Зміст

Передмова			5
Лекція 1. Поняття зобов’язань
1.		Поняття зобов’язань	7
2. 3.		Елементи зобов’язань Множинність осіб в зобов’язаннях	12 16
4.		Види зобов’язань	17
5.		Підстави виникнення зобов’язань	25
Лекція 2: Зобов’язальне право України
1.		Поняття зобов’язального права	30
2.		Система зобов’язального права	33
3.		Новели зобов’язального права	36
4.		Актуальні проблеми зобов’язального права	38
Лекція 3. Виконання зобов’язань
1.		Поняття виконання зобов'язань.	43
2.		Принципи виконання зобов'язань	46
3.		Суб'єкти виконання зобов'язань.
	3.1.	Загальні положення	50
	3.2.	Виконання зобов’язання третьою особою	54
	3.3.	Заміна осіб в зобов’язаннях.	55
	3.4.	Особливість виконання зобов’язань при множинності осіб.	57
	3.5.	Передоручення і переадресування виконання зобов'язань.	60
	3.6.	Зустрічне виконання зобов'язань.	61
4.		Предмет виконання зобов'язання.
	4.1.	Загальні положення про предмет виконання зобов'язань.	62
	4.2.	Предмет виконання грошових зобов’язань.	64
5.		Спосіб, місце і строк виконання зобов'язання.	66
Лекція 4. Забезпечення виконання зобов’язань			71
1.		Поняття та способи забезпечення виконання зобов’язань .	72
2.		Характеристика окремих способів забезпечення виконання зобов’язань
	2.1.	Неустойка	78
	2.2	Притримання	86
	2.3.	Порука	88
	2.4.	Гарантія	91
	2.5.	Завдаток	95
	2.6.	Застава	96
Лекція 5. Заставне право
1.		Розвиток заставного права.	99
2.		Позитивне регулювання застави у сучасному праві України	102
3.		Поняття та види застави.	104
4.		Предмет застави.	108
5.		Оформлення застави	113
6.		Права й обов’язки сторін застави.	115
7.		Задоволення вимог заставодержателя.	119
8.		Припинення права застави.	121
9.		Види застави	122
10.		Застава товарів в обороті та переробці	123
Лекція 6. Іпотека
1.		Поняття та загальні положення про іпотеку.	129
2.		Права та обов’язки сторін іпотеки	135
3.		Види іпотеки	138
4.		Іпотечний договір	139
5.		Заставна	142
6.		Задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки	144
Лекція 7. Цивільно-правова відповідальність
1.		Поняття цивільного правопорушення	151
2.		Поняття цивільно-правової відповідальності	156
3.		Функції цивільно-правової відповідальності	160
4.		Форми і види цивільно-правової відповідальності	161
5.		Звільнення від цивільно-правової відповідальності.	165
6.		Зміна розміру цивільно-правової відповідальності.	167
7.		Об’єкти майнової відповідальності	168
Лекція 8. Припинення зобов’язань
1.		Поняття та система підстав припинення зобов’язань.	170
2.		Окремі способи припинення зобов’язання.	173

>

Передмова

Курс Зобов’язальне право України відображає новітнє позитивне законодавство та тенденції його розвитку на традиційних цивілістичних засадах. Він викладається у трьох книгах: Книга перша – “Загальні положення зобов’язального права”, Книга друга – “Договірне право”, що, у свою чергу матиме частини, Книга третя “Охоронні зобов’язання”.

Книга перша – “Загальні положення зобов’язального права” відповідно репрезентує 8 лекцій загальних положень зобов’язального права та його доктрин. Вони підготовлені на основі ЦК України та спеціальних нормативних актів. При підготовці текстів лекцій враховані інтеграційні процеси та положення Цивільних кодексів економічних партнерів України, новели зобов’язального права, можливі перспективні напрямки його розвитку, власне бачення певних його інститутів розробників окремих лекцій та інколи наукових редакторів.

Основна проблема при розробці цього матеріалц полянала і узгоджені конструкції чистого зобов’язання та право чинного зобов’язання.

Ряд лекцій побудовані на аналізі доктрин окремих найбільш проблемних інститутів зобов’язального права.

Книга як і інші може бути покладена в основу модульного вивчення цивільного права.

В тексті лекцій використані такі скорочення:

Цивільний кодекс України – ЦКУ;

Цивільний кодекс Української РСР 1963р. - ЦК УРСР;

Господарський кодекс України –ГКУ:

Сімейний кодекс України – СКУ;

Земельний кодекс України – ЗКУ;

Цивільно-процесуальний кодекс України – ЦПК У;

Господарський процесуальний кодекс України – ГПКУ;

Кодекс торгівельного мореплавства України – КТМУ;

Закон України – ЗУ;

Кабінет Міністрів України – КМУ;

Національний банк України – НБУ;

В лекціях запозичені теоретичні розробки та методологічні підходи провідних цивілістів України, Російської Федерації, Казахстану, країн сталих цивільних порядків. Зроблена спроба проаналізувати основні теоретичні концепції окремих інститутів цивільного права. Запропоновані для наукового використання розроблені авторські конструкції. Основу лекційного курсу складає позитивне законодавство України і, перш за все, новий ЦКУ.

Ми щиро вдячні рецензентам за скрупульозне ознайомлення із запропонованими текстами лекцій, слушні зауваження та поради. Творчий колектив наперед висловлює вдячність за критичні зауваження фахівців та традиційно запрошує їх до співпраці над даним курсом.

Колектив авторів:

Л.В. Красицька, кандидат юридичних наук, доцент, начальник кафедри цивільно-правових дисциплін Донецького інституту внутрішніх справ – лекція 6;

Є.О. Мічурін кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри цивільно-правових дисциплін Національного університету внутрішніх справ – лекція 7 (разом з Р.Б.Шишкою);

В.В. Сергієнко, кандидат юридичних наук, доцент кафедри правовового забезпечення підприємницької діяльності Харківського економіко-правового університету – лекція 5 (разом з Р.Б.Шишкою);

О.В. Смотров кандидат юридичних наук, старший викладач кафедри цивільно-правових дисциплін Національного університету внутрішніх справ – лекція 8 ( §1 разом з Р.Б.Шишкою) ;

Р.Б. Шишка, кандидат юридичних наук, професор, професор кафедри цивільно-правових дисциплін Національного університету внутрішніх справ – лекції 1, (§ 3 разом з Л.К. Веретельнник) 2,3,4 (разом з О.Р. Шишкою), 5 (разом з В.В. Сергієнко, 7 (разом з Є.О. Мічуріним) , §1 лекції 8 (разом з О.В.Смотровим), вступ, наукове редагування;

О.Р. Шишка, ад’юнкт кафедри цивільно-правових дисциплін Національного університету внутрішніх справ - лекція 4 (разом з Р.Б.Шишкою).

Лекція 1. Поняття зобов’язання (Р.Б. Шишка)

План

1. Поняття зобов'язань.

2. Елементи зобов’язання.

3. Множинність осіб в зобов’язаннях

4. Види зобов'язань.

5. Підстави виникнення зобов'язань.

Нормативні акти: ЦК України, ГКУ, СКУ, ЦК РФ, ЗУ “про захист прав кредиторів”, Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с.

Література: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданському праву. М., 1940., Годэмэ Е. Общая терия обязательств. –М., 1948. Зобов’язальне право /За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с., Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975, Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967, Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972.

Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996, Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины Ч.1. /Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х.: НУВД, 1996, Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000, Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах /За заг. ред. Я.М.Шевченко. –Т.1. Загальна частина. –К.: “Вид. Дім “Ін Юре”, 2003 –520с., Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Вид. друге, перероб. і доповн. За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка –Х.: ТОВ “Одісей”, 2003, 648с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. Ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія: зобов’язання, кредитор, боржник, третя особа зобов’язальне право, зобов’язання; односторонні, двосторонні, акцесорні, альтернативні, факультативні, дольові, солідарні, регресні, субсидіарні.

1. Поняття зобов'язання

Людина як суспільна істота зв’язана із іншими фізичними та юридичними особами низкою взаємних зобов’язань морального, гігієнічного, побутового, функціонального та іншого характеру. У свою чергу, це визначає загальний порядок у суспільстві та місце людини у ньому, у тім числі й її індивідуальне правове становище і зокрема правовий зв’язок з іншими особами. Будучи зобов’язаним та виконуючи юридичні та інші обов’язки можна розраховувати на певні права та повагу.

Правові зобов’язання є найбільш поширеними та врегульованими окремими галузями права. Це трудові зобов’язання, сімейні, екологічні тощо. Вони супроводжуються іншими зобов’язаннями хоча б морального характеру. Так при отриманні подарунка, безоплатному перевезенні чи наданні іншої безоплатної допомоги прийнято хоча б подякувати.

Проте найбільш вагомими і врегульованими позитивним законодавством та суспільною практикою (мононормами права) є цивільні зобов’язання. Вони, по-перше, мають майже більш чим трьохтисячолітню історію свого розвитку і виникли першими на зміну шикані, по-друге, головним чином регулюються на диспозитивних засадах, втретє, спрямовані на забезпечення товарообігу (динаміки цивільних правовідносин) внаслідок чого, по-четверте, посідають чільне місце в цивільному праві – є його найбільшою за обсягом норм і колом врегульованих правовідносин підгалуззю, в п’яте, - мають стійку тенденцію до універсалізації, в шосте, - піддаються інколи суб’єктивному баченню правової дійсності науковцями, а договірні зобов’язання – практиками.

Методологічно вивчення зобов’язань та їх видів для формування професійного юриста приблизно таке ж як і речей та їх класифікації. Їх особливість зумовлюють засоби зобов’язального права при врегулюванні окремих видів зобов’язальних правовідносин. Ще римські юристи, а вслід за ними й Г.Ф.Шершеневич влучно визначали зобов’язання юридичним правовідношенням на основі якого виникає право однієї особи на певну дію другої відомої особи¹. Без такого права не обходиться жоден член суспільства. Зміст тої дій, межі її здійснення, засоби забезпечення прав управоможеної сторони зумовлюється загальними положеннями про зобов’язання, що у подальшому конкретизуються спеціальними його нормами.

Зобов’язання – правовідношення динаміки, що відображають право розпорядження майном, товарооборот, забезпечує захист майнових прав потерпілого у тих випадках коли неможливо застосувати речові способи захисту, надає можливість для захисту особистих немайнових прав особи засобами зобов’язального права.

Через зобов’язання персоніфікується правове становище особи. Зобов’язання – відносні правовідносини і конкретні відносини однієї особи (осіб) з іншою особою (особами), що мають свій предмет, об’єкт, строк існування, умови та місце виникнення й здійснення, визначені законом чи домовленністю суб’єктивні права та юридичні обов’язки. При тому на відміну від відносин власності, що чітко визначені законом зобовязання, особливо договірні мають диспозитивний характер. Вони можуть після їх виникнення уточнятися, замінюватися на інші, а то і припинятися за волевиявленням його сторін чи на підставі закону.

Зобов’язальне право – найбільша за обсягом і найвагоміша для функціонування громадянського суспільства підгалузь цивільного права, що регулює, головним чином, відносини у сфері майнового обігу і особливо у сфері підприємництва, а також опосередковує задоволення власних потреб фізичних осіб. Крім того, останнім часом з’являються зобов’язання у сфері реалізації особистих прав: права на освіту, права на здоров’я, права на зовнішній вигляд тощо. По мірі того, як держава відмовляється від монополії у сфері соціального захисту на зміну цим формам приходить приватні засади задоволення потреб людини шляхом вступу у зобов’язання.

Легальне визначення зобов'язання як цивільно-правової категорії міститься в ст. 509 ЦКУ. Воно є традиційним для цивілістичної науки та практики у нас є розгорнутим. Згідно ним зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язаний вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо), а кредитор має право вимагати від боржника виконання обов'язку.

Таке розгорнуте визначення запропоновано Модельним цивільним кодексом і міститься в ЦК інших країн СНД. Проте в інших країнах є більш спрощені легальні визначення. Так у ст. 1101 Французького ЦК термін “зобов’язання” і термін “договір” використовуються як тотожні. У німецькому BGB містяться лише узагальнені конструкції. У його § 241 вказано, що в силу зобов’язання кредитор вправі вимагати від боржника виконання зобов’язання. Виконання зобов’язання може полягати також в утриманні від певної дії. Тобто зобов’язання розглядається як підстава за якою кредитор управоможений вимагати від боржника надання. При тому зобов’язання розглядається у вузькому та широкому сенсі. Перше, як зобов’язання, а друге як вся цілісність зобов’язально-правових відносин. Таке розуміння відображає зобов’язальний підхід на основі розширеної трактування правовідношень, юридичних фактів. Проте європейський підхід визначає зобов’язання як юридичний обов’язок боржника перед кредитором, що виник на підставі домовленості чи іншого юридичного факту, визначеного законом як імператив. Перше стосується договірних зобов’язань, а друге охоронних.

Правовий аналіз легального визначення зобов’язання як правовідношення дає змогу виділити декілька важливих для розуміння його сутності моментів та одночасно формалізованих ознак зобов’язань:

По-перше, це цивільне правовідношення, тобто врегульоване нормою цивільного права суспільне відношення учасники якого мають взаємні суб’єктивні права та юридичні обов’язки. Звідси на нього поширюються положення про правовідношення взагалі та зокрема його структура;

По-друге, це правовий зв’язок між персоніфікованими суб’єктами цивільного права що побудований за схемою від загального через спеціальне й до окремого: суб’єкт права – суб’єкт цивільного права – сторона зобов’язання (кредитор, боржник) – сторона певного роду (типу) зобов’язань – сторона певного виду (інституту) зобов’язань – сторона певного підвиду (субінституту) зобов’язань. Правове становище сторін зобов’язання моделюється на загальних засадах і конкретизується на рівні підвиду (субінституту). Отже, учасники цього правовідношення персоніфіковані за їх основними суб’єктивними правами та юридичними обов’язками;

В третє, функціонально з самого початку виникнення зобов’язання здебільше опосередковують переміщення матеріальних благ або передачу майнових прав і є майновими. Зобов’язання з немайновим субстратом є скоріше виключенням із загального правила;

В четверте, це правовідношення є відносним і зумовлене необхідністю учинити активні дії, якщо інше не передбачено законом чи доктриною зобов’язального права на користь конкретного кредитора конкретним боржником;

В п’яте, це право відношення є цивілістичною категорією, яка кореспондується із іншими інститутами цивільного права. Проте конструкція зобов’язань не суперечить їх застосуванню для інших галузей законодавства (сімейні зобов’язання, господарські зобов’язання, екологічні зобов’язання тощо);

В шостих, обов’язок боржника змодельований як імператив. Тобто він повинен його виконати навіть тоді коли зі сторони кредитора нема спеціальних вимог, нагадувань тощо;

Сьоме, суб’єктивне право кредитора базується на диспозитивних засадах і тільки кредитор може вимагати від боржника виконання його юридичного обов’язку якщо законом це не покладено на інших осіб: батьків, опікунів, піклувальників, прокурора тощо Звідси реалізація кредитором свого права вимагати надання визначених матеріальних благ можлива тільки через виконання боржником відповідного обов'язку;

Восьме, предмет зобов’язання є відкритим і сторони зобов’язання можуть вступати у зобов’язання з приводу інших предметів якщо це не заборонено законом. Предмет зобов'язання — конкретне матеріальне чи інше благо, із приводу якого сторони вступають між собою в ті чи інші відносини. При тому варто відзначити, що об’єкт цивільних прав у зобов’язання трансформується й їх предмет.

Проте не всі об’єкти цивільних прав можуть бути трансформовані у предмет зобов’язань, а лише ті які є охороноспроможними. Зобов'язання опосередковує здебільшого переміщення матеріальних благ (передачу речей, виконання робіт та інше) і, отже, вимагає врегулювання правовідносин як правочину в схемі виникнення, зміни і припинення прав і обов’язків, а також власне я самого зобов’язання що має власний інструментарій його стабілізації і захисту прав кредитора. Зокрема це проявляється у особливих інститутах зобов’язального права – способах забезпечення його належного виконання та зокрема цивільно-правовій відповідальності за його невиконання;

Дев’яте, об'єкт зобов'язання — визначені дії зобов'язаної сторони: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо;

Десяте, зобов'язання припускає застосування до боржника у випадку невиконання чи неналежного виконання його обов'язку мір цивільно-правової відповідальності (відшкодування збитків, сплата неустойки або інших спеціальних способів захисту прав кредитора: втрати задатку, закладеного майна й ін;

Одинадцяте, зазвичай за зобов’язаннями передбачається правонаступництво. Виключення складають зобов’язання особистого характеру, де правонаступництво не допустиме оскільки його виконання зв’язане з особливими характеристиками особистості боржника (художник) чи його особистими правовими зв’язками (особисто причинив шкоду кредитору чи є відповідальним за неї за законом). Дев’яте, у легалій конструкції зобовязання містяться можливості для їх моделювання стронами задля найкращого задоволення їх інтересів. Це стосується можливості зміни предмету, вступу у відносини щодо нього з декількома спів боржниками одночасно.

Дванадцяте – зобовязання забезпечене механізмом чинного законодавства.

Загалом термін “зобов’язання” розвивався на протязі тривалого часу і має, як і більшість правничої термінології, латинські семантичні корені. Він походить від obligatio – кандали. Основні конструкції інститутів зобов’язального права розроблені римськими юристами. Деякі з них майже в незмінному первісному виді дійшли до наших часів. Тому пригадати їх з курсу Основи римського приватного права якраз доречно.

Юридична сутність зобов’язань – доволі дискусійне, а інколи і заполітизоване питання. Основне призначення зобов’язального права вбачається в в тому, що вони є юридичним засобом реалізації добавочної вартості, а також вилучення із обороту необхідних для повторення виробничих циклів елементів¹.

Не менш цікавою є доктрина абсолютизації зобов’язання як відношення людини до речі яскравим представником якої є видний зарубіжний спеціаліст зобов’язального права Годеме. Єдину різницю зобов’язального права від речового він вбачав у тому, що воно обтяжує не окрему річ, а все майно у цілому². Власницький торговий підхід до зобов’язань полягає в тому, що зобов’язання слугують виключно праву обороту, а значить у своєму регулюванні залежне від об’єктивних економічних чинників, зокрема ринкових механізмів: співвідношення попиту та пропозиції, співвідношення валют (курс національної валюти), ринкові індекси тощо.

Завдяки зобов’язанням більшості абсолютних правовідносин надається динаміка майновим та іншим правовідносинам. Та основне призначення зобов’язань обслуговувати товарооборот і гарантувати майнові та особисті немайнові права та правомірні інтереси фізичних та юридичних осіб. Завдяки договірним зобов’язанням забезпечуються потреби фізичних осіб у матеріальних благах (продукти харчування, одяг, житло), забезпечується право на здоров’я (платні медичні послуги), освіту (платні освітянські послуги), а сьогодні й відпочинок тощо.

Відмінність зобов'язань від правовідносин власності проявляється в їх призначенні та механізмі забезпечення. За таких умов зобов'язальні правовідносини:

- опосередковують переміщення матеріальних благ від однієї особи до іншої і тому носять відносний характер;

- беруть участь дві сторони — управоможена і зобов'язана (кредитор і боржник). Тому вельми проблематичним є існування зобов’язань лище з участю однієї сторони. Не виключені зобов’язання на користь іншої третьої особи (з третьої особи);

- управоможена сторона вправі вимагати від зобов'язаної сторони здійснення визначених активних дій;

- зобов'язана сторона (боржник) повинна учинити активні дії (сплатити чи якимось іншим чином погасити борг). Інколи це полягає в пасивній поведінці – утриматися від дії, що може завдати збитку чи шкоди кредитору;

- мають визначений термін дії.

Правовідносини власності:

- опосередковують присвоєння матеріальних благ і тому носять абсолютний характер;

- відомий лише чітко один суб’єкт – власник, інші ж представлені невизначеними особами, що повинні утримуватися від порушення права власності;

- управоможений суб’єкт вправі вимагати від не власників пасивного стримування від визначених дій (від порушення власності своїх прав);

- зобов'язана сторона повинна утримуватися від здійснення визначених дій (від порушення прав власника);

- можуть тривати вічно.

Разом з тим змістовний бік зобов’язань значно ширший ніж це відображено в його легальному визначенні. Йдеться про так звані зобов’язання із від’ємним змістом – загальному обов’язку особи утримуватися від учинення таких дій, які можуть завдати шкоди охоронюваним суб’єктивним правам та законним інтересам фізичної чи юридичної особи.

З урахуванням цього зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язаний вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) чи утриматися від порушення особистих немайнових або майнових суб’єктивних прав і законних інтересів, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

З врахуванням адаптаційного напрямку розвитку національного законодавства можна дати і інше визначення зобов’язання – як юридичний обов’язок боржника виконати вчинити юридично значиму дію на користь кредитора чи утриматися від певної дії, що може тому зашкодити в силу досягнутої з тим домовленості чи вказівки закону.

2.Елементи зобов’язання

В доктрині зобов’язального права виділяються елементи зобов’язання, які побудовані по класичній схемі елементів цивільного правовідношення: суб’єкти, об’єкти та юридичний зміст зобов’язання¹.

Елементи цивільних правовідносин мають особливості. Вони персоніфіковані на загальному рівні, що відображено в загальних положеннях про зобов’язальне право та на рівні окремих інститутів (субінститутів) зобов’язального права.

Загальне відправне положення про сторони зобов’язань полягає в тому, що ними можуть бути як фізичні так і юридичні особи за виключенням тих випадків коли законом встановлені для них певні обмеження щодо участі і певних правовідносинах чи вони суперечать їх призначенню. Так фізичні особи приймають участь лише в зобов’язаннях, що мають особистий характер і спрямовані на задоволення життєвих побутових та інших потреб особистого характеру. Коли вони набувають статусу підприємця сфера їх зобов’язань значно розширюється і деякі з них є обов’язковими, наприклад укладання договору особистого рахунку.

Отже в зобов’язаннях приймають участь фізичні особи що діють:

• у власному інтересі;

• в інтересі інших осіб як їх представники, як представники юридичної особи;

• в інтересі інших осіб за власною ініціативою;

• в інтересах суспільства.

У зв’язку з цим важливе значення надається визначенню правового становища суб’єктів зобов’язання. Вона здійснюється на основі їх персоніфікації – наділенню спеціальною назвою, яка влучно відображає правове становище. Персоніфікація суб’єктів зобов’язання йде по схемі від зального через спеціальне й до окремого. Загальна категорія учасники цивільного правовідношення трансформована у спеціальні парні – сторони, що відображають протистояння інтересів суб’єктів зобов’язання: кредитор – управоможена особа та боржник – зобов’язана особа. Крім того в зобов’язаннях може бути є третя особа.

Слід наголосити що правомочна сторона у зобов’язаннях отримала назву кредитор, а зобов’язана – боржник. Активною стороною в зобов’язанні є кредитор, а пасивною – боржник. Такий правовий зв’язок повинен бути для двох сторін обов’язковим та конститутивним (правоутворюючим). Проте у цивільному праві є виключення. Це стосується договірного права і зокрема такого доволі суперечливого його виду як договір дарування. У ньому у його основній конструкції реального зобов’язання нема ні кредитора, тобто особи, що має право вимог, а ще більше нема боржника. Лише при укладенні договору дарування із обов’язком передати дарунок у майбутньому та попередити про недостатки предмету дарування виникає класична схема зобов’язання із його незмінними суб’єктами: боржником та кредитором.

До сторін зобов’язання встановлені певні вимоги: загальні, спеціальні та кваліфіковані. За загальним правилом сторони зобов’язання повинні бути правосуб’єктними. Для зобов’язань у сфері господарювання і особливо підприємництва необхідно отримати необхідні дозволи. Крім того, для участі в деяких правовідносинах правосуб’єктність повинна бути кваліфікованою, тобто особа повинна мати певні фахові, легалізаційні та інші характеристики. Так лікар, що не надав допомоги особі яка її потребувала може бути визнана боржником у зобов’язаннях із відшкодування заподіяної цим шкоди. Надати медичні допомогу може тільки особа, що має медичну кваліфікацію, юридичні послуги із представництва інтересів учасника цивільного процесу – дипломований юрист. Професійну торгівельну діяльність може здійснювати особа. яка у встановленому порядку придбала торгівельний патент. Укладений юридичною особою договори повинні відповідати цілям її діяльності, а якщо такий договір виходить за межі її правосуб’єктності він може бути визнаний недійсним.

При тому в ряді випадків можливість бути стороною (боржником) в зобов’язанні оцінюється наперед і є передумовою виникнення зобов’язання взагалі. Так за кредитними договорами умовою надання банком кредиту є оцінка позичальника в залежності від ряду економічних та юридичних показників, наприклад кредитної історії клієнта – юридичної особи.

Інколи така можливість є фізіологічного характеру. Наприклад в тому разі коли є проти показники для оперативного втручання в організм людини укладенні договору на надання медичних послу буде відмовлено.

При тому якщо сторони у взаємних зобов’язаннях одночасно є носіями суб’єктивних прав і юридичних обов’язків таке зобов’язання йменується синалагматичним. Так у класичному прикладі договірного зобов’язання з купівлі-продажу і продавець і покупець мають одночасно права і юридичні обов’язки. Тобто по цьому зобов’язанню продавець може вимагати від покупця гроші але він зобов’язаний передати у право власності останнього товар. І навпроти покупець вправі вимагати передачі товару у його власність.

У той же час є ряд зобов’язань так званого одностороннього характеру де неможливі взаємні зобов’язання їх сторін: кредитор має тільки права, а боржник – тільки обов’язки. Так в деліктних зобов’язаннях особа, яка завдала шкоди чи збитку іншій особі зобов’язана їх відшкодувати. Тобто вона може бути тільки боржником і не може бути кредитором. Потерпіла від правопорушення особа може бути тільки кредитором і не може бути боржником. Такі ситуації можливі і в договірних зобов’язаннях, наприклад у договорі позики позичкодавець є тільки кредитором, а позичальник – тільки боржник (ст. 1046 ЦКУ)

У подальшому персоніфікація суб’єктів зобов’язання відображає інституційні особливості даного інституту чи субінституту зобов’язального права. Така персоніфікація здійснюється від загального до спеціального, а при необхідності до окремого. Зокрема боржник кредитор в договорі купівлі продажу йменується продавцем та покупцем. Можлива й подальша персоніфікація суб’єктів зобов’язання. У типологічно близькому договорі купівлі-продажу – договорі поставки: постачальник і покупець. За договором комісії сторони йменуються комісіонером і комітентом (ст.1011 ЦКУ), а в субкомісії – субкомісіонером та субкомітентом (ст. 1015 ЦКУ). Більш того в договорі комісії за участю іноземного елементу сторони персоніфікуються ще більше: комісіонер йменується консигнантом, а комітент – консигнатором.

Така персоніфікація забезпечує для спеціалістів чітке сприйняття правового становища суб’єкта даного зобов’язання через конкретизацію їх суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, сфери застосування тощо. Поточне законодавство надає змогу ще для більш точної (субінституціональної чи динамічно-виконавчої персоніфікації суб’єктів зобов’язання. Наприклад це проявляється в ЗУ “Про захист прав кредиторів” за яким банки-кредитори мають певні гарантії охорони своїх майнових інтересів.

Правове становище сторін зобов’язання може зумовлюватися специфікою підстави виникнення зобов’язання і зокрема юридичного складу. Так, за наявності у одного божника одночасно декілька кредиторів законом встановлені особливі правила та переваги для одних кредиторів перед іншими. Це проявляється в інституті черговості задоволення вимог кредиторів при ліквідації юридичної особи, а ще більше при банкрутстві. Закон надав переваги одним кредиторам перед іншими і розвів їх по п’яти чергам. При тому правове значення мають і заявлені у встановленому порядку вимоги кредиторів. За їх рівності і віднесення до однієї черги перевага надається тому з кредиторів, котрий першим заявив свої вимоги.

Суб’єктом зобов’язання визнається й третя особа. Вона може приймати участь у зобов’язаннях або на стороні кредитора, або на стороні боржника. В той же час третя особа може мати самостійні вимоги.

Як правовідносини зобов’язання мають і свій об’єкт. У той же час, як ми зазначали об’єкт правовідносин у зобов’язальних правовідносинах трансформується у предмет. Об’єкт зобов’язання – те яким чином це зобов’язання виконується, або іншими словами спосіб виконання боржником свого обов’язку.

Варто відзначити розбіжності між підходами двох потужних в Україні шкіл з приводу об’єкта зобов’язань. Так представники Харківської школи виходять з того, що об’єктом “... зобов’язальних правовідносин є конкретні блага, заради яких між суб’єктами виникають юридичні зв’язки”¹ Представники Київської школи цивільного права навпроти вважають ним з певну поведінку зобов’язаної особи². Г.Ф. Шершеневич займав в принципі останню позицію але вказував, що об’єкт зобов’язання є одночасно і його змістом. При тому дія передбачає точну визначеність цієї позиції настільки, щоб при виконанні зобов’язання не виникало сумнівів стосовно зобов’язаних дій боржника³.

Між тим в науці цивільного права давно віднайдено, на наш погляд, вдалий компроміс між такими полярними позиціями. Розрізняють юридичний та матеріальний об’єкти зобов’язання.

Юридичним об’єктом зобов’язання визнається певна поведінка зобов’язаної особи, де першість віддається позитивним діям, а чисто негативні (утриматися від здійснення певних дій, наприклад таких що можуть завдати особі збитку чи шкоди) визнаються доповненням і наслідком виконання боржником активної функції. У взаємних зобов’язаннях може бути декілька юридичних дій зобов’язаних осіб.

Матеріальним об’єктом зобов’язання - певні блага матеріального характеру. Відповідно у зобов’язаннях де нема матеріальних благ – він відсутній (надання послуг). Матеріальний об’єкт може бути один або декілька, особливо у змішаних договорах.

Юридичним змістом зобов’язання як правовідношення визнаються суб’єктивні права та юридичні обов’язки. Правомочності виражені в праві вимоги, а обов’язок – у формі боргу, що і закріплені у ст. 511 ЦКУ. Проте в даному разі законодавець відмовився від загального правила про зміст правовідносин як суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, а пішов шляхом встановлення загальних вимог до конститутивних елементів змісту зобов’язального право відношення. Тим самим підкреслено особливість змісту зобов’язання. Зміст зобов’язання сформовано таким чином і як і зміст договору – його умови. Таке розуміння змісту зобов’язання призводить до змішування змісту зобов’язання як правовідношення та особливо змісту договору, як його різновиду.

Переважно зобов’язання мають майновий характер. Звідси їх зміст становлять суб’єктивні права і юридичні обов’язки майнового характеру, що визначаються стосовно його умов, а при відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України). Зобов’язання без матеріального характеру – виключення із загального права.

До елементів зобов’язанні О.С. Йоффе відніс й санкції як наслідки порушення норми права. Санкція втілюється на ним в конкретних мірах негативного характеру, що застосовуються до порушника юридичного обов’язку у примусовому порядку. Їх призначення полягає у забезпеченні захисту суб’єктивних прав і правомірних інтересів кредиторів, а через те і у спонуканні боржника до належного виконання його юридичного обов’язку.

При тому сучасне зобов’язальне право відрізняється гнучкістю і значним набором санкцій. Воно не обмежується неустойкою та стягнення збитку чи шкоди. Більше того, сучасні санкції стали більш жорсткішими, що лише підвищує гарантії належного виконання зобов’язань.

3. Множинність осіб в зобов’язаннях

Окремим проявом ускладненого суб’єктного складу зобов’язань є множинність осіб в зобов’язаннях – тобто участь на стороні одного або одночасно двох сторін зобов’язань одночасно декілька осіб. Сторони в такому зобов’язанні йменуються співкредиторами та співборжниками. Іншими словами, на виконання однієї і тієї ж вимоги одночасно можуть претендувати декілька співкредиторів, чи навпаки, декілька співборжників зобов’язані виконати вимоги одного, або декількох співкредиторів.

Така множинність може виникнути на підставі договору та при завданні матеріального збитку чи іншої шкоди – закону. Наприклад при придбанні товару одночасно декількома особами у складчину вони представляють одну сторону – покупця. При учинені хуліганства і завданні фізичної шкоди потерпілому декількома особами здебільшого складно достеменно встановити ту особу, яка нанесла разячий удар від якого, власне потерпілий й став інвалідом. Відповідальним буде кожен із учасників групового хуліганства якщо в процесі слідства не буде встановлено винну особу. Для таких цілей ще в римському приватному праві й розроблена конструкція множинності осіб в зобов’язаннях.

Множинність осіб в зобов’язанні є доволі складною категорією справ при судовому розгляді і встановленні внутрішніх зв’язків між співкредиторами та спів боржниками. Це зумовлює види зобов’язань – часткові чи солідарні. Ще складніше коли внаслідок особливостей суб’єктного складу співборжників одночасно виникає і частковий і солідарний обов’язок.

Залежно від того на якій із сторін присутня така множинність прийнято розрізняти зобов’язання з активною, пасивною і змішаною множинністю.

При активній множинності на стороні кредитора приймає участь одночасно декілька осіб які йменуються співкредиторами. Навпроти при пасивній множинності декілька осіб одночасно виступають на стороні боржника. Відповідно, вони йменуються співборжниками. При змішаній множинності одночасно на стороні кредитора та боржника приймають участь два або більше учасника.

Вид множинності впливає на визначення характеру внутрішніх зобов’язань між їх учасниками, що проявляється у видах зобов’язань та особливостях їх виконання.

4. Види зобов'язань (разом з Веретенник Л.К.)

Поділ зобов’язань на види має практичне та теоретичне значення. Завдяки йому здійснена їх правова характеристика, визначається допустимість існування певних правових конструкцій, проводиться групування зобов’язань у певні інститути зобов’язального права, проводиться порівняння, визначається правове становище суб’єкті тощо.

Здебільше в основі класифікація зобов’язань покладено позитивне законодавство та його систематика, в даному виді система зобов’язального права. Підставою для поділу зобов’язань є юридичний факт на якому це зобов’язання засноване. В той же час в теорії цивільного права розробляються певні доктрини однорідних зобов’язань на підставі чого у подальшому моделюється позитивне законодавство. Надумані класифікаційні ряди з часом відмирають. З розвитком суспільства та науки, техніки появляються нові, наприклад Інтернет-зобов’язання.

Як і інші класифікації поділ зобов’язань на окремі види заснований на класифікаторі (певній підставі прагматичного спрямування) та дихотомії. Вона виправдана часом і прижилась в науковій та навчальній літературі.

Класифікація зобов’язань та її критерії давно дискутується у юридичній літературі. Позиції авторів мають історично детермінований характер. Так за умови домінування соціалістичної власності та народногосподарських планів І.Б. Новицький види зобов’язань зв’язував з останніми та виділяв: 1) ті, які виникали на підставі або у зв’язку з такими планами; 2) ті, що не охоплювалися соціалістичним плануванням; та 3) ті, які сприяли правильному розвитку двох попередніх¹ Раніш подібна класифікація була запропонована ще М.М. Агарковим, який класифікаційним критерієм системи зобов’язань вважав мету, на яку спрямовано зобов’язання і виділяв такі з них: 1) зобов’язання. що забезпечували виконання народногосподарського плану, 2) зобов’язання, що спрямовані на охорону та забезпечення майна держави та 3) зобов’язання. що забезпечували розвиток та охорону інших гарантованих суспільних відносин².

С.І. Аскназій проводив класифікацію зобов’язань із врахуванням їх економічних особливостей – за змістом й характером взаємного господарського обслуговування³. М.В. Гордон в основу класифікації зобов'язань пропонував змішаний (комбінований) юридичний і економічний критерій⁴. На основі такого ж підходу О.С.Йоффе розробив досить детальну класифікацію окремих видів зобов’язань що використовується як опорна й досі. Він виділив такі зобов’язання:

1. з оплатної реалізації майна (купівля-продаж, поставка, міна, довічне утримання);

2. з оплатної⁵ передачі майна у користування (майновий найом, найом жилого приміщення);

3. по безоплатній передачі майна у власність чи користування (дарування, позичка);

4. по виконанню робіт (підряд, підряд на капітальне будівництво);

5. з надання послуг ( доручення, комісія, зберігання, експедиція);

6. з перевезень ( залізничні, морські, річкові, повітряні, автомобільні,

буксировка морська та річкова)

7. по кредиту та розрахункам (позика, банківське кредитування, розрахунковий та поточний рахунки, розрахункові відносини, чек, вексель,);

8. із страхування (майнове страхування, особисте страхування);

9. по сумісній діяльності (сумісна діяльність громадян, сумісна діяльність соціалістичних організацій);

10. із односторонніх правомірних дій (публічна обіцянка винагороди, ведення чужих справ без доручення);

11. охоронні зобов’язання (зобов’язання внаслідок заподіяння шкоди, спасання соціалістичного майна, безпідставного придбання чи збереження майна)¹;

Пізніше ним уточнена своя позиція і критерій „правовий результат” було замінено на критерій „підстава виникнення зобов’язання та юридичний характер виникнення зобов’язань”².

М.И. Брагінский пропонував створити систему зобов'язань на підставі послідовно здійснюваної багатоступінчастої класифікації. Пізніше на основі удосконаленого такого критерію М.Д. Єгоров виходить з того, що при кожній окремо взятій ступені класифікації необхідно застосовувати єдиний класифікаційний критерій, який надасть можливості виявити найбільш суттєві розбіжності в зобов’язаннях. Ю.В. Романець для систематизації договорів розглядає спрямованість цивільних договорів. О.А. Красавчиковим в якості критерію було запропонована "спрямованість цивільно-правового результату" або іншими словами результат виконання договору. Р.Б.Шишка та В.М. Левков зважаючи на те, що класифікації повинні відображати загальну систему права і велику кількість пересікання у в інститутах та субінститутах особливо договірного права запропонували виділяти тип договірного зобов’язання³.

Цікаво, що за Французьким ЦК всі зобов’язання згруповані у дві групи: 1) зобовязання, що виникли з договору (ст. 1101 ФГК); 2) зобов’язання, що виникають без договорів. Вони врегульовані титулом IV книги III кодексу і охоплює зобовязання, що виникають з делікту, квазіделікту, квазідоговору та закону. Ним запозичена четирьохланкова система зобов’язань з римського приватного права де поділ зобов’язань проводився у залежності від підстав їх виникнення. Вони лише доповнені зобов’язаннями з закону.

В НЦУ встановлена більш модернізована система зобов’язань також залежно від підстав їх виникнення. В той же час в ньому відмовились від конструкцій квазідоговору та квазіделікту. За ним зобов’язання виникають з закону (правочину) (Rechtsgeschäft), делікту (§ 826—853 НЦУ), безпідставного збагачення (§ 812—822) і ведення чужих справ без доручення (§ 677—687).

У виданнях під егідою Київської школи цивільного права застосовано на виправданому практикою підході (підстави виникнення зобов’язань). Такий формальний підхід сприяв єдності систематизації зобов’язань у новому ЦКУ. Тут виділяються зобовязання, що виникли з договорів та інших правочинів, договори з деліктів, одностроронніх дій та внаслідок вказівки закону.

В теорії цивільного права проводиться й більш розгорнута система зоюовязань в залежності від їх внутрішньої характеристики, специфіки правового зв’язку. У подальшому ми спробуємо репрезентувати власне бачення класифікації зобов'язань на основі об’єктивних класифікаційних ознак, специфіки правового зв’язку та особливостями правового становища сторін. Його основу складає розмежування класифікація зобов’язань як таких від його різновидів та їх функціональна роль в праві. На наш погляд доцільно виділяти декілька рівнів класифікації зобов’язань. Першим повинен бути той, що характеризує їх як правове явище та відображає юридичну природу.

Так, за співвідношенням прав і обов'язків сторін зобов'язання традиційно підрозділяються на:

- односторонні (коли в однієї сторони тільки права, а в іншого тільки обов'язку (наприклад, зобов'язання з договорів позики, поручительства), охоронні а в більшій мірі деліктні зобов’язання;

• двосторонні взаємні (коли кожна сторона наділена одночасно і правами і обов'язками. Такі зобов’язання договірні — договори підряду, оренди, збереження й ін.).

- багатосторонні (договір простого товариства)¹.

За співвідношенням прав та обов’язків при множинності осіб у зобов’язанні виділяють:

• часткові зобов’язання. Частковим є таке зобов’язання у якому кожен із співборжників має строго визначену частку (долю) виконання зобов’язання на користь кредитора чи кожен із співкредиторів одного боржника має до нього визначену частку вимог;

• солідарні зобов’язання. Солідарними визнаються такі зобов’язання у яких кредитор вправі заявити вимоги про виконання зобов’язання одночасно до всіх співборжників, або до одного з них у повному обсязі. Як правило заявлення вимоги до одного співборжника за принципом “багатого Буратіно”, тобто до найбільш багатому співборжника. Співборжник, який виконав у повній мірі солідарне зобов’язання, вправі заявити регресні вимоги до інших співборжників у частині, яка на них припадає;

За можливістю визначення сторін та їх прав і обов’язків зобов’язання можна виділити:

• традиційні де є чітко визначені учасники правовідносин: боржник та кредитор;

• нетрадиційні де учасники не персоніфікуються. Так у договорі дарування неможливо чітко визначити класичного кредитора та класичного боржника;

Нетрадиційні зобов’язання мають і інший сенс. Зокрема до таких відноситься договір факторинга та фортфейтинга, які досить рідко застосовуються на практиці і стосуються реалізації прав грошових вимог.

За підставами виникнення можна виділити:

• договірні, тобто такі що виникла на підставі договору. Онопорядковими договірним згідно позитивного законодавства (п.1 ч.2 ст.11 ЦКУ) повинні були б вважатися зобов’язання, які виникають із інших правочинів, але у подальшому це може привести до змішування договірних зобов’язань із іншими, зокрема непойменованими та іншими, що повністю не відповідають доктрині зобов’язального права. До того ж це внесло б сумятицю у сталеності класифікації зобов’язань у інших навчальних виданнях. Навіть попри авторський характер курсу не варто відхилятися від виправданих часом класифікацій.

Зразу ж варто відмітити, що договірні зобов’язання мають власну класифікацію, що буде нами розглянута окремо при вивченні договірного права. Наводити її тут більш детально потреби нема;

- позадоговірні, ті що виникли із інших юридичних фактів. У свою чергу серед них можна виділити ті що виникли:

1. з правочинів (наприклад, публічний конкурс, публічна обіцянка нагороди, публічні торги);

2. із факту створення результатів творчої та іншої діяльності;

3. унаслідок заподіяння матеріального збитку чи моральної шкоди. Такі зобов’язання прийнято називати деліктними на тій підставі, що вони виникають внаслідок правопорушення – делікту;

4. з інших юридичних фактів, з якими закон і інші правові акти зв'язують настання цивільно-правових наслідків. Зокрема до них відносяться такі що настають:

   • із судових рішень, що встановлюють цивільні права й обов'язки;

   • з актів державних органів і органів місцевого самоврядування. Це дає підставу для виділення обов’язкових зобов’язань;

   • з безпідставного збагачення. Зобов’язання, що виникають з набуття та/або збереження майна без достатньої правової підстави називаються кондиційними.

У передбачених законом випадках зобов’язання може виникати із прямої вказівки закону. Так батьки зобов’язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім’ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини (ч.1 ст. 150 СК України), а також утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ст. 180 СК України).

Зобов’язання можуть виникати у силу спеціального правового статусу особи. Так лікар повинен надати допомогу особі, яка її потребує невідкладно. Це також стосується особи, що здійснює правоохоронні функції (наприклад міліціонер) незалежно від займаної посади щодо надання нею особі, яка потерпає від правопорушення, допомоги у захисті її прав та законних інтересів шляхом впливу на порушника. Наприклад, до Мукачівського райвідділу заявлено позов про відшкодування заподіяного збитку невтручанням його співробітників у бійку яка виникла біля однієї з виборчих дільниць під час виборів голови міської ради.

За спрямованістю виділяються регулятивні та охоронні зобов’язання. Регулятивними визнаються такі з них, що спрямовані на врегулювання відносин між сторонами зобов’язання в нормальному (непорушеному стані). Такими є всі договірні зобов’язання. Охоронними вважаються зобов’язання, що спрямовані на відновлення становища кредитора в разі порушення його прав або правомірного інтересу. Іншими словами це відносини в ненормальному (порушеному) стані й спрямовані на поновлення правового становища кредитора. Відповідно таких відносяться деліктні зобовязання.

За змістом зустрічного зобов’язання розрізняють зобов’язання:

• зустрічні (синалагматичні), в яких право кредитора кореспондоване зустрічним обов’язком боржника. Так право покупця на отримання речі за договором купівлі-продажу забезпечене обов’язком продавця її йому передати. Більшість зобов’язань є саме такими. Різновидом таких є зустрічні зобов’язання (ст.538 ЦК України) ;

• рівносторонні, в яких всі учасники мають одинакові права і одинакові юридичні обов’язки. Наприклад, в договорі про сумісну діяльність всі його учасники мають цілком рівні права і несуть рівні обов’язки. Це стосується й засновницького договору.

За ступенем визначеності обов'язків боржника розрізняють:

- суворі зі строго визначеним предметом та обов'язком боржника. До них відносяться деліктні зобов’язання;

- альтернативні (виконання яких можливо шляхом здійснення одного з перерахованих в умовах зобов'язання дій (звичайно на вибір боржника);

• факультативні (коли боржник зобов'язаний зробити визначену дію, а у випадку неможливості її здійснення вправі (але не зобов'язаний) зробити іншу дію, що передбачена зобов'язанням).

За характером правового зв’язку між сторонами зобов’язання виділяють прості та складні. У простих зобов’язаннях сторони мають лише по одному суб’єктивному праву і одному юридичному обов’язку (позика). Якщо ж суб’єктивних прав і юридичних обов’язків декілька таке зобов’язання є складним (будівельний підряд).

За ступенем самостійності¹ зобов'язання поділяються на:

- основні. Так, відповідно до ч.3 ст.1 ЗУ “Про іпотеку” основним зобов’язанням є зобов’язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов’язання, яка виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою. Звідси можна й зробити загальний висновок про те. що основним завжди є те зобов’язання, стосовно забезпечення якого встановлюється договором чи законом додаткове зобов’язання.;

• додаткові (акцесорні), призначені головним чином для забезпечення виконання основних зобов'язань (неустойка, застава, задаток і ін.). Такі зобов’язання можуть виникати у силу безпосередньої вказівки закону. Так відповідно з ч.2 ст.1179 ЦКУ у разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується у частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їх вини.

Акцесорні зобов’язання мають ряд різновидів, що представляють теоретичний інтерес. Так одна справа коли сплати неустойки кредитор вимагає під час існування зобов’язання, а інші коли після того як основне зобов’язання припинилось. Так за договором будівельного підряду приховані недоліки будівельних робіт можуть себе проявити на протязі року, тобто після фактичного припинення договору. Але підрядник в разі заявлення позову буде притягнутий до відповідальності за неналежну якість виконаних робіт. Такий парадокс повинен бути якимось чином вирішений. Це можливе лише на основі поновлюваних зобов’язань, тобто таких які на підставі визначених договором чи законом підстав після їх припинення визнаються такими, що регулюються цивільним правом і суб’єктивні права їх учасників підлягають захисту в разі порушення.

За існуванням у часі відрізняють разові, постійні та сукцесивні. Разові зобов’язання існують лише на певний термін, а постійні – досить значний строк, наприклад до досягнення дитиною повноліття. Якщо особа внаслідок ушкодження здоров’я стане інвалідом то зобов’язання з її відшкодування існують доти, доки здоров’я не відновиться, чи потерпіла особа не знайде іншу роботу, де зможе заробляти більше. Сукцесивні зобов’язання можуть на певний час припинятися, а потім з поновленням підстави для їх виникнення відновлятися.

За суб'єктом, що управоможений прийняти виконання, розрізняють зобов'язання:

- з виконанням кредитору;

• з виконанням третій особі (наприклад, договір банківського вкладу на користь конкретного вигодонабувача).

За суб'єктом виконання зобов'язання можна підрозділити на:

• з виконанням боржником кредитору;

• з виконанням замість боржника третьою особою кредитору;

За змістом й умовам виконання зобов'язання можуть бути:

- основні ( що випливають з основного договору між сторонами);

- субсидіарні (додаткові зобов'язання, що забезпечують виконання основних зобов'язань: застава, поручительство, задаток, банківська гарантія). Субсидіарними називаються такі зобов’язання за якими третя особа, що зв’язана з боржником в силу закону чи договору зобов’язана виконати кредитору все чи частину його зобов’язання. Наприклад, в разі відсутності у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (всиновлювачами) або піклувальником, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їх вини (ч.2 ст.1180 ЦКУ).

За умовами виникнення виділяють зобов'язання:

- основні;

- регресні. Регресним визнається зобов'язання, по якому одна сторона (регредієнт) вправі вимагати від іншої сторони (регресата) майно, яке передане замість нього чи по його провині третій особі. Так, якщо банк або страхова організація (гарант), що надали на прохання боржника письмове зобов'язання (гарантію) сплатити його кредитору грошову суму, вправі вимагати від боржника в порядку регресу (зворотної вимоги) повернення сплачених ними сум по банківській гарантії (ст. 560, 569 ГК). Більш простим прикладом є стягнення з винного у завданні збитку іншій особі працівника у порядку відшкодування виплачених власником чи уповноваженим ним органом сум відшкодування.

Обсяг регресної (зворотної) вимоги не може перевищувати суми, виплаченої по основному зобов'язанню, якщо законом не встановлене інше.

За правонаступництвом у зобов’язаннях можна виділити:

• зобов'язання строго особистого характеру (особистісні у яких не допускається заміна сторони), наприклад авторський договір на написання книги певною особою (договір літературного замовлення). По смерті зобов’язаної особи такі зобов’язання припиняються і не переходять по правонаступництву на спадкоємців. Такі зобов’язання ще називають фідуціарними;

• зобов’язання, де допускається заміна боржника та кредитора на їх правонаступників. Так при реорганізації створена юридична особа переймає на себе всі права та обов’язки її попередника. Майнові зобов’язання спадкодавця включаються у склад спадщини і переходять до спадкоємців Такі зобовязання ще йменуються неперсоніфікованими.

За системою приватного права та зокрема прийнятою нами у Томі першому лекцій класифікації правовідносин виділять зобов’язання:

• господарські – формалізовані ГКУ. Зокрема в ст.173 ГКУ передбачені господарські зобов’язання, які виникають між суб’єктом господарювання та іншим учасником відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГКУ. Найбільш поширеним видом господарських зобов’язань є підприємницькі зобов’язання;

• сімейні, що виникають на підставі СКУ, зокрема аліментні зобов’язання.

Останнім часом активно розвиваються Інтернет-зобов’язання, які здебільшого мають цивілістичне наповнення.

За об’єктом цивільних прав можна виділити речові зобов’язання, що виникають стосовно речей, а серед них, особливо грошові зобов’язання в тім числі й валютні, товарні зобов’язання. Зокрема це може бути зобов’язання з передачі нерухомості (п.1 ч.1 ст.532 ЦК України), інші зобов’язання (п.5 ч.1 ст.532 ЦК України).У Роз’ясненні Вищого Арбітражного Суду України від 29 квітня 1994р. № 02-5/293 “Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань”¹ встановлено, що грошовими є зобов’язання, згідно з якими боржник зобов’язаний сплатити визначену грошову суму за певною цивільно-правовою угодою. Самі грошові зобов’язання можуть у подальшому поділятись за видом валюти (у національній, іноземній валюті), способом платежу (готівкові, безготівкові, віртуальні), ступенем самостійності (самостійні і не самостійні), спрямованістю (регулятивні та охоронні)² тощо. Тут же виділяються й кондикційні грошові зобов’язання.

До речі зазначена дослідниця виходить з того, що грошовим є цивільно-правове зобов’язання зі сплати грошових знаків у визначеній або певній сумі, які виконують у майновому обігу функцію законного платіжного засобу і засобу обігу, з метою погашення грошового боргу³. Виходить, що грошове зобов’язання – результат боргу, а борг сам по собі зобов’язання .

Певну специфіку мають зобов’язання щодо цінних паперів.

На підставі аналізу норм нового ЦК України можна видітити державні зобов’язання – такі зобов’язання де імперативно в якості їх сторони визначена держава в особі її уповноважених органів. Так, відповідно ст.1177 ЦК України майнова шкода, завдана майну фізичної особи, внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатежеспроможною. Шкода, завдана особі, яка без відповідних повноважень рятувала здоров’я та життя фізичної особи від реальної загрози для неї, теж відшкодовується державою у повному обсязі (ст. 1161 ЦК України).

Крім цього держава може сприяти виникненню зобов’язань через державне замовлення та державний контракт. Соціальна держава в порядку реалізації своєї функції охорони прав бере на себе зобов’язання інших осіб: вкладників збанкрутілих банків, клієнтів збанкрутілих страхових компаній, збанкрутілих сільськогосподарських підприємств і в інших випадках.

Державні зобов’язання можуть бути поділені за підставами виникнення на ряд підвидів: власні, що виникли звичайним порядком, за інших осіб, внаслідок неспроможності забезпечити охорону прав чи встановити винну особу, що передбачені вказівкою закону, прийняті на себе на основі спеціального державного акту, інші.

В літературі вказані й інші види зобов’язань, зокрема в господарському праві виділяються внутрішньогосподарські. Видається аргументованим виділення зобов’язань за правовим становищем кредиторів при ліквідації юридичної особи.

Крім того через метод розукомплектування виділяються вимоги та борг. Так ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» виділено консолідований іпотечний борг – зобов’язання за договорами про іпотечний кредит, реформовані кредитодавцем відповідно до закону. Проте консолідоване кредитування у міжнародній практиці має дещо інше забарвлення ніж у зазначеному легальному визначенні. Навіть те, що таке кредитування здебільше й зв’язане з нерухомістю все рівно ми повинні притримуватися термінологічної єдності, що застосовується у ЄС.

Разом з тим слід відзначити, що ми не підтримуємо прояви механічного перенесення класифікації правочинів та договірних зобов’язань на зобов’язання у цілому. Зокрема це стосується поділу всіх зобов’язань на оплатні та безоплатні, реальні та консенсуальні. В принципі це відображення загальних класифікаційних підходів, що вирішені на рівні загальних правил про правочини, відображають традиційні підходи до характеристики договорів як різновиду правочину.

За таких підстав ми б повинні виділяти й умовні зобов’язання тощо.

З появою в ЦК §3 Глави 82 про відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг), виникла підстава для виділення замінних зобов’язань. Якщо ст.1209 і ЗУ „Про захист прав споживачів” допускається що продавець може відповідати за завдані внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товарів збитки чи шкоду на підставі делікту, а не договору то потерпіла особа внаслідок різної правової природи договірного та деліктного зобов’язання може скористатися останніми і захистити свої майнові права на основі імперативів цивільного права.

Зауважимо, що репрезентована класифікація хоча й є найбільш повною з відомих у науковій та навчальній літературі проте, її автори усвідомлюють, що вона має свої недоліки, які полягають у тому, що деякі види зобов’язань пересікаються у своїй назві чи підставах її проведення.

5. Підстави виникнення зобов'язань

Підстави виникнення зобов'язань загалом такі ж як і підстави виникнення цивільних прав та обов’язків взагалі. Тобто зобов’язання виникають із юридичних фактів. Вони окремо або у певній сукупності (юридичний склад) і є підставами для виникнення зобов’язань.

Тому не дарма у ч. 2 ст. 509 ЦКУ встановлено, що зобов’язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Звідси юридичні факти, що тут перелічені як підстави для виникнення цивільних прав та обов’язків і є підставами виникнення зобов’язань.

Відповідно п.1 ч.2 ст.11 ЦКУ на першому місці вказуються договори та інші правочини. Це підкреслює людську природу, встановлену у процесі розвитку цивілізації договірну природу взаємодії при обміні результатами своєї праці (об’єктивний бік зобов’язань) та вироблену форму узгодження автономних воль – договір. Договір є найбільш поширеною підставою виникнення зобов’язань приватного, а інколи чи разом з тим й публічного характеру.

Тож договір є таким юридичним фактом за допомогою якого економічні за змістом відносини майново відокремлених товаровласників трансформуються у юридичну форму і призводять до взаємних суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Основним мотивом для виникнення таких зобов’язань є економічний інтерес власника і саме товаровласника. Тому особливо відносини цивільного обороту будуються в основному саме на договірних відносинах. Серед таки договорів ЦКУ передбачає договори закупівлі-продажу, міни, ренти, оренди, найму (оренди), підряду, перевезення, страхування, доручення, комісії, збереження і т.д. Багато договорів передбачені іншими кодексами (договір морського агентування – КТМ України), поточними законами України¹, а також підзаконними актами цивільного законодавства.

Разом з тим зобов'язання можуть виникати і з договорів, хоча і не передбачених цивільним законодавством, але і не суперечних йому² (наприклад договір ноу-хау). Такі договори отримали назву пойменованих. Тож існує ціла низка не пойменованих договорів – не передбачених цивільним законодавством, наприклад про реструктуризацію боргу.

Договірні відносини можуть будуватися на альтруїстичних засадах і не мати економічного характеру. Це стосується договору дарування, безкоштовного найму, позики.

Зобов’язання можуть виникати і з односторонніх та інших правочинів. За ними суб'єкт цивільного права або розпоряджається своїм суб'єктивним правом, або покладає на себе суб'єктивний обов'язок.

До числа таких однобічних угод відносяться: публічна обіцянка нагороди, публічний конкурс, вчинення дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення, проведення ігор і парі, заповіт, прийом спадщини, відмова від спадщини і деякі інші угоди, як передбачені, так і не передбачені законом, але не суперечні йому.

Зобов’язання здебільше з від’ємним змістом (утримуватися від порушення абсолютних прав) виникають внаслідок створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності. Особа якій стало відомо про такий результат повинна утримуватися від використання майнових прав їх володільця, якщо законом не передбачено інше. Відповідно володілець виключних майнових прав інтелектуальної власності не може перешкоджати вільному користувачеві якщо він використовує ці права у визначених законом межах та порядку.

Схожі за природою зобов’язання можуть виникати у випадку створення інших результатів як об’єктів права інтелектуальної власності, що не мають творчого характеру (найменування місць походження товарів, комерційна інформація, недобросовісна конкуренція тощо).

Деліктні зобов’язання виникають внаслідок завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. Зразу є варто зауважити, що термінологічно тут допущено помилку. ЦК оперує поняттями “збиток” та “моральна шкода” (п.4 ч.1 ст.611 ЦКУ). При цьому збиток – матеріальна категорія, що проявляється у втраті майна, його знищенні чи пошкодженні (позитивний збиток) та втраченій вигоді – не отриманих внаслідок порушення суб’єктивного права доходів чи прибутків.

Отже шкода, яка заподіяна чи особистості майну громадянина, а також шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню обличчям, що заподіяло шкоду, у повному обсязі. При тому законодавство диференціює зобов’язання у залежності від суб’єкта завдання шкоди: внаслідок ушкодження здоров'я, позбавлення людини життя, актами влади; діями неповнолітніх і недієздатних осіб; діяльністю, що створює небезпеку для інших осіб; унаслідок чи невиконання неналежного виконання договірних зобов'язань, недоліків товарів, робіт, послуг, й ін.

Як підставу виникнення таких зобов'язань виступають самі неправомірні дії (делікти), що тому виникають на їхній основі зобов'язання прийнято називати делікатними зобов'язаннями. Такі зобов’язання – реалізація принципу компенсаторності цивільного права і спрямовано вони на досягнення правомірного результату — відновлення порушеного майнового становища учасників економічного обігу.

Вказаною статтею передбачені й інші юридичні факти. Серед них – підстави виникнення так званих охоронних зобов’язань які у подальшому деталізуються у їх спеціальних інститутах: рятування здоров’я та життя фізичної особи, майна фізичної особи або юридичної особи, безпідставне збагачення.

За своєю метою ці зобов’язання спрямовані на досягнення аналогічного результату, що виникають унаслідок завдання збитку чи шкоди. Так при безпідставному збагаченню особа, що без установлених законом, чи іншими правовими актами угодою або інших підстав придбала чи зберегла майно за рахунок іншої особи, зобов'язана повернути останньому безпідставно придбане чи заощаджене майно (безпідставне збагачення). Безпідставне придбання майна кваліфікується в тому разі, коли особа одержує визначену річ у виді хабара, неліцензійного полювання чи рибальства, привласнення майна внаслідок інших дій чи подій. Так безпідставне збагачення має місце у випадку, коли квартирну плату і комунальні послуги за свого сусіда оплачує один з наймачів комунальної квартири; банк по платіжному дорученню однієї юридичної особи помилково списує гроші з рахунка іншої юридичної особи й ін.

У майже всіх цивільно-правових порядках передбачається виникнинення зобов’язань в силу закону. Традиційно до таких зобов’язань відноситься аліментування, зобов’язання опекунів чужого майна, зобов’язання які за законом обмежують земельну власність, регулююют відносини сусідства та деякі інші.

До інших юридичних фактів відносяться й адміністративні акти. Зауважимо, що у ЦК УРСР 1963р. можливість установлення зобов'язального правовідносини на основі адміністративного акта безпосередньо передбачалася п.2 ст.4. Не втратили адміністративні акти свого значення як підстави виникнення зобов’язань й досі. Правда вони мають обмежений характер і використовуються при розпорядженні державною чи комунальною власністю. У приватній сфері вони виключені.

Так, на основі виданого місцевою адміністрацією ордера на житлове приміщення житлово-експлуатаційна організація зобов'язана укласти з ордеродержателем договір соціального наймання житлового приміщення, зазначеного в ордері.

Реєстрація юридичної особи також породжує обов'язок укласти договір між банком і даним юридичною особою по обслуговуванню останнього.

Таким чином, дія адміністративного акта виявляється в тім, що він юридично ставить за обов'язок сторонам (чи одну зі сторін) укласти договір на умовах, зазначених в адміністративному акті.

Складний юридичний склад у зазначеному вище випадку розподілу житла містить у собі: адміністративний акт (рішення виконавчого комітету про надання житла), виданий в установленому порядку ордер на конкретне житло, факт юридичної і фактичної свободи вказаного у ордері житлового приміщення, і укладений на його основі договір. При чи зміні скасуванні адміністративного акта відповідно чи змінюється припиняється і зобов'язальне правовідношення.

Складний юридичний склад може виникати і на основі іншого набору юридичних фактів. У практиці це передумови укладення договорів – формалізовані законом вимоги без яких не може бути укладено договір. Вони можуть бути визначені на двох рівнях: загальні та спеціальні. Загальні стосуються вимог до сторін в зобов’язаннях, наприклад наявність правосуб’єктності. Спеціальні вимагають додаткової легітиматизації діяльності сторони зобов’язання чи його предмету, а інколи й об’єкту. Передумови можуть стосуватися предмета договору, вимог щодо сторони, узгодження об’єкта із державними органами та органами місцевого самоврядування. Так, договір будівельного підряду може бути укладений за наявності затвердженої і узгодженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації, виділеної у встановленому порядку земельної ділянки, прив’язки до неї проекту, дозволів на ведення робіт тощо. Договір купівлі-продажу приватизованого державного підприємства може виникати з проведеного аукціону й укладеного на основі його результатів договору закупівлі-продажу приватизованого державного підприємства і т.д.

Зобов'язання виникають як результат розгляду цивільно-правової суперечки і прийняття по ньому відповідного рішення. У судових рішеннях чітко визначаються сторони в суперечці і міри відповідальності правопорушника.

В основі виникнення зобов'язань можуть лежати також інші дії громадян і юридичних осіб. Так, відповідно до правил, закріпленими Глави 79 ЦК, особа, що діє в чужому інтересі без доручення, при наявності відповідних умов здобуває право на відшкодування понесених їм необхідних витрат і іншого реального збитку. Особа, яка за власною ініціативою рятує від пожежі дітей і речі свого сусіда, у результаті чого одержує опіки і стає інвалідом теж має право на відшкодування заподіяних збитків. У даному випадку зобов'язання виникає з правомірної дії по запобіганню збитку. Однак це зобов'язання не випливає ні з угоди, ні з адміністративного акта. Тому його і можна віднести до числа інших дій громадян і юридичних осіб.

Виникають зобов'язань з дій фізичних і юридичних осіб, що прямо не передбачені законом й іншими правовими актами, але в силу загальних засад і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права й обов'язки.

Зобов’язання можуть виникати в силу даного слова. Це так звані зобов’язання честі або джельтельментські зобов’язання. Такі зобов’язання у нашому праві не розвиваються, Але це не означає, що вони не можуть появитись. Зокрема це стосується зобов’язань з парі.

Останнім часом розвиваються зобов’язання з ігор (тоталізатори), розиграшів, тощо.

Зобов'язання можуть виникати в силу подій, тобто таких юридичних фактів, що не залежать від волі і свідомості людей. Звичайна подія веде не до виникнення зобов'язання, а лише породжує в рамках даного зобов'язання визначені права та обов'язки сторін. Так, настання таких страхових випадків, як землетрус, повінь, пожежа, сход лавин, ураган, спричиняє обов'язок страховика виплатити страхове відшкодування застрахованій особі і право останнього вимагати від страховика виплати йому цього відшкодування.

Контрольні питання:

1. Поняття та значення зобов’язання.

2. Ознаки зобов’язання.

3. Елементи зобов’язання.

4. Множинність у зобов’язаннях та її види.

5. Види зобов’язань.

6. Акцесорні зобов’язання та їх види.

7. Часткові зобов’язання.

8. Солідарні зобов’язання та їх особливість.

9. Субсидіарні зобов’язання.

10. Регресні зобов’язання.

11. Підстави виникнення зобов’язань.

12. Договір як підстави виникнення зобов’язань.

13. Адміністративний акт як підстави виникнення зобов’язань.

Лекція 2. Зобов’язальне право України (Р.Б.Шишка)

План:

1. Поняття зобов'язального права.

2. Система зобов'язального права.

3. Новели зобов’язального права.

4. Актуальні проблеми зобов’язального права

Нормативні акти: ЦК України, ГКУ, СКУ, ЦК РФ, ЗУ “Про захист прав споживачів”, ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, Правилам Інкотермс, Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с.

Література: Годэмэ Е. Общая терия обязательств. –М., 1948. Зобов’язальне право/За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с., Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975., Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967., Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Головатий С., Довгерт А., Підопригора О. та інші. Передмова до проекту Цивільного кодексу України // Українське право. 1996. Число 2 (Спецвипуск). –С.16-19. Сібільов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов’язання у проекті нового Цивільного кодексу України //Українське право. 1997. Число 1.-С.71-77

Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996., Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія: зобов’язання, кредитор, боржник, третя особа зобов’язальне право, зобов’язання; односторонні, двосторонні, акцесорні, альтернативні, факультативні, дольові, солідарні, регресні, субсидіарні.

1. Поняття зобов'язального права

Зобов’язальне право – органічна частина цивільного права України, його найбільша за обсягом підгалузь, яка регулює суспільні відносини приватного характеру переважно у сфері майнового обігу. Гносеологічно головне його призначення – врегулювати товарообіг між автономними товаровиробниками та споживачами. За змістом воно зводиться до права вимог кредитора до боржника про учинення на його користь або користь вказаних ним третіх осіб–вигодонабувачів певних дій.

Зобов’язальне право підпорядковане абсолютним правовідносинам і є похідним від них. При колізії абсолютних та зобов’язальних прав пріоритет віддається абсолютним правам: зокрема особистим немайновим правам, праву власності та праву інтелектуальної власності.

Здебільше зобов’язальне право, особливо його переважаюча частина – договірне право обслуговує економічні за змістом і юридичні за формою відносини товарообігу. В умовах ринкової економіки та громадянського суспільства під захист зобов’язальним правом взята головна фігура ринку – споживач. Найбільше це проявилось у ЗУ “Про захист прав споживачів”. Зобов’язальне право орієнтоване саме на його захист, а точніше життя та здоров’я людини, її майна, охоронюваних законом інтересів.

Не менш важливе, а на наш погляд перше, його призначення в сучасних умовах – задоволення особистих потреб фізичних (продукти харчування, одяг, комунальні послуги, розваги, навчання тощо) та юридичних осіб (грошовий обіг, енерго- водопостачання, проведення рекламних компаній тощо).

Зобов’язальне право стабілізує інші відносини, зокрема абсолютні. При їх порушенні та неможливості застосувати речові способи захисту порушник зобов’язаний відшкодувати заподіяну порушенням майнову, а в передбачених законом випадках і немайнову (моральну) шкоду.

Зобов’язальне право регулює деякі приватного характеру організаційні (заснування товариств) та у певній частині навіть деякі немайнові відносини.

На відміну від права власності, яке визначає стан приналежності майна певним особам і відчуженість його від інших осіб (статика майнових відносин) зобов’язальне право опосередковує переміщення товару від однієї особи (власника товару чи майна) до іншої – споживача (динаміку правовідносин). Коли йде мова про товар у незалежності від його об’єктивізації (річ, майно, майнові права, роботи, послуги, гроші тощо) перевага надається споживачу, що й визначає основний зміст та спрямування ринкових відносин під лозунгом диктату споживача. Здебільше це відносини із здійснення права розпорядження та користування майном, виконанню робіт чи наданню послуг. В інших відносинах особистого характеру (договір дарування) такий підхід не є виправданим.

Традиційно зобов’язальне право як і інше право розглядається в об’єктивному та суб’єктивному сенсі.

В об’єктивному сенсі зобов’язальне право система норм, які регулюють здебільшого майнові відносини між кредитором та боржником. Зважаючи на співвідношення права взагалі та писаного права на рівні останнього можна виділити декілька блоків норм зобов’язального права: конституційний, кодифікований, поточного законодавства, підзаконних актів та договірний. Конституційний виражений у загальному правилі “дозволене все те, що не заборонене законом”. Це надає змогу моделювати такі зобов’язання які й не передбачені цивільним правом, але йому не суперечать. Проте, варто мати на увазі й те, що при виникненні спору із зобов’язання при його вирішенні державні органи та їх посадові особи будуть виходити з закону (ч.2 ст. 19 ЦК України). Вихід за визначені законом межі спричиняє деліктні зобов’язання.

Другий рівень – кодифікаційний. Кодифікаційний рівень регулювання зобов’язань є основним і здійснюється ЦК України, ЗК України, КТМ України та іншими кодифікованими законодавчими актами.

Третій рівень – поточне законодавство. Серед актів поточного законодавства слід відзначити такі закони України як “Про оренду майна державних підприємств”, “Про заставу”, “Про іпотеку” та ряд інших.

Четвертий (підзаконний) рівень репрезентовано окремими постановами КМУ, окремих міністерств та відомств. Так договір кредитування здебільше врегульовани Правилами кредитування, відшкодування шкоди спеціальними правилами. Значне змісце в договірному праві відподиться типовим договорам, наприклад Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, в спеціальній (вільній) економічній зоні.

Але найбільше значення мають конкретні, укладені договори. Власне вони є мононормами права і регулюють відносини між сторонами цього договору та є обов’язковими для застосування судами при вирішення спорів. На цьому рівні слід мати на увазі що при колізії моделі норми позитивного права та договору пріоритет надається договору.

Ця система має свої пріоритети. На першому місці права та законні інтереси фізичних осіб, що проявляється у черговості задоволення вимог кредиторів (ст.112 ЦКУ), встановленні інституту публічного договору (ст. 633 ЦКУ), більш гнучкому механізмі забезпечення вимог кредиторів – фізичних осіб тощо, інституті моральної немайнової шкоди, який власне й розрахований на фізичних осіб, детальному врегулюванні відносин щодо заподіяння шкоди смертю фізичної особи чи її каліцтвом, регресному порядку стягнення шкоди з винного працівника та обмеженні її розміру тощо, врахуванні майнового стану боржника та інтересів інших фізичних осіб при визначенні розміру відшкодування тощо. Такий підхід зумовлює єдність та диференціацію зобов’язального права за суб’єктами, суспільною цінністю охоронюваного інтересу, специфікою підстав виникнення зобов’язань.

На сьогодні під впливом інтеграційних процесів відбувається зближення норм зобов’язального, зокрема договірного права. Це спричинено необхідністю в принципі однакового договірного регулювання товарообороту. Зокрема під впливом міжнародного законодавства сформовані уніфіковані вимоги щодо договору, правил розрахунків, обігу векселів тощо. Наприклад господарські договори все більше підпорядковуються Правилам Інкотермс, навіть при їх застосуванні на національному рівні.

Основний масив норм зобов’язального права міститься саме і ЦКУ. У ньому вони найбільш збалансовані і взаємопов’язані. В зв’язку з тим норми зобов’язального права, що містяться в ньому є універсальними. Зважаючи на дату їх новітньої кодифікації цивільного права вони мають домінуюче значення якщо в інших законодавчих актах містяться інші положення. Не виключено субсидіарне застосування норм зобов’язального права – одночасне регулювання цих відносин ЦКУ та іншим кодексом приватного права. Так, зобов’язання, що ускладнені трудовими правовідносинами врегульовані у трудовому праві. Виділяють також зобов’язання, що врегульовані СКУ.

Крім цього господарські зобов’язання врегульовані ГКУ, а транспортні – транспортними кодексами: Повітряним кодексом України, КТМ України. При тому вони врегульовані на різних теоретичних платформах: В ГК на зобов’язальницькій, в в інших кодифікованих актак – на право чинній чи навіть сугубо угоді.

В демократичному суспільстві значна увага приділяється договору, як джерелу регулювання договірних зобов’язань. Про це йшлося детально в лекції про джерела цивільного права.

Договори, що не передбачені ЦК чи іншими нормативними актами отримали назву непойменованих. Вони власне є єдиним джерелом регулювання відносин між сторонами. Крім цього при укладені договору його сторони можуть відійти від ідеальної моделі і передбачити інші умови. Вони можуть укласти так звані комплексні та змішані договори. Комплексними є такі. Які підпадають під регулювання різних галузей законодавства. Змішаними є такі які містять у собі характерні для інших договірних зобов’язань елементи.

Стосовно деліктних зобов’язань застосовується законний режим їх регулювання. Договореності допускаються лише стосовно порядку відшкодування заподіяних шкоди чи збитку. Такий підхід законодавця є виправданим і сприяє єдності цих зобов’язань і судової практики.

Зобов’язальне право у суб’єктивному смислі – суб’єктивні права кредитора та юридичні обов’язки боржника, що зумовлені умовами зобов’язання. При тому варто підкреслити, що термін «умови зобов’язання» набув узагальненого характеру. Якщо раніше він стосувався лише договірних зобов’язань то тепер поширений на всі зобов’язання.

2. Система зобов’язального права.

Це питання одночасно складне та просте. Його складність зумовлена диференціацією норм зобов’язального права не тільки в інститутах зобов’язального права та актах цивільного права. Друге традиційністю підходів та видах зобов’язань. Проте сьогодні можна констатувати, що проблематика систематики зобов’язального права ще не досить добре розроблена в доктрині зобов’язального права. Одні підходять спрощено й стверджують, що систему “зобов’язального права становлять два підрозділи: загальні положення про зобов’язання і окремі види зобов’язань”¹. Деякі, навпроти, схильні ускладнювати систему зобов’язального права. Зважаючи на новели зобов’язального права його система безумовно буде уточнятися у подальшому.

Перш за все, слід підкреслити, що система зобов’язань – органічна складова частина системи цивільного права взагалі. Вона одночасно складова системи приватного права взагалі. Отже системні зв’язки більших системних утворень впливають на систему зобов’язального права в цілому і на його окремі складові, зокрема зобов’язальне право. До того всяка систематизація суспільних явищ, у тім числі й правових, є певною мірою умовною.

Система чи ще як інколи вказують структура² зобов’язального права зумовлена його завданням (врегулювати майнові відносини у нормальному (непорушеному) та в порушеному станах, різноманітністю майнових відносин, особливістю зазначених в попередній лекції видів зобов’язань, що надає самостійності окремих інститутів зобов’язального права.

В науці цивільного права систематизація зобов’язань як і інших підгалузей цивільного права та теоретичне та практичне значення. Тому розбивка зобов’язань та певні групи, інститути та субінститути здійснюється за певними критеріями чи як їх ще називають класифікаційними підставами. Основним з них є об’єктивізація норм зобов’язального права та їх розміщення у кодифікаційних актах законодавства. На практиці така упорядкованість слугує розмежуванню окремих видів зобов’язань, пошуку норм зобов’язального права.

За основу систематизації сучасного зобов’язального права ми візьмемо формальну ознаку – розміщення норм зобов’язального права у законодавстві. Ці норми розміщені в книзі п’ятій “Зобов’язальне права” ЦКУ (основний цілісний масив), інших кодифікованих актах і поточних законах та підзаконних актах. Так розміщення норм зобов’язального права в ЦК може слугувати підставою для систематизації зобов’язального права як підгалузі цивільного права. З урахуванням норм, що розміщені поза ЦК у інших актах приватного права воно характеризується єдністю загальними підходами та диференціацією на галузевому рівні. Для них є певна специфіка. Так у господарському праві розрізняють внутрішньогосподарські зобов’язання і спеціальні міри їх забезпечення: оперативно-господарські (ст.235 ГКУ) та адміністративно-господарські санкції (глава 27 ГКУ).

Все зобов’язальне право традиційно поділяється на два блоки: загальна частина та спеціальна. Власне за таким підходом й побудована книга п’ята ЦКУ.

Загальна частина містить норми, що відносяться до всіх зобов’язань. Зокрема це загальні положення про зобов’язання (поняття та сторони), виконання зобов’язань, забезпечення виконання зобов’язань, припинення зобов’язань, правові наслідки порушення зобов’язань. Усередині цих інститутів загальних положень зобов’язального права є певні субінститути. Так зокрема серед них є й договірні зобов’язання, які побудовані дещо по іншій схемі чим традиційні інститути договірного права. Це стосується договору застави, поруки, банківської гарантії. Власне договори про забезпечення зобов’язань алогічно опинились у загальній частині зобов’язального права.

Спеціальна частина поділяється на два блоки: договірні зобов’язання та не договірні зобов’язання. Новий ЦК вигідно відрізняється від його попередника тим, що в ньому загальні положення про договори виділені із загальних положень про зобов’язання. У свою чергу у договірних зобов’язань є загальні їх інститути (поняття та умови договору, укладення, зміна та припинення договору). Своєрідна спеціальна частина містить окремі види зобов’язань які згруповано за правовим результатом до якого прагнуть сторони, іншими словами за правовою метою:

• на передачу майна у власність;

• на передачу майна у користування;

• з виконання робіт;

• з надання послуг;

• із здійснення позикових, кредитно-розрахункових та інших дій;

• із розпорядження майновими правами інтелектуальної власності;

• із спільної діяльності.

При тому окремим інститутам зобов’язального права передують норми загального характеру, які застосовуються до всіх зобов’язань даного класифікаційного ряду (типу зобов’язань). Це стосується договорів з передання майна у власність, з надання майна у користування, з виконання робіт та з надання послуг. Крім цього є більш загальні блоки договорів яким притаманні спільні ознаки: господарські договори, інвестиційні договори (договори інвестиційного характеру).

Але цим не обмежується система договірних зобов’язань. Безсумнівно до них відносяться договори які містяться у інших актах законодавства: агентування, морське перевезення, соціального найму житлового приміщення та інші. Останнім часом у сферу договірних зобов’язань переходять такі, які традиційно відносились до публічного права.

Зокрема у сферу договірного права втягуються нові види договорів. Наприклад на договірній основі можна покращити режим відбування покарання у вигляді полишення свободи. Окрема камера із умовами проживання, як виразився тодішній Міністр внутрішніх справ України Ю.Смирнов кращими, чим у більшості готелів Дніпропетровська обходиться тому, хто відбуває покарання більше ста гривень щоденно. Досить цікавими є договори про реструктуризацію боргу.

Значна група договорів ще не отримала позитивного регулювання. Такі не пойменовані договори здебільше регулюються мононормами права. В той же час вони мають орієнтоване регулювання на рівні типових зразків договорів, рекомендованих різними інформаційними каналами видань. До речі майже всі договори у інформаційній сфері опинилися поза межами ЦКУ. Це стосується й договорів з надання медичних послуг. Очевидно, що останні на практиці застосовуються набагато частіше ніж договір ренти.

Норми договірного права диспозитивні. Вони можуть змінюватися сторонами і доповнюватися, можуть мати декілька джерел свого правового регулювання. На такому зрізі виникли своєрідні договірні конгломерати: комплексні та змішані договори. Комплексні договори сполучають у собі механізми, які притаманні різним галузям права, точніше регулюються одночасно нормами, які мають різногалузеву приналежність. Змішані договори сполучають у собі елементи різних договорів.

Норми про недоговірні зобов’язання – імперативні. Вони розподілені на дві підгрупи: зобов’язання із правомірних дій та недоговірні зобов’язання. Вони отримали назву деліктні зобов’язання. В їх межах розрізняють окремі субінститути.

Зобов’язання із правомірних дій включають у себе публічну обіцянку винагороди, вчинення дій в майнових інтересах іншої особи без її доручення, рятування здорові та життя фізичної особи, майна фізичної або юридичної особи¹, створення загрози життю, здоров’ю та майну фізичної особи або майну юридичної особи.

Деліктні зобов’язання теж мають свою систему: загальні положення про відшкодування шкоди, відшкодування шкоди. Завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здорові або смертю, відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг).

Дещо відокремлено регулюються зобов’язання внаслідок набуття, збереження майна без достатньої правової підстави.

3. Новели зобов’язального права

Норми зобов’язального права нового ЦК перш за все зорієнтовані на регулювання відносин майнового обігу, що характеризуються розширенням засобів зобов’язального права і деталізацією його окремих інститутів.

Воно ґрунтується на концептуальній ідеї про те, що суб’єкти товарообмінних відносин самостійно визначають їх зміст відповідно до своїх інтересів. Тому найбільш значний масив норм зобов’язального права – договірне право норми якого є диспозитивними. Значна роль в регулюванні цих відносин відведено звичаям ділового обороту. До того норми зобов’язального права сконструйовано з урахуванням передових розробок континентального європейського права.

Як вже відмічалося у ЦК збережено традиційні підходи до регулювання зобов’язань, а також введено ряд новел. Це стосується зокрема загальних умов виконання зобов’язань. Їм надано універсальний характер. До того не домінує принцип реального виконання зобов’язань, якому за умов планової економіки відсутності конкуренції і альтернативи надавалося у радянському договірному праві першочергове значення. Формалізовано нові принципи виконання зобов’язань: добросовісність, розумність і справедливість.

Серед підстав переходу прав кредитора до іншої особи розвинуті положення про цесію та суброгацію – набуття всіх належних кредитору прав третій особі (суброганту), яка належним чином виконала зобов’язання боржника щодо цього кредитора.

Посилено регулювання забезпечення виконання зобов’язань: не дано вичерпного переліку способів забезпечення виконання зобов’язань, що надає сторонам можливості застосувати й інші не вказані ЦК способи; їм надано системного характеру з поділом на речово-правові та зобов’язально-правові.

Деталізовано регулювання досить до того проблемного інституту цивільної відповідальності. Вони мають загальні положення зокрема стосовно легального визначення порушення зобов’язань, уточнено його правові наслідки, деталізовано їх за видами, визначено на легальному рівні види цивільної відповідальності. Встановлено принципове положення про те, що за порушення зобов’язання з порушника стягується неустойка у повному розмірі понад відшкодування збитків. Таким чином штрафна неустойка стала загальним правилом. А застосування інших – виключення з нього. З метою встановлення підвищених гарантій захисту прав споживачів-фізичних осіб підкреслено кабальність угод про обмеження цивільної відповідальності та встановлено їх недійсність. Ці положення розвинуті у подальшому в окремих інститутах зобов’язального права.

Встановлено нові підстави для припинення зобов’язань: відступне та прощення боргу. Ці інститути посилено розвиваються в доктрині цивільного права.

Посилено загальні положення про договори. Норми договірного права приведено у відповідність до сучасних вимог та європейських стандартів. Загальні положення про договори спеціально виділено із загальних положень про зобов’язання. Визначено легальне поняття договору, принцип свободи договору, введені поняття публічного, попереднього та засновницького договорів, а також конструкції договору про приєднання. Уточнено порядок укладання договору.

Використана науково-обгрунтована та перевірена практикою система розміщення окремих інститутів договірного права. Залежно від правового результату, якого прагнуть сторони при їх укладенні. Цікаво, що норми про договори в ЦКУ розміщені у різних книгах, розділах та главах.

Особливістю ЦК є те, що окремим типам договірних зобов’язань передують загальні положення про них. Так наприклад положення про купівлю-продаж є загальними для всіх інститутів з передання майна у власність. Мабуть тут спрацювала німецька концепція про загальні положення про перенесення права власності.

Введено низку нових договірних інститутів: ренти, довічне утримання майном, факторинг. Досягненням є регулювання інституту договірного страхування (Глава 67 ЦКУ), Посилено і деталізовано кредитно-розрахункові відносини. Окремо виділено договори про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Зокрема нарешті легалізовано ліцензійні договори. Напроти ряд договорів перенесено у ГКУ (поставка).

Окремо виділено зобов’язання що виникають внаслідок односторонніх правомірних дій: публічної обіцянки винагороди, ведення чужих справ без доручення, рятування життя та здоров’я іншої особи.

Серед охороню вальних зобов’язань є нові інститути:т створення загрози життю та здоров’ю громадян, а також їхньому майну. Доповнено норми про умови настання відповідальності за зобов’язаннями про завдання шкоди зокрема моральної, завданню шкоди взаємодією джерел підвищеної небезпеки та недоліки у товарах, роботах і наданих послугах.

Проте уже сьогодні видні і вказуються недоліки: не забезпечено єдність регулювання договірних відносин, ряд з них взагалі зостались поза кодифікацією.

Актуальні проблеми зобов’язального права

Кожна з проблем має темпоральний характер і виникає за певних економічних і соціальних чинників. Це зокрема об’єктивні причини. Але інколи й бувають суб’єктивні, у тім числі й надумані проблеми, що виникають інколи на голому місці і не підтверджуються ні економічними потребами ні правозастосовчої зокрема судовою практикою.

В сучасних умовах важливого значення набуває термінологічний аспект правничої науки. В літературі не витримується категоріальна залежність що веде до невиправданої тавтології, ерозії виправданих віковою практикою юридичних конструкцій. Наприклад якщо вже зобов’язання легально визначено видом цивільних правовідносин то чи варто у подальшому безкінечно повторювати “зобов’язальне правовідношення”? Це не зовсім вірно за канонами категоріального мислення і призводить до “засмічення” професійної термінології, а відтак проблем абстрактного сприйняття правової дійсності (мислення).

Серед проблем сучасного зобов’язального права варто відзначити такі як переорієнтація його концепції із економічного характеру на особистісний. Досі зобов’язальне право розвивається в доктрині забезпечення майнового обороту. Не відкидаючи цей важливим напрям позитивного регулювання зобов’язань з огляду на головні пріоритети демократичного суспільства виникла потреби засобами зобов’язального права забезпечити природні та особливо конституційні права людини. Появилась низка зобов’язань зокрема з від’ємним змістом які мало розроблені в науці. Наслідки порушення обов’язку утримуватись від дій які можуть завдати збитків чи порушити законні інтереси інших осіб ще розроблені недостатньо. Наприклад порушення шумової чи екологічної безпеки людини не досить добре розроблені у законодавстві. Ще складніше вони розв’язуються у судовій практиці.

Друга, не менш важлива, проблема гармонізації вітчизняного зобов’язального права із європейським зобов’язальним правом і створення по суті наднаціонального зобов’язального права. До того спонукають гуманітарні та інтеграційні процеси, зокрема економічна глобалізація. Намагання України інтегруватись у Європейські структури неодмінно вимагає перегляду її законодавства, в тім числі й цивільного. Його конструкції повинні бути зрозумілі іноземцям, зокрема іноземним інвесторам. Ще більше вони повинні узгоджуватися на теренах єдиного економічного простору тобто із законодавством Російської Федерації, Республіки Білорусь, Казахстаном.

Вона має два рівні: універсалізаційний та адаптаційний. Перший надає змогу враховувати певні особливості регулювання зобов’язань на національному рівні. Другий – заснований на приведенні національного законодавства до законодавства країн Європейського Союзу в рамках Програми адаптації законодавства України до вимог законодавства Європейського Союзу.

Досить актуальної є проблема забезпечення єдності позитивного регулювання зобов’язань. Їх універсалізм призводить до того, що на основі цивільних зобов’язань у позитивних законодавствах по суті існують галузеві утворення: господарські зобов’язання із загальними положеннями і договірних усіченим правом, сімейні зобов’язання, екологічні зобов’язання тощо. Це призводить до ерозії зобов’язального права, безкінечних повторів а інколи і помилкових законодавчих конструкцій.

Як ми відмічали доволі дискусійною є проблема класифікації зобов’язань, де по суті пересікаються однопорядкові правові явища.

Досить часто запропоновані класифікації мають довільний характер через необгрунтоване вичленення окремих видів зобов’язань поза їх системним зв’язком із іншими зобов’язаннями¹ чи з відходом від принципу дихотомії. Більшість дослідників намагаються охопити єдиною класифікацією всю систему зобов’язань у цілому. Звідси інколи на позадоговірні зобов’язання поширюються класифікаційні ознаки договірних чи їм намагаються дати універсальний характер, наприклад умовам договору більш широкий характер і поширити на всі зобов’язання взагалі. Але позадоговірні зобов’язання базуються виключно на законі і диспозитиви там не застосовуються. Отже умови сторін зобов’язання там не працюють.

Як ми вже підкреслювали основна проблема класифікації полягає у виборі класифікатора. При тому ми дуже часто піддаємося взагалі досить потужній, але викривленій марксистським ідеологічним розумінням суспільних відносин, зокрема базисного та надбудовного характеру, радянській школі цивільного права. За таких умов не завжди дотримувався чисто галузевий підхід до класифікації. Прикладним класифікаціям внутрігалузевого характеру надавалось і надається значення універсальних цивілістичних класифікацій.

Так С.І. Аскназій проводив класифікацію господарських зобов’язань головним чином із врахуванням їх економічних особливостей¹. Але вони представляються цивілістичними².

О.О. Красавчиков при класифікації зобов’язань використовував їх направленість³, а М.В.Гордон – змішаний юридичний та економічний критерій⁴.

Сучасні класифікації теж здебільше засновуються на економічній ознаці (економічному змісті) однак допускається і пропонується багатоступенчата класифікація⁵. При тому як ми замітили інколи підміняється проблема класифікації зобов’язань проблемами зобов’язального права взагалі.

При кодифікації договірного права ряд інститутів та субінститутів зостались поза його межами. Втім і тут не одинаковий підхід з боку законодавця. Одні договори врегульовані досить детально, інші (договір поставки) лише окреслено, а ще інші попри аргументовані пропозиції навіть не згадуються в головному акті цивільного права, наприклад договір ноу-хау. Не враховані новітні характерні для ринкової економіки конструкції договорів (тюнінгу) тощо.

Крім цього чотири типи договірних зобов’язань ( з передачі майна у власність, з передачі майна у користування, з виконання робіт та з надання послуг мають загальні положення. Інші типи таких загальних положень не мають, що слушно спричиняє проблему приналежності окремих інститутів до названого договірного типу.

Не менш важлива проблема законодавчого регулювання окремих договорів. Їх моделювання у ЦКУ ще не означає застосування такої моделі на практиці. За умови існування підзаконного регулювання договірних зобов’язань їх моделі в кодифікованих актах на практиці не застосовуються, а більше відіграють роль своєрідних “весільних генералів”.

Більш того деякі договірні зобов’язання взагалі опинились у інших підгалузях цивільного права (спадковий договір). У зв’язку з тим виникає питання про його унікальність та зв’язок із загальними положеннями зобов’язального та зокрема договірного права.

Є низка проблем з ідентифікацією окремих інститутів зобов’язального права через елементи зобов’язань. Наприклад у класичній моделі інституту договору дарування досить складно виділити такі його ключові для зобов’язального права сторони як кредитор та боржник.

Поява нових інформаційних технологій взагалі загрожує революційним змінам в договірному праві, що пояснюється особливістю сприйняття команд штучним інтелектом та його програмним забезпеченням. За таких умов виникає, на наш погляд абсолютно новий різновид інформаційних зобов’язань – віртуальні. З появою Інтернет їх можливості зростають в геометричній прогресії. Зокрема це стосується електронної комерції, зобов’язальних способів захисту інформації тощо.

Зовсім змінюються традиційні уявлення про форму правочину, порядок укладення договору, способи розрахунків. На перший план виступає не юридична, а операційна сутність таких правовідносин.

Контрольні питання:

1. Поняття зобов’язального права.

2. Співвідношення зобов’язального права із правом власності.

3. Значення зобов’язального права.

4. Система зобов’язального права.

5. Співвідношення закону і договору.

6. Новели зобов’язального права.

7. Теоретичні конструкції зобов’язального права.

8. Напрямки адаптації зобов’язального права.

Лекція 3. Виконання зобов’язань (Р.Б.Шишка)

План:

1. Поняття виконання зобов'язань.

2. Принципи виконання зобов'язань

3. Суб'єкти виконання зобов'язань.

1. Загальні положення

2. Виконання зобов’язання третьою особою

3. Заміна осіб в зобов’язаннях.

4. Особливість виконання зобов’язань при множинності осіб.

5. Передоручення і переадресування виконання зобов'язань.

6. Зустрічне виконання зобов'язань.

3. Предмет виконання зобов'язання.

   1. Загальні положення про предмет виконання зобов'язань.

   2. Предмет виконання грошових зобов’язань.

4. Спосіб, місце і строк виконання зобов'язання.

   1. Спосіб виконання зобов'язань.

   2. Строк виконання зобов'язань.

   3. Місце виконання зобов'язань.

Нормативні акти: ЦК України, ГКУ, СКУ, ЦК РФ, ЗУ “Про захист прав споживачів”, ЗУ “Про заставу” ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ «Про захист прав споживачів», Правилам Інкотермс, Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с., Постанова №6 Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. “Про судову практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди”

Література: Годэмэ Е. Общая терия обязательств. –М., 1948. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.1999., Зобов’язальне право/За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с., Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975., Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967., Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Кот О.О. Перехід прав кредиторів: Історія. Теорія. Законодавство. – К.: Юрінком Інтер. 2002. –160с., Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972., Сібільов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов’язання у проекті нового Цивільного кодексу України //Українське право. 1997. Число 1.-С.71-77

Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія: виконання зобов’язань, принципи виконання зобов’язань, належне виконання зобов’язань, місце виконання зобов’язань, боржник, кредитор, третя особа, цемент, цессіонарій.

1. Поняття виконання зобов’язань.

Виконання зобов’язань – центральна проблема зобов’язального права. Вона тісно пов’язана із забезпеченням прав кредитора, а у сфері економіки її стабільністю. Зобов’язання, особливо договірні, виникають не заради зобов’язань, а заради досягнення певного правового результату. Тож виконання зобов’язань й гарантує досягнення певного правового результату.

Відповідно до ст. 526 ЦКУ виконанням зобов'язання визнається належне учинення боржником на користь кредитора визначеної дії відповідно до умов договору, вимог самого ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Якщо спростити це правило за рахунок упущення умов та вимог виконання зобов’язань то під виконанням зобов’язання слід розуміти учинення боржником дій на підставі яких виникають, здійснюються та припиняються права та обов’язки сторін із даного зобов’язання. Отже виконання зобов’язань – за своєю юридичною природою є правочином, здебільше одностороннім¹.

Виконання зобов’язання безпосередньо зв’язане з його об’єктом – тими діями боржника на користь кредитора які він повинен учинити відповідно до домовленості сторін зобов’язання, вимог закону чи вимог, що звичайно ставляться. У будь якому разі це здебільше активні дії боржника на користь кредитора. У той же час у зобов’язаннях з від’ємним змістом особі слід лише утриматися від учинення певних шкідливих для іншої сторони дій. Іншими словами виконанням є ухилення (утримання) від дій чи поведінки які можуть привести до виникнення деліктних зобов’язань.

У доктрині цивільного права склалось два напрямки розуміння юридичної природи виконання зобов’язання. Одні вважають що за своєю юридичною природою дії з виконання зобов’язання є правочином і повністю охоплюється цим поняттям². Інші навпаки вважають, що за своєю юридичною природою виконання не може вважатися угодою (правочином, а лише юридичним вчинком – правомірною дією наслідки якої настають незалежно від того чи була вона спрямована на їх досягнення чи ні¹. Обґрунтування позиції полягає у тому, що після здійснення виконання боржник не вправі посилатися на те, що він його вчинив помилково.

До того при виявленні юридичної природи виконання слід виходити із підстави виникнення юридичного обов’язку і розмежовувати сам договір як правочин на настання зміну та припинення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків та його окремі елементи. Виконання договірного зобов’язання чи зобов’язання взагалі є реалізацією відповідних суб’єктивних прав кредитора. Воно наслідок підстав виникнення зобов’язання взагалі. Надавати йому самостійне правове значення як окремого правочину навряд чи є доцільним.

У § 242 BGB боржник зобов’язаний виконати зобов’язання добросовісно і з урахуванням звичаїв цивільного обороту.

На характер дій впливає вид та підстава виникнення зобов’язання. Більшість виконань зобов’язань полягає у необхідності учинення активних дій безпосередньо боржника: передати майно, виконати роботу, надати послугу чи сплатити гроші. Наприклад за договором купівлі-продажу продавець як боржник повинен передати товар покупцю, а той, теж як боржник, повинен прийняти товар і сплатити за нього обумовлену або визначену суму грошей.

Виконанням зобов’язання із від’ємним змістом полягає в утриманні від учинення таких дій, які можуть завдати збитку чи шкоди іншим фізичним чи юридичним особам. Проте утримання оцінюється лише через непорушність абсолютних прав та охоронюваних інтересів осіб.

Виконання зобов’язань має певні загальні оціночні категорії: належність, вчасність, умісність, прийнятність для кредитора, адекватність тощо. Основне – належне виконання зобов’язання. Інші є доповненням та гарантіями обов'язку по здійсненню активних дій. Наприклад, зберігач не вправі користатися майном, що передане йому на зберігання, якщо інше не передбачено договором. Не допускається без згоди кредитора дострокове виконання зобов’язання, наприклад з передачі майна. Це може спричинити у кредитора додаткові витрати на зберігання майна та підтримання у належності стані до моменту його використання.

Для зобов’язань із від’ємним змістом зазначене не стосується. Вони є скоріше виключенням із загального правила. Тому слід мати на увазі що особливості виконання зобов’язань стосуються лише зобов’язань із активними діями.

Варто зазначити, що за смислом законодавець ототожнює поняття “виконання зобов’язань” з поняттям “належне виконання зобов’язання” хоча й не дає їх легального тлумачення. Ми виходимо із противного і зокрема легального визначення терміну “неналежне виконання” зобов’язання, що міститься у ст.610 ЦКУ. Ним визнається порушення зобов’язання, тобто його невиконання або виконання з порушенням умов. Звідси всяке навіть найменше відхилення від належного виконання зобов’язання кваліфікується як його порушення, а відсутність такого порушення свідчить про виконання зобов’язання належним чином.

Більш того, зобов’язання найбільш прийнятним та безконфліктним чином припиняються і разі його належного виконання (ст.599 ЦКУ). Наприклад розміщення реклами поза рамками встановленої договором рейтингової телепрограми хоча й є виконанням рекламного зобов’язання, але неналежним. Тим самим зменшується комерційний ефект від такої реклами, звужується коло потенційних споживачів, що приносить збиток.

Оцінка виконання зобов’язання здійснюється за формальними ознаками, а саме за змістом зобов’язання. До них відносяться умови зобов’язання, зокрема предмет виконання зобов’язання. До того у ЦКУ розширено перелік умов, яким повинно відповідати виконання зобов’язання. Предметом виконання зобов’язання визнаються ті дії, які повинні бути учинені кредитором на користь боржника. Останній залежить від виду зобов’язання, підстав його виникнення, диспозитивності чи імперативності формування змісту.

Предмет виконання може бути простий, а може бути складний. Так у зобов’язаннях з передачі речі предмет виконання полягає власне у діях з передачі цього майна. Але при продажі складного майна предмет виконання ускладнюється обов’язком проконсультувати покупця, на його вимогу доукомплектувати його чи провести тюнінгові удосконалення, здійснювати після продажне обслуговування тощо. Здебільше мова про ускладнений предмет виконання йде при змішаних договорах. Виконання зобов’язання може бути розтягнуте у часі. Так за договором поставки передача речей здійснюється на протязі певного часу. При тому кожен акт виконання зобов’язання належним чином фіксується у актах прийому по кількості та якості. Він може оцінюватися сумарно. Так якщо недопоставка в одному періоді компенсується у наступному то сума штрафу за недопоставку зменшується вдвоє.

Виконання зобов’язання повинно відбутися належній особі –кредитору, або іншим особам, що визначені законом або договором. Так за відсутності кредитора виконання грошового зобов’язання може відбутися внесення боргу у депозит нотаріуса (ст.537 ЦКУ)

Отже виконанням зобов’язання – здійснення боржником на користь кредитора обумовленої підставою виникнення і встановленими вимогами дії, яка складає предмет зобов’язання.

Виконання зобов’язання зводиться до наступних правил. Воно повинно:

• відповідати вимогам договору чи закону, іншого нормативного акту;

• стосуватися означеного предмету виконання;

• бути здійсненим на користь кредитора чи вказаної ним, або визначеної законом особи;

• здійснене у визначений сторонами чи законом строк;

• виконане визначеним чи сприйнятним для кредитора способом;

• здійснене у визначеному кредитором чи законом місці.

Таким чином виконання має свої оціночні категорії за якими у подальшому можна визначити наскільки його сторони дотримались встановлених правил (вимог) і які правові наслідки можуть (повинні) настати в разі їх порушення.

2. Принципи виконання зобов’язань

Виконання зобов’язання здійснюється за виправданими практикою сталими підходами, які мають загально оціночний характер. Вони отримали назву принципи виконання зобов’язання які, на жаль, не формалізовані у новому ЦК. Проте вони знайшли своє відображення у його нормах.

Чинне законодавство передбачає такі принципи виконання зобов'язань: належного виконання, економічності виконання, ділової співпраці, реального виконання, добросовісності, розумності та справедливості. При тому останні три у зобов’язальному праві дублюються на рівні спеціальних принципів цивільного права та принципів зобов’язань (ч.3 ст. 509 ЦКУ), що само по собі потребує додаткового обговорення. В літературі вказуються й інші принципи виконання зобов’язань, зокрема стабільності зобов'язання.

Традиційно серед принципів виконання зобов’язання була певна ієрархія. Так принципи реального та належного виконання зобов’язань розглядалися як основні цивільно-правові засади їх виконання¹. При тому одні вважали, що реальне виконання – складова принципу належного виконання, а він є більш загальним і універсальним. За таких умов реальне виконання – умова належного виконання взагалі і входить до його змісту². Інші, навпаки виходили з того, що належне виконання зобов’язань – складова принципу реального їх виконання і охоплює собою належне виконання всіх якісних та кількісних показників³. Найбільш авторитетний за тих часів фахівець із зобов’язального права О.С. Йоффе надавав принципу реального виконання зобов’язань значення загального й підкреслював, що реальне виконання зобов’язань передбачає й належне виконання, а в разі порушення боржником свого обов’язку й виконання в натурі¹.

Сучасний фахівець договірного права М.І. Брагінський виходить за сучасних умов з того, що реальне та належне виконання зобов’язань є різноплановими явищами: перше – відображає сутність виконання як обов’язку вчинення певної дії, друге – якісна характеристика цього виконання².

Доволі конструктивна позиція М.М.Сібільова яку ми розділяємо. Він виходить з того, що в умовах ринкової економіки принцип реального виконання зобов’язання втратив своє первісне значення і кредитор може задовольнитися відшкодуванням завданих йому невиконанням збитків у повному обсязі. За рахунок цього свій інтерес кредитор може задовольнити на ринку. За таких умов роль принципу реального виконання зобов’язання буде поступово зменшуватися і надалі³.

Принцип належного виконання сформульований у ст. 526 ЦКУ і є домінуючим. Як вже відзначалося зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов зобов'язання і вимогами закону, інших правових актів, а при відсутності таких умов і вимог — відповідно до звичаїв ділового чи обороту іншими звичайно пропонованими вимогами. Даний принцип передбачає, що зобов'язання повинне бути виконане:

1. належними суб’єктами. Ідеальна модель міститься у самому визначенні зобов’язання: боржник виконує певні дії на користь кредитора. В той же час чинне законодавство передбачає ряд відхилень від цього загального правила, які враховують конкретні обставини в яких здійснюється виконання зобов’язання. Вони можуть бути об’єктивного (припинення суб’єкта зобов’язання) чи суб’єктивного характеру. У першому випадку безпосередньо законом визначаються порядок та межі правонаступництва. В – другому це здійснюється на основі правочинів: одностороннього виконання зобов’язання боржника третьою особою (батько віддає борг сина) або на основі домовленості третьої особи з однією із сторін зобов’язання.

Варто зауважити що вступ третьої особи у виконання зобов’язання може мати два наслідки: третя особа перебирає на себе всі права і обов’язки за зобов’язанням; третя особа зв’язана внутрішнім правовідношенням лише з тою стороною зобов’язання, на боці якої вона виступає. Других варіант є переважаючим. У той же час якщо третя особа є виробником товару, який вона передає замість кредитора то вона відповідає перед споживачем й за можливе завдання цим товаром збитку.

Виконання зобов’язання – основний обов’язок боржника та зміст самого виконання. Тому боржник є, як ми неодноразово підкреслюємо, активною стороною при виконанні зобов’язання. Кредитор навпроти є пасивною стороною. Йому все рівно від кого отримати належне виконання зобов’язання за виключенням тих випадків, коли це зв’язано із особистістю боржника.

Однак в ряді випадків при консенсуальних зобов’язаннях боржник повинен мати необхідні дані про кредитора: нове місце його знаходження, нові реквізити, нову назву. Тому при їх зміні кредитор повинен повідомити про це боржника.

2. у належному місці,

3. у належний час,

4. належним предметом і способом, належного якості й у належному обсязі.

Як ми вже зазначали, раніше домінуючим був принцип реального виконання зобов’язань. В умовах домінування споживача та для забезпечення умов конкуренції він має вже не те домінуюче значення, яке надавалося йому за умов планової економіки, а по суті поглинається принципом належного виконання. Нагадаємо, що в цих умовах споживачі товарів, робіт та послуг жорстко прив’язувались до їх виробників з плановим матеріально-технічним забезпеченням, а звідси й неможливістю різко наростити обсяги їх виробництва. Тож альтернативи задовольнити свої потреби в разі невиконання зобов’язання боржником майже не було.

Проте принцип реального виконання зобов’язань все-таки збережений у ст. 552 ЦКУ де говориться, що сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого зобов'язання в натурі. Однак варто мати на увазі можливість встановлення іншого законом або договором. Вимога виконання в натурі як спосіб захисту цивільних прав здебільше зв’язаний у зобов’язальному праві саме з виконанням зобов’язання в натурі. Тому й не дивно, що однією з підстав притягнення до відповідальності за порушення зобов’язання є його невиконання в натурі, тобто реальне виконання.

Законом передбачені окремі випадки примусового виконання зобов'язання в натурі. Так, невиконання зобов’язань по передачі індивідуально визначеної речі у власність чи користування кредитору дає йому право вимагати відібрання цієї речі в боржника і передачі її кредитору на передбачених зобов'язанням умовах. Це право відпадає, якщо річ уже передана третій особі, яка має право власності. Якщо річ ще не передана, перевагу має той із кредиторів у якого зобов’язальне право виникло раніш, а якщо це неможливо — той, хто раніш пред'явив позов.

У західній традиції права переважно говорять не про принцип реального виконання, а зважаючи на прагматичну спрямованість зобов’язального права – про позови, що спрямовані на виконання зобов’язання в натурі.

Принцип реального виконання зобов'язання знає виключення. Підставами звільнення від виконання зобов'язань у натурі є:

- відшкодування збитків і сплата неустойки ;

- відмова кредитора від прийняття виконання ;

- сплата відступного ;

- одностороння відмова від виконання зобов'язань ;

- в інших випадках припинення зобов'язань: зарахування, новація, неможливість виконання, прощення боргу, ліквідація юридичної особи й ін.).

Невиконання обов'язку виконати визначену роботу передбачає не вимогу про виконання в натурі, а виплату грошової компенсації за роботу або самого кредитора, або по його дорученню третім особам.

І принцип належного виконання, і принцип реального виконання носять диспозитивний характер, оскільки норми ЦК допускають самостійність сторін договору у визначенні його правил (інших, чим встановлені законом). Так, у ст. 526 ЦК визначено, що насамперед сторони повинні керуватися умовами зобов’язань, визначеними ними, а також вимогами закону й інших правових актів.

Принцип економічності виконання зумовлює необхідність його виконання найбільш економічним для кредитора чином. Так товар може бути перевезений малою швидкістю (оптимальна розрахункова ціна транспортних витрат), підвищеною чи взагалі транспортною авіацією. Транспортні витрати включаються у ціну товару й при їх збільшені роблять нерентабельним його виробництво (реалізацію) і в кінцевому результаті ведуть до не конкурентоспроможності.

Принцип ділової співпраці та взаємодопомоги спонукає кожну із сторін зобов’язання сприяти іншій у виконанні нею свого обов’язку. Боржник вправі розраховувати на таке сприяння кредитором, що хоча й не входить у зміст зобов’язання та не передбачено законом чи договором але дозволяє йому найкращим і найбільш прийнятним чином його виконати.

Цей принцип має внутрішній прояв. Наприклад передоплата з боку надає у розпорядження боржника додаткові кошти, що необхідні для фінансового супроводження виконання його обов’язку, використання доброякісної упаковки та тари – збереженню товарного виду продукцію, попереджує її втрату чи пошкодження. Це проявляється в задатку. Зовнішній бік дії принципу проявляться у інформаційному співробітництві: наданні даних про стан ринку, конкурентів, заплановані зміни у товарній номенклатурі, маркетинговій політиці тощо.

Добросовісність проявляється у недопущенні зловживання своїми суб’єктивними правами, недопустимість існування кабальних відносин, людяність при відносинах меркантильного характеру, належне виконання юридичних обов’язків. Добросовісність презюмується у тих випадках коли набуваючи права кредитор не знав і не міг знати про права інших осіб на цей об’єкт. Презумпція добросовісності і вимога добросовісності слугує гарантією для охорони прав фізичних осіб.

Розумність зумовлює раціональність виконання зобов’язань, усвідомленість їх учинення і можливих правових наслідків, дотримання певних меж. Розумним слід вважати таке виконання зобов’язання яке для особи що наділена нормальним, середнім рівнем інтелекту, знань і життєвого досвіду, дозволяє їй адекватно оцінювати проведене виконання. Розумність по суті характеризує інтелектуальні якості боржника при здійсненні юридично значимої дій.

Справедливість здебільше розглядається як оціночна моральна категорія коли відносини встановлюються відповідно до вимог права, заслуг та ролі особистості, загальних засад існування суспільства.

Принцип стабільності зобов'язань виявляється у їх гарантованості і полягає в наступному:

а) неприпустимість односторонньої відмови від виконання зобов'язання;

б) неприпустимість односторонньої зміни зобов'язання незалежно від того, чи встановлені права та обов'язки сторін законом, договором або односторонньою правомірною дією однієї з них.

Право на односторонню відмову від виконання зобов'язання чи зміна його умов (за винятком зобов'язань у господарській діяльності) може проводитись тільки у встановлених законом випадках і формах.¹

Не менш цікавою є проблема зміни зобов’язань. Е. Годеме виділим такі види зміни зобов’язань:

• віднесених до сили зобов’язання;

• віднесених до предмету чи до змісту зобов’язання²;

• віднесених до активного чи пасивного суб’єктів зобов’язання.

Принципи виконання зобов’язань проведені на загальному рівні у нормах про виконання зобов’язання, їх забезпечення та припинення, а також на рівні договірних та позадоговірних зобов’язань.

В системі принципів зобовязхального права слід виділити принципи договірного (контрактного) права. Вони передбачені Принципами контрактного права Європейського Союзу.

3. Суб'єкти виконання зобов'язань.

   1. Загальні положення

Виконання зобов’язання здебільшого фокусовано на його предметі, об’єкті та суб’єктах. Нерідко предмет і об’єкт виконання зобов’язання, особливо договірного змішується. Так під об’єктом виконання в цивілістиці здебільше розуміють ті дії, котрі повинен учинити боржник на користь кредитора або ті дії, які сторони зобов’язання повинні учинити одна на користь іншої. Предметом зобов’язання є річ, робота чи послуга. Так О.С. Йоффе підкреслював, що якщо це зв’язано з передачею якого небудь майна то загальним поняттям предмета виконання охоплюється це майно¹. Інші безпосередньо предметом виконання прямо називають ту річ, роботу або послугу які боржник повинен передати або учинити на користь кредитора², чи все те, з приводу чого боржник повинен учинити ті дії, які від нього вимагає кредитор³.

Суб’єктом виконання зобов’язання є, перш за все, боржник та кредитор. Проте у подальшому в договірних зобов’язаннях вони персоніфікуються, що забезпечує символьність цивілістичних категорій та чітке уявлення фахівця, чи навіть пересічної людини, про правове становище такого суб’єкта. Наприклад, продавець – той, хто продає товари – передає їх у власність іншої особи (покупця) за гроші. Дарувальник – особа, яка безкоштовно передає речі у власність іншої особи.

В залежності від встановлених законом вимог щодо сторін зобов’язання виявити ряд їх груп:

1. загально правові – для них потрібно лише наявність дієздатності, достатньої для вступу у такі зобов’язання і можливість мати за ними суб’єктивні права та юридичні обов’язки. Так стороною у дрібному побутовому правочині (договорі) може бути й частково дієздатна особа.;

2. спеціальні для яких потрібно мати спеціальний правовий статус: підприємницькі зобов’язання виникають лише за участі особливого суб’єкта права – зареєстрованого у встановленому порядку підприємця. Кредитором за кредитними договорами можуть бути комерційні банки, товариства взаємного кредитування та страхове компанії.

3. персоніфіковані – мають особливу кваліфікацію, допуски та можливість бути стороною в даному зобов’язанні. Так, брокер, що має разовий пропуск у певне біржове місце (яму) може стати стороною представницьких відносин лише на день дії пропуску та певний вид біржових угод.

За підставами їх виникнення можна виділити такі сторони зобов’язання:

• договірні – ті, що вступили у зобов’язання виключно на підставі договору як домовленості з іншою стороною;

• правочинні – які стали стороною в зобов’язання на підстві учиненого правочину. Якщо спадкоємець учинив правичин з прийняття заповідального відказу, то в силу заповіту він зобов’язаний учинити на користь вигодонабувача певні дії зобов’язального характеру;

• законні стають ними в силу безпосередньої вказівки закону;

• судові – залучені до зобов’язання на підставі ухвали суду. Наприклад відповідно до ЗУ “Про друковані засоби масової інформації” відповідачами у справах про відшкодування моральної шкоди є засіб друкованої інформації та особа, що помістила в ньому публікацію, яка порушую недоторканність честі, гідності та ділової репутації. Якщо позивач звернеться тільки до ЗМІ то суд вправі за своєю ініціативою залучити до справи автора публікації.

Можна виділяти сторін зобов’язання за видом зобов’язань, сферою та іншими критеріями. Разом з тим є загальні критерії оцінки правового становища сторін зобов’язання на яких й зупинимо свою увагу.

Варто зауважити, що засоби стимулювання до виконання зобов’язань боржника і реалізації прав кредитора – різні. Це пояснюється загальними правилами здійснення цивільних прав: вільно, на власний розсуд (ст.12 ЦКУ). В той же час для того необхідне хоча б сприяння зі сторони кредитора. Так, якщо обдарований не прийме дар то для нього правові наслідки задля яких учинив дарунок дарувальник не настане.

Активність боржника при виконання зобов’язання гарантується можливими негативними наслідками для нього (притягненням до цивільно-правової відповідальності), а в передбачених законом випадках примусом. Такий висновок знову є таки слідує із легального визначення зобов’язання, де підкреслюється що саме боржник повинен вчинити на користь кредитора певну дію (ст. 509 ЦКУ). Напроти до кредитора таких наслідків застосувати не можна й заставити його набути прав не можна. Так у наведеному вище випадку обдарований не може бути примушений до прийняття дарунку.

Саме боржник є носієм пасивного в забезпеченого відповідними правовими засобами виконання зобов’язання. Кредитор – активна сторона. Проте якщо буквально тлумачити ст. 527 ЦКУ то ми повинні б прийти до висновку:

1. боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок. В той же час кредитору більш важливо не хто, а як буде виконано зобов’язання. Тому закон допускає заміну боржника на іншу особу, правонаступництво. Для зобов’язань особистого характеру (зв’язаних з особистістю боржника) альтернатива не допускається. Це стосується договорів літературного та художнього замовлення, вважаємо модельного пошиття, ремонту, лікарняного обслуговування тощо. Обов’язок особистого виконання зобов’язання боржником або конкретною особою-працівником боржника може випливати із суті зобов’язання або домовленості. Таким чином особисте виконання зобов’язання боржником проводиться у випадках коли це:

• безпосередньо вказано законом;

• встановлено угодою сторін;

• випливає із суті зобов’язань.

Відповідно до ч.2 ст. 527 ЦКУ кожна із сторін у зобов’язанні має право вимагати доказів того, що обов’язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред’явлення такої вимоги. Доказовий бік виконання зобов’язання має правове значення:

• для легалізації речей, які обмежені у цивільному обігу;

• для забезпечення прав споживачів в разі передачі їх товару неналежної якості тощо;

• для послідуючих реєстраційних процедур, наприклад реєстрації нерухомості. Так для реєстрації автомобіля у МРЕО необхідний документ, який свідчить про правомірність володіння автомобілем: договір купівлі-продажу, договір дарування, договір оренди, свідоцтво про спадкування, виграшне свідоцтво тощо;

• для балансових проводок майна юридичних осіб;

• для забезпечення безготівкових розрахунків;

• для підтвердження легальності наявності даного майна наприклад у суб’єктів торгівлі;

• для мети митного оформлення товарів при зовнішньоекономічній торгівлі. Так відповідно до Порядку декларування митної вартості товарів, що переміщуються через митний кордон України¹ від 28 серпня 2003р. № 1375 для підтвердження заявлених відомостей про митну вартість товарів, що переміщуються через митний кордон України декларант повинен подати такі документи: угоду (контракт) на підставі якої здійснюється поставка товарів та додатки до неї; рахунок-фактуру (інвойс і банківські платіжні документи, рахунок-проформу а також інші платіжні та бухгалтерські документи; угоду про перевезення, транспортні та страхову документи; рахунки про сплату наданих транспортно-експедиційних послуг; пакувальні листи; ліцензії на вивезення/ввезення товарів; сертифікат походження товару, сертифікат якості, сертифікат безпеки;

• в інших передбачених законом випадках.

2. кредитор відповідно зобов’язаний прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлене договором або законом, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту. Так відповідно до ст. 689 ЦКУ покупець зобов’язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Але в подальшому зобов’язальне право виходить із диспозитивності якщо кредитор не прийме виконане він втрачає право на нього. В ряді випадків кредитор повинен теж виконувати активні дії:

• коли він є боржником за зустрічним зобов’язанням;

• коли законом встановлено необхідність учинення ним активних дій (видання відповідного документу), чи учинення інших дій. Так згідно ч.2 ст. 527 ЦКУ покупець зобов’язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлене договором або актами цивільного законодавства. Часто це стосується персоніфікації суб’єкта, тобто сповіщення своєї фамілії, імені та по батькові;

• коли настання прав зв’язується із необхідністю реєстрації чи самого правочину чи його об’єкта;

• в інших випадках.

До суб’єктів зобов’язання відноситься й третя особа. Вона може бути на боці кредитора та на боці боржника і приймати участь в зобов’язанні в силу договору, одностороннього правочину, забезпечувального належне виконання зобов’язання його способу.

3.2. Виконання зобов’язання третьою особою

Як вже зазначалось виконання зобов’язання особисто боржником не зачіпає суттєвих інтересів кредитора і не впливає на характер та якість виконання. Тому домінуюче значення надається отриманню кредитором виконання, а від кого воно надійде суттєвого значення не має. Для цього призначений інститут передоручення виконання зобов’язання третій особі (ст.528 ЦКУ) відповідно до якої виконання обов’язку може бути покладено боржником на третю особу, якщо з умов договору, вимог чинного законодавства або суті зобов’язання не випливає обов’язок боржника виконати зобов’язання особисто. При тому кредитор зобов’язаний прийняти виконання від третьої особи.

Передоручення виконання зобов’язання може мати місце у випадках, якщо:

1. воно передбачене встановленими правилами;

2. третя особа адміністративно підпорядкована боржнику;

3. якщо третя особа зв’язана з боржником відповідним договором;

4. якщо законодавством чи договором не встановлено заборони чи обмеження стосовно передоручення виконання.

В літературі поряд з терміном “передоручення” застосовується термін “переадресування”¹. Між тим як ми вважаємо синонімічне їх застосування безпідставне. Переадресування може мати за наявності субординаційного зв’язку. Наприклад виконання зобов’язання перед кредитором покладається на конкретну філію, або в рамках об’єднання підприємств на інше підприємство, що не є стороною в договору але знаходиться в системі певного господарського утворення (об’єднання підприємств). Переадресування може мати місце стосовно державних підприємств.

Більш того при передорученні боржник все одно несе відповідальність за дії іншої особи. Так відповідно до ч.2 ст.528 ЦКУ у разі невиконання або неналежного виконання обов’язку боржника іншою особою цей обов’язок боржник повинен виконати сам. Отже законодавець виходить з того, що відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання третьою особою все-таки несе сторона зобов’язання, за виключенням коли ця відповідальність покладена безпосередньо на виконавця. При переадресуванні його обов’язки та наявні права переходять до суб’єкта. Який вступає у зобов’язання на його стороні.

Відносини між третьою особою та боржником зумовлені підставою їх виникнення. В умовах ринкової економіки і альтернативи у забезпеченні потреб особистим якостям виконавця надається досить велике значення. Виходячи із диспозитивності цивільного права і диктату споживача при укладенні договору замовник може вимагати виконання його замовлення конкретною фізичною особою. Такі умови практикуються при ремонті складної техніки, зокрема автомобіля. Майстер знає особливості конкретного автомобіля між ним і замовником з часом складуються особливі довірчі відносини. Її наступна заміна може кваліфікуватися як неналежне виконання зобов’язання. Слід підкреслити, що такий напрям персоніфікації виконавця проводиться виключно в межах договірного права і поки що належним чином не забезпечено правовими засобами.

Досить цікаве правило міститься у ч.3 ст.528 ЦКУ інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника в разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до цієї іншої особи переходять права кредитора у зобов’язанні.

Як вже зазначалось при аналізі суб’єктного складу зобов’язань третя особа може виступати і на стороні кредитора, але за згоди останнього чи у тому разі коли це безпосередньо передбачено актами цивільного законодавства.

2. Заміна осіб у зобов’язаннях

Заміна осіб в зобов’язанні може бути спричинена як об’єктивними так і суб’єктивними причинами. Заміна осіб у зобов'язанні означає передачу прав кредитора та обов’язків боржника на іншу особу.

Заміна кредитора в порядку сингулярного (часткового) правонаступництва відбувається шляхом укладання кредитором договору з третьою особою на поступку належного кредитору права вимоги або безпосередньо на підставі прямої вказівки закону. У силу закону поступка права вимоги може мати місце в випадках, передбачених законом:

- у результаті універсального правонаступництва (при реорганізації юридичної особи або спадковому правонаступництві);

- за рішенням суду про переведення прав кредитора на іншу особу, коли можливість такого переведення передбачена законом (наприклад, при реалізації одним із власників права переважної покупки, унаслідок чого він заступає на місце колишнього покупця);

- унаслідок виконання зобов'язання боржника його поручителем або заставником, що не є боржником за цим зобов’язанням. Відповідно такий поручитель (заставник) займає на місце колишнього кредитора;

- при суброгації (переході прав) страховику прав кредитора до боржника, відповідальному за настання страхового випадку;

- в інших випадках, передбачених законом.

Заміна кредитора в зобовязанні за договором називається цесією. Первісний кредитор, що передає своє право вимоги, називається цедентом, а приймаюча права вимоги особа (новий кредитор) — цесіонар.

В стародавньому римському праві діяло правило за яким зобовязання повинно було бути непорушним. Діяло правило: Non solet stipulation semel cui quaesita ad alium transpire nisi ad heredem (D.7.1.25.2) – Право вимоги, яке виникло один раз, звичайно не переходить до іншого, зо винятком переходу до спадкоємця. Таке правило власне про особистий характер зобовязання обмежувало розвиток економічних відносин і потребувало його зміни. Спочатку це проявилось в інституті заповідальної відмови. Проте римському праву було й право на переуступку, згідно якого кредитор зобов’язувався уступити визначені права вимоги незалежно від його волі на підставі закону (D.46.1.17) . По мірі того як в зобов’язаннях домінуюче місце займало майно виникла потреба урізноманітнити взаємовідносини їх сторін.

Однією з перших форм передачі прав кредитора іншим особам стала делегація (delegation) у тім числі й активна. Вона розглядалась як вид новації за якої одночасно із заміною зобовязання відбувається заміна активного його суб’єкта. Делегація стала першим кроком відчуження прав вимоги на підставі договору. Проте вона мала ряд недоліків, що спонукало до пошуку більш дієвих інститутів передачі прав кредитора третім особам.

Появився інститут процесуальних представників (procurator’a) який використовувався для заміни первісного кредитора новим через надання первісним кредитором mandatum agendі новому кредитору щодо звернення стягнення з боржника на свою користь.

В подальшому в результаті спроб поєднати всі позитивні риси делегації та процесуального представництва виникла цесія – передача вимог за угодою між старим і новим боржниками незалежно від наявності згоди боржника. Варто лиш було повідомити боржника про здійснення цесії. Первісний кредитор йменувався цементом, а новий – цесіонарієм. При тому використовувалась платна цесія, тобто продаж зобов’язальних прав вимоги (D.46.1.36.). У той же час були й обмеження цесії: уступку більш могутнім кредиторам, зоборону стягнення з боржника більшої за вартість купленої вимоги суми.

У подальшому інститут переходу прав кредитора до третіх осіб було розвинуто у Code Napoleon (Французькому цивільному кодексі - ФЦК та Німецькому Цивільному уложенні - BGB). У першому уступка вимоги є договором за яким право вимоги переходить від кредитора (цедента) до нової особи (ценсіонарія). До того норми про цесія в ФЦК містяться в титулі “Продаж”.

Крім договірного переходу прав кредитора тут врегульовано й перехід прав кредитора на підставі закону – суброгація¹ (ст.1249 ФЦК). Суброгвція має чотори випадки:

1. суброгація на користь того, хто як кредитор оплачує іншого кредитора, що має перед ним перевагу через його привілеї чи іпотеку;

2. набувач нерухомості, що застосовує ціну її придбання для оплати кредиторі, що мали іпотеку на цю нерухомість;

3. суброгація на користь одного із спів боржників чи спільних поручителів, що виконали зобовязання по оплаті за інших;

4. суброгація на користь спадкоємця, який прийняв спадщину за умови складання опису і сплати зі своїх коштів боргів спадкодавця.

В BGB є норми про захист інтересів сумлінного боржника, який не знав про уступку вимоги (ст. 407) та інші досить цікаві норми.

Варто зазначити, що в доктрині цивільного права зміна осіб в зобов’язанні кваліфікується як трансформація зобов’язання² перенесення зобов’язань³, зміна осіб в зобов’язаннях⁴, заміна сторін тощо.

Цесія здійснюється право чином для передання цедентом за правонаступництвом цесіонару прав вимог за зобов’язанням. Вона може бути оплатною та безоплатною. Зазвичай згода боржника на уступку права вимоги не потрібна. Якщо ж особистість кредитора має істотне значення для боржника, то тоді така згода необхідна (п. 2 ст. 388 ГК). (Наприклад, комітент, що дав комісійне доручення комісіонеру і зобов'язався сплатити йому за це винагороду, вправі обмовити, що без його згоди комісіонер не може передавати іншим особам не тільки комісійне доручення, але і право одержати винагороду. При передачі іменної облігації новому власнику необхідно одержати згоду боржника.

Кредитор зобов'язаний письмово повідомити боржника про перехід його прав до іншої особи. Це є гарантією належного виконання зобов’язання на користь цесіонарія. При відсутності такого повідомлення новий кредитор несе ризик несприятливих наслідків. У цьому випадку виконання зобов'язання первісному кредитору визнається виконанням належній особі.

Ще раз важливо підкреслити, що ті права, які нерозривно зв'язані з особистістю кредитора, не можуть бути передані третім особам (аліменти, платежі з відшкодування шкоди, завданої пошкодженням здорові, тощо).

При поступці вимоги змін в обсязі прав і обов’язків сторін не відбувається.

Варто зауважити принциповий момент, який полягає у тому, що поступка права вимоги повинна бути зроблена у визначеній формі, установленої для здійснення правочину, за яким ці права поступаються.

1. Поступка вимоги, заснованого на правочині, учиненому в письмовій чи нотаріальній формі, повинна бути також учинена у відповідній письмовій формі.

2. Поступка вимоги за правочином, який вимагає державної реєстрації, повинна бути зареєстрована в встановленному для реєстрації цієї угоди порядку.

3. Поступка вимоги по ордерному цінному папері відбувається шляхом індосаменту на цьому цінному папері відповідно встановлених вимог.

4. Поступка вимоги з усної угоди (це в основному дрібні побутові угоди) може бути зроблена в усній формі.

Кредитор, що вибуває з зобов'язання, повинен передати новому кредитору всі документи, що засвідчують право вимоги, і сповістити інші зведення, що мають значення для здійснення вимог.

Цедент несе відповідальність за недійсність переданої вимоги. Проте він не буде відповідати, якщо передав дійсну вимогу, але в силу невиконання зобов'язання боржником новий кредитор не може реалізувати своє право. Виключенням є прийняття на себе цедентом поруки за боржника перед новим кредитором.

Випадки зміни боржника в зобов'язанні можливі, якщо зобов’язання не носять строго особистого характеру:

1. Універсальне правонаступництво за якого до правонаступника переходять у повному обсязі всі суб’єктивні права та юридичні обов’язки. Проте кредитор при такому правонаступництві має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, розірвання зобов'язання і відшкодування збитків. Так, якщо внаслідок особливих відносин з попереднім боржником банком йому було надано негарантований кредит то банк вправі вимагати від правонаступника гарантій повернення кредиту.

2. Переведення боргу (делегація) передбачає заміну особи на боці боржника. Заміна боржника здійснюється тільки за згодою кредитора (ст. 520 ЦК України). Якщо такої згоди нема, то переведення боргу неможливо, а якщо це відбулося то такий правочин визнається недійсним. Така заміна також відбувається на основі право чину. Крім того, переведення боргу не повинно суперечити вимогам закону. Таке протиріччя буде мати місце, якщо новий боржник не має чи не набув спеціальної дієздатності, зокрема за ліцензією, для здійснення необхідної для виконання переданого йому боргу діяльності.

За загальним правилом борг переходить до нового боржника в повному обсязі. Однак такі способи забезпечення його виконання застава і порука при цьому припиняються, якщо заставник і поручитель спеціально не дали згоди відповідати за нового боржника. Неустойка й умова про задаток по переданому боргу свою дію зберігають.

При делегації як і при цесії новий боржник має право висунути проти вимоги кредитора всі заперечення, що ґрунтуються на відносинах між кредитором і первісним боржником (ст.522 ЦК)

І при поступці вимоги, і при переведенні боргу новий боржник вправі висувати проти кредитора ті заперечення, що мав до кредитора первісний боржник.

На кінець слід зауважити, що у взаємних зобов'язаннях відбувається одночасно і передача права вимоги, і переведення боргу. У таких випадках необхідно виконання умов, що відносяться як до поступки права вимоги, так і до переведення боргу.

3.4. Особливість виконання зобов’язань при множинності осіб

Як ми уже відзначали у загальних положеннях про суб’єкти зобов’язань сторони в зобов'язанні (кредитор і боржник) можуть бути представлені одночасно декількома особами (ч. 2 ст. 510 ЦКУ). Це безумовно впливає на виконання зобов’язань в залежності від того яка множинність (активна, пасивна чи змішана) і який вид зобов'язань (часткові, солідарні чи субсидіарні).

Нагадаємо, що активна множинність має місце у випадку, якщо на стороні кредитора бере участь декілька осіб стосовно представленого лише однією особою боржника. Така множинність характеризується тим, що всі співкредитори права мають право вимагати від боржника виконання його зобов’язання. Навпроти, пасивна множинність означає одночасну на одним предметом наявність декількох співборжників при одному кредиторі. У цьому випадку кредитор вправі вимагати виконання від усіх співборжників, що беруть участь у зобов'язанні.

При участі в зобов’язанні одночасно декількох співборжників і співкредиторів має місце змішана множинність. Наприклад, якщо декілька спадкоємців продали отриману ними в спадщину квартиру чи будинок подружжю, то виникла множинність осіб обох сторін договору купівлі-продажу житла. Отже всі співпродавці мають право на визначену спадковим зобов’язанням частку від вирученої від продажу суми, а подружжя сплачують суму відповідно до правил спільного подружнього майна чи укладеного між подружжям договору.

У залежності від обсягу належних кожному співкредитору праві вимог, та зобов’язань кожного із співборжника в зобов'язаннях із множинністю суб'єктів слід розрізняти дольові, солідарні та субсидіарні вимоги і зобов’язання.

Так при активній множинності в частковому зобов'язанні кожний із співкредиторів зобов'язання вправі вимагати від боржника виконання його обов’язку тільки в межах належної йому частки (долі).

При пасивній множинності в частковому зобов'язанні кожний із співборжників зобов'язаний виконати зобов'язання лише у визначеній для нього частці (долі).

При змішаній множинності в частковому зобов'язанні кожний із співкредиторів може вимагати виконання зобов'язання в визначеній частці від кожного з співборжників, а кожний із співборжників зобов’язаний виконати зобов'язання тільки в тій частці, що приходиться на нього.

При активній множинності в солідарному зобов'язанні¹ кожен із співкредиторів вправі вимагати від боржника виконання на його користь зобов’язання повному обсязі. За таких умов боржник, що виконав зобов'язання в повному обсязі одному із солідарних співкредиторів, вважається таким, що виконав зобов’язання належним чином. Інші співкредитори вправі звертатися для одержання своєї частини виконання до співкредитора, що прийняв виконання від боржника у повному обсязі. Тож співкредитор, який отримав повне виконання стає боржником інших співкредиторів. Наприклад, при здачі в оренду належної на праві спільної власності квартири кожен із співвласників вправі вимагати від орендаря сплати всієї суми орендної плати.

При пасивній множинності в солідарному зобов'язанні кредитор вправі вимагати виконання від кожного із співборжників у повному обсязі окремо або від одного із співборжників. Кредитор, що не одержав повного задоволення від одного із солідарних співборжників, має право вимагати недоотримане від інших солідарних співборжників. Якщо хтось із солідарних співборжників повністю виконав все зобов’язання перед кредитором то воно припиняється. Той із співборжників, хто виконав зобов’язання в повному обсязі право регресної (зворотної) вимоги до інших співборжників у рівних частках. Так, солідарний обов’язок виникає при спільному заподіянні шкоди декількома особами, наприклад в результаті побоїв. Проте якщо такі співборжники повинні були по різному усвідомлювати значення своїх дій що призводить до необхідності врахування їх вини. З урахуванням наведеного зобов’язання буде по суті дольовим.

Це має практичне значення при групових правопорушеннях, зокрема злочинах. При тому законодавством встановлено договірний та судовий порядки визначення розміру заподіяної шкоди декількома малолітніми особами (ст. 1181 ЦКУ) декількома неповнолітніми особами (ст.1182 ЦКУ). Очевидно такі ж правила повинні застосовуватися і при спільному завданні шкоди діяннями повнолітніх, неповнолітніх і малолітніх¹. Так при заподіянні майнової шкоди діяннями тринадцятилітнього, п’ятнадцятилітнього та дев’ятнадцятилітнього правопорушника суд повинен врахувати можливість усвідомлення кожним з них своїх діянь. За таких умов буде визначена доля кожного із співпричинителя шкоди і відповідна доля у її відшкодуванні. Такий підхід проведено у п.3 Постанови №6 Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. “Про судову практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди”.

Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, поки зобов'язання не виконане цілком.

При змішаній множинності в солідарному зобов'язанні кожен із співкредиторів вправі вимагати від кожного із співборжників виконання в повному обсязі.

Субсидіарні зобов'язання бувають тільки при пасивної множинності. Субсидіарний боржник виконує зобов'язання тільки в тій частині, що не виконана основним боржником. Субсидіарні зобов'язання виникають на підставі закону та і з договору. Так, субсидіарною може бути відповідальність поручителя, якщо це передбачено законом або договором (ст.553 ЦКУ); материнського підприємства у випадку банкрутства дочірнього з вини материнського; членів виробничого кооперативу. і ін.

До субсидіарної відповідальності притягуються батьки чи піклувальники при заподіянні шкоди неповнолітнім і відсутності у нього майна, заробітку чи доходу для її відшкодування (ч.2 ст. 1179 ЦКУ). При тому важливо підкреслити що батьки відповідають за власну вину, що виразилась у неналежному вихованні та наглядом за своїм підлітком.

Субсидіарний боржник, що виконав зобов'язання за основного боржника, як правило, не має регресної вимоги до основного боржника.

5. Передоручення і переадресування виконання

В силу принципу належного виконання зобов'язання воно повинне бути здійснене належному кредитору. Однак це правило знає виключення, і зокрема у випадку передоручення і переадресування виконання.

Передоручення виконання означає, що боржник поклав учинення передбачених зобов'язанням дій на третю особу. При цьому третя особа не стає стороною в зобов'язанні. Боржник не вибуває з зобов'язання і відповідає перед кредитором за його виконання. Кредитор не вправі відмовитися від виконання, запропонованого за боржника третьою особою, крім випадків, коли з закону, інших правових актів, чи умов суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника особисто виконати зобов'язання. Як ми вже зазначали в зобов’язаннях особистого характеру боржник не може передоручити виконання зобов’язання іншій особі, наприклад запрошений на основі договору на участь у спектаклі чи іншому шоу виконавець не може передоручити виконання за себе іншому виконавцю.

Якщо відбувається передоручення то третя особа повинна бути проінформована про умови і зміст зобов'язання, що ним має бути виконане.

Іноді третя особа може безпосередньо запропонувати кредитору виконання за своєю ініціативою. Тому можуть слугувати причини об’єктивного (втрата майна) та суб’єктивного характеру (загроза занапастити фамілію (родину), отримати дурну репутацію). Так, якщо третя особа побоюється втратити свої права на майно боржника (право застави, оренди) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно, вона вправі без згоди боржника, і навіть не сповіщаючи його про це, за свій рахунок задовольнити вимогу кредитора. У цьому випадку на третю особу переходять усі права кредитора за зобов'язанням, тобто вона посідає місце сторони у зобов'язанні.

Такий правовий інститут слугує охороні інтересів здебільшого майнового характеру, є досить дійовим інструментом проти зловживання правом, наприклад при намаганні боржника реалізувати за безцінь майно та в тому випадку коли складно доказати кабальність учиненого правочину.

Не менш цікавим і інститут переадресування виконання зобов’язань. Переадресування виконання означає, що боржник має право виконати зобов'язання або кредитору, або іншій особі яка безпосередньо вказана кредитором. Наприклад наперед чи у ході виконання зобов’язання встановити для боржника обов’язок виконати зобов’язання іншій особі, наприклад за відсутності чоловіка борг віддати дружині. Закон надає боржнику право вимагати пред'явлення доказів того, що переадресування виконання приймається самим кредитором уповноваженою ним на це особою.

Особливим, заснованим на законі випадком переадресування виконання є виконання зобов’язання внесення боргу в депозит нотаріуса (ст. 537 ЦКУ). Так, боржник має право виконати свій обов'язок шляхом внесення належних з нього кредиторові грошей або цінних паперів у депозит нотаріуса в разі:

1) відсутності кредитора або уповноваженої ним особи у місці виконання зобов'язання;

2) ухилення кредитора або уповноваженої ним особи від прийняття виконання або в разі іншого прострочення з їхнього боку;

3) відсутності представника недієздатного кредитора.

Уже сам нотаріус повідомляє кредитора у порядку, встановленому законом, про внесення боргу у депозит. Кредитор сам у встановленому нотаріальним законодавством порядку реалізовує своє право на отримання із депозиту нотаріуса внесеної суми. Для цього ця сума знаходиться доти доки боржник це право не реалізує. Іншими словами право кредитора на отримання грошей з депозиту нотаріуса є безстроковим на кшталт зобов’язання банку у будь-який час повернути грошовий вклад.

Зустрічне виконання зобов'язання

Більшість зобов’язань у цивільному праві є синалагматичним де їх сторони одночасно є кредитором за одним предметом виконання та боржником за зустрічним. Відповідно до ст. 540 ЦКУ виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Це носить диспозитивний характер, і при її застосуванні в кожнім конкретному випадку необхідно враховувати умови договору, а також спеціальні норми законодавства, віддаючи їм перевагу.

Виходячи із принципу співпраці сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У такому разі кредитор має час для реалізації свого інтересу за рахунок альтернативних джерел, наприклад придбати йому необхідне у іншої особи. Тим самим зменшуються збиток кредитора внаслідок прийняття запобіжних заходів.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснене однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок. При тому необхідно, мати на увазі, що при безпідставному використанні стороною її права призупинити зустрічне виконання вона зобов'язана буде відшкодувати іншій стороні заподіяні цим збитки.

4. Предмет виконання зобов'язання

4.1. Загальні правила про предмет виконання зобов’язань

Предмет зобов’язання відноситься до його суттєвих умов. Предметом виконання зобов'язання називають ту річ, чи роботу послугу, що у силу зобов'язання боржник зобов'язаний відповідно передати, чи виконати (надати) кредитору. Іншими словами предметом зобов’язання є те, стосовно чого боржник зобов’язаний виконати дію; річ, робота, послуга чи грошова сума¹.

Предмет зобов’язання може бути один (певна річ), складовим (майно), змішаним (одночасно річ та робота чи послуга). Здебільше предметом виконання зобов’язання є саме річ. Стосовно неї можуть бути встановлені певні вимоги: імперативні на рівні стандартів, правил, технічних умов тощо чи диспозитивні – домовленістю сторін. За загальним правилом вимоги до предмету виконання зобов’язань визначаються умовами договору, вимогами закону, а при їх відсутності — відповідно до звичайно пропонованих вимог (предмет повинний бути придатний для використання відповідно до свого призначення).

Чинним законодавством визначені особливості в предметі виконання грошових, альтернативних і факультативних зобов'язань. Це стосується тих випадків коли є декілька предметів виконання у одному зобов’язанні стосовно чого й встановлені спеціальні правила. Так у альтернативному зобов’язанні є два та більше предметів виконання. Реалізація боржник будь-якого з них є належним виконання такого зобов’язання.

У відповідності зі ст. 539 ЦКУ боржник має право вибору предметів зобов'язання, якщо інше не встановлене договором. Актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов’язання або звичаїв ділового обороту. Слід підкреслити, що боржник вправі саме вибрати інший предмет зобов'язання, а не ухилитися від цього вибору та виконання зобов’язання. Зробити вибір і виконати зобов'язання він зобов'язаний у будь-якому випадку. У ряді випадків умовами зобов’язання може бути передбачене право кредитора вимагати учинення якого-небудь з декількох дій. Наприклад, при виграші у лотерею речового призу управоможена особа вправі одержати цю річ або її вартість. У випадку продажу товару неналежної якості або неналежного виконання робіт кредитор вправі вимагати вибору інших варіантів виконання зобов'язання (ст. 17, 29, 30 ЗУ «Про захист прав споживачів»).

При загибелі предмета виконання в альтернативному зобов’язанні до здійснення вибору предмету виконання можливість виконання залежить від вибору кредитора. Якщо вибір обмежиться тим предметом, який залишився то зобов’язання повинне бути виконане стосовно нього. Навпроти, якщо кредитор вимагатиме предмет, що загинув, що саме по собі є нонсенс, то зобов’язання припиняється неможливістю його виконання (ст.607 ЦКУ).

Факультативними називаються зобов'язання, у яких мається тільки один предмет виконання, і боржник вправі (але не зобов'язаний) замінити його іншим, заздалегідь обговореним предметом. Якщо предмет заміни основного зобов'язання погоджено заздалегідь, то згода кредитора на його заміну у подальшому не потрібна.

Заміна основного предмета факультативним являє собою однобічний правочин боржника. Загибель предмета тягне припинення факультативного зобов'язання.

З предметом виконання зобов’язання зв’язана оцінка проведеного виконання зобов’язання, зокрема стосовно якості предмета. Відповідно до ст. 12 ЗУ “Про захист прав споживачів” споживач вправі вимагати від продавця (виробника, виконавця) щоб якість придбаного ним товару відповідала вимогам нормативних документів, а також інформації про товар. Вимоги щодо якості предмету виконання визначаються:

• нормативною документацією, зокрема стандартами, технічними умовами, зразками. Вони є імперативними при підприємницькій діяльності. Втім окремими правилами допускається торгівля некондиційними товарами;

• домовленістю сторін. Це допустимо у побутових умовах;

• суттю зобов’язання;

• звичаями ділового обороту.

2. Предмет виконання грошових зобов'язань

Валюта виконання грошових зобов’язань має самостійне і підпорядковане іншим умовам виконання зобов’язань значення. Це зв’язано з особливістю грошей як предмету виконання. Вони можуть мати самостійне значення при кредитуванні, позиці, а можуть бути предметом зустрічного виконання у оплатних зобов’язаннях.

Відповідно до ст. 533 ЦКУ грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Тим самим підкреслюється національних інтерес у проведенні кредитно-грошової політики. Проте європейський вектор інтеграції України не виключає у подальшому застосування загальної євровалюти - ЄВРО.

Ми виходимо із гуманізації валютної політики держави та особливості потреб ринкової економіки. У зв’язку з тим встановлені відхилення від принципу застосування для розрахунків національної грошової одиниці.

Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом. При тому варто відмітити суттєву лібералізацію валютної політики держави і допустимість використання валюти у внутрішньому обігу. Таке використання допустиме у таких випадках:

• продаж у встановленому порядку валюти фізичним та юридичним особам;

• вивезення фізичними особами у встановленому митним законодавством порядку та розмірах валюти при виїзді у зарубіжні приватні поїздки, відрядження чи на постійне місце проживання;

• розрахунки у разі покупки товарів у примитних магазинах;

• розрахунки за товари та послуги із суб’єктами, які мають право на проведення таких розрахунків. Наприклад Консульські відділи іноземних держав в Україні за надані послуги фізичним та юридичним особам мають право приймати оплату у валюті своєї держави або іншій твердій валюті;

• відкриття валютних рахунків у банківських установах;

• у інших випадках якщо чинним законодавством не встановлено спеціальної заборони.

Крім цього фізичні особи можуть у встановленому порядку придбати монетарні метали та коштовне каміння, реалізовувати їх та вироби з них або лом.

Для попередження негативних наслідків інфляції та інших економічних детермінантів платіжної політики, розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян тощо чинне законодавство як засіб соціальних та зокрема правових гаранті містить спеціальні механізми. Так, відповідно до ст. 535 ЦКУ у разі збільшення встановленого законом неоподатковуваного мінімуму доходів громадян сума, що виплачується за грошовим зобов'язанням фізичній особі (на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, за договором довічного утримання (догляду) та в інших випадках, встановлених договором або законом), пропорційно збільшується. Тож для фізичної особи, яка отримує грошові суми на своє утримання така сума пропорційно збільшується зі збільшенням мінімального розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Якщо внаслідок виплати збільшеної суми сторона, яка зобов'язана проводити ці виплати, втрачає вигоди, на одержання яких вона могла розраховувати при укладенні договору, на вимогу цієї сторони договір може бути розірваний за рішенням суду.

У договорах між юридичними особами або взагалі в підприємницьких договорах може (ми рекомендуємо) бути встановлено умова про врахування розміру інфляції. Це дозволить мінімізувати грошові втрати внаслідок інфляційних процесів.

Грошові зобов'язання, як правило, містять у собі умови про сплату відсотків, що випливає із економічної суті грошей. Тож відповідно до за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Іншими словами якщо зобов'язання не виконується добровільно і в кредитора виникають витрати з отримання виконання це тягне збільшення суми, що додається до грошового боргу.

За загальним правилом розмір процентів за користування чужими грішми встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Виконання грошових зобов’язань ускладнюється при їх неостаточності та настанні одночасного виконання грошових зобов’язань для декількох кредиторів. Тож відповідно до ст. 534 ЦКУ при недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором:

1) у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання;

2) у другу чергу сплачуються проценти і неустойка;

3) у третю чергу сплачується основна сума боргу.

5. Спосіб, місце і строк виконання зобов'язання

Спосіб виконання зобов'язання має важливе значення і характеризує дії чи бездіяльність сторін зобов’язання. Порядок здійснення боржником дій по виконанню зобов’язання прийнято йменувати способом його виконання. Він зумовлений видом та характером самого зобов’язання. Так взаємні зобов’язання здебільше виконуються одноразово ( при роздрібній купівлі-продажу передача товару та сплата за нього відповідної ціни синхронізовані і відбуваються майже одночасно. За загальним правилом зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов зобов'язання і вимог закону, інших правових актів, а при відсутності таких умов і вимог — відповідно до звичаїв ділового чи обороту іншими звичайно пропонованими вимогами (ст. 526 ЦКУ).

Такий спосіб виконання є нормальним і забезпечений спеціальними гарантіями, зокрема неприпустимість односторонньої відмови від виконання зобов'язання, односторонньої зміни його умов. Але вони все-таки можливі, якщо це встановлене законом у спеціальних випадках, наприклад, істотного порушення іншою стороною умов договору, а також у випадку істотної зміни обставин укладення договору. Зміна зобов'язання правомірно у випадку поступки вимоги. Для підприємницьких договорів це можливо також у випадках, передбачених договором. Такий односторонній відступ від зобов'язань допускається при затримці зустрічного виконання та прострочці виконання.

Якщо сторони не визначили спосіб виконання зобов'язання в договорі, то це здійснюється відповідні вказівок закону.

Так, у відповідності зі ст.529 ЦКУ кредитор вправі не приймати виконання частинами, якщо інше не встановлене договором. Актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаї ділового обороту. Так, при будівництві великих об'єктів, при постачаннях великих партій масових товарів і великогабаритного устаткування, що не можуть бути відвантажені кредитору одночасно.

За загальним правилом спосіб виконання зобов’язання передбачає учинення боржником дій на користь кредитора. Проте належним врученням речі, яка відчужується без обов'язку її особистої доставки кредитору, є здача її перевізнику для відправлення набувачу або організації зв'язку для пересилання набувачу права власності на неї (ч.2 ст. 334 ЦКУ).

Як ми вже зазначали закон передбачає особливості з виконання грошових зобов'язань (у депозит нотаріуса) і зобов’язань з передачі цінних паперів.

Строк виконання зобов'язання визначається законом, угодою сторін або його сутністю. Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦКУ якщо у зобов’язання встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При тому зобов’язання, строк виконання якого визначено вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Така вказівка закону дає підставу для виділення зобов'язань з визначеним терміном виконання і зобов'язання, у яких термін визначений моментом пред’явлення вимоги. Зобов'язання, що передбачають або дозволяють установити день його виконання чи період часу, протягом якого воно повинно бути виконано, відносяться до зобов’язань з визначеним терміном виконання. Таке зобов'язання повинне бути виконане в день, зазначений у зобов'язанні, або в будь-який момент у межах визначеного терміну.

У випадку, коли зобов'язання не передбачає термін його виконання і не містить умов, що дозволяють визначити цей термін, то воно повинно бути виконане в розумний строк після виникнення зобов'язання. Під розумним терміном мається на увазі строк, який звичайно необхідний для здійснення передбачених зобов'язанням дій.

Зобов'язання, термін виконання яких визначений моментом пред’явлення вимоги, підлягають виконанню протягом семи днів після пред’явлення кредитором відповідного вимоги, якщо обов’язок негайного виконання не випиває із договору або актів цивільного законодавства (ч.2 ст. 530 ЦКУ). Вказаний семиденний термін застосовується і при невиконанні зобов'язання в розумний термін.

Можливі вимоги, по яких виконання повинне бути про-переведене негайно (наприклад, при пред'явленні вкладником вимоги про видачу банківського вкладу).

Для виконання зобов'язання іноді важливо і дотримання проміжних строків, наприклад у договорі поставки. За порушення проміжних термінів можуть встановлені майнові санкції у виді неустойки.

Доволі цікавим є можливість дострокового виконання зобов’язання. Відповідно до ст. 531 ЦКУ боржник має право виконати свій обов’язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту.

Отже дострокове виконання зобов'язання є правом боржника. Проте така позиція є неоднозначною. У господарських зобов’язання дострокове зобов’язання може бути виконане лише за згоди кредитора. Справа у тому, що таке право може призвести до виникнення у нього додаткових витрат, наприклад на зберігання майна. Отже тут потрібна згода кредитора.

У ряді випадків дострокового виконання зобов'язання вправі по-вимагати кредитор. Це допускається при ліквідації юридичної особи — боржника, при порушенні прав заставоутримувача у відношенні застави.

Деякі зобов'язання в силу звичаїв ділового обороту або їх сутності повинні здійснюватися негайно за вимогою кредитора (наприклад, збереження до вимоги, операції за грошовими рахунками тощо).

Невиконання зобов'язання у встановлений термін йменується його простроченням. Прострочення може допустити як боржник, так і кредитор. Прострочення боржника тягне обов'язок відшкодувати кредитору збитки. Кредитор може, при прострочці виконання, узагалі відмовитися від договору і вимагати відшкодування спричинених цим збитків. Відмова від простроченого боржником виконання зобов’язання зв’язана із втратою кредитором для нього інтересу. Так, якщо за договором побутового замовлення виконавець прострочив його виконання (не пошив вчасно одяг, який має сезонне значення) то замовник має право відмовитися від прийняття простроченого виконання.

Якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочки кредитора, то боржник не вважається прострочившим. Прострочення кредитора виникає у тому разі якщо кредитор відмовився прийняти запропоноване боржником виконання або не виконав зустрічний обов'язок, внаслідок чого боржник не міг виконати зобов’язання.

Кредитор вважається таким, що прострочив також у випадку його відмови повернути борговий документ або видати розписку в підтвердження виконання зобов'язання боржником. Кредитор, що прострочив, також зобов'язаний відшкодувати спричинені прострочкою збитки боржника. Відсотки по грошових зобов'язаннях за період прострочення кредитора не нараховуються.

Місце виконання зобов'язання є одним із найбільш важливих умов при виконання зобов’язання. Більш того, воно є улюбленим питанням у викладачів для контролю його знання студентами. На кінець воно має безпосереднє практичне значення і впливає на накладні витрати при переміщенні матеріальних цінностей (товарних операціях).

Як правило, місце виконання зобов'язання визначається в самому зобов'язанні або випливає з його сутності. Якщо при укладенні договору сторони не визначили місце його виконання, то застосовуються правила, установлені ст. 532 ЦКУ. За нею місцем виконання зобов'язання встановлюється у договорі. Якщо є місце виконання зобов’язання у договорі не встановлене, то виконання проводиться:

1. за зобов’язаннями про передання нерухомого майна – за місцезнаходженням цього майна;

2. за зобов’язаннями про передання чи товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, - за місцем здавання товару (майна) перевізникові;

3. за зобов'язанням про передання товару (майна), що виникає на підставі інших правочинів, - за місцем виготовлення або зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов'язання;

4. за грошовими зобов'язанням - за місцем проживання кредитора, а якщо кредитором є юридична особа, - її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання¹. Якщо ж кредитор на момент виконання зобов'язання місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника, зобов’язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов’язаних із зміною місця виконання;

5. за іншими зобов'язанням - за місцем проживання (місцезнаходженням) боржника.

При тому зобов’язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлене актами цивільного законодавства, або випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту. Так за кредитною карткою можна отримати гроші у будь-якому банкоматі, якщо від кореспондується з банком, що видав таку кредитну, розрахункову чи іншу пластикову картку.

Контрольні питання:

1. Поняття виконання зобов’язання.

2. Принципи виконання зобов’язання.

3. Особливість принципу реального виконання зобов’язань.

4. Предмет виконання зобов’язання.

5. Строк виконання зобов’язання.

6. Спосіб виконання зобов’язання.

7. Особливість виконання грошових зобов’язань.

8. Місце виконання зобов’язання.

Лекція 4. Забезпечення виконання зобов’язань (Шишка Р.Б., Шишка О.Р.),

План

1. Поняття і способи забезпечення виконання зобов'язань.

2. Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань:

2.1. неустойка;

2.2. притримання;

2.3. порука;

2.4. гарантія;

2.5. завдаток;

2.6. застава.

Нормативні акти: ЦК України, ГКУ, ЦК РФ, ЗУ “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”, ЗУ “Про захист прав споживачів”, ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р. //Орієнтир, 3003, -№31//УК, Постанова КМ України від 27 червня 2003р. №975 “Про додаткові заходи із здійснення заставних та інтервенційних операцій з зерном” //УК 2002, №120, ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” //Орієнтир 2004.-№1, Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с.

Література: Азімов Ч.Н. Забезпечення виконання зобов’язань: Навчальний посібник. Харків. НЮАУ, 1995, 49с., Гелевий О.І. Неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання. Автореф. Дис. канд.. юрид. наук. К.2003., Гришин Д.А. Неустойка: современная теория //Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. М., 2000, Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и прктическая применимость //Хозяйство и право.-1996, №3 –С.114-120, Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998, Зобов’язальне право/За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с., Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975 , Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Головатий С., Довгерт А., Підопригора О. та інші. Передмова до проекту Цивільного кодексу України // Українське право. 1996. Число 2 (Спецвипуск). –С.16-19, Сібільов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов’язання у проекті нового Цивільного кодексу України //Українське право. 1997. Число 1.-С.71-77 .

Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія: належне виконання зобов'язань, неустойка, при тримання, порука, гарантія, завдаток, застава, заборона відчуження майна, страхування.

1. Поняття і види забезпечення виконання зобов'язань

Види, чи як їх ще іменують в юридичній літературі, способи забезпечення виконання зобов'язань відображають приватний та державний інтерес щодо забезпечення стабільності цивільно-правових відносин та її напрям щодо максимального забезпечення прав та законних інтересів кредиторів. Приватний інтерес відображає психологічну упевненість кредитора у тому, що зобов’язання перед ним буде виконане або його майнові інтереси не постраждають він порушення зобов’язання його боржником. Державний інтерес полягає у зменшенні обсягів втручання держави у приватні справи. Зокрема через забезпеченість зобов’язання стимулюється боржник до їх виконання під загрозою негативних наслідків порушення. Чим менше держава втручається у приватні відносини тим менша її витрати на здійснення правосуддя.

Функціонально способи забезпечення виконання зобов’язань спрямовані на стимулювання боржника до належного виконання зобов’язання через настання в іншому разі негативних наслідків, що слідують із додаткового забезпечувального (акцесорного) зобов’язання. Інший дихотомічний напрям – забезпечення впевненості кредитора у досягненні мети зобов’язання, заохочення його до вступу у зобов’язання, а в кінцевому результаті в договірному праві стимулювання грошового обороту та комерції.

Своїми коренями вони сягають глибин становлення цивільного права і були відомі Законам Хамурапі, римському цивільному праву, де неустойка відносилися до особистих гарантій виконання зобов’язання, Руській правді та іншим древнім пам’яткам права.

На початку радянського цивільного права деякі із способів забезпечення зобов’язань, зокрема неустойка ігнорувалася, але вже з середини 20 років вона все більше стає атрибутивною для договірних зобов’язань у позитивному праві. Більш того з централізацією економіки неустойка поступово перетворилася із цивільно-правового виду в адміністративний засіб, який застосовувався державою на найбільш важливих напрямках розвитку економіки. За умови панування державної форми власності та введення так званої картотеки сплата неустойки так чи інакше означала перекладання грошей з однієї кишені до іншої.

Зі становленням самостійності в Україні на перших порах за умови дефіциту та товарного диктату неустойка та інші способи забезпечення зобов’язань спеціально ігнорувалися, але в подальшому із становленням ринку та домінування споживача над товаровласником зайняла достойне місце у механізмі стабілізації ринкових відносин та гарантування прав споживача.

Під способами забезпечення виконання зобов'язань прийнято розуміти спеціальні правові засоби, що в інтересах кредитора гарантують виконання основного зобов'язання боржником на його користь. Вони мають факультативний характер до основного зобов’язання і можуть бути відсутні при наявності у боржника високої ділової репутації та високого ступеня довіри між сторонами зобов’язання. Загальне правило для нестабільних правових порядків та перехідної економіки і зокрема перерозподілу матеріальних благ свідчить про необхідність їх застосування. Допустимість їх застосування зумовлюється видом та характером зобов’язання, волевиявленням його сторін. Вони визначаються угодою сторін або встановлюються законодавством, перш за все, в інтересах кредитора.

Способи забезпечення зобов’язання можуть зумовлювати його виникнення – бути його передумовою. Тому у таких випадках вони передують виникненню основного зобов’язання. Забезпечуючи зобов’язання слідує долі основного. Якщо ж за якимись причинами основне зобов’язання не відбулося то забезпечуюче зобов’язання свою силу втрачає. Деякі з них (ломбардна застава) виділилась окремо складає спеціальний вид діяльності. Це стосується й іпотечного кредитування.

Обраний сторонами спосіб забезпечення виконання зобов’язання повинен бути письмово зафіксований або в договорі, на забезпечення якого він спрямований, або в додатковому (чи спеціальному) договорі. Деякі зі способів вимагають не тільки письмової, але і нотаріально засвідченої форми їх учинення, а в окремих випадках і спеціальній реєстрації. Це стосується іпотеки.

Аналіз чинного законодавства надає можливість всі способи забезпечення виконання зобов’язань поділити на чотири групи:

• загально цивілістичні. Так згідно ч. 1 ст. 546 ЦКУ виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, задатком (ч. 1 ст. 546 ЦКУ). Вони відносяться до основних;

• спеціальні, що передбачені окремими галузями законодавства, господарським (відмова від укладення договору на подальше), морським (затримання корабля);

• інституційні – на рівні окремих інститутів цивільного права. Так згідно ст. 735 ЦКУ платник ренти не має права відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, не інакше як за згоди одержувача ренти. Ще більше деталізовані інституційні способи у ст. 754 ЦКУ стосовно забезпечення виконання договору довічного утримання слугує такий спеціальний його субінститут як мораторій на відчуження до смерті відчужувача переданого за договором довічного утримання майна, а рівно передавати його у заставу. На це майно не може бути звернене стягнення протягом життя відчужувача.

• подвійного призначення. Такі забезпечувальні засоби можуть мати самостійне значення, а можуть слугувати забезпеченню іншого зобов’язання. Законом або договором можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання (ч. 2 ст. 546 ЦКУ). Це може бути обов’язок страхувати (хеджувати) ризик невиконання зобов’язання. Забезпечувальні властивості мають деякі форми безготівкових розрахунків: акредитивів, інкасо, безакцептне списання, передоплата й ін. Визначені забезпечувальні якості властиві деяким видам договорів, зокрема договорам страхування, кредиту, лізингу, факторингу, фортфейтингу. Це також стосується деяких видів цінних паперів, зокрема векселя.

Такі способи забезпечення мають певну специфіку і своє позитивне регулювання. Чинне законодавство України передбачає особливі правові засоби забезпечення вимог кредиторів. Зокрема ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” від 18 листопада 2003 р.¹ встановлено правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення. Та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Для цієї мети введено категорію обтяжувача – уповноваженого органа при публічному обтяженні; кредитор за забезпеченим рухомим майном зобов’язанням; власник рухомого майна, що знаходиться у володіння боржника; будь-яка інша особа, на користь якої встановлено договірне обтяження; особа, яка здійснює управління рухомим майном в інтересах кредитора.

За логікою цього закону введено й категорію пріоритет – переважне право обтяжувача відносно права іншої особи на теж саме рухоме майно. Звідси за умов зіткнення інтересів декількох кредиторів на майно боржника, що обтяжене правами на його, у тім числі й із забезпечувального зобов’язання слід враховувати :

• вищий пріоритет – переважний пріоритет одного обтяжувала (кредитора) відносно пріоритету іншого обтяжувала на отримання задоволення своїх вимог щодо одного і того ж рухомого майна. Вищим пріоритетом є пріоритет продавця рухомих речей за договором купівлі-продажу в кредит з відстроченням або розстроченням платежу за умови реєстрації такого обтяження в установленому порядку (ст.15 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”), що витікають з передачі цінних паперів за умови дотримання вимог чинного законодавства (ст.16 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”) та інші що встановлені законом;

• нижчий пріоритет – пріоритет одного обтяжувала, який підпорядковується пріоритету іншого обяжувача, на отримання задоволення своїх вимог щодо одного і того ж рухомого майна.

До забезпечувальних обтяжень згідно ст. 21 ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” віднесено:

- застава рухомого майна, що виникає на підставі договору;

• право застави рухомого майна;

• право притримання рухомої речі;

• інші обтяження рухомого майна, які кваліфікуються як забезпечувальні, наприклад той же секвестр.

Досить цікавими є договірні обтяження речі до яких належать:

1. передача рухомого майна повіреному або комісіонеру згідно договору доручення або за договором комісії;

2. передача рухомого майна власником у строкове володіння та користування іншій особі, в тому числі згідно договору найму;

3. передача рухомого майна в управління, якщо договір управління майном забороняє управителю відчужувати передане в управління рухоме майно;

4. купівля-продажа рухомого майна з правом або з зобов’язанням зворотного викупу;

5. купівля-продажа рухомого майна за умови збереження права власності за продавцем до момента оплати товару;

6. зобов’язання боржника передати право власності на рухоме майно обтяжувала за умови настання певної події у майбутньому;

7. відступлення права вимоги;

8. інші обтяження рухомого майна. які кваліфікуються як договірні.

Забезпечувальні засоби спрямовані на зменшення чи усунення можливості втрати майна та можуть бути названі мінімізацій ними ризику кредитора від вступлення у певні зобов’язання. Такий підхід дає можливість виділити основні способи забезпечення зобов’язання, спеціальні та інституційні.

В доктрині зобов’язального права склалось декілька розумінь юридичної природи способів забезпечення виконання зобов’язань. Якщо виходити із підстав їх встановлення то можна виділити законні – безпосередньо передбачені законом чи іншим нормативним актом і правочинні. Різновидом останніх та найбільшою групою є саме договірні. Проте визначають взагалі правочинні та договірні. Більш традиційним є поділ способів забезпечення зобов’язання на речові та зобов’язальні. Відповідно перші максимально наближені до тих способів, що характерні праву на річ, інші – безпосередньо встановлюються договором. Ч.Н.Азимов диференціював всі види забезпечення зобов’язань за суб’єктним складом на забезпечення зобов’язання:

• що здійснюється боржником (неустойка, завдаток);

• що здійснюється третьою особою (порука);

• що здійснюється як боржником так і третьою особою (застава)¹;

• ми добавимо що здійснюється кредитором (утримання).

Крім того способи забезпечення з виконання зобов’язань пропонується поділяти на ті, що входять до основного зобов’язання (неустойка, завдаток) та ті що оформляються спеціальним договором (застава, порука). Тут же пропонується виділяти способи забезпечення зобов’язань за обсягом відповідальності: неустойка, що стягується за неналежне виконання і невиконання зобов’язань та “всі інші види – за виконання зобов’язань”². Якщо ми можемо погодитись із першим підходом, то не поділяємо другий. Обсяг відповідальності може бути повним (загальне правило) або частковим. Звідти підміна правових категорій призвела до змішування обсягу відповідальності та підстав для її застосування. Дійсно, більшість способів забезпечення зобов’язань не ставляться у залежність від виконання зобов’язання. Але негативні наслідки зв’язуються саме з ними. Поручитель, гарант повинен виконати своє акцесорне зобов’язання лише у тому разі коли боржник не виконає своє зобов’язання сам. Завдаток взагалі сплачується наперед і не зв’язується з виконанням чи невиконанням зобов’язання боржником.

Гелевий О.І. пропонує більш широке розуміння способів забезпечення зобов’язання, а саме забезпечувальні засоби і класифікує їх в залежності від: а) джерела їх встановлення; б) кількості учасників, в) форми встановлення забезпечення; г) часом оформлення; д) мети; е) ступеня визначеності; ж) механізму застосування³.

Способи забезпечення виконання зобов'язань виступають у формі додаткового зобов'язання до основного зобов'язання. Спосіб зобов’язання не6 застосовується в разі належного виконання основного зобов’язання чи його припинення, у тім числі й шляхом визнання правочину недійсним. Це пояснюється тим що відповідно до ч.2 ст. 548 ЦКУ недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню, а тим більше недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено законом. Таким виключенням із загального правила є банківська гарантія. Відповідно до ст. 562 ЦКУ встановлено незалежність банківської гарантії від основного зобов'язання. Більш того зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання.

В той же час недійсністъ додаткового зобов'язання не впливає на долю основного. Так якщо договір поруки буде визнано недійсним то основне зобов’язання стосовно якого встановлена недійсна порука зберігає свою чинність.

Слід зауважити що може бути застосовано одночасно декілька видів зобов’язання. Здебільше за грошовими зобов’язаннями неустойка може супроводжуватися гарантією, задатком чи заставою.

Всі способи забезпечення виконання зобов’язання за їх правовою природою можна поділити на правочинні, засновані на правочинні і зокрема договорі та законні. В той же час, виходячи з диспозитивності цивільного права, може бути подвійна природа.

Проявом такого поділу є речові та договірні способи забезпечення виконання зобов’язань. Зокрема до речових відносять такі за яких у кредитора виникає речове право. За таких обставин до речових відносять задаток, заставу, утримання майна. При тому застава все таки виникає на підставі договору, але заставодержатель вправі реалізувати свої грошові вимоги до боржника за рахунок заставленого майна.

До договірних відносять такі на підставі яких кредитор вправі для забезпечення виконання зобов’язання перед ним звернутися до сторони, що зв’язана з ним договором, наприклад поруки. Проте гарантія не є чисто договірним зобов’язанням, а одностороннім правочином.

За рівнем регулювання способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на основні цивілістичні та спеціальні. Основні власне передбачені ЦКУ, а спеціальні у інших актах цивільного законодавства.

За підставою встановлення способи забезпечення виконання зобов’язань поділяються на:

• законні – встановлюються безпосередньо законом;

• договірні – виникають на підставі договору;

• судові – встановлені рішення суду;

• адміністративні – встановлені та не опротестовані в установленому порядку постановою уповноваженого державного органу (наприклад податкової інспекції).

Сучасне цивільне право виходячи з принципів свободи договору значно розширило засоби забезпечення виконання договірних зобов’язань. Знаково, що новий ЦК України багато договірних конструкцій змоделював як реально-консенсуальні чим надав сторонами можливість самим вирішувати з якого моменту вони зобов’язані та яким чином найкраще їх забезпечити свої майнові інтереси. Якщо сторона не досить впевнена у порядності другої то навіть за можливості консенсуальності відносин за договором вона укладе договір лише за умови, що інша сторона погодиться на його негайне виконання. Навпроти, якщо між сторонами склалися довірчі відносини і вони досить тривалий час успішно між собою співпрацюють на взаємовигідній основі то навіть реальний договір можна перевести в розряд консенсуальних. Власне на цьому побудовано стимулювання дітей до успіхів у навчанні: “Здаси сесію на відмінно – отримаєш в подарунок ...”. Такий договір є умовним: з виконання дитиною домовленості (джельтменської) породжується й відповідне право.

На підставі наведеного під способами забезпечення зобов’язання (забезпечувальними засобами) необхідно розуміти спеціальні правові конструкції (інститути зобов’язального та іншого права), що передбачені позитивним правом, пунктами договору, торгівельними звичаями за допомог яких кредитор має змогу захистити свої майнові інтереси в разі неналежного виконання боржником зобов’язання.

Новітній етап розвитку зобов’язального права характеризується посиленням забезпечення прав кредиторів на інституційному рівні. У новому ЦК України розширено предмет деяких видів зобов’язань. Так якщо раніше неустойка була тільки у виді грошей, то тепер предметом неустойки можуть бути й речі, що визначені родовими ознаками.

2. Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань

2.1. Неустойка

Найбільш поширеним способом забезпечення виконання договірних зобов’язань, особливо грошових та строкових є неустойка. Відповідно до ст. 549 ЦКУ неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Варто відзначити, що на відміну від ст. 172 ЦК УРСР легальне визначення неустойки спрощене, а її предмет розширено. Ним може бути не тільки грошова сума, але й інше майно. Більш того предмет неустойки отримав подальший розвиток у ст. 551 ЦКУ. Ним може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Однак, в наукових дослідженнях поширювально відзначається, що предметом неустойки можуть бути також й права вимоги¹, а звужено, що тільки речі, що визначені родовими ознаками².

У цивільному праві неустойка розглядається в декількох аспектах:

• власне як неустойка, про яку наразі йде мова;

• як санкція за учинене цивільне, чи власне господарське правопорушення. Санкціями визнані заходи впливу на порушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Відповідно до ч.2 ст.217 ГК України до господарських санкцій віднесено відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно-господарські санкції, а у ст. 230 ГК прямо вказано, що (неустойка, штраф, пеня) і є господарськими санкціями;

• як засіб реалізації компенсаторної функції цивільного права.

Неустойка прийшла на зміну шикані (принципу Толіона) і завжди вважалась найпоширенішим способом забезпечення зобов’язань. Отримання грошової суми потерпілим від невиконання чи неналежного виконання надає можливість реалізувати свої права кредитора за рахунок інших джерел. Це є важливим правовим засобом реалізації принципу належного виконання зобов’язань.

В радянському цивільному, а особливо господарському праві вона займала домінуюче місце серед інших способів забезпечення зобов’язань.

Чинне цивільне, та ще більше господарське законодавство, України деталізує неустойку як саме факультативне грошове зобов’язання і майже не регулює ці відносини коли предметом неустойки є майно. В тому разі коли предметом неустойки є майно (речі) то виникає необхідність його конкретизувати. Судячи із характеру неустойки її предметом є речі, що визначені родовими ознаками. Тому в договорі наперед може бути зазначена неустойка на кшталт: “В разі несвоєчасної передачі за оренду земельної ділянки (паїв) зерна орендатор сплачує додаткового 20 кілограмів пшениці за кожен місяць пропуску, а при пропуску більше 3 місяців додатково центнер”. За таких умов першість надається тому, що передбачено в договорі.

Неустойка може виступати у таких правових формах:

а) штраф – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, або у твердій грошовій сумі.

Як правильно звертає увагу І.О.Дзера штраф у позитивному праві має декілька варіантів:

• штраф у конкретній грошовій сумі, що застосовувалось найчастіше у радянському позитивному законодавстві;

• штраф у відсотковому відношенні до суми всього зобов’язання або до його невиконаної частини дає можливість для диференціації штрафу та сьогодні найчастіше використовується;

• штраф у розмірі вартості предмета зобов’язання. Зокрема п. 106 Статуту залізниць України, затвердженого постановою КМУ від 6 квітня 1998 р. за невиконання плану перевезень залізницями вантажовідправник сплачує штраф за вагон (контейнер) у розмірі однієї добової ставки за користування вагоном (контейнером);

• штраф у кратному розмірі предмета зобов’язання¹ як правило застосовується у тих сферах, які мають важливе значення для людини чи народного господарства. На підставі п. 127 Статуту залізниць України в разі виявлення у багажі, вантажобагажі предметів та речей, перевезення яких заборонено, власник сплачує залізниці штраф у розмірі 5-кратної вартості перевезення багажу або вантажобагажу.

Типовими правилами користування бібліотеками в Україні, що затверджений наказом Міністерства культури і мистецтв України від 5 травня 1999р. №275 встановлено, що в разі пошкодження або втрати документа через МБА чи внутрішньо системний книгообмін користувачі за домовленістю з бібліотекою-фондоутримувачем повинен замінити його аналогічним документом (чи копією) або внести кратне грошове відшкодування вартості документа, розмір якого визначається бібліотеками залежно від цінності видання. Такий штраф може доходити до 10 кратної вартості видання. ;

б) пеня – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Зв’язку з цим пеня має тенденцію як правило до арифметичної і рідко до геометричної прогресії¹. Така неустойка останнім часом набуває досить широкого застосування для захисту довкілля та історичних памяток, використання не відновлюваних ресурсів, реалізації ексклюзивних товарів, врегулювання транспортних проблем².

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. При тому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони також можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.

Варто мати на увазі, що у договірних зобов’язаннях одночасно із встановленням розміру пені визначається і порядок її нарахування. Крім того і позитивному праві встановлено ряд особливостей нарахування пені у відсотковому розмірі від суми неналежним чином виконаного зобов’язання чи його частини за кожен день прострочення: ст. 14 ЗУ “Про зв’язок”, ст. 14 ЗУ “Про державний матеріальний резерв”, ст.. 14 ЗУ “Про захист прав споживачів”, ст.3 ЗУ “Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності”. Така практика підтримується й у господарській практиці, зокрема п.9 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 29 квітня 1994р. “Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань”.

Зазвичай нарахування неустойки зв’язується із строковими і грошовими зобов’язаннями стосовно кожного дня прострочки їх виконання. Проте не виключено й інші періоди нарахування неустойки: понедільно, подекадно, а то і особливо на транспорті й погодинно.

Нарахування пені можу бути обмежене строком чи граничним розміром. Зокрема відповідно ст. 3 ЗУ “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” від 22 листопада 1996р. передбачено, що розмір пені, що передбачений його статтями 1 та 2, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який сплачується пеня. Правилами підряду на капітальне будівництво встановлено, що пеня за несвоєчасне усунення визначених актом прийоми недостатків стягується на протязі місяця, а потім ще додатково й штраф.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Це посилює диспозитивні засади цивільного права надає більше гарантій кредитору для забезпечення його вимог до боржника.

Юридична природа неустойки є подвійною. З одного боку це спосіб забезпечення зобов’язання, особливо грошових та строкових, а з другого – санкція норми права за порушення боржником свого зобов’язання.

Неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов’язання має ряд особливостей, що відображені у ст. 550 ЦКУ. По-перше, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконання або неналежним виконанням зобов’язання. Це дає змогу відрізнити різне функціональне призначення неустойки:

По-перше, спосіб забезпечення виконання зобов’язання та санкція норми права;

По-друге, відсотки на неустойку не нараховуються;

В третє, кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання. Іншими словами якщо є обставини які вибачають боржника: випадок, непереборна сила (ст. 617 ЦКУ), то кредитор не може вимагати від нього передачі йому неустойки;

Четверте, сплата (передача) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі. І на кінець, сплата (передача) неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ч.2 ст. 552 ЦКУ).

За підставами встановлення прийнято розрізняють законну і договірну неустойку. Законною є неустойка, що безпосередньо встановлена законом. Її застосування не залежить від волі сторін. Вона підлягає застосуванню у випадках, коли умова про неустойку не включено в договір чи розмір договірної неустойки менше розміру неустойки, що встановлена.

Разом з тим варто застерегти проти застосування в договорі доволі поширеної клаузули “відповідальність сторін за договором визначається законом”. Її автори можуть наразитися на те, за законом лише встановлені загальні засади відповідальності (по суті згадка про можливість її застосування, норма закону має відсильний характер до іншого нормативного акту, а той або втратив силу, або розміру неустойки не встановлює). Можливий й інший варіант – розміри неустойки є економічно необґрунтованими і не покривають втрат кредитора від невиконання боржником його зобов’язання.

Звідси особливо в господарській практиці варто передивитись застосовувані зразки договорів і посилити диференціацією неустойки відповідно до виду та характеру можливого порушення. Тоді забезпечення інтересів кредитора у даному зобов’язання буде більш гарантованим, а юрист не буде виконувати роль пожежника.

Договірна неустойка встановлюється самими сторонами. При тому варто мати на увазі, що сторони договору не можуть угодою зменшити розмір законної неустойки. Проте вони, але можуть її збільшити, за умови що стосовно цього немає прямої заборони в законі. В той же час, якщо збільшена попри законну неустойка явно неспіврозмірна наслідкам порушення зобов'язання, суд на підставі поданого позову вправі її зменшити.

Зазвичай умова про сплату договірної неустойки безпосредредньо включається в сам договір. В разі коли за якихось причин така умова не включена безпосередньо в договір сторони можуть додаткового домовитися про її сплату. При тому такий правочин повинен бути укладений в письмовій формі незалежно від суми неустойки і від форми, в яку оформлене основне зобов'язання. Недотримання письмової форми спричиняє недійсність угоди про неустойку.

Підстави виникнення обов'язку по сплаті неустойки співпадають з підставами покладання на боржника цивільно-правової відповідальності. Тому кредитор не вправі вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе відповідальності за порушення зобов’язання (наприклад, через дію непереборної сили.

Проте, як ми зазначали, менше в законодавстві не розроблені правовідносини щодо застосування неустойки у формі рухомого або нерухомого майна.

За формою вираження доцільно розрізняти грошову неустойку та товарну.

В доктрині цивільного права та практиці розрізняють чотири види неустойки¹. Проте не всі вони однозначні, а деякі з них ( виключна) застосовуються досить рідко. Види неустойки розглядаються у залежності із їх співвідношенням з відшкодуванням збитку чи сплати компенсації. Відповідно до ч.2 ст. 224 ГКУ під збитками розуміються витрати, зроблені управоможеною стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала в разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином у складі збитків можна виділити дві їх групи: позитивний збиток та упущена вигода.

До складу збитків відповідно до ст. 225 ГКУ включається:

• вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, що визначена відповідно до вимог чинного законодавства. Сюди й слід віднести втрату так званого товарного виду, або аварійність. Так автомобіль навіть за того, що він після пошкодження був повністю відновлений все рівно втрачає первісний товарний вид, що незмінно впливає на його вартість;

• додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов’язання другою стороною До таких витрат відносяться й витрати на заробітну плату, що сплачена роботодавцем за вимушений прогул його працівників, наприклад такий, який виник внаслідок не поставки сировини, матеріалів тощо;

• не одержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною;

• матеріальна компенсація моральної шкоди у передбачених законом випадках.

Неоднозначно вирішується питання про відшкодування витрат на отримання юридичної допомоги.

Не менш важливим є питання про визначення розміру заподіяного збитку. Відповідно до ч.3 ст. 225 ГКУ при його визначенні враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов’язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі, якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Суд може задовольнити вимоги про відшкодування збитків за цінами на день винесення рішення суду.

Окрім загальних правил чинне законодавство України містить й спеціальні правила визначення збитків. Зокрема, затвердженим постановою КМУ від 26 грудня 2003р. №2030 “Порядком обліку пожеж та їх наслідків” введена категорія “побічний збиток від пожеж”¹ – оцінені у грошовому вираженні витрати на гасіння пожежі (вартість вогнегасних речовин, пально-мастильних матеріалів тощо), ліквідацію її наслідків (враховуються соціально-економічні та екологічні втрати), у тому числі на відбудову об’єкта: втрати, зумовлені простоєм на виробництві, перервою в роботі, зміною графіка руху транспортних засобів тощо. До прямих збитків відносяться оцінені в грошовому вираженні матеріальні цінності, знищена та/або пошкоджені внаслідок небезпечних факторів пожежі. Якщо це були основні фонди то розмір збитку визначається залишковою вартістю з урахуванням останньої переоцінки (за винятком вартості залишків).

Збитки від знищення (пошкодження) обігових коштів визначаються шляхом виключення з вартості матеріальних цінностей, що перебувають на обліку за цінами на момент виникнення пожежі вартості матеріальних цінностей, що залишилися.

Вартість продукції власного виробництва, у тому числі тієї, що перебуває на стадії незавершеного будівництва, визначається виходячи з її первісної вартості та витрат на оброблення, проведене до моменту виникнення пожежі. Вартість готової продукції, сировини та інших матеріалів (включаючи малоцінні та швидкозношувані речі), що перебувають на складах (базах) визначається за оптовими чи закупівельними цінами з урахуванням транспортних, заготівельно-складських накладних витрат та норм природних збитків на момент виникнення пожежі, а в роздрібній торгівлі – за роздрібними цінами.

У разі знищення цінних паперів і грошових знаків прямі збитки вважаються такими, що дорівнюються їх номінальній вартості, крім цінних паперів (грошових знаків) що перебувають на стадії виготовлення, матеріальні збитки за якими визначаються відповідно до собівартості їх виготовлення.

Збитки, що визначаються в іноземній валюті, перераховуються в гривнях за офіційним обмінним курсом НБУ, що діяв на момент виникнення пожежі.

У разі знищення (пошкодження) продукції інтелектуальної та творчої діяльності збитки визначаються на підставі договірних та інших документів чи результатів експертизи.

Побічні збитки визначаються на підставі довідки, складеної згідно з документами бухгалтерського обліку.

Відповідно при поданні позову про відшкодування заподіяних пожежею збитків ці правила повинні враховуватися обов’язково. Такі правила повинні бути єдині і в інших випадках завдання збитку.

Розроблені методики визначення й моральної (немайнової) шкоди.

За співвідношенням неустойки із збитками прийнято виділяти такі види неустойки:

1. штрафну (Нш) за якої кредитор вправі вимагати відшкодування всіх збитків і, поверх того, сплати неустойки. Її математичну формулу можна виразити наступним чином: Нш=Н+З. Така неустойка є основною і найбільш повно гарантує майнові інтереси кредитора. Він має право стягнути у повній мірі і штраф і отримані збитки.

2. виняткову (Нв), за якої стягується тільки неустойка; кредитор не вправі вимагати відшкодування збитків; така неустойка стягується з органів транспорту за порушення ними зобов'язань по доставці вантажів або кореспонденції. Вона вираховується за формулою Нв=Н;

3. залікову (Нз), за якої кредитор вправі вимагати, крім сплати неустойки, відшкодування збитків у частині, не покритою неустойкою; застосовується у всіх випадках, якщо законом або договором не передбачено інше). Вона вираховується за формулою Нз=Н+(З-Н);

4. альтернативну (На) за якої кредитор вправі стягувати або неустойку, або збитки. Вона виражається у формулі НА =НЗ

Проте не всі види неустойки мають однакове значення та застосування. Найбільше застосовується саме штрафна неустойка оскільки вона найбільш повно відображає майнові інтереси кредитора і забезпечує їх в разі стягнення.

В доктрині права висунуто пропозицію щодо виділення умовної неустойки – неустойки, що стягується понад збитки, але її розмір за договором може бути зменшено, якщо боржник протягом певного часу виконає зобов’язання належним чином¹. Наприклад договором поставки може бути передбачено, що в разі до поставки у наступному періоді недопоставленого раніше товару розмір штрафу зменшується вдвоє.

2. Притримання

Як загальний спосіб забезпечення виконання зобов’язань притримання майна отримав визнання в позитивному законодавстві уперше в новому ЦКУ². Отже цей інститут на рівні закріплення у ЦК України є новелою. Проте, він відомий ще з часів римського приватного права як jus retentionis – можливість боржника у відомих випадках затримати виконання свого зобов’язання з незалежних від нього причин. Зазвичай такий засіб застосовувався для забезпечення задоволення зустрічних вимог стосовно відшкодування витрат на передання належного.

На практиці особливо господарській, притримання використовується досить давно і є відображенням знаменитого підходу майстра домовинних справ Безенчука “Ранком гроші – вечером стільці”. Зокрема, до притримання може удатися комісіонер, якому комітент не сплачує передбачену договором комісійну винагороду; перевізник, якщо вантажоотримувач не сплачує вартість перевезення вантажу; зберігач стосовно переданої йому на збереження речі, якщо поклажедавець ухиляється від сплати чи відшкодування понесених за договором зберігання витрат; підрядчик для забезпечення вимог до замовника по оплаті витрат, зв'язаних з будівництвом; повірений, що діє як комерційний представник, у відношенні речі, яка підлягає передачі довірителю в забезпечення своїх вимог за договором доручення.

Притримання — спосіб забезпечення виконання зобов'язання, суть якого полягає в тому, що кредитор (ретентор), у якого правомірно знаходиться річ, що підлягає передачі боржнику або вказаній боржником особі, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодуванню кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримувати її у себе до виконання боржником зобов'язання (ч. 1 ст. 594 ЦКУ).

Із сенсу такого легального визначення слідує по-крайній мірі декілька ознак притримання як способу забезпечення виконання зобов’язання:

• законне походження такого способу забезпечення;

• його зв’язаність із строковими зобов’язаннями:

• допустимість застосування лише в оплатних зобов’язаннях;

• односторонність прийняття рішення кредитором про утримання майна за наявності достатніх для цього підстав;

• неможливість застосування до особи, яка правомірно утримує майно засобів примусу;

• зв’язок притримуваного майна із предметом зобов’язання.

Проте притримання речі може застосовуватися й у інших випадках:

• відповідно до ч.2 ст.594 ЦКУ притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом;

• кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.

Особливим різновидом при тримання є відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок (пп.2 п.1 ч.1 ст.236 ГК України)

При притриманні ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі несе кредитор, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 595 кредитор, який притримує річ у себе має ряд обов’язків, зокрема:

1. зобов'язаний негайно повідомити про це боржника;

2. відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини;

3. не має права користуватися річчю, яку він притримує в себе.

Разом з тим, до кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї. Навпроти, боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора. Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості.

У відносинах між підприємцями сфера застосування притримання ширше, ніж у взаєминах фізичних осіб. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 236 ГКУ як оперативно-господарська санкція може бути кредитором застосоване відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником. Зокрема в ст. 856 ЦКУ встановлено, що якщо замовник за договором підряду не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв’язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати не тільки результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника.

Закон не встановлює строків, протягом яких можна притримувати майно боржника. Це повинно визначатися у кожному конкретному випадку з урахування розумності та справедливості. Очевидно, що право на при тримання – реакція управоможеної сторони на невиконання зобов’язання боржником і виникає з моменту настання достатньої підстави для при тримання і триває до моменту виконання боржником свого обов’язку. Зазвичай такі моменти підлягають документуванню. Власне вони потребують такого інакше боржник може виставити вимогу про виконання обов’язку кредитором і уже кредитор повинен доказувати правомірність при тримання.

Важливо підкреслити й одну досить характерну ознаку при тримання. Право на утримання виникає у кредитора в силу закону і не потребує додаткової регламентації в договорі. Втім виходячи з диспозитивності цивільного права і зокрема свободи договору його сторони вправі передбачити в договорі умови притримання, що відрізняються від встановлених у законі, або виключити застосування названого способу забезпечення виконання зобов'язання взагалі.

2. Порука

Порука відноситься до договірних способів забезпечення зобов’язання і теж має досить тривалу історію свого розвитку. Ручатися за когось могли спочатку лише поважні, а потім майново забезпечені особи. З часом порука набула формалізації і в результаті тривалого “відточення” своєї конструкції в позитивному праві закріпилися як чисто договірний спосіб забезпечення зобов’язання. Порука визнана видом фінансових послуг (п.7 ч.1 ст.4 Закону України “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”. Між тим у побутовій сфері це не перешкоджає її використанню на засадах джельтменського правочину.

За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку (ч.1 ст. 553 ЦКУ). Договір поруки є одностороннім, відплатним або безоплатним, консенсуальним. Сторонами поруки є кредитор та поручитель. Боржник учасником договору не є. Поручителем можуть бути як фізичні та і юридичні особи, якщо законом не встановлено для них заборони бути поручителем. При тому епоручителев може бути односачно декілька: кожен у певній частині зобовязання або разом. Обсяг і характер відповідальності поручителя залежать від змісту договору поручительства. У ньому повинні бути точно зазначені зобов'язання, за виконання якого поручитель ручається, і сума, у межах якої діє порука.

Таким чином це умовний правочин за яким поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Тобто, якщо боржник за якого поручився поручитель не виконує свого зобов’язання це повинен зробити сам поручитель.

Ознаки поруки як способу забезпечення зобов’язання полягають:

• використовується я відносинах за участю фізичних осіб так і юридичних осіб;

• порукою може забезпечуватися лише дійсна вимога;

• вона має додатковий акцесорний характер: недійсність основного зобов’язання тягне за собою й недійсність акцесорного, тобто поруки;

• сфера застосування досить широка, але найбільше використовується для забезпечення грошових зобов’язань;

• виникає лише на підставі договору між кредитором боржника та поручителем. Договір поручительства укладається в письмовій формі між кредитором за основним зобов'язанням і поручителем. Між тим у спеціальних випадках поручитель може встановлюватися на підставі закону;

• відповідальним перед кредитором за невиконання основного зобов'язання поряд з боржником стає ще й інша інституціональна особа — поручитель;

• коло осіб-поручителів є обмеженим. Не можуть бути ними бюджетні організації, казенні підприємства, філії та представництва;

• відносини між боржником та самим поручителем знаходяться поза межами даного договору. В той же час інститут поруки на рівні закону встановлює правові наслідки виконання зобов’язання поручителем замість боржника;

• порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або в повному обсязі;

• поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Законом врегульовані наслідки порушення забезпеченого порукою зобов’язання. Зокрема у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Звідси особи, що незалежно одна від другої поручилися за одного і того самого боржника за різними договорами поруки, не стають зобов’язаними по відношенню один до одного, хоча і приймають на себе солідарну з боржником відповідальність перед кредитором.

За порукою поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Іншими словами поручитель, практично приймає на себе зобов’язання боржника якщо той не виконав його. Не виключено спільна порука – тобто порука одночасно двох та більше осіб. Проте закон встановив лише один наслідок: особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (ч.2 ст. 554 ЦКУ). На наш погляд це не зовсім вірно, оскільки порукою співпоручителі можуть розмежувати між собою обсяги їх обов’язку. Імператив солідарності тому перешкоджає.

Відповідно ст. 555 ЦКУ передбачено права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги. Зокрема у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову - подати клопотання про залучення боржника до участі у справі.

Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

Однак і сам поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Після виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов'язок боржника. Відповідно до поручителя, який належним чином виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Відповідно до кожного з кількох співпоручителів, які виконали зобов'язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі частини обов'язку, що виконана ним.

Зважаючи на принцип співробітництва сторін, боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з не направленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред'явити зворотну вимогу до боржника. Відповідно до ст. 558 ЦКУ поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Разом з тим слід мати на увазі, що при виконанні грошового зобов'язання за боржника це призводить до того, що частина коштів поручителя вибуває з його обігу. За загальним правилом щодо грошових зобов’язань це надає поручителю право вимагати від боржника сплати відсотків на виплачену кредитору суму, а також відшкодування інших збитків, понесених у зв'язку з виконанням зобов'язання за боржника. Розмір відсотків встановлюється законом із застосуванням існуючої в місці проживання кредитора (у місці перебування юридичної особи) дисконтної ставки банківського відсотка на день пред'явлення позову або на день винесення рішення.

Законодавець формалізував підстави та порядок припинення поруки. Зокрема порука припиняється:

• з припиненням забезпеченого нею зобов'язання;

• у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

• якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

• у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

• після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Гарантія

За своєю суттю гарантією може розглядатися як кваліфікована порука для якої властиві спеціальний суб’єкт, забезпечувальні вимоги та правові наслідки. В ЦК УРСР як відзначається “... гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов’язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним “сурогатом” поруки, яка була адаптована до умов планової централізованої економіки”¹, що зумовлювало застосування до неї норм про поруку.

В новому ЦКУ гарантія отримала самостійне значення та зміст і гармонізована з призначенням гарантії у сталих правових порядках. Фактично вона стала новим раніше не відомим інститутом забезпечення зобов’язання та видом фінансових послуг² (п.7 ч.1 ст.4 Закону України “Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг”. Відповідно до ст. 47 ЗУ “Про банки і банківську діяльність” видача гарантій визнано банківською операцією.

Відповідно до ст. 560 ЦКУ за гарантією банк, інша кредитна установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Отже бенефіціар – особа, яка має право пред’явити вимогу до гаранта, а принципал особа, яка звертається до гаранта з проханням про надання гарантії, на користь третьої особи.

Нова конструкція гарантії надала їй рис, притаманних її моделі в рекомендаціях Міжнародної торгівельної палати (ІСС), зокрема в Уніфікованих правилах для гарантій на вимогу (1992 р.). Власне така модель використовується практично всіма країнами з розвинутою економікою і зважаючи на інтеграційні процеси повинна бути запозичена й нами.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Звідси ознаками гарантії є:

• спеціальні суб’єкти-гаранти: банки, кредитні установи, страхові організації. Іншими словами учасники гарантії є персоніфікованими, де гарант — банк, кредитна установа, страхова організація, принципал — основний, головний боржник у зобов'язанні. А беніфіціар — особа, на користь якого відбувається платіж чи виставляється акредитив.

• ці суб’єкти мають спеціальну правосуб’єктність;

• предмет гарантії – лише грошові зобов’язання;

• встановлено умови гарантії (гарантійні випадки) — перелік порушень, з настанням яких настає підстава для заявлення вимог по сплаті гарантом бенефіціару визначеної грошової суми;

• є строковим зобов’язанням. Вона діє від дня її видачі і протягом строку, на який вона видана. При тому гарантія є чинною від дня її видачі, лише за умови якщо в ній не встановлено інше. Таким чином гарантія допускає диспозитиви щодо строків її дії. Для забезпечення її забезпечувальної властивості встановлено, що гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч.3 ст. 561 ЦКУ);

• її самостійність та незалежність від основного зобов’язання. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. Тож предмет основного зобов'язання не важливий для гаранта. Гарант зобов'язаний виконати свої зобов'язання, навіть якщо принципал заперечує проти цього і посилається на обставини, що підтверджують справедливість його заперечень.

Проте гарант на засадах диспозитивності може включити в банківську гарантію умову про те, що спричиняє її припинення, зокрема:

- зміна зобов'язання, забезпеченого банківською гарантією, що може призвести до збільшення відповідальності або інших несприятливих для гаранта наслідків, якщо ці зміни були учинені без згоди гаранта;

- переведення на іншу особу боргів по забезпеченому банківською гарантією зобов'язанню, якщо на це не було попередньої згоди гаранта;

- відмова бенефіціара прийняти запропоноване принципалом належне виконання.

Стосовно гарантії можуть бути встановлені особливості:

- банківська гарантія може бути безвідкличною і відкличною;

- належне бенефіціару по банківській гарантії право вимоги до гаранта не може бути передано іншій особі, а поступка права вимоги допустима тільки за згодою гаранта, яка виражена безпосередньо в тексті гарантії при її підписанні, або письмово у подальшому, але до пред'явлення до гаранта вимог бенефіціара;

- банківська гарантія, якщо в ній не міститься інших застережень, набирає сили з дня її видачі, тобто з моменту підписання гарантійного листа;

- банківська гарантія повинна містити перелік документів, які бенефіціар повинен надати гаранту при заявлена вимоги про сплату підтвердженої гарантією суми. Вимога бенефіціара повинна бути представлена гаранту в письмовій формі;

- за надання послуг з гарантії гарант має право на оплату (567 ЦКУ) здебільше у відсотковому відношенні до суми гарантії або у твердій сумі;

- якщо бенефіціар представляє гаранту письмово вимогу з вказівкою і документальним підтвердженням, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, в забезпечення якого й видана гарантія, гарант зобов'язаний задовольнити вимогу бенефіціара;

• якщо гаранту до задоволення отриманої вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією повністю або у відповідній частині уже виконано, чи припинилося по інших підставах або визнане недійсним, він повинний негайно сповістити про це бенефіціара та принципала. Отримана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню га-рантом; банківська гарантія може видаватися банком або безпосередньо

• контрагенту принципала (пряма гарантія), або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).

Гарантія розглядається як трьохсторононнє зобов’язання за яким гарант зобов’язаний сплатити на підставі заявленої в установленому порядку вимоги бенефеціарові-кредитору за забезпеченим гарантією зобов’язанням відповідну грошову суму, без зволікань повідомити про це принципала в передати копії вимоги з усіма документами, що стосуються цієї вимоги. Така сума здебільше йменується комісією за гарантію.

Законом встановлено обов'язки гаранта під час розгляду вимоги кредитора. Так після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Відповідно, гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - у розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Проте відповідно до ст. 565 ЦКУ гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 566 ЦКУ гарант має певні обов’язки. Так, обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

На практиці прийнято розрізняти певні види банківської гарантії: гарантії виконання, гарантії повернення авансового платежу та гарантії виборки кредитних коштів (витребування коштів). Кожна з них має свої особливості та забезпечує виконання лише певного зобов’язання. Проте, ЦКУ такого розмежування не проводить, що є його недостатком.

Крім того на практиці також використовуються корпоративні та власне банківські гарантії. Корпоративні гарантії (поруки) видаються материнськими компаніями та великими корпораціями. Банківські - банками та страховими компаніями, що мають відповідні дозволи і не підписуються одержувачем гарантії (бенефіціаром).

Ми не проти щоб гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов’язань урізноманітнилася з урахуванням інтересів гаранта та бенефеціарія. Це надасть більшої гнучкості гарантії як способу забезпечення зобов’язань.

Відповідно банківська гарантія має ряд різновидів:

• умовна банківська гарантія – вид гарантії за якої вимога бенефеціара до банку-гаранта підлягає задоволенню тільки в разі, коли бенефіціар надасть судове рішення або інший доказ неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією зобов’язань;

безумовна банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант проводить платіж після простої першої вимоги бенефіціара, навіть якщо вона не підтверджена доказами неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією зобов’язань;

• відклична банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант може відклиівакти її у будь-якийц час, але до пред’явлення ждо нього вимоги бенефіціаром;

• безвідклична банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант не може її у подальшому змінити або скасувати без згоди бенефіціара;

• пряма банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант зобов’язаний безпосередньо перед бенефіціаром;

• непряма банківська гарантія – вид гарантії за якої банк-гарант принципала просить інший банк виступити гарантом цього принципала.

Відповідно до Уніфікованих правил до договірних гарантіях Міжнародної торгової палати 1978р. виділяються гарантії:

• тендерна – гарантія, що видана гарантом на прохання учасника публічних торгів (принципала) або іншої управоможеної принципалом стороні яка оголосила торги, за якою гарант зобов’язується в разі невиконання принципалом зобов’язань з пред’явлення пропозицій, здійснити платіж бенефеціару в необхідній сумі;

• гарантія виконання - видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг (принципала) гарантом гарантія за якою той зобов’язується в разі неналежного виконання принципалом умов укладеного між принципалам і бенефіціаром договору здійснити бенефіціарцу платіж в межах вказаної суми та забезпечувати виконання грошових зобов’язань;

• гарантія повернення платежу - видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг (принципала) гарантом гарантія за якою той зобов’язується в разі неналежного виконання принципалом зобов’язань відшкодувати відповідно до умов договору між принципалам та бенефіціаром певну суму або суми, авансовані чи виплачені бенефіціаром принципалу та не повернені йому, здійснити платіж бенефіціару в межах обумовленої суми.

Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові (бенефіціарові) суми, на яку видано гарантію;

2. закінчення строку дії гарантії;

3. відмови кредитора (бенефіціара) від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові;

4. відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

При тому, гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника. Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

2.5. Завдаток

Завдаток є найбільш застосовуваним у грошових зобов’язаннях способом їх забезпечення. При тому він здебільше розрахований на застосування у відносинах між фізичними особами хоча може бути заснований й і відносинах між юридичними особами чи з участю юридичної особи.

Задатком відповідно до ч.1 ст. 570 ЦКУ є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання в на забезпечення його виконання¹. Важливо відзначити й законодавче застереження, що якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом. Звідси декілька висновків:

Завдаток відноситься до зобов’язально-правових способів забезпечення виконання зобов’язань;

• правочин про задаток незалежно від суми задатку повинен бути зроблений у письмовій формі;

• передана за ним сума повинна йменуватися задатком;

• недотримання цього правила тягне за собою певні наслідки – виплачена сума вважається сплачена як аванс,¹ якщо не буде доведене інше;

• як інше забезпечувальне зобов’язання задаток персоніфікує його учасників. Сторони основного зобов’язання йменуються: боржник — задаткодавець і кредитор — задаткодержатель. Проте у §5 глави 49 ЦКУ така персоніфікація не проводиться;

• завдаток відіграє декілька функцій: платіжну, посвідчувальну та забезпечувальну.

В доктрині цивільного права є загальноприйнятим, що задаток виконує три функції: платіжну, посвідчуючи та забезпечувальну. Платіжна проявляється в тому, що він видається за рахунок майбутніх платежів, що включаються у суму отримуваних за основним договором. Проте задаток, відрізняється від звичайних платежів за договором тим, що сплачується кредитору вперед². Наприклад за договором підряду може бути передбачена сплата за окремі виконані етапи роботи. Але така плата не може визнаватися задатком. Посвідчуюча функція задатку виражається в тому, що він видається як доказ підтвердження зобов’язання між сторонами, зокрема укладення договору. Передаючи задаток, боржник тим самим підтверджує наявність зобов’язання, в рахунок платежів якого задаток і видається.

Забезпечувальна функція зводиться до того, що якщо при неналежному виконанні зобов’язання відповідальною є та сторона, що його дала (задаткодавець), то він залишається в іншої сторони задаткоотримувача. За таких умов є логічним висновок, що задаток може виконувати й компенсаційну функцію, і надходить в рахунок відшкодування задаткоотримувачу збитків зв’язаних і з неналежним виконання забезпеченого задатком зобов’язання.

У правочині про задаток може міститися умова про обмеження розміру збитків сумою відступного (задатку), при якому сторони відмовляються від права на відшкодування збитків, не покритих сумою задатку. Їхня відповідальність за невиконання основного зобов'язання обмежується втратою чи задатку поверненням його в подвійному розмірі.

Стаття 573 ЦКУ встановлює правові наслідки порушення або припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком, зокрема:

1. якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора;

2. якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості;

3. сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором;

4. у разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Задаток слід відрізняти від авансу – певної грошової суми, що видається однією стороною іншій в рахунок належній тій платежів. Проте аванс не є видом забезпечення зобовязання і повертається в разі невиконання обов’язку особою, що отримала аванс. Така особа несе відповідальність на загальних підставах.

6. Застава

Найбільш поширеним та найбільш детально врегульованим інститутом забезпечення виконання зобов’язань є застава. Крім ЦК України вона спеціально врегульована низкою спеціальних законодавчих актів: ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”. Це дає змогу стверджувати, що в Україні сформована спеціальний над інститут забезпечення зобов’язань – заставне право.

Застава — це такий спосіб забезпечення зобов'язання, за яким кредитор-заставоутримувач набуває право у разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення за рахунок закладеного майна переважно перед іншими кредиторами. Проте при цьому є два винятки, що стосуються права позачергового задоволення вимог кредиторів при банкрутстві (ст.31 ЗУ “Про відновлення платежеспроможності боржника або визнання його банкрутом” та рівновеликими зобов’язаннями першої черги задоволення вимог кредиторів, що передбачені при ліквідацію юридичної особи: аліментні платежі, заборгованість по заробітній платі, та інші привілейовані платежі.

При тому поряд з приватною заставою сьогодні ми маємо й публічну заставу (податкову). В праві США та Великобританії застава існує в двох формах: застава (pledge) та іпотека (mortgage).

Застава як і її різновид іпотека потребує окремого розгляду, що буде детально зроблене у подальших лекціях.

Контрольні питання:

1. Поняття способів забезпечення виконання зобов’язань.

2. Функції способів забезпечення виконання зобов’язань.

3. Класифікація способів забезпечення виконання зобов’язань.

4. Поняття неустойки.

5. Види неустойки.

6. Предмет неустойки.

7. Збиток та його визначення.

8. Упущена вигода та її визначення.

9. Поняття при тримання.

10. Ознаки при тримання.

11. Поняття поруки.

12. Ознаки поруки.

13. Правове становище поручителя.

14. Припинення поруки.

15. Поняття та г ознаки гарантії.

16. Правове становище гаранта.

17. Припинення гарантії.

18. Поняття та функції завдатку.

Лекція 5. Заставне право. (Сергієнко В.В., Шишка Р.Б.)

План

1. Розвиток заставного права.

2. Позитивне регулювання застави у сучасному праві України.

3. Поняття та види застави.

4. Предмет застави.

5. Форми наслідки застави.

6. Оформлення застави.

7. Права та обов’язки сторін застави.

8. Припинення застави.

9. Задоволення вимог заставодержателя.

10. Застава товарів в обороті та переробці.

Нормативні акти: ЦК України, ГКУ, ЦК РФ, ЗУ “Про захист прав споживачів”, ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19 червня 2003 р. //Орієнтир, 3003, -№31//УК, Постанова КМ України від 27 червня 2003р. №975 “Про додаткові заходи із здійснення заставних та інтервенційних операцій з зерном” //УК 2—2, №120, Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с.

Література: Азімов Ч.Н. Забезпечення виконання зобов’язань: Навчальний посібник. Харків. НЮАУ, 1995, 49с., Зобов’язальне право/За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с., Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975., Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юрінком Інтер. 2000. –292с., Оплачко Л. Застава як спосіб забезпечення кредитного договору /Вісник Академії правових наук.-№29.-С.204, Сібільов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов’язання у проекті нового Цивільного кодексу України //Українське право. 1997. Число 1.-С.71-77 .

Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с.

Ключова термінологія: застава, заставодержатель, заставодавець, іпотека, заклад, реєстрація застави, застава товарів в обороті або у переробці, заклад, застава майнових прав, застава цінних паперів, податкова застава, митна застава.

1. Розвиток заставного права

Заставу, як засіб забезпечення виконання зобов’язань, багато народів застосовувало як спеціальний спосіб забезпечення виконання грошових зобов’язань, особливо на значні суми. Укладаючи таке акцесорне (додаткове зобов’язання яке завжди супроводжує основне й використовуються для його забезпечення) кредитор убезпечує себе на випадок невиконання боржником взятих на себе зобов’язань майнового характеру. Цей договір є умовним правочином і право звернення за ним настає лише в випадку невиконання боржником основного, зазвичай, грошового зобов’язання. Проте це не перешкоджає його застосуванню для забезпечення інших зобов’язань з майновим змістом.

З моменту свого виникнення здебільше застава застосовувалась як додаткова угода спочатку при лихварстві, а потім при кредитуваннi.

В Римі заставне право стало одним з важливих інститутів приватного права, а застава як спосіб забезпечення різноманітних зобов’язань набула широкого розповсюдження. Римські юристи вважали заставу разом з сервітутами, одним з видів прав на чужі речі. Тому й заставне право було частиною речового права. Даючи визначення застави за римським правом як засобу забезпечення виконання зобов’язання, який встановлює речове право заставодержателя на предмет застави, О.А. Підопригора, зазначає: “Речове право заставодержателя полягало не в користуванні чужою річчю, як це має місце в інших правах на чужі речі, а в праві розпоряджатися заставною річчю відповідно до закону”¹. Закон дозволяв кредитору користуватися плодами речі, залишити таку річ за собою, або продати її у встановленому порядку.

Інша точка зору засновується на тому, що заставне право є зобов’язальним внаслідок того, що йому притаманні такі ознаки: 1) предметом застави можуть бути не тільки речі але й майнові права; 2) предметом застави може бути майбутня вимога; 3) при загибелі предмету застави заставодавець вправі замінити його рівноцінним майном; 4)право застави може передаватися шляхом поступки вимоги; 5) майно, що є предметом застави не виключається з конкурсної маси при визнанні заставодавця баркротом; 6) право застави задовольняється тільки через продаж її предмету.

Ці відправні положення заставного права використовуються й досі. Сьогодні ми користуємось й іншими відправними положеннями заставного права, які були притаманні римському праву:

• індивідуальна визначеність предмету застави;

• судовий порядок звернення стягнення на заставлене майно;

• збереження права кредитора на заставлене майно і в разі зміни його власника;

• пріоритетність права вимоги заставодержателя щодо заставленого майна по відношенню до інших кредиторів.

В процесі розвитку римської цивілізації змінювалось і заставне право. Фідуціарна угода, за якої боржник передавав кредиторові в забезпечення основного зобов’язання річ у володіння, через кабальне становище боржника (у випадку неповернення боргу річ залишалася власністю кредитора незалежно від її вартості та суми боргу і у випадку продажу речі кредитором третій особі боржник втрачав на неї право) змінюється більш досконалою формою застави – ручним закладом. Він передбачав передачу боржником речі не у власність кредитора, а лише у володіння. На захист своїх прав заставодержатель мав володільницький інтердикт¹. У випадку виконання зобов’язання річ повинна бути повернена боржнику. За загальним правилом заставодержатель не мав права користуватися заставленою річчю і відповідав за її збереження. Але і в випадку ручного закладу річ вилучалася з обороту, боржник не мав можливості користуватися нею, отримувати від неї доход.

Отже, застава в римському праві - це засіб забезпечення зобов’язання, який встановлює речове право заставодержателя на предмет застави².

На території сьогоднішньої України застава появилась з трьох джерел: запозичення Візантійської правової культури, що базувалась на кодифікації Юстиніана, власне римська гілка, що проникла через західні правову культуру у західні землі та східні варварські традиції, що засновувалась на захопленні та утриманні речі (підданих) боржника. Були й інші запозичення.

За часів Київської Русі не існувало інших видів забезпечення зобов’язань, окрім погрози впливу на особистість самого боржника. Це пояснюється наявністю родоплемінних відносин в Київській Русі.³ В той час просто не існувало матеріальної бази для застосування застави, бо все нерухоме майно належало общині, а рухоме складалося тільки з найпотрібніших для повсякденного життя речей. Кредитор був вимушений обирати особисте стягнення (головним чином тимчасове рабство на термін не менше одного року)⁴, боржник повинен був відпрацювати на кредитора у випадку неповернення боргу.

Завдяки тому що на значній території України діяло Литовське право застава знайшла своє застосування. У Литовських Статутах передбачалась застава з безпосередньою передачею речі кредитору, який звичайно користувався її плодами (в т. ч. і в випадку застави нерухомості). М. Товстоліс⁵ вказує на таку особливість застави нерухомості за Литовським Статутом, як довічне право боржника на викуп заставленої речі, причому сума боргу в такому випадку для нього не збільшувалась. Проте в той час існували і угоди за якими право власності на річ кредитор набував у випадку невиконання боржником зобов’язання у встановлений строк, вони іменувалися “на упад”. В такому випадку предмет застави був для кредитора єдиним відшкодуванням за неповернену суму. І лише коли заставлена річ не відповідала очікуваним якостям чи віднята у кредитора третьою особою на законних підставах, він міг звертати стягнення на інше майно боржника. Родина заставодавця не втрачала права на викуп майна. Кассо стверджує¹, що вже з XV століття в Литві зустрічаються угоди в яких предмет застави залишається в руках боржника до моменту сплати боргу. Крім того в Литовському Статуті передбачалася не лише можливість перезастави, а й містився механізм задоволення вимог кількох кредиторів в таких випадках².

З входженням України до складу Російської Імперії розвиток застави був врегульований Зводом прав по яким судиться малоросійський народ, який був витриманий в дусі Литовського Статуту та звичаєвого українського права. В ньому передбачалося право заставодержателя відмовитись від користування заставленою річчю після прострочки виплати боргу. В такому випадку річ продавалася; кредитор мав право й додаткового стягнення з майна боржника у випадку недостатності вирученої від продажу суми.

В XVII - XVIII століттях в Росії стали переважати застави без передання речі (головним чином нерухомості) заставодержцю.

Указ від 1 серпня 1737 року, що регулював заставні відносини заміняв залишення речі за заставодержцем обов’язковим її продажем. Кредитор мав право продавати нерухоме майно лише дотримуючись певних правил і після звернення до суду. В тому випадку коли на торгах, за майно була запропонована менша сума, ніж сума боргу, він міг залишити майно за собою. Але враховуючи те, що Російській Імперії розвиненість господарського обороту була недостатньою, такий порядок задоволення вимог кредитора з заставленого майна був сприйнятий негативно. Враховуючи це Закон від 11 травня 1744 року відмінив обов’язковий продаж заставленого майна.

Подальший розвиток заставного права в Росії був зв’язаний з прийнятим в 1800 році Статутом про банкрутів. Цей статут встановлював 6-ти місячне право володіння та користування кредитора заставленим нерухомим майном після настання терміну сплати боргу. В разі коли на публічних торгах була запропонована нижча ціна ніж сума боргу кредитор залишав майно за собою. Головним недоліком Статуту про банкрутів було визнання застави як засобу забезпечення лише кредитних зобов’язань. Крім того статут містив заперечення переходу права застави від одного кредитора до іншого, що обмежувало цивільний оборот. Згодом всі подібні недоліки були виправлені і на початок двадцятого сторіччя Росія мала досконалу систему норм, які регулювали відносини по заставі.

Аналізуючи розвиток заставного права України в радянський період Ч.Н. Азімов³ виділяє два його етапи. Перший етап, був зв’язаний з періодом НЕПу коли в цивільному обороті активно приймав участь приватний капітал, що власне й сприяло більш поширеному розвитку заставного права.

Цивільний кодекс Української РСР 1922 р. містив легальне поняття застави в розділі речових прав і визначав заставу як право кредитора (заставодержателя) у випадку невиконання боржником забезпеченої заставою вимоги отримати переважно перед іншими кредиторами задоволення з вартості заставленого майна. Предметом застави могло бути будь-яке майно не вилучене з цивільного обороту, в тому числі боргові вимоги та право забудови. Земля, а також майно державних підприємств, установ та організацій, що відносилися до засобів виробництва були вилучені з обороту. Для договорів застави будівель та прав на забудову передбачалась обов’язкова нотаріальна форма їх посвідчення, а також реєстрація в державних органах. Лише за таких умов заставодержателю видавався заставний акт.

Заставодержець не міг користуватися заставленим майном, якщо інше не передбачалося законом чи договором.

Другий етап розвитку радянського заставного права зв’язаний з тим, що в процесі безроздільного панування державної власності звужувалася економічна база застосування застави, а з часом вона майже втрачає своє значення як засіб забезпечення зобов’язань.

Прийнятий в 1963 р. ЦК УРСР, в якості предмету застави допускав лише індивідуально-визначені та відокремлені від інших речі. Крім того встановлювалися заборони на заставу майна державних підприємств, установ та організацій, колективних сільськогосподарських підприємств, громадських організацій.

Третій етап розвитку заставного права почався із запровадження приватної власності та золкрема проявився з кодифікацією цивільного законодавства України.

Четвертий етап як ми вважаємо буде зумовлений потребою універсалізації заставного права, спочатку на європейському чи на перших порах євроазійському економічному просторі.

2. Позитивне регулювання застави у сучасному праві України.

З запровадженням приватної власності усічена конструкція застави радянського цивільного права перестала відповідати потребам забезпечення товарообороту між майновообособленими його учасниками й розвитку підприємництва. Особливо це суперечило принципу свободи власності. Виникла потреба:

• привести заставне право у відповідність з міжнародними стандартами;

• надати різноманіття стосовно предмету застави та особливостей правового становища її сторін;

• сутттєво розширити позитивне регулювання;

• пропагувати застосування застави між учасниками товарообороту;

• за рахунок розвитку заставного права створити належні гарантії іноземним інвесторам.

Зараз застава є одним з найбільш поширенних засобів забезпечення виконання зобов’язань і існує там де існують реальні відносини власності, розвинутий товарообіг, оборот нерухомого майна. Можна спрогнозувати, що у подальшому її значення і особливо іпотеки лише буде зростати. Вона врегульована спочатку ЗУ “Про заставу”, потім ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” і нарешті новим ЦК України. Крім того на момент остаточної редакції цього розділу лекції відомо більше двохсот нормативних актів та легальних тлумачень норм права стосовно застави. Тому ми радимо з окремих видів застави звертати увагу на постанови вищих судів, накази, листи та роз’яснення ДПА, НБУ та інших органів влади.

ЗУ “Про заставу” був прийнятий 2 жовтня 1992р. і складається із 8 розділів: І - “Загальні положення”, ІІ - “Іпотека,”. ІІІ - “Застава товарів в обороті або переробці”,ІУ -“Заклад”, У - “Застава майнових прав” УІ - “Застава цінних паперів”, УІІ - “Гарантії прав сторін при заставі”, УІІІ - “Застава у міжнародному обороті”. У його ст.1 серед підстав виникнення застави вказується договір та закон.

ЗУ “Про іпотеку” був прийнятий в 2003р. Його структура буде розглянута спеціально у наступній лекції.

Цивільно-правова застава передбачається й іншими актами цивільного законодавства. Зокрема відповідно до ст. 164 КТМ України встановлено право застави вантажу, що виникає у морського перевізника вантажу для забезпечення відшкодування витрат перевізника при перевезенні цього вантажу. Іпотека частково врегульована й ЗК України.

Універсалізм засатави сприяє її розширеному застосуванню, в тім числі й для забезпечення публічних зобов’язань. Так Законом України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”¹ передбачено для захисту інтересів бюджетних споживачів активи платника податків, який має податкову заборгованність, передаються у податкову заставу. Її особливість у тому, що на відміну від договірної цивільно-правової застави податкова виникає на підставі закону та не потребує письмового оформлення. Проте за функціональним призначенням вона – спосіб забезпечення не сплаченого у встановлений строк податкового (тобто грошового) зобов’язання платника податків.

Застава передбачена також ЗУ “Про вибори народних депутатів України”² й використовується для забезпечення виваженого ставлення громадян-кандадатів у народні депутати до участі у виборах та як засіб протидії PR-технологіям, зокрема використання подібних імен фізичних людей для розрідження електорату суперника, прийняття виважених рішень при реалізації права бути обраним.

Застава застосовується й у митному праві. Так ЗУ “Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України”¹ митна застава використовується як спосіб забезпечення зворотного вивезення ввезених під заставу предметів.

Кримінально-процесуальним законодавством застава визнана як запобіжний захід, що застосовується до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та засудженого з метою запобігання ухидення від дізнання, слідства або суду, перешкоджанню встановлення істини у справі. Суть полягає у тому, що якщо до підозрюваного застосовано як запобіжний захід арешт, він під забезпечення застави може бути змінений на підписку про невиїзд. У Новому Кримінально-процесуальному кодексі вона набула детального регулювання.

Підставами для встановлення застави визнавались: договір, закон, судове рішення, заповіт.

З прийняттям нового ЦК України застава окрім названих спеціальних ЗУ “Про заставу” та ЗУ “Про іпотеку” врегульована §6 Глави 49. Таким чином вклалась трьохланкова система регуювання відносин із зазтави : загальна – на основі ЦК України: спеціальна –за згаданими вище законами та окрема – на підставі інших спеціальних актів приватного та публічного права. Два інших види застави встановлюються у спеціальних випадках.

Проте положення цих нормативних актів пересікаються, що спричиняє складнощі при їх використанні, неоднозначне їх тлумачення. Зокрема, не зовсім є зрозумілим положення ч.2 ст. 574 ЦК України за якою до застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення ЦКУ щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом. Звідси загальне правило приоритетності норм ЦКУ та презумпція договірного режиму застави.

Це та ряд інших моментів заумовлюють необхідність подальшого регулювання застави. Крім того, із зняттям мораторію на угоди із землею виникне необхідність деталізації правовідносин з метою запобігання зловживанням.

Так відповідно до Розділу ІХ „Прикінцеві положення” ЗУ “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” у заставне внесено право ряд суттєвих змін, що підвищують гарантії заставодержателів.

3. Поняття та види застави

Згідно ст.572 ЦКУ в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). На підставі наведеного можна встановити ознаки застави:

• це спосіб забезпечення виконання зобов’язання за рахунок майна боржника;

• вона є зобов’язальною і базується на праві отримати задоволення правомірних вимог;

• це кваліфікований спосіб, що має пріоритет перед іншими способами забезпечення зобов’язань та вимогами інших кредиторів до одного і того ж боржника;

• учасники заставного правовідношення персоніфіковані: кредитор йменується заставодержателем, а боржник – заставодавцем;

• це зобов’язання є акцесорним, додатковим до основного, що виникає, чи може виникнути у майбутньому між заставодержателем та заставодавцем;

• заставне право заставодержателя є умовним і реалізується лише у випадку коли заставодавець не виконає основного зобов’язання;

заставне право заставодержателя реалізується у встановленому законом порядку. Реалізація предмета застави, на який накладається стягнення, провадиться шляхом його продажі на привселюдних торгах, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.591 ЦКУ).

До цього слід додати, що заставою здебільше забезпечуються грошові зобов’язання. Власне для них ця конструкція й розроблена у цивільному праві. Проте не виключено застосування застави й до інших зобов’язань майнового характеру.

Застава здебільше використовується при кредитуванні і по суті є умовою надання кредиту. Наприклад, в забезпечення кредитного зобов'язання, що виникнуло на підставі договору перед банком, боржник передає кредитору (банку) у заставу житловий будинок чи належну йому земельну ділянку. Така застава є кваліфікованою і називається іпотекою, тобто заставою нерухомості. За таких обставин при укладенні договору кредитування позичальник зважує свої можливості і наслідки неповернення кредиту. З іншого боку й кредитодавець через кредитний аналіз оцінює можливості майбутнього позичальника щодо повернення отриманого кредиту та стан його забезпеченості. Позичальнику спеціально розяснюється, що у випадку несвоєчасно поверння ним банку суми кредиту, стягнення може бути звернене на предмет застави. Тобто заставлений житловий будинок чи земельна ділянка у встановленому порядку будуть продані, а виручена сума піде на погашення боргу перед банком (ст.589 ЦКУ). При цьому боржник понесе ще й додаткові витрати:

• мито за подачу позову та розгляд справи в суді;

• комісійні на реалізацію майна на торгах;

• на отримання кваліфікованої юридичної допомоги, а вона рано чи пізно знадобиться;

• транспортні витрати тощо.

Як й інші способи забезпечення виконання зобов’язання застава має своє признапчення. Виходячи з вище наведеного справедливо стверджувати що застава забезпечує виконання зобов'язання за допомогою стимулюючої, компенсаційної і гарантійної функцій.

Стимулююча функція полягає в спонуканні боржника до належного виконання своїх зобов'язань перед кредитором під страхом настання невигідних для нього наслідків ще й з акцесорного зобов’язання: накладення стягнення на предмет застави і зв’язані з тим його додаткові витрати;

Компенсаційна функція реалізується при невиконанні чи неналежному виконанні боржником своїх зобов'язань і полягає в можливості звернення кредитором стягнення на закладене майно з метою задоволення майнових вимог до боржника та компенсації всіх втрат кредитора. При тому, заставодержатель вправі одержати задоволення цих вимог за рахунок вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Звідти ще одна функція застави – гарантійна. Це означає, що якщо заставодавець є боржником по двох або більше майновим зобов'язанням і не виконав жодного з них, то в разі заявлення до нього вимог про примусове їх виконання за рахунок заставленого майна насамперед будуть задовольнятися вимоги кредитора-заставодержателя. Наприклад, відповідно до п.1 ч.1 ст.112 ЦКУ у разі ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги її кредиторів задовольняються у такій черговості: у першу чергу задовольняються вимоги щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоровя або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою чи іншим способом. Згідно ст.31 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» кошти, отримані від продажу майна банкрута, направляються в першу чергу на забезпечення вимог,що забезпечені заставою.

Серед найбільше важливих рис застави можна відзначити такі:

1. Права заставодержателя (право застави) є правом на чуже майно.

2. Право застави слідує за предметом застави. З переходом права власності на річ від заставодавця до іншої особи право заставоутримувача не припиняється.

3. Застава похідна від основного зобов'язання: заставне зобов'язання виникає остільки, оскільки існує основне зобов'язання.

4. Застава залежна від основного зобов'язання, відповідно до якого права заставодержателя залежні від забезпеченого заставою зобов'язання. Залежність застави виявляється у тому, що нею може забезпечуватися тільки дійсна вимога. Якщо недійсним правочином буде визнане основне зобов'язання, то недійсним буде й правочин про заставу. Якщо договір, що породжує основне зобов'язання, повинний бути нотаріально посвідченим, то такому посвідченню підлягає й договір про заставу. Припинення основного зобов'язання за згодою його сторін припиняє й право застави.

Крім того з ціною основного договору зв’язано й вибір вартості предмета застави за наявності альтернативи з двох та більше речей. Вибирається така, що може задовольнити вимоги кредитора та можливі додаткові витрати.

Похідність та залежність застави від основного правовідношення зумовлені її призначенням – забезпечувати виконання основного зобов'язання.

Підставою виникнення права застави є договір, закон або рішення суду (ч.1 ст. 574 ЦКУ). При тому договір є найбільш поширеною підставою для виникнення застави. Якщо банк надає підприємцю під заставу його ліквідного майна кредит між ним як кредитодавцем і позичальником укладається не тільки кредитний договір, але й договір про заставу. Останній є підставою для права застави. Якщо ж майно, що є предметом договору, підлягає передачі заставодержателю, то право застави виникає з моменту передачі, оскільки інше не передбачено договором (п. 2 ст. 585 ЦКУ). Проте договором може бути встановлено, що право застави виникає з моменту укладання договору (до передачі майна).

Виникнення застави на підставі закону використовується рідко. Для того необхідно ряд умов, а в самому законі повинні бути вказівки на:

а) юридичні факти, за наявності яких імперативно виникає право застави;

б) заздалегідь визначається чи окреслюється предмет застави;

в) встановлюється забезпечуване заставою зобов'язання;

г) сам закон повинен мати спеціальний характер (спрямованість).

Разом з тим окрім визначених спеціальним законом підстав виникнення права застави, вона може виникнути й з інших вказівок закону. Зокрема, з моменту передання товару, проданого в кредит, і до його оплати продавцю належить право застави на цнй товар (ч.6 ст.694 ЦКУ). Відповідно п. 1 ст. 735 ЦКУ при передачі під виплату ренти нерухомого майна одержувач ренти в забезпечення зобов'язання платника набуває права застави на це майно.

До застави, що виникає на підставі закону, застосовуються правила про заставу, що виникає в силу договору, якщо законом не встановлене інше (п. 2 ст. 574 ЦК України).

Судова застава може встановлюватися на підставі рішення суду для забезпечення примусового стягнення з боржника, зокрема для виплати боргу завданого завданням майнової шкоди.

Сторонами заставних правовідносин є заставодержатель і заставодавець. Заставодержателем є особа, якій у заставу передається майно чи яка має право за рахунок заставленого майна задовольнити свої вимоги. Це – кредитор по забезпечуваному заставою (основному) зобов'язанню. Заставодавцем виступає особа, що передає майно чи право на нього в заставу. Зазвичай ним є боржник по основному (забезпечуваному заставою) зобов'язанню. Проте заставником може бути і третя особа (п. 1 ст. 583 ЦК України).

Наприклад, товариство з обмеженою відповідальністю, передає в заставу приналежне йому майно, у забезпечення зобов'язань закритого акціонерного товариства, що виникнули на підставі кредитного договору між закритим акціонерним товариством і банком. У цьому випадку боржником по основному зобов'язанню (із кредитного договору) є ЗАТ, а заставником за договором, що забезпечує дане зобов'язання, виступає третя особа ( що не бере участь в основному зобов'язанні) у даному випадку – товариство з обмеженою відповідальністю.

Заставодавцем речі може бути її власник або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави (ч. 2 ст. 583 ЦК України). При тому застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчудження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника. Звідси висновок про, те що право на річ повинно бути документально підтверджене, на що слід звертати особливу увагу при укладенні та посвідченні договору.

4. Предмет застави

Це питання заслуговує окремого розгляду за того, що особливість правового режиму предмета впливає на вид застави, права та обов’язки її сторін, сферу застосування, правові наслідки.

Відповідно до ч. 1 ст. 576 ЦКУ предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. У ч.2 ст.4 ЗУ “Про заставу” дещо конкретизується предмет застави вказівкою на те, що предметом застави може бути майно, яке відповідно до українського законодавства заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернено стягнення. За таких умов досить слушним є зауваження Т.С. Шкрум про те, “що не самі речі, а їх вартість є основою застави”¹.

За таких умов можна виділити загальні та спеціальні правила щодо предмету застави. Загальні зводяться до того, що предметом застави може бути те майно, яке має забезпечувальне стосовно основного зобов’язання ціну, може відчужуватися, і на нього може бути звернене стягнення, відповідно до законодавства України. Спеціальні правила можуть бути введені стосовно особливостей правового становища її сторін та правового режиму речі. Наприклад, предметом ручної застави у забезпечення основного зобов’язання між особами, що мають дозвіл на мисливську (спортивну) зброю допустимо й така зброя. Окрім того спеціальні правила встановлюються щодо застави за зовнішньоекономічними контрактами.

Предметом застави так само може бути майно, що стане власністю заставодавця після укладання договору застави, у тім числі продукція, плоди й інший прибуток, якщо це передбачено договором. Необхідно відзначити, що існує ряд вийнятків при оформленні заставних зобов'язань. Відповідно зі ст.576 ЦКУ, ст.4 ЗУ «Про заставу» не допускається передача в заставу:

• майна, вилученого з обороту;

• прав майнових вимог, які нерозривно пов'язані з особистістю кредитора (про аліменти, про відшкодування шкоди, заподіяного життю або здоров'ю);

• інших вимог, застава яких заборонена законом (п. 5 ст. 576 ЦКУ):

1. окремих видів майна у випадках, передбачених законом (наприклад, не можна передавати в заставу окремі види майна громадян, на які відповідно до цивільного процесуального законодавства та законодавства про виконавче провадження не допускається звернення стягнення (ч. 7 ст. 576 ЦКУ) Так ЗУ “Про виконавче проваджененя” встановлено перелік майна громадян на яке не можна звернути стягення за виконавчими документамти, наприклад носильні речі та предмети домашнього вжитку, що потрібні боржникові та особам, що перебувають на його утриманні (одяг для кожної особи), продукти харчування тощо¹;

2. не можуть бути предметом застави національні, культурні й історичні цінності, що є об'єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини² (п. 4 ст. 576 ЦКУ);

3. в інших випадках, що безпосередньо вказані у законі. Так відповідно до ст. 19 ЗУ “Про благодійництво та благодійні організації” предметом застави не можуть бути майно та кошти благодійної організації.

Слід зазначити, що застава окремих видів майна може бути здійснена лише з дотриманням спеціальних правил. Майно, що є у спільній власності двох та більше осіб, може бути передане у заставу лише за згодою усіх співвласників (ст. 578 ЦКУ. Іноді в залежності від правового режиму того або іншого майна законодавство встановлює обмеження, що стосуються суб'єктного складу заставних відносин, умов відповідних угод. Зокрема, приналежність слідує за головною річчю, якщо договором не встановлене інше. При передачі в заставу головної речі вважається заставленою й її приналежність, а право застави поширюється на приналежність, якщо інше не встановлено договором про заставу (ст.5 ЗУ «Про заставу»). Навпроти, плоди, продукція, прибутки, що були отримані в результаті використання заставленого майна, за загальним правилом у предмет застави не включаються. Тож право застави на них не поширюється. Проте, виходячи із засад диспозитивності цивільного права договором між сторонами може бути передбачено інше (ст.5 ЗУ «Про заставу»). Договором між заставодержателем та заставодавцем право застави може поширитися на плоди, продукцію, прибутки, в тім числі й із встановленням вартісних обмежень або зазначенням видів плодів, продукції, прибутків, що ввійдуть у предмет застави, а також тих з них, що у заставу не включаються.

Предметом застави може бути також майно, яке заставодавець придбає в майбутньому після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо) (ч.2 ст. 576 ЦКУ). При тому предмет застави встановлюється на диспозитивних засадах і допускається його заміна. Заміна предмета застави допускається за згодою заставодержателя, якщо законом або договором не передбачене інше (ст.579 ЦКУ, ст.7 ЗУ «Про заставу»). У силу закону заміна предмета застави може статися при заставі товарів в обороті.

Стосовно застави об’єктів, що належать до власності народу України (земля, її надра, повітряний простір, воджні та інші природні ресурси, що знаходяться на території України, природні ресурси її континентального шельфу та виключної морської зони) повинні бути спеціальні правила. Якщо в окремих випадках вони можуть й бути предметом застави, то лише на основі закону з урахуванням інтересів народу України.

Застава землі на сьогодні висувається на перший план. Вона врегульована низкою нормативних актів: ЦКУ, ЗКУ, ЗУ “Про іпотеку” та іншими. Проте на наш погляд вони на сьогодні не в змозі перешкодити можливим зловживання при іпотечному кредитуванні. Це у подальшому може слугувати інструментом для чергового переділу власності.

Загалі правила щодо застави земельних ділянок вже визначені. Зокрема ст. 133 ЗКУ встановлює, що у заставу можуть передаватися земельні ділянки, що належать громадянам та юридичним особам на праві власності. Заставодержателями земельної діялянки можуть бути лише банки, які відповідають встановленим законами України вимогам.

Предметом застави може бути лише відчужувана вимога. До невідчужуваних прав вимог, що відповідно не можуть бути предметом застави належать вимоги до порушника про відшкодування шкоди завданої пошкодженням здоров’я чи смертю тощо.

Забезпечувані заставою вимоги повинні бути реальні та економічно обгрунтованими. Наприклад, стосовно безнадійних боргів та зворотнього їх боку – прав вимог до безнадійного боржника, економічно не доцільно погоджуватися на таку заставу.

Окремим видом майнових прав, що можуть бути предметом застави є права інтелектуальної власності, навіть попри те, що в літературі стверджується, що вони не можуть бути предметом застави¹. Безумовно, що особисті немайнові права дійсно не можуть бути предметом застави. Проте майнові права, наприклад право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності для підприємництва, цілком можуть бути таким предметом. Це слугує розширенню кола права авторів та похідних суб’єктів права інтелектуальної власності і може лише нами підтримуватися.

Здебільше при заставі використовується принцип відповідності застави лише одному основному зобов’язанню. Варто мати на увазі, що наступна застава майна, що вже заставлено, допускається, якщо інше не встановлено попереденім договором застави або законом (ч.1 ст. 588 ЦКУ). Наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя. Але якщо на один і той же предмет застави є права декількох заставодержателів перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадків, спеціально передбачених законом. Зокрема згідно ч.4 ст. 588 ЦКУ якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями не зареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна.

Забезпеченню прав заставодержателів слугує спеціальне правило за яким заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в встановленому обсязі. Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

В період дії договору про заставу право власності на заставлене майно може перейти від заставодавця до іншої особи в результаті відплатного чи безоплатного відчуження цього майна (за договорами купівлі-продажу, міни, дарування тощо), в порядку універсального правонаступництва (при спадкуванні майна, реорганізації юридичної особи). Такий перехід не припиняє договір застави і заставлене майно як і раніше залишається предметом застави (ст.586 ЦКУ). При цьому правонаступник одержує усі права і несе всі обов'язки заставодавця. Інше може бути передбачено договором з заставодержателем про відчуження предмета застави, або після його відчуження чи переходу заставленого майна в порядку правонаступництва. Практично в цьому випадку мова йде про зміну договору про заставу.

Якщо майно заставодавця, що є предметом застави, перейшло в порядку правонаступництва одночасно до декількох осіб, кожний з правонаступників несе пов'язані з заставою зобов'язання відповідно до отриманої ним частки заставленого майна. Проте, якщо предмет застави неподільний або залишається в спільній власності правонаступників, вони стають солідарними заставодавцями. Передача заставленого майна в довірче управління не позбавляє заставодержателя права звернути стягнення на це майно: воно як і раніше залишається предметом застави (ст. 1040 ЦКУ).

Предмет застави теж може бути спеціально забезпеченим. Якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на суму, що встановлюється їх домовленністю. При настанні страхового випадку, заставодержатель має право одержати задоволення зі страхового відшкодування за втрату або пошкодження заставленого майна незалежно від того, на чию користь воно застраховане, якщо тільки втрата або ушкодження не відбулися з причин, за які заставодержатель відповідає (ст.581 ЦКУ).

Предмет застави згідно зі ст. 7 ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”¹при передачі його у заставу обов’язково повинен бути оціненим. За ст.582 ЦКУ оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом. Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

Отже вимога щодо оцінки предмета застави є обов’язковою. Проте на практиці досить часто вона ігнорується, що призводить до порушення прав сторін застави.

Варто враховувати й наслідки зміни цінової політики щодо предмету застави. Наприклад, останнім часом зростає ціна нерухомості, що не може не впливати на відносини між заставодавцем та заставодержателем. При зміні цінової політики ціна предмета застави теж повинна змінюватися. Крім того слід враховувати динаміку цін на валюту, а також індексацію.

5. Оформлення застави

Як вже зазначалось відповідно до п.1. ст.574 ЦК застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. У кожному з цих випадків правовідносини між сторонвми застави повинні бути належним чином оформлені. Тобто юридичний зв’язок між ними повинен бути формалізованим:

• укладеним між сторонами договором;

• компетентним рішення управоможеного державного органу про застосування законної застави;

• рішенням суду, що вступило в силу.

Здебільше застава виникає на підставі договору. Звідси оформлення застави – процедура укладення стонами договору. У встановлених випадках потрібне ще й його нотаріальне посвідчення. Для того щоб договір вважався укладеним, необхідно досягти згоди по всіх істотних умовах договору (п1. ч.1 ст. 638 ЦКУ).

Істотними умовами договору застави є:

1) предмет застави. Якщо в заставу передається річ, у договорі визначається її найменування, кількісні і якісні характеристики інші ознаки, що дозволяють індивідуалізувати дану річ. Якщо предметом застави будуть майнові права, то визначається, які саме права передаються в заставу, з яких зобов'язань вони випливають, який їх зміст і інше;

2) оцінка предмета застави, здійснюється за згодою сторін відповідно до ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”;

Оцінка предмета застави здійснюється у встановлених договором або законом випадках, а практично зважаючи на вищесказану імперативну вимогу ст. 7 ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” – завжди. Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом з заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.582 ЦК України).

3) вирішення питання про перебування предмета застави, тобто у кого із сторін договору про заставу буде знаходитися рухомий предмет;

4) сутність забезпечуваного заставою зобов'язання. Наприклад, коли заставою забезпечується купівля-продажа, у договорі вказуються продавець і покупець, предмет купівлі-продажу;

5) розмір забезпеченої заставою вимоги, наприклад, ціна предмета договору купівлі-продажу чи розмір іншої майнової вимоги до боржника. Іншими словами, чітко зазначається сума грошового зобов’язання, яке забезпечується заставою. Якщо, заставою забезпечується кредитне зобов'язання, то вказується розмір кредиту і відсотків, які повинні сплачуватися за користування кредитом;

6) строк виконання зобов'язання, забезпечуваного заставою: передачі речі покупцю, сплати вартості речі, погашення кредиту і сплати відсотків, погашення іншого грошового зобовязання.

Крім названих, істотними умовами в договорі про заставу є всі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинно бути досягнуті згода.

Відповідно до статті 12 ЗУ «Про заставу» у договорі застави повинні бути песоніфікованими її сторони: вказані найменування (прізвище, ім'я і по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін.

За загальним правилом застава повинна бути письмово оформленою, а договори про заставу – укладатися в простій письмовій формі. Такий договір може бути укладений у довільній формі, але краще використовувати ті, які на протязі тривалого часу застосовуються на практиці і виправдали себе. Це сприяє єдності правозастосування.

Проте письмова форма договору застави може бути кваліфікованою. Відповідно до ст. 577 ЦК України встановлені випадки обовяязкового нотаріального посвідчення договору застави і його реєстрація, зокрема:

• для договору про заставу нерухомого майна;

• для договору про заставу рухомого майна, або прав на майно. Якщо сторони в угоді визначили, що основний договір повинний бути зроблений у нотаріальній формі, то і договір про заставу повинний бути нотаріально посвідчений.

Крім нотаріального посвідчення, договір про заставу нерухомого майна повинен бути зареєстрований у порядку, установленому для реєстрації угод з відповідним майном.

Недотримання норм про форму договору (просту письмову або нотаріально посвідчену), а також про реєстрацію застави спричиняє визнання таких правочинів недійсними (ст.14 ЗУ «Про заставу»)

Застава, що виникає на підставі закону оформляється мотивованою постановою компетентного державного органу, наприклад податкової інспекції. Вона оформляється відповідно до вимог процесуального законодавства.

Судова застава встановлюється безпосередньо рішенням суду в якому повинно бути вказано предмет застави, її сторони, сума забезпеченої заставою майнової чи грошової вимоги до боржника, строк.

Відповідно з постановою та рішенням суду про встановлення застави сторони повинні бути ознайомлені та їм роз’яснена сутність прийнятого рішення.

6. Права й обов'язки сторін застави

Договір про заставу, та зважаючи на принцип поширення на інші види застави договірного її режиму, породжує комплекс прав і обов'язків її сторін: заставодавця та заставодержателя. Для цього є важливим момент виникнення права застави, та власне коло суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, що виникають з неї.

Відповідно до ст. 585 ЦКУ право застави виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, - з моменту його нотаріального посвідчення. Тож встановлено загальний (з моменту укладення договору застави) та спеціальний порядки визначення моменту виникнення права застави. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

Суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін застави зумовлені її предметом, встановленими сторонами особливими правилами, законом. Так, згідно ст.586 ЦКУ заставодавець має право користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі вилучати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це випливає із суті застави. Він має право відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором. Звичайно, що при цьому він повинен попереджувати набувачів права власності на предмет застави про наявність на нього прав інших осіб.

Заставодавець має право заповідати заставлене майно. Правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемним.

Заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи.

Залежно від того, у кого зі сторін зобов’язання із застави знаходиться її предмет крім суб’єктивних прав на володільця предмета застави покладаються юридичні обов’язки. Зокрема, відповідно до ст.. 587 ЦКУ особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором:

1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави;

2) утримувати предмет застави належним чином;

3) негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

Заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором. Він також у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

Окрім цього володілець предмета застави повинен:

1) страхувати закладене майно від ризиків втрати й ушкодження на суму повної його вартості, а якщо повна вартість майна перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги - на суму вимоги (ст.10 ЗУ “Про заставу”);

2) забезпечувати цілісніть предмету застави, у тому числі захищати його від зазіхань і вимог з боку третіх осіб. Законом або договором відповідні обов'язки можуть бути розподілені між заставодавцем і заставодержателем, або покладені лише на одну зі сторін, незважаючи на те, що предмет застави знаходиться в іншої сторони. Крім того договором може визначатися перелік заходів що уточнюють обов’язки сторін застави.

Кожна з сторін застави вправі перевіряти за документами їх фактичну наявність, кількість, стан і умови збереження заставленого майна, що знаходиться в іншої сторони. Це лише сприяє підвищенню забезпечувальної здатності застави та захисту прав заставоотримувача.

Визначені також й права заставодавця:

1) передати закладене майно в заставу в забезпечення інших вимог (наступна застава), якщо це не заборонено попередніми договорами про заставу.

2) вимагати дострокового припинення застави у випадку, якщо володілець грубо порушує свої обов'язки по утриманню і забезпеченню цілості предмета застави (не застрахував, не прийняв мір, необхідних для збереженнят тощо)(ст.592 ЦК України).

3) вимагати відшкодування збитків, що завдані повною або частковою втратою або ушкодженням переданого заставодержателю предмета застави. Заставодержатель відповідає за втрату заставленого майна в розмірі його дійсної вартості, а за його ушкодження - у розмірі суми, на котру ця вартість понизилась. Договором може бути передбачене право заставодавця стягнути з заставодержателя й інші пов'язані з цим збитки, зокрема й упущену вигоду;

4) відмовитися від предмета застави і вимагати відшкодування за його втрату, а у випадках, передбачених договором, і стягнення інших збитків, якщо заставлене майно, що передане заставодержателю в результаті ушкодження, за який останній відповідає, змінилося настільки, що не може бути використане по прямому призначенню;

5) зарахувати вимогу до заставодержателя про відшкодування збитків, заподіяних втратою або ушкодженням предмета застави, переданого заставодержателю, у погашення зобов'язання, забезпеченого заставою;

6) заміняти, за згодою заставодержателя, предмет застави, якщо законом або договором не передбачене інше (ст.579 ЦКУ);

7) користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі вилучати з нього плоди і прибутки, якщо інше не передбачено договором і не випливає з суті (ст.17 ЗУ «Про заставу»). Якщо користування заставленим майном призведе до його знищення, стає очевидним, що це суперечить суті застави (у цьому випадку користування майном, що знаходиться в заставі не допускається);

8) за згодою заставодержвателя розпоряджатися предметом застави шляхом його відчуження, передачі в оренду або безоплатне користування іншій особі або іншій підставі, якщо інше не передбачено законом або договором і не випливає з суті застави (ст.17 ЗУ «Про заставу»);

9) у будь-який час до продажу предмета застави допускається припинити звернення стягнення на нього і його реалізацію виконанням належним чином забезпеченого заставою зобов'язання або простроченої його частини. (ст.26 ЗУ «Про заставу»).

Крім названих прав і обов'язків заставодавець зобов'язаний повідомити кожного з заставодержателів про всі попередні застави, а так само про характер і розмір забезпечених цими заставами зобов'язань. Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки які виниклі у будь якого з заставодержателів унаслідок невиконання ним цього зобов'язання. (ст.18.ЗУ «Про заставу»).

Заставодавець несе ризик випадкової загибелі або випадкового ушкодження заставленого майна, якщо інше не передбачено договором (п. 1 ст. 580 ЦКУ).

Якщо за договором застави заставодержателю дозволено користуватися предметом застави, він зобов'язаний регулярно подавати заставодавцю звіт про користування. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок вилучати з предмета застави плоди і прибутки (п. 4 ст. 586 ЦК України) з метою погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця. Якщо заставодержателю надане право користуватися переданим йому предметом застави, він може вимагати від інших осіб, у тому числі і від заставодавця, усунення всяких порушень його прав, хоча б ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння (негаторний позов – ст. 391 ЦК України)

Досить таки цікавим за змістом є право наступної застави – право подальшої застави уже заставленого майна. Відповідно до ст. 588 ЦКУ воно допустимо, ящо якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом. При тому наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя. Але перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, передбаченого законом.

Право наступної застави нерухомості зумовлене її правовим режимом. Так, якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна.

Заставодавець незареєстрованої застави зобов'язаний надати кожному із заставодержателів інформацію про всі попередні застави майна в встановленому законом обсязі (ст. 584 КЦУ). Заставодавець зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у будь-кого із заставодержателів внаслідок невиконання ним цього обов'язку.

Неналежне виконання юридичних обов’язків за договором застави тягне за собою певні юридичні наслідки. Зокрема неналежне виконання своїх обов'язків заставодавцем дає заставодержателю право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання. У заставодержателя таке право виникає у разі:

1. передачі заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідно;

2. заставдавцем порушені правила про заміну предмета застави, установлені ст. 579 ЦК України, тобто без згоди заставодержателя, якщо інше не встанослене договором або законом;

3. утрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави;

Заставодержатель вправі вимагати дострокового виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена,- звернути стягнення на предмет застави:

а) у випадку порушення заставодавцем правил про наступну заставу;

б) у випадку порушення заставодавцем правил про порядок розпорядження предметом застави;

7. Задоволення вимог заставодержателя

Підставою звернення стягнення на заставлене майно є юридичні факти, здебільше юридичні склади. Це насамперед настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. Якщо воно не буде виконане чи виконане неналежним чином заставожержатель вправі звертутись за реалізацією своїх прав із застави, якщо інше не передбачено законом або договором. При припиненні юридичної особи заставодавця заставодержатель набуває права звернення стягнення на закладене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою.

Якщо предмет одного договору застави складають дві або більш речі (два або більш права), стягнення може бути звернене на всі ці речі (права) або на будь яку з речей на вибір заставодержателя. Якщо заставодержатель зверне стягнення на одну річ (право), він зберігає право наступного стягнення на інші речі (права), що складають предмет застави.

Звернення стягнення на закладене майно здійснюється за рішенням суду (господарського або третейського суду), на підставі виконавчого надпису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом або договором. Звернення стягнення на закладене майно державного підприємства (підприємства, не менше п'ятдесятьох відсотків акцій (долей, паїв) якого знаходиться в державній власності), здійснюється за рішенням суду або господарського суду (ст. 20 ЗУ «Про заставу»).

В разі неналежного виконання забезпеченого заставою зобов’язання у заставодержателя виникає право на задоволення його вимог. Задоволення цих вимог за рахунок вартості заставленого майна здійснюється в результаті вчинення послідовного ряду дій:

а) заявлення вимоги про звертання стягнення на закладене майно;

б) відкриття виконавчого провадження;

б) реалізація предмета застави;

г) власне задоволення вимог заставодержателя.

Заявлення вимог про звертання стягнення на заставлене майно проводиться шляхом подачі позову в суд¹. Проте це не усуває можливість добровільного досудового уладнання спору між учасниками застави, наприклад шляхом заявлення претензії, чи іншого попередження про порушення справи. Це може бути мирова угода. При нотаріальному посвідченні застави заставодержатель вправі звернутися до нотаріуса за учиненням нотаріального надпису.

Після прийняття позову суд приймає справу до свого провадження, яке закінчується винесенням рішення. Після чого на його підставі та виданого виконавчого листа відкривається виконавче провадження.

При реалізації заставленого майна допускаються диспозитивні засади. Реалізація (продаж) заставленого майна проводиться шляхом його продажу з публічних торгів у порядку, установленому процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інший порядок. Порядок реалізації предмета застави з публічних торгів встановлюється законом (ч.1 ст. 591 ЦКУ).

Початкова ціна предмета застави для його продажу з публічних торгів визначається в порядку, встановленому договором або законом. Якщо звернення стягнення здійснюється за рішенням суду, суд у своєму рішенні може визначити початкову ціну предмета застави.

Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати цю суму з іншого майна боржника в порядку черговості задоволення вимог кредиторів, якщо інше не встановлено договором або законом. Нагадаємо, що згідно ст.112 ЦК України при ліквідації платоспроможної юридичної особи вимоги кредиторів забезпечені заставою задовольняються в першу чергу.

У випадку, коли сума, виручена при реалізації закладеного майна, перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, різниця повертається заставодавцю (ст.25 ЗУ “Про заставу”).

Якщо при реалізації цілісного майнового комплексу державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, всі акції якого знаходяться в державній власності), що є предметом застави, виручена грошова сума перевищує розмір забезпечених цією заставою вимог заставодержателя, різниця зараховується у відповідний бюджет.

Необхідно відзначити, боржник вправі в будь-який час до продажу предмета застави припинити звернення на нього стягнення і його реалізацію, виконавши основне зобов'язання або ту його частину, виконання якої прострочено.

Як івже зазначалось, відповідно до п. 3 ст. 588 ЦК України, якщо та сама річ є предметом застави по двох (або більш) зобов'язаннях, то, перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступного заставодержателя задовольняються в порядку черговості виникнення права застави.

Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимоги з заставленого майна перед заставодержателями не зареєстрованних застав, або тих які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, що зареєстрували заставу того самого майна в один день мають рівні права на задоволення вимог із заставного майна.

8. Припинення права застави

Заставні зобов’язання припиняються на загальних підставах припинення зобов'язань, що передбачені Главою 50 ЦКУ, наприклад, неможливістю виконання, якщо вона викликана обставиною, за яку жодна зі сторін не відповідає (ст. 608 ЦК України).

Припинення права застави також встановлено в спеціальному порядку ст.593 ЦК України. Зокрема право застави припиняється у разі:

1) припинення забезпеченого заставою зобов'язання. З огляду на акцессорний характер застави інакше і бути, не може. Припинення основного зобов'язання шляхом виконання, зарахуванням, або іншими способами, для припинення застави значення не має;

2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3) реалізації предмета застави;

4) придбання заставодержателем права власності на предмет застави.

Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом. Так, застава припиняється, коли заставлене майно вилучається в заставника на тій підставі, що в дійсності його власником є інша особа, або як реалізація санкції за вчинення злочину або іншого правопорушення. Застава припиняється також при переведенні на іншу особу боргу за зобов'язанням, що забезпечені заставою, якщо заставодавець не дав кредитору згоди відповідати за нового боржника. Такі випадки можуть супроводжувати договори факторинга та фортфейтинга.

У разі припинення права застави на нерухоме майно до державного реєстру вносяться відповідні дані.

У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель, у володінні якого знаходилося заставлее майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві. Договором застави можуть бути передбачені й інші наслідки.

9. Види застави

Досить важливим є питання про види застави. Як й інші класифікації застава здійснюється за різними критеріями, використання яких характеризує предмет застави, правове становище сторін, наслідки реалізації прав заставодержателя. Можна виділяти різноманітні види застави.

За формальними ознаками (виділенню у позитивному законодавстві) можна виділити ряд спеціальний субінститутів застави. Аналіз поточного законодавства та зокрема ЗУ “Про заставу” в якості самостійних виділяє такі види застави: 1) іпотеку, 2) заставу товарів в обороті або у переробці, 3) заклад, 4) заставу майнових прав, 5) заставу цінних паперів.

Зазначена класифікація випадає із загального дихотомічного підходу до класифікації правових явищ, але дає можливість розмежувати особливості правового регулювання окремих формалізованих таким чином видів застави. В ст. 575 ЦКУ виділено іпотеку (ч.1), заклад (ч.2) та інші види застави, що встановлюються законом (ч.3).

В межах зазначених видів застави чинне законодавство в залежності від правового режиму предмету застави виділяє стосовно іпотеки – застави нерухомості: майно, що пов’язане із землею (будинок, споруда, квартира, підприємство (його структурні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, що законодавством віднесено до нерухомого (ст.31 ЗУ “Про заставу”). А в спеціальному розділі цього закону “Іпотека” виділяється застава транспортних засобів та космічних об’єктів, заставу належних громадянам на праві приватної власності земельних ділянок, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані будинки чи споруди (ст. 37 ЗУ “Про заставу”).

Серед власне нерухомості у прямому смислі цього слова виділяється: іпотека жилих будинків, квартир, дач, присадибних будинків, гаражів та іпотека підприємств, будівель, споруд та інших виробничих об’єктів, а особливо – цілісного майнового комплексу. Це має значення при уточненні предмета застави.

У залежності від того, у кого залишається предмет застави, віділяють заставу без передачі і з передачею майна заставодержателю. Відповідно до ч. 1. ст. 575 ЦКУ закладене нерухоме майно залишається в заставодавця або третьої особи йменується іпотекою. Відповідно до ч.2 ст. 575 ГКУ закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом- у володіння третій особі. Згідно ст. 44 ЗУ “Про заставу” закладом є застава рухомого майна при якій воно передається заставодавцем у володіння заставодержателя. Отже застава звязана тільки з рухомим майном. Це майно підлягає передачі у володіння заставодержателю. При тому угодою між сторонами застави може бути передбачене що предмет застави залишається у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава) Можливий і звичайних заклад без накладення на предмет застави спеціальних посвідчуючих знаків. Останнє можливе при наявності між сторонами особливих довірчих відносин.

При тому якщо предмет застави у подальшому передається заставодавцем у тимчасове володіння або користування третій особі з дозволу заставодержателя (в оренду, безоплатне користування, на зберіганння і т.п.), то вважається, що він залишений у заставодавця.

Правове значення розмежування цих видів застави полягає в тому, що якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержателя, то право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення (ч. 2 ст. 585 ЦКУ). Сторона, що володіє предметом застави зобов’язана його утримувати в цілості, якщо інше не встановлено законом або договором.

Якщо предмет закладу передається заставодержателю він може користуватися ним, але якщо це прямо передбачено договором (ст. 46 ЗУ “Про заставу”).

При встановленні правил про заставу слід враховувати специфіку його предмета. За правовим режимом предмета застави виділяють: заставу нерухомості (іпотеку), заставу товарів в обороті, заставу прав і т.д., які більш детально будуть нами розглянуті у подальшому.

10. Застава товарів в обороті та (або) переробці

Застава товарів в обороті або переробці має свої особливості:

1. предметом застави є речі, що визначені родовими ознаками: сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція (ст.40 ЗУ “Про заставу”;

2. предмет застави зостається у застводавця;

3. заставодавець вправі змінювати склад і натуральну форму предмета застави;

4. умовами застави товарів в обороті або в переробці є визначення у ньому родових ознак предмета застави, його загальної вартості і місцезнаходження;

5. майно перестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодавця, а його нове майно, що визначено родовими ознаками, характерними для предмета такої застави стає предметом застави в рамках його вартості. Іншими словами зостаючись незмінною як права вимоги, застава предметів в обороті або в переробці постійно змінюється;

6. в разі визначення в договорі місцезнаходження предмета застави, то в разі зміни свого місцезнаходження таке майно виключається з предмета даного виду застави. Товари перестають бути предметом застави з моменту їх передачі набувачу або транспортній організації для відправлення набувачу чи передачі на пошту для пересилки. Придбані заставодавцем товари, зазначені в договорі про заставу, стають предметом застави з моменту виникнення в нього права власності (ст. 40 ЗУ «Про заставу”).

З огляду на специфіку заставного товару, договір про заставу товарів в обороті крім звичайних умов, повинен визначати наступне: вид заставленого товару, його родові ознаки, загальну вартість предмета застави, місце, у якому знаходяться товари, види товарів, якими може бути замінений предмет застави (ст. 41 ЗУ “Про заставу").

У випадку відчуження заставлених товарів заставодавець зобов'язаний замінити їх іншими товарами такої ж або більшої вартості. Зменшення вартості замінених товарів допустимо тільки у випадку, якщо це здійснено за домовленістю сторін про погашення частки початкової вартості.

Якщо товар передається в заставу без надання заставодавцю права відчужувати його, змінювати склад і натуральну форму, то правила про заставу товарів в обороті не діють.

Зовнішньоекономічними контрактами може передбачати заставу товарів що передаються для їх переробки за договором толінгу.

Певні особливості притаманні заставі речей. До них відноситься:

1. Норми про заставу в основному диспозитивні, але норми про заставу речей здебільше імперативні. Договірні умови, що обмежують права заставодавця в порівнянні з наданими ЦКУ й іншими законами, не є дійсними.

2. При заставі речей є спеціальні за правовим становищем її сторони: заставодавець – тільки фізична особа, заставодержатель – тільки ломбард - спеціалізована організація, що як проліцензований підприємець здійснює короткострокове кредитування фізичних осіб під заставу їх майна. Згідно з ст.34 ЗУ “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб, обов’язково підлягають ліцензуванню.

3. Предметом застави – може бути тільки рухоме майно, що призначене для особистого споживання.

4. Мета застави – забезпечити короткострокове кредитування фізичних осіб. В законі вказується термін “громадяни”, що може нами розглядатися у широкому сенсі.

5. Інші зобов'язання даним видом застави забезпечуватися не можуть.

Договір про заставу речей оформляється видачею ломбардом видачею заставного квитка, що містить всі істотні умови договору: суму кредиту, предмет застави, його оцінку тощо.

Предмет застави завжди передається ломбарду як заставодержателю. При тому, ломбард зобов'язаний страхувати на користь заставодавця за свій рахунок прийняті в заставу речі в повній сумі їхньої оцінки (на момент прийняття) відповідно до цін на речі такого роду і якості, що звичайно встановлювані в торгівлі.

Ломбард не вправі користуватися і розпоряджатися закладеними речами.

Ломбард відповідає за втрату й ушкодження закладених речей незалежно від вини. Відповідно до ст. 48 ЗУ „Про заставу” за втрату або недостачу предмета заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченного майна, а в разі ушкодження предмета заставодержатель повинен відшкодувати суму, на яку знизилась вартість закставленого майна. Заставодержатель звільняється від відповідальності тільки у випадку, якщо доведе, що втрата або ушкодження відбулися внаслідок стихійного лиха.

На заставлене майно в разі не поверненя кредиту встановлено спрощений порядок звернення стягнення на нього. У випадку неповернення в обговорений строк суми виданого під заставу речей кредиту ломбард вправі на підставі виконавчого напису нотаріуса продати предмет застави. Реалізація заставленого майна здійснюється відповідно до раніше викладених загальних правил. Вони встановлені ЦКУ та ЗУ „Про заставу”. Після продажу заставленого майна вимоги ломбарду до заставника (боржнику) погашаються, навіть якщо виручена сума недостатня для їхнього повного задоволення.

Закон України „Про заставу” передбачає можливість застави прав. Предметом застави можуть бути тільки майнові права, тобто права на конкретні матеріальні блага. Спроможність їх бути предметом застави зумовлена переказуваністю. Так, право вимагати повернення боргу кредитор може передати третій особі.

Крім того слід мати особливості застави підприємств державної форми власності. Відповідно до ч.7. ст.4 ЗУ “Про заставу” встановлено, що предметом застави підприємств державної форми власності, приватизація яких не заборонена законодавчими актами, та їх структурних підрозділів, що знаходяться в процесі корпоратизації можуть бути їх товари в обороті або в переробці.

Стаття 49 ЗУ “Про заставу” встановлює що заставодавець може укласти договір застави як належних йому на момент укладення договору прав вимоги по зобов'язаннях, в яких він є кредитором, так і тих, що можуть виникнути в майбутньому. У договорі застави прав повинна бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про здійснену заставу прав.

Якщо право не може бути передане, то його не можна заставити. Строкове право вимоги, яке належить заставодавцю-кредитору, може бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії. Воно невіддільно від суб'єкта (його неможливо відняти), не має вартісної оцінки. Тому звернути на нього стягнення неможливо.

Якщо боржник заставодавця до виконання заставодавцем зобов'язання, забезпеченого заставою, виконає своє зобов'язання, все, одержане при цьому заставодавцем, стає предметом застави, про що заставодавець зобов'язаний негайно повідомити заставодержателя.

При одержанні від свого боржника в рахунок виконання зобов'язання грошових сум, заставодавець зобов'язаний за вимогою заставодержателя перерахувати відповідні суми в рахунок виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, якщо інше не встановлено договором застави.

Контрольні питання:

1. Етапи розвитку заставного права.

2. Особливості позитивного регулювання застави у сучасному праві України.

3. Стуктура та основні положення ЗУ “Про заставу”

4. Поняття застави та її ознаки

5. Види застави.

6. Предмет застави.

7. Форма застави та наслідки її недотримання.

8. Оформлення застави.

9. Права и обов’язки заставодавця.

10. Права и обов’язки заставодержателя.

11. Припинення застави.

12. Задоволення вимог заставодержателя.

13. Особливості застави прав інтелектуальної власності.

14. Особливості застави прав прав вимог.

15. Особливості застави товарів в обороті та переробці.

Лекція 6. Іпотека (Л.В.Красицька)

ПЛАН:

1. Поняття та загальні положення про іпотеку.

2. Права та обов’язки сторін іпотеки.

3. Види іпотеки.

4. Іпотечний договір.

5. Заставна.

6. Задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки.

Нормативні акти: ЦКУ; ГКУ; ЗУ від 5.06.2003р. “Про іпотеку”¹, ЗУ від 19.06.2003р. “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим боргом та іпотечні сертифікати”², ЗУ від 19.06.2003р. “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”³, ЗУ “Про приєднання України до Міжнародної конвенції про морські застави та іпотеки 1993 року”⁴.

Література: Азімов Ч.Н. Забезпечення виконання зобов’язань: Навчальний посібник. Харків. НЮАУ, 1995, 49с Довдиенко И.В. Ипотека: Учебно-практическое пособие. – М.: Изд-во РДЛ, 2002. – 272с.; Зобов’язальне право /За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с Основные институты гражданского права зарубежных стран. – М.: Изд-во НОРМА, 1999. – С.583-644; Потапенко В. Іпотечний крок уперед // Юридичний журнал. – 2003. - №8. – С.38-40; Пучковская И.И. Ипотека: залог недвижимости. – Харьков: Консум, 1997. Пучковська І. Проблеми розвитку іпотеки в Україні / Вісник Академії правових наук.-29,-С.88.

Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с. Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000, Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 1996. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах /За заг. ред. Я.М.Шевченко. –Т.1. Загальна частина. –К.: “Вид. Дім “Ін Юре”, 2003 –520с.

Ключова термінологія: забезпечення виконання зобов’язань, застава, нерухоме майно, іпотека, наступна іпотека, іпотечний договір, заставна, звернення стягнення на предмет іпотеки.

1. Поняття та загальні положення про іпотеку.

Іпотека – новий інститут зобов’язального права в Україні, що тільки отримав належне позитивне регулювання. Тому він активно розвивається і застосовується. На практиці він ще не отримав широкого розповсюдження, але з кождним роком його застосування зростає в геометричній прогресії. З переходом на кредитний спосіб життя та зняттям заборон і обмежень на право чини із землею іпотека віднайде своє належне місце серед інших способів забезпечення виконання зобовязань.

Як зазначається в літературі, назва “іпотека” вперше з’явилась у Стародавній Греції наприкінці VII – початку VI століття до н. е. і було пов’язано із забезпеченням відповідальності боржника кредитору певними земельними маєтками. У 594 р. до н. е. Солон здійснює свої славетні реформи – зокрема, відміняє поземельні борги, вводить свободу заповіту тощо. Спочатку в Афінах заставою зобов’язань була сама особистість боржника, якому у разі неможливості заплатити борг загрожувало рабство. Для переведення особистої відповідальності у майнову Солон і запропонував ставити на маєтку боржника (зазвичай на межі) стовп з надписом, що ця земля є забезпеченням претензій на певну суму. На такому стовпі, який отримав назву “hypotetheca” (підставка, підпірка), відмічались усі борги власника землі¹. За часів Стародавнього Риму іпотека розглядалася як одна з форм заставного права, що належало до прав на чужі речі. Іпотека полягала в тому, що заставодавець взагалі не передавав заставодержцю предмета застави (сторони при цьому зберігали свої старі назви). Боржник – заставодавець зберігав за собою можливість володіти, користуватися, вилучати з речі доходи й під час застави. Це давало йому змогу швидше погасити свої борги, тобто полегшувало його економічне становище. Предмет застави (земельна ділянка, раби, робоча худоба та інші засоби виробництва) залишався в його необмеженій власності². Застава нерухомого майна і перш за все вотчинних маєтків почала розвиватися в Росії з XV століття, проте практика іпотеки не була узаконена. Законодавче закріплення іпотеки в Росії вперше було зроблено у Соборному Укладенні 1649 року. У дореволюційній Росії склалась ціла система іпотечного кредитування, яка проіснувала до 1917 року. Після 1917 року застава продовжувала своє існування, проте внаслідок ліквідації приватної власності, вилучення з цивільного обороту великої кількості об’єктів, у тому числі й землі та іншого нерухомого майна, іпотека не застосовується як вид забезпечення виконання зобов’язань, іпотека стає чужою соціалістичному праву.

Відродження інституту іпотеки в Україні відбулося з прийняттям ЗУ “Про заставу” від 2 жовтня 1992 року³. Слід зазначити, що до цього часу допускалась лише застава житлового будинку, який належав на праві приватної власності громадянину, отже, застосування застави нерухомого майна було дуже обмеженим, і мова не могла йти про участь юридичних осіб у відносинах щодо застави нерухомості. ЗУ “Про заставу” іпотекою визнавав заставу землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ч.1 ст.575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Найбільш детально ці відносини врегульовано ЗУ “Про іпотеку”, де вона містить ще одне більш розгорнуте легальне визначення іпотеки як виду забезпечення виконання зобов’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому ЗУ “Про іпотеку”. Отже особливість іпотеки полягає у предметі застави – нерухоме майно.

Цим же законом передбачено й чергове легальне поняття “нерухоме майно (нерухомість)” – земельні ділянки, а також об’єкти, розташовані на земельній ділянці і невід’ємно пов’язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти. Таке визначення нерухомого майна аналогічне поняттю нерухомих речей, що містить ч.1 ст. 181 ЦК України. За такого формального підходу можна констатувати, що об’єкти, розташовані під землею (торгівельні центри, метрополітен тощо) не підпадають під законодавче визначення поняття нерухомого майна, і, відповідно, не можуть бути предметом іпотеки. Проте доктрина ще з часів римського права відносить до нерухомості не тільки те що зведено (побудоване) над землею, але й під землею.

Встановлення та розповсюдження іпотеки безумовно є позитивним моментом, особливо щодо запровадження іпотечного кредитування житла, що надасть можливість значно полегшити вирішення проблеми забезпечення житлом осіб, що потребують покращення житлових умов.

Джерелами правового регулювання іпотечних відносин в Україні є ЦКУ, ГКУ, ЗУ від 5.06.2003р. “Про іпотеку”¹, Закон України від 19.06.2003р. “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим боргом та іпотечні сертифікати”, Закон України від 19.06.2003р. “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” та інші нормативно-правові акти: зокрема накази та інформаційні листи ФДМУ, НБУ, ДПА.

ЗУ “Про іпотеку” є основним регулятивним актом цивільного законодавства і складається з розділів: І –“Загальні положення”, ІІ –“Оформлення іпотеки”, ІІІ –“Перехід прав за іпотечним договором і заставною”, ІУ – “Використання заставної для рефінансування”, У – “Задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки”, УІ – “Прикінцеві положення”.

Відповідно до ч.1 ст.3 ЗУ “Про іпотеку” підставами виникнення іпотеки є договір, закон, рішення суду. За такого підходу загальні положення про іпотеку – практично повторюють загальні положення про заставу взагалі. Зокрема, до іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Сторонами в іпотеці є субінституційні сторони застави взагалі, що отримали назву іпотекодавця та іпотекодержателя. Взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У разі іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з дня вчинення відповідного правочину, на підставі якого виникає іпотека, або з дня набрання законної сили рішенням суду.

Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов’язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Отже, якщо основне зобов’язання є недійсним, то недійсним є й іпотечний договір.

Іпотека має похідний характер від основного зобов’язання і є дійсною до припинення основного зобов’язання.

У разі порушення боржником основного зобов’язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги (переважне право однієї особи відносно права іншої особи на те ж саме нерухоме майно) на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його (її) виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Підставами припинення іпотеки є:

а) припинення основного зобов’язання;

б) реалізація предмета іпотеки відповідно до законодавства про іпотеку;

в) набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки;

г) визнання іпотечного договору недійсним;

д) знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється;

є) з інших підстав, передбачених законом. Так, наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.

Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації.

Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому законом. У разі недотримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно. До набрання чинності законом про державний реєстр прав на нерухоме майно порядок державної реєстрації іпотек здійснюється відповідно до постанови КМУ від 12 січня 1993 р. №14, якою затверджений Порядок ведення Книги запису застав¹. Вірно зазначає І.І. Пучковська, що іпотечна система будь-якої держави, включаючи й Україну, не може бути надійною без удосконаленої системи реєстрації нерухомості, тобто вона повинна включати в себе як законодавство, що регулює оборот нерухомого майна, так і роботу організацій, що обслуговують цей оборот, та здійснюють, перш за все, його реєстрацію². ЗУ “Про іпотеку” у п.6 Прикінцевих положень зобов’язує КМУ у двомісячний строк з дня набрання чинності цього Закону (закон набирає чинності з 1 січня 2004 року) затвердити Тимчасове положення про порядок державної реєстрації іпотек.

Державна реєстрація іпотеки здійснюється на підставі повідомлення іпотекодержателя, в якому зазначається така інформація:

1. відомості про іпотекодавця та іпотекодержателя:

а) для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України; для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу;

б) для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про: для громадян України - прізвище, ім’я, по батькові, адресу постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових платежів; для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України;

2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані;

3. розмір основного зобов’язання;

4. строк повного виконання основного зобов’язання;

5. посилання на випуск заставної або її відсутність

Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об’єктів нерухомого майна за таких умов:

а) нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація;

б) нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;

в) нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об’єкт права власності, якщо інше не встановлено законодавством.

Такі умови щодо предмету іпотеки обумовлені тим, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов’язання іпотекодержатель зможе задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Предметом іпотеки також може бути об’єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому. Частина об’єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості, якщо інше не встановлено законом. Іпотека поширюється на частину об’єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості.

Слід мати на увазі, що нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його приналежностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Законодавчо передбачено, що у разі передачі в іпотеку будівлі (споруди) іпотека також поширюється на належну іпотекодавцю на праві власності земельну ділянку або її частину, на якій розташована відповідна будівля (споруда) і яка необхідна для використання цієї будівлі (споруди) за цільовим призначенням. Якщо ця земельна ділянка належить іншій особі і була передана іпотекодавцю в оренду (користування), після звернення стягнення на предмет іпотеки його новий власник набуває права і обов’язки іпотекодавця за правочином, яким встановлено умови оренди (користування). У разі передачі в іпотеку земельної ділянки іпотека також поширюється на розташовані на ній будівлі (споруди) та об’єкти незавершеного будівництва, які належать іпотекодавцю на праві власності. Після звернення стягнення на передану в іпотеку земельну ділянку, на якій розташовані будівлі (споруди), що належать іншій ніж іпотекодавець особі, новий власник цієї земельної ділянки зобов’язаний забезпечити власнику зазначених будівель (споруд) ті ж умови оренди (користування) земельною ділянкою, що надавалися іпотекодавцем.

Предметом іпотеки може бути нерухоме майно, що є об'єктом права державної чи комунальної власності і закріплене за відповідним державним чи комунальним підприємством, установою, організацією на праві господарського відання. Передача в іпотеку цього майна здійснюється після отримання у встановленому законом порядку згоди органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, до сфери господарського відання якого належить відповідне державне чи комунальне підприємство, установа або організація.

Забороняється передача в іпотеку об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Предметом іпотеки не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є об’єктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.

Що стосується іпотеки земельних ділянок сільськогосподарського призначення, то вона здійснюється відповідно ЗУ “Про іпотеку” та Земельного кодексу України. Згідно з п.15 Перехідних положень ЗКУ громадяни і юридичні особи, що мають у власності земельні ділянки для ведення селянського (фермерського) господарства й іншого товарного сільськогосподарського виробництва, а також громадяни України – власники земельних часток (паїв) не вправі до 1 січня 2005 року чи продавати іншим способом відчужувати приналежні їм земельні ділянки і земельні частки (паї), крім міни, передачі їх у спадщину і при вилученні земель для суспільних нестатків. Отже, передача земельних ділянок сільськогосподарського призначення в іпотеку до 1 січня 2005 року не допускається.

Крім того слід враховувати, що в іпотеку не можуть передаватися земельні ділянки, які перебувають у державній чи комунальній власності і не підлягають приватизації. Згідно зі ст.133 ЗКУ у заставу можуть передаватися земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності. Земельна ділянка, яка перебуває у спільній власності, може бути передана у заставу за згодою всіх співвласників. Передача в заставу частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості). Заставодержателем земельної ділянки сільськогосподарського призначення можуть бути лише банки.

Ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування предмета іпотеки несе іпотекодавець, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб’єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором. Видається, що у зв’язку з тим, що іпотечний договір підлягає нотаріальному посвідченню, то оцінка предмету іпотеки проводитиметься у будь-якому разі з метою визначення розміру державного мита.

ЗУ “Про іпотеку” у ст. 6 передбачає умови передачі нерухомого майна в іпотеку, які залежать від права власності та обтяжень на предмет іпотеки. Так, майно, що є у спільній власності, може бути передане в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників. Співвласник нерухомого майна має право передати в іпотеку свою частку в спільному майні без згоди інших співвласників за умови виділення її в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об’єкт нерухомості.

Права та обов’язки сторін іпотеки

Іпотека породжує певні права та обов’язки його сторін. У поточному законодавстві вони визначені на спеціальному та субінституційному рівнях.

Іпотекодавець зобов’язаний:

• до укладення іпотечного договору попередити іпотекодержателя про всі відомі йому права та вимоги інших осіб на предмет іпотеки, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку. У разі порушення цього обов’язку іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов’язання та відшкодування іпотекодавцем завданих збитків;

• застрахувати предмет іпотеки на його повну вартість від ризиків випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування, якщо іпотечним договором цей обов’язок не покладено на іпотекодержателя. У разі наступної іпотеки страхування предмета іпотеки не є обов’язковим;

• вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб, якщо інше не встановлено законом чи іпотечним договором;

• своєчасно повідомляти іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права іпотекодержателя за іпотечним договором;

• при користуванні предметом іпотеки не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу).

Іпотекодавець має право:

• володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено законодавством;

• одержувати від предмета іпотеки продукцію, плоди і доходи, якщо інше не встановлено іпотечним договором;

• виключно на підставі згоди іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі або у внесених до нього змінах чи доповненнях:

  • зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки;

  • передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку;

  • відчужувати предмет іпотеки;

  • передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування;

  • заповідати передане в іпотеку нерухоме майно. Правочин, який обмежує право іпотекодавця заповідати передане в іпотеку нерухоме майно, є нікчемним.

У разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки. Якщо право власності на предмет іпотеки переходить до спадкоємця фізичної особи - іпотекодавця, такий спадкоємець не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов’язання, але в разі його порушення боржником він відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя в межах вартості предмета іпотеки.

Встановлення іпотеки породжує також й права та обов’язки іпотекодержателя.

Іпотекодержатель має право:

• у будь-який час протягом строку дії іпотечного договору за умови попереднього письмового повідомлення іпотекодавця перевіряти документально і в натурі наявність, стан, умови збереження та користування предметом іпотеки. Іпотекодавець зобов’язаний не перешкоджати реалізації цього права іпотекодержателем, надавати йому всі документи, необхідні для перевірки наявності, стану, умов збереження та користування предметом іпотеки, а також негайно на вимогу іпотекодержателя забезпечити йому фізичний доступ до предмета іпотеки;

• за рахунок предмета іпотеки задовольнити свою вимогу за основним зобов’язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов’язання.

Якщо вимога за основним зобов’язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов’язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов’язання. Крім того, якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов’язаних з пред’явленням вимоги за основним зобов’язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов’язання чи умов іпотечного договору;

• вимагати дострокового виконання основного зобов’язання, у разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених іпотечним договором, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Законодавством та договором можуть бути передбачені й інші права та обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя.

2. Види іпотеки

Характеризуючи види іпотеки, слід зазначити, що у сучасних правових системах інститут іпотеки є достатньо різноманітним, і законодавство окремих держав містить своєрідні види іпотек, що виникають на підставі закону або договору. Так, Німецьке цивільне укладення передбачає оборотну (основний вид) та забезпечувальну, чи книжну іпотеки. Оборотна іпотека встановлюється шляхом фактичної передачі кредитору іпотечного свідоцтва. Передача забезпечувальної іпотеки потребує, на відміну від оборотної, відповідної реєстрації у поземельній книзі¹.

ЗУ “Про іпотеку” розрізняє на основі дихотомічного підходу попередню й наступну іпотеку.

Наступною іпотекою є передання в іпотеку нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за попередннім іпотечним договором. Відповідно до ст. 13 вказаного закону предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об’єктів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

Якщо нерухоме майно є предметом декількох іпотек, іпотекодержатель, який ініціює звернення стягнення на предмет іпотеки, зобов’язаний письмово повідомити всіх інших іпотекодержателів про свій намір звернути стягнення на предмет іпотеки за десять днів до дня звернення стягнення. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки наступним іпотекодержателем попередній іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов’язання перед попереднім іпотекодержателем ще не настав. Якщо попередній іпотекодержатель не скористався цим правом, попередня іпотека є дійсною до повного задоволення вимоги попереднього іпотекодержателя за основним зобов’язанням, а право власності на предмет іпотеки переходить до нового власника разом з обтяженням цього майна попередньою іпотекою. Попередній іпотекодержатель має право на підставі письмової заяви припинити звернення стягнення на предмет іпотеки, ініційоване наступним іпотекодержателем, якщо таке стягнення матиме наслідком неповне задоволення вимог попереднього іпотекодержателя. У цьому разі вимоги наступного іпотекодержателя підлягають задоволенню після звернення стягнення на предмет іпотеки попереднім іпотекодержателем і після повного задоволення його вимог, забезпечених іпотекою. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки попереднім іпотекодержателем наступний іпотекодержатель також має право звернути стягнення на предмет іпотеки, навіть якщо строк виконання основного зобов’язання перед наступним іпотекодержателем не настав. При зверненні стягнення на нерухоме майно, що є предметом декількох іпотек, вимоги кожного наступного іпотекодержателя задовольняються після повного задоволення вимог кожного попереднього іпотекодержателя згідно з пріоритетом та розміром цих вимог.

Законодавчо передбачені й особливості іпотеки нерухомого майна майнового поручителя. Так, відповідно до ст. 11 ЗУ “Про іпотеку” у разі забезпечення виконання основного зобов’язання іпотекою нерухомого майна, що належить третій особі (майновому поручителю), майновий поручитель є іпотекодавцем відповідно до іпотечного договору і не несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобов’язання боржником. У разі порушення боржником основного зобов’язання майновий поручитель відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя нерухомим майном, що є предметом іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов’язанням.

Однорядна класифікація може бути проведена в залежності від предмету іпотеки де можна виділити такі види іпотеки:

• іпотека об’єктів права державної чи комунальної власності;

• іпотека земельних ділянок;

• іпотека об’єктів незавершеного будівництва;

• іпотека житлових будинків, квартир, кімнат у квартирах та будинках;

• іпотека повітряних та морських суден, суден внутрішнього плавання;

• іпотека космічних об’єктів;

• іпотека інших видів нерухомого майна.

Види іпотеки можна класифікувати й за іншими ознаками, наприклад, в залежності від підстав виникнення тощо.

4. Іпотечний договір

Однією з найбільш поширених підстав виникнення іпотеки є іпотечний договір. Іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Відповідно до ч.2 ст. 3 ЗУ “Про іпотеку” взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. У той же час ч.1 ст. 4 цього ж закону передбачає державну реєстрацію обтяження нерухомого майна іпотекою. А відповідно до ч.1 ст.210 ЦКУ правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом і такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Отже, ми бачимо, що положення ЗУ “Про іпотеку” в частині набуття прав та обов’язків іпотекодавцем та іпотедержателем за іпотечним договором протирічатьсуперечать положенням ЦКУ. Таким чином, видається, що слід застосовувати положення ст. 210 ЦКУ і слід констатувати, що взаємні права і обов’язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту державної реєстрації обтяження нерухомого майна іпотекою.

Істотними умовами іпотечного договору є:

• для іпотекодавця та іпотекодержателя - юридичних осіб відомості про: для резидентів - найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України; для нерезидентів - найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу;

• для іпотекодавця та іпотекодержателя - фізичних осіб відомості про: для громадян України - прізвище, ім’я, по батькові, адресу постійного місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових платежів; для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), адресу постійного місця проживання за межами України;

• зміст та розмір основного зобов’язання, строк і порядок його виконання;

• опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та (або) його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення;

• посилання на випуск заставної або її відсутність.

У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він вважається неукладеним.

Іпотечний договір може містити інші положення, зокрема, визначення вартості предмета іпотеки, посилання на документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на предмет іпотеки, відомості про обмеження та обтяження прав іпотекодавця на предмет іпотеки, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Іпотечний договір та договір, що обумовлює основне зобов’язання, можуть бути оформлені у вигляді одного документа. Цей документ за формою і змістом повинен відповідати вимогам щодо іпотечного договору, передбаченим ЗУ “Про іпотеку” та вимогам, встановленим законом, для договору, який визначає основне зобов’язання. У разі якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно.

Зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Після оформлення заставної зміни і доповнення до іпотечного договору і договору, яким обумовлене основне зобов’язання, можуть вноситися лише після анулювання заставної і видачі нової заставної в порядку, встановленому законодавством про іпотеку.

Будь-яке збільшення основного зобов’язання або процентів за основним зобов’язанням, крім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. Таке збільшення підпорядковується пріоритету вимоги за будь-яким іншим зобов’язанням, забезпеченим предметом іпотеки, яка була зареєстрована до реєстрації відповідної зміни умов обтяження нерухомого майна іпотекою.

Допускається відступлення прав за іпотечним договором, яке здійснюється без необхідності отримання згоди іпотекодавця, якщо інше не встановлено іпотечним договором, і за умови, що одночасно здійснюється відступлення права вимоги за основним зобов’язанням. Якщо не буде доведено інше, відступлення прав за іпотечним договором свідчить про відступлення права вимоги за основним зобов’язанням. Іпотекодержатель зобов’язаний письмово у п’ятиденний строк повідомити боржника про відступлення прав за іпотечним договором і права вимоги за основним зобов’язанням.

Правочин про відступлення прав за іпотечним договором підлягає нотаріальному посвідченню. Відомості про таке відступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Відступлення прав за іпотечним договором та основним зобов’язанням не допускається у разі випуску заставної. Після випуску заставної перехід прав іпотекодержателя за іпотечним договором та основним зобов’язанням до іншої особи здійснюється шляхом передачі заставної у встановленому законодавством порядку, який ми розглянемо далі.

5. Заставна

Іпотечним договором може бути передбачено випуск заставної, яка є одним із видів цінних паперів.

Заставна - це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання - право звернути стягнення на предмет іпотеки (ч.1 ст.20 ЗУ “Про іпотеку”).

Заставна може передаватися її власником будь-якій особі шляхом вчинення індосаменту відповідно до законодавства. Наступний власник заставної має ті ж права, що мав іпотекодержатель згідно з договором, яким обумовлене основне зобов’язання, та іпотечним договором, на підставі якого була оформлена заставна.

У разі видачі заставної припиняються грошові зобов’язання боржника за договором, який обумовлює основне зобов’язання, та виникають грошові зобов’язання боржника щодо платежу за заставною. Після оформлення заставної виконання основного зобов’язання та звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено лише на підставі вимоги власника заставної.

Анулювання заставної і видача нової заставної здійснюються за згодою між іпотекодавцем, боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та власником заставної. Відомості про анулювання заставної і видачу нової заставної підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку.

Заставна не може видаватися, якщо іпотекою забезпечене грошове зобов’язання, суму боргу за яким на момент укладення іпотечного договору не визначено і яке не містить критеріїв, що дозволяють визначити цю суму на конкретний момент. Заставна підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку разом з державною реєстрацією обтяження відповідного нерухомого майна іпотекою. Після реєстрації випуску заставної її оригінал передається іпотекодержателю.

Заставна складається в письмовій формі в одному примірнику на бланку стандартної форми, яка встановлюється Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. На всіх оригінальних примірниках іпотечного договору робиться відмітка про оформлення заставної. Реквізити заставної передбачені ст. 21 ЗУ “Про іпотеку”.

Для реалізації прав за заставною її власник зобов’язаний заявити боржнику письмову вимогу про виконання основного зобов’язання. У цій вимозі вказується банківський рахунок власника заставної для здійснення боржником переказу відповідної грошової суми. На вимогу боржника власник заставної зобов’язаний пред’явити оригінал заставної без його передачі боржнику. Заставна підлягає передачі боржнику у разі належного виконання ним основного зобов’язання. Знаходження заставної у боржника свідчить про виконання основного зобов’язання, якщо не буде доведено протилежне. У разі виконання основного зобов’язання боржником заставна, що знаходиться в нього, анулюється. Знаходження заставної в іншої особи свідчить, що основне зобов’язання не виконано, якщо не буде доведено інше.

Якщо основне зобов’язання підлягає виконанню частинами, власник заставної зобов’язаний видавати боржнику письмові квитанції про отримання платежу та вести належний облік (реєстр) платежів за заставною, який надається боржнику на його вимогу. У разі розбіжностей між квитанціями про отримання платежів та їх реєстром квитанції про отримання платежів мають перевагу.

У разі оформлення заставної перехід права власності на предмет іпотеки не допускається до повного задоволення вимоги за заставною, крім переходу права власності на предмет іпотеки в порядку спадкування чи правонаступництва.

Передача заставної здійснюється шляхом виконання на ній особою, якій належить заставна (індосантом), передавального напису (індосаменту) на користь іншої особи (індосата) та передачі оригіналу заставної.

Передача заставної не потребує згоди іпотекодавця або боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Написи на заставній, що забороняють її наступну передачу, є недійсними.

Передача заставної шляхом вчинення індосаменту надає індосату всі права іпотекодержателя за іпотечним договором та основним зобов’язанням. Передача заставної не вимагає державної реєстрації.

Іпотекодержатель (власник заставної) може до настання строку виконання боржником зобов’язань за заставною проводити операції з належними йому заставними для рефінансування власної діяльності шляхом залучення додаткових грошових коштів від інших осіб.

Рефінансування може здійснюватися такими способами:

• відчуження (продаж) заставної шляхом вчинення індосаменту з компенсацією індосанту вартості заставної у встановленому сторонами розмірі;

• продаж заставної із зобов’язанням зворотного викупу (операція репо);

• передача заставної у заставу для забезпечення виконання зобов'язань перед іншими кредиторами;

• емісія іпотечних цінних паперів (іпотечних облігацій та іпотечних сертифікатів);

• іншим способом, який не суперечить закону.

6. Задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки

Основною метою встановлення іпотеки є забезпечення виконання зобов’язання, тому у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов’язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов’язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - іпотекодавця іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов’язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є:

1) рішення суду;

2) виконавчий напис нотаріусу;

3) договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності, здійснюється на підставі рішення суду.

Якщо предметом іпотеки є два або більше об’єкти нерухомого майна, стягнення звертається в обсязі, необхідному для повного задоволення вимог іпотекодержателя. Якщо предметом іпотеки є об’єкти, які належать різним особам, та задоволення отримується за рахунок частини переданого в іпотеку майна, ті іпотекодавці, на майно яких було звернено стягнення, мають право на пропорційне відшкодування від іпотекодавців, на майно яких не зверталось стягнення, і набувають прав іпотекодержателя на частину майна, на яку не було звернено стягнення, для забезпечення такого відшкодування.

Після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації.

У процесі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки можна виділити наступні етапи:

1. повідомлення про порушення основного зобов’язання та (або) іпотечного договору;

2. можливість позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки;

3. продаж предмета іпотеки за рішенням суду або договором про задоволення вимог іпотекодержателя;

4. реалізація предмета іпотеки на прилюдних торгах;

5. розподіл доходів від реалізації предмета іпотеки.

У разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов’язання є недійсними.

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржене іпотекодавцем в суді, якщо він доведе, що основне зобов’язання і умови іпотечного договору не були порушені. У разі переходу до іпотекодержателя права власності на передане в іпотеку нерухоме майно права і вимоги інших осіб на це нерухоме майно, зареєстровані у встановленому законом порядку, залишаються дійсними.

Іпотекодержатель несе відповідальність за задоволення прав чи вимог інших осіб на предмет іпотеки, які мають вищий пріоритет. Задоволення прав чи вимог осіб з нижчим пріоритетом здійснюється у межах перевищення вартості нерухомого майна, визначеної шляхом його оцінки, після задоволення прав чи вимог, які мають вищий пріоритет, над розміром забезпеченої іпотекою вимоги іпотекодержателя.

Якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов’язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків. Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог. Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог. Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель вправі продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд. Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього. Розподіл виручки від продажу предмета іпотеки між іпотекодержателем та іншими особами, що мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, здійснюється відповідно до встановленого пріоритету та розміру цих прав чи вимог. Решта виручки повертається іпотекодавцю.

Договір купівлі-продажу предмета іпотеки, укладений відповідно до вказаних вище вимог, є правовою підставою для реєстрації права власності покупця на нерухоме майно, що було предметом іпотеки.

У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя вправі винести рішення про виселення мешканців, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Суд вправі відмовити у задоволенні позову іпотекодержателя про дострокове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов’язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення всі мешканці зобов’язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Особи, які проживають у зазначених приміщеннях на умовах договору найму (оренди), не підлягають виселенню, якщо: договір найму (оренди) був укладений до моменту укладення іпотечного договору і про наявність такого договору було доведено до відома іпотекодержателя або такий договір був зареєстрований у встановленому законом порядку; договір найму (оренди) був укладений після укладення іпотечного договору за згодою іпотекодержателя.

Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог, встановлених ЗУ “Про іпотеку”.

Боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов’язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними.

Прилюдні торги проводяться в двомісячний строк з дня одержання спеціалізованою організацією заявки державного виконавця на їх проведення. Підготовка до проведення прилюдних торгів та порядок їх проведення регулюються ст.ст. 43-45 ЗУ “Про іпотеку”.

Оформлення результатів прилюдних торгів здійснюється наступним чином. Протягом п’яти робочих днів з дня отримання спеціалізованою організацією платежу від покупця предмета іпотеки спеціалізована організація надсилає державному виконавцю повідомлення про здійснення такої оплати. Протягом п’яти робочих днів з дня отримання державним виконавцем зазначеного повідомлення державний виконавець надсилає спеціалізованій організації свідоцтво про придбання майна на прилюдних торгах. Свідоцтво про придбання майна на прилюдних торгах підписується державним виконавцем і скріплюється печаткою відповідного відділу державної виконавчої служби. У разі відмови державного виконавця видати свідоцтво про придбання майна на прилюдних торгах він повинен у п’ятиденний строк повідомити про це спеціалізовану організацію, іпотекодавця, іпотекодержателя та покупця. У повідомленні зазначаються підстави для відмови. Відмова державного виконавця видати свідоцтво про придбання майна на прилюдних торгах може бути оскаржена в суді. Свідоцтво про придбання нерухомого майна на прилюдних торгах є правовою підставою для реєстрації у встановленому законом порядку права власності покупця на придбане на прилюдних торгах майно.

Протягом п’яти робочих днів з дня отримання спеціалізованою організацією від державного виконавця свідоцтва про придбання майна на прилюдних торгах спеціалізована організація надсилає це свідоцтво покупцеві і розподіляє отримані від нього кошти у такій черговості:

• витрати на проведення прилюдних торгів;

• комісійна винагорода спеціалізованої організації, яка не може перевищувати 3 відсотки від ціни реалізації предмета іпотеки;

• задоволення вимог іпотекодержателів та інших кредиторів боржника, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на реалізоване майно, відповідно до їх пріоритету та розміру;

• решта повертається іпотекодавцю.

Якщо сума, одержана від реалізації предмета іпотеки, не покриває вимоги іпотекодержателя, він має право отримати решту суми з іншого майна боржника у порядку, встановленому законом.

Після продажу предмета іпотеки припиняються будь-які права та вимоги інших осіб на нерухоме майно, що було предметом іпотеки, які виникли після державної реєстрації іпотеки за іпотечним договором, згідно з яким було звернене стягнення на предмет іпотеки. Це правило не застосовується у разі придбання предмета іпотеки іпотекодавцем.

У разі, коли предмет іпотеки вилучено (викуплено) для державних чи суспільних потреб відповідно до закону, іпотекодержатель має право вимагати від боржника дострокового виконання основного зобов’язання, а у разі його невиконання - право на першочергове задоволення своїх вимог за рахунок коштів, що підлягають виплаті іпотекодавцю, або за рахунок іншого майна, що набувається іпотекодавцем у зв’язку з вилученням (викупом) відповідного нерухомого майна.

Контрольні питання:

1. Поняття та значення іпотеки.

2. Колізії між легальними визначеннями іпотеки.

3. Підстави виникнення іпотеки.

4. Підстави припинення іпотеки.

5. Предмет іпотеки.

6. Права та обов’язки іпотекодавця.

7. Права та обов’язки іпотекодержателя.

8. Види іпотеки.

9. Іпотечний договір.

10. Умови іпотечного договору.

11. Укладення іпотечного договору.

12. Поняття заставної і права та обов’язки, що випливають із заставної.

13. Реквізити заставної.

14. Звернення стягнення на предмет іпотеки.

Лекція 7. Цивільно-правова відповідальність (Мічурін Є.О., Шишка Р.Б.)

План

1. Поняття цивільного правопорушення

2. Поняття цивільно-правової відповідальності та огляд робіт з проблематики.

3. Функції цивільно-правової відповідальності

4. Форми і види цивільно-правової відповідальності.

5. Звільнення від цивільно-правової відповідальності.

6. Зміна розміру цивільно-правової відповідальності.

7. Об'єкти майнової відповідальності.

Нормативні акти: ЦК України, ГК України, ЦК РФ, ЗУ “Про захист прав споживачів”, ЗУ “Про заставу”, ЗУ “Про іпотеку”, ЗУ 2Про надзвичайні ситуації”, Постанова КМУ “Про порядок класифікації надзвичайних ситуацій” від 15 липня 1998р., Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів «Інкотермс», Цивільний кодекс України: Коментар. –Х.: Одісей, 2003. 856с.

Література: Басин Ю.Г. Об ответственности за нарушение коммерческого обязательства по законодательству республики Казахстан// Проблемы современного гражданского права. М. Городец. 2000, с. 192-200., Богданова Е.Е. Субсидиарная ответственность. Проблемы теории и практики. М.: «Приор-издат», 112с., Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967., Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976., Головатий С., Довгерт А., Підопригора О. та інші. Передмова до проекту Цивільного кодексу України // Українське право. 1996. Число 2 (Спецвипуск). –С.16-19. Зобов’язальне право/За ред. проф. О.В.Дзери. К., Юрінком Інтер. 1999. 980с., Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975., Кодифікація приватного (цивільного права) України. /За ред. проф. А.Довгерта. –К.: Юринком Інтер. 2000. –292с., Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991., Розенберг М. Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства. М., 1995.; Сібільов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов’язання у проекті нового Цивільного кодексу України //Українське право. 1997. Число 1.-С.71-77, Шимон С.І. Цивільно-правові способи захисту конституційних прав людини //Конституція України – основа подальшого розвитку законодавства.

Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. М., 1972. Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1996. Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М • БЕК, 2000, Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Харитонов Є.О., Калітенко О.М., Зубар В.М. та ін. Цивільне і сімейне право України: Навчально-практичний посібник. Видання друге, перероблене і доповнене /За ред. Є.О.Харитонова, А.І.Дрішлюка. –Х: ТОВ “Одісей”, 2003, -640с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. Ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія: порушення зобов’язання, відповідальність, про строчка, санкція, неустойка, збиток, шкода, вина, причинний зв’язок, форс-мажор, казус.

1. Поняття цивільного правопорушення

Притягнення особи до цивільної чи іншої відповідальності є крайнім засобом впливу на правопорушника. Коли поведінка особи порушує приписи законодавства чи особа не виконує юридичний обов’язок, що виник за інших підстав говорять, що особа вчинила правопорушення. За загальним правилом наслідком правопорушення є відповідальність щодо особи, що вчинила правопорушення, чи особи, яка відповідала за її дії (батьки, піклувальники тощо). Отже цивільно-правова відповідальність є ретроспективною, тобто вона настає за вже скоєне правопорушення.

Визначальним для притягнення особи до відповідальності є наявність правопорушення. Цивільне правопорушення – різновид правопорушення, яке йде врозріз з призначенням виконання юридичного обов’язку та зокрема приписами цивільного законодавства. Це правопорушення посягає на майнові та особисті немайнові права осіб і має свої ознаки та свій склад. Серед загальних ознак будь-якого правопорушення у тім числі й цивільного визначають:

Небезпечність – порушується встановлений цивільний правопорядок, дестабілізуються нормальні людські чи економічні відносини, що призводить до локальних та загальних наслідків. Для цивільної небезпечності визначальними є саме наслідки локального характеру – порушені права та правомірні інтереси фізичних та юридичних осіб (неможливість отримувати кошти для існування, втрата довіри тощо). Загальні наслідки – порушення екологічної рівноваги внаслідок бездумної вирубки лісу, територія стала непридатною для проживання чи сільськогосподарського виробництва.

Шкідливість – завдається шкода охоронюваним нормами цивільного права суб’єктивним правам і законним інтересам кредитора. Шкідливість розкривається через категорію майновий збиток та моральна шкода.

Винність – відношення до самого правопорушення та його наслідків.

Караність – обов’язок перетерпівати негативні наслідки, що передбачені санкцією цивільно-правової норми, зокрема відшкодувати завданий збиток чи причинену шкоду.

Цивільно-правове порушення має специфічний склад (corpus delikti civile). До елементів цивільно-правопорушення відноситься:

1. протиправність діяння боржника.

Тобто поведінка боржника має порушувати приписи законодавства так і умови договору. Наприклад, якщо за договором займу термін сплати певної грошової суми спливає 5 січня, то несплата цієї суми 4 січня є правомірною поведінкою, тому що термін сплати боргу ще не настав, отже не порушуються приписи цивільного законодавства. Несплата вказаної суми 6 січня є правопорушенням, тому що сплинув термін сплати богу за зобов’язанням і має місце невиконання зобов’язання.

Протиправним може бути й бездіяльність: невиконання юридичного обов’язку. Наприклад, працівник міліції не втрутився і не припинив противоправні дії проти (хуліганство) особи чи лікар не надав екстреної лікарської допомоги особі, яка її потребувала;

2. виникнення збитків чи шкоди у кредитора, а саме:

• знищується, пошкоджується чи приводиться у непридатність майно, витрачаються додаткові кошти на локалізацію та усунення наслідків правопорушення, втрачається можливість отримання прибутку чи доходу, тощо;

• погіршується здоров’я потерпілої особи, що призводить до втрати працездатності, необхідності лікування і витрачання на це коштів, часу. При смерті особи його утриманці втрачають джерела забезпечення свого існування, погіршується їх матеріальне становище, іноді звичайні життєві зв’язки (можливість відвідування клубів за інтересами, певних навчальних закладів, займатись певним хобі) тощо;

• фізична особа перетерпіває моральні страждання та переживання.

3. наявність

причинного зв'язку між протиправним діянням боржника і виникненням збитків у кредитора. Причинний зв’язок – об’єктивна залежність між явищами, в даному разі протиправними діями) та їх наслідками. Тобто одна дія – протиправна поведінка особи (причина) має спричиняти виникнення певного наслідку – збитків у боржника. Причинний зв’язок може бути безпосередній чи опосередкований – дволамповий. Останній будується за схемою: не було би однієї дії, не виникла б потреба у іншій в результаті якої сумарно завдано шкоду;

1. вина (провина) боржника – психічне ставлення порушника до своєї протиправної поведінки та її наслідків. Відповідно до ст. 614 ЦК вина як підстава відповідальності за порушення зобов’язання є необхідним елементом. Особа, що порушила зобов’язання несе відповідальність лише за наявності вини, якщо інше не встановлене договором або законом.

В цивільному праві винність боржника завжди презюмується. Він вважається винним доти, доки не докаже зворотнє, тобто боржник повинен сам доказати відсутність його вини і доказати одну із передбачених законом підстав для звільнення від відповідальності.

Отже відповідальність за вину є загальним правилам, яке втім допускає винятки, що встановлюються домовленістю сторін чи законом. Так, ст. 618 ЦКУ встановлює, що в разі покладання виконання зобов’язання на третю особу, відповідальність за його невиконання або неналежне виконання несе сторона за договором, якщо договором або законом не встановлено відповідальність безпосереднього виконавця.

Вина можлива у формі умислу або необережності. Здебільше для вини у цивільному праві характерна друга форма. Виключення складають навмисні публічні правопорушення в результаті яких завдається й збиток чи шкода, наприклад навмисне вбивство, шахрайство.

Вина може бути на стороні боржника або обох сторін зобов’язання одночасно (змішана вина). За змішаної вини суд відповідно до форми та міри вини сторін зобов’язання може зменшити розмір відповідальності.

При наявності всіх елементів названого складу правопорушення воно є повним. Наявність вказаного складу правопорушення є необхідною для притягнення до майнової відповідальності. Відсутність хоча б одного з них робить це неможливим.

Проте закон установлює з нього деякі виключення. Мова йде про покладання цивільної відповідальності лише за наявності деяких з названих умов. Наприклад, у ряді випадків не має цивільно-правового значення наявність чи відсутність збитків або вини в діях порушника. Так цивільно-правова відповідальність за заподіяну джерелом підвищеної небезпеки збиток (шкоду) настає без вини. Такі склади цивільного правопорушення за яких до відповідальності притягується особа без наявності одного його необхідного елементу є виключенням із загального правила. Вони отримали у доктрині права назву усічених.

Розглянемо більш докладно елементи складу цивільного правопорушення (.

1. Протиправним діянням визнається таке яке, не відповідає:

- умовам договору;

- вимогам цивільного законодавства;

• вимогам, що випливають з адміністративного акту;

• звичаям ділового обороту, або вимогам, що звичайно пред’являються.

Протиправне поводження може виражатися у виді протиправної чи дії у виді протиправної бездіяльності. При тому протиправність здебільше проявляється зі сторони боржника, як активної сторони в зобов’язанні. Але інколи протиправність боржника – наслідок протиправності кредитора. Це дає підстави для її врахування при вирішенні питання про звільнення боржника від відповідальності чи зменшення її розміру.

До речі в доктрині права визначені наступні підходи до противоправоності:

- дія, яка порушує юридичний обов’язок, або діяльність, що проявляється у зловживанні правом¹;

дії, що посягають на існуючий правопорядок², та являють загрозу для суспільства³;

- ознаки діяльності. що учиняється з порушенням норм об’єктивного права;

- властивість діяльності, яка порушує суб’єктивне право⁴;

- характеристика протиправності через поняття волі, яка об’єктивована на зовнішні предмети і є віддзеркаленням свідомості особи, чим відрізняються нормальні дії людей від поведінки тварин⁵;

- порушення норм об’єктивного права, що тягне за собою порушення суб’єктивних прав⁶ чи навпаки порушення суб’єктивних право незмінно проявляється й у порушенні об’єктивної норми права⁷;

2. Під збитками в цивільному праві розуміється грошова оцінка майнової втрати (шкоди). Вони визначені у ст. 22 ЦКУ.

Проте у чинному праві використовується одночасно й термін “шкода” — зменшення кількості та (чи) вартості майнового блага чи страждання немайнового характеру.

У ст. 23 ЦКУ шкода визначається як нематеріальна чи моральна. Моральна шкода полягає..

Матеріальний збиток являє собою майнові втрати — зменшення вартості пошкодженої речі, чи зменшення (втрата) доходу, необхідність нових витрат і т.п. Вона може бути відшкодована в натурі, а за неможливості - компенсована в грошах. Частіше використовується грошова компенсація заподіяної шкоди, що іменується відшкодуванням збитків. Відшкодування збитків — установлена законом міра цивільно-правової відповідальності, застосовувана як у договірних, так і в позадоговірних відносинах. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержані особою, яка порушила право.

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Фізична шкода полягає у пошкодженні здоров’я та стійкій втраті працездатності. При смерті фізичної особи це проявляється у втраті годувальника

Моральна шкода являє собою фізичні чи моральні
страждання фізичної особи, що спричинені порушенням його особистих немайнових прав або зменшенням інших його особистих (нематеріальних) благ — зазіханнями на його честь і достоїнство, недоторканність особистості, здоров'я і т.д.

Зокрема, ст. 23 ЦК України встановлює, що моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Така шкода сама по собі не може бути відшкодована у прямому сенсі цивільно-правовими (майновими) способами, тому що не піддається точній матеріальній оцінці.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення (індивідуальних особливостей потерпілого й інших фактичних обставин).

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

3.Причинний зв'язок між протиправним діянням і збитками — це реально існуючий взаємозв'язок явищ.

Так, прострочення перевезення швидкопсувного вантажу неминуче веде до його псування і виникнення збитків у власника, заподіяних йому транспортною організацією. Якщо ж виникають складнощі у встановленні причинного зв'язку між діями правопорушника і виниклими збитками, то слід керувався наступним правилом, що причина і наслідок мають значення лише стосовно даного окремого випадку. У зв'язку з цим не можна враховувати від досліджуваного випадку події. Необхідно обмежитися виявленням безпосередньої причини, тобто найближчого стосовно збитків явища. Це, однак, не стосується випадків, що впливають на юридичну відповідальність. Так, за протиправні дії малолітніх несуть відповідальність батьки.

4. Вина. За загальним правилом відповідальність у цивільному праві будується на засадах вини. Вона рівною мірою застосовна і до громадян, і до юридичних осіб. Вина останніх виявляється через винне поводження працівників відповідної організації.

У цивільному праві діє презумпція вини правопорушника. Відсутність вини доводиться особою, що порушила зобов’язання.

У певних випадках, наприклад, при спричиненні шкоди джерелом підвищеної небезпеки, вина порушника (володільця джерела підвищеної небезпеки) не є необхідною складовою для визначення цивільного правопорушення. Склад правопорушення в цьому випадку є “усіченим”, оскільки його складовою не є вина.

Окремо слід підкреслити, що цивільне законодавство містить як загальні підходи до цивільних правопорушень (що було розглянуто вище), так, в ряді випадків, має й спеціальні приписи щодо визначення цивільного правопорушення в окремих правових інститутах. Так, відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

Варто зауважити, що С.С.Алексєєв пропонував визначати склад цивільного правопорушення на загальнотеоретичній основі через об’єкт, об’єктивну сторону, суб’єкт та суб’єктивну сторону¹.

2. Поняття цивільно-правової відповідальності та огляд робіт з проблематики

Питання про поняття та особливість цивільно-правової відповідальності є доволі дискусійним. В доктрині цивільного права проглядаються декілька підходів до розуміння сутності цивільно-правової відповідальності: санкції, покарання, перетерпівання, реакції на правопорушення².

При тому тут є певні варіанти. Одні визначають відповідальність як застосування (реалізацію) санкції, інші – як виконання обов’язку на підставі державного чи прирівняного до нього примусу, ще інші – як правовідносини між правопорушником та державою в особі її компетентного органу. В основному юридична відповідальність проявляється у примусовому позбавленні порушника певних належних йому цінностей. Здебільше при дослідженнях акцент робиться на суб’єктивному розумінні Поняття та змст юридичної відповідальності та її різновиду цивільної досі зостається дискутується як на загальному та галузевих рівнях. На загальному рівні юридична відповідальність розглядається як різновид соціальної відповідальності (явище що існує при нормальному функціонуванні право відношення і не зв’язане з порушенням чиїхось прав, чи обов’язок діяти правомірно та відповідально). Інший – ретроспективний підхід є традиційним і виходить з того, що юридична відповідальність – наслідок правопорушення, що проявляється у покаранні за допущене у минулому правопорушеннявідповідальності як правового явища – виясненні суті юридичної відповідальності з позиції правопорушника. Проте мало хто переймався юридичною відповідальністю з погляду потерпілого. Хоча на наш погляд зважаючи на ст. 3 Конституції України для того є досить вагомих підстав.

Якщо це так то цивільно-правова відповідальність – застосування до правопорушника передбачених нормою права (закону чи договору) заходів державного примусу і метою відновлення чи виправлення правового (майнового становища) потерпілого чи встановлення правової превенції проти можливості порушення прав у подальшому. Такий підхід є характерним у приватній сфері, де притягнення до відповідальності – здійснюється у претензійному чи переважно у судовому порядку. Якщо потерпіла особа не заявляє такої вимоги то про притягнення до відповідальності мови бути не може.

Так одні розуміють під юридичною відповідальністю будь-які застосовувані юристдикційними органами примусові заходи впливу на правопорушника¹. Такий підхід дозволяє трактувати юридичну відповідальність широко і включати в неї всі примусові засоби впливу на боржника щодо спонукання до належного виконання його юридичного обов’язку. Добровільне ж виконання факультативного обов’язку з факту порушення зобов’язання, наприклад добровільне відшкодування заподіяного збитку, сплата штрафу, за таких підстав не вважається юридичною відповідальністю. Але за своїми наслідками нема сумніву щодо їх юридичної природи – санкції. Звідси, за С.М. Братусем, сам факт державного примусу до належного виконання обов’язку кредитора є конститутивною ознакою цивільно-правової відповідальності².

Крім цього виділялось три елементи цивільно-правової відповідальності: державний примус, суспільне засудження протиправної поведінки правопорушника та обов’язок понесення негативних наслідків правопорушення³. Проте деякі елементи відповідальності можуть бути відсутні, що має місце при добровільному відшкоджуванні збитку. Тоді має місце не притягнення до відповідальності, а належне виконання зобовязання, що виникло внаслідок заподіяння збитку.

Очевидно, що такий підхід не враховує диспозитивних засад цивільного права і зобов’язального права зокрема. Більш того одне і теж ж саме правове явище – відшкодування заподіяного правопорушенням збитку порушником добровільно і на підставі рішення суду розглядаються по різному, що само по собі є недопустимим. Юрисдикційна форма реалізації цивільної відповідальності є підвищеною гарантією реалізації права потерпілого кредитора. Але така форма захисту порушених цивільних прав та законних інтересів призводить до необхідності робити додаткові витрати: сплату судового мита, оплата послуг консультанта, адвоката тощо. Крім цього цивільно-правова відповідальність є засобом компенсації втрат кредитора і тому вона може бути реалізована поза рамками юрисдикційної форми і без втручання юрисдикційних органів. Тим більше, що їх рішення не завжди означає реалізацію відповідальності внаслідок неможливості виконання судового рішення за тими чи іншими причинами.

Інший підхід до цивільно-правової відповідальності полягає у тому, що відповідальність – врегульований правом обов’язок особи давати звіт у своїх діях¹. Проте такий підхід не досить вдалий за того, зо до цивільно-правової відповідальності правопорушник притягується і у тому разі коли він усвідомлює наслідки свого правопорушення і проявляє дійове розкаяння, і тоді коли він цього не робить.

Цивільно-правова відповідальність проявляється у виникненні певного майнового обов’язку (обов’язків) правопорушника і особи, що відповідає за його дії перед потерпілим. Звідси цивільно-правова відповідальність – міра правового впливу на особу, яка вчинила цивільне правопорушення. Це покладення на правопорушника передбачених правовою нормою неблагоприятних наслідків. Звідси цивільно-правова відповідальність завжди є мірою впливу на правопорушника².

Як відмічає Ю.Г.Басін, відповідальність за порушення заснованого на законі обов’язку – необхідна ланка будь-якої правової системи, будь-якого правопорядку. З дня свого виникнення право встановило необхідність покладення на порушника покарання чи іншого негативного тягаря в захист інтересів особи, що постраждала від порушення.³

Сутність цивільно-правової відповідальності є саме в тому, що вона захищає майнові інтереси потерпілої особи шляхом відповідної майнової компенсації. Це відрізняє цивільно-правову відповідальність від кримінально-правової, де передусім захищаються інтереси публічні, державні. Звісно, що як в кримінальному праві, крім іншого, захищаються інтереси постраждалої особи через усвідомлення нею торжества справедливості; такі і цивільна відповідальність має публічний елемент, оскільки встановлюється державою через прийняття відповідних нормативних актів. Але щодо головного акценту, основи цивільної та кримінальної відповідальності: перша захищає постраждалу особу через відповідні матеріальні компенсації; друга захищає державу через вплив, спрямований передусім , на особистість порушника .

Традиційно під цивільно-правовою відповідальністю розуміється покладення на особу, що є відповідальною за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання (чи іншого, що охороняється цивільним законом права), несприятливих майнових санкцій, передбачених правовими нормами. Такий підхід до цивільно-правової відповідальності застосовував О.А.Пушкін.¹

Слід сказати, що в доктрині цивільного права проглядаються декілька підходів до розуміння сутності цивільно-правової відповідальності: санкції, покарання, перетерпівання. Так, наприклад, під юридичною відповідальністю деякі вчені розуміють будь-які застосовувані юрисдикційними органами примусові заходи впливу на правопорушника². Такий підхід дозволяє трактувати юридичну відповідальність широко і включати в неї всі примусові засоби впливу на боржника щодо спонукання до належного виконання його юридичного обов’язку. Добровільне ж виконання факультативного обов’язку з факту порушення зобов’язання, наприклад добровільне відшкодування заподіяного збитку, сплата штрафу, за таких підстав не вважається юридичною відповідальністю. Звідси, за С.М. Братусем, сам факт державного примусу до належного виконання обов’язку кредитора є конститутивною ознакою цивільно-правової відповідальності³.

Для розвитку цивільного обороту необхідно, щоб його учасники виконували свої обов'язки належним чином. При порушенні цих обов'язків заподіюється шкода, насамперед кредитору, і порушується механізм цивільного обороту, від чого страждає все суспільство в цілому. З метою усунення наслідків невиконання чи неналежного виконання зобов'язань існує цивільно-правова відповідальність як вид юридичної відповідальності. Необхідно чітке з'ясування її природи. Без цього не представляється можливим вірне застосування мір відповідальності, досягнення її цілей.

З робіт присвячених відповідальності в цивільному праві вважаємо необхідним визначити наступні.

Робота О.С. Иоффе «Відповідальність по радянському цивільному праву»⁴ (1955 р.) , у якій автор дає своє визначення цивільно-правової відповідальності і характеризує умови її настання, приділяючи найбільшу увагу суб'єктивному фактору вини.

Робота В.А. Рахмиловича «Про протиправність як підстава цивільної відповідальності»⁵ (1964 р.), де автор обґрунтовує позицію щодо можливості визнання неправомірною у тому числі і таку дію, що не закріплена в нормі права.

О.А. Красавчиков в роботі «Відшкодування шкоди, заподіяного джерелом підвищеної небезпеки»¹ (1966 р.), розглядає крім інших аспектів, обґрунтування відповідальності безвинно, приводячи різні погляди на дану проблему, і робить висновок, щодо природи даного явища.

Праця В.А. Ойгензихта «Проблема ризику в цивільному праві»² (1972 р.) , у якій автор дає визначення ризику як однієї із суб'єктивних підстав відповідальності, приводить основні теорії ризику і торкається проблеми обґрунтування відповідальності безвинно. У свій час вона внесла свіжу струю у дослідження проблем цивільно-правової відповідальності.

У 1973 р. виходить робота В.А. Тархова «Відповідальність за радянським цивільним правом»³ де репрезентовано погляд на сутність юридичної відповідальності як обов'язок дати звіт у своїх діях. Детально проаналізовані умови настання відповідальності: протиправну поведінку, вину, шкоду і причинний зв'язок. Досить цікаві роботи з деліктної відповідальності виконані В.Л.Мусіякою, С.Н.Приступою, А.І.Загорулько.

Певний інтерс являє робота Жуковської О.Л. Відшкодування шкоди, заподіяної джерелом підвищеної небезпеки: деякі аспекти проблеми. –К: Либідь, 1994, що присвячена вдосконаленню правового врегулювання цього деліктного зобов’язання.

Досить цікаве загальнотеоретичне дослідження проблеми юридичної відповідальності на приватних засадах В.С.Венедиктова⁴.

Серед робіт останнього періоду звертає на себе увагу робота Богданової Є.Є. Субсидиарная ответственность. Проблемы теории и практики. М.: «Приор-издат», 2003.-112с.

3. Функції цивільно-правової відповідальності

Сутність правового інституту може проявитися через його призначення і зокрема функції. Традиційно розрізняють три функції цивільно-правової відповідальності: превентивну (виховно-попереджувальну), репресивну (каральну), стимулюючу і компенсаційну¹. А.О.Собчак схилявся до того, що є лише дві функції юридичної відповідальності: каральна, що спрямована на отримання виховного та попереджувального ефекту та компенсаційна, що зобузпечує відновленн суспільних відносиня. Каральний ефект для цивільно-правової відповідальності має лише побічне значення.² Проте більшість схиляється до того, що цивільно-правовій відповідальності властива все-таки компенсаційна функція³.

Ми виходимо з єдиного розуміння функцій цивільного права, що так чи інакше проявляються й на підгалузевому, субпідгалузевому та інституційному рівнях. Цивільна відповідальність має такі функції:

1. Компенсаційну – полягає у тому що у склад матеріальних санкцій включається збиток. Цивільно-правова відповідальність спрямована на відновлення майнового становища потерпілого від правопорушення. Така функція матеріальної відповідальності як ми вважаємо є основною.

2.Стимулюючу - спонукує учасників цивільного обороту до належного виконання їх юридичного обов’язку.

3.Попереджувальну – сприяє запобіганню можливих правопорушень у майбутньому. Близько до неї є виховна функція, яка інколи виділяється в якості самостійної. До речі навність кваліфікованих юристів що обслуговують галузі народного господарства призводить до зменшення кількості правопорушено. Як вказав міністр юстиції України О. Лаврінович найбільша кількість порушень чинного законодавства та прав людини перевірками встановлено там де юридичні служби відсутні⁴.

4.Штрафну - складається в стягненні з правопорушника штрафних санкцій на користь потерпілого незалежно від понесених збитків (штрафу чи пені за прострочення виконання за договором). При тому слід мати на увазі, що за обсягом санкція цивільно-правової норми може бути простою і охоплювати лише одне стягнення на порушника, наприклад майнове, а може бути складною. Складна санкція охоплює собою негативні наслідки не тільки майнового але й особистого характеру. Наприклад при зловживанні правами опікуна судом може бути винесене рішення не тільки про стягнення із опікуна причинених ним збитків але й звільнення опікуна від його обов’язків та призначення іншого опікуна.

Цивільно-правова санкція не залежить від інших стягнень на порушника. Якщо спричинення збитку сталось внаслідок учинення злочину чи адміністративного правопорушення то окрім його відшкодування особа може бути притягнута до кримінальної чи адміністративної відповідальності. При тому ці покарання можуть мати преюдиційне значення, а зібрані та оцінені судом докази використовуватись у цивільному процесі.

5.Інформативну – формується уявлення про особу й корегується її репутація, що слугує орієнтиром при вибору такої особи як контрагента на майбутнє.

6.Конфіскаційну, що використовується у цивільному праві як рідкісний виняток. Вона передбачає безоплатне вилучення певного майна правопорушника в доход держави. Так, при порушенні права інтелектуальної власності відповідальність порушника спрямована не лише на компенсацію шкоди авторові, але й на вилучення контрафактної продукції.

Слід мати на увазі, що цивільно-правова відповідальність має свої особливості: по-перше, має майновий характер; по-друге, має персоніфікований характер, по-третє, побудована виключна на приватних засадах і застосування майнових санкцій на користь держави є виключенням); по-черверте, розмір відповідальності співрозмірний розміру завданого збитку; по-п’яте, не дифенціюється у залежності від характеру вини порушника, по-шосте за однотипні порушення розмір санкцій виключно залежить від розміру заподіяного збитку і діє принцип повного відшкодування.

4. Форми і види цивільно-правової відповідальності

Форми цивільно-правової відповідальності зумовлені компенсаторною функцією цивільного права взагалі та цивільно-правової відповідальності зокрема.

Під формою цивільно-правової відповідальності розуміється зовнішнє вираження тих додаткових обтяжень, що покладаються на правопорушника. Іншими словами мова йде про те. що у загальній теорії права прийнято розглядати як санкції.

Як відмічає Ю.Г. Басін, загальновизнано, що основною формою цивільної правової відповідальності є відшкодування збитків кредитора, що спричинені зобов’язальною несправністю боржника¹. Отже, відшкодування збитків є основною формою цивільної відповідальності. Таму ц її ще називають матеріальної відповідальністю. Очевидно, що для застосування цієї форми цивільно-правової відповідальності необхідно, щоб збиток у кредитора як наслідок порушення зобов’язання дійсно мав місце.

Крім збитку серед таких негативних наслідків є й відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відшкодування збитків застосовується у всіх випадках порушення цивільних прав, якщо законом чи договором не передбачене інше. Відшкодування збитків прийнято називати загальною формою цивільно-правової відповідальності, що зумовлене компенсаторною функцією цивільного права взагалі та відповідальності зокрема.

Інші, спеціальні форми цивільно-правової відповідальності застосовуються лише у випадках, коли вони прямо передбачені договором або законом для окремого правопорушення. До спеціальних форм цивільно-правової відповідальності відносяться сплата неустойки; проценти (відсотки); втрата завдатку, утриманого чи закладеного майна і т.і.

Як приклад спеціальної форми цивільно-правової відповідальності можна навести норму ст. 736 ЦК України, що встановлює відповідальність за прострочення виплати ренти у вигляді процентів, що має сплатити платник ренти за прострочення виплати ренти одержувачеві ренти.

Спеціальні форми цивільно-правової відповідальності застосовуються навіть тоді, коли порушення зобов’язання боржником не спричинило виникнення у кредитора збитків. Тому вони мають своєрідний стимулюючий (до належного виконання зобов’язань) характер.

Серед спеціальних особливо слід виділити інституційні, що застосовуються лише до окремих видів зобов’язань, наприклад господарських. Це стосується такого негативного наслідку як відмова від укладання договору надалі. Звичайно, що це не стосується публічних договорів.

Види цивільно-правової відповідальності вказують на підстави її виникнення, рівень закріплення та можливість оспорення розміру санкцій, розподіл відповідальності між декількома особами, які мають відповідати за одне і те ж правопорушення.

Залежноі від підстави виникнення розрізняють відповідальність :

- договірну, що виникає на підставі договору. При тому слід максимально деталізувати таку відповідальность в залежності від специфіки правопорушення та його шкідливого наслідку. Особливо це стосується підприємницьких договорів¹;

- позадоговірну, що не встановлена договором, а покладається відповідно до закону, адміністративного акту тощо при наявності визначених законом підстав (завдання збитку, обіцянка, виконання затратних дій на користь іншої особи за власний кошт);

У залежності від характеру розподілу розміру відповідальності між співборжниками виділяють відповідальність:

• часткову, де кожен із співборжників несе відповідальність у точно визначеній для нього частці, яка встановлюється договором або законом і договором (наприклад, спадкоємці, що прийняли спадщину, відповідають по боргами спадкодавця в розмірі дійсної вартості (частки) майна, що перейшла до них у спадщину).

Часткова відповідальність означає розподіл негативних наслідків між двома та більше боржниками в рівній частині, якщо інше не встановлене законом або договором. Така відповідальність є загальним правилом, що слідує зі ст. 541 ЦКУ. В ній встановлено, що солідарні обов’язки виникають, якщо вони передбачені договором або встановлені законом, зокрема при неподільності предмета зобов’язання;

• солідарну за якої вимога про відшкодування збитку може бути заявлена як до усіх відповідачів спільно, так і до кожного з них, причому як у повному обсязі завданого збитку, так і в будь-якій його частині. Здебільше вимога заявляється до того із співборжників, який за своїм майновим станом здатний задовольнити майнові вимоги кредитора. Якщо потерпілий не отримає повного задоволення своїх майнових вимог від одного із солідарних співвідповідачів, він вправі по тим же правилами вимагати недоотримане з інших співвідповідачів, котрі залишаються перед ним відповідальними до повного задоволення його вимог. Тут діє правило “Один за всіх” чи “Багатого Буратіно” коли кредитор може свернути стягнення на осиного із спів боржників, як правило найбільш майново забезпеченого.

Можливість кредитора заявити вимоги про відшкодування шкоди одночасно всі спів боржникам чи одному з них у повному обсязі сприяє належній охороні прав потерпілого. Він має змогу заявити таку вимогу найбільш майново забезпеченому (“багатому Буратіно”) і тим самим за рахунок його майна задовольнити свої вимоги. та ще не менш важливе – уникнути судової тяганини із всіма спів боржниками одночасно. Звичайно, що боржник, що виконав солідарний обов’язок у повному3 обсязі стає кредитором по відношенню до інших спів боржників і може до них звернутися із регресною вимогою.

Солідарна відповідальність на практиці здебільше виникає на підставі вказівки закону. Так учасники повного товариства несуть солідарну відповідальність за боргами. Особи, що спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим (ч.1 ст.1190 ЦКУ), У той же час за заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини (ч.2 ст.1190 ЦКУ). Очевидно, що якщо збиток та шкода буде завдана потерпілому хуліганством різних за деліктоздатністю осіб (малолітнього, неповнолітнього та повнолітнього) суд повинен врахувати ступінь усвідомлення кожним із них своїх дій і відповідно до нього визначитися у частках відшкодування збитку;

За суб’єктом відповідальності доцільно виділити основну та додаткову (субсидіарну) відповідальність:

- основна – відповідальність боржника, що настає на підстав загальних приписів закону чи встановлена для боржника договором. Це відповідальність боржника за невиконання чи неналежне виконання зобов’язання. Якщо ж основний боржник за законом та своїм майновим становищем (у нього нема майна зовсім або його недостатньо для відшкодування заподіяного збитку) не може відповідати то до додаткового відповідальності залучається особа. Яка зв’язана з ним договором (поручительство) або законом. Так батьки неповнолітнього у якого нема достатнього майна для відшкодування заподіяного ним збитку притягуються до відповідальності додатково.

• субсидіарну (субсидіарна відповідальність є додатковою стосовно відповідальності, що несе перед потерпілим правопорушник . Вона покликана посилити гарантії прав потерпілої особи в разі порушення її майнових прав тими особами які за своїм майновим станом не можуть це зробити (неповнолітня особа, яка не має власного чи достатнього для цього майна, заробітку інших доходів). Така відповідальність забезпечує відповідальність правопорушника і тим самим посилює захист інтересів потерпілого). Субсидіарна відповідальність характеризується тим, що:

• настає тільки прямо передбачених законом чи договором випадках і застосовується досить рідко;

• є похідною від основної відповідальності;

• покладається на осіб, що не є сторонами зобов’язання до моменту винесення рішення про притягнення їх до відповідальності;

• не може перевищувати обсягу основної відповідальності;

• диференціюється за підставами виникнення. Так поручитель має право регресної вимоги до боржника, а батьки чи опікуни не можуть при досягненні неповнолітнім повноліття заявляти їм регресну вимогу.

Регресна відповідальність настає у випадках, коли цивільний закон допускає відповідальність одної особи за дії іншої. Регресна відповідальність спрямована на відновлення майнової сфери тієї особи, яка понесла збитки від відшкодування (компенсації) потерпілому його майнових втрат за іншу особу (причинителя).

Останнім часом стала практикуватись колективна відповідальність, особливо у сфері комунальних платежів. За борги одного неплатника комунальних платежів відключається ціла гілка мережі і від цього потерпають справні платники комунальних платежів.

За обсягом розрізняють відповідальність: повну та обмежену.

За загальним правилом презюмується повна цивільна відповідальність: правопорушник повинен відшкодувати потерпілій особі збитки у повному обсязі. Проте законодавець надає можливість врахувати майновий стан причинителя та інтереси інших осіб і зменшити розмір відповідальності.

Як виключення інколи застосовується підвищена відповідальність. Так за втрату книги, отриманої за договором безоплатного користування винна особа повинна замінити на таку книгу, або за узгодженням із власником на іншу або сплатити кратну вартість цієї книги.

5.Звільнення від цивільно-правової відповідальності

При відсутності однієї чи кількох умов відповідальності вона не може настати. Так, якщо інше не передбачено законом чи договором, відсутність вини боржника звільняє його від відповідальності за порушення зобов'язання.

Всі підстави звільнення від цивільно-правової відповідальності можна поділити на декілька груп: загальні, спеціальні та інституційні (окремі). Перші встановлені в загальних положеннях про зобовязання, спеціальні – містяться в окремих інститутах цивільного права, окремі в його нормах. Так, володілець джерела підвищеної небезпеки звільняється від відповідальності якщо джерело підвищеної небезпеки вибуло з його володіння внаслідок протиправних дій третії осіб. При тому не виключене в позитивному праві перетинання загальних, спеціальних і окремих підстав звільнення від цивільно-правової відповідальності, що ускладнює їх систематику та взаємо обумовленість.

Стаття 617 ЦК України встановлює загальні підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання. До підстав звільнення від цивільно-правової відповідальності відноситься:

• непереборна сила;

• вина кредитора;

• випадок (казус);

• інші обставини, що спричиняють неможливість виконання зобов’язання, якщо вони виникли не з вини боржника.

Так, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Питання про непереборну силу заслуговує на окреме визначення. Під непереборною силою розуміють надзвичайні та невідворотні за умовами, що склалися, обставини. Ці обставини поділені на дві групи:

а) природні стихійні явища (землетрус, повінь, пожар, тайфун, різкі температурні коливання, що спричиняють загибель врожаю чи пізнє визрівання хлібів тощо. Вони характеризуються тим, що є надзвичайними – виходять за межі повсякденних звичайних природних явищ та є невідворотними – не можуть бути попереджені в результаті профілактичних заходів та подолані за стану сучасного розвитку науки та техніки і можливостей МНС (Міністерства з надзвичайних ситуацій) України;

б) деякі обставини суспільного життя (військові дії, масові захворювання (епідемії), національні та галузеві страйки). Сюди ж слід віднести й забороняючі акти державних органів.¹

В той же час розрізняється власне непереборна сила та форс-мажор². Оскільки чітко визначений та остаточний перелік форс-мажорних обставин у законі не встановлено, сторони мають максимально визначити в договорі перелік тих обставин, що вони для відносин, що виникають між ними, вважають обставинами непереборної сили.

Це питання вирішене на рівні міжнародного законодавства де форс-мажорні обставини визначні підставами для звільнення від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань за зовнішньоекономічним контрактом. Так в Положенні про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що затверджене наказом МЗЕЗторгу України від 5 жовтня 1995р. № 75 форс-мажор визнано обставиною, яка звільняє сторони договору від відповідальності у випадках невиконання або неналежного виконання ними зобов’язань. Зважаючи на поширення Правил Інкотермс й на внутрішні договірні господарські зобов’язання це в рівній мірі застосовуваних у підприємництві й внутрішніх договорів.

Принциповими положеннями конструкції форс-мажору є:

1. з настанням обставин форс-мажору строк виконання контракту для сторони, що підвернена його впливу відсувається на весь період їх дії до моменту усунення;

2. обумовлене форс-мажором неналежне виконання зобов’язання не визнається його простроченням і не призводить до штрафних санкцій (відповідальності);

3. форс-мажор – юридичний факт, що спричиняє неможливість виконання зобов’язання у встановлений зовнішньоекономічним контрактом строк;

4. форс-мажор повинен настати після укладення контракту;

5. якщо одна із сторін заздалегідь знала про неможливість виконання договірних зобов’язань але приховала ці відомості від контрагента, то договір визнається недійсним із наслідками визнання право чину недійсним.

Отже форс-мажор – зовнішня обставина яку як правило не можна передбачити в момент виникнення зобов’язання, запобігти її виникненню та не можна уникнути, або ж попередити її наслідки, не зв’язана з винними діями сторін і призводить до неможливості виконання зобов’язань. Він є підставою для звільнення від відповідальності не взагалі, а лише на час дії форс-мажору. Відповідно форс-мажор застосовується у договорах і є відтак ними передбачувані у вигляді особливих умов контракту (договору).

Так зване форс-мажорне застереження – достатньо серьозна умова договору. Воно повинно бути невелики за обсягом але передбачати мжливі реальні ситуації, що можуть виникнути за час виконання договору і спричинити неможливість подальшого виконання сторонами своїх зобов’язань. В Постанові КМУ “Про порядок класифікації надзвичайних ситуацій” від 15 липня 1998р. визначенго перелік передбачуваних подій техногенного, природного, соціально-політичного та воєнного характеру. Звичайно, що такі форс-мажорні обставини повинні мати свою чітку правову оцінку: забазтовка в одному місці не є форс-мажором для іншого.

На підставі наведеного форс-мажор – виключні умови, які закріплюються в договорі як підстава звільнення від відповідальності на час їх існування і в установленому законом чи сторонами порядку підлягают осінці і застосуванню. Сторони у договорі погоджують ті обставини. Які вони відносять до форс-мажорних через встановлення їх переліку. Це може бути неврожай при укладенні договорів на продаж (контрактацію) сільськогосподарської сировини.

Разом з тим форс-мажор останнім часом трактується доволі широко, у тім числі як обставина яка ускладнює діяльність суб’єкта чи призводить до непередбачених витрат. Зокрема зміна дизайну купюр призводить до необхідності перепрограмування банкоматів з тим що вони могли ідентифікувати нові купюри. Ці витрати лягають на банки, що впливає негативно на результати їх діяльності.

Відповідно до ст. 616 ЦКУ якщо порушення сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника. Суд також вправі зменшити розмір збитків та неустойки, що стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяла в збільшенню розмірів збитків, завданих порушенням зобов’язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.

На відміну від ст. 210 ЦК УРСР де чітко було вирішене питання про звільнення боржника від відповідальності якщо невиконання чи неналежне виконання зобов’язання обумовлене умислом або необережністю кредитора новий ЦК такого розмежування не провів. Його можна вивести із загального правила про вину у ст. 614 ЦКУ та положень окремих статей. Так відповідно до ч.1 ст.1193 ЦКУ шкода, завдана потерпілому внаслідок його умислу не відшкодовується. Це означає що володілець джерела підвищеної небезпеки не відповідає за заподіяну ним шкоду особі яка навмисно діяла з м такою метою.

Випадок – обставина, яку модна та слід було б передбачити, і запобігти, але це не було зроблено. Казус здебільше зв’язується з психічним станом особи, що учинила правопорушення але не усвідомлювала або не могла усвідомлювати його протиправність і передбачувати негативні наслідки. Випадок (казус) має місце тоді, коли психічний стан порушника характеризується відсутністю його вини. Відповідно до п.1 ч.2ст. 614 ЦКУ особа визнається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов’язання.

Так відповідно, до ч.1 ст.1186 шкода, завдана фізичною особою, яка в момент її завдання не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними не відшкодовується.

Казус слід відмежовувати від вини у формі необережності за моментом передбачення. Якщо вина зв’язується з за відомим наперед передбаченням певного негативного наслідку то при казусі нема навіть і можливості настання негативних наслідків. Ні самі дії ні їх наслідки не охоплюються свідомістю порушника.

Відповідно до закону не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Досить цікавими і полісекмічними є інші випадки звільнення від відповідальності. Вони можуть бути передбачені безпосередньо законом або договором. Так, відповідно до ч.3 ст. 1187 ЦК України особа, яка неправомірно заволоділа транспортним засобом, механізмом, іншим об’єктом, завдала шкоди діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання зобов’язана відшкодувати її на загальних підставах. Одночасно це означає, що володілець джерела підвищеної небезпеки звільняється від відповідальності.

Від відповідальності звільняється особа, якщо в договорі буде встановлена відповідна клаузула, наприклад виконавець не гарантує досягнення стовідсоткового результату за договорами на тнадання медичних послуг, надання косметичних чи інших послуг.

Підвищена алеаторність договорів на виконання науково-пошукових, дослідно-конструкторських та технологічних робіт теж може звільняти виконавця від відповідальності в разі недосягнення позитивного результату.

У зв’язку з тим в договірній практиці виникає питання про арбітражне застереження: щодо обсробливостей притягнення до відповідальності, місця розглядання спору в разі його виникнення, застосування того чи іншого закону. Самі застереження є самі різноманітні. Вони розглядаються спеціальними галузями законодавства. Особливо про зовнішньоекономічну діяльність. Але ігнорувати ними не варто.

6. Зміна розміру цивільно-правової відповідальності

Як правило, закон передбачає можливість відійти від принципу повного відшкодування нанесеного контрагенту збитку. Частина 3 ст. 22 ЦК України встановлює, що збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Таким чином можливість зменшити чи збільшити розмір відповідальності може бути передбачена договором і законом. Якщо така умова є договірною то це може слугувати кабальності договору – завідомо гіршому правовому становищу однієї, здебільше економічно слабкої сторони.

Підставою для зміни розміру цивільно-правової відповідальності є вказані у законі чи передбачені в договорі, зокрема його застереженнях, юридичні факти. Серед них насамперед є вина кредитора. Як вже вказувалось відповідно до ст. 616 ЦКУ в разі порушення зобов’язання з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника.

Крім вини кредитора такою підставою є й матеріальний стан потерпілого та особи, яка завдала збитку чи шкоди. Відповідно до ст.1193 передбачено можливість урахування вини потерпілого і матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди Так, якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, - також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом.

Вина потерпілого не враховується у разі відшкодування додаткових витрат, у разі відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника та у разі відшкодування витрат на поховання.

Суд може зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину.

Альтернативна і виняткова неустойки є випадками обмеження розміру відповідальності (коли в першому випадку потерпілий вибирає, чи стягувати йому тільки неустойку чи тільки збитки; в другому випадку особа сплачує тільки штраф і не відшкодує збитки).

В окремих випадках закон обмежує відшкодування збитків розмірами реального збитку. Обмеження відповідальності використовуються головним чином у підприємницьких договорах і не є характерним для договорів із громадянами.

Відповідно до статей 1 і 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22 листопада 1996 p. платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та вона не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який стягується пеня.

Законом допускається встановлення обов'язку причинителя шкоди в позадоговірних відносинах виплатити потерпілому компенсацію понад установлений законом відшкодування шкоди. Зменшенню розмір позадоговірної відповідальності, як правило, не підлягає.

7. Об'єкти майнової відповідальності

Об'єктом стягнення є майно боржника-правопорушника, що не відноситься до вилучених з обороту речей. Речі, які обмежені в обороті, можуть переходити до кредитора тільки з дотриманням встановлених законом вимог до оборотоздатності (отримання спеціального дозволу: на зберігання, використання газової зброї, наприклад).

Громадяни, у тому числі приватні підприємці, відповідають по своїх боргах усім своїм майном, включаючи як речі, так і права вимоги (у тому числі у виді паїв, внесків у кредитні організації, цінних паперів і тощо).

У той же час законом установлений перелік майна громадянина, на яке ні при яких умовах не може бути звернене стягнення за вимогами його кредиторів (додаток 1 до ЦПК України). Це речі індивідуального користування, житловий будинок, що є єдиним у особи тощо.

Юридичні особи відповідають за своїми боргами усім приналежним їм майном. Виключення складають фінансовані державною та органами місцевого самоврядування установи. Здебільшого при деліктних зобов’язаннях ці кошти згідно Закону України “Про відшкодування шкоди завданої незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратур та суду” стягуються з відповідної скарбниці, бюджету (загальнодержавного, АРК, місцевого), через установи державного казначейства.

Примусове стягнення майна боржника за загальним правилом можливо тільки в судовому порядку. При цьому вимоги різних боржників задовольняються в порядку черговості, передбаченої законодавством.

Законом чи договором може бути встановлений позасудовий, так званий безакцептний, порядок списання коштів, що є на банківському рахунку боржника.

До позасудових засобів, що ведуть до стягнення за зобов’язаннями боржника віднесено вчинення нотаріусом виконавчих написів на боргових документах. Це можливо лише за переліком документів, що передбачено Кабінетом Міністрів України (нотаріально посвідчені договори тощо).

Контрольні питання:

1. Поняття цивільного правопорушення.

2. Ознаки цивільного правопорушення

3. Поняття цивільно-правової відповідальності.

4. Теорії цивільно-правової відповідальності.

5. Функції цивільно-правової відповідальності

6. Форми цивільно-правової відповідальності.

7. Види цивільно-правової відповідальності.

8. Повна відповідальність та її визначення.

9. Звільнення від цивільно-правової відповідальності.

10. Невідворотна сила та форс-мажор.

11. Казус та його специфіка.

12. Вина кредитора.

13. Зміна розміру цивільно-правової відповідальності.

14. Об'єкти майнової відповідальності.

Лекція 8. Припинення зобов’язань (Смотров О А. Шишка Р.Б.)

ПЛАН:

1. Поняття та система підстав припинення зобов’язань.

2. Окремі способи припинення зобов’язання.

Нормативні акти: ЦКУ, ГКУ, ЦК Російської Федерації. Цивільний кодекс України: Коментар. – Х.: ТОВ “Одіссей”, 2003. – 856с.

Література: Кот О.О. Перехід прав кредиторів: Історія. Теорія. Законодавство. – К.: Юрінком Інтер. 2002. –160с., Гражданское право. Учебник. Часть I. Издание третье, переработанное и дополненное. / Под ред. А П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.:ПРОСПЕКТ, 1998. – 632 с.; Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.—2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2002. – С.143-149; Гражданское право Украины. Ч.1. Под ред. проф. А.А. Пушкина доц.. В.М. Самойленко Х,: 1996. 440с., Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.] – Х., 2000. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У двох томах / За заг. ред. Я.М.Шевченко.-Т.1. Загальна частина. К.: Вид. Дім “Ін Юре”, -2003, 520с., Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн. /О.В.Дзера (кер. авт. кол.), Д.В.Боброва, А.С.Довгерт та ін.; За ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнецової. –2-е вид., допов. і перероб. - К., Юрінком Інтер, - Кн.1 2004, 736с., Цивільне право України: Підручник. У 2 т. /Борисова В.І (кер. авт. кол), Баранова Л.М., Жилінкова І.В. та ін.; За заг. Ред. В.І.Борисової, І.В.Спасибо-Фатеєвої, В.Л.Яроцького. К., Юрінком Інтер, 2004. Т.2. -552с.

Ключова термінологія: припинення зобов’язання, способи припинення зобов’язання, виконання, відступне, зарахування, прощення боргу, неможливість виконання.

1. Поняття та система підстав припинення зобов’язань.

Зобов’язання як і всяке інше правовідношення має свої межі. Вони зумовлені межами здійснення цивільних прав та виконання обов’язків (ст. 13-14 ЦКУ), можливістю їх захисту (Глава 3 ЦКУ), існуванням фізичної особи (ч.3 ст.24 ЦКУ), строками існування предмета зобов’язання, що визначений індивідуальними ознаками, домовленістю сторін договору тощо. Як зазначалось більшість зобов’язань є строковими. Вічних зобов’язань правового змісту практично нема. Це означає, що зобов’язання рано чи пізно припиняються частково або у повному обсязі. Однак це не означає завжди припинення правового зв’язку між суб’єктами. Такий зв’язок користуючись запровадженим нами у першому томі категоріальним апаратам фантомності може бути нами названий фантомним.

Він характеризується такими моментами:

1. саме зобов’язання як правовий зв’язок між його сторонами припинене;

2. чинним законодавством передбачено можливість внаслідок передбачених договором чи законом фактів поновлення такого правового зв’язку. Так в межах гарантійного строку виготівник товару чи продавець відповідає перед покупцем, якщо товар буде неналежної якості. За договірними зобов’язаннями можна подати позов до винної сторони в межах позовної даності;

3. в разів виявлення нових обставин, що мають суттєве значення для поновлення прав потерпілого теж можливий його захист;

4. за правочинною, зафіксованою належним чином гарантією гарант може взяти на себе обов’язок про усунення недоліків товару чи робіт після припинення правового зв’язку;

5. за договорами на проведення науково-дослідних, дослідно-констукторських та технологічних договорів виконавець робіт може повідомляти замовника про нові науково-технічні результати;

6. за видавничими договорами передбачається можливість видання поновленого твору. Наприклад у сьогоднішніх умовах внаслідок динаміки законодавства видавцями постійно видаються оновленні видання;

7. в інших передбачених законом випадках.

Якщо припустити, що зобов’язання припиняється остаточно то виникає слушне питання про те на якій підставі за тою же підставою воно поновляється у подальшому? Зокрема це стосується відповідальності за недоліки товарів, робіт (послуг) що проявилася у подальшому. Або варто припустити що законодавець спеціально передбачає можливість поновлення правового зв’язку між сторонами зобов’язання за певних підстав, або те, що це зобов’язання виникає на новій основі – в силу заново встановлених обставин.

У той же час не завжди специфіка підстав для припинення зобов’язань означає можливість їх поновлення. Зокрема при смерті особи всі його особисті зобов’язання припиняються остаточно. Хоча і в цьому випадку стосовно його немайнових прав інтелектуальної власності є певний фантом. Відповідно до ч.2 ст.29 ЗУ “Про авторське право та суміжні права” спадкоємці мають право захищати авторство на твір і протидіяти перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору, а також будь-якому іншому посяганню на твір, що може завдати шкоди честі та репутації автора. Здебільше в таких випадках така протидія здійснюється на основі норм зобов’язального права.

Не погашені зобов’язання збанкрутілої юридичної особи внаслідок недостатності її майна також припиняються остаточно. Припиняються остаточно й майнові а вимоги особи до боржника внаслідок пропуску кредитором строків позовної давності. Лише боржник за власною ініціативою (в нього проснулась совість) вправі виконати задавнену заборгованість.

Є на кінець поняття безнадійних чи сумнівних боргів тобто таких які власне підтверджуються відповідними документами, але стягнути які неможливо. Відповідно до “Правил бухгалтерського обліку процентних та комісійних доходів і витрат банків” затверджених постановою НБУ 7 грудня 2000р. Заборгованість за нарахованими доходами є сумнівною, якщо є невпевненість її погашення боржником.

Припинення зобов’язання означає відпадіння правового зв’язку між боржником та кредитором внаслідок припинення суб’єктивного права другого та юридичного обов’язку першого. Іншими словами мова йде про припинення існування прав та обов’язків, що складають зміст зобов’язального правовідношення.¹

При припиненні зобов’язання й припиняється правовий зв’язок між сторонами зобов’язання, а точніше – боржник не зобов’язаний виконувати певні дії на користь кредитора. Це витікає із сутності зобов’язання: імперативу для боржника виконувати зобов’язання та диспозитиву кредитора щодо заявлення вимог про виконання. За таких обставин домінуюче значення для припинення зобов’язань має все-таки припинення саме юридичного обов’язку боржника. Тому домінуюче в навчальній літературі сприйняття рівності сторін зобов’язань при їх припинення не витримує критики. Тому супроти домінуючого підходу що: “Це означає, що кредитор більше не має права пред’являти до боржника будь-які вимоги виходячи із даного зобов’язання, сторони не можуть переуступити свої права та обов’язки у встановленому порядку третім особам і т. д²” ми виходимо з іншого. Кредитор може вимагати виконання зобов’язання але боржник не зобов’язаний ці вимоги виконувати.

Загалом припинення зобов’язань упорядковано на рівні ЦКУ, окремих кодифікованих актів цивільного законодавства та поточних законів. Окремі способи припинення зобов’язань передбачені інститутами договірного права чи конкретними договорами. Останнє може досягатися за допомогою клаузул – спеціальних застережень про припинення зобов’язання чи переводу його в інше зобов’язання (новацію) за умови настання певних юридичних фактів.

Способи припинення зобов’язань можуть бути загальні або спеціальні. Спеціальні способи припинення зобов’язань характерні для окремих видів галузевих зобов’язань. Так вони є у морському праві в разі аварії.

Окремі способи припинення зобов’язання.

Зобов’язання може бути припинено не тільки тоді, коли його мета досягнута, тобто при виконанні зобов’язання, а й тоді, коли ця мета не досягнута. Останнє можливе у зв’язку з неможливістю виконання зобов’язання внаслідок загибелі предмета виконання (об’єктивна причина). Це може відбутися й за суб’єктивних причин при прощенні боргу.

Як і для виникнення зобов’язання так і для його припинення необхідна наявність певної підстави — юридичного факту, з настанням якого закон або договір пов’язують припинення зобов’язання і правового зв’язку між його сторонами. Саме з ними у чинному законодавстві змодельовані певні правила легітимності підстави та її наслідків.

Припиненню зобов’язань присвячена глава 50 ЦК України, в якій закріплюються підстави припинення зобов’язань. , а саме виконання, зарахування, збіг боржника і кредитора в одній особі, угода сторін, зміна плану, неможливість виконання, смерть громадянина або ліквідація юридичної особи.

Одним з основним способів припинення зобов’язання є виконання, здійснене належним чином (ст. 599 ЦК України). Зобов’язання визнається виконаним належним чином, якщо кожна з сторін виконала свої обов’язки відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Такими загальними умовами належного виконання згідно з ЦК України є:

• виконання зобов’язання належними сторонами (ст. 527 ЦК);

• в належний строк (термін) (ст. 530 ЦК);

• в належному місці (ст. 532 ЦК);

• належним способом (ст. 533, 537 ЦК).

Якщо учасники зобов’язання порушують хоч би одну з умов його належного виконання, зобов’язання не припиняється, а трансформується (змінюється), оскільки в такому випадку на сторону, яка допустила неналежне виконання покладаються додаткові юридичні обов’язки – відшкодування збитків, сплата неустойки та ін. Виконання таких додаткових обов’язків, як правило, не звільняє боржника від реального виконання зобов’язання. Лише після того, як сторони здійснять усі дії, що випливають із зобов’язання, воно вважатиметься припиненим.

Разом з тим стосовно деяких зобов’язань, особливо підприємницьких боржник може виходити за межі належного виконання у сторону покращення правового становища споживача: безоплатне перевезення громіздкого товару до місця його призначення, допомога піднести придбаний товар до автомобіля, тощо.

Відступне. За згодою сторін зобов’язання може бути припинене внаслідок передання боржником кредиторові замість виконання відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки і порядок надання відступного встановлюються угодою сторін (ст. 600 ЦК). Слід зазначити, що надання відступного як спосіб припинення зобов’язання може мати місце як при виникненні зобов’язання, так і в процесі його виконання.

Оформляється відступне договором, в якому вказуються розмір відступного, порядок і строк його надання. Стосовно форми відступного діють загальні правила про форму угод. Що ж стосується форми надання відступного, то вона може бути різною: передача грошей, майна, виконання робіт, надання послуг та ін.

Зарахування – це спосіб припинення зобов’язання, при якому погашаються зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав, а також тих вимог, строк виконання яких не встановлений чи визначений моментом пред’явлення вимоги (ч. 1 ст. 601 ЦК). Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін (ч. 2 ст. 601 ЦК), тобто за своєю природою зарахування є односторонньою угодою.

Для здійснення зарахування необхідна наявність трьох умов: 1) вимоги сторін повинні бути зустрічні, тобто такими, що випливають з двох різних зобов’язань між двома особами, де кредитор одного зобов’язання є боржником іншого. Те саме повинно бути і з боржником; 2) вимоги мають бути однорідні, тобто в обох зобов’язаннях повинні бути речі одного роду. Можна зарахувати грошовий борг проти грошового, але не можна, наприклад, утримувати чужу річ за грошовий борг власника цієї речі. Частіше за все зарахуванням погашаються зустрічні грошові вимоги; 3) необхідно, щоб за обома вимогами настав уже строк виконання, оскільки не можна пред’явити до зарахування вимоги за таким зобов’язанням, яке не піддягає виконанню. До зарахування може бути пред’явлена і вимога, як відзначалося, строк виконання якої не встановлено або строк визначений моментом пред’явлення вимоги.

За наявності всіх вищенаведених умов згоди іншої сторони для зарахування не потрібно.

При цьому, якщо зустрічні вимоги рівні, то зобов’язання припиняється (повне зарахування), якщо нерівні, то одне із зобов’язань припиняється повністю, а в іншому зменшується обсяг вимог, але зобов’язання продовжує існувати (часткове зарахування).

Характер зобов’язань, їх мета, зміст та види при зарахуванні не мають значення.

Але все ж таки не всі зустрічні однорідні зобов’язання, строк яких настав, можуть бути зараховані. Відповідно до ст. 602 ЦК України не допускається зарахування таких зустрічних вимог:

1) про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю;

2) про стягнення аліментів;

3) щодо довічного утримання (догляду);

4) у разі спливу позовної давності;

5) в інших випадках, встановлених договором або законом.

У разі зміни кредитора боржник має право пред’явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора. У разі заміни кредитора зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент одержання боржником письмового повідомлення про заміну кредитора, і строк вимоги настав до його одержання або це строк не встановлений чи визначений моментом пред’явлення вимоги.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора, зарахування проводиться, якщо вимога виникла на підставі, що існувала на момент пред’явлення боржникові вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов’язок до пред’явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Домовленість сторін. Відповідно до ч. 1 ст. 604 ЦК України зобов’язання може припинятися за домовленістю сторін. Вона може мати місце, коли сторони не приступили до виконання зобов’язання або виконали його частково.

Серед підстав припинення зобов’язань за домовленістю сторін виділяють новацію, відступне, прощення боргу.

Зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами (новація).

Новація не допускається щодо зобов'язань про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та в інших випадках, встановлених законом. Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані первісним зобов'язанням, якщо інше не встановлено договором.

Новація. Виходячи із змісту ч. 1 ст. 220 ЦК України, новація — це угода про заміну одного зобов’язання іншим між тими самими особами.

Пункт 2 ст. 652 проекту ЦК України уточнює, що сторони, укладаючи угоду про заміну первісного зобов’язання, що існувало між ними, іншим зобов’язанням, повинні передбачити заміну предмета чи способу виконання. Так, замість існуючого договору найму жилого будинку, власником якого є наймодавець, сторони укладають договір купівлі-продажу будинку. Боржник, який повинен сплатити певну суму грошей за куплений товар, зобов’язується сплатити цю суму на підставі договору позики.

На відміну від інших угод сторін, які мають наслідком припинення зобов’язань, зокрема від відступного, новація не припиняє правового зв’язку сторін, оскільки замість зобов’язання, дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов’язання. Новація відрізняється від заміни виконання. Наприклад, постачальник за згодою покупця замість одних товарів поставляє інші, сторони змінили строки і способи виконання.

В цих випадках первісне зобов’язання не припиняється, а змінюється і підлягає виконанню.

Юридичною підставою для зобов’язання, яке виникає при новації, є угода сторін про припинення первісного зобов’язання. Тому від дійсності останнього залежить дійсність нового. Якщо первісне зобов’язання визнається недійсним, то недійсним стає зобов’язання, яке його замінює.

У практиці використовується поняття пролонгацій (продовження) договірних відносин учасників на новий строк, що також не визнається новацією.

Новацію характеризує те, що вона припиняє додаткові зобов’язання, якщо інше не передбачено законом або погодженням сторін.

Новація не допускається щодо аліментних зобов’язань, зобов’язань стосовно відшкодування заподіяної життю або здоров’ю фізичної особи шкоди, в інших випадках, передбачених законом.

Прощення боргу. Зобов’язання припиняється звільненням кредитором боржника від його обов’язків, якщо це не порушує прав інших осіб щодо майна кредитора (ст. 605 ЦК).

Таке формулювання допускає припинення зобов’язання одностороннім актом кредитора, який прощає борг. Боржник може заперечувати проти складення з нього боргу. Але в цьому випадку прощенню боргу він повинен протиставити належне виконання зобов’язання і таким способом припинити його. Але необхідність у прощенні боргу, як правило, виникає, коли виконання зобов’язання ускладнюється або коли він прострочив виконання, тобто в ситуаціях явної згоди боржника на припинення зобов’язання шляхом прощення боргу.

Враховуючи те, що для прощення боргу необхідна згода боржника, цей спосіб припинення зобов’язань іноді прирівнюють до договору дарування.

За загальним правилом, не допускається одностороння відмова від виконання зобов’язання. Проте у деяких випадках, передбачених законом, зобов’язання може припинятися за волевиявленням однієї із сторін.

Право на одностороннє припинення зобов’язання, як правило, зумовлене порушенням іншою стороною своїх обов’язків. Так, зобов’язання за договором підряду може припинятись у зв’язку з відмовою замовника від договору, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору або виконує роботу так повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, а також коли підрядчик не усуне недоліки в роботі у встановлений замовником строк (ст. 347 ЦК). Підрядчик у свою чергу може відмовитись від договору, якщо замовник, незважаючи на своєчасне і обґрунтоване застереження з боку підрядчика, у відповідний строк не замінить недоброякісних або непридатних матеріалів, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, які загрожують міцності або придатності виконуваної роботи (ст. 341 ЦК).

Статті 231 і 234 ЦК України передбачають серед засобів захисту право покупця в разі, якщо продавець на порушення договору не передає покупцеві продану річ або якщо продана річ неналежної якості і її недоліки не були застережені продавцем, вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків.

Якщо покупець на порушення договору відмовиться прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну, продавець може відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків (ст. 232 ЦК). Враховуючи особисто-довірчий характер взаємовідносин сторін за договором доручення ст. 392 ЦК України передбачає можливість його припинення шляхом скасування договору довірителем і відмови повіреного, тобто на підставі односторонніх дій сторін цього договору.

Відповідно до ст. 350 ЦК України замовник за договором побутового замовлення може вимагати розірвання договору і відшкодування збитків у разі, якщо підрядчик допустив істотні відступи від умов договору або інші істотні недоліки в роботі.

До підстав припинення зобов’язань незалежно від волі сторін належать: неможливість виконання, збіг боржника і кредитора в одній особі, смерть громадянина, який є боржником або кредитором, коли зобов’язання пов’язане з його особою, ліквідація юридичної особи — боржника чи кредитора.

Неможливість виконання зобов’язання. Закон не визначає поняття "неможливість виконання зобов’язання". Під ним слід розуміти неможливість для боржника через різні причини здійснити передбачені зобов’язанням дії, спрямовані на його виконання.

Розрізняють випадкову і винну неможливість виконання. При випадковій неможливості виконання зобов’язання припиняється, і боржник не несе відповідальності за його невиконання.

Випадкова неможливість може бути зумовлена як непереборною силою, так і будь-якою іншою обставиною, настання якої боржник не міг і не повинен був передбачити. Якщо жодна із сторін до виникнення неможливості виконання ще не встигла здійснити дії, пов’язані із зобов’язанням, воно припиняється.

Вже здійснене виконання у взаємному зобов’язанні зберігає силу за умови, що сторона, яка його виконала, отримала від іншого контрагента зустрічне задоволення, а те виконання, за яке вона зустрічного задоволення не отримала, їй повертається.

При винній неможливості виконання зобов’язання не припиняється, а лише змінюється, оскільки для винної сторони обов’язок виконання трансформується в обов’язок відшкодувати завдані контрагентові збитки, сплатити неустойку і т. д. Коли предмет зобов’язання визначений індивідуальними ознаками, його знищення спричинює неможливість виконання, і зобов’язання припиняється. Родові речі є речами замінними і доти, доки їх заміна для боржника можлива, зобов’язання продовжує існувати.

Неможливість виконання може поширюватися на все зобов’язання або на окрему його частину. Вона може бути як постійною, так і тимчасовою. При постійній неможливості виконання зобов’язання припиняється, оскільки мета його недосяжна. При тимчасовій неможливості виконання зобов’язання не припиняється, тільки виконання переноситься до усунення перешкод. Неможливість виконання зумовлена певними об’єктивними обставинами, через які боржник не може здійснити виконання.

Але не у всіх випадках неможливість виконання зобов’язання може бути підставою його припинення.

Згідно із ст. 607 ЦК України зобов’язання припиняється неможливістю виконання, якщо вона спричинена обставинами, за які жодна із сторін не відповідає.

Однією з обставин, яка спричинює неможливість виконання зобов’язання боржником і звільняє його від відповідальності, є винні дії кредитора, про що зазначено в ст. 613 ЦК України. За цієї умови кредитор не має права вимагати повернення виконаного ним за зобов’язанням.

Іншою обставиною, яка виключає відповідальність боржника, є правомірне невиконання або неналежне виконання боржником зобов’язання. Воно може бути спричинено фізичною, юридичною або економічною неможливістю (загибель індивідуально-визначеної речі, яка є предметом зобов’язання, хвороба артиста, стихійне лихо; видання державним органом акта, який призводить до неможливості виконання, наприклад заборона вивезення товару, вилучення речей, що є предметом зобов’язання, з цивільного обігу, та ін.).

Відсутність вини боржника в невиконанні зобов’язання є також обставиною, що зумовлює неможливість виконання. В цьому випадку невиконання є протиправним, але відсутня вина боржника, тому зобов’язання припиняється.

У деяких, передбачених законом, випадках боржник несе відповідальність за випадкову неможливість виконання. Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Поєднання боржника і кредитора в одній особі. Припинення зобов’язань у разі поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК) відбувається внаслідок правонаступництва, тобто переходу прав та обов’язків від боржника до кредитора і навпаки. У відносинах між громадянами зобов’язання може припинитися за вказаною причиною, коли спадкоємець і спадкодавець були між собою в зобов’язальних правовідносинах. При правонаступництві спадкоємець набуває прав та обов’язків спадкодавця і стає одночасно кредитором і боржником (боржник за договором позики стає спадкоємцем свого кредитора).

Щодо організацій зобов’язання можуть припинятися поєднанням боржника і кредитора у зв’язку із злиттям юридичних осіб або приєднанням однієї юридичної особи до іншої за умови, якщо в зобов’язанні одна з них була кредитором, а інша — боржником. В обох випадках зникає другий суб’єкт правовідносин, у зв’язку з чим вони припиняються.

При поділі юридичної особи, яка виникла внаслідок злиття або приєднання, доля попередніх зобов’язань визначається заново за роздільним балансом.

Припинення зобов’язання смертю фізичної особи. За загальним правилом, смерть фізичної особи – кредитора чи боржника – не тягне за собою припинення зобов’язання, оскільки майнові права та обов’язки, які становлять його зміст, переходять у випадку смерті кредитора чи боржника до їх спадкоємців. Зобов’язання не припиняється, а внаслідок спадкового правонаступництва відбувається заміна осіб у зобов’язанні. Зобов’язання, виконання яких має особистий характер, не можуть бути предметом спадкування і припиняються смертю того учасника, з особою якого вони пов’язані. Відповідно до ч. 1 ст. 608 ЦК України зобов’язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов’язаним з його особою і у зв’язку з цим не може бути виконане іншою особою. Зобов’язання також припиняється смертю кредитора, якщо воно є нерозривно пов’язаним з особою кредитора (ч. 2 ст. 608 ЦК).

Так, наприклад, смерть автора призводить до припинення укладеного з ним договору літературного замовлення, смерть дитини тягне за собою припинення встановленого на її користь аліментного зобов’язання. Зобов’язання припиняється у разі смерті особи, на користь якої стягувалося відшкодування шкоди, спричиненої ушкодженням здоров’я. Договір доручення припиняється не тільки смертю довірителя чи повіреного, а й визнанням будь-якого з них недієздатним, обмежено дієздатним чи безвісно відсутнім.

Припинення зобов’язання ліквідацією юридичної особи. Відповідно до ст. 609 ЦК України зобов’язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника чи кредитора), крім випадків, коли законом або іншими нормативно-правовими актами виконання зобов’язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу, зокрема за зобов’язаннями про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю.

Контрольні питання:

1. Поняття та підстави припинення зобов’язань.

2. Припинення зобов’язання виконанням.

3. Припинення зобов’язання переданням відступного.

4. Припинення зобов’язання зарахуванням.

5. Припинення зобов’язання за домовленістю сторін.

6. Припинення зобов’язання прощенням боргу.

7. Припинення зобов’язання поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

8. Припинення зобов’язання неможливістю його виконання.

9. Припинення зобов’язання смертю фізичної особи та ліквідацією юридичної особи.

Навчально-наукове видання

Цивільне право в Україні:

Курс лекцій

Том 5

Книга перша

Загальні положення про зобов’язання

Відповідальний за випуск

О.І.Кириленко

Комп’ютерна верстка

О.Р.Шишки

Підписано до друку 01.08.2004. Формат 60х84/16. Папір газетний.

Гарнітура Таймс. Друк офсетний. Умовн. друк. арк. 23,0 Обл.. вид. арк. хх.х. Заказ.

Національний университет внутрішніх справ

Україна. Харків 61080. пр.50-років СРСР,27

Видавництво “Еспада”

Україна. Харків 61080. пр.50-років ВЛКСМ,54а

Друкарня «Торнадо»

Україна. Харків 61080. Вул. Отокара Яроша 18

1 Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. –Тула: Автограф, 2001.-С.346

1 Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975, -С.10

2 E. Gaudemet. Etude sur le transport de dette a titre particilier, Paris, 1898,-p.30

1 Йоффе О.С. Обязательственное право. М.. Юрид. лит. 1975, -С.12-15

1 Цивільне право України. Частина перша. [Підручник для студентів юридичних спеціальностей вищих закладів освіти /

Ч.Н. Азімов, М.М. Сібільов, В.І. Борисова та ін.]; За ред проф. Ч.Н. Азімова, доцентів С.Н. Приступи, В.М. Ігнатенка. –Х., Право. 2000, -С.288