлений ст. 181 ГК стосовно господарських договорів. Цивільний кодекс такого не встановлює. Оскільки розбіжності, які виникають при укладенні договорів, необхідно в певний спосіб зафіксувати,доцільно було б і при укладенні договорів, на які не поширюється чинність Господарського кодексу, використовувати відповідні положення Господарського кодексу.

   4. Відповідно до ч. 4 ст. 181 ГК за наявності запереченьщодо окремих умов договору сторона, яка одержала проектдоговору, складає протокол розбіжностей. Про його складення робиться застереження в тексті проекту договору.Проект договору підписується стороною, яка його одержала, і надсилається іншій стороні разом з двома підписаними нею примірниками протоколу розбіжностей. Строк длянадіслання підписаного договору з двома примірникамипротоколу розбіжностей — двадцять днів. Порушення цього строку дає право стороні, яка надіслала проект договору,вимагати спонукання іншої сторони до укладення договору, якщо на цю сторону покладається обов'язок укластидоговір. В інших випадках порушення зазначеного строкуозначає, що підписаний проект договору разом з двома примірниками протоколу розбіжностей є новою пропозицієюукласти договір (офертою).

   5. На сторону, яка одержала протокол розбіжностей, ч.5 ст. 181 ГК покладає обов'язки в двадцятиденний строкрозглянути протокол розбіжностей, вжити заходів до врегулювання розбіжностей з іншою стороною та включитидо договору всі прийняті пропозиції. Вжиття заходів доврегулювання розбіжностей зазвичай оформляється шляхом підписання протоколу розбіжностей з застереженням"з протоколом погодження розбіжностей" та надісланнястороні, що склала протокол розбіжностей, одного примірника підписаного протоколе розбіжностей та двох примірниківпідписаного протоколу погодження розбіжностей. Якщо у

   747

   
   

   Глава 53

   двадцятиденний строк після одержання протокола розбіжностей ці розбіжності не вдалося врегулювати, спір в цей же строк передається на вирішення суду у двох випадках: 1) якщо укладення договору є обов'язковим для сторін в силу закону; 2) якщо є згода обох сторін на передання спору на вирішення суду. В решті випадків сплив зазначеного двадцятиденного строку означає, що договір не укладено, а сторони мають право в будь-який час продовжити погодження умов договору або почати укладати його спочатку.

   6. У разі прострочення передання на вирішення суду передцоговірного спору, що виник при укладенні договору, якщо його укладення в силу закону є обов'язковим, пропозиції, викладені в протоколі розбіжностей, вважаються прийнятими (ч. 7 ст. 181 ГК [32]).

   Стаття 6 5 0 . Укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах

   L Особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства.

   1. Стаття, що коментується, не регулює порядку укладення договорів на біржі, аукціонах, конкурсах тощо, а лише передбачає встановлення такого порядку актами цивільного законодавства. Інші положення Цивільного кодексу також не встановлюють такого порядку (особливостей). Ст. 185 ГК передбачає укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах відповідно до загальних правил укладання договорів на основі вільного волевиявлення з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів. Стосовно укладення договорів на ярмарках слід відзначити, що договори в таких випадках укладаються відповідно до загальних правил. Нормативно-правові акти радянської доби, які встановлювали особливості укладення договорів та вирішення спорів, що виникають при укладенні договорів на ярмарках, втратили чинність.

   Стаття 649-650

   2. На цей час склався значний нормативний масив, присвячений укладенню договорів на біржах, аукціонах, в порядку проведення конкурсів тощо.

   3. Укладення договорів на товарних біржах. Порядок укладення договорів на товарних біржах ("здійснення та реєстрації біржових операцій") визначається правилами біржовоїторгівлі, що затверджуються загальними зборами членівтоварної біржі або уповноваженим зборами органом товарної біржі (ст. 17 Закону "Про товарну біржу" [45]). Лишещодо сільськогосподарської продукції спільним наказомдекількох міністерств затверджені Типові правила біржовоїторгівлі сільськогосподарською продукцією [267]. Ці Типові правила затверджені відповідно до доручення, даноговідповідним міністерствам Кабінетом Міністрів у п. З постанови "Про прискорення організації біржового сільськогосподарського ринку" [198].

   4. Право укладення договорів на біржах (із сторони продавця і покупця) мають тільки члени біржі (частина п'ятаст. 15 Закону "Про товарну біржу"), якими є засновники, атакож прийняті до складу членів біржі юридичні та фізичніособи. Члени біржі (фізичні та юридичні особи) не позбавлені права безпосередньо брати участь у біржовій торгівлі.Але звичайно вони призначають для цього фізичних осіб,які реєструються на біржі відповідно до її статуту й одержують статус брокерів. Законодавство не вимагає будь-якогододаткового оформлення відносин між членом біржі і брокером (дорученням, договором), що, однак, не виключаєукладення ними цивільно-правового договору з метою врегулювання відносин, що виникають між ними. Відносиниміж членами біржі і брокером можуть ґрунтуватися такожна трудовому договорі.

   5. Брокери можуть здійснювати біржові операції від іменічленів біржі для власних потреб членів біржі, яких вонипредставляють, або з метою наступного перепродажу товарів. Однак звичайно брокери від імені членів біржі укладають договори на брокерське обслуговування з третімиособами. Відповідно до таких договорів на членів біржі, відімені яких діють брокери, покладається обов'язок за замовленням клієнта від свого імені продати чи купити товар.

   748

   749

   Глава 53

   Стаття.650

   6. На товарних біржах здійснюються операції з реальними товарами (спотові та форвардні угоди) і з товарнимидеривативами (ф'ючерсні та опціонні угоди). За спотовимиугодами провадиться строкове (протягом строку від одногодо тридцяти днів) передання прав і обов'язків та їх реалізація (виконання). За форвардними контрактами переданняправ і обов'язків та їх реалізація (виконання) провадятьсяпротягом строку від ЗО до 360 днів.

   7. Ф'ючерсні контракти та опціонні контракти (опціони)відносяться до категорії похідних цінних паперів (ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів вУкраїні" [80]) — деривативів. Правила випуску та обігуфондових деривативів [280] (вони поширюються і на дери-вативи, базовим активом яких є товари) затверджені Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.Ф'ючерсний контракт — це стандартний документ, що засвідчує зобов'язання придбати (продати) товари у визначений час і на певних умовах у майбутньому з фіксацієюціни на момент виконання зобов'язання сторонами контракту. Відмова від виконання ф'ючерсного контракту можлива лише за згодою другої сторони або у випадках, встановлених цивільним законодавством. Однак набувачеві ф'ючерсного контракту надається право продати його іншимособам без згоди того суб'єкта, в якого набувач ф'ючерс-ний контракт купив.

   Опціон — це стандартний документ, що засвідчує право (але не обов'язок) придбати товари на певних умовах у майбутньому з фіксацією ціни на час укладення опціону або на час передання товару за рішенням сторін контракту. Перший продавець опціону (емітент) несе безумовне і безвідкличне зобов'язання продажу товару на умовах, передбачених опціоном. Покупець опціону вправі в будь-який час відмовитися від придбання товарів відповідно до опціону. Він також має необмежене право на відчуження опціону протягом строку його дії. Відповідальність за невиконання чи неналежне виконання опціону несе тільки емітент опціону.

   8. Воля брокерів на укладення біржової угоди виявляється під час біржових торгів, які веде маклер. Маклер повідом-

   750

   ляє пропозицію продавця. Брокер-продавець піднімає свій реєстраційний номер, що підтверджує його наявність у залі та волю на укладення угоди. Брокер-покупець підняттям свого реєстраційного номера виявляє волю на придбання запропонованого товару (при укладенні спотової чи форвардної угоди) або контракту (при укладенні ф'ючерсної чи опціонної угоди). Якщо покупців виявиться більше, ніж один, проводиться конкурсний торг на підвищення ціни. Брокер-покупець, що запропонував найбільшу ціну, вважається переможцем торгів і одержує право на укладення договору.

   Брокери, які уклали угоду, підписують тікет, в якому зазначаються дані товарів, позиція бюлетеня продажу і покупки, кількість, ціна товару, реєстраційні номери брокерів, і здають його реєстратору.

   9. На підставі результатів біржових торгів підписуєтьсябіржовий договір. Форма і зміст біржових договорів затверджуються біржею. Відповідно до цих форми та змістускладається біржовий договір, який підписують від іменічленів біржі біржові брокери, які діють в інтересах третіхосіб, та уповноважена особа біржі. Біржовий договір складається в трьох примірниках (по одному для кожної з двохсторін і один — для біржі). Реєстрацією договору в журналіреєстрації договорів закінчується процедура укладення договорів (до цієї реєстрації біржовий договір не вважаєтьсяукладеним — частина п'ята ст. 15 Закону "Про товарнубіржу" [45]).

   10. Можливість примушення до укладення біржового договору законодавством не передбачена навіть у тому разі,якщо угода під час біржових торгів була укладена. Однакправилами біржової торгівлі може бути передбачено, що такепримушення можливе за рішенням біржового арбітражу.Можливості для визнання недійсними біржових угод є набагато ширшими. Будь-яке порушення встановленого порядкупроведення біржових торгів або оформлення біржового контракту є підставою для визнання біржової угоди недійсною.Зокрема, такою підставою є порушення правила частини першоїст. 15 Закону "Про товарну біржу", відповщно до якого біржовіоперації дозволяється здійснювати лише членам біржі.

   751

   Глава 53

   Біржова угода може бути визнана недійсною лише господарським судом. Біржовий арбітраж такі спори розглядати не може. Але спори про розірвання біржових договорів біржовий арбітраж розглядати вправі.

   11, Укладення договорів на фондовій біржі. Відповідно до частини третьої ст. 34 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" [42] порядок укладення угод на фондових біржах визначається правилами фондової біржі, затвердженими органом біржі (таким відповідно до ст. 41 Закону "Про господарські товариства" [44] є загальні збори акціонерів). Водночас щодо продажу на фондових біржах об'єктів приватизації (пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, створених у процесі приватизації та корпоратизації) затверджені спеціальні нормативно-правові акти.

   12. Закон "Про цінні папери і фондову біржу" не забороняє брати участь у біржових торгах особам, які не є членами біржі. Вітчизняна практика добре знайома з укладенням на фондовій біржі договорів купівлі-продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, які (пакети акцій) належать державі. Положення про порядок продажу на фондових біржах пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, надає суб'єктам досить широкі можливості для участі в біржових торгах. Продавцем пакетів акцій відповідно до цього Положення є Фонд державного майна, який видає своєму представникові довіреність на право проведення операцій з цінними паперами на біржі та укладення біржових договорів від імені Фонду.

   Покупцями пакетів акцій можуть бути не лише зареєстровані на біржі брокерські контори, не лише торговці цінними паперами, які не є брокерськими конторами даної біржі, але й фінансові посередники, інші юридичні ти фізичні особи, що відповідно до законодавства можуть бути покупцями об'єктів приватизації.

   Предметом договорів, укладених на фондовій біржі, є пакети акцій, належно підготовлені до продажу і зазначені в заявці Фонду, що подається на фондову біржу.

   13. Переможцем біржових торгів визнається покупець, який запропонував найвищу ціну. Договір з переможцем

   Стаття650

   підписується у день торгів продавцем і покупцем, а також реєструється реєструючою палатою біржі. Встановлено, що прострочення покупцем встановленого терміну підписання договорів тягне визнання недійсними результатів торгів за відповідним пакетом акцій. Таке визнання, як випливає з п. 6.8 Положення, оформляється наказом Фонду. Результатом торгів є лише правочин, отже недійсним в цьому разі визнається саме правочин, вчинений на біржових торгах. Але правотворчі органи, що затвердили Положення, вирішили, що краще вести мову про недійсність результатів торгів, щоб уникнути застосування правил про недійсність правочинів до відповідних відносин. Але закон повинен застосовуватись незалежно від того, як кваліфіковані підза-конним актом відносини, які ним регулюються.

   14. Що стосується визнання недійсними результатівторгів і розірвання вже підписаного договору купівлі-продажу пакета акцій у зв'язку з порушенням покупцем строківоплати пакета акцій, то відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону"Про приватизацію державного майна" [85], п. 6.16 Положення це можливо у зв'язку з порушенням покупцем строку оплати пакета акцій у судовому порядку.

   15. Покупець-переможець торгів має також право вимагати примушення продавця до укладення договору, якщопродавець всупереч результатам біржових торгів відмовитьсявід його укладення. Проте покупець за результатами біржових торгів не може бути примушений до укладення договору, оскільки п. 6.8 Положення встановлює спеціальні наслідки порушення покупцем строків укладення договору:покупець сплачує неустойку і біржовий збір (з податком надодану вартість).

   16. Аналогічний порядок, що відрізняється тільки організаційними особливостями діяльності організатора аукціонів,встановлено Положенням про порядок проведення в Першійфондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств,що належать державі [310].

   17. Проведення інших аукціонів, відкритих торгів. Проведення аукціонів, відкритих торгів — це право будь-якогосуб'єкта цивільного права, що має право на вибір контра-

   752

   753

   Глава 53

   гентів за договорами. Проте загальні правила щодо цього не затверджувалися. Замість цього прийнята велика кількість спеціальних нормативно-правових актів, що регулюють відносини, які складаються в процесі проведення аукціонів, відкритих торгів, тендерів. Ці відносини переважно є цивільно-правовими. їх супроводжують іноді публічно-правові відносини організатора або замовника аукціону, відкритих торгів, тендерів з його вищестоящою організацією, з органами державної виконавчої служби, але ці останні відносини досить виразно відмежовуються від цивільно-правових.

   18. Відкриті грошові регіональні аукціони проводяться відповідно до Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошових регіональних аукціонах [339]. Організаторами таких аукціонів можуть бути безпосередньо Фонд державного майна, його регіональні відділення або юридичні особи, що уклали договір з Фондом відповідно до Положення про умови укладення (переукладення) угоди про продаж майна, що перебуває у державній власності [289]. Продавцем пакетів акцій є відповідний орган приватизації, від імені якого виступає голова аукціонної комісії на підставі довіреності. Учасниками аукціону можуть бути будь-які юридичні і фізичні особи, що мають право бути покупцями об'єктів приватизації (ст. 8 Закону "Про приватизацію державного майна" [85]), які подали у встановлений строк заяви на участь в аукціоні і внесли гарантійний внесок (10 відсотків вартості пакета) та реєстраційний внесок (його розмір встановлюється організатором аукціону і не може перевищувати одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян).

   Покупцем відповідного пакета акцій (лота) визнається учасник аукціону, що запропонував найбільшу ціну. Результати аукціону варто кваліфікувати як укладення угоди — укладення попереднього договору, на підставі якого виникло зобов'язання, в силу якого його учасники прийняли на себе обов'язок вчинити дії, необхідні для укладення договору купівлі-продажу пакета акцій, що належить державі. Таке зобов'язання виникає в момент оголошення організа-

   Стаття650

   тором аукціону переможця. У принципі, після оголошення переможця в силу зобов'язання, що виникає, орган приватизації і переможець аукціону могли б бути визнані зобов'язаними підписати договір. Але правотворчі органи, що затвердили Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошових регіональних аукціонах, встановили, що до укладення договору повинні відбутися ще два юридичних факти: 1) затвердження аукціонною комісією результатів аукціону (рішення приймається більшістю голосів присутніх членів аукціонної комісії за умови, що в її роботі бере участь не менш двох третин її складу. Це передбачено п. 2.2 і 2.3 названого Положення); 2) затвердження протоколу аукціонної комісії наказом відповідного органу приватизації (п. 2.4 Положення). Це істотно ускладнює реалізацію прав переможця аукціону. В обох випадках вимога про здійснення відповідних дій може бути пред'явлена в суді шляхом подання позову про покладення обов'язку на орган приватизації (аукціонна комісія не є юридичною особою, тому позов варто пред'являти до органу, який її створив). З інформаційного листа Вищого арбітражного суду випливає [384], що можливе пред'явлення позову про спонукання органу приватизації до затвердження протоколу конкурсної комісії та укладення договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Очевидно, такий же позов може бути пред'явлений і при відмові аукціонної комісії затвердити результати аукціону.

   Договір купівлі-продажу відповідно до названого Положення підписують переможець аукціону (покупець) і голова аукціонної комісії, що діє від імені продавця на підставі довіреності (п. 2.1 Положення). Він підлягає нотаріальному посвідченню (п. 4 ст. 27 Закону "Про приватизацію державного майна"; п. 5.1 Положення) і породжує відповідне зобов'язання. Вимога про укладення договору купівлі-продажу пакета акцій "в день аукціону" з об'єктивних причин може бути виконана не завжди, оскільки після оголошення переможця аукціону результати аукціону повинна затвердити аукціонна комісія, а протокол аукціонної комісії повинен затвердити орган приватизації. В будь-якому випад-

   754

   755

   Глава 53

   ку, підписання договору в наступні дні не може бути підставою для визнання його недійсним.

   У судовій практиці чітко розмежовуються угоди, укладені на аукціоні (конкурсі), і договори, укладені на підставі таких угод. Так, покупець пакета акцій, придбаного ним у процесі приватизації, звернувся до господарського суду з позовом про визнання договору купівлі-продажу недійсним. Фонд державного майна (відповідач) проти позову заперечував, оскільки позов подано через п'ять місяців з дня проведення конкурсу, в той час як звернення з позовом про визнання недійсними угод, укладених на конкурсі, можливо в межах місячного строку (ст. 20 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" [75]). Вищий арбітражний суд у постанові зазначив на те, що вказаний місячний строк поширюється на угоди, укладені на конкурсах, але не поширюється на договори купівлі-продажу, укладені на підставі згаданих угод (Оглядовий лист "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з функціонуванням ринку цінних паперів" [386]).

   Положення [339] не допускає примушення покупця до виконання обов'язку оплатити пакет акцій відповідно до договору. Відповідно до п. 5.3 Положення у разі відмови покупця внести вартість придбаних акцій ці акції пропонуються до продажу повторно. Правда, зразком договору, що є додатком до Положення, рекомендується встановлювати в договорах неустойку за невиконання обов'язку оплатити пакет акцій. Це не суперечить висновку про неможливість примушення покупця до виконання в натурі обов'язку оплатити пакет акцій.

   19. Відкриті торги за процедурою гарантованого розміщення акцій проводяться відповідно до Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [287] (п. 55-65). Гарантоване розміщення акцій стосується тільки відносин між уповноваженою особою і Фондом державного майна: якщо від учасників торгів не надійшло пропозицій заплатити за пакет акцій більше, ніж мінімальна ціна, передбачена договором між Фондом державного майна та уповноваженою особою про надання послуг з гарантованого розміщення акцій, уповноважена особа зобов'язується

   Стаття 650

   заплатити ціну, передбачену в договорі (придбати відповідний пакет акцій)

   Відкриті торги за процедурою гарантованого розміщення акцій передбачають подання претендентами підтверджуючих документів Сіх перелік визначається п. 24 Положення та умовами торгів, встановленими уповноваженою особою), за якими перевіряється наявність права на участь у торгах, і фінансових пропозицій — зазначення ціни, за якою претендент згоден придбати пакет акцій.

   Участь Фонду у відкритих торгах за процедурою гарантованого розміщення акцій обмежується укладенням договору про надання послуг з уповноваженою особою; виданням наказу про визнання претендентів, які подали належно оформлені підтверджуючі документи, учасниками відкритих торгів, виданням наказу про визнання одного з учасників переможцем торгів і підписанням договору купівлі-продажу пакета акцій з переможцем. Договір купівлі-продажу підлягає нотаріальному посвідченню. Право власності на пакет акцій переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу.

   Торги вважаються такими, що почалися, з дня публікації офіційного оголошення про них. Днем закінчення торгів є дата підписання договору з переможцем торгів. Відповідно до п. 62 Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів подані учасником торгів пропозиції вважаються його зобов'язаннями, що мають юридичну силу протягом всього періоду, зазначеного в правилах торгів. Це означає можливість примушення переможця торгів до підписання договору купівлі-продажу або застосування до переможця торгів санкції, що встановлена п. 66 Положення та полягає в неповерненні йому раніше внесеної тендерної гарантії. Фонд також може бути примушений до видання наказу про визнання одного із учасників торгів переможцем і підписання договору купівлі-продажу пакета акцій.

   20. Порядок проведення спеціалізованих аукціонів за грошові кошти через Державну акціонерну компанію "Національна мережа аукціонних центрів" [334] називає інформаційне повідомлення про аукціон офертою, а заяву май-

   756

   757

   
   

   Глава 53

   бутнього учасника аукціону із зазначенням грошової суми, на яку він бажає придбати акції відповідного відкритого акціонерного товариства, — акцептом (п. 3.4 [334]). Можна було б поставити під сумнів кваліфікацію зазначених дій як оферти і акцепту через невизначеність предмета договору — невідомої кількості акцій, щодо яких укладено договір (виражені оферта та акцепт), і ціни. Але учасники аукціону позбавлені можливості відкликати раніше подані ними заяви на участь в аукціоні і вимагати повернення грошових сум, що перераховуються учасниками аукціону не пізніше останнього дня прийому заяв на участь, тобто сторони з моменту акцепту дійсно виявляються пов'язаними зобов'язанням. Після виникнення цього зобов'язання регіональні аукціонні центри, Державна акціонерна компанія "Національна мережа аукціонних центрів" проводять обробку заяв, у результаті якої визначається, зокрема, аукціонна ціна акцій, заяви, що підлягають визнанню такими, що перемогли на аукціоні. ДАК "НМАЦ" готує зведений протокол про підсумки аукціону, що затверджується наказом Фонду. З моменту затвердження в заявників виникає право на акції-.

   Оскільки вся робота з обробки заяв і виявлення ціни акцій, яка сформувалася, проводиться без участі заявників, вони позбавлені можливості захищати свої права в процесі проведення цієї роботи. Тому єдиним способом захисту прав покупців, якщо вони порушуються на всіх етапах проведення аукціону, є вимога про визнання результатів аукціону недійсними (п. 9.1 Порядку). Рішення про визнання недійсними результатів аукціону може прийняти й аукціонна комісія (п. 9.1 Порядку). Порушення порядку проведення аукціону означає, що правочини, здійснені на аукціоні, не відповідають вимогам закону і можуть бути визнані недійсними за рішенням суду.

   21. Відповідно до Порядку продажу на аукціонах майна, що перейшло у власність держави [264], оголошення ліцита-тором про продаж майна та аукціонного номера переможця не тягне виникнення зобов'язання купівлі-продажу, в тому числі й зобов'язання укласти такий договір. Але цей юридичний факт разом з підписанням протоколу аукціону ліцитато-ром і переможцем аукціону, із затвердженням протоколу го-

   758

   Стаття650

   ловою аукціонної комісії в день проведення аукціону породжує зобов'язання, в силу якого організатор аукціону зобов'язується передати майно переможцю аукціону після його оплати. Організатор аукціону може бути примушений до пере-дання майна переможцю аукціону на підставі ст. 620 ЦК. Переможець аукціону обов'язку оплатити майно не несе. За результатами аукціону він набуває тільки права здійснити оплату. Пропуск встановленого для оплати строку припиняє зобов'язання між організатором аукціону та його переможцем, яке виникло за результатами конкурсу. У п. 32 Порядку щодо цього вживається не цілком коректне формулювання "результат аукціону за даним лотом анулюється".

   22. Відповідно до ч. 2 ст. 75 ГК [32] та п. 10 Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю [341], відчуження суб'єктами господарювання державного майна шляхом його продажу здійснюється виключно на конкурентних засадах — через біржі, на аукціоні, за конкурсом. Фонд державного майна затвердив Положення про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю [366]. Положення передбачає належне підписання протоколу аукціону або конкурсної комісії, яке породжує зобов'язання між продавцем і покупцем, хоча б протокол не було затверджено організатором конкурсу. В силу цього зобов'язання продавець може бути примушений до укладення договору купівлі-продажу. Покупець до укладення договору купівлі-продажу майна за результатами аукціону не може бути примушений. Більше того з формулювання "аукціон вважається таким, що не відбувся, в разі... несплати переможцем аукціону повністю належної суми на умовах, визначених у договорі купівлі-продажу" (це передбачено п. 19 Положення і поширюється в силу п. 28 того ж Положення на конкурси) слід зробити висновок про те, що переможець аукціону, конкурсу не може бути примушений до виконання в натурі обов'язку оплатити майно навіть після укладення договору. Правда, цей висновок може бути спростований посиланням на ст. 525 ЦК, яка допускає можливість односторонньої відмови від виконання зобов'язання лише у випадках, встановлених Договором або законом, а не підзаконним актом.

   759

   Глава 53

   23. Переможець аукціону з продажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу і вугілля визначається безпосередньо після закінчення торгів за відповідним лотом та оголошується ведучим (п. 24 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу нафти, газового конденсату,скрапленого газу та вугілля [233]). Однак це Положення недає підстави для висновку про те, що переможець аукціону(покупець) за результатами торгів за відповідним лотом набув права вимагати укладення договору. Першим етапом укладення аукціонних угод відповідно до п. 27 названого Положення є підписання аукціонного свідоцтва. В разі відмовиуповноваженої особи продавця чи покупця-переможця аукціону підписати аукціонне свідоцтво, результати аукціону завідповідними лотами анулюються (п. 31 Положення). Отже,у покупця (переможця аукціону) не виникає права вимагатипримушення продавця до підписання аукціонного свідоцтва.

   П. ЗО Положення покладає на продавця і покупця обов'язок підписати договір купівлі-продажу на підставі аукціонного свідоцтва в триденний строк. Однак до виконання цього обов'язку продавець не може бути примушений: при порушенні зазначеного строку підписання договору купівлі-продажу результати торгів за відповідними лотами також анулюються (п. 31 Положення).

   Покупець також не може бути за результатами аукціону примушений до підписання аукціонного свідоцтва або договору купівлі-продажу. Але для нього встановлені штрафні санкції: 1) при неявці уповноваженої особи покупця на аукціон без поважних причин покупцю повертається лише 50 відсотків попереднього внеску (розмір попереднього внеску встановлено від 3 до 5 відсотків початкової вартості заявлених до придбання обсягів продукції); 2) при анулюванні результатів аукціону з вини покупця (у зв'язку з його відмовою підписати аукціонне свідоцтво чи договір) попередній внесок покупцю не повертається, а перераховується продавцю. Такі ж наслідки настають при порушенні покупцем строків оплати продукції, встановлених договором купівлі-продажу.

   24. Організація і проведення аукціонів з продажу природного газу здійснюється аукціонним комітетом, склад

   Стаття650

   якого затверджує Кабінет Міністрів (п. 8 Положення про порядок організації та проведення аукціонів з продажу природного газу та склад аукціонного комітету з продажу природного газу). Положення не передбачає анулювання результатів аукціону у зв'язку з відмовою продавця або переможця аукціону (покупця) підписати аукціонне свідоцтво або договір. Тому слід визнати, що оголошення переможця аукціону породжує обов'язок аукціонного комітету скласти аукціонне свідоцтво, а продавця і переможця аукціону — підписати його. На підставі належне оформленого аукціонного свідоцтва виникає обов'язок продавця і переможця аукціону підписати договір купівлі-продажу природного газу.

   Покупець не може бути примушений до підписання аукціонного свідоцтва та договору купівлі-продажу газу. Але при ухиленні від підписання аукціонного свідоцтва або договору купівлі-продажу природного газу йому не повертається грошова сума в розмірі п'яти відсотків первісної вартості заявленого до придбання природного газу, яку він перерахував при поданні заяви на участь в аукціоні.

   25, Укладення договорів на конкурсах і за результатами конкурсів. Відповідно до ст. 16 Закону "Про приватизацію державного майна" [85] продаж об'єктів приватизації за конкурсом здійснюється у порядку, що затверджується Фондом державного майна, Антимонопольним комітетом та Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Закон "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" [75] безпосередньо регулює порядок проведення конкурсів (ст. 16, 18, 20, 21) і не передбачає видання спеціальних нормативно-правових актів щодо цього.

   Поновлення в примусовому порядку прав суб'єктів, порушених на стадії прийняття документів для участі в конкурсі і проведення конкурсу, навряд чи є реальним. Зокрема, члени конкурсної комісії, що відмовилися підписати протокол засідання комісії, не можуть бути примушені до підписання. А це перешкоджає затвердженню результатів конкурсу органом приватизації. Поновлення порушених прав реально можливе лише шляхом подання позову про визнання недійсними угод, укладених на конкурсі. В разі задоволення такого позову відповідний суб'єкт одержує мож-

   760

   761

   Глава 53

   ливість взяти участь у конкурсі, що повинен проводитися в порядку повторного продажу об'єкта приватизації. Підставами визнання недійсними угод, укладених на конкурсі, є ті ж юридичні факти, які дають підстави для визнання недійсними угод, укладених на аукціонах з продажу об'єктів малої приватизації (ст. 20 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" [75]).

   26. Відповідно до Положення про порядок здійсненняконкурсного відбору радників для підготовки та проведення конкурентних способів продажу об'єктів приватизації[336] організуються і проводяться конкурси з відбору зазначених осіб. Переможця конкурсу визначає конкурсна комісія, її рішення оформляється протоколом. Затвердженняпротоколу наказом Фонду державного майна або його регіонального відділення Положенням не передбачено. Протокол конкурсної комісії є підставою для укладення договорупро надання послуг радником органу приватизації. Переможець конкурсу вправі вимагати від органу приватизаціїукладення договору і подати позов про примушення йогодо цього. Положення не дає підстави для висновку про те,що таке ж право має орган приватизації.

   Належне затверджений протокол конкурсної комісії про визначення переможця конкурсу на право проведення експертної оцінки та дооцінки об'єктів приватизації є підставою для укладення договору на проведення експертної оцінки між Фондом державного майна (його регіональним відділенням) і переможцем конкурсу (п. 21 Положення про конкурсний відбір експертів [278]).

   27. Підставою укладення органом приватизації договоруіз зберігачем на відкриття рахунку в цінних паперах є результати конкурсу (затверджений Фондом державного майна протокол засідання конкурсної комісії). Оскільки претендент має право відкликати свою заяву про участь у конкурсі до закінчення терміну прийняття заяв (п. 4.5 Положення про проведення конкурсу з відбору зберігача Фондом державного майна України [305]), слід дійти висновкупро те, що затверджений протокол конкурсної комісії породжує обов'язок і органу приватизації і переможця аукціону укласти договір.

   Стаття 650

   28. Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації [340], яке затверджене спільним наказом Фонду державного майна, Антимонопольного комітету та Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Це Положення вживає поняття "угоди, укладені на конкурсі". Проте слід визнати, що визначення переможця конкурсу і належне оформлення протоколу засідання конкурсної комісії породжує лише цивільно-правове зобов'язання між переможцем конкурсу та органом приватизації, в силу якого повинен бути укладений договір купівлі-продажу об'єкта приватизації. Порушення порядку проведення конкурсу, якщо це спричинило неправильне визначення переможця конкурсу, означає, що укладена в процесі конкурсу угода є недійсною. Тому орган приватизації має право відмовити у затвердженні результатів конкурсу без винесення судом відповідного рішення, якщо органом приватизації допущені перелічені в п. 7.5 Положення або інші істотні порушення правил підготовки та проведення конкурсу. В силу цивільно-правового зобов'язання, що виникає на підставі угоди, укладеної на конкурсі, переможець конкурсу вправі вимагати затвердження результатів конкурсу та укладення договору купівлі-прода-, жу об'єкта приватизації, хоча б результати конкурсу і не були затверджені органом приватизації. Такі вимоги повинні бути задоволені, крім випадків, коли орган приватизації подав зустрічний позов про визнання результатів конкурсу недійсними у зв'язку з допущеними порушеннями, які призвели до неправильного визначення переможця. В останньому випадку угода, укладена на конкурсі, визнається судом недійсною, що звільняє орган приватизації від обов'язку укласти договір купівлі-продажу об'єкта приватизації. У разі відмови переможця підписати запропонований органом приватизації договір переможець конкурсу не може бути примушений до укладення договору. В цьому випадку він лише втрачає право на повернення конкурсної гарантії (10 відсотків початкової ціни об'єкта приватизації), внесеної при поданні документів на участь у конкурсі (п. 1.1; 7.7 Положення).

   762

   763

   Глава 53

   Результати міжнародних конкурсів у сфері приватизації в Україні затверджуються наказом Голови Фонду державного майна. Разом із протоколом засідання конкурсного комітету цей наказ створює юридичний склад, у силу якого Фонд зобов'язується укласти договір купівлі-продажу відповідного об'єкта приватизації, а переможець конкурсу одержує таке право. Положення не дає підстави для висновку про те, що переможець конкурсу може бути примушений за результатами конкурсу до укладення договору. При відмові укласти договір він лише втрачає право на повернення застави серйозності, яка вноситься до закінчення встановленого строку. Що стосується Фонду, то він може бути примушений до укладення договору, оскільки всі його істотні умови містяться в переданому конкурсним комітетом претендентам проекті договору купівлі-продажу об'єкта приватизації.

   29. Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій енергетичних компаній [338] передбачаєможливість судового захисту прав, порушених при проведенні конкурсу (п. 101). Однак продавець (Фонд державного майна) і переможець конкурсу (покупець) повинні дійтизгоди щодо тексту договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Якщо такої згоди досягти у встановлений строкне вдається, орган приватизації може скасувати своє рішення(наказ) про визначення переможця конкурсу і почати переговори з учасником, що відповідно до рішення конкурсноїкомісії зайняв за кількістю балів друге місце. Це знижуєзначення юридичних фактів, які мають місце в процесі проведення конкурсу до підписання договору купівлі-продажуоб'єкта приватизації. Проте назване Положення не перешкоджає поданню в суді вимог про визнання недійснимирезультатів конкурсу (в тому числі й наказу про затвердження результатів конкурсу), про покладення на орган приватизації обов'язку затвердити результати конкурсу та почати з переможцем переговори на предмет погодження остаточного тексту договору купівлі-продажу об'єкта приватизації.

   30. Проведення конкурсу передбачене Законом "Про угодипро розподіл продукції" [112]. За результатами конкурсу з

   Стаття650

   його переможцем повинна бути укладена угода про розподіл продукції. Визначено і критерії, які повинні враховуватися при визначенні переможця конкурсу (ст. 7 названого Закону). Результати такого конкурсу породжують суб'єктивне право переможця конкурсу, що підлягає судовому захисту.

   31. Проведення конкурсів у сфері архітектури та містобудування передбачено ст. 6 Закону "Про архітектурнудіяльність" [104] і регулюється Порядком проведення архітектурних та містобудівних конкурсів [231]. За результатами конкурсів присуджуються премії, а переможці конкурсів,якщо інше не передбачено умовами конкурсу, одержуютьпереважне право на розробку проектної документації та найого реалізацію (на укладення відповідних договорів).

   32. Порядок організації проведення конкурсу на правопостачання і відпуску матеріальних цінностей державногорезерву, в тому числі мобілізаційного [292] містить лишенайбільш загальні положення, що регулюють відповіднівідносини. Проте норми названого Порядку можуть бутипідставою для подання вимоги про визнання результатівконкурсу недійсними (в разі порушення встановлених критеріїв визначення переможця) і про примушення до укладення договору (в разі ухилення Держкомрезерву від укладення договору з переможцем конкурсу).

   33. Закон "Про концесії" [ПО] встановлює основні засади проведення концесійного конкурсу і прямо не передбачає права концесієдавця відхилити результати конкурсу.Проте немає підстав ставити під сумнів це право концесієдавця, оскільки воно передбачене п. 37 Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійнихдоговорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію [234], яке затверджене Кабінетом Міністрів в силу прямого доручення, що дається вст. 7 Закону "Про концесії". Покладення на концесієдавцяобов'язку дати обгрунтовану відповідь (п. 37 названого Положення) не можна розглядати як обмеження зазначеногоправа концесієдавця. Тому захист прав претендентів у випадках порушення критеріїв визначення переможця конкурсу, відмови від оформлення чи неналежного оформлен-

   764

   765

   Глава 53

   ня протоколу засідання конкурсної комісії, відмови концес-ієдавця затвердити результати конкурсу теоретично можливий, але практично результати такого захисту зводяться до нуля через наявність у концесієдавця права відхилити результати конкурсу.

   Протокол засідання конкурсної комісії та акт затвердження результатів конкурсу концесієдавцем породжує зобов'язання, в силу якого концесієдавець зобов'язаний укласти з переможцем конкурсу концесійний договір, а переможець конкурсу вправі вимагати укладення договору. Враховуючи це, переможець конкурсу вправі подати в суді позов про примушення концесієдавця до укладення концесійного договору. Концесієдавець такого права не має, оскільки з п. 42 Положення [234] випливає право переможця конкурсу відмовитися від підписання договору.

   Переддоговірний спір, що стосується змісту концесійного договору може бути переданий на вирішення суду лише за згодою сторін, оскільки істотні умови цього договору визначаються конкурсною документацією та пропозиціями переможця конкурсу, а зміни та доповнення до проекту договору сторони вправі вносити тільки за взаємною згодою. Такий висновок слід зробити з абзацу другого п. 36 Порядку. Але переможець конкурсу вправі звернутись до суду з.позовом про спонукання концесієдавця до укладення договору.

   Аналогічні правила встановлені Порядком проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг [239].

   34. Положення про конкурс виконавців Національної програми інформатизації [315] надає право Генеральному державному замовнику або замовникові на будь-якій стадії проведення конкурсу до укладення контракту припинити конкурс, якщо це передбачено в конкурсній документації (п.37). Це правило можливість захисту прав учасників конкурсу ставить у залежність від того, передбачено конкурсною документацією чи ні право замовника припинити конкурс. Якщо таке право замовника передбачене, учасники конкурсу можуть у судовому порядку захищати свої права в разі порушення правил про критерії визначення пере-

   Стаття650

   можця конкурсу, про оформлення протоколу засідання конкурсної комісії, про проведення експертизи та затвердження результатів конкурсу. Однак захист учасником конкурсу своїх прав не може позбавити замовника права припинити конкурс на будь-якій стадії його проведення. Наявність у замовника права на припинення конкурсу до моменту укладення контракту виключає примушення замовника до укладення контракту, хоч би він і затвердив результати конкурсу.

   Якщо конкурсна документація не передбачає права замовника припинити конкурс, учасники конкурсу мають реальну можливість захисту своїх прав, порушених внаслідок недодержання правил про критерії визначення переможця конкурсу, про оформлення протоколу конкурсної комісії, про проведення експертизи та затвердження результатів конкурсу. У цьому випадку можливе також примушення замовника до укладення контракту. Однак варто враховувати, що відповідно до п. 33 Положення навіть після затвердження результатів конкурсу укладення контракту ставиться під умову наявності фінансування проекту.

   З п. 34 Положення можна зробити висновок про те, що переможець конкурсу вправі відмовитися від підписання контракту.

   35. Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна [314] не містить прямої вказівки на обов'язковість для орендодавця результатів конкурсу. Однак право переможця конкурсу на укладення договору оренди випливає з ч. 7 ст. 9 Закону "Про оренду державного та комунального майна" [68]: "За наявності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу... або заяв про оренду нерухомого майна... від двох або більше фізичних чи юридичних осіб орендар визначається орендодавцем на конкурсних засадах". Та й з назви нормативного акта — "Порядок проведення конкурсу на право укладення ..." також слід зробити висновок про те, що за результатами конкурсу переможець набуває права на укладення договору.

   Конкурсна комісія зобов'язана визначити переможця конкурсу відповідно до умов конкурсу. Якщо ця вимога не

   766

   767

   Глава 25

   виконана, результати конкурсу можуть бути визнані недійсними. Хоча п. 21 Положення [314] передбачає затвердження протоколу про результати конкурсу орендодавцем, і, таким чином, підставою укладення договору оренди слід визнати затверджений протокол, орендодавець може бути за позовом переможця конкурсу примушений до укладення договору оренди і у випадках, коли протокол належно не затверджений. Орендодавець при цьому не позбавлений права подати зустрічний позов про визнання результатів конкурсу недійсними (за наявності правової підстави).

   Підприємства-орендодавці не позбавлені права на проведення конкурсу на право укладення договору оренди і в інших випадках. Якщо за допомогою конкурсу виявляється особа, що має переважне право на оренду, індивідуально визначеного майна інших форм власності, в тому числі й комунальної, норми Порядку проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна можуть застосовуватися за аналогією, якщо інше не встановлено індивідуальним чи нормативним актом власника. Це особливо актуально у зв'язку з тим, що правило ч. 7 ст. 9 Закону "Про оренду державного і комунального майна" [68] про обов'язковість проведення конкурсу за наявності заяв від двох чи більше осіб, поширюється і на об'єкти комунальної власності, а Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна на об'єкти комунальної власності прямо не поширюється.

   Проведення конкурсу за наявності кількох заявок на оренду тієї самої земельної ділянки передбачене ч. 6 ст. 16 Закону "Про оренду землі" [152]. У цьому випадку також не виключається застосування за аналогією норм названого вище Порядку, якщо інше не встановлено умовами конкурсу, оскільки до цього часу не затверджено порядок проведення конкурсів та аукціонів та набуття права оренди земельних ділянок на конкурентних засадах (затвердження такого порядку передбачено ч. 7 ст. 16 Закону "Про оренду землі").

   33. Положенням про проведення конкурсу щодо відбору уповноважених банків для акумулювання коштів та цільового кредитування приватизованих підприємств [282] пе-

   Стаття 348-349

   редбачені такі юридичні факти — передумови відповідних договорів:

   1. визначення переможця конкурсу. Воно здійснюєтьсяконкурсною комісією відповідно до встановленої процедури. З п. 21 названого Положення слід зробити висновокпро те, що комісія може визнати переможцем лише тогопретендента, конкурсна пропозиція якого найбільш повновідповідає умовам і критеріям конкурсу. Це надає правопретенденту, чиє право порушене відступленням від встановлених умов і критеріїв конкурсу, вимагати шляхом подання позову до Фонду державного майна, який створивконкурсну комісію, про визнання недійсним протоколу конкурсної комісії та про визнання переможцем конкурсу позивача;

   2. затвердження протоколу конкурсної комісії наказомФонду державного майна. Фонд може бути примушений дозатвердження протоколу конкурсної комісії. Затвердженийпротокол є підставою зобов'язання, в силу якого переможець конкурсу вправі вимагати укладення договору, а Фонддержавного майна несе обов'язок укласти договір. До виконання цього обов'язку Фонд державного майна може бутипримушений судом;

   3. щоб уникнути примушення до затвердження протоколу конкурсної комісії та до укладення договору Фонддержавного майна має право скасувати рішення конкурсноїкомісії. Особи, чиї права порушені в результаті такого скасування, не можуть вимагати визнання недійсним наказуФонду державного майна про скасування результатів конкурсу, оскільки відсутні матеріально-правові підстави длязадоволення такої вимоги: Фонд державного майна має правоскасувати результати конкурсу не тільки тоді, коли є порушення вимог Положення, але й тоді, коли Фонд "вважає,що сталося порушення встановлених ним вимог або цьогоПоложення" (п. 26 Положення). Це дає Фонду широкі можливості для скасування результатів конкурсу на свій розсуд.

   37. Проведення тендерів. Відкриті торги за процедурою тендерів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, проводяться відповідно до Положення про порядок підготовки та проведення відкри-

   768

   25 А. Г. Ярема, т. 2

   769

   Глава 53

   тих торгів [287]. Відкриті торги за процедурою тендерів проводяться виключно центральним апаратом Фонду, якому послуги з підготовки та проведення відкритих торгів надає уповноважена особа.

   Публікація оголошення про торги не може бути кваліфікована як пропозиція укласти договір, що тягне в разі його прийняття виникнення зобов'язання купівлі-продажу акцій. Але зобов'язання з обмеженим змістом у результаті публікації оголошення та подання претендентом заяви на участь у торгах виникає. У силу такого зобов'язання претендент вносить тендерну гарантію. Претендент може відкликати свою пропозицію тільки до настання граничного строку, встановленого уповноваженою особою. Відкликання пропозиції можливе і пізніше, але з втратою права на повернення тендерної гарантії.

   Переможця торгів визначає комісія з їх проведення, що утворюється Фондом державного майна. Протокол комісії подається Фонду на затвердження. Положення не перешкоджає захисту прав претендентів на всіх стадіях торгів: вони можуть вимагати визнання торгів недійсними у зв'язку з недотриманням встановлених критеріїв визначенням претендентам бальної оцінки; вони можуть вимагати видання Фондом наказу про затвердження протоколу про визначення переможця торгів або визнання цього наказу разом з усіма результатами торгів недійсним. За результатами торгів лише визначається переможець, з яким ведуться переговори на предмет погодження змісту договору купівлі-продажу. Обов'язку підписати договір саме з переможцем торгів Фонд державного майна не несе. Більш того, при недосягненні Фондом і переможцем згоди щодо умов договору або при ненаданні у встановлений строк банківської гарантії Фонду дається право почати переговори з претендентом, який за результатами бальної оцінки зайняв друге місце. Таким чином, результати торгів породжують лише обов'язок Фонду провести переговори з переможцем і право останнього, яке кореспондує зазначеному обов'язку. Тільки належне укладений договір (нотаріально оформлений) є підставою зобов'язання купівлі-продажу пакетів акцій.

   Стаття650

   38. Тендери на користування надрами, будівництво та експлуатацію підземних споруд, не пов'язаних з видобуванням корисних копалин (споруд для підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і матеріалів та ін.) проводяться відповідно до Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами [218]. Рішення про проведення тендерів приймає Кабінет Міністрів. Організатором міжнародних тендерів є Державний комітет по геології і використанню надр, який створює тендерний комітет.

   Положення містить численні правила, порушення яких може бути підставою для подання до суду вимоги про визнання результатів тендерів недійсними: 1) тендерна документація повинна бути затверджена тендерним комітетом; 2) повинна бути здійснена державна реєстрація тендера; 3) публікація оголошення про тендер у встановлений строк і встановленого змісту (при відкритих тендерах. Якщо тендери закриті, запрошення розсилається можливим учасникам не пізніше ніж за 90 днів до початку тендерів); 4) до складу тендерної документації включається проект контракту, що повинен відповідати встановленим вимогам; 5) заявка на участь у тендері повинна містити встановлену інформацію, а до неї повинні додаватися документи та матеріали; 6) заявка повинна подаватися у встановленому порядку; 7) правила, що стосуються порядку прийняття рішення про переможця тендера.

   Переможець тендера визначається тендерним комітетом за пропозицією робочої групи, що розглядала тендерні пропозиції. П. 41 Положення приписує вважати переможцем того претендента, який має кращі показники. Переможець тендера готує, остаточно погоджує з зацікавленими міністерствами, іншими центральними та місцевими органами влади контракт, а потім підписує його разом із замовником тендера. Права переможця тендера, що виникають при цьому, захищаються в судовому порядку.

   Аж до підписання контракту переможець тендера не може бути примушений до вчинення будь-яких дій, у тому числі й до укладення контракту. З моменту укладення контракту

   770

   25*

   771

   Глава S3

   переможець тендера, як і інша сторона контракту, не може відмовитися від виконання відповідного зобов'язання.

   Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору

   1. Зміна або розірвання договору допускається лише зазгодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

   2. Договір може бути змінено або розірвано за рішеннямсуду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушеннядоговору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

   Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

   3. У разі односторонньої відмови від договору у повномуобсязі або частково, якщо право на таку відмову встановленодоговором або законом, договір є відповідно розірваним абозміненим.

   1. В ст. 651 ЦК формулюється неоднорідний нормативний матеріал. Ч. 1 цієї статті визначає основні способи зміни або розірвання договору. Ними є зміна і розірвання договорів за згодою сторін, а також інші способи, передбачені законом або договором. Ч. 2 ст. 651 ЦК встановлює характер порушень договору однією стороною, що дають іншій стороні цього ж договору можливість захищати своє цивільне право в суді у такий спосіб як пред'явлення позову про розірвання договору. Ч. З ст. 651 ЦК непрямо передбачає спеціальний спосіб зміни або розірвання договору (шляхом вчинення однією із сторін договору одностороннього правочину), який застосовується у випадках, встановлених законом або договором.

   2. Із ст. 651 ЦК випливає, що законодавець досить шиг роко розуміє категорії зміни та розірвання договору. До їх змісту включаються зміна або розірвання договору за згодою сторін і за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору. Договір може бути розірваний або змінений також в результаті односторонньої відмови від договору в

   Стаття650-651

   повному обсязі або частково або в результаті односторонньої зміни договору, тобто в результаті вчинення однією із сторін одностороннього правочину, який тягне цивільно-правові наслідки для обох сторін договору. Серед таких наслідків може бути і настання обов'язків для іншої сторо-нидоговору. Суперечність цього висновку ч. З ст. 202 ЦК ("односторонній правочин може створювати обов'язки лише для особи, яка його вчинила") не може поставити щд сумнів його правильність, оскільки він грунтується на спеціальних нормах законів, зокрема, на ч. З ст. 651 ЦК. Таке широке розуміння поняття розірвання договору належить враховувати при правозастосуванні. Так, правила ст. 741 ЦК про розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти застосовуються і при розірванні договору ренти за згодою сторін або за рішенням суду (ст. 740 ЦК), і при відмові платника ренти від договору (ст. 739 ЦК), яка (відмова) не називається в цьому випадку прямо прямо як спосіб розірвання договору).

   2. Є низка випадків, коли законодавець вживає якнайбільш широке поняття припинення договору, стосовноякого розірвання договору має розумітись як видове поняття (ст. 729, 755, 781, 785, 823, 835, 1008, 1027, 1044,1126,1141 ЦК). Висновок про те, що поняття припиненнядоговору за змістом є тотожним розірванню договору бувби неправильним, оскільки означав би застосування до всіхвипадків дострокового припинення договору правил, яківстановлені тільки стосовно розірвання договорів, що суперечило б змісту закону.

   3. Зокрема, спеціальними нормами встановлюються правила про припинення договору у разі смерті однієї із йогосторін. Підставою припинення договору доручення є визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеженодієздатним або безвісно відсутнім (п. 2 ч. 2 ст. 10G-3 ЦК).За наявності таких підстав припиняється також договір управління майном (п. 5 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Підставою припинення договору управління майном визнається банкрутствофізичної особи-установника управління (п. 8 ч. 1 ст. 1044ЦК). Визнання правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) називається в п. 2 ч. З ст. 1126

   772

   773

   
   

   Глава 53

   ЦК підставою припинення договору комерційної концесії. Підставою припинення договору комерційної концесії є припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, передбачене в такому договорі (п. 1 ч. Зет. 1126 ЦК).

   Ст. 1141 ЦК стосовно договору простого товариства формулює підстави його припинення. Серед них є такі, що зустрічаються в інших інститутах зобов"язального права (визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його дієздатності, оголошення його банкрутом, смерть учасника-фізичної особи або ліквідація учасника-юридич-ної особи), а є такі, що мають суто спеціальний характер. Вони передбачені п. 4 та 7 ч. 1 ст. 1141 ЦК (припинення участі одного із учасників в договорі, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; досягнення мети товариства або настання обставин, за яких досягнення мети товариства стало неможливим).

   Третя особа в зобов'язанні має вкрай обмежені правові можливості впливати на зміст договору і динаміку зобов'язання навіть в тих випадках, коли вона є третьою особою на користь якої укладено договір (ст. 636 ЦК). Тим більший інтерес викликає правило, відповідно до якого відмова ви-годонабувача за договором управління майном від одержання вигоди за таким договором тягне за собою припинення договору управління майном (п. 4 ч. 1 ст. 1044 ЦК).

   4. Про зміну або розірвання договору сторони вправі домовитись в будь-який час на свій розсуд. Сторони позбавляються такого права лише в окремих випадках. Так, укладення господарського договору на виконання державного замовлення виключає право сторін на його розірвання або таку його зміну, яка приводить до невідповідності договору державному замовленню, оскільки визнання за сторонами такого договору права на свій розсуд домовитись про його зміну або розірвання суперечило б ч. 4 ст. 183 ГК [32], відповідно до якої виконавець державного замовлення звільняється від обов'язку укладення державного контракту на умовах, визначених державним замовником, лише у разі визнання державного замовлення у судовому порядку

   Стаття651

   недійсним. Частина п'ята ст. 2 Закону "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" [147] забороняє вносити зміни до умов договорів про іпотечний кредит, включений до консолідованого іпотечного боргу.

   5. Підставою зміни або розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін договору є істотнепорушення договору другою стороною. Оцінка порушеннядоговору як істотного здійснюється судом відповідно докритерія, що встановлений абзацем другим ч. 2 ст. 651 ЦК.Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття— "значної міри" позбавлення сторони того, на що вонарозраховувала при укладенні договору. Але це (друге) оціночне поняття значно наближає нас до правильного розуміння істотності порушення і відповідно звужує сферу угля-ду суду. Слід мати на увазі, що істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склались у сторони, яка вимагає розірвання договору. Вина сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і взагалі для виникнення права вимагати розірвання договоруна підставі ч. 2 ст. 651 ЦК.

   6. Інші підстави зміни або розірвання договору (крімістотного його порушення) можуть встановлюватись законом або договором. Це посилання на закон в ч. 2 ст. 651ЦК, як і в інших подібних випадках, не можна тлумачитияк відсилання до загальних правил, що формулюються в п.6 та 7 ч. 2 ст. 16 ЦК та передбачають можливість зміни абоприпинення правовідносин в порядку захисту особою свого цивільного права або інтересу та не пов'язують такуможливість з істотністю порушення. Тому, якщо інше непередбачено спеціальним законом або договором, порушення договору, що не є істотним, не може бути визнане підставою для пред'явлення в суді вимоги про зміну або розірвання договору, хоч такий висновок і можна зробити із п. 6та 7 ч. 2 ст. 16 ЦК.

   З іншого боку, спеціальні правила, що встановлюють підстави для розірвання договору, можуть виключати або

   774

   775

   Глава 53

   не виключати застосування правила ч. 2 ст. 651 ЦК, відповідно до якого істотне порушення договору є підставою для пред'явлення вимоги про його розірвання. Це залежить від того, як формулюються спеціальні підстави розірвання договору. Такі підстави можуть формулюватись в статтях закону, що спеціально присвячені встановленню підстав розірвання певного виду договорів (наприклад, ст. 727, ч. З ст. 730, ст. 739, 740, 755 ЦК). Тоді вони, як правила спеціальні, виключають застосування загального правила ч. 2 ст. 651 ЦК. Підстави розірвання договорів можуть формулюватись в статтях, що не присвячені спеціально їх встановленню, а лише передбачають санкції за певні порушення (наприклад, ст. 726, п. 4 ч. 2 ст. 768 ЦК). Вони не виключають застосування ч. 2 ст. 651 ЦК, оскільки вони лише містять положення, що є доповненнями або уточненнями правила ч. 2 ст. 651 ЦК стосовно відповідних видів договорів та певних випадків.

   Не виключають застосування ч. 2 ст. 651 ЦК і спеціальні положення, присвячені розірванню договорів, якщо вони не формулюють підстав, за яких у сторони виникає право на розірвання договору, а лише передбачають, якими способами можуть встановлюватись такі підстави. Так, ст. 907 ЦК має заголовок "Розірвання договору про надання послуг". Але вона безпосередню не встановлює підстав, що породжують право сторони на розірвання договору, а лише передбачає, що право на розірвання договору, в тому числі і шляхом односторонньої відмови від договору, може встановлюватись Цивільним кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Такі положення не можуть кваліфікуватись як спеціальні правила, що виключають застосування ч. 2 ст. 651 ЦК.

   Спеціальні правила про розірвання цивільно-правових

   договорів в судовому порядку, що виключають

   застосування ч. 2 ст, 651 ЦК

   7. На цей час склався значний нормативний масив, що встановлює право сторони договору вимагати розірвання договору та захищати це право в судовому порядку. Нижче (п. 7-14 коментаря до ст. 651 ЦК) розглядаються підстави

   Стаття651

   розірвання договору з мотивів порушення його іншою стороною. Ці підстави виключають право сторони договору на його розірвання у випадках іншого істотного порушення договору (тобто, на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК).

   Низку підстав, що породжують право дарувальника вимагати розірвання договору дарування, встановлено ст. 727 ЦК. Такими є: 1) вчинення обдаровуваним умисного злочину проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей; 2) створення обдаровуваним загрози безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику немайнову цінність; 3) недбале ставлення обдаровуваного до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, якщо це може призвести до знищення або істотного пошкодження згаданої речі.

   Вимога про розірвання договору на підставі ст. 727 ЦК може бути пред'явлена за умови збереження дарунка, а у випадках, встановлених ст. 726 ЦК (при порушенні обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи, покладеного на нього договором дарування), — і у разі незбереження дарунка. Виникає питання про те, як же може бути розірваний договір, якщо він (зобов'язання, що виникло на його підставі) уже виконаний (виконане). Але у питанні, сформульованому у такий спосіб, неправильно кваліфікуються обставини, за наявності яких можливе розірвання договору. Справа в тому, що виконання договору і зобов'язання дарування не вичерпується переданням дарувальником речі обдаровуваному. Такий договір і зобов'язання, що на ньому грунтується, є чинними, поки діють обов'язки обдаровуваного (заборони, встановлені для обдаровуваного), які прямо формулюються в ст. 725 ЦК або випливають із ст. 727 ЦК і невиконання (недодержання) яких є підставою для пред'явлення вимоги про розірвання договору.

   8. Договір пожертви передбачає передання речей, зокрема, грошей для використання з певною метою (ч. 1 ст. 729 ЦК). Тому такий договір і зобов'язання, що грунтується на ньому, не припиняються до того моменту, поки предмет пожертви використовується чи повинен використовуватися для певної мети. Якщо використання предмета пожертви припинене (в зв'язку з споживанням, закінченням викори-

   776

   777

   Глава 53

   стання, знищенням предмета пожертви), позов про розірвання договору не може бути задоволений, хоч би раніше мало місце порушення умови договору про певну мету використання пожертви, оскільки розірвання договору є можливим, якщо пожертва "використовується" (а не використовувалась) не за призначенням.

   9. Договір безстрокової ренти розривається на вимогуодержувача ренти в таких випадках: 1) при простроченнівиплати ренти більше, ніж на рік; 2) при порушенні платником ренти свого зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти; 3) якщо платник ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші підстави, які явно свідчать пронеможливість виконання ним договору (ст. 740 ЦК).

   10. Відчужувач або третя особа, на користь якої укладенодоговір довічного утримання, вправі вимагати розірвання такого договору у разі невиконання чи неналежного виконаннянабувачем зобов'язання (тобто, будь-якого його порушення).Спеціально при цьому зазначається нате, що право відчужу-вача вимагати розірвання договору не ставиться в залежністьвід наявності вини набувача (ст. 755 ЦК).

   11. Наймодавець за договором найму житла вправі вимагати розірвання договору найму житла у випадках, якщонаймодавець припустився таких порушень: 1) невнесенняплати за житло за шість місяців, а при короткостроковомунаймі — за два місяці; 2) руйнування або псування житланаймачем або особами, за яких він відповідає; 3) використання житла не за призначенням; 4) порушення прав таінтересів сусідів (ст. 825 ЦК).

   12. Позичкодавець вправі вимагати розірвання договору, якщо користувач припустився наступних порушень: 1)користування річчю не у відповідності з її призначенням іумовами договору; 2) передання речі у користування іншійособі; 3) недбале поводження з річчю, що може привестидо її знищення або пошкодження (ст. 834 ЦК). Користувачза договором позички має право вимагати розірвання договору, якщо позичкодавець не виконує обов'язку передатиріч у користування (ст. 830 ЦК).

   13. Якщо грошова сума на банківському рахунку в банкузалишається меншою ніж мінімальний розмір залишку гро-

   Стаття651

   шей на рахунку, встановлений договором або банківськими правилами (даного банку), і ця сума не буде відновлена протягом встановленого місячного строку, такі дії (бездіяльність) клієнта належить кваліфікувати як порушення договору, яке дає право банку вимагати розірвання договору. Право банку вимагати розірвання договору виникає також "в інших випадках, встановлених законом або договором". Це положення п. З ч. 2 ст. 1075 ЦК не слід тлумачити як таке, шо вшсилає до ч. 2 ст. 651 ЦК, а тим більше — до п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК. Навпаки, встановлення ст. 1075 ЦК виду порушення, яке породжує право банку вимагати розірвання договору банківського рахунку, виключає виникнення такого права у разі інших порушень з боку клієнта на підставі загальних правил, хоч би таю порушення і підпадали під ознаку істотних, як ця ознака характеризується в ч. 2 ст. 651 ЦК.

   14. Якщо договір простого товариства укладено на визначений строк або під скасувальною умовою, якою є досягнення певної мети, кожний із учасників за наявності поважної причини має право вимагати розірвання договору (в частині, що стосується цього учасника). Це правило ч. 2 ст. 1042 ЦК разом з положеннями ст. 1141 ЦК, які формулюють спеціальні правила щодо припинення договору простого товариства, виключають застосування до таких договорів ст. 651 та 652 ЦК в частині підстав, що породжують право на розірвання договору.

   Спеціальні правила про розірвання цивільно-правових

   договорів в судовому порядку, що не виключають

   застосування ч. 2 ст. 651 ЦК

   15. Низка спеціальних положень Цивільного кодексу та інших законів передбачають право сторони вимагати розірвання договору у разі порушення договору другою стороною і не виключають пред'явлення такої вимога на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК. Вони викладаються в п. 16-21 коментаря до ст. 651 ЦК. Вимога про розірвання договору у випадках, що розглядаються, може бути пред'явлена в суді. Не виключається її пред'явлення безпосередньо до сторони договору, маючи на увазі перспективу розірвання договору за згодою сторін.

   778

   779

   
   

   Глава 53

   16. Порушення продавцем обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається, даєпокупцеві право вимагати розірвання договору, якщо покупець не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар(ст. 659 ЦК). Тут вирішується тільки питання про наслідкиневиконання продавцем обов'язку попередити покупця проправо третіх осіб на товар (це дає право покупцеві на розірвання договору). Інші питання розірвання договору купівлі-продажу у ст. 659 ЦК не вирішуються. Тому ст. 659 ЦК невиключає застосування ч. 2 ст. 651 ЦК.

   17. Порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи, встановленого відповідно до ст. 725 ЦК, даєправо дарувальникові вимагати розірвання договору (ст. 726ЦК). Це правило встановлює виключно наслідки порушення обдаровуваним обов'язку на користь третьої особи. Вононе вирішує весь комплекс питань розірвання договору дарування. Тому сама по собі ст. 726 ЦК не виключає застосування ст. 651 ЦК до договору дарування. Але рештапідстав, які дають дарувальникові право розірвання договору і які встановлені ст. 727 ЦК, виключають застосування до договору дарування ч. 2 ст. 651 ЦК.

   18. Відповідно до ч. 2 ст. 852 ЦК замовник за договоромпідряду має право розірвання договору за наявності в роботі істотних відступлень від умов договору підряду абоінших істотних недоліків. Тут лише встановлюється санкція за порушення підрядником договору підряду, а не вирішується питання про підстави розірвання договору підряду. Тому розірвання договору підряду на вимогу однієї ізйого сторін можливе і за наявності підстав, встановленихст. 651 ЦК.

   19. Замовник за договором побутового підряду має право вимагати розірвання договору, якщо внаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконання робіт, які не маютьтих властивостей, які мав на увазі замовник (ч. З ст. 869ЦК). Тут законодавець услід за формулюванням обов'язкупідрядника встановив санкцію за порушення ним цьогообов'язку. Отже, інші питання розірвання договору підряду мають вирішуватись відповідно до ст. 651-654 ЦК.

   Стаття651

   20. Положення про право замовника за договором підрядувимагати розірвання договору та захищати це право в судовому порядку за наявності у роботі істотних відступів відумов договору або інших істотних недоліків сформульованев ч. 2 ст. 852 ЦК на випадок порушення підрядником умовпро якість роботи, а не всіх умов договору підряду. Томувоно не виключає застосування до договорів підряду ч. 2ст. 651 ЦК.

   21. Порушення установником управління обов'язку попередити управителя про те, що майно, яке передається вуправління, є предметом застави, є підставою виникненняна стороні управителя права вимагати розірвання договорууправління майном (ч. 2 ст. 1039 ЦК). Таке право у управителя виникає лише тоді, коли управитель не знав і не мігзнати про заставу майна, що передається в управління. Іншіпідстави припинення, в тому числі і розірвання, договорууправління майном встановлюються ст. 1044 ЦК. Тому зпідстав, встановлених ст. 651 ЦК договір управління майном не може бути розірваний.

   Зміна договору на вимогу однієї із сторін в судовому порядку

   22. Невиконання продавцем обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається,надає покупцеві право вимагати зниження ціни, якщо вінне знав і не міг знати про права третіх осіб на товар (ст. 659ЦК). Це правило встановлює санкцію для продавця, застосування якої не виключає дії стосовно договорів купівлі-продажу положення ч. 2 ст. 651 ЦК, яке надає стороні*договору право вимагати зміни договору в зв'язку з істотним його порушенням іншою стороною.

   Право вимагати пропорційного зменшення ціни виникає у покупця у разі передання йому некомплектного товару або у разі порушення продавцем обов'язку передати комплект товару (ст. 684 ЦК). У разі передання продавцем покупцеві товару неналежної якості покупець має право вимагати пропорційного зменшення ціни, незалежно від можливості використання товарів за призначенням (п. 1 ч. 1 ст. 678 ЦК). Право вимагаїи "відповідного" зменшення

   780

   781

   Глава 53

   ціни передбачено при такого роду порушеннях стосовно договору роздрібної купівлі-продажу (п. З ч. 1 ст. 708 ЦК). Це правило також не виключає застосування загальних правил ст. 651 ЦК, що встановлюють підстави пред'явлення вимоги про зміну договору.

   23. Наймач за договором найму має право вимагати зменшення розміру плати за користування річчю, якщо наймо-давець при укладенні договору не повідомив про всі праватретіх осіб на річ, що передається у найм (ч. 2 ст. 769 ЦК).Це — санкція за конкретний вид порушення, що не виключає застосування до договору найму положень ст. 651 ЦКпро підстави, що дають право сторонам договору вимагатизміни договору.

   24. Замовник за договором підряду має право вимагати,зокрема, зменшення плати за роботу, якщо підрядник відступив від умов договору, що погіршило роботу, або допустивінші недоліки в роботі (ч. 1 ст. 852 ЦК). Таке ж правиловстановлене ст. 858 ЦК як санкція за неналежну якістьроботи, виконаної за договором підряду. Отже, ст. 852 і 858ЦК лише стосовно конкретних видів порушень зобов'язання підряду передбачають право замовника вимагати змінидоговору. Це означає, що така вимога може бути пред'явлена і за наявності підстав, встановлених ст. 651 ЦК.

   25. Користувач за договором комерційної концесії маєправо вимагати відповідного зменшення належної правово-лодільцеві плати у разі продовження чинності договору провикористання торговельної марки чи іншого позначення пра-воволодільця (ст. 1128 ЦК). Це правило не пов'язує правовимагати зміни договору з порушенням, якого припустилася сторона договору і не виключає пред'явлення вимогипро зміну такого договору на підставі ст. 651 ЦК.

   Пред'явлення вимоги про розірвання договору на розсуд сторони

   26. Особі, яка стала власником речі, переданої у користування на підставі договору позички, який укладено безвизначення строку, надається право на свій розсуд вимагати розірвання договору (ч. З ст. 834 ЦК). Встановлюєтьсялише обов'язок особи, що набула статусу позичкодавця, заз-

   782

   Стаття651

   далегідь (у строк, що відповідає меті позички) повідомити користувача про розірвання договору. Надання права вимагати розірвання договору зазвичай означає, що на вимогу сторони, якій таке право надане, сторони можуть домовитись про розірвання договору. У разі недосягнення домовленості управнена сторона вправі звернутись до суду з позовом про розірвання договору. В даному випадку незрозумілим є призначення судової процедури. Якщо сторона на свій розсуд має право вимагати розірвання договору, то суд не може відмовити у захисті права. Сумніви щодо змісту ч. З ст. 834 ЦК, виникають в зв'язку з покладенням на особу, що придбала річ, яка є предметом позички, у власність (новий позичкодавець), обов'язку заздалегідь повідомити користувача про розірвання договору. Якщо справа вирішується судом, то суд і має визначити день розірвання договору з урахуванням інтересів користувача. Але викладене не є підставою для того, щоб відступати від букви закону та тлумачити ч. З ст. 834 ЦК так, що вона передбачає право особи, що придбала у власність предмет позички (нового власника), розірвати договір позички шляхом вчинення одностороннього правочину.

   Детальне правове регулювання у ст. 834 ЦК відносин з приводу розірвання договору позички виключає пред'явлення вимоги про розірвання договору позички з підстав, не передбачених цією статтею, але передбачених ст. 651 ЦК.

   27. Із п. 2 ч. 1 ст. 755 ЦК також випливає, що набувачза договором довічного утримання вправі в будь-який часна свій розсуд вимагати від відчужувача розірвання договору, а при відмові у задоволенні цієї вимоги може захищатисвоє право на розірвання договору у суді.

   Розірвання цивільно-правових договорів шляхом відмови однієї із сторін від договору на захист порушеного права

   28. Численні правила Цивільного кодексу та інших законів конкретизують положення ч. З ст. 651 ЦК, відповідно до якої договір може бути розірваний або змінений шляхом односторонньої відмови від договору в повному обсязіабо частково. Загального правила про підстави односторон-

   783

   
   

   Глава S3

   ньої відмови від договору не встановлено. Вважати такою підставою ч. 2 ст. 651 ЦК не можна, це суперечило б букві закону. Проте, в Цивільному кодексі та інших законах стосовно окремих видів договорів встановлюються численні положення, що передбачають підстави односторонньої відмови від договору. Зазвичай в Цивільному кодексі і інших законах зазначається на право відмовитись від договору повністю або частково. Рідше прямо вказується на те, що відмова є односторонньою. Про характер обставин, які можуть породжувати право сторони на відмову від договору повністю або частково, в ч. З ст. 651 ЦК не йдеться. Це означає, що законом або договором можуть встановлюватись будь-які підстави, що тягнуть виникнення права на односторонню відмову вщ договору повністю або частково (порушення, якого припустився контрагент за договором, інші обставини). В п. 28-36 коментаря до ст. 651 ЦК аналізуються положення законів, якими стороні надається право на односторонню відмову від договору в зв'язку з порушенням, якого припустилась інша сторона.

   29. Відповідно до ч. 1 ст. 665 ЦК покупець має право відмовитись від договору купівлі-продажу у разі відмови продавця передати проданий товар. Таке ж право виникає у покупця у разі, коли продавець не передав покупцеві приналежності товару або документи, що стосуються товару (ч. 2 ст. 666 ЦК).

   В свою чергу продавець має право відмовитись від договору купівлі-продажу, якщо покупець відмовився прийняти та оплатити товар (ч. 4 ст. 692 ЦК).

   30. Покупець за договором купівлі-продажу має правовідмовитись від договору у разі істотного порушення вимогщодо якості товару. При цьому розкривається зміст поняття істотності стосовно такого порушення (п. 1 ч. 1 ст. 678ЦК). Такі ж наслідки можуть наступати у випадках порушення вимог про тару та (або) упаковку (ст. 686 ЦК). '

   31. Продавець за договором купівлі-продажу з умовою •про розстрочення платежу має право відмовитися вщ договору і вимагати повернення проданого товару, якщо покупець не здійснив у встановлений договором строк чергового платежу за товар (ч. 2 ст. 695 ЦК). У ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст.

   784

   Стаття651

   697 ЦК стосовно таких же правовідносин не йдеться про право відмови від договору, а зазначається тільки на право продавця вимагати повернення товару. Автори дійшли висновку про те, що в ст. 694, 695 і 697 ЦК встановлено однаковий механізм розірвання договору, який полягає в пред'явленні вимоги про повернення проданого товару незалежно від використання продавцем права заявити про односторонню відмову від договору. Тобто, односторонній правочин на відмову від договору може бути вчинений як заява про відмову від договору або як вимога про повернення товару. При цьому вимога про повернення товару має кваліфікуватись як конклюдентні дії, якими вчиняється односторонній правочин, спрямований на розірвання договору (відмову від нього).

   32. Підрядник за договором підряду має право розірватидоговір шляхом заяви про відмову від нього, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінив недоброякісний абонепридатний матеріал, не змінив вказівок про спосіб виконання робіт або не усунув інших обставин, що загрожуютьякості або придатності результату робіт (ч. 1 ст. 848 ЦК).Подібне правило передбачене також ч. З ст. 879 ЦК стосовно договору будівельного підряду.

   33. Із ч. 2 ст. 922 ЦК випливає, що у разі затримкивідправлення транспортного засобу пасажир вправі розірвати договір перевезення шляхом відмови "від перевезення",тобто від договору. Про це він має в будь-який спосібзаявити іншій стороні, оскільки до поїздки його ніхто примушувати не буде, а суть відносин, що при цьому виникають, полягає в поверненні грошової суми, яку сплатив пасажир при придбанні квитка (при укладенні договору перевезення).

   34. Уразі прострочення страхувальником страхового платежу страховику надається право розірвання договору страхування шляхом відмови від нього. Встановлено такий механізм відмови страховика від договору. Страховик пред'являє страхувальникові, який припустився порушення,письмову вимогу про усунення порушення (сплату страхового платежу). Якщо протягом десяти днів після отримання

   785

   Глава 53

   письмової вимоги страховика страхувальник не усунув порушення, якого він припустився, страховик отримує право розірвати договір шляхом заяви про відмову від договору. Договір слід вважати припиненим з дня отримання страхувальником заяви страховика про відмову від договору (застосовується за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, оскільки відсутні спеціальні правила щодо визначення моменту, з якого такий правочин слід вважати вчиненим, моменту, з якого наступають юридичні наслідки вчинення такого правочину).

   35. Будь-яке порушення умов ліцензійного договору даєправо ліцензіату або ліцензіару відмовитись від договору.Спеціально зазначається на право ліцензіара відмовитисявід ліцензійного договору у разі порушення ліцензіатом встановленого договором терміну початку використання об'єктаправа інтелектуальної власності (ч. 2 ст. 1110 ЦК).

   36. Договір морського агентування, укладений на невиз-начений строк, кожна із сторін має право розірвати "занаявності серйозних причин, які підтверджують його невиконання, сповістивши другу сторону про це не пізніше ніжза три місяці з часу, коли їй стало відомо про такі причини" (частина друга ст. 119 Кодексу торговельного мореплавства [24]). Словами "сповістивши..." і далі визначаєтьсяпорядок розірвання договору, тобто договір може бути розірвано шляхом односторонньої заяви (сповіщення) відповідної сторони. Передання спору про розірвання договору навирішення суду в таких випадках не виключається, але досуду більш доцільно було б звертатися з вимогою про визнання зобов'язання припиненим (а договору — розірваним) після виконання вимог ст. 119 КТМ, а не з позовомпро розірвання договору, оскільки стороні дається праворозірвання договору шляхом вчинення одностороннього правочину. Суд, встановивши наявність підстав, передбаченихст. 119 КТМ, і додержання позивачем порядку розірваннядоговору, встановленого цією статтею, має винести рішення про задоволення позову про визнання зобов'язання припиненим. За відсутності підстав або при недодержанні ініціатором розірвання договору порядку, встановленого ст. 119КТМ, у позові має бути відмовлено.

   Стаття 651

   37. Ст. 171 КТМ надає перевізникові право розірватидоговір, якщо вартість навантаженого вантажу не покриваєфрахту та інших витрат перевізника, а відправник вантажуне вніс повністю фрахт перед відходом судна і не надавдодаткового забезпечення. Зміст статті дає підставу дляоднозначного висновку про те, що в даному випадку маєтьсяна увазі розірвання договору шляхом вчинення перевізником одностороннього правочину — направлення заяви пророзірвання договору відправнику вантажу.

   38. Ст. 237 і 238 КТМ встановлюють підстави розірвання договору міжпортового буксирування. Під розірваннямпри цьому мається на увазі вчинення одним з учасниківдоговору одностороннього правочину — направлення заявипро розірвання договору. Якщо за наявності підстав длярозірвання договору морського буксирування, встановлених ст. 237 і 238 КТМ, зроблена одностороння заява пророзірвання договору, у суді може розглядатися лише позовпро визнання зобов'язання припиненим. Це не виключаєпред'явлення позову про розірвання договору. У господарському суді справу за таким позовом буде припинено в зв'язку з відсутністю предмета спору (п. 1¹ частини першої ст.80 ГПК [20]). Але це може бути достатнім для захистувідповідного права, оскільки судом будуть встановлені обставини, що дають право на розірвання договору шляхомвчинення одностороннього правочину. У неспеціалізовано-му суді вимога про розірвання договору має бути задоволена, оскільки наявність права на розірвання договору шляхом вчинення одностороннього правочину не перешкоджаєпровадженню у справі та винесенню рішення про задоволення позову про розірвання договору морського буксирування.

   39. Частина восьма ст. 20 Закону "Про туризм" [153]дає туристові право на свій розсуд відмовитися від виконання договору до початку подорожі за умови оплати туро-ператору або турагенту фактично понесених ним витрат запослуги, надані до цього повідомлення. Перевищення цінитуристичного продукту більше, ніж на п'ять відсотків первісної ціни дає туристу право відмовитися від виконаннядоговору, що тягне обов'язок туроператора (турагента) по-

   786

   787

   Глава 53

   вернути всі раніше сплачені туристом кошти (частина одинадцята зазначеної статті).

   40. П. 51 Правил користування місцевим телефоннимзв'язком [204] встановлює широке коло обов'язків абонентів,порушення яких відповідно до п. 51 тих же Правил є підставою для розірвання договору про надання послуг місцевоготелефонного зв'язку. Ці положення грунтуються на п. 8 ч.1 ст. 38 Закону "Про телекомунікації" [154], що надає операторам телекомунікацій право припиняти надання телекомунікаційних послуг споживачам, які порушують правилаотримання телекомунікаційних послуг. Лише при використанні абонентом кінцевого обладнання для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам національної безпеки, відключення кінцевого обладнанняздійснюється на підставі рішення суду (п. 9 ч. 1 ст. 38Закону "Про телекомунікації"). Очевидно, при цьому маєпред'являтись позов про розірвання договору та відключення кінцевого обладнання. Обгрунтованість цих положень викликає серйозні сумніви. Вони далекі від нормального правового упорядкування відносин, що носять приватний характер. Державний комітет зв'язку та інформатизації при затвердженні Типового договору про надання послуг електрозв'язку [311] довів кількість підстав, що даютьпідприємству зв'язку право шляхом вчинення одностороннього правочину припиняти дію договору, до двадцяти.Тим часом, встановлення підзаконними актами права наодностороннє розірвання договорів суперечить ст. 651 ЦК,а положення підзаконних актів, що суперечать зазначенійстатті, не повинні застосовуватися судами при вирішенніспорів (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України"Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" [374]). Крім того, слід враховувати, що названийТиповий договір не має сили нормативно-правового актанавіть стосовно господарських зобов'язань, де ч. 4 ст. 179ГК [32] визначає юридичну силу типових договорів, оскільки правотворчий орган в цьому випадку вийшов за межісвоїх повноважень.

   41. Законодавець використовує і таку правову конструкцію, як об'єктивне надання діям чи бездіяльності сторони

   Стаття651

   значення відмови від договору. Так, у випадках, коли покупець не з'явився або не вчинив необхідних дій для прийняття товару у встановлений строк, вважається, що покупець відмовився від договору (ч. 2 ст. 701 ЦК).

   42. Відмова від договору може бути повуязана з неповним погодженням сторонами істотних його умов. Так, якщоіз суті зобов'язання випливає, що товар підлягає передан-ню покупцеві в асортименті, але асортимент не встановлений в договорі або не визначений в порядку, встановленому договором, покупець, серед інших варіантів, отримуєправо відмовитись від договору (ч. 2 ст. 671 ЦК).

   Розірвання договору шляхом вчинення одностороннього правочину на розсуд сторін договору

   43. Поширеними є правила, що надають стороні договору право на свій розсуд відмовитись від договору. Відповідно до загального правила ч. З ст. 651 ЦК таке право можепередбачатись законом або договором.

   Покупець за договором роздрібної купівлі-продажу до передання йому товару продавцем має право відмовитись від договору за умови відшкодування продавцеві витрат, пов'язаних із вчиненням дій на виконання договору (ч. З ст. 702 ЦК).

   44. Дарувальник, який передав річ підприємству транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному, має право відмовитись від договору дарування довручення речі обдаровуваному (ч. 2 ст. 722 ЦК). Обдаровуваний має право у будь-який час до прийняття дарунка напідставі договору дарування з обов'язком дарувальника передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього (ч. 2ст. 724 ЦК). Платникові безстрокової ренти надається право відмовитись від договору ренти. Договором можуть встановлюватись умови здійснення платником ренти відмовивід договору ренти, але в договорі не може встановлюватись умова, відповідно до якої платник безстрокової рентипозбавляється права на відмову від договору (ст. 739 ЦК).Якщо така умова встановлена, вона є нікчемною.

   45. Кожна із сторін договору найму, укладеного на не-визначений строк, може відмовитись від договору в будь-

   788

   789

   
   

   Глава 53

   який час з додержанням порядку, встановленого ст. 763 ЦК або договором.

   46. Наймач за договором прокату вправі в будь-який час"відмовитись від договору прокату і повернути річ наймо-давиеві..." (ч. 1 ст. 790 І1К).

   47. Користувач за договором позички має право повернути річ, передану йому в користування, в будь-який часдо спливу строку договору (ч. 1 ст. 834 ЦК), Поверненняречі при цьому, як і в попередньому випадку, слід кваліфікувати як односторонній правочин на розірвання договору, здійснений конклюдентними діями (ч. 2 ст. 205 ЦК).Можливість вчинення правочину в такий спосіб прямо передбачена ч. 1 ст. 834 ЦК.. Якщо річ, що була переданапозичкодавцеві за договором позички, потребує особливогодогляду або зберігання, розірвання договору шляхом зазначених конклюдентних дій не допускається. В такому випадку користувач може розірвати договір шляхом повідомлення про відмову від договору в формі, що відповідаєвимогам ст. 205-208 і ст. 654 ЦК.

   48. Наймачеві житла надається право за згодою іншихосіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-якийчас відмовитись від договору найму, попередивши про ценаймодавця за три місяці (ч. 1 ст. 825 ЦК).

   49. Замовник за договором підряду на свій розсуд вправів будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, відшкодувавши підрядникові збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). Подібне положення сформульоване також стосовно договору побутовогопідряду (ч. 2 ст.,867 ЦК). При цьому ніяких обмежень настягнення збитків не встановлюється. Тому відшкодуванню підлягають всі збитки, передбачені ст. 22 ЦК, в томучислі і не отриманий підрядником дохід, який він мав отримати при виконанні договору повністю (за умови, якщобули відсутніми альтернативні роботи, що могли дати дохщ).

   50. Сторони договору транспортного експедируваннявправі на свій розсуд відмовитись від договору транспортного експедирування в будь-який час. Відмова здійснюється шляхом попередження другої сторони. В попередженнівизначається "розумний строк", зі спливом якого після по-

   790

   Стаття651

   передження договір вважається розірваним (припиненим). Таке випливає із ст. 935 ЦК.

   51. Із ст. 953 ЦК випливає право поклажедавця в будь-який час пред'явити вимогу про повернення речі, яка передана на зберігання, хоч би передбачений договором зберігання строк і не закінчився. Пред'явлення такої вимогислід кваліфікувати як вчинення правочину на достроковерозірвання договору шляхом здійснення конклюдентних дій(ч. 2 ст. 205 ЦК).

   52. Ч. 1, 2 ст. 1008 ЦК надають сторонам договору доручення право в будь-який час розірвати договір в односторонньому порядку. Умови договорів доручення про відмову сторін від цього права визнаються ч. 2 ст. 1008 ЦКнікчемними. Встановлено також механізм розірвання договору доручення шляхом відмови від нього однієї із сторін.Сторона направляє іншій стороні повідомлення про відмову від договору, в якому визначає строк, зі спливом якогодія договору буде припинена. Цей строк не може бути меншим, ніж один місяць. Зі спливом цього строку договірвважається припиненим (розірваним). Відмова від договору доручення юридичної особи, яка є комерційним представником, в зв'язку з прийняттям рішення та початкомпроцедури ліквідації, здійснюється без попереднього повідомлення.

   53. Комітент має право розірвати договір комісії шляхом відмови від нього на свій розсуд в будь-який час. Комісіонер має таке право, якщо строк дії договору не встановлений. Кожна із сторін повинна заявити про відмову від договору, визначивши строк, зі спливом якого припиняєтьсядоговір. Цей строк не може бути меншим, ніж один місяць.Якщо в повідомленні про відмову від договору строк припинення договору не визначений, договір припиняєтьсячерез один місяць після отримання стороною повідомленняпро відмову від іншої сторони. Таке випливає із ст. 1025,1026 ЦК.

   54. Установник управління має право розірвати договіруправління майном шляхом відмови від нього за наявностіпричини (п. 7 ч. 1 ст. 1044 ЦК). Але про характер цієїпричини в законі не говориться нічого. Звідси треба зроби-

   791

   Глава 53

   ти висновок про те, що установник управління зобов'язаний в повідомленні про відмову від договору зробити посилання на причину. Вона може будь-якою, в тому числі суто суб'єктивною, але вона має відповідати принципам добросовісності, справедливості і розумності. Відмова установника управління припиняє дію договору управління майном в строк, визначений у повідомленні про відмову. Цей строк не може бути меншим трьох місяців, якщо інше не встановлено договором.

   55. Договір банківського вкладу як з умовою про видачувкладу на першу вимогу, так і з умовою про поверненнявкладу зі спливом встановленого договором строку, можебути розірваний вкладником на свій розсуд в будь-якийчас. Це випливає із ч. 1 ст. 1060 ЦК, що надає правовкладникові вимагати видачі або повернення вкладу на свійрозсуд. Пред'явлення такої вимоги стосовно договору банківського вкладу є правочином, що вчиняється шляхомздійснення конклюдентних дій та спрямований на розірвання договору (відмову від нього). Можливість вчиненняцього правочину шляхом здійснення конклюдентних дійвипливає із ч. 1 ст. 1060 ЦК.

   56. Договір банківського рахунку розривається за заявою клієнта, тобто шляхом вчинення одностороннього правочину в будь-який час (ч. 1 ст. 1075 ЦК).

   57. Кожна із сторін договору комерційної концесу'вправіна свій розсуд в будь-який час заявити про відмову віддоговору (розірвання договору шляхом вчинення одностороннього правочину). Приписується при цьому повідомити другу сторону про відмову від договору не менш як зашість місяців, якщо більш тривалий строк не встановленийдоговором (ч. 1 ст. 1126 ЦК). Повідомлення (заява) провідмову від договору як односторонній правочин підлягаєдержавній реєстрації (ч. 2 ст. 1126 ЦК).

   58. Учасник безстрокового договору простого товариствавправі в будь-який час зробити заяву про відмову від подальшої участі у договорі. Договір стосовно цього учасникаприпиняється в день, вказаний в такій заяві, але він неможе бути меншим трьох місяців (ч. 1 ст. 1142 ЦК). Порядз цим безстроковий договір простого товариства може при-

   Стаття651

   пинятись з інших підстав, передбачених ст. 1141 ЦК, але він не може припинятись на підставі ст. 65J, 652 ЦК в зв'язку з наявністю спеціальних правил ст. 1141 ЦК.

   Зміна договору шляхом вчинення одностороннього правочину

   59. Замовник за договором будівельного підряду незалежно від будь-яких обставин на свій розсуд вправі вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початкуробіт або під час їх виконання. Це означає відповідну змінузмісту договору підряду. Встановлені такі обмеження цьогоправа замовника: 1) додаткові роботи, викликані такимизмінами, за вартістю не повинні перевищувати десятивідсотків визначеної у кошторисі ціни; 2) при цьому неповинен змінюватись характер робіт, визначених договором (ч. 1 ст. 878 ЦК).

   60. Замовник має право на свій розсуд вносити і такізміни до проектно-кошторисної документації, які передбачають підвищення вартості робіт більш як на десятьвідсотків. Але в таких випадках підрядникові надається можливість вибору: 1) він може погодитись з односторонньоюзміною змісту договору замовником; 2) він може відмовитись від договору (ч. 2 ст. 878 ЦК).

   61. Не пов'язується з будь-якими обставинами правобанку змінити розмір процентів, які виплачуються на вклади на вимогу, якщо інше не передбачено договором (ч. 2 ст.1061 ЦК).

   62. За наявності умов, встановлених частиною десятою ст.20 Закону "Про туризм", туроператору (турагенту) надаєтьсяправо в односторонньому порядку змінити ціну туристичного продукту в межах п'яти процентів його первісної вартості,якщо це передбачено договором про надання туристичнихпослуг. Якщо туроператор (турагент) у такий спосіб змінивціну, турист має право відмовитись від договору.

   63. Правоволоділець за договором комерційної концесіїне позбавляється права в будь-який час змінити торговельну марку чи інше позначення, що є предметом такого договору. Але така зміна дає користувачеві право вимагати розірвання договору (ст. 1128 ЦК).

   792

   793

   Глава 53

   Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин

   1 У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання,,

   Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

   2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, абощодо його розірвання, договір може бути розірваний, а зпідстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, — змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони занаявності одночасно таких умов:

   1. в момент укладення договору сторони виходили з того,що така зміна обставин не настане;

   2. зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всійтурботливості та обачності, які від неї вимагалися;

   3. виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторонутого, на що вона розраховувала при укладенні договору;

   4. із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

   3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміниобставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними узв'язку з виконанням цього договору.

   4. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставиндопускається за рішенням суду у виняткових випадках, колирозірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

   1. Ст. 652 ЦК формулює розгорнені правила, спрямовані на захист інтересів сторін договору у разі істотної зміни обставин. Законодавець в цьому випадку визнав, що зміст

   ₁

   _І

   Стаття652

   прав та обов'язків, які виникли у сторін на підставі договору, доцільно змінити з метою зберегти той баланс інтересів сторін, якого було досягнуто при укладенні договору і який виявився порушеним у зв язку із істотною зміною обставин.

   2. Підставою зміни або розірвання договору може бутиістотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. Визначення істотності зміни обставин наводитися в абзаці другому ч. 1 ст. 652 ЦК. Але і за наявностіістотної зміни обставин договір не може бути змінений аборозірваний, якщо договором передбачено, що вш не можебути змінений або розірваний за таких підстав. Обмеженняна зміну або розірвання договору в зв'язку з істотною зміноюобставин може випливати із суті зобов'язання,

   3. Ч. 2 ст. 652 ЦК встановлює, що у разі недосягненняміж сторонами договору згоди щодо його розірвання, договір може бути розірваний за рішенням суду. Це можливеза наявності одночасно всіх умов, що встановлені п. 1-4 ч.2 ст. 652 ЦК.

   Сторона, яка вимагає розірвання або зміни договору, повинна довести, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна не настане. Ця ж сторона повинна доказати, що її вина в неусуненні причин, які привели до зміни обставин, відсутня. В п. 2 ч= 2 ст. 652 ЦК побічно дуже вдало розкрито зміст поняття вини як непро-явлення всієї турботливості та обачності, які вимагались від сторони. Варто звернути увагу на те, що про турботливість та обачність сторони йдеться тільки стосовно усунення причин після їх виникнення. Непроявленню стороною турботливості та обачності стосовно запобігання настанню цих причин правове значення не надається.

   4. При вирішенні питання про розподіл між сторонамивитрат, які уже здійснені на виконання договору, щодо якоговирішується спір про його розірвання, суд повинен виходити із необхідності їх справедливого розподілу. Це правило слід застосовувати за аналогією і до правовідносин, щовиникають при розірванш договору в зв'язку із істотноюзміною обставин на підставі спеціальних норм, якщо вонине встановлюють наслідків розірвання договору.

   794

   795

   Глава 53

   5. Ще більш обмежені можливості встановлюються длязміни договору за рішенням суду в зв'язку з істотною зміноюобставин. Законодавець виходить із того, що захист інте-ресів сторін договору у випадках істотної зміни обставин вдостатній мірі здійснюється шляхом надання права вимагати розірвання договору. Тому зміна договору за рішеннямсуду в зв'язку з істотною зміною обставин допускаєтьсялише в двох випадках: 1) якщо розірвання договору суперечить суспільним інтересам; 2) якщо розірвання договорупотягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати,необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

   6. Правила ст. 652 ЦК про зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин застосовуютьсяпоряд із спеціальними правилами подібного змісту. Відповідно до ч. 1 ст. 724 ЦК дарувальник має право відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився. Цеправило стосується розірвання договору дарування тількишляхом односторонньої відмови від договору.

   7. У разі виникнення у відчужувача за договором довічного утримання (догляду) потреби у видах матеріальногозабезпечення та догляду, не передбачених договором, відчу-жувач може звернутись до суду з вимогою про покладенняна набувача обов'язку надати такі види утримання чи догляду. Суд має вирішувати справу відповідно до засад справедливості та розумності (ч. 2 ст. 749 ЦК). Це правило маєчастковий характер і не може виключати застосування загальних правил ст. 542 ЦК про зміну або розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин.

   8. Не виключає застосування ст. 652 ЦК ч. 4 ст. 844ЦК. Вона застосовується у випадках, коли виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим —істотного перевищення визначеного приблизного кошторису. Якщо підрядник попередив замовника про виникненнязазначених обставин, а замовник не погодився на перевищення кошторису, підрядник має право розірвати договіршляхом повідомлення про відмову від договору підряду вформі, що відповідає ст. 205-208 і 654 ЦК. При розірванні

   Стаття652

   договору на підставі ч. 4 ст. 844 ЦК не треба додержуватись вимог, встановлених ч. 2 ст, 652 ЦК. Такі ж правила встановлено ст. 848 ЦК на випадок невиконання замовником вимог підрядника щодо заміни недоброякісного або непридатного матеріалу, зміни вказівок про спосіб виконання робіт, усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи. Відповідно до абзацу другого ч. 5 ст. 844 ЦК підрядник має право вимагати розірвання договору у судовому порядкуу випадках, коли виникла необхідність у збільшенні кошторису, а замовник відмовився від збільшення кошторису. При цьому закон не передбачає захисту права підрядника вимагати збільшення кошторису шляхом зміни договору, а допускає лише примусове розірвання договору.

   9. Особа, яка здійснила передплату чи купила цінні папери до опублікування інформації про зміни в господарськійдіяльності емітента, що впливають на вартість цінних паперів або доходи по них, має право на розірвання укладеного договору в односторонньому порядку (шляхом вчинення одностороннього правочину). Строк, впродовж якого набувач акцій має право на вчинення такого правочину,дорівнює 15 дням після публікації відповідної інформації(частина перша ст. 37 Закону "Про цінні папери і фондовубіржу" [42]). Звертає на себе увагу та обставина, що прицьому не встановлене обмеження строку до опублікуваннязазначеної інформації, на який поширюється наведене положення.

   10. Поряд з положеннями, що уточнюють або розширюють коло підстав, за наявності яких можливе розірваннядоговору у зв'язку із зміною обставин, в Цивільному кодексі формулюються і такі правила, які встановлюють підстави виникнення права пред'явлення вимоги про розірваннядоговору в зв'язку із зміною обставин і при цьому виключають дію ст. 652 ЦК. Так, ч. 2 ст. 834 ЦК надає позичко-давцеві право вимагати розірвання договору і поверненняречі. Ці спеціальні правила разв'язують ті ж питання, що іст. 651,652 ЦК, а тому виключають застосування останніхщодо позички. Таким чином, будь-яка істотна зміна обставин, що підпадає під ст. 652 ЦК, не дає права позичкодав-

   796

   797

   Глава 53

   цеві на пред'явлення вимоги про розірвання договору. Таке право дає виникнення у позичкодавця потреби у речі, що передана в користування за договором позички, у зв'язку з непередбаченими обставинами. Наявність такої підстави дає право позичкодавцеві вимагати розірвання договору позички незалежно від наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦК.

   11. Відповідно до ч. З ст. 825 ЦК договір найму частини будинку, квартири, кімнати (частини кімнати) може бути розірваний на вимогу наймодавця у разі необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї. Інша істотна зміна обставин не може бути підставою для пред'явлення наймодавцем вимоги про дострокове розірвання договору найма житла на підставі ст. 652 ЦК.

   Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору

   1о У разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

   2„ У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

   З, У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

   4о Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

   5. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

   Стаття 652-653

   "І. Із ч. 1 та 2 ст. 653 ЦК випливає, що законодавець чітко розрізняє поняття зміни та розірвання договору, з одного боку, та поняття зміни та припинення зобов'язання, — з іншого. Зміна договору тягне за собою зміну змісту зобов'язань, які на цьому договорі грунтуються. Розірвання договору тягне припинення зобов'язань, що виникли на його підставі. Але це — найбільш загальні положення про зв'язок правових конструкцій, що розглядаються, та понять, що їм відповідають. Більш конкретні наслідки зміни або розірвання договорів визначаються спеціальними правилами стосовно окремих видів зобов'язань.

   2. При застосуванні ст. 653 ЦК слід враховувати, що їїзміст має неоднорідний характер: 1) ч. 1 та 2 стосуютьсявсіх підстав і способів зміни та розірвання договорів, передбачених ст. 651 і 652 ЦК, а також спеціальними правилами; 2) ч. З стосується лише зміни та розірвання договорівза згодою сторін або в судовому порядку (ч. 1,2 ст. 651ЦК); 3) ч. 4 застосовується лише у випадках зміни аборозірвання договору відповідно до ст. 651 ЦК та іншихспеціальних положень законів, що передбачають зміну аборозірвання договору не в" зв'язку з істотною зміною обставин, якщо такими спеціальними положеннями законів невстановлені особливості наслідків зміни або розірвання договорів (наслідки розірвання договору з підстав, передбачених ч. 1 ст. 652 ЦК або спеціальними правилами про змінуабо розірвання договору в зв'язку з істотною зміною обставин, визначаються відповідно до ч. З ст. 652 ЦК); 4) ч. 5застосовується тільки у випадках, передбачених ч. 2 ст. 651ЦК (якщо підставою зміни або розірвання договору булоістотне порушення договору однією із його сторін),

   а такожу випадках, коли договір змінюється або розривається напідставі спеціальних положень закону в зв'язку з порушенням договору однією із сторін.

   1. Ст. 653 ЦК не визначає моменту зміни або розірвання договору, а встановлює лише долю зобов'язання у зв'язкуіз зміною або розірванням договору. Момент розірванняабо зміни договору визначається ч. 5 ст. 188 ГК, якщо цепитання вирішується судом. В такому випадку договір вважається розірванням або зміненим з дня набрання чин-

   798

   799

   Глава 53

   ності рішенням суду. Інше може бути встановлене рішенням суду (цей висновок зроблено шляхом дещо грубого виправлення невдалого формулювання ч. 5 ст. 188 ГК [32]). Викладені правила Господарського кодексу можна застосовувати і до зміни чи розірвання інших договорів, оскільки вони повністю відповідають загальному правилу ч. 1 ст. 638 ЦК, що встановлює момент, з якого вважається укладеним будь-який договір (угода про зміну або розірвання договору — це теж договір).

   4. Викладені вище правила, що встановлюють момент, з якого договір вважається зміненим або розірваним, не поширюються на випадки зміни або розірвання договору шляхом вчинення стороною договору одностороннього право-чину, тобто шляхом відмови від договору. Загальні правила щодо порядку вчинення односторонніх правочинів, зокрема, щодо моменту, з якого такі правочини вважаються здійсненими, не встановлені. Оскільки відмова від договору — це односторонній правочин, який породжує, змінює чи припиняє права та обов'язки обох сторін договору, його слід вважати вчиненим в момент отримання стороною повідомлення про відмову, яке можна належне ідентифікувати як таке, що виходить від сторони договору. Тому сторона, що відмовляється від договору, має потурбуватись про забезпечення себе доказами на випадок виникнення необхідності доводити факт відмови. При прийнятті судових рішень, якщо виникає потреба в визначенні моменту припинення договору унаслідок відмови від нього однієї із сторін, за відсутності спеціальних положень законодавства правильним було б застосовувати за аналогією ч. 2 ст. 782 ЦК, яка моментом розірвання договору найму у разі відмови від нього наймодавця називає момент одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору. Подібне правило встановлене ч. З ст. 7 Закону "Про фінансовий лізинг" [156] ("відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову").

   Разом з тим, стосовно окремих видів договорів встановлюється спеціальний порядок їх зміни або розірвання шляхом вчинення одностороннього правочину.

   Стаття 653

   5. Стосовно договору ренти встановлюється, що він припиняється після спливу трьох місяців від дня отриманняодержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку міжсторонами (ч. З ст. 739 ЦК). Якщо до спливу зазначеногостроку повний розрахунок між сторонами не було проведено, договір зі спливом трьох місяців від дня одержанняписьмової відмови не припиняється. В подальшому за таких умов припинення договору можливе лише шляхом за-явлення нової відмови від договору.

   6. Способом відмови від договору найму, укладеного наневизначений строк, є письмове попередження наймодавцемабо наймачем іншої сторони. Договір в таких випадках припиняється через місяць після попередження, а у разі наймунерухомого майна — через три місяці після попередження.Це правило ч. 2 ст. 763 ЦК не поширюється на договориоренди землі, стосовно яких ст. 32 Закону "Про оренду землі"[152] встановлює спеціальні правила про порядок припинення договору оренди землі, що виключають застосування доцих відносин ст. 651-654 ЦК. Стосовно іншого нерухомогомайна правило ч. 2 ст. 763 ЦК є чинним.

   7. Відповідно до ч. 1 ст. 790 ЦК право наймача відмовитися від договору прокату доповнюється правом повернутиріч наймодавцеві в будь-який час. Це просте формулювання могло б викликати значні труднощі при його застосуванні, оскільки при відмові від договору, тобто при йогодостроковому припиненні на наймача логічним було б покласти обов'язок повернути річ. Право наймача повернутиріч наймодавцеві при відмові від договору не виражає змістправовідносин, що при цьому виникають. І тільки ч. 2 ст.790 ЦК вносить деяку ясність у відносини сторін, якщонаймач від договору прокату відмовився, але річ не повернув: це можливе, але наймач несе обов'язок вносити платуза весь період "фактичного користування річчю". Слова,що взяті в лапки, очевидно, будуть тлумачитись як періодзнаходження речі у наймача, якщо відсутні докази несправності речі з вини наймодавця.

   8. Ч. З ст. 653 ЦК формулює загальне правило промомент зміни або припинення зобов'язання в зв'язку із

   800

   26 А. Г. Ярем,» 2

   8*1

   
   

   Глава 53

   зміною або розірванням договору. Ці моменти відповідно до тексту закону співпадають: зобов'язання припиняється в момент досягнення домовленості про зміну або припинення договору (очевидно, у формі, яка вимагається законом) або в момент набрання законної сили рішенням суду за позовом про зміну або розірвання договору. Домовленістю сторін може бути встановлене інше. Інше може бути обумовлене і характером зміни договору. Ці два винятки не виключають встановлення іншого і законом. Це — дуже суттєво, бо ч. З ст. 653 ЦК не вирішує питання про те, що ж саме розуміється під словами "зобов'язання змінюється або припиняється". Якщо зобов'язання розуміти так, як це випливає із ст. 509 ЦК (як односторонній правовий зв'язок — одна сторона несе обов'язки, а інша має права), то, очевидно, відповідно до ч. З ст. 653 ЦК припиняється (змінюється) не одне зобов'язання, а припиняються два пов'язаних між собою зістрічних зобов'язання, що грунтуються на одному і тому ж договорі. Але ж цим не дається вичерпна відповідь на поставлене вище питання. Тому наслідки зміни або розірвання договору слід проаналізувати стосовно окремих видів договорів і зобов'язань.

   9. У разі зміни або розірвання договору, за загальним правилом ч. 4 ст. 653 ЦК, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору. Інше може бути встановлено лише договором або законом. Наведене загальне правило є занадто жорстким стосовно обох сторін договору, а не тільки стосовно сторони, яка припустилася істотного порушення договору. Воно є особливо жорстким на фоні правила ч. З ст. 652 ЦК, яке поширюється на випадки зміни або розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин та передбачає необхідність справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням договору. З огляду на це суттєвого значення набувають правила спеціальних законів, умови договорів про наслідки зміни або розірвання договорів, а також положення ч. 5 ст. 653 ЦК, що покладає на сторону, яка припустилась істотного порушення договору, обов'язок відшкодувати збитки, завдані зміною або розірванням договору.

   802

   Стаття653

   Правда, кваліфікувати майно чи гроші, які передані за договором до його зміни або розірвання та передання яких втратило підставу, як збитки неможливо. До того ж відшкодування збитків є мірою відповідальності, що застосовується за.наявності вини (ст. 614 ЦК; ст. 216-218 ГК [32]), а набуття чи збереження майна, що у зв'язку з розірванням договору втратило підставу, часто не пов'язане з виною.

   10. Враховуючи невиправдану жорсткість правила ч. 4ст. 653 ЦК, треба шукати можливості приведення його убільшу відповідність до принципів добросовісності, справедливості та розумності. Це можливо шляхом встановлення договором або законом іншого. Не поширюється чинністьч. 4 ст. 653 ЦК також на випадки, коли договір припиняється не в зв'язку з його розірванням (але припиненнядоговору шляхом односторонньої відмови від нього підпадає під поняття розірвання договору). В решті випадківневиправдана жорсткість ч. 4 ст. 653 ЦК має бути скориго-вана постановою Пленуму Верховного Суду України, якиймає право давати роз'яснення судам загальної юрисдикції зпитань застосування законодавства (п. 6 ч. 2 ст. 55 Закону"Про судоустрій України" [138]). Слід визнати, що у випадках, коли пряме застосування ч. 4 ст. 653 ЦК буде суперечити загальним засадам цивільного законодавства, належить враховувати ці засади. З огляду на можливість такогороз'яснення в подальшому аналізуються положення Цивільного кодексу про наслідки розірвання або зміни договорів стосовно окремих видів договорів.

   11. У разі зниження ціни на вимогу покупця в зв'язку зтим, що продавець не виконав свого обов'язку попередитипокупця про всі права третіх осіб на товар, що продається(ст. 659 ЦК), має місце істотне порушення договору, якйого зміст розуміється у ч. 1 ст. 628 ЦК. Оскільки сторонине мають права вимагати того, що було виконане до моменту зміни договору (ч. 4 ст. 653 ЦК), а порушення, якогоприпустився продавець за відповідних умов може бути кваліфіковане як істотне, різниця між раніше сплаченою покупцем ціною і зниженою ціною може бути стягнена зпродавця в вигляді збитків. Якщо з урахуванням конкретних обставин порушення, якого припустився продавець,

   26*

   803

   Глава 53

   відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 651 ЦК не може бути кваліфіковане як істотне, різницю в цінах належить стягувати з посиланням на ст. 1212 ЦК та принцип добросовісності, справедливості і розумності (п. 6 ст. З ЦК).

   Аналогічним чином слід поступити і при вирішенні спору про повернення покупної ціни у разі розірвання договору на вимогу покупця з підстав, зазначених у ст. 659 ЦК, якщо покупна ціна була сплачена до моменту розірвання договору.

   12. У разі відмови продавця передати проданий товар (ч.1 ст. 685 ЦК) порушення, якого припустився продавець,завжди буде істотним (ч. 2 ст. 651 ЦК). Тому сплаченапокупцем ціна товару могла б бути стягнена з продавця увигляді збитків, завданих розірванням договору. Але стосовно таких випадків встановлене спеціальне правило, відповідно до якого покупцю надається право у разі розірваннядоговору шляхом відмови від нього вимагати поверненнясуми попередньої оплати (ч. 2 ст. 693 ЦК). Це ж правилозастосовується у випадках прострочення передання товарупродавцем покупцеві та відмови в зв'язку з цим покупцявід договору.

   13. У випадках розірвання договору шляхом відмовипокупця від нього у зв'язку з тим, що продавець не передав приналежності товару або документи, що стосуютьсятовару (ч. 2 ст. 666 ЦК), ціна, що була сплачена покупцемза товар, підлягає стягненню з продавця як збитки на підставіч. 5 ст. 653 ЦК (якщо порушення, якого припустився продавець, кваліфікується як істотне (ч. 2 ст. 651 ЦК) або п. 6ст. З і ст. 1212 ЦК (якщо порушення не підпадає під визначення істотного).

   14. При відмові продавця від договору на підставі ч. 2ст. 671 ЦК (асортимент товару, що підлягає переданню задоговором купівлі-продажу, не встановлений або не буввизначений у порядку, встановленому договором, коли ізсуті договору випливає, що товар має бути переданий васортименті) попередньо сплачена покупцем грошова сума,що складає вартість товару підлягає стягненню з продавцяна підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК.

   15. При пропорційному зменшенні покупної ціни (п. 1ч. 1 ст. 678 ЦК) в зв'язку з неналежною якістю товару

   Стаття 653

   покупець має право вимагати повернення йому грошової суми, що складає різницю між раніше сплаченою ціною та зменшеною ціною (ч. 5 ст. 653 ЦК). Уразі вщмови покупця від договору у зв'язку з переданням йому покупцем товару неналежної якості п. 1 ч. 2 ст. 678 ЦК встановлюється спеціальне правило, яким покупцеві надається право вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми. Таке ж правило встановлене стосовно відмови покупця від договору купівлі-продажу у зв'язку з переданням йому некомплектного товару (п. 2 ч. 2 ст. 684 ЦК).

   16. Безпідставна відмова покупця від прийняття товару,безпідставне зволікання з прийняттям товару дає право продавцю відмовитися від договору купівлі-продажу (ч. 4 ст.690 ЦК). Якщо при цьому покупець здійснив попереднюоплату товару, за ним на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦКслід визнати право на стягнення як безпідставно отриманоїпродавцем грошової суми, що була сплачена за товар.

   17. Уразі відмови продавця від договору купівлі-продажу у зв'язку з відмовою покупця оплатити товар (ч. 4 ст.692 ЦК), цей товар може виявитись переданні покупцевіна момент розірвання (припинення) договору. За таких умовза продавцем слід визнати право на підставі п. 6 ст. З та ст.1212 ЦК вимагати повернення товару як безпідставно набутого. Якщо товар не зберігся, з покупця належить стягнути його вартість.

   Право продавця вимагати повернення товару, проданого в кредит, у випадку прострочення чергових платежів (оплати) визнається ч. 4 ст. 694 ЦК і ч. 2 ст. 695 ЦК. Але при цьому в названих статтях не вирішується доля грошових сум, які передав (перерахував) покупець продавцеві в порядку часткової оплати товару, проданого в кредит. її слід вирішувати на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК, тобто, раніше внесені суми часткової оплати 'можуть бути стягнені з продавця як безпідставно набуте майно. Такий же висновок належить зробити стосовно випадків прострочення оплати товару, переданого за договором купівлі-продажу з умовою про перехід права власності на товар після повної оплати чи настання інших обставин (ч. 2 ст. 697 ЦК).

   804

   805

   Глава 53

   18. Порушення продавцем права покупця на інформацію про товар дає право покупцеві за договором роздрібної купівлі-прОдажу відмовитись від договору та вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми, відшкодування збитків і майнової шкоди (ч. З ст. 700 ЦК). Але порушення, якого припустився продавець, не позбавляє його права на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК вимагати повернення товару, який було передано за договором покупцеві, як безпідставно набутого.

   19о Реалізація покупцем свого права на відмову від договору роздрібної купівлі-продажу на свій розсуд до пере-дання йому товару (ч. З ст. 702 ЦК) не позбавляє його права вимагати повернення грошової суми, раніше сплаченої за товар, на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК як безпідставно набутої продавцем.

   20. Спеціальні правила щодо розрахунків між сторонами договору ренти при його розірванні, встановлені ст. 741 ЦК, виключають застосування до відносин між сторонами загальних правил ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК. Але ч. 2 і 3 ст. 741 ЦК при правозастосуванні за умови відповідного роз'яснення Пленуму Верховного Суду України повинні бути дещо ско-риговані на підставі п. 6 ст. З ЦК та шляхом застосування за аналогією ст. 1212 ЦК. Якщо відповідно до договору ренти одержувач ренти передав платникові ренти майно безоплатно, за одержувачем ренти слід визнати право вимагати від платника ренти не тільки виплати річної суми ренти, а і повернення переданого майна (встановлене ч. 2 ст. 741 ЦК правило ущемлює інтереси одержувача ренти, який передав майно значної вартості безоплатно, але не має права вимагати його повернення у разі розірвання договору).

   Ч. З ст. 741 ЦК ущемлює інтереси платника ренти, який один раз уже оплатив майно, передане за договором ренти, і в зв'язку з розірванням договору несе обов'язок ще раз оплатити це майно порад з обов'язком сплатити річну суму ренти. Тому при застосуванні ч. З ст. 741 ЦК на підставі п. 6 ст. З ЦК слід відмовитись від застосування положення про обов'язок платника ренти сплатити вартість майна, переданого відповідно до такого договору, у разі його розірвання.

   Стаття653

   21. Зважені правила про наслідки розірвання договорудовічного утримання встановлені ст. 756 ЦК. Якщо договіррозірвано у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням набувачем своїх обов'язків, набувач зобов'язанийповернути у власність відчужувача набуте за договором довічного утримання майно. Витрати, зроблені набувачемвідповідно до договору, поверненню не підлягають.

   У разі розірвання договору довічного утримання у зв'язку з неможливістю його подальшого виконання набувачем з підстав, що мають істотне значення, суд може залишили за набувачем право власності на частину майна, отриманого ним за договором, з урахуванням тривалості часу, протягом якого він належне виконував свої обов'язки. Із цього правила ч. 2 ст. 756 ЦК слід зробити висновок про те, що в решті випадків розірвання договору довічного утримання на вимогу набувача відчужувач має право вимагати повернення йому майна, переданого набувачеві за договором довічного утримання.

   22. При припиненні договору найму з будь-яких підставст. 785 ЦК покладає на наймача обов'язок негайно повернути річ, що була предметом договору найму, наймодавцевіі встановлює санкцію за порушення цього обов'язку. Але жпитання про право наймача, який здійснив оплату, вимагати повернення грошової суми, сплаченої в порядку попередньої оплати користування річчю за період після припинення договору до спливу строку користування річчю, заякий була внесена плата, в ст. 785 ЦК не йдеться. Ця грошова сума підлягає стягненню з наймача на підставі ст.1212 ЦК. У випадках, передбачених ст. 785 ЦК, а також ст.766 ЦК (коли наймодавець не передає наймачеві майно),768 ЦК (коли наймодавець передав наймачеві річ з гарантією якості, але були виявлені недоліки речі), 769 ЦК (призміні або розірвання договору у зв'язку з неповідомленнямнаймодавцем наймача про права третіх осіб на річ), ч. З ст.776 ЦК (коли наймодавець не виконує обов'язку щодо капітального ремонту предмета найму), застосовуються правила цих статей, що надають наймачеві право на стягненнязбитків. Попередня о.плата користування річчю, внесенанаймачем за період після розірвання договору, стягується у

   806

   807

   
   

   Глава 53

   вигляді збитків. В решті випадків розірвання договору попередня оплата підлягає стягненню на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦКлк безпідставно набуте наймодавцем майно. Це ж стосується і договору прокату, законодавство про який не обмежує в будь-який спосіб право наймача відмовитись від договору (ч. 1 ст. 790 ЦК).

   23. Спеціальні правила ст. 834, 836 ЦК покладають накористувача за договором позички обов'язок повернути річ,передану йому у користування, у разі розірвання договору,а позичкодавцеві надають право вимагати примусового повернення речі. Ці спеціальні правила виключають застосування до позички ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК.

   24. Інститутом підряду встановлено низку правил, відпові+дно до яких в зв'язку з розірванням договору підряду сторона отримує право на відшкодування збитків. В межах правової конструкції відшкодування збитків досягається еквівалентність у взаємовідносинах сторін в наступних випадках:

   1. при відмові підрядника від договору в зв'язку з невиконанням замовником вимоги підрядника про заміну недоброякісного або непридатного матеріалу, про зміну вказівокпро спосіб виконання роботи або про усунення інших обставин, що загрожують якості або придатності результатуроботи (ст. 848 ЦК). В цьому разі право на стягнення збитківналежить підрядникові;

   2. при відмові замовника від договору в зв'язку з тим,що стало очевидним, що робота не буде виконаним належним чином, а підрядник не виконав вимогу про усуненнянедоліків у встановлений строк (ч. З ст. 849 ЦК). В цьомуразі право на стягнення збитків має замовник;

   3. при розірванні договору підряду на вимогу замовниказа згодою сторін або за рішенням суду у разі наявності уроботі істотних відступів від умов договору підряду абоінших істотних недоліків (ч. 2 ст. 852 ЦК). Це положенняпередбачає право замовника на відшкодування збитків;

   4. при розірванні договору побутового підряду на вимогу замовника, за згодою сторін або за рішенням суду, якщовнаслідок неповноти або недостовірності інформації, отриманої від підрядника, був укладений договір на виконанняробіт, які не мають тих властивостей, які мав на увазі за-

   808

   Стаття653

   мовника (ч. З ст. 869 ЦК). Ця стаття право на стягнення збитків надає замовникові.

   Викладені правила не виключають застосування ст. 1212 ЦК, якщо замовник до розірвання договору здійснив попередню оплату робіт.

   25. В інших випадках норми інституту підряду встановлюють спеціальні правила про розрахунки в зв'язку з розірванням договору підряду:

   1. у разі виявлення необхідності перевищення приблизного кошторису та відмови замовника в цьому зв'язку віддоговору підрядникові надається право вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи (ч. 4 ст. 844 ЦК).Якщо в порядку попередньої оплати замовник оплатив більшучастину роботи, він вправі вимагати повернення попередньої оплати тієї частини роботи, яка не було виконана;

   2. при відмові замовника на свій розсуд від договорупідряду, замовник зобов'язаний виплатити підрядниковіплату за виконану частину роботи і відшкодувати збитки,завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). В цих випадках також не виключається пред'явлення замовникомвимоги про повернення грошової суми, сплаченої в порядку попередньої оплати роботи, яка не була виконана;

   3. у разі неможливості використання матеріалу (деталей,конструкцій) або устаткування, наданих замовником, безпогіршення якості виконуваних робіт та відмовою підрядника в цьому зв'язку від договору замовник зобов'язанийоплатити роботи пропорційно виконаній частині, а такожвідшкодувати збитки, не покриті цією сумою (ч. 4 ст. 879ЦК). При цьому не виключаються розрахунки між сторонами на підставі ст. 1212 ЦК, якщо замовник здійснивпопередню оплату в сумі, що перевищує розмір платежів,які має здійснити замовник на користь підрядника у зв'язку з розірванням договору.

   26. В решті випадків порядок розрахунків між сторонами договору підряду в зв'язку з його розірванням інститутом підряду не встановлюється. Тому в таких випадках повинна бути досягнута еквівалентність у відносинах між замовником та підрядником на підставі п. 6 ст. З та ст: 1212ЦК за рахунок:

   S09

   Глава S3

   1. стягнення з підрядника попередньо сплаченої замовником за договором підряду вартості робіт, що перевищуєвартість робіт, виконаних до розірвання договору (ч. 4 ст.844 ЦК);

   2. стягнення з замовника на користь підрядника вартості виконаних робіт, а з підрядника на користь замовника— різниці між сумою попередньої оплати робіт та вартістюфактично виконаних робіт у разі розірвання договору зазгодою сторін або за рішенням суду, якщо замовник непогодився на збільшення твердого кошторису в зв'язку зрізким зростанням після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мають надаватись підрядником, атакож вартості послуг, що надаються підрядникові третімиособами (ч. 5 ст. 844 ЦК.

   27. Посилання в абзаці другому ст. 907 ЦК на закон якпідставу розірвання договору про надання послуг'має наувазі, зокрема, ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК. Але у випадках, коли ч.4 і 5 ст. 653 ЦК не забезпечують еквівалентність у відносинах сторін з урахуванням викладеного вище можливе коригування прав та обов'язків сторін за допомогою п. 6 ст. ЗЦК та шляхом застосування за аналогією ст. 1212 ЦК.

   28. Стосовно відмови пасажира від перевезення з причин затримки відправлення транспортного засобу встановлене спеціальне правило, відповідно до якого перевізникзобов'язаний повернути пасажирові провізну плату (ч. 2 ст.922 ЦК).

   29. Правило ст. 935 ЦК, відповідно до якого сторона,яка заявила про відмову від договору транспортного експедирування, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки,заподіяні розірванням договору, не застосовується до випадків істотного порушення договору однією із сторін. Увипадку розірвання договору шляхом відмови сторони віднього в зв'язку з істотним порушенням договору іншоюстороною застосовується ч. 4 ст. 653 ЦК: сторона, що заявила про відмову, має право на стягнення завданих їй розірванням договору збитків, а сторона, яка припустиласяпорушення, такого права не має (ст. 935 ЦК в цьому випадку не застосовується). У разі порушення стороною договору транспортного експедирування, яке (порушення) не

   810

   Стаття653

   може бути кваліфіковане як істотне, і відмовою в зв'язку з цим іншою сторони від договору, збитки, завдані розірванням договору відшкодовуються стороною, яка відмовилась від договору. Такі ж наслідки наступають у випадках, коли відмова сторони від договору заявлена з причин, не пов'язаних з порушенням договору іншою стороною. У відповідних випадках не виключається задоволення вимоги про повернення попередньої оплати послуг експедитора, які фактично не були надані до розірвання договору, або про оплату послуг експедитора, що надані до розірвання договору, якщо ці вимоги не були враховані при визначенні розміру та стягненні збитків відповідно до ч. 5 ст. 653 або ст. 935 ЦК.

   30. При поверненні речі поклажедавцеві на його вимогудо закінчення строку зберігання (ст. 953 ЦК), поклажеда-вець не повинен позбавлятись права на стягнення із збері-гача суми попередньої оплати за період після розірваннядоговору до спливу погодженого строку зберігання. Якщоінше не передбачено договором, така сума підлягає стягненню із зберігача на підставі п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК.

   31. Ст. 997 ЦК і ст. 28 Закону "Про страхування"[132] встановлюють умови розрахунків між сторонамидоговору страхування в разі його розірвання шляхом вчинення одностороннього правочину однієї зі сторін. Якщодоговір розірваний шляхом відмови від нього страхувальника, не обумовленої допущеним страховиком порушенням, страховик повертає страхові платежі, внесені заперіод від дня дострокового припинення договору до днязакінчення строку договору, за відрахуванням витрат страховика на ведення справи, виходячи зі страхового тарифу, і фактичних виплат страхових сум або страховоговідшкодування за даним договором. Якщо договір страхування розірвано шляхом відмови від нього страхувальника у зв'язку з допущеним страховиком порушенням,страхові платежі повертаються страхувальнику повністю(без зазначених вище відрахувань). Страхові платежі повертаються страхувальнику повністю також при розірванні договору страхування шляхом відмови від ньогостраховика, не обумовленої порушенням зобов'язання

   Глава 53

   страхувальником. Якщо ж договір страхування розірвано шляхом відмови від нього страховика у зв'язку з допущеним страхувальником порушенням зобов'язання, страхові платежі повертаються за період від дня припинення договору страхування до дня закінчення строку дії договору страхування за відрахуванням нормативних витрат на ведення справи, визначених з розрахунку страхового тарифу, фактичних виплат страхових сум або страхового відшкодування за даним договором страхування. В разі дострокового припинення договору страхування життя страхувальнику повертається викупна сума, що визначається на на основі актуарних розрахунків.

   32. Наявність спеціальних правил ст. 1009 ЦК виключає застосування до договору доручення ч. 4 та 5 ст. 653ЦК. Будь-яке припинення договору доручення тягне обов'язок довірителя відшкодувати повіреному витрату пов'язані з виконанням доручення, а якщо послуги повіреногопідлягають оплаті — обов'язок довірителя оплатити послуги повіреного пропорційно виконаній ним роботі (до моменту, коли повірений довідався або міг довідатися проприпинення договору доручення).

   Обов'язок довірителя відшкодувати збитки, завдані розірванням договору обмежується випадками відмови довірителя від договору, в якому повірений діяв як комерційний представник.

   Обов'язок повіреного відшкодувати збитки, завдані довірителю відмовою від договору, обмежується випадками, коли повірений відмовився від договору за таких умов, коли довіритель був позбавлений можливості забезпечити свої інтереси в інший спосіб, а також випадками, коли повірений діяв як комерційний представник.

   33. Ст. 1025, 1026 ЦК виключають застосування до договору комісії ч. 4, 5 ст. 653 ЦК тільки у випадках відмовиоднієї із сторін від договору не в зв'язку з істотним порушенням договору іншою стороною. Якщо ж у зв'язку зістотним порушенням договору він був розірваний за рішенням суду або шляхом відмови сторони, застосовуються ч. 4і 5 ст. 653 ЦК з урахуванням викладеного в п. 10 комента-ря до ст. 653 ЦК.

   Стаття653

   Слід також враховувати, що спеціальні правила ст. 1025 і 1026 ЦК мають суто частковий зміст, тому вони також не виключають застосування п. 6 ст. З і ст. 1212 ЦК для досягнення еквівалентності у відносинах сторін. Зокрема, кошти, отримані комісіонером від комітента для виконання комісійного доручення і не витрачені на день розірвання договору, підлягають поверненню комісіонерові.

   У разі відмови комітента від договору комісії ч. З ст. 1025 ЦК покладає на нього обов'язок розпорядитися своїм майном, що знаходиться у комісіонера. Якщо таке розпорядження не буде здійснене, комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або "продати майно за найвигіднішою для комітента ціною". Взяті в лапки слова свідчать про те, що законодавець не допускає залишення виручених від продажу майна грошових коштів у комісіонера: вони підлягають переданню комітентові або перерахуванню на його рахунок в банку. Такі ж наслідки наступають, якщо від договору комісії відмовився комісіонер, а комітент в п'ятнадцятиденний строк не розпорядився своїм майном, що знаходиться у комісіонера.

   34. При розірванні договору управління майном спеціальне правило ч. З ст. 1044 ЦК (управитель зобов'язанийповернути майно — предмет договору — установнику управління) застосовується поряд з ч. 4 та 5 ст. 653 ЦК зурахуванням викладеного в п. 10 коментаря до ст. 653 ЦК.

   35. У разі розірвання договору банківського рахункушляхом відмови від нього клієнта або за рішенням суду навимогу банку ч. 4 і 5 ст. 653 ЦК не підлягають застосуванню. Залишок коштів відповідно до ч. З ст. З і ст. 1075 Ц{Свидається клієнтові або за його вказівкою перераховуєтьсяна інший рахунок.

   36. При припиненні договору простого товариства настають такі майнові наслідки: 1) майно, яке було передане успільне володіння та (або) користування учасників, повертається учасникам, які його надали; 2) майно, яке визначене індивідуальними ознаками і яке було внесене у спільнувласність, повертається за умови дотримання інтересів іншихучасників і кредиторів; 3) поділ спільного майна учасниківдоговору здійснюється відповідно до Цивільного кодексу і

   812

   813

   Глава 53

   договору (тобто, пропорційно вартості вкладів кожного із учасників у спільне майно); 4) за невиконаними спільними зобов'язаннями щодо третіх осіб учасники договору простого товариства несуть солідарну відповідальність з моменту припинення договору (ч. 2 ст. 1141 ЦК). Отже, стосовно простого товариства встановлені майнові наслідки припинення договору, які поширюються і на випадки його розірвання.

   Стаття 654о Форма зміни або розірвання договору

   1. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

   1. Правочин на зміну або розірвання договору належитьвчиняти в такій же формі, в якій договір укладався. Це —чітке і просте правило. Воно викликає тільки питання продержавну реєстрацію правочину на зміну або розірваннядоговору, який раніше було зареєстровано у встановленомупорядку, оскільки державна реєстрація відповідно до ст.210 і 639 ЦК виходить за межі поняття форми правочину(договору). Державна реєстрація правочину на зміну аборозірвання договору було б закономірною і доцільною, алеж немає будь-яких підстав стверджувати, що вона в силуст. 654 ЦК є обов'язковою, якщо договір, що змінюєтьсяабо розривається, підлягав державній реєстрації.

   2. Зміст ст. 654 ЦК не вичерпується встановленням загального правила про форму правочину на зміну або розірвання договору. Передбачається, що із цього правила винятки можуть встановлюватись не тільки законом, а і договором; такі винятки можуть випливати також із звичаївділового обороту. Договором встановлення форми правочину на розірвання договору, в принципі, було б можливев силу ч. 2 ст. 205 ЦК, яка дає учасникам правочину правовибрати форму правочину, якщо вона не передбачена законом. Але ж право вибору сторонами форми правочину, передбачене і ст. 205, і ст. 654 ЦК, не виключає дії ст. 218 і219 ЦК, що встановлюють наслідки недодержання вимог

   Стаття 653-654

   до форми правочину, що встановлені законом. Що стосується звичаїв ділового обороту, то ними форма правочину відповідно до ст. 205 ЦК встановлюватись не може. Хоч ст. 654 ЦК формулює спеціальне правило, відповіцно до якого звичаї ділового обороту можуть встановлювати вимоги до форми правочину на розірвання чи зміну договору, відступлення від яких (вимог) є неприпустимим, але воно (це спеціальне правило) може застосовуватись лише в тій частині, в якій закон або договір не встановлюють вимог до форми правочину, а лише дозволяють використання усної форми. Тобто, якщо відповідно до закону та договору зміна або розірвання договору можуть вчинятись в усній формі, то із звичаїв ділового обороту може випливати інше.

   3. Висновок про припустимість відступлення в силу договору чи звичаїв ділового обороту від форми правочинуна зміну або розірвання договору тільки в бік ускладненняформи (від усної до письмової, від письмової до нотаріальної) підтверджується п. 4.8 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [364]. Ця Інструкціябула затверджена уже після введення в дію Цивільного кодексу 2003 р. Але ж вона не тільки визнає обов'язковимнотаріальне посвідчення договорів про зміну або розірвання нотаріально посвідчених договорів, а і встановлює, щонотаріальне посвідчення договорів про зміну або розірвання таких договорів має здійснювати та ж нотаріальна контора (той же нотаріус), яка посвідчувала цей договір.

   4. Що стосується нотаріального посвідчення односторонніх правочинів, спрямованих на зміну або розірваннядоговорів, що раніше були нотаріально посвідчені, то протакі нотаріальні дії в Інструкції взагалі не йдеться. З огляду на викладене трудно буде знайти нотаріуса, який бипогодився нотаріально посвідчити односторонній правочин,спрямований на зміну або розірвання договору, що бувпосвідчений нотаріально. Але така нотаріальна дія (посвідчення одностороннього правочину на зміну або розірвання договору, якщо його вчинення передбачено закономабо договором) грунтується на ст. 654 ЦК. Достатньо грамотний нотаріус, перевіривши наявність матеріально-правової підстави для вчинення одностороннього правочину

   814

   815

   Глава 53

   на зміну або розірвання договору, посвідчить такий право-чин відповідно до загальних правил про посвідчення правочинів.

   5. Спеціальні положення законів допускають широку диференціацію правового регулювання при встановленні способів волевиявлення та форми правочинів на розірванняабо зміну договорів. Так, ч. 4 ст. 694 і ч. 2 ст. 697 ЦКнадають продавцеві право вимагати від покупця повернення товару, оплату якого покупець затримав. Пред'явленнятакої вимоги слід кваліфікувати як вчинення правочинуконклюдентними діями, яким (правочином) договір купівлі-продажу розривається в силу спеціальних положень закону. Такій вимозі позивача (продавця), заявленій у суді,відповідач (покупець) може протиставити не тільки прохання до суду відмовити в позові, а і зустрічний позов провизнання недійсним вчиненого продавцем правочину нарозірвання договору, якщо при його вчиненні було порушено вимоги цивільного законодавства (ч. 1 ст. 215; ч. 1 ст.203 ЦК).

   В іншому випадку при подібних обставинах продавцеві надається право відмовитися від договору і вимагати повернення проданого товару (ч. 2 ст. 695 ЦК). Тут заявлен-ня відмови з додержанням правил щодо форми правочинів взагалі (ст. 205-208 ЦК) і форми правочинів на розірвання договорів (ст. 654 ЦК) є обов'язковим, а вимога про повернення проданого товару не може бути задоволена, якщо не була заявлена відмова від договору. При цьому слід враховувати, що пред'явлення вимоги про повернення проданого товару на підставі ч. 2 ст. 695 ЦК, може бути кваліфіковане як одностороння заява про відмову від договору, але тільки за умови, що відповідно до ціни товару, який підлягає поверненню, та з урахуванням складу суб'єктів зобов'язання (ст. 208 ЦК) можливе волевиявлення шляхом здійснення конклюдентнихдій.

   6. Ч. З ст. 763 ЦК приписує правочин на відмову віддоговору найму вчиняти в письмовій формі. Цей приписпрямо поширюється і на найм нерухомого майна, якщо непідлягають застосуванню ст. 793 і 794 ЦК, які передбачають за відповідних умов нотаріальне посвідчення і держав-

   Стаття654

   ну реєстрацію договорів найму будівлі (іншої капітальної споруди) чи її частини.

   7. Цивільний кодекс не формулює правил, які б регламентували порядок зміни або розірвання договорів за згодою сторін та порядок вирішення розбіжностей, що при цьому виникають. Мається на увазі, що при цьому підлягають застосуванню загальні правила ст. 641-649 ЦК про порядок укладення договорів. Порядок зміни або розірвання господарських договорів регулюється ст. 188 ГК [32]. Сторона, яка вважає за необхідне змінити або розірвати господарський договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні за договором. Інша сторона у двадцяти-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати їх розгляду. У разі недосягнення сторонами згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у зазначений двадцятиденний строк з урахуванням часу поштового обігу (додатково до двадцяти днів), заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Зауважимо, що право заінтересованої сторони передати спір на вирішення суду прямо закріплене тільки стосовно всіх відносин, на які поширюється чинність Господарського кодексу. В інших випадках чинними є численні спеціальні правила, що прямо або побічно передбачають можливість передання на вирішення суду спорів, що виникають при зміні та розірванні договорів. Вони сформульовані в ст. 651, 652 ЦК, в численних нормах, що присвячені окремим видам цивільно-правових зобов'язань (див. коментар до ст. 651, 652 ЦК). За відсутності спеціальних правил спір про зміну або розірвання договорів може бути переданий на вирішення суду на підставі п. 6 або 7 ч. 2 ст. 16 ЦК.

   816

   817

   ПЕРЕЛІК ЗАКОНОДАВЧИХ АКТІВ,

   ЩО КОМЕНТУЮТЬСЯ АБО ЗГАДУЮТЬСЯ

   У ЦЬОМУ ВИДАННІ

   В ПЕРЕЛІКУ ВИКОРИСТАНІ НАСТУПНІ УМОВНІ СКОРОЧЕННЯ І ПОЗНАЧЕННЯ

   ВВРУ - Відомості Верховної Ради України (до серпня 1991 р. - "Української РСР").

   ОВУ - Офіційний вісник України.

   ВВР СРСР - Відомості Верховної Ради СРСР (з 1988 р. -Відомості З'їзду народних депутатів СРСР та Верховної Ради СРСР).

   ЗПУ - Зібрання постанов Уряду України.

   ЗП СРСР - Зібрання постанов Уряду СРСР.

   Бюл. НАМВУ - Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств України.

   Бюл. НАМВ СРСР — Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств СРСР.

   УК — Урядовий кур'єр

   Зібрання законодавства України - К.: Видавничий Дім "Ін Юре",2000.

   1. Конституція України. Затв. Законом України від 28.06.96.- ВВРУ. - 1996. - № ЗО. - Ст. 141.

   МІЖНАРОДНО-ПРАВОВІ АКТИ

   2. Паризька конвенція про охорону промислової власностівід 20.03.1883 року. - Зібрання чинних міжнародних договорівУкраїни, 1990, N 1, ст. 320

   3. Бернська конвенція про охорону літературних і художніхтворів від 09.09.1886. - Интеллектуальная собственность в Украине: правовне основи и практика. - Т. 1. - К.: Ін Юре, 1999. -С. 184.

   4. Уніфікований Закон про переказні векселі та прості векселі. Додаток І до Конвенції, якою запроваджено УніфікованийЗакон про переказні векселі та прості векселі від 07.06.30. - Вексель в Україні. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети «Бізнес». - 2000, № 34, с. 6.

   5. Конвенція Організації Об'єднаних Націй про договориміжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.80. - Зібраннячинних міжнародних договорів України. — 1990. - N 1. - Ст.116.

   6. Всесвітня конвенція про авторське право 1952 р. - Инте-лектуальная собственность в Украине: правовне основи и практика. Науч.-практ. издание в 4-х т. - Т. 1. - К.: Ін Юре, 1999. -С.246.

   7. Угода про співробітництво про припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності. — Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2003. - № 3. -С. 157.

   8. Міжнародна конвенція про охорону інтересів виконавців,виробників фонограм і організацій мовлення від 26.10.61. — ОВУ.

   — 2001. -№ 41. -Ст. 1834.

   9. Конвенція, що засновує Всесвітню організацію інтелектуальної власності від 14.07.67. — Интелектуальная собственность в Украине: правовьіе основи и практика. Науч.-практ. издание в 4-хт. ~ Т. 1. - К.: ІнЮре, 1999. - С. 289.

   10. Конвенція про охорону інтересів виробників фонограмвід незаконного відтворення їхніх фонограм від 29.10.71. — ОВУ.-1999.-№24.-Ст. 1092.

   11. Договір про патентну кооперацію. — Интелектуальная собственность в Украине: правовьіе основи и практика.Науч.-практ. издание в 4-х т. - Т. 1. - К.: Ін Юре, 1999. - С.306.

   12. Принципи міжнародних комерційних договорів УНІД-РУА від 01.01.94. — Розенберг М.Г. Контракт международнойкупли-продажи. Современная практика заключения. Разреше-ние споров.- М: Международньїй центр финансово-зкономи-ческого развития, 1996. — С. 431.

   13. Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власностіпро виконання і фонограми від 20.12.96. - ОВУ. - 2001. - № 41.-Ст. 1836.

   14. Договір про патентне право від 01.06.2000. - ОВУ. - 2004.-№ 12.-Ст. 793.

   КОДЕКСИ УКРАЇНИ

   15. Кримінальний процесуальний кодекс України від 28.12.60.

   — Бюлетень законодавства і юридичної практики України. —2001. -№ 9. -С. 12.-Іззмін, від 10.01.2002; 17.01.2002; 07.03.2002;07.03.2002; 16.01.2003; 06.02.2003; 06.02.2003; 03.04.2003; 03.04.2003;15.05.2003; 22.05.2003; 05.06.2003; 19.06.2003; 11.07.2003; 11.05.2004;18.05.2004.

   16. Цивільний процесуальний кодекс України від 18.07.63.

   — Бюлетень законодавства і юридичної практики України. —2001. - № 9. - С. 201. - Із змін, від 07.03.2002; 20.02.2003;22.05.2003; 05.06.2003; 19.06.2003; 10.07.2003; 11.05.2004.

   17. Кодекс законів про працю України від 10.12.71. - Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2004. — №І. - С. 11. - Із змін, від 11.05.2004.

   18. Житловий кодекс України від 30.06.83. - ВВР УРСР. -1984. - № 1. - Ст. 2. - Із змін, від 02.03.2000; 15.05.2003;05.06.2003.

   19. Кодекс України про адміністративні правопорушеннявід 07.12.84. - ВВР УРСР. - 1984. - додаток до № 51. - Ст.1122 - Із змін, від 17.01.2002; 07.02.2002; 26.09.2002; 24.10.2002;

   818

   819

   28.11.2002; 26.12.2002; 16.01.2003; 20.02.2003; 20.02.2003; 03.04.2003; 15.05.2003; 22.05.2003; 10.07.2003; 11.07.2003; 11.09.2003; 18.11.2003; 20.11.2003; 11.12.2003; 03.02.2004; 18.05.2004; 11.05.2004; 18.05.2004; 03.06.2004.

   20. Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.91.

   - Бюлетень законодавства і юридичної практики України. —2003. - № 4. - С. 216. - Із змін, від 15.05.2003; 22.05.2003;18.11.2003.

   21. Повітряний кодекс України від 04.05.93. - Зібрання законодавства України. — т. 6, 6(К)1.

   22. Лісовий кодекс України від 21.01.94. - ВВРУ. - 1994. -№ 17. - Ст. 99. - Із змін, від 3.01.2000; 17.02.2000; 22.02.2000;11.05.2000; 07.12.2000; 20.12.2001; 26.12.2002; 15.05.2003;27.11.2003.

   23. Кодекс України про надра від 27.07.94. - ВВРУ. -1994. - № 36. - Ст. 340. - Із змін, від 07.12.2000; 12.07.2001!20.12.2001; 26.12.2002; 15.05.2003; 09.07.2003; 27.11.2003;04.03.2004.

   24. Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.95.

   - ВВРУ. - 1995. - N 47. - Ст. 349. - Із змін, від 21.10.97; 15.05.2003;03.04.2003.

   25. Водний кодекс України від 06.06.95. - ВВРУ. - 1995. - №24. - Ст. 189. - Із змін, від 21.09.2000; 07.12.2000; 20.12.2001;26.12.2002; 15.05.2003; 27.11.2003.

   26. Кримінальний Кодекс України від 05.04.2001. - ОВУ.

   - 2001. - № 21. - Ст. 920. - Із змін, від 17.01.2002; 07.03.2002;16.01.2003; 06.02.2003; 03.04.2003; 15.05.2003; 22.05.2003;05.06.2003; 11.07.2003; 18.03.2004; 18.05.2004.

   27. Бюджетний кодекс України від 21.06.2001. - ОВУ. - 2001.-№29.-Ст. 1541.-Із змін, від 06.03.2003; 10.07.2003; 27.11.2003;04.03.2004; 17.06.2004.

   28. Земельний Кодекс України від 25.10.2001. - ОВУ. - 2001.

   - № 46. - Ст. 2038. - Із змін, від 20.12.2001; 03.04.2003; 15.05.2003;05.06.2003; 10.07.2003; 11.07.2003; 11.09.2003; 27.11.2003; 18.03.2004;12.05.2004.

   29. Сімейний кодекс України від 10.01.2002. - ОВУ. - 2002. -№ 7. - Ст. 101. - Із змін, від 26.12.2002.

   30. Митний кодекс України від 11.07.2002. - ОВУ. - 2002. -№ 31. - Ст. 1444. - Із змін, від 28.11.2002; 24.12.2002; 27.11.2003;17.02.2004.

   31. Цивільний кодекс України від 16.01.2003. - ОВУ. - 2003.-№ 11.-Ст.461. -Іззмін, від 19.06.2003; 18.11.2003; 12.05.2004.

   32. Господарський кодекс України від 16.01.2003. - ОВУ. -2003.-№11.-Ст. 462.

   33. Кримінально-виконавчий кодекс України від 11.07.2003.

   - ОВУ. - 2003. - № 33. - Ст. 1767.

   34. Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004.

   - ОВУ. - 2004. - № 16. - Ст. 1088.

   ЗАКОНИ УКРАЇНИ

   35. Про приєднання Української Радянської СоціалістичноїРеспубліки до Конвенції ООН про договори міжнародноїкупівлі-продажу товарів. Указ Президії Верховної Ради УРСРвід 23.08.89. - ВВРУ. - 1989. - N 36. - Ст.108.

   36. Про ціни і ціноутворення. Закон України від 03.12.90. -Зібрання законодавства України. — т. 1, 1(3)3. — Із змін, від07.02.2002; 15.05.2003; 18.11.2003; 20.11.2003.

   37. Про міліцію. Закон України від 20.1290. — Бюлетень законодавства і юридичної практики. — 2001. — № 8. — С. 235. — Іззмін, від 21.06.2002; 10.01.2002; 07.02.2002; 15.05.2003; 18.09.2003;18.09.2003; 04.03.2004; 03.06.2004.

   38. Про власність. Закон України від 07.02 91. — Зібраннязаконодавства України. — т. 1, 1(3)8. - Із змін, від 03.04.200315.05.2003; 19.06.2003.

   39. Про статус і соцільнии захист громадян, які постраждаливнаслідок Чорнобильської катастрофи. Закон України від28.0291. — Зібрання законодавства України. — т. 1, 1(3)12. — Іззмін, від 17.02.2000; 07.12.2000; 26.04.2001; 26.04.2001; 11.07.2001;07.02.2002; 16.01.2003; 15.06.2004.

   40. Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні.Закон України від 21.03.91. — Зібрання законодавства України.

   - т. 1, 1(3)16. - Із змін, від 13.07.2000; 05.07.2001; 21.11.2002;22.05.2003; 05.06.2003; 27.11.2003; 15.06.2004.

   41. Про зовнішньоекономічну діяльність. Закон України від16.04.91. — Зовнішньоекономічна діяльність. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети «Бізнес». — 2002,№ 43/1-2, с. 8. - Із змін, від 25.12,2002; 15.05.2003; 22.05.2003;20.11.2203.

   42. Про цінні папери і фондову біржу. Закон України від18.06-91. - Зібранняя законодавства України. - т. 2, 2(3)9. - Іззмін, від 15.05.2003; 05.06.2003; 20.11.2003; 05.02.2004.

   43. Про охорону навколишнього природного середовища.Закон України від 25.06.91. - Бюлетень законодавства і юридичної практики. - 2001. - № 4. - С. 7 - Із змін, від 21.06.2001;07.02.2002; 24.10.2002; 28.11.2002; 26.12.2002; 15.05.2003; 22.05.2003;11.07.2003; 27.11.2003.

   44. Про господарські товариства. Закон України від 19.09.91.

   — Власна справа. Збірник систематизованого законодавства.Додаток до газети "Бізнес". - 2002, № 11/1, с. 33. - Із змін, від07.03.2002; 15.05.2003; 20.11.2003; 11.12.2003; 19.02.2004.

   45. Про товарну біржу. Закон України від 10.12.91. - Зібрання законодавства України. — т. З, 3(3)10. - Із змін, від 10.01.2002;07.02.2002; 15.05.2003.

   46. Про соціальний і правовий захист військовослужбовцівта членів їх сімей. Закон України від 20.12.91. - Зібрання законодавства України. - т. 3,3(3)19. - Із змін, від 17.02.2000; 23.03.2000;21.12.2000; 29.05.2001; 20.12.2001; 07.03.2002; 06.01.2003; 03.04.2003;27.11.2003; 19.02.2004; 15.06.2004.

   820

   821

   47. Про Службу безпеки України. Закон України від 25.03.92.— Бюллетень законодавства і юридичної практики України. —2001. - № 8. - С. 219. - Із змін, від 10.01.2002; 07.03.2002; 06.02.2003;03.04.2003; 15.05.2003; 19.06.2003; 11.05.2004.

   48. Про об'єднання громадян. Закон України від 16.06.92. -Зібрання законодавства України. — т. 4, 4(3)10. — Із змін, від21.12.2000; 11.07.2001; 03.04.2003; 15.05.2003.

   49. Про приватизацію державного житлового фонду. ЗаконУкраїни від 19 06.92. - Зібрання законодавства України. - т. 4,4(3)11.-Іззмін, від 15.05 2003.

   50. Про інформацію. Закон України від 02.10.92. — Зібраннязаконодавства України. - т. 5, 5(3)2. - Із змін, від 07.02.2002;03.04.2003; 18.11.2003,11,05.2004.

   51. Про заставу. Закон України від 02.10.92. — Зібрання законодавства України. - т. 5,5(3)1. - Із змін, від 19.10.2000; 21.12.2000;15.05.2003; 05.06.2003; 18,11.2003.

   52. Про нотаріат. Закон України від 02.09.93. - Зібрання законодавства України. - т. 7, 7(3)2. - Із змін, від 10.01.2002;15.05.2003; 19,06.2003; 18.11,2003.

   53. Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту. Закон України від 22.10.93. - Зібрання законодавства України, -т. 7,7(3)6. - Із змін, від 05.04.2001; 04,07.2002.; 21.11.2002;30.04.2003; 19,06.2003; 10.07.2003; 02.10.2003; 15.06.2004.

   54. Про Антимонопольний комітет України. Закон Українивід 26.11.93. - Зібрання законодавства України. — т. 7, 7(3)7. - Іззмін, віл 20.12.2001; 10.01.2002; 26.12.2002; 15.05.2003; 20.11.2003;27.11.2003.

   55. Про охорону прав на промислові зразки. Закон Українивід 15.12.93. — Зібрання законодавства України. — т, 8, 8(3)2. — Іззмін, від 10.01.2002; 04.07.2002; 15.05.2003; 22.05.2003.

   56. Про охорону прав на знаки для товарів і послуг. ЗаконУкраїни від 15.12.93. — Зібрання законодавства України, — т. 8,8(3)3. - Із змін, від 10.01.2002; 04,07.2002; 15.05.2003; 22.05.2003.

   57. Про захист прав споживачів. Закон України в ред. від15.12.93. — Зібрання законодавства України. — т. 2, 2(3)5 — Іззмін, віл 24.05.200-1; 15.11.2001; 10.01.2002; 18.11.2003.

   58. Про основні заходи соціального захисту ветеранів праціта інших громадян похилого віку в Україні. Закон України від16.12.93. - Зібрання законодавства України. - т. 8, 8(3)6. - Іззмін, від 21.11,2002; 06.02.2003.

   59. Про пожежну безпеку. Закон України від 17.12.93. -Зібрання законодавства України. - т. 8, 8(3)8. - Із змін, від12.09.2002; 15.05.2003; 18.09.2003.

   60. Про телебачення і радіомовлення. Закон України від21.12.93. — Зібрання законодавства України. — т. 8, 8(3)9. — Іззмін, від 13.09.2001; 10.01.2002; 15.05.2003; 22.05.2003; 20.11.2003;03.02.2004.

   61. Про міжнародні договори України. Закон України від22.12.93. - Зібрання законодавства України. - т. 8, 8(3)10.

   62. Про державну податкову службу в Україні. Закон України в ред. від 24.12.93. - Податкове адміністрування. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети "Бізнес". -2002, № 16/1, с. 14. - Із змін, від 20.02.2003; 15.05.2003; 05.06.2003.

   63. Про міжнародний комерційний арбітраж. Закон Українивід 24.0294. - Зібрання законодавства України. - т. 8, 8(3)24. -Із змін, від 15.05.2003.

   64. Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення. Закон України від 24.02.94: — Зібрання законодавства України. - т. 8,8(3)25. - Із змін, від 15.11.2001; 07.02.2002;22.05.03; 03.06.2004.

   65. Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті.Закон України від 23.09.94. - ВВРУ. - 1994. - № 40. - Ст. 364. -Із змін, від 07.05.96; 10.09.99; 1603.2000; 15.05.2003; 05.02.2004.

   66. Про транспорт. Закон України від 10.11.94. — ВВРУ. -1994. -№ 51. - Ст. 446. - Із змін, від 18.11.97; 19.11.97; 17.03.99;21.12.2000.

   67. Про інформаційні агентства. Закон України від 28.02.95.

   - ВВРУ. -1995. - N13. - Ст. 83. - Із змін, від 15.05.2003; 11.12.2003.

   68. Про оренду державного та комунального майна. ЗаконУкраїни в ред. від 14.03.95. - Зібрання законодавства України. -т. 4,4(3)3. - Із змін, від 13.09.2001; 07.02.2002

   69. Про патентування деяких видів підприємницької діяльності. Закон України від 23.03.96. - Основи податкового законодавства. Збірник систематизованого законодавства. Додатокдо газети «Бізнес». - 2002, № 38/1-2, с. 163. - Із змін, від 26.12.2002;22.05.2003; 27.11.2003.

   70. Про донорство крові та її компонентів. Закон Українивід 23.06.95. - ВВРУ. - 1995. - № 23. - Ст. 183. - Із змін, від14.01.99; 07.12.2000; 11.07.2001; 20.12.2001; 26.12.2002.

   71. Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби. Закон України від 15.09.95. — Торговельна діяльність. Частина 2. Збірник систематизованого законодавства. Додаток догазети «Бізнес». - 2003, Вип. 2, с. 78, - Із змін, від 22.05.2003.

   72. Про поставки продукції для державних потреб. ЗаконуУкраїни від 22.12.95. - ВВРУ. -1995. - N 46. - Ст. 9. - Із змін,від 21.12.99; від 15.05.2003.

   73. Про режим іноземного інвестування. Закон України від19.03.96. - ВВРУ. - 1996. - № 19. - Ст. 80. - Із змін, від 16.07.99;08.06.2000; 15.05.2003.

   74. Про лікарські засоби. Закон України від 04.04.96. - ВВРУ.

   - 1996. - № 22. - Ст. 86. - Із змін, від 14.02.1997; 30.06.1999.

   75. Про приватизацію невеликих державних підприємств (малуприватизацію). Закон України в ред. від 15.05.96. — Зібрання законодавства України. - т. З, 3(3)28. - Із змін, від 10.01.2002;20.11.2003.

   76. Про захист від недобросовісної конкуренції. Закон України від 07.06.96. - ВВРУ. - 1996. - № 36. - Ст. 164. - Із змін,від 18.11.97; 30.06.99; 15.11.2001; 15.05.2003.

   822

   823

   77. Про залізничний транспорт. Закон України від 04.07.96. —ВВРУ. - 1996. - N 40. - Ст. 183. - Із змін, від 10.01.2002; 22.05.2003;20.11.2003; 11.12.2003.

   78. Про плату за землю. Закон України в ред. від 19.09.96. —Зібрання законодавства України. - т. 4, 4(3)16. - Із змін, від з07.02.2002; 04.07.2002; 26.12.2002; 19.06.2003; 27.11.2003; 11.12.2003. j j

   79. Про Конституційний Суд України. Закон України від Ц

   16.10.96. - ВВРУ. - 1996. - № 49. - Ст. 272. - Із змін, від 23.06.97. Ц

   80. Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні. Закон України від 30.10.1996. - ВВРУ. - 1996. - № 52. -*Ст. 292. - Із змін, від 18.11.97; 14.07.99; 15.03.2001; 10.01.2002;10.01.2002; 07.02.2002; 20.11.2003.

   81. Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань. Закон України від 22.11.96. - ВВРУ. - 1997. -№ 5. - Ст. 28. - Із змін, від 10.01.2002.

   82. Про державний матеріальний резерв. Закон України від

   24.01.97. - ОВУ. - 1997. - № 8 (т. 1). - С. 89. - Із змін, від16.07.99; 11.05.2000; 15.05.2003; 22.05.2003.

   83. Про систему оподаткування. Закон України в ред. від18.02.97. - Податкове адміністрування. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети "Бізнес" — 2002, № 16/1,с. 8. - Із змін, від 24.12.2002; 16.01.2003; 22.05.2003; 05.06.2003;10.07.2003; 18.11.2003.

   84. Про податок з власників транспортних засобів та іншихсамохідних машин і механізмів. Закон України в ред. від 18.02.97.

   - ОВУ. - 1997. - № 12. - С. 7. - Із змін, від 17.12.98; 16.07.99;13.01.2000; 13.07.2000; 21.12.2000; 15.10.2003.

   85. Про приватизацію державного майна. Закон України вред. від 19.02.97. - Бюлетень законодавства і юридичної практики. - 2002. - № 5. - С. 351. - Із змін, від 26.12.2002 06.03.2003;03.04.2003; 15.05.2003; 10.07.2003; 27.11.2003; 20.11.2003; 03.d2.2004.

   86. Про податок на додану вартість. Закон України від 03.04.97.

   — Все про ПДВ. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети «Бізнес». - 2002, № 24/1-2, с. 11 - Із змін, від04.07.2002; 24.12.2002; 26.12.2002; 16.01.2003; 16.01.2003; 22.05.2003;22.05.2003; 09.07.2003; 23.10.2003; 02.10.2003; 23.10.2003; 20.11.2003;27.11.2003; 28.11.2003; 04.03.2004; 11.05.2004; 15.06.2004; 17.06.2004.

   87. Про місцеве самоврядування в Україні. Закон Українивід 21.05.97. - Бюлетень законодавства і юридичної практикиУкраїни. - 2002. - № 10. - С. 17. - Із змін, від 06.03.2003; 03.04.2003;22.05.2003; 19.06.2003; 11.09.2003; 03.02.2004; 04.03.2004.

   88. Про оподаткування прибутку підприємств. Закон України в ред. від 22.05.97. - Оподаткування прибуткупідприємств. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети «Бізнес». - 2002, Вип. 1, с. 9. - Із змін, від24.12.2002; 26.12.2002; 16.01.2003; 16.01.2003; 15.05.2003;22.05.2003; 22.05.2003; 05.06.2003; 19.06.2003; 10.07.2003;15.10.2003; 20.11.2003; 27.11.2003; 04.03.2004; 11.05.2004;17.06.2004.

   89. Про благодійництво та благодійні організації. Закон України від 16.09.1997. - ОВУ. - 1997. - № 42. - С. 1. - Із змін, від07.03.02.

   90. Про державну підтримку засобів масової інформації тасоціальний захист журналістів. Закон України від 23.09.97. - ОВУ.

   - 1997. - число 45. - С. 8. - Із змін, від 13.09.2001; 07.02.2002;24.10.2002; 03.04.2003.

   91. Про електроенергетику. Закон України від 16.10.97. —ОВУ. - 1997. - число 46. -СІ.- Із змін, від 08.06.2000;22.06.2000; 10.01.2002; 15.05.2003; 15,05.2003; 11.09.2003; 20.11.2003;25.11.2003.

   92. Про внесення змін до Закону України "Про заставу".Закон України від 21.10.97. - ОВУ. - 1997. - число 47. - С. 2.

   93. Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем.Закон України від 05.11,97. - ОВУ. - 1997. - № 48. - С. 2. - Іззмін, від 21.12.2000; 10.01.2002; 04.07.2002; 22.05.2003:

   94. Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння таконтроль за операціями з ними. Закон України від від 18.11.97.

   - ОВУ. - 1997. - № 50. - С. 2. - Із змін, від 08.06.2000; 21.09.2000;05.06.2003; 03.02.2004.

   95. Про Національну депозитарну систему та особливостіелектронного обігу дінних паперів в Україні. Закон України від

   10.12.97. - 0ВУ. - 1997. - N 52. - С. 23. - Із змін, від 22.05.2003;19.06.2003; 22.06.2004.

   96. Про професійно-технічну освіту. Закон України від

   10.02.98. - ОВУ. - 1998. - № 9. - Ст. 319. - Із змін, від 13.05.99;22.05.2003; 11.09.2003; 27.11.2003.

   97. Про статус ветеранів військової служби і ветеранів органіввнутрішніх справ та їх соціальний захист. Закон України від

   24.03.98. - ОВУ. - 1998. - № 15. - Ст. 564. - Із змін, від 21.12.2000;05.04.2001; 03.04.2003; 24.06.2004.

   98. Про державне оборонне замовлення. Закон України від

   03.03.99. - ОВУ. - 1999. - № ІЗ. - Ст. 506. - Із змін, від 03.04.2003;15.05.2003.

   99. Про місцеві державні адміністрації. Закон України від09.04.99. - ОВУ. - 1999. - № 18. - Ст. 774. - Із змін, від 17.05.2001;29.05.2001; 04.12.2001; 06.03.2003; 10.07.2003; 02.10.2003; 11.12.2003;03.02.2004; 04.03.2004.93.

   100. Про виконавче провадження. Закон України від 21.04.99.

   - ОВУ. - 1999. - № 19. - Ст. 813. - Із змін, від 30.06.99; 18.01.2001;Jl.07.2001; 13.12.2001; 07.02,2002; 28.11.2002; 20.02.2003; 10.07.2003;18.11.2003; 27.11.2003; 03.02.2004; 11.05.2004.

   101. Про металобрухт. Закон України від 05.05.99. - ОВУ. -1999. - N 21. - Ст. 937. - Із змін, від 16.11.2000; 25.12.2002.

   102. Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальніпослуги та утримання прибудинкових територій. Закон Українивід 20.05.99. - ОВУ. - 1999. - № 24. - Ст. 1086.

   824

   825

   103. Про Н^о'пональний банк України. Закон України від20.0d.99. - ОВУ. - 1999.- № 24. - Ст. 1087. - Із змін, від 17.02.2000;20 04.2000; 13.07.2000; 07.12.2000; 20.09.2001; 10.01.2002; 03.02.2004.

   104. Про архітектурну діяльність. Закон України від 20.05.99.

   - ОВУ. - 1999. - № 24. - Ст. 1089. - Із змін, від 03.02.2004.

   105. Про внесення змін до Закону України «Про цінні папери і фондову біржу». Закон України від 03,06.99. - ОВУ. - 1999.

   - № 26. - Ст. 1220.

   106. Про охорону прав на зазначення походження товарів.Закон України від 16.06.99. - ОВУ. - 1999. - № 28. - Ст. 1371. -Із змін, від 21.12.2000; 10.01.2002; 22.05.2003.

   107. Про державне регулювання виробництва і реалізації цукру. Закон України від 17.06.1999. - ОВУ. - 1999. - № 27. - Ст.1275.-Іззмін, від 15.05.2003.

   108. Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом. Закон України в ред. від 30.06.99. - Бюлетень законодавства і юридичної практики. — 2002. — № 4. — С.5. - Із змін, від 06.03.2003; 06.03.2003; 03.04.2003; 15.05.2003;10.07.2003; 20.11.2003; 17.TJ2.2004; 12.05.2004.

   109. Про приєднання України до Женевської конвенції 1930року про гербовий збір стосовно переказних векселів і простихвекселів. Закон України від 06.07.99. - ОВУ. - 1999. - № 27. -Ст. 1276.

   110. Про концесії. Закон України від 16.07.99. - ОВУ. - 1999.

   - № 33. - Ст. 1707. - Із змін, від 10.01.2002; 15.05.2003; 03.02.2004.

   111. Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні. Закон України від 16.07.99. - ОВУ. - 1999. - № 33. - Ст.1706. - Із змін, від 11.05.2000; 08J06.2000; 22.06.2000

   112. Про угоди про розподіл продукції. Закон України від14.09.99.— ОВУ. - 1999. - № 40. - Ст. 1980. - Із змін, від 06.12.2001;16.01.2003.

   113. Про племінну справу у тваринництві. Закон України вред. від 21.12.99. - ОВУ. - 2000.- № 3. - Ст. 61. - Із змін, від20.02.2003.

   114. Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Закон України від 22.02.2000. — ОВУ. — 2000. — № 13. — Ст.500. - Із змін, від 16.01.2003; 09.07.2003; 11.09.2003; 20.11.2003.

   115. Про бібліотеки і бібліотечну справу. Закон України вред. від 16.03.2000. - ОВУ. - 2000. - № 15. - Ст. 590. - Із змін, від07.12.2000; 20.12.2001; 26.12.2002; 06.03.2003; 27.11.2003.

   116. Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництвооб'єктів. Закон України від 06.04.2000. - ОВУ. - 2000. - № 18. -Ст. 732.

   117. Про охорону прав на винаходи і корисні моделі. ЗаконУкраїни в ред. від 01.06.2000. - ОВУ. - 2000. - № 26. - Ст. 1080.

   - Із змін, від 21.12.2000; 10.01.2002; 04.07.2002; 15.05.2003; 22.05.2003.

   118. Про ліцензування певних видів господарської діяльності:Закону України від 01.06.2000. - ОВУ. - 2000. - № 27. - Ст. 1109.

   - Із змін, від 21.09.2000; 07.12.2000; 11.01.2001; 08.02.2001; 05.04.2001;11.07.2001; 12.07.2001; 04.10.2001; 04.10.2001; 20.12.2001; 17.01.2002;17.01.2002; 07.03.2002; 07.03.2002; 26.12.2002; 26.12.2002; 20.02.2003;22.05.2003; 18.11.2003; 18.11.2003; 27.11.2003; 11.12.2003; 17.06.2004.

   119. Про застосування реєстраторів розрахункових операційу сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Закон України в ред. від 01 06.2000. - ОВУ. - 2000. - № 27. - Ст. 1110. - Іззмін, від 13.07.2000; 21.12.2000; 04.10.2001; 26.12.2002; 22.05.2003;27.11.2003.

   120. Про банки і банківську діяльність. Закон Українивід 07.12.2000. - ОВУ. - 2001. - № 1-2. - Ст. 1. - Із змін, від20.09.2001; 28.11.200206.02.2003; 22.05.2003; 05.06.2003; 20.11.2003;22.06.2004.

   121. Про порядок погашення зобов'язань платників податківперед бюджетами та державними цільовими фондами. ЗаконУкраїни віл 21.12.2000. - ОВУ. - 2001. - № 7. - Ст. 259. - Із змін,від 10.01.2002; 26.12.2002; 26.12.2002; 20.02.2003; 15.05.2003; 11.07.2003;18.11.2003; 27.11.2003.

   122. Про захист економічної конкуренції. Закон України від11.01.2001. - ОВУ. - 2001. - № 7. - Ст. 260. - Із змін, від 26.12.2002;15.05.2003; 27.11.2003.

   123. Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди). Закон України від 15.03.2001. — ОВУ.

   - 2001. - № 16. - Ст. 690.

   124. Про обіг векселів в Україні. Закон України від 05.04.2001.

   - ОВУ. - 2001. - № 17. - Ст. 731. - Із змін, від 25.12.2002.

   125. Про автомобільний транспорт. Закон України від05.04.2001. - ОВУ. - 2001. - № 17. - Ст. 732.

   126. Про платіжні системи та переказ грошей в Україні. Закон України віл 05.04.2001. - ОВУ. - 2001. - № 17. - Ст. 801. - Іззмін, від 05.06.2003.

   127. Про імміграцію. Закон України від 07.06.2001. - ОВУ. -2001.-№27. -Ст. 1198.

   128. Про авторське право і суміжні права. Закон України вред. від 11.07.2001. - ОВУ. - 2001. - № 32. - Ст. 1450. - Із змін,від 22.05.2003; 20.11.2003.

   129. Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг. Закон України від 12.07.2001. — ОВУ. — 2001.

   - № 32. - Ст. 1457. - Із змін, від 06.02.2003.

   130. Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні. Закон України від 12.07.2001. — ОВУ.

   - 2001. - № 34. - Ст. 1577. - Із змін, від 05.06.2003; 19.06.2003;18.11.2003; 11.12.2003.

   131. Про поштовий зв'язок. Закон України в ред. від 04.10.2001.

   - ОВУ. - 2001. - № 43. - Ст. 1918.

   132. Про страхування. Закон України в ред. від 04.10.2001.

   - ОВУ. - 2001. - № 44. - Ст. 1951. - Із змін, від 15.11.2001;13.12.2001; 10.01.2002; 05.06.2003; 19.06.2003; 03.02.2004;18.03.2004.

   826

   827

   133. Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку. Закон України від 29.11.2001. - ОВУ. - 2001. - № 51. - Ст.2265.

   134. Про введення мораторію на примусову реалізацію майна. Закон України від 29.11.2001. - ОВУ. - 2001. - № 52. - Ст.2332.

   135. Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів. Закон України від 29.11.2001. - ОВУ. - 2002. - № 2. -Ст. 39.

   136. Про кредитні спілки. Закон України від 20.12.2001. — ОВУ.

   - 2002. - № 3. - Ст. 19. - Із змін, від 10.07.2003.

   137. Про охорону прав на сорти рослин. Закон України вред. від 17.01.2002. - ОВУ. - 2002. - № 7. - Ст. 278.

   138. Про судоустрій України. Закон від 07.02.2002. - ОВУ. -

   2002. - № 10. - Ст. 441. - Із змін, від 18.03.2004.

   139. Про проведення експерименту в житловому будівництвіна базі холдингової компанії "Київміськбуд". Закон України вред. від 07.02.2002. - ОВУ. - 2002. - № 10. - Ст. 453.

   140. Про насіння і садивний матеріал. Закон України від26.12.2002. - ОВУ. - 2003. - № 4. - Ст. 96.

   141. Про індексацію грошових доходів населення. ЗаконУкраїни в ред. від 06.02.2003. - ОВУ. - 2003. - № 9. - Ст. 339.

   142. Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємиів. Закон України від 15.05.2003. — ОВУ. — 2003. —№25.-Ст. 1172.

   143. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності. ЗаконУкраїни від 22.05.2003. - ОВУ. - 2003. - № 25. - Ст. 1173.

   144. Про податок з доходів фізичних осіб. Закон України від22 05.2003. - ОВУ. - 2003. - № 28. - Ст. 1361. - Із змін, від27.11.2003; 04.03.2004; 15.06.2004; 17.06.2004.

   145. Про захист прав покупців сільськогосподарськіх машин.Закон України від 05.06.2003. - ОВУ. - 2003. - № 26. - Ст. 1253.

   146. Про іпотеку. Закон України від 05.06.2003. - ОВУ. - 2003.-№28. -Ст. 1362.

   147. Про іпотечне кредитування, операції з консолідованиміпотечним боргом і іпотечні сертифікати. Закон України від19.06.03. - ОВУ. - 2003. - № ЗО. - Ст. 1526.

   148. Про недержавне пенсійне забезпечення. Закон Українивід 09.07.2003. - ОВУ. - 2003. - № 33. - Ст. 1769.

   149. Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування. Закон України від 09.07.2003. - ОВУ. - 2003. - № 33. - Ст.1770.

   150. Про кооперацію. Закон України від 10.07.2003. - ОВУ. -

   2003. - № 33. - Ст. 1774.

   151. Про розповсюдження примірників аудіовізуальнихтворів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Закон України в ред. від 10.07.2003. - ОВУ. - 2003. - № 33.

   - Ст. 1776.

   152. Про оренду землі. Закону України в ред. від 02.10.2003. —ОВУ. - 2003. - N 44. - Ст. 2288. - Із змін, від 27.11.2003.

   153. Про туризм. Закон України в ред. від 18.11.2003. - ОВУ.

   - 2003. - № 50. - Ст. 2600.

   154. Про телекомунікації. Закон України від 18.11.2003. — ОВУ.

   - 2003. -№ 51. -Ст. 2644.

   155. Про забезпечення вимог кредиторів на реєстрацію обтяжень. Закон України від 18.11.2003. - ОВУ. - 2003. - № 52. -Ст. 2734:

   156. Про фінансовий лізинг. Закон України від 11.12.2003. -ОВУ. - 2004. - № 1. - Ст. 3.

   ДЕКРЕТИ КАБІНЕТА МІНІСТРІВ УКРАЇНИ

   157. Про систему валютного регулювання і валютного контролю. Декрет Кабінету Міністрів України від 19.02.93. -Зібрання законодавства України. - т. 6, 6(ДКМ)1. — Із змін,від 16.01.2003.

   158. Про довірчі товариства. Декрет Кабінета Міністрів України від 17.03.93. - Зібрання законодавства України. - т. 6,6(ДКМ)4.

   159. Про надання державних гарантій щодо іноземних кредитів, які надаються Україні відповідно до міжнародних договорів. Декрет Кабінету Міністрів України від 17.03.93. — Зібрання законодавства України. - т. 6, 6(ДКМ)6. - Із змін, від07.12.2000.

   160. Про стандартизацію і сертифікацію. Декрет КабінетуМіністрів України від 10.05.93. - Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2003. - № 8. - С. 11. - Із змін, від03.02.2004.

   161. Про акцизний збір. Декрет Кабінету Міністрів Українивід 26.12.92. - Зібрання законодавства України. - т. 5,5 (ДКМ)Ю.

   - Із змін, від 21.12.2000; 21.12.2000; 22.03.2001; 13.12.2001; 07.03.2002;22.05.2003.

   АКТИ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДУ

   162. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Кампус Коттон клаб» щодо офіційноготлумачення положення частини другої статті 124 КонституціїУкраїни (справа про досудове врегулювання спорів). РішенняКонституційного Суду України від 09.07.2002 № 15-рп/2002. -ОВУ. - 2002. - № 28. - Ст. 1333.

   ПОСТАНОВИ ВЕРХОВНОЇ РАДИ УКРАЇНИ

   163. Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР. Постанова Верховної РадиУкраїни від 12.09.91. — Зібрання законодавства України. — т. 2,2(ПВР)37.

   828

   829

   164. Тимчасове положення про Фонд державного майна України. Затв. Постановою Верховної Ради України від 07.07.92. —Зібрання законодавства України. - т. 4, 4(ПВР)41.

   УКАЗИ ПРЕЗИДЕНТА УКРАЇНИ

   165. Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, шо укладають суб'єкти підприємницької діяльності України. Указ Президента України від 04.10.94 № 566/94. — УказиПрезидента України 1991-1994. Т. 1. - К.: Право. - 1997. - С.261.

   166. Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні. Указ Президента України від 07.11.94№ 659/94. — Бюлетень законодавства і юридичної практики. —2001.-№ 7.-С. 119.

   167. Про заходи щодо активізації боротьби з корупцією і організованою злочинністю. Розпоряження Президента України від10.02.95 №35/95-рп.

   168. Про заходи щодо нормалізації платіжної дисципліни внародному господарстві України. Указ Президента України від16.03.95 № 227/95. - УК. - 18.03.95. - Із змін, від 31.03.95; 16.08.95;09.12.95; 05.04.96; 03.09.97; 27.01.99.

   169. Положення про індикативні ціни у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Указ Президента України від 10.02.96 №124/96. — Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2001. - № 7. - С. 240.

   170. Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України. Затв. указомПрезидента України від 12.03.96 № 179/96. - УК. - 28.03.96.

   171. Положення про Міністерство юстиції України. Затв.Указом'Президента України від 30.12.97 № 1396/97. - ОВУ. -1998. - № 2. - Ст. 47. - Із змін, від 15.09.98; 09.02.99; 31.07.2000;07.08.2001; 11.01.2002; 05.03.2004.

   172. Про захист прав власників земельних часток (паїв). УказПрезидента України від 21.04.98 № 332/98. - ОВУ. - 1998. - №16. - Ст. 590.

   173. Положення про Національне агентство України з управління державними корпоративними правами. Затв. УказомПрезидента України від 02.09.98 № 969/98. - ОВУ. - 1998. - N°.35.-Ст. 1297.

   174. Положення про Державний комітет зв'язку та інформатизації України. Затв. Указом Президента України від 03.06.99№ 601/99. - ОВУ. - 1999. - № 22. - Ст. 999. - Із змін, від02.10.99; 01.08.2000; 05.03.2004.

   175. Про заходи для скорочення енергоспоживання бюджетними установами, організаціями і казенними підприємствами. УказПрезидента України від 16.06.99 № 662/99. - УК. - от 15.07.1999.

   176. Про врегулювання порядку одержання резидентамикредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного за-

   конодавства. Указ Президента України від 27.06.99 № 734/99.

   - Бюлетень законодавства і юридичної практики — 2001. —№ 5. - С. 248.

   177. Про спрощену систему оподатковування, обліку тазвітності суб'єктів малого підприємництва. Указ Президента України в ред. від 28.06.99 № 746/99. - ОВУ. - 1999. - № 26. - Ст.1230.

   178. Положення про офіційні символи глави держави. Затв.указом Президента України від 29.11.99 № 1507/99. - ОВУ. -1999. - № 48. - Ст. 2341.

   179. Про негайні заходи щодо прискорення реформуванняаграрного сектора економіки. Указ Президента України від03.12.99 № 1529/99. - ОВУ. - 1999. - № 49. - Ст. 2400.

   180. Про невідкладні заходи щодо стимулювання виробництва та розвитку ринку зерна. Указ Президента України від29.06.2000 № 832/2000. - ОВУ. - 2000. - № 26. - Ст. 109Q.

   181. Про Всеукраїнське агентство авторів. Указ ПрезидентаУкраїни від 05.10.2001. № 940/2001. - ОВУ. - 2001. - № 41. - Ст.1844.

   182. Положення про Державний комітет України з будівництва та архітектури. Затв. указом Президента України від 20.08.2002№ 725/2002. - ОВУ. - 2002. - № 34. - Ст. 1564. - Із змін, від05.03.2004.

   183. Статут звання Герой України. Затв. указом ПрезидентаУкраїни від 02.12.2002 № 1114/2002. - ОВУ. - 2002. - № 52. - Ст.2362.

   184. Порядок використання емблеми і прапора Міністерстваохорони здоров'я України. Затв. указом Президента України від15.01.2003 № 24/2003. - ОВУ. - 2003. - № 6. - Ст. 217.

   185. Статут ордена Богдана Хмельницького. Затв. указом Президента України від 30.01.2004 № 112/2004. - ОВУ. - 2004. - № 5.

   - Ст. 229.

   186. Порядок використання емблеми і прапора Державногокомітету статистики України. Затв. указом Президента Українивід 20.03.2004 № 349/2004. - ОВУ. - 2004. - № 12. - Ст. 726.

   ПОСТАНОВИ КАБІНЕТУ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ

   187. Статут автомобільного транспорта України. Затв. постановою Ради Міністрів УРСР від 27.06.69 № 401. - ЗП УРСР.

   - 1989. - № 7. - Ст. 88. - Із змін, від 28.10.74; 25.01.78; 15.06.78;02.07.81.

   188. Про порядок визначення витрат, що враховуються приоподатковуванні сум винагород авторів творів науки, літератури і мистецтва, відкриттів, винаходів і промислових зразків.Постанова Кабінету Міністрів України від 14.09.91 № 199. -Зібрання законодавства України. — т. 2, 2(ПКМ)36.

   189. Про розміри відрахувань в фонди творчих спілок України за використання творів літератури та мистецтва. ПостановаКабінету Міністрів України від 03.03.92 № 108.

   830

   831

   190. Положення про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів державного замовлення. Затв.постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.92 № 449. —Зібрання законодавства України. - т. 4, 4(ПКМ)29.

   191. Порядок участі в організації та фінансуванні ремонтуприватизованих житлових будинків їх колишніх власників. Затв.постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.92 № 572. —Зібрання законодавства України. — т. 5, 5(ПКМ)4.

   192. Про Книгу запису застав. Постанова Кабінету МіністрівУкраїни від 12.01.93 № 14. — Зібрання законодавства України. -т. 5, 5(ПКМ)24.

   193. Про перелік відомостей, шо не становлять комерційнютаємницю. Постанова Кабінету Міністрів України від 09.08.93№ 611. — Зібрання законодавства України. — Т. 7, 7(ПКМ)13.

   194. Про заходи для виконання Закону України "Про пожежну безпеку". Постанова Кабінету Міністрів України від

   26.07.94 № 508. — Зібрання законодавства України. — Зібраннязаконодавства України. - Т. 9, 9(ПКМ)75. - Із змін, від 16.11.2002;04.06.2003; 04.09.2003; 26.12.2003.

   195. Положення про державне регулювання цін (тарифів) напродукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень. Затв.Постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.95 № 135. —ЗПУ. - 1995. - N 5. - Ст. 127. - Із змін, від 26.10.2001; 13.06.2002.

   196. Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів(контрактів). Затв. Постановою Кабінету Міністрів України іНаціонального банка України від 21.06.95 № 444.— Бюлетеньзаконодавства і юридичної практики України. — 2001. — № 7. -С. 122.

   197. Про додаткове забезпечення гарантій або інших зобов'язань Уряду України, які надаються іноземним кредиторам щодопогашення кредитів в іноземній валюті, що залучаються українськими юридичними особами. Постанова Кабінету МіністрівУкраїни від 17.08.95 № 655. - Із змін, від 18.12.95; 05.05.97; 17.08.98;11.07.2001.

   198. Про прискорення організації біржового сільськогосподарського ринку. Постанова Кабінету Міністрів України від

   17.11.95 №916.-Із змін, від 02.12.96; 12.06.97; 05.08.97; 18.11.97;23.04.99.

   199. Про порядок відшкодування витрат державного бюджету, що виникли внаслідок настання гарантійних випадків за іноземними кредитами, одержаними юридичними особами України під гарантії Уряду України. Постанова Кабінету МіністрівУкраїни від 14.12.95 № 1002. - ЗПУ. - 1996. - № 4. - Ст. 125. -Із.змін, від 25.08.98.

   200. Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей.Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.96№ 116. — Відшкодування шкоди. Збірник систематизованого

   законодавства. Додаток до газети "Бізнес". — 2002, № 21/1 (488), с. 46.

   201. Порядок формування і розміщення державних замовлень на поставки продукції для державних потреб і контролю заїх виконанням. Затв. Постановою Кабінету Міністрів Українивід 29.02.96 № 266. - ЗПУ. - 1996. - № 8. - Ст. 239. - Із змін, від03.08.99; 27.09.2000; 03.11.2000; 13.12.2001; 02.06.2003; 10.09.2003.

   202. Про Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державнимзамовленням. Постанова Кабінету Міністрів України від 22.08.96№ 992. - ЗПУ. - 1996. - № 17. - Ст. 460. - Із змін, від 04.09.2003;12.07.2004.

   203. Положення про порядок державної реєстрації договорів(контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 30.01.97 № 112. — Бюлетень законодавства і юридичноїпрактики. - 2001. - № 7. - С. 142.

   204. Правила користування місцевим телефонним зв'язком.Затв. постановою Кабінета Міністрів України від 22.04.97 № 385.- ОВУ. - 1997. - число 17. - С. 46.

   205. Про впорядкування залучення і використання іноземних кредитів, повернення яких гарантується КабінетомМіністрів України, удосконалення системи залучення іноземних фінансових ресурсів та обслуговування зовнішнього державного боргу. Постанова Кабінету Міністрів України від05.05.97 № 414. - ОВУ. - 1997. - число 19. - С. 32. - Із змін, від26.01.98; 17.08.98; 25.08.98; 21.09.98; 11.07.2001; 10.10.2001.

   206. Правила торгівлі у розстрочку. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.98 № 997. — Торговельнадіяльність. Частина І. Збірник систематизованого законодавства.Додаток до газети "Бізнес". — 1999, № 21, с. 120. - Із змін, від31.08.99; 06.05.2001; 27.04.2002.

   207. Про надання гарантій Кабінету Міністрів України іМіністерства фінансів щодо забезпечення погашення кредитів,що залучаються для фінансування закупівлі Українською аграрною біржею зернозбиральних комбайнів і тракторів. Постанова Кабінету Міністрів України від 15.07.97 № 753. - ОВУ. -1997. - число 29. - С. 46. - Із змін, від 23.12.98.

   208. Положення про Державний регістр джерел іонізуючоговипромінювання і порядок оплати послуг з їх реєстрації. Затв.Постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.97 № 847. -ОВУ. - 1997. - число 32. - С. 7. - Із змін, від 18.10.99; 16.11.2000.

   2091 Про порядок сплати і розмір неустойки за повну або часткову несплату покупцями коштів за об'єкти приватизації. Постанова Кабінету Міністрів України від 21.08.97 № 910. — ОВУ. - 1997. - число 35. - С. 16.

   210. Порядок затвердження титулів будівництв (об'єктів), будівництво яких здійснюється з залученням бюджетних коштів чи коштів підприємств державної власності. Затв. Постановою

   832

   27 А. Г. Ярема, т. 2

   833

   Кабінету Міністрів України від 08.09.97 № 995. - ОВУ. - 1997. -число 37. — С. 18.

   211. Примірна інструкція з діловодства в міністерствах, іншихцентральних органах виконавчої влади, Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади. ЗатвПостановою Кабінету Міністрів України від 17.10.97 № 1153. —ОВУ. - 1997. - число 43. - С. 50. - Із змін, від 27.11.2001; 17.07.2003;28.072003.

   212. Порядок переробки винограду, плодів та ягід на вино-матеріали на давальницьких умовах. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 06.11.97 № 1236. - ОВУ. - 1997. - число 46. - С. 52. - Із змін, від 25.08.98.

   213. Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна. Затв. ПостановоюКабінету Міністрів України від 22.12.97 № 1448. - ОВУ. - 1998.- № 2. - Ст. 50. - Із змін, від 17.08.98.

   214. Правила надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення. Затв. Постановою КабінетуМіністрів України від 30.12.97 № 1497. - ОВУ. - 1998. - № 1. -Ст. 108. - Із змін, від 06.05.2001; 15.05.2003.

   215. Порядок погашення заборгованості підприємств, установ і організацій із збору на обов'язкове державне пенсійне страхування шляхом оформлення її векселями. Затв. ПостановоюКабінету Міністрів України від 24.01.98 № 75. - ОВУ. - 1998. -№ 4. - Ст. 138. - Із змін, від 11.08.98; 27.11.98; 24.03.99; 21.12.99.

   216. Статут залізниць України. Затв. постановою КабінетуМіністрів України від 06.04.98 № 457. - ОВУ. - 1998. - № 14. -Ст. 548. - Із змін, від 11.10.2002; 25.12.2002.

   217. Положення про порядок організації та проведення оплачуваних громадських робіт. Затв. Постановою КабінетуМіністрів України від 27.04.98 № 578. - ОВУ. - 1998. - № 17. -Ст. 635. - Із змін, від 02.08.2000.

   218. Положення про порядок організації та проведенняміжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів накористування надрами. Затв. Постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 08.06.98 № 841. - ОВУ. - 1998. - № 23. - Ст. 838.

   219. Положення про державну експертизу з енергозбереження. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.98№ 1094. - ОВУ. - 1998. - № 28. - Ст. 1060. - Із змін, від 16.03.2000.

   220. Порядок ведення Державного реєстру застав рухомогомайна. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.98№ 1185. - ОВУ. - 1998. - № ЗО. - Ст. 1138. - Із змін, від 04.01.99.

   221. Положення про формування та виконання Національної програми інформатизації. Затв. постановою КабінетуМіністрів України від 31.08.98 № 1352. - ОВУ. - 1998. - № 35. -Ст. 1308. - Із змін, від 27.09.2000; 15.02.2002; 11.10.2002.

   222. Правила державної реєстрації та обліку автомобілів,автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасіавтомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів,

   напівпричепів та мотоколясок. Затв. постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.98 № 1388. - ОВУ. - 1998. - № 36. -Ст. 1327. - Із змін, від 19.04.99; 18.08.2000; 07.05.2001; 14.04.2004; 29.04.2004.

   223. Положення про порядок організації та проведення аукціонів з продажу природного газу та склад аукціонного комітетуз продажу природного газу. Затв. Постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 14.09.98 № 1424. - ОВУ. - 1998. - № 37. - Ст. 1355.- Із змін, від 19.05.99; 06.09.99; 13.09.2000.

   224. Правила надання довгострокових кредитів індивідуальним забудовникам житла на селі. Затв. Постановою КабінетуМіністрів України від 05.10.98 № 1597. - ОВУ. - 1998. - № 40. -Ст. 1486. - Із змін, від 14.02.2001;25.10.2002; 17.07.2003.

   225. Про удосконалення порядку формування цін. Постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.98 N° 1998. - ОВУ. -

   1998. - № 51. - Ст. 1878.

   226. Порядок державної реєстрації договорів оренди землі.Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.98 №2073. - ОВУ. - 1998. - № 52. - Ст. 1943.

   227. Про встановлення населенню побутових лічильників газувітчизняного виробництва на умовах розстрочки платежу. Затв.Постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.99 № 233. —ОВУ. - 1999. - № 8. - Ст. 287.

   228. Порядок надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладіввиробничого навчання і виробничої практики. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.99 № 992. - ОВУ. -

   1999. - № 23. - Ст. 1057.

   229. Перелік документів, за якими стягнення заборгованостіпровадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Затв. постановою Кабінету Міністрів Українивід 29.06.1999 № 1172. - ОВУ. - 1999. - № 26. - Ст. 1241. - Іззмін, від 11.11.99; 24.04.2000; 29.11.2001.

   230. Правила користування електричною енергією для населення. Затв. постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99№ 1357. - ОВУ. - 1999. - № 30. - Ст. 1543. - Із змін, від 26.10.2000;26.09.2001.

   231. Порядок проведення архітектурних та містобудівнихконкурсів. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від25.11.99 № 2137. - ОВУ. - 1999. - № 47. - Ст. 2308.

   232. Положення про реєстр концесійних договорів. Затв.Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2000 № 72. -ОВУ. - 2000. - № 3. - Ст. 82.

   233. Положення про організацію та проведення аукціонів зпродажу нафти, газового конденсату, скрапленого газу та вугілля. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 04.04.2000№ 599. - ОВУ. - 2000. - № 14. - Ст. 567. - Із змін, від 18.04.2000;17.05.2000; 11.08.2000; 09,10.2000; 04.04.2001; 06,06.2001; 13.03.2002;18.01.2003; 03.03.2004; 28.05.2004.

   834

   27*

   835

   234. Положення про проведення концесійного конкурсу таукладення концесійних договорів на об'єкти права державної ікомунальної власності, які надаються у концесію. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 642. - ОВУ.- 2000. - № 15. - Ст. 625.

   235. Типовий концесійний договір. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 643. - ОВУ. - 2000. -№ 15. - Ст. 626.

   236. Порядок проведення конкурсу з визначення уповноваженої особи на виконання функцій з управління корпоративними правами держави. Затв. Постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 15.05.2000 N 791. - ОВУ. - 2000. - № 20. - Ст. 827. -Із змін, від 16.05.2001; 28.01.2004.

   237. Положення про Державний департамент інтелектуальної власності. Затв. постановою Кабінету Міністрів України від20.06.2000 № 997. - ОВУ. - 2000. - № 25. - Ст. 1060.

   238. Типовий концесійний договір на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги. Затв. Постановою КабінетуМіністрів України від 04.10.2000 № 1519. - ОВУ. - 2000. — № 41.

   - Ст. 1749.

   239. Порядок проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг. Затв. ПостановоюКабінету Міністрів України від 04.10.2000 № 1521. - ОВУ. -2000.-№41.-Ст. 1750.

   240. Порядок реєстрації проектів угоди про розподіл продукції та державної реєстрації угоди про розподіл продукції. Затв.Постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2000 № 1756.

   - ОВУ. - 2000. - № 49. - Ст. 2118.

   241. Положення про порядок сплати зборів за дії, пов'язані зохороною прав на обєкти інтелектуальної власності. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 22.05.2001 № 543. —ОВУ. - 2001. - № 21. - Ст. 940 . - Із змін, від 16.06.2003.

   242. Положення про Державну службу охорони приМіністерстві внутрішніх справ. Затв. Постановою КабінетуМіністрів України в ред. від 15.08.2001 № 1053. - ОВУ. - 2001. -№ 33. - Ст. 1552. - Із змін, від 13.07.2002; 16.11.2002; 20.07.2004.

   243. Порядок державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір. Затв. ПостановоюКабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1756. - ОВУ. -2001.-№ 52.-Ст. 2369.

   244. Методика оцінки об'єктів оренди. Затв. постановою Кабінету Міністрів України в ред від 02.01.2003 № 3. - ОВУ. -2003. - № 1. - Ст. 23. - Із змін, від 17.12.2003.

   245. Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання обєктів авторського права і суміжнихправ. Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №72. - ОВУ. - 2003. - № 4. - Ст. 129.

   246. Положення про Державний реєстр сортів рослин, придатних для поширення в Україні. Затв. Постановою Кабінету

   836

   Міністрів України в ред. від 15.05.2003 № 686. - ОВУ. - 2003. -№21.-Ст. 919.

   247. Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку в спеціальній(вільній) економічній зоні. Затв. Постановою Кабінету МіністрівУкраїни в ред. від 15.05.2003 № 704. - ОВУ. - 2003. - № 21. - Ст.933. - Із змін, від 26.07.2001.

   248. Перелік і розміри зборів за дії, пов'язані з охороноюправ на об єкти промислової власності. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України в ред. від 16.06.2003 № 901. - ОВУ. -2003.-№ 25.-Ст. 1191.

   249. Порядок надання цільових пільгових державних кредитівдля здобуття вищої освіти. Затв. Постановою Кабінету МіністрівУкраїни від 16.06.2003 № 916. - ОВУ. - 2003. - № 25. - Ст. 1203.

   250. Про розмір відрахувань виробниками та імпортерамиобладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань,зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах. Постанова Кабінету Міністрів України від 27.06.2003 № 992. - ОВУ. - 2003. -№ 27. - Ст. 1329.

   251. Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек. Затв.постановою Кабінету Міністрів України від 31.03.2004 № 410. —ОВУ. - 2004. - № 13. - Ст. 896.

   252. Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів.Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №671. - ОВУ. - 2004. - № 21. - Ст.1420.

   253. Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від05.07.2004 №830.

   254. Методика обчислення вартості машино-дня та збитківвід простоя машин. Затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.04 № 885.

   НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ МІНІСТЕРСТВ ТА ІНШИХ ЦЕНТРАЛЬНИХ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ

   255. Правила тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах Української РСР. Затв. наказом Міністерстважитлово-комунального господарства УРСР, Міністерствасільського господарства УРСР, Міністерства охорони здоров'яУРСР від 16.06.80.

   256. Типовий договір на обслуговування комерційним банком довірчого товариства. Затв. Наказом Фонда державногомайна України від 24.12.93 № 583 та наказом Національногобанка України від 18.02.94 № 30. — Бухгалтерія. Додаток до газети "Бізнес". - 1994, № 13, С. 3.

   257. Положення про порядок підготовки, організації та проведення міжнародних конкурсів у сфері приватизації в Україні. Затв.Наказом Фонда державного майна України від 27.04.94 № 242. —Бухгалтерія. Додаток до газети "Бізнес". - 1995, № 40, С. 9.

   837

   258. Положення про порядок надання державного довгострокового пільгового кредиту індивідуальним забудовникам. Затв.наказом Міністерства фінансів України, Міністерства економ-ікИі Міністерства у справах будівництва і архітектури від 05.07.94№ 59/82/129. - Бюлетень законодавства і юридичної практики.- 2001. - № 5. - С. 215.

   259. Про нормативи і контрольні строки у поштовому зв'язку. Наказ Міністерства зв'язку України від 05.08.94 № 115. —Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2001.-№10.-С. 118.

   260. Положення про залучення підприємствами зв'язку коштівпідприємств, організацій і громадян для розвитку місцевих телефонних мереж. Затв. Наказом Міністерства зв'язку Українивід 16.09.94 № 136. — Бухгалтерія. Додаток до газети "Бізнес". —1994, № 12.

   261. Типовий договір про організацію державної пожежноїохорони МВС України на об'єктах. Затв. наказом Міністерствавнутрішніх справ України від 03.10.94 № 555. — Пожежна безпека. Нормативні акти та інші документи. - К. - 1997. - Т. 2. - С.283.

   262. Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами. Затв. Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язківУкраїни від 13.03.95 № 37. — Торговельна діяльність. Частина І.Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети"Бізнес". - 1999, № 21, с. 117.

   263. Про затвердження Типових договорів на охорону об'єктівта квартир громадян підрозділами Державної служби охоронипри Міністерстві внутрішніх справ України. Наказ Головногоуправління Державної служби охорони Міністерства внутрішніхсправ України від 04.05.95 № 52.

   264. Правила взаємодії місцевих телефонних мереж загального користування з місцевими телефонними мережами відомствта інших власників. Затв. Наказом Головного управління з питань радіочастот при Кабінеті Міністрів України від 05.09.95 №39. — Бюллетень законодавства і юридичної практики. - 2001. —№ 10. - G. 277.

   265. Положення про державне кредитування будівництв іоб'єктів виробничого призначення. Затв. Наказом Міністерствафінансів України і Міністерства економіки України від 15.11.95№ 178/170. — Бюлетень законодавства і юридичної практикиУкраїни'. - 2001. - № 5. - С. 206.

   266. Про затвердження типових форм первинного облікуроботи вантажного автомобіля . Спільний наказ Міністерства статистики та Міністерства транспорту від 29.12.95 №488/346.

   267. Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарськоюпродукцією. Затв. Наказом Міністерства сільського господарства і продовольства України, Міністерства економіки Україниі Міністерства фінансів України від 03.04.% № 103/44/62. — Бю-

   838

   летень законодавства і юридичної практики України. — 2002. — №П.-С. 264.

   268. Інструкція про порядок реєстрації виданих, повернутихі використаних довіреностей на одержання цінностей. Затв. наказом Міністерства фінансів України від 16.05.96 № 99. — Бюлетень НАМВУ. - 1996. - № 8. - С. 49. - Із змін, від 03.10.96;18.10.96; 19.02.98; 19.10.2000.

   269. Порядок посвідчення договорів відчуження земельнихділянок і права на земельну частку (пай), посвідченого сертифікатом. Затв. Наказом Міністерства юстиції України, Державного комітета з земельних ресурсів від 06.06.96 № 14/5/48 (назва-в ред. від 01.06.98). - Бюлетень НАМВУ. - 1996. - № 9. - С.14. - Із змін, від 01.06.98.

   270. Правила скупки у населення скляної тари з-під харчових продуктів. Затв. Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 04.07.96 № 363. — Торговельна діяльность. Частина І. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети "Бізнес". — 1999, № 21, с. 91.

   271. Інструкція про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації дляперевезення вантажів автомобільним транспортом та облікутранспортної роботи. Затв. наказом Міністерства статистики і Міністерства транспорту від 07.08.96 № 253. — Із змін,від 17.01.97.

   272. Положення про методику формування та використанняіндикативних цін. Затв. наказом Міністерства зовнішньоекономічних зв'язків та торгівлі України від 08.08.96 № 506. — Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2001. — №7. - С. 246.

   273. Типовий договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства на некомерційному конкурсі підінвестиційні зобов'язання. Затв. Наказом Фонда державногомайна України від 16.09.96 № 1076. - Бухгалтерія. Додаток догазети "Бізнес". - 1996, № 43, С. 8.

   274. Про затвердження Тимчасових положень про порядокреєстрації випуску цінних паперів та інформації про їх випуск.Наказ Державної комісії з цінних паперів та фондового ринкувід 20.09.96 № 210. - Бюлетень НАМВУ. - 1996. - № 12. - С. 59.- Із змін, від 29.08.97; 12.02.98; 19.04.99; 27.10.99; 09.02.2001;17.07.2003.

   275. Лист Головної державної податкової інспекції таМіністерства сільського господарства і продовольства від 20.09.96№ 10-121/10-6229.

   276. Положення про фінансування і державне кредитуваннякапітального будівництва, що здійснюється на території України. Затв. наказом Міністерства економіки України, Міністерства фінансів України, Державного комітету у справах містобудування і архитектури від 23.09.96 № 127/201/173. - Галицькіконтракти. - 1997. - № 1. - С. 59.

   839

   277. Договір між членами оптового ринку електричної енергіїУкраїни. Затв. наказом Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 15.11.96. — «Збірник нормативних документів». — 1998. — Із змін, від 14.02.97.

   278. Положення про конкурсний відбір експертів. Затв. Наказом Фонда державного майна України від 12.02.97 № 152. —ОВУ. - 1997. - число 12. - С. 373. - Із змін, від 05.10.99; 18.07.2000;25.11.2003.

   279. Інструкція про порядок передачі в оренду вантажнихвагонів. Затв. наказом Міністерства транспорта України від28.04.97 № 151. - ОВУ. - 1997. - число 25. - С. 159.

   280. Правила випуску та обігу фондових деривативів. Затв.рішенням Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 24.06.97 № 13. — Бухгалтерія. Додаток до газети «Бізнес». —1997, № 35, с. 17. - Із змін, від 20.11.2001.

   281. Про визнання такими, що втратили чинність, деякихрішень Національного банку України. Постанова правлінняНаціонального банку України від 08.07.97 № 225. - ОВУ. - 1997.- № 37. - С. 49. - Із змін, від 24.03.1999.

   282. Положення про проведення конкурсу щодо відбору уповноважених банків для акумулювання коштів та цільового кредитування приватизованих підприємств. Затв. Наказом Фондадержавного майна України від 04.09.97 № 967. - ОВУ. - 1997. -число 37.-С. 119.

   283. Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні. Затв. наказом Міністерства транспорта Українивід 14.10.97 № 363. - ОВУ. - 1998. - № 8. - Ст. 314. - Із змін, від23.03.98; 05.11.2001.

   284. Типова угода про підготовку спеціалістів з вищою освітою. Затв. наказом Міністерства охорони здоров'я України від25.12.97 № 367. - ОВУ. - 1998. - № 16. - Ст. 617.

   285. Порядок ведення податкового обліку і складання податкової звітності результатів спільної діяльності на територіїУкраїни без створення юридичної особи. Затв. Наказом Державної податкової адміністрації України в ред. від 16.01.98 №24. - ОВУ. - 1998. - № 5. - Ст. 195. - Із змін, від 08.10.99;16.02.2004.

   286. Про затвердження Порядку і умов організації перевезень пасажирів та багажу автомобільним транспортом. НаказМіністерства транспорта України від 21.01.98. № 21. - ОВУ. —1998. - № 17. - Ст. 646. - Із змін, від 05.11.2001.

   287. Положення про порядок підготовки та проведеннявідкритих торгів. Затв. Наказом Фонда державного майна України від 02.07.98 № 1303. - ОВУ. - 1998. - № 27. - Ст. 1020. - Іззмін, від 05.10.2000.

   288. Правила використання готівкової іноземної валюти натериторії України. Затв. постановою правління Національногобанка України від 26.03.98 № 119. - ОВУ. - 1998. - № 15. - Ст.1115. - Із змін, від від 27.01.99; 15.09.99; 20.08.2001; 23.12.2003.

   289. Положення про умови укладення (переукладення) угоди про продаж майна, що перебуває у державній власності. Затв.Наказом Фонда державного майна України від 27.03.98 № 601. -ОВУ. - 1998. - № 18. - Ст. 660. - Із змін, від 11.03.99.

   290. Інструкція про порядок приймання, транспортування,зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в .організаціях України. Затв. наказом Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства економіки. Міністерства транспорту. Державного комітета стандартизації, метрології та сертифікації, Державного комітета статистики від 02.04.98 № 81/38/101/235/122. -ОВУ. - 1999. - № 41. - Ст. 2068.

   291. Положення про порядок ведення реєстрів власниківіменних цінних паперів. Затв. рішенням Державної комісії зцінних паперів та фондового ринку в ред. від 26.05.98 № 60. —УК. - 28.05.1998. - Із змін, від 19.06.2001; 23.10.2001; 06.02.2003;06.05.2003; 03.06.2003; 17.07.2003.

   292. Порядок організації проведення конкурсу на право постачання і відпуску матеріальних цінностей державного резерву, в тому числі мобілізаційного. Затв. Наказом Державногокомітету України з матеріальних резервів від 18.06.98 № 86. —ОВУ. - 1998. - № 28. - Ст. 1073.

   293. Про затвердження Типового депозитарного договору,Типового договору про відкриття рахунку у цінних паперах, Типового договору про обслуговування емісії цінних паперів.Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.07.98 № 87. - ОВУ. - 1998. - № 34. - Ст. 1291.

   294. Перелік типових документів, що створюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування,інших установ, організацій і підприємств, із зазначеннямтермінів зберігання документів. Затв. наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.98 №41. - ОВУ. - 1998. - № 38. - Ст. 1414. - Із змін, від 23.10.2003;26.11.2001; 24.03.2003; 24.03.2003.

   295. Правила перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажута пошти залізничним транспортом України. Затв. наказом-Міністерства транспорту України від 28.07.98 № 297. — ОВУ. —1998-№40. - Ст. 1506. - Із змін, від 21.12.99; 22.02.2001; 21.11.2002;14.07.2003.

   296. Інструкція про порядок виготовлення, придбання,зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняноговиробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовимичи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а такожбоєприпасів до зброї та вибухових матеріалів. Затв. наказомМіністерства внутрішніх справ України від 21.08.98 № 622. -ОВУ. - 1998. - № 42. - Ст. 1574. - Із змін, від 13.04.99;26.06.2002.

   840

   841

   297. Типове положення про порядок конкурсного відборупідприємств для утримання житлових будинків і прибудинко-вих територій. Затв. Наказом Державного комітету будівництва,архітектури та житлової політики від 07.09.98 № 194. — ОВУ. —1998. - № 52. - Ст. 1972.

   298. Положення про порядок продажу на фондових біржахпакетів акцій відкритих акціонерних товариств. Затв. НаказомФонда державного майна України, Державної комісії з ціннихпапері» і фондового ринку від 16.11.98 № 2141/297/9 (назва - вред. від 31.02.2002). - ОВУ. - 1998. - № 51. - Ст. 1911. - Із змін,від 07.12.2000; 31.01.2002; 16.08.2002.

   299. Порядок продажу на аукціонах майна, що перейшло увласність держави. Затв. Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, Міністерства економікиУкраїни Фонда державного майна України від 31.12.98 № 873/72/2453. - ОВУ. - 1999. - № 4. - Ст. 142.

   300. Інструкція про порядок передачі документації таздійснення державної експертизи з енергозбереження. Затв. наказом Державного комітету України з енергозбереження від09.03.99 № 15. - ОВУ. - 1999. - № 20. - Ст. 915. - Із змін, від27.08.2000.

   301. Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України. Затв. постановою правління Національного банка України від 18.03.99 № 127. - ОВУ. - 1999. - №12.-Ст. 1001. -Із змін, від від 17.11.2000; 24.01.2001; 17.01.2001;17.04.2001; 01.10.2001; 16.04.2002; 03.04.2002; 31.07.2002; 09.09.2002;11.12.2002; 29.01.2003; 12.02.2003; 20.05.2003; 10.06.2003; 17.09.2003.

   302. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 «Звітпро фінансові результати». Затв. наказом Міністерства фінансівУкраїни від 31.03.99 № 87. - Національні стандарти. Регістрибухгалтерського обліку. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети «Бізнес». — 2001, № 5(420), с. 48. - Іззмін, від 18.12.2001, 25.11.2002; 23.05.2003.

   303. Тимчасове положення про порядок передачі в державнувласність частки (паїв, акцій) статутного фонду суб'єктів недержавної форми власності в разі одержання ними відповіднихобсягів бюджетних капітальних вкладень. Затв. НаказомМіністерства економіки України, Міністерства фінансів України, Фонда державного майна України, Державного комітету зпитань розвитку підприємництва від 02.04.99 N° 49/104/596/12. -ОВУ. - 1999. - № 19. - Ст. 853.

   304. Інструкція про порядок реєстрації застав рухомого майна в Державному реєстрі застав рухомого майна. Затв. НаказомМіністерства юстиції України від 26.02.99 № 13/5. - ОВУ. - 1999.- № 9. - Ст. 365.

   305. Положення про проведення конкурсу з відбору зберігана Фондом державного майна України. Затв. Наказом Фондадержавого майна України від 03.05.99 № 812. - ОВУ. - 1999. -№ 20. - Ст. 929. - Із змін, від 03.06.2004.

   306. Інструкція про порядок застосування в бібліотеках України грошової застави за особливо цінні книги та об'єкти користування. Затв. наказом Міністерства культури України від05.05.99 № 274. - ОВУ. - 1999. - № 28. - Ст. 1445.

   307. Порядок укладення договорів страхування морськихсуден, що знаходяться в державній власності і передаються судновласниками у фрахт, оренду, лізинг. Затв. Наказом Міністерства транспорта України від 17.05.99 № 260. - ОВУ. - 1999. - N°25. - Ст. 1202.

   308. Положення про управління державним майном, що неввійшло до статутних фондів господарських товариств у процесіприватизації, але знаходиться на їх балансі. Затв. Наказом Фонда державного майна України, Міністерства економіки України від 19.05.99 № 908/68. - ОВУ. - 1999. - № 26. - Ст. 1250. - Іззмін, від 08.10.99; 12.12.2000; 20.04.2004.

   309. Щодо зарахування зустрічних однорідних вимог. ЛистНаціонального банку України від 23.06.99 р. № 18-211/1872-5495

   310. Положення про порядок проведення в Першій фондовійторговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі. Затв. Наказом Фонда державного майна України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 24 06.99 №1201/167. - ОВУ. - 1999. - № 29. - Ст. 1499. - Із змін, від 07.12.2000;16.08.2002..

   311. Типовий договір про надання послуг електрозв'язку. Затв.наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації від13.07.99 № 10. - ОВУ. - 1999. - № 35. - Ст. 1821.

   312. Порядок реалізації арештованого майна. Затв. НаказомМіністерства юстиції від 15.07.99 № 42/5. - ОВУ. - 1999. - № 29.

   - Ст. 1511. - Із змін, від 27.10.99.

   313. Положення про порядок організації та проведення конкурсів на право виконання консалтингових (консультаційних,аудиторських, юридичних і оцінних) послуг. Затв. Наказом Національного агентства України з управлення державними корпоративними правами від 15.07.99 № 131. - ОВУ. - 1999. - № 39.

   - Ст. 1958.

   314. Інструкція про порядок укладення договорів з навчальними закладами, підприємствами і громадянами, що звертаютьсядо державної служби зайнятості, про підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації. Затв. Наказом Міністерства праціі соціальної політики в ред. від 22.07.99 № 120. - ОВУ. - 1999. -№ 32. - Ст. 1694.

   315. Положення про конкурс виконавців Національної програми інформатизації. Затв. Наказом Державного комітета звуяз-ку та інформатизації України від 09.08.99 № 41. - ОВУ. - 1999. -№44.-Ст. 2210.

   316. Типова угода на встановлення населенню побутовихлічильників газу вітчизняного виробництва на умовах розстрочкиплатежу. Затв. наказом Національної акціонерної компанії

   842

   843

   "Нафтогаз України" від 27.08.99 № 230. - ОВУ. - 1999. - № 36.

   - Ст. 1841.

   317. Порядок проведення конкурсу на право укладення договору оренди державного майна. Затв. Наказом Фонда державного майна України від від 03.09.99 N 1677. - ОВУ. - 1999. - №44. - Ст. 2203.

   318. Порядок організації та проведення енергетичних обстежень бюджетних установ, організацій та казенних підприємств.Затв. Наказом Державного комітету України з енергозбереження від 15.09.99 № 78. - ОВУ. - 1999. - № 52. - Ст. 2611.

   319. Типовий договір про грошові розрахунки по операціях зцінними паперами. Затв. Рішенням Державної комісії з ціннихпаперів та фондового ринку від 10.09.99 № 178 та постановоюНаціонального банку від 06.10.99 № 497. - ОВУ. - 2000. - № 4.

   - Ст. 135.

   320. Типовий договір про розрахунки при операціях з цінними паперами. Затв. Наказом Міністерства фінансів України від16.11.99 № 279. - ОВУ. - 1999. - № 49. - Ст. 2419. - Із змін, від01.02,2000.

   321. Методика обчислення розміру відшкодування збитків,завданих енергопостачальнику внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією для населення. Затв. Постановою Національної комісії електроенергетикивід 22.11.99 № 1416. - ОВУ. - 1999. - № 52. - Ст. 2603. - Із змін,від 26.04.2001.

   322. Інструкція про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій. Затв. Наказом Міністерствафінансів України від 30.11.99 № 291. - ОВУ. - 1999. - № 52. -Ст. 2606. - Із змін, від 09.12.2002; 12.12.2003.

   323. Інструкція про проведення виконавчих дій. Затв. Наказом Міністерства юстиції України від 15.12.99 № 74/5. - ОВУ. -1999. - № 51. - Ст. 2563. - Із змін, від 04.12.2001; 09.01.2001;04.05.2001; 20.02.2002; 21.10.2002; 11.02.2003; 08.05.2003; 20.05.2003;29.05.2003; 22.09.2003; 11.11.2003; 17.11.2003; 23.12.2003; 21.06.2004.

   324. Про затвердження Порядку надання у тимчасове користування громадянам предметів культурно-побутового призначення та господарського вжитку. Наказ Укрсоюзсервіса від16.12.99 № 46. - ОВУ. - 2000. - № 3. - Ст. 103. Із змін, від23.02.2000.

   325. Положення про порядок реєстрації договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за залученими від нерезидентів кредитами,позиками в іноземній валюті. Затв. Постановою Правліня Національного банка України від 22.12.99 № 602. - Бюлетень законодавства і юридичної практики. — 2001. - № 5. — С. 249. — Іззмін, від 28.05.2001; 11.12.2002; 12.02.2003; 30.12.2003.

   326. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 16 "Витрати". Затв. Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.99

   № 318. — Національні стандарти. Регистрьі бухгалтерського обліку. Збірник систематизованого законодавства. Додаток до газети "Бізнес". - 2001, № 5 (420), с. 135. - Із змін, від 10.12.2002.

   327. Тимчасове Положення про Національну систему масових електронних платежів. Затв. Постановою правління Національного банка України від 24.04.2000 № 161. - ОВУ. - 2000.

   - № 22. - Ст. 907. - Із змін, від 27.08.2001.

   328. Положення про порядок здійснення через біржовий товарний ринок контрактів зустрічних поставок сільськогосподарської продукції і продовольства та матеріально-технічнихресурсів. Затв. Наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства економіки України, Міністерства фінансівУкраїни, Державної податкової адміністрації України від26.04.2000 № 52/63/90/221. - ОВУ. - 2000. - № 26. - Ст. 1101.

   329. Положення (стандарт) бухгалтерського обл|ку 7 "Основні засоби". Затв. Наказом Міністерства фінансів Українивід 27.04.2000 № 92. - ОВУ. - 2000. - № 21. - Ст. 871. - Із змін,від 30.11.2000; 25.11.2002.

   330. Типовий договір доручення на виконання функцій управління пакетом акцій, що належить державі. Затв. наказомФонду державного майна України від 24.05.2000 № 1065. - ОВУ.

   - 2000. - № 23. - Ст. 976.

   331. Типова Генеральна угода про передачу повноважень наздійснення функцій управління державними корпоративнимиправами органам виконавчої влади. Затв. Наказом Фонда державного майна України від 25.05.2000 № 1067. - ОВУ. - 2000. -№ 23. - Ст. 977.

   332. Правила державної реєстрації та обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, тракторних причепів. Затв.наказом Міністерства афарної політики України від 25.05.2000№ 75. - ОВУ. - 2000. - № 31. - Ст. 1333. - Із змін, від 11.06.2004.

   333. Порядок проведення пільгового продажу акцій відкритих акціонерних товариств. Затв. Наказом Фонда державногомайна України від 03.07.2000 № 1368. - ОВУ. - 2000. - № 29. -Ст. 1241.

   334. Порядок проведення спеціалізованих аукціонів за грошові кошти через Державну акціонерну компанію "Національна мережа аукціонних центрів". Затв. Наказом Фонда державного майна України від 09.08.2000 № 1660. - ОВУ. - 2000. - №36. - Ст. 1558.

   335. Положення про порядок приватизації майна радгоспівта інших державних сільськогосподарських підприємств, а також заснованих на їх базі орендних підприємств. Затв. НаказомФонда державного майна України від 17.08.2000 № 1718. - ОВУ.

   - 2000. - № 40. - Ст. 1724.

   336. Положення про порядок здійснення конкурсного відборурадників для підготовки та проведення конкурентних способівпродажу об'єктів приватизації. Затв. Наказом Фонда державно-

   844

   84S

   го майна України від 21.08.2000 № 1745. - ОВУ. - 2000. - № 38.

   - Ст. 1629. - Із змін, від 03.09.2001.

   337. Про затвердження договорів оренди. Наказ Фонда державного майна України від 23.08.2000 № 1774. - ОВУ. - 2000. -№52.-Ст. 2281.

   338. Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій енергетичних компаній. Затв. наказом Фондадержавного майна України, Антимонопольного комітету України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку,Міністерства палива і енергетики України від 07.09.2000 № 1855/12/263/414. - ОВУ. - 2000. - № 38. - Ст. 1634. - Із змін, від03.11.2000.

   339. Положення про порядок продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств за кошти на відкритих грошовихрегіональних аукціонах. Затв. Наказом Фонда державного майна України від 08.09.2000 № 1871. - ОВУ. - 2000. - № 39. - Ст.1668. - Із змін, від 08.11.2000; 31.01.2004.

   340. Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації. Затв. наказомФонда державного майна України, Антимонопольного комітету України, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13.09.2000 № 1908/11/1271. - ОВУ. - 2000. - № 40.

   - Ст. 1730.

   341. Положення про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, шо є державною власністю. Затв. Наказом Фонда державного майна України від 22.09.2000 № 1976. -ОВУ. - 2000. - № 41. - Ст. 1759. - Із змін, від 10.01.2001,15.02.2002; 29.03.2004.

   342. Про затвердження окремих розділів Правил перевезення вантажів. Наказ Міністерства транспорта України від21.11.2000 № 644. - ОВУ. - 2000. - № 48. - Ст. 2108. - Із змін, від20.08.2001; 28.05.2002; 09.12.2002; 18.04.2003; 31.01.2004.

   343. Положення про перелік видових назв товарів. Затв. Наказом Міністерства освіти і науки України від 12.12.2000 № 583.

   - ОВУ. - 2001. - № 4. - Ст. 163.

   344. Правила складання та подання заявки на видачу патен-та України на винахід (корисну модель). Затв. Наказом Міністерства освіти і науки України від 22.01.2001 № 22. - ОВУ. - 2001. -№ 9. - Ст. 386. - Із змін, від 26.02.2004.

   345. Порядок погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємства. Затв. Наказом Фонда державного майна України від 06.02.2001 № 163. - ОВУ. - 2001. -№ 9. - Ст. 383. - Із змін, від 20.06.2002.

   346. Положення про ведення касових операцій у національнійвалюті в Україні. Затв. постановою правління Національногобанка України від 19.02.2001 № 72. - ОВУ. - 2001. - № 12. - Ст.496. - Із змін, від 01.08.2001; 16.10.2001; 04.12.2001; 05.03.2003;18.06.2003; 25.07.2003; 18.02.2004.

   347. Положення про Державний реєстр патентів України напромислові зразки. Затв. Наказом Міністерства освіти і наукиУкраїни від 12.04,2001 № 290. - ОВУ. - 2001. - № 18. - Ст. 803.

   - Із змін, від 20.06.2001; 01.08.2002; 09.12.2003; 19.04.2004.

   348. Положення про Державний реєстр патентів і деклараційних патентів України на винаходи. Затв. Наказом Міністерства освіти і науки України від 12.04.2001 № 291. - ОВУ. - 18. -Ст. 804. - Із змін, від 20.06.2001; 01.08.200.2; 09.12.2003.

   349. Положення про Державний реєстр деклараційних патентів України на корисні моделі. Затв. Наказом Міністерстваосвіти і науки України від 20.06.2001 № 469. - ОВУ. - 2001. - №27. - Ст. 1227. - Із змін, від 01.08.2002; 09.12.2003.

   350. Положення про вимоги до договору про надання послугз оцінки вартості нерухомого майна інституту спільного інвестуванні. Затв. Рішенням Державної комісії з цінних паперів іфондового ринку від 23.10.2001. № 313. - ОВУ. - 2001. - № 50.

   - Ст. 2248.

   351. Правила складання та подачі заявки на видачу патентаУкраїни на промисловий зразок. Затв. Наказом Міністерстваосвіти і науки України від 18.02.2002 № ПО. - ОВУ. - 2002. - №11. - Ст. 531. - Із змін, від 11.11.2003

   352. Правила складання, подачі та розгляду заявки на реєстрацію топографії інтегральної мікросхеми. Затв. НаказомМіністерства освіти і науки України від 18.04.2002 № 260. - ОВУ.

   - 2002 - № 19. - Ст. 966.

   353. Положення про Державний племінний реєстр. Затв.наказом Міністерства аграрної політики України і Українськоїакадемії аграрних наук від 20.05.2002. № 134/40. - ОВУ. - 2002. -№24.-Ст. 1187.

   354. Положення про операції банків з векселями в національній валюті на території України. Затв. Постановою Правління Національного банка України від 16.12.2002 № 508. — ОВУ.

   - 2003. - № 10. - Ст. 444.

   355. Положення про племінне свідоцтво (сертифікат). Затв.наказом Міністерства аграрної політики України вщ 29.12.2002№ 416. - ОВУ. - 2003. - № 5. - Ст. 201.

   356. Тимчасове положення про порядок державної реєстраціїправ власності на нерухоме майно. Затв. наказом Міністерстваюстиції України від 28.01.2003 № 6/5. - ОВУ. - 2003. - № 8. -Ст. 326. - Із змін, від 03.03.2004; 17.05.2004.

   357. Інструкція про реєстрацію договору про передачу майнового права на сорт і договору про передачу права навикористання сорту. Затв. наказом Міністерства аграрної політики України від 21.07.2003 № 244. - ОВУ. - 2003. - № 33. - Ст.1807.

   358. Положення про вимоги до стандартної (типової) формибланка заставної. Затв. Рішенням Державної комісії з ціннихпаперів і фондового ринку від 04.09.2003. № 363. - ОВУ. - 2003.-№ 40.-Ст. 2119.

   846

   847

   359. Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах. Затв. постановою Правління Національного банка України від 12.11.2003№ 492. - ОВУ. - 2003. - № 51. - Т. 1. - Ст. 2707. - Із змін, від23.06.2004.

   360. Порядок здійснення відрахувань виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням якиху домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах. Затв. наказом Міністерства освіти і науки України, Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Державної податкової адміністрації від 24.11.2003 № 780/123/561. - ОВУ. - 2003. -№ 51. - Ст. 2717.

   361. Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами. Затв. Постановою Правління Національного банка України від 03.12.2003 № 516. - ОВУ. - 2004. - № 1. - Ст. 8.

   362. Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України шляхом рефінансування, депозитних та інших операцій. Затв. Постановою Правління Національного банка України від 24.12.2003 № 584. - ОВУ. - 2004.- № 4. - Ст. 177. — Із змін, від 18.02.2004; 19.05.2004.

   363. Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Затв. Постановою Правління Національного банка України від 21.01.2004 № 22. - ОВУ. - 2004. - № 13 -Ст. 908.

   364. Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Затв. наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5. - ОВУ. - 2004. - № 10. - Ст. 639. - Іззмін, від 24.05.2004.

   365. Правила роздрібної торгівлі непродовольчими товарами. Затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 11.03.2004 № 98. - ОВУ. - 2004. - № 13. - Ст935.

   366. Положення про порядок відчуження основних засобів,що перебувають у державній власності. Затв. Наказом Фондадержавного майна України в ред. від 29.03.2004 № 604. - ОВУ. -2004. - № 15. - Ст. 1073.

   367. Інструкція про міжбанківський переказ грошей в Україні в національній валюті. Затв. постановою Правління Національного банка України від 13.04.2004 № 110. - ОВУ - 2004-№16.-Ст. 1123.

   ДОКУМЕНТИ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГОВОЇ ПАЛАТИ, ЩО НАБУЛИ ЧИННІСТЬ НОРМАТИВНИХ АКТІВ

   368. Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів. Редакція 1993 р. Публікація Міжнародної торгової палати№ 500. — Набули значення акта законодавства на підставі ст. 2Закону "Про шіатижні системи та переказ грошей в Україні" від

   05.04.2001. — Международное частное право: Учебное пособие/ (Сост. Д В. Задьіхайло). - X.: Фирма "Консум", 1998, с. 39.

   369. Уніфіковані правила про договірні гарантії. Редакція 1978р. Публікація Міжнародної торгової палатм № 325. — Набулизначення акта законодавства на підставі ст. 2 Закону "Про пла-тижні системи та переказ грошей в Україні" від 05.04.2001. —Международное частное право: Учебное пособие/ (Сост. Д.В.Задьіхайло). - X.: Фирма "Консум", 1998, с. 82.

   370. Уніфіковані правила з інкассо. Редакція 1978 р. Публікація Міжнародної торгової палатм № 322. — Набули значенняакта законодавства на підставі ст. 2 Закону "Про платижні системи та переказ грошей в Україні" від 05.04.2001. — Международное частное право: Учебное пособие/ (Сост. Д.В. Заднхай-ло). - X.: Фирма "Консум", 1998, с. 73.

   371. Міжнародні правила щодо тлумачення термінів "Інко-термс". Редакція 2000 р.Видання Міжнародної торгової палатиN 560. - УК. - № 68. - 10.04.2002.

   ПОСТАНОВИ ТА ПРАКТИКА ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ

   372. Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди. Постанова Пленума Верховного Суду України від 27.03.92 № 6. - Бюлетень законодавствата юридичної практики України. — 1999. — № 12. — Із змін, від24.10.2003.

   373. Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Постанова Пленума ВерховногоСуду України від 31.03.95 № 4. - Бюлетень законодавства таюридичної практики України. - 1999. - № 5. - С. 167. - Із змін,від 25.05.2001.

   374. Про застосування Конституції України при здійсненніправосуддя. Постанова Пленума Верховного Суду України від01.11.96 № 9. - Право України. — 1996. - № 12. - С. 91.

   375. Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. — 416 с.

   РОЗ'ЯСНЕННЯ ВИЩОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ УКРАЇНИ

   376. Про деякі питання застосування позовної давності привирішенні господарських спорів. Роз'яснення Вищого арбітражного Суду України від 16.04.93 № 01-6/438. - Збірник офіційнихдокументів Вищого арбітражного суду України. — К.: Козаки,1997, с. 61. - Із змін, від 18.11.97; 06.11.2000; 31.05.2002.

   377. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням договорів поставки продукції (товарів) у 1993році. Роз'яснення Вищого арбітражного суду від 15.06.93 № 01-6/675.

   378. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов яза-них з відшкодуванням шкоди. Роз'яснення Вищого арбітражно-

   848

   849

   
   

   го суду України від 01.04.94 № 02-5/215. — Збірник роз'яснень Вищого арбітражного суду України / Відп. редактор Д.М. Притика. - К.: Юрінком Інтер, 1998, с. 89. - Із змін, від 12.05.99; 31.05.2002.

   379. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 06.10.94 № 02-5/706. — Збірник роз'яснень Вищого арбітражного суду України/Відп. редактор Д.М. Притика. - К.: Юрінком Інтер, 1998, с. 63.- Із змін, від 18.04.2001; 31.05.2002.

   380. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням абоненалежним виконанням зобов'язань за договором поставки.Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 30.03.95 №02-5/218. - Із змін, від 18.11.97; 12.05.99; 31.05.2002.

   381. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної школи. Роз'яснення Вищого арбітражного Суду України від 29.02.96 № 02-5/95. — Збірникофіційних документів Вищого арбітражного суду України. — К.:Козаки, 1997, с. 166. - Із змін, від 18.11.97; 13.11.98; 06.11.2000;31.05.2002.

   382. Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу". Роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 24.12.99№ 02-5/602. — Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000.- № 1. - с. 63. - Із змін, від 18.04.2001; 31.05.2002.

   383. Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевозок вантажів залізницею. Роз'яснення Вищогоарбітражного суду України від 29.05.2002 № 04-5/601.

   ІНФОРМАЦІЙНІ ТА ОГЛЯДОВІ ЛИСТИ ВИЩОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ УКРАЇНИ

   384. Про деякі питання практики застосування чинного законодавства при вирішенні господарських спорів. Інформаційний лист Вищого арбітражного суду України від 14.06.93 № 01-8/672. — Збірник офіційних документів Вищого арбітражногосуду України. - К.: Козаки, 1997, с. 238. - Із змін, від 21.04.99;03.11.99; 16.11.99; 09.11.2000; 02.10.2001; 19.05.2003; 25.06.2003.

   385. Про Закон України "Про електроенергетику. Лист Вищого арбітражного суду від 25.02.98 № 01-8/73. - Із змін, від18.08.99; 19.07.2000; 13.09.2000; 25.10.2000; 02.10.2001; 25.03.2002;19.05.2003.

   386. Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних з функціонуванням ринку цінних паперів. Оглядовий лист Вищогоарбітражного суду від 04.12.2000 № 01-8/719. - Вісник господарського судочинства, 2001, № 1, с. 74-75.

   387. Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних іззабезпеченням виконання зобов'язань. Оглядовий лист Вищого арбітражного суду України від 30.05.2001 № 01-8/637. - Вісникгосподарського судочинства, 2001, № 3, с. 149-150.

   850

   388. Про деякі питання, порушені у доповідних записках пророботу арбитражних судів у 2000 році. Інформаційний лист Вищого арбітражного суду України від 07.06.2001 № 01-8/665. —Вісник господарського судочинства, 2001, № 3, с. 156. — Із змін,від 02.10.2001; 25.03.2002; 19.05.2003; 25.06.2003.

   АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА СОЮЗА РСР

   389. Статут внутрішнього водного транспорту. Затв. постановою Ради Міністрів СРСР від 15.10.55 № 1801.

   390. Правила про договори підряду на капітальне будівництво. Затв. постановою Ради Міністрів СРСР від 26.12.86 № 1550. -Із змін, від 31.10.87; 30.07.88; 31.08.90. - ЗП СРСР. - 1987. -№ 4.- Ст. 19.

   391. Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення. Затв. постановою Ради Міністрів СРСР від25.07.88 № 888. - ЗП СРСР. - 1998. - № 24-25. - Ст. 70.

   392. Положення про поставки товарів народного споживання. Затв. постанорою Ради Міністрів СРСР від 25.07.88 № 888. -ЗП СРСР. - 1998. - № 24-25. - Ст. 70.

   393. Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за"кількістю. Затв. постановою Держарбитража при Раді МіністрівСРСР від 15.06.65 № П-6. - Бюллютень нормативних актов ми-нистерств и ведомств СССР. - 1975. - № 2. - С. 23.

   394. Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення товарів народного споживання заякістю. Затв. постановою Держарбитража при Раді МіністрівСРСР від 25.04.66 № П-7. — Бюллютень нормативних актов ми-нистерств и ведомств СССР. - 1975. - № 2. - С. 33.

   395. Тимчасова методика визначення розміру шкоди(збитків), завданої порушенням господарських договорів. Схвалена Державною Комісією при Раді Міністрів СРСР з економічної реформи 21.12.90. - Зкономика и жизнь. - 1991. - № 3. —С. 15.

   851

   ЗМІСТ

   КНИГА ЧЕТВЕРТА ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

   Глава 35

   ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

   Стаття 418. Поняття права інтелектуальної власності З

   Стаття 419. Співвідношення права інтелектуальної

   власності та права власності 6

   Стаття 420. Об'єкти права інтелектуальної власності 7

   Стаття 421. Суб'єкти права інтелектуальної власності 8

   Стаття 422. Підстави виникнення (набуття) права інтелектуальної власності , 8

   Стаття 423. Особисті немайнові права інтелектуальної

   власності 9

   Стаття 424. Майнові права інтелектуальної власності 11

   Стаття 425. Строк чинності прав інтелектуальної власності..... 12

   Стаття 426. Використання об'єкта права інтелектуальної

   власності 13

   Стаття 427. Передання майнових прав інтелектуальної

   власності 13

   Стаття 428. Здійснення права інтелектуальної власності, яке належить кільком особам 14

   Стаття 429. Права інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку з виконанням трудового

   договору 16

   Стаття 430. Права інтелектуальної власності на об'єкт,

   створений за замовленням 17

   Стаття 431. Наслідки порушення права інтелектуальної

   власності 18

   Стаття 432. Захист права інтелектуальної власності судом 19

   Глава 36

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА

   ЛІТЕРАТУРНИЙ, ХУДОЖНІЙ ТА ІНШИЙ ТВІР

   (АВТОРСЬКЕ ПРАВО)

   Стаття 433. Об'єкти авторського права...... 21

   852

   Стаття 434. Твори, які не є об'єктами авторського права 24

   Стаття 435. Суб'єкти авторського права 26

   Стаття 436. Співавторство 27

   Стаття 437. Виникнення авторського права 29

   Стаття 438. Особисті немайнові права автора 31

   Стаття 439. Забезпечення недоторканності твору 31

   Стаття 440. Майнові права інтелектуальної власності

   на твір 32

   Стаття 441. Використання твору 33

   Стаття 442. Опублікування твору (випуск твору у світ) 35

   Стаття 443. Використання твору за згодою автора 37

   Стаття 444. Випадки правомірного використання твору

   без згоди автора 38

   Стаття 445. Право автора на плату за використання його

   твору .41

   Стаття 446. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір 41

   Стаття 447. Правові наслідки закінчення строку чинності майнових прав інтелектуальної власності на твір 43

   Стаття 448. Право автора на частку від суми продажу

   оригіналу твору 44

   Глава 37

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА

   ВИКОНАННЯ, ФОНОГРАМУ, ВІДЕОГРАМУ ТА

   ПРОГРАМУ (ПЕРЕДАЧУ) ОРГАНІЗАЦІЇ МОВЛЕННЯ

   (СУМІЖНІ ПРАВА)

   Стаття 449. Об'єкти суміжних прав 45

   Стаття 450. Суб'єкти суміжних прав 45

   Стаття 451. Виникнення суміжних прав 47

   Стаття 452. Майнові права інтелектуальної власності

   на об'єкт суміжних прав 48

   Стаття 453. Використання виконання 49

   Стаття 454. Використання фонограми, відеограми 53

   Стаття 455. Використання передачі (програми) організації мовлення 54

   Стаття 456. Строки чинності суміжних майнових прав 54

   Глава 38

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА НАУКОВЕ ВІДКРИТТЯ

   Стаття 457. Поняття наукового відкриття 55

   Стаття 458. Право на наукове відкриття 56

   853

   Глава 39

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ВИНАХІД, КОРИСНУ МОДЕЛЬ, ПРОМИСЛОВИЙ ЗРАЗОК

   Стаття 459. Придатність винаходу для набуття права

   інтелектуальної власності на нього 58

   Стаття 460. Придатність корисної моделі для набуття

   права інтелектуальної власності на неї 59

   Стаття 461. Придатність промислового зразка для набуття права інтелектуальної власності на нього 61

   Стаття 462. Засвідчення набуття права інтелектуальноївласності на винахід, корисну модель, промисловий зразок 61

   Стаття 463. Суб'єкти права інтелектуальної власності на

   винахід, корисну модель, промисловий зразок 63

   Стаття 464. Майнові права інтелектуальної власності навинахід, корисну модель, промисловий зразок 64

   Стаття 465. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну мо-модель, промисловий зразок 68

   Стаття 466. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності навинахід, корисну модель, промисловийзразок 70

   Стаття 467. Правові наслідки припинення чинностівиключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель,промисловий зразок 71

   Стаття 468. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід, корисну модель,промисловий зразок 72

   Стаття 469. Визнання прав інтелектуальної власностіна винахід, корисну модель, промисловийзразок недійсними 72

   Стаття 470. Право попереднього користувача на винахід,

   корисну модель, промисловий зразок. 73

   Стаття 473. Суб'єкти права інтелектуальної власності

   на компонування інтегральної мікросхеми 77

   Стаття 474. Майнові права інтелектуальної власності

   на компонування інтегральної мікросхеми 79

   Стаття 475. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми 82

   Стаття 476. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на ком-мпонувішня інтегральної мікросхеми 83

   Стаття 477. Правові наслідки спливу строку чинностівиключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми 84

   Стаття 478. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на компонування інтегральної мікросхеми 85

   Стаття 479. Визнання прав інтелектуальної власностіна компонування інтегральної мікросхеми недійсними 85

   Стаття 480. Право попереднього користувача на компонування інтегральної мікросхеми 86

   Глава 41

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА РАЦІОНАЛІЗАТОРСЬКУ ПРОПОЗИЦІЮ

   Стаття 481. Поняття та об'єкти раціоналізаторської

   пропозиції. , 87

   Стаття 482. Обсяг правової охорони раціоналізаторської пропозиції 88

   Стаття 483. Суб'єкти права інтелектуальної власності

   на раціоналізаторську пропозицію 88

   Стаття 484. Права суб'єктів права інтелектуальної власності на раціоналізаторську пропозицію 90

   Глава 40

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМПОНУВАННЯ ІНТЕГРАЛЬНОЇ МІКРОСХЕМИ

   Стаття 471. Придатність компонування інтегральноїмікросхеми для набуття права інтелектуальної власності на нього 74

   Стаття 472. Засвідчення набуття права інтелектуальноївласності на компонування інтегральноїмікросхеми 75

   Глава 42

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА СОРТ РОСЛИН, ПОРОДУ ТВАРИН

   Стаття 485. Види прав інтелектуальної власності на

   сорт рослин, породу тварин 90

   Стаття 486. Суб'єкти права інтелектуальної власності

   на сорт рослин, породу тварин 95

   854

   855

   Стаття 487. Майнові права інтелектуальної власностіна сорт рослин, породу тварин, засвідчені патентом 97

   Стаття 488. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на сорт рослин, породутварин 99

   Глава 43

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНЕ НАЙМЕНУВАННЯ

   Стаття 489. Правова охорона комерційного найменування 102

   Стаття 490. Майнові права інтелектуальної власності

   на комерційне найменування 105

   Стаття 491. Припинення чинності майнових правінтелектуальної власності на комерційне найменування 106

   Стаття 501. Набуття права інтелектуальної власності

   на географічне зазначення 120

   Стаття 502. Суб'єкти права інтелектуальної власності

   на географічне зазначення 122

   Стаття 503. Права інтелектуальної власності на географічне зазначення 125

   Стаття 504. Строк чинності права інтелектуальної власності на географічне зазначення 126

   Глава 46

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА КОМЕРЦІЙНУ ТАЄМНИЦЮ

   Стаття 505. Поняття комерційної таємниці 127

   Стаття 506. Майнові права інтелектуальної власності

   на комерційну таємницю 131

   Стаття 507. Охорона комерційної таємниці органами

   державної влади 133

   Стаття 508. Строк чинності права інтелектуальної власності на комерційну таємницю 135

   Глава 44

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ТОРГОВЕЛЬНУ МАРКУ

   Стаття 492. Торговельна марка 106

   Стаття 493. Суб'єкти права інтелектуальної власності

   на торговельну марку 109

   Стаття 494. Засвідчення набуття права інтелектуальної

   власноссті на торговельну марку ПО

   Стаття 495. Майнові права інтелектуальної власності

   на торговельну марку 114

   Стаття 496. Строк чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку 116

   Стаття 497. Дострокове припинення чинності майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку 117

   Стаття 498. Відновлення чинності достроково припинених виключних майнових прав інтелектуальної власності на торговельну марку 118

   Стаття 499. Визнання прав інтелектуальної власності

   на торговельну марку недійсними 118

   Стаття 500. Право попереднього користувача на торговельну марку 119

   Глава 45

   ПРАВО ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ГЕОГРАФІЧНЕ ЗАЗНАЧЕННЯ

   КНИГА П'ЯТА ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО

   РОЗДІЛ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Глава 47

   ПОНЯТТЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. СТОРОНИ У ЗОБОВ'ЯЗАННІ

   Стаття 509. Поняття зобов'язання та підстави його

   виникнення 136

   Стаття 510. Сторони у зобов'язанні 141

   Стаття 511. Третя особа у зобов'язанні 143

   Стаття 512. Підстави заміни кредитора у зобов'язанні 148

   Стаття 513. Форма правочину щодо заміни кредитора

   у зобов'язанні 155

   Стаття 514. Обсяг прав, що переходять до нового кредитора у зобов'язанні 159

   Стаття 515. Зобов'язання, в яких заміна кредитора не

   допускається 161

   Стаття 516. Порядок заміни кредитора у зобов'язанні 166

   Стаття 517. Докази прав нового кредитора у зобов'язанні 167

   $56

   857

   Стаття 518. Заперечення боржника проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні 168

   Стаття 519. Відповідальність первісного кредитора у

   зобов'язанні 169

   Стаття 520. Заміна боржника у зобов'язанні 170

   Стаття 521. Форма правочину щодо заміни боржника у зобов'язанні 174

   Стаття 522. Заперечення нового боржника у зобов'язанні проти вимоги кредитора 174

   Стаття 523. Правові наслідки заміни боржника у зобов'язанні, забезпеченому порукою або заставою 175

   Стаття 524. Валюта зобов'язання 175

   Стаття 525. Недопустимість односторонньої відмови

   від зобов'язання 177

   Глава 48 ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Стаття 526. Загальні умови виконання зобов'язання 179

   Стаття 527. Виконання зобов'язання належними сторонами 180

   Стаття 528. Виконання обов'язку боржника іншою особою :.183

   Стаття 529. Виконання зобов'язання частинами 188

   Стаття 530. Строк (термін) виконання зобов'язання 192

   Стаття 531. Дострокове виконання зобов'язання 200

   Стаття 532. Місце виконання зобов'язання 202

   Стаття 533. Валюта виконання грошового зобов'язання 204

   Стаття 534. Черговість погашення вимог за грошовим

   зобов'язанням 207

   Стаття 535. Збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов'язанням 210

   Стаття 536. Проценти 214

   Стаття 537. Виконання зобов'язання внесенням боргу

   в депозит нотаріуса 221

   Стаття 538. Зустрічне виконання зобов'язання 223

   Стаття 539. Виконання альтернативного зобов'язання 228

   Стаття 540. Виконання зобов'язання, в якому берутьучасть кілька кредиторів або кілька боржників 229

   Стаття 541. Солідарне зобов'язання 230

   Стаття 542. Солідарна вимога кредиторів 233

   Стаття 543. Солідарний обов'язок боржників 234

   Стаття 544. Право боржника, який виконав солідарний

   обов'язок, на зворотну вимогу 234

   Стаття 545. Підтвердження виконання зобов'язання 238

   Глава 49

   ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   § 1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язання

   Стаття 546. Види забезпечення виконання зобов'язання 250

   Стаття 547. Форма правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання 258

   Стаття 548. Загальні умови забезпечення виконання

   зобов'язання 259

   § 2. Неустойка

   Стаття 549. Поняття неустойки 264

   Стаття 550. Підстави виникнення права на неустойку 270

   Стаття 551. Предмет неустойки 271

   Стаття 552. Правові наслідки сплати (передання) неустойки 275

   § 3. Порука

   Стаття 553. Договір поруки 277

   Стаття 554. Правові наслідки порушення зобов'язання,

   забезпеченого порукою 282

   Стаття 555. Права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги 284

   Стаття 556. Права поручителя, який виконав зобов'язання 285

   Стаття 557. Повідомлення поручителя про виконання

   зобов'язання боржником 286

   Стаття 558. Оплата послуг поручителя 287

   Стаття 559. Припинення поруки 289

   § 4. Гарантія

   Стаття 560. Поняття гарантії 296

   Стаття 561. Строк дії гарантії 299

   Стаття 562. Незалежність гарантії від основного

   зобов'язання.... 300

   Стаття 563. Правові наслідки порушення боржником

   зобов'язання, забезпеченого гарантією 301

   Стаття 564. Обов'язки гаранта під час розгляду вимоги

   кредитора 304

   Стаття 565. Право гаранта на відмову в задоволенні

   вимоги кредитора 305

   Стаття 566. Обов'язок гаранта. „ 305

   858

   859

   Статгя 567. Оплата послуг гаранта 306

   Стаття 568. Припинення гарантії 306

   Стаття 569. Право гаранта на зворотну вимогу до боржника 308

   § 5. Завдаток

   Статгя 570. Поняття завдатку 310

   Стаття 571. Правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком 313

   § 6. Застава

   Стаття 572. Поняття застави .....315

   Стаття 573. Забезпечення майбутньої вимоги 323

   Стаття 574. Підстави виникнення застави 326

   Стаття 575. Окремі види застав 363

   Стаття 576. Предмет застави 362

   Стаття 577. Нотаріальне посвідчення договору застави

   та реєстрація застави 372

   Стаття 578. Застава майна, що є у спільній власності 377

   Стаття 579. Заміна предмета застави 378

   Стаття 580. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави 379

   Стаття 581. Страхування предмета застави 379

   Стаття 582. Оцінка предмета застави 380

   Стаття 583. Сторони у договорі застави 381

   Стаття 584. Зміст договору застави 386

   Стаття 585. Момент виникнення права застави 390

   Стаття 586. Користування та розпоряджання предметом застави 394

   Стаття 587. Обов'язки володільця предмета застави 397

   Стаття 588. Наступна застава 398

   Стаття 589. Правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою 401

   Стаття 590. Звернення стягнення на предмет застави 407

   Стаття 591. Реалізація предмета застави 413

   Стаття 592. Дострокове виконання зобов'язання, забезпеченого заставою 433

   Стаття 593. Припинення права застави 435

   § 7. Притриманім

   Стаття 594. Право притримання 442

   Стаття 595. Обов'язки кредитора, який притримує річ у

   себе 444

   Стаття 596. Розпорядження річчю, яку притримує кредитор 444

   Стаття 597. Задоволення вимог за рахунок речі, яку притримує кредитор 445

   Глава 50 ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Стаття 598. Підстави припинення зобов'язання - 461

   Стаття 599. Припинення зобов'язання виконанням 466

   Стаття 600. Припинення зобов'язання переданням

   відступного 469

   Стаття 601. Припинення зобов'язання зарахуванням 471

   Стаття 602. Недопустимість зарахування зустрічних вимог. 477

   Стаття 603. Зарахування у разі заміни кредитора 478

   Стаття 604. Припинення зобов'язання за домовленістю

   сторін 480

   Стаття 605. Припинення зобов'язання прощенням боргу 485

   Стаття 606. Припинення зобов'язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі 486

   Стаття 607. Припинення зобов'язання неможливістю

   його виконання 487

   Стаття 608. Припинення зобов'язання смертю фізичної

   особи 490

   Стаття 609. Припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи 494

   Глава 51

   ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ПОРУШЕННЯ

   ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

   ЗА ПОРУШЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

   Стаття 610. Порушення зобов'язання .....498

   Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов'язання 505

   Стаття 612. Прострочення боржника 510

   Стаття 613. Прострочення кредитора 514

   Стаття 614. Вина як підстава відповідальності за порушення зобов'язання 517

   Стаття 615. Одностороння відмова від зобов'язання 537

   Стаття 616. Правові наслідки порушення зобов'язання

   з вини кредитора 543

   Стаття 617. Підстави звільнення від відповідальності

   за порушення зобов'язання .....544

   Стаття 618. Відповідальність боржника за дії інших осіб 551

   Стаття 619. Субсидіарна відповідальність... ....'. 552

   Стаття 620= Правові наслідки невиконання обов'язкупередати річ, визначену індивідуальнимиознаками.. 554

   860

   861

   Стаття 621. Виконання зобов'язання за рахунок боржника 558

   Стаття 622. Відповідальність і виконання зобов'язання

   в натурі 559

   Стаття 623. Відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання 560

   Стаття 624. Збитки і неустойка 621

   Стаття 625. Відповідальність за порушення грошового

   зобов'язання 624

   РОЗДІЛ II ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ДОГОВІР

   Стаття 648. Договір та правові акти органів державноївлади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування „ 745

   Стаття 649. Вирішення переддоговірних спорів 746

   Стаття 650. Укладення договорів на біржах, аукціонах,

   конкурсах 748

   Стаття 651. Підстави для зміни або розірвання договору 772

   Стаття 652. Зміна або розірвання договору у зв'язку з

   істотною зміною обставин 794

   Стаття 653. Правові наслідки зміни або розірвання договору 798

   Стаття 654. Форма зміни або розірвання договору. 814

   Перелік актів законодавства 818

   Глава 52 ПОНЯТТЯ ТА УМОВИ ДОГОВОРУ

   Стаття 626. Поняття та види договору 626

   Стаття 627. Свобода договору , 639

   Стаття 628. Зміст договору 656

   Стаття 629. Обов'язковість договору 658

   Стаття 630. Типові умови договору 658

   Стаття 631. Строк договору 685

   Стаття 632. Ціна 693

   Стаття 633. Публічний договір 696

   Стаття 634. Договір приєднання 701

   Стаття 635. Попередній договір 704

   Стаття 636. Договір на користь третьої особи 708

   Стаття 637. Тлумачення умов договору» 711

   Глава 53 УКЛАДЕННЯ, ЗМІНА І РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

   Стаття 638. Укладення договору 713

   Стаття 639. Форма договору 723

   Стаття 640. Момент укладення договору 724

   Стаття 641. Пропозиція укласти договір 735

   Стаття 642. Прийняття пропозиції 739

   Стаття 643. Укладення договору за пропозицією, в якій

   вказаний строкдля відповіді 740

   Стаття 644. Укладення договору за пропозицією, в якій

   не вказаний строкдля відповіді 741

   Стаття 645. Відповідь про прийняття пропозиції, яка

   одержана із запізненням 743

   Стаття 646. Відповідь про згоду укласти договір на інших умовах 744

   Стаття 647. Місце укладення договору 745

   862

   863

   Нормативне видання

   ЯРЕМА Анатолій Григорович

   КАРАБАНЬ Володимир Якович

   КРИВЕНКО Віктор Васильович

   РОТАНЬ Володимир Гаврилович

   НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

   ДО ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА

   УКРАЇНИ

   Том 2

   Відповідальний за випуск /. В. Подоліп

   Науковий редактор О. Є. Сонін Літературний редактор В. А. Ротань , Технічний редактор О. М. Павлова

   Коректор О. В. Ротань Художнє оформлення П. С. Починка

   Підписано до друку 15.07.04. Формат 84x108 1/32. Папір газет. Друк високий. Гарнітура "Times". Умовн.-друк. арк. 44,88. Наклад 25 000 (1-й завод 13 000). Зам. № 4-542.

   Інститут юридичних досліджень

   99011, м. Севастополь, вул. Гоголя, 2, к. 606

   Тел. (0692) 55-36-58. E_mail: iji@stel.sebastopol.ua

   "А.С.К.", 03057, Київ-57, вул. Петра Нестерова, 3, корп. 1. Свідоцтво Держкомінформу України ДК № 66 від 29.05.2000.

   ВАТ «Поліграфкнига», 03057, Київ-57, вул. Довженка, 3.

   ft-

   Глава 49

   нрсті", а в п. 4.2. Положення про порядок проведення в Першій фондовій торговельній системі аукціонів з продажу за грошові кошти пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі [310], — гарантійним внеском. Усе це — спеціальні правові конструкції, встановлені нормами законів і в передбачених ними межах — підзакон-ними актами і покликані стимулювати належне виконання зобов'язань. У разі відмови переможця конкурсу, аукціону від придбання відповідного об'єкта приватизації зазначений грошовий внесок йому не повертається.

   П. З Положення про порядок проведення конкурсів з продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації [340] передбачається застосування таких спеціальних заходів, які стимулюють належне виконання зобов'язань: 1) конкурсної гарантії учасника — певного відповідно до законодавства та умов відповідного конкурсу внеску у вигляді коштів у розмірі 10 відсотків початкової ціни пакета акцій; 2) грошового внеску, який підтверджує платоспроможність претендента. Такий внесок повинен вноситися, якщо сума запропонованих претендентом інвестицій (при некомерційно-му конкурсі) чи сума запропонованої претендентом ціни за пакет акцій (при комерційному конкурсі) перевищує 10 млн. грн. І сума конкурсної гарантії, і сума грошового внеску переможцеві конкурсу зараховуються в оплату за об'єкт приватизації, а іншим учасникам конкурсу вони повертаються.

   Положенням про порядок підготовки та проведення відкритих торгів [287] передбачене внесення тендерної гарантії, яка вноситься претендентом як засіб забезпечення сумлінності додержання ним своїх пропозицій. Тендерна гарантія також підлягає заліку у рахунок платежів, які зобов'язаний здійснити переможець конкурсу, а іншим учасникам відкритих торгів вона повертається (п. 69, 72 Положення).

   Спеціальні правові конструкції, покликані стимулювати належне виконання зобов'язань, передбачені також деякими іншими нормативно-правовими актами, в особливості тими, шо регулюють порядок проведення аукціонів, прилюдних торгів, тендерів, конкурсів.

   Стаття546

   9. При укладенні договору включення в його зміст умови про забезпечення пов'язане з певними труднощами. Обережний суб'єкт завжди заперечує проти встановлення щодонього заходів забезпечення виконання майбутнього зобов'язання і надає перевагу тому, щоб поставити під загрозунавіть перспективу укладення договору. Такому суб'єктуслід запропонувати першому виконати зобов'язання. Сторона, що виконує зобов'язання другою, повинна погодитися на встановлення заходів забезпечення для неї. Жорсткістьзаходів забезпечення, на які ця сторона погоджується,свідчить про її серйозність як ділового партнера. Але, доводячи свою солідність як ділового партнера, слід виявлятиобережність: застава єдиної квартири, яка знаходиться увласності громадянина-суб'єкта підприємницької діяльності,за відсутності коштів для придбання іншої — це жест розпачу, а не ознака солідності такої людини як суб'єктапідприємницької діяльності.

   Якщо ж суб'єкт претендує на те, щоб інша сторона першою виконала зобов'язання, і при цьому відмовляється надати будь-яке забезпечення виконання ним власних обов'язків, хоча інша сторона погоджується на встановлення відстрочення виконання, укладення договору буде пов'язане з великим ризиком для сторони, що погодилась виконати зобов'язання першою.

   10. Закон, за загальним правилом, лише допускає можливість встановлення договорами заходів забезпечення виконання зобов'язань. З'явилася, однак, законодавча практика, що приписує включати до договорів заходи забезпечення виконання зобов'язань як їх обов'язкові умови (треба думати, що відповідно до ст. 638 ЦК вони повинні вважатися істотними умовами). Це передбачено ст. 1 Закону"Про відповідальність суб'єктів підприємницької діяльностіза несвоєчасне внесення плати за спожиті комунальні послуги та утримання прибудинкових територій" [102], ч. 2ст. З Закону "Про майнову відповідальність за порушенняумов договору підряду (контракту) про виконання робіт набудівництві об'єктів" [116]. Дія цього Закону черговий раззупинена (п. 23 ч. 1 ст. 80 Закону "Про Державний бюджетУкраїни на 2004 рік").

   256

   9 АГ. Ярема, т 2

   257

   Глава 49

   застереження про те, що в договорі застави повинна міститися умова про розмір забезпечення заставою таких вимог. Зазвичай у договорах застави повинна міститися умова про розмір забезпечуваної заставою вимоги (ч. 1 ст. 584 ЦК). Оскільки визначити розмір майбутньої вимоги може бути неможливо, законодавець спеціально передбачив, що в цьому випадку в договорі застави.повинна міститися умова про розмір забезпечення. Умова про розмір забезпечення майбутньої вимоги є для такого роду договорів застави істотною, як і умова про розмір забезпечуваного зобов'язання для інших договорів застави.

   6. Забезпечувана заставою майбутня вимога має бути належно індивідуалізована в договорі застави, але закону не буде суперечити визначення в договорі застави рухомого майна лише видових ознак забезпечуваної заставою майбутньої вимоги (за умови, що буде визначено розмір забезпечення). На думку авторів, допустимо, щоб одним договором застави забезпечувалося кілька майбутніх вимог одного чи кількох видів, зазначених у договорі застави.

   Стаття 574. Підстави виникнення застави

   1„ Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду.

   2. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення цього Кодексу щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

   1. Підставою виникнення застави зазвичай є договір застави. Проте, неправильним було б стверджувати, що з моменту укладення договору виникає весь комплекс заставних правовідносин — як зобов'язальних, так і речових. Див. про це коментар до ст. 585 ЦК. Договір застави підпорядковується загальному правовому режиму, встановленому для цивільно-правових договорів. Оскільки договір застави є двостороннім правочином, до нього застосовуються норми цивільного законодавства про правочини, в тому числі й правила про визнання правочинів недійсними та про нікчемні правочини.

   Стаття 573-574

   2. Заставні правовідносини можуть виникнути також усилу закону. В частині другій ст. 4 Закону "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" [155] обтяження (застава — це різновид обтяжень), що виникаютьна підставі закону або договору, називаються публічними.Це загальне положення суперечить спеціальним правиламчастини першої ст. 37 названого Закону, що називає видипублічних обтяжень. Тому відносини між заставодавцем ізаставодержателем з приводу застави, що виникли на підставізакону чи судового рішення в забезпечення цивільно-правових вимог, завжди є цивільно-правовими (крім правовідносин щодо податкової застави).

   3. Новий Цивільний кодекс передбачає значне розширення кола випадків, коли застава виникає безпосередньо іззакону незалежно від волі сторін, які вступили в зобов'язання, що забезпечується заставою. Право застави на товар,який продано в кредит, належить продавцеві з моментупродажу товару до його (товару) оплати (ч. 6 ст. 694 ЦК).Відповідно до ст. 694 ЦК продаж товарів в кредит можездійснюватись з відстроченням або розстроченням платежу.Ця стаття не перешкоджає продажу товарів в кредит юридичним особам, що відповідає ч. 6 ст. 265 ГК, яка передбачає реалізацію суб'єктами господарювання негосподарюю-чим суб'єктам товарів на підставі договорів купівлі-прода-жу та застосування до відносин поставки, не врегульованихцим Кодексом, відповідних положень Цивільного кодексупро договори купівлі-продажу. Разом з тим, на договори зучастю покупців-юридичних осіб не можуть поширюватись Правила торгівлі у розстрочку [206]. В силу юридичного факту — передання товару продавцем покупцеві виникає заставне зобов'язання між цими сторонами. В межахцього зобов'язання продавець (заставодержатель) отримуєвесь комплекс прав, встановлених законодавством щодо застави, в тому числі і право звернення стягнення на предметзастави (за наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 590 ЦК).Але і в цьому випадку речові права щодо третіх осіб нарухоме майно, що було предметом договору купівлі-продажу і стало предметом застави, виникають на підставі реєстрації застави в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна.

   326

   327