ЦЕНТР ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ ФУРСИ

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Ф95 Докази і доказування у цивільному процесі: Науково-

практичний посібник. (Серія: Процесуальні науки) - К.: Видавець Фурса С. Я., КНТ, 2005. - 256 с

ISBN 966-373-012-9 ISBN 966-872109-8

Будь-який цивільний процес базується на процесі доказу­вання та доведення, що неодмінно позначається на остаточному результаті - рішенні суду. Правильно і юридично грамотно довес­ти права у суді можуть лише фахівці, а принцип змагальності передбачає посилення конкуренції серед юристів. Отже, переваги у реальному процесі матимуть найбільш юридично обізнані фа­хівці, які знають краще процес доведення і швидше орієнтуються в його тонкощах. Тому ця книга орієнтована сприяти підвищенню знань і навиків юристів у цивільному судочинстві.

Ми пропонуємо це видання студентам, аспірантам, виклада­чам, адвокатам, суддям, юристам, а також навчальним закладам, які готують висококваліфікованих юристів.

ББК г>7 ■•< is і.умп УДК 34(477)

© Фурса С. Я., Цюра Т. В., 2005

© КНТ, 2005

© Видавець Фурса С. Я., 2005

ЗМІСТ
Передмова 4

Роаділ І. Теоретичні основи процесу доказування 7

§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказів

у цивільному процесі 7

§ 2. Теоретичні основи доказів та доказування 23

§ 3. Засоби доказування і аналіз основних видів доказів 44

§4. Принципи доказування 61

§ 5. Стадії процесу доказування 81

§ 6. Особливості процесу доказування у наказному проваджені 87

§ 7. Доказування та попереднє судове засідання 90

§ 8. Формування предмету доказування 92

§ 9. Нові аспекти забезпечення доказів 95

§ 10. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями 102

§ 11. Аналіз доказів та інших матеріалів цивільної справи 121

Розділ П. Суб'єкти процесу доказування і доведення 132

§ 1. Суб'єкти процесу доказування та їх характерні особливості.... 132

§ 2. Особливості участі сторін в процесі доказування 150

§3. Заявники і заінтересовані особи в процесі доказування 157

Розділ III. Особливості поцесу доказування і оцінки доказів 174

§ 1. Загальні принципи та правила діяльності суду при дослідженні

і оцінці доказів 174

§2. Оцінка судом наданих у справі доказів 185

§ 3. Фіксування цивільного процесу як спосіб забезпечення доказів 194

Додатки 208

Література для поглибленого вивчення предмета 246

ПЕРЕДМОВА

Цкю працею Центр правових досліджень Фурси відкриває нову серію книг науково-практичного характеру "Процесуальні науки", які відрізнятимуться від серії "Ваш радник" (перша книга - "Сімейне право: нотаріат, адвокатура, суд") своєю спрямова­ністю на дослідження інститутів різних юрисдикційних процесів, зокрема цивільного, нотаріального, виконавчого тощо.

З цієї серії також розпочинається співпраця Центру з видав­ництвом КНТ, яке заслужило визнання серед багатьох юристів.

Для опублікування останніх науково-практичиих досліджень Центром будуть запрошуватися всі вчені, вклад яких у розвиток правової науки і, зокрема, цивільного та інших процесів, вважа­тиметься істотним.

Для опублікування матеріалів під егідою Центру необхідною є позитивна рецензія на авторський матеріал фахівців Центру. Вчені ступені, звання, посади для опублікування матеріалів зна­чення не мають.

Сьогодні ж Вашій увазі пропонується праця, присвячена най­старішому і найцікавішому інституту цивільного судочинства -процесу доказування. Ця робота була успішно захищена як кан­дидатська дисертація, але актуальність теми та значимість цієї праці для навчального процесу спонукали авторів доопрацювати її, наповнити практичним матеріалом та видати цей матеріал як науково-практичний посібник, який орієнтований на суддів, ад­вокатів, викладачів, аспірантів та студентів юридичних факуль­тетів вищих навчальних закладів освіти.

У цій роботі, на наш погляд, грамотно об'єднані теоретичні та практичні рекомендації по удосконаленню процесу доказування у суді. Порівняння останніх концепцій науки і практики, аналіз

процесу доказування у різних видах проваджень цивільного судо­чинства, у зарубіжних країнах надасть можливість читачу дій ги до власних висновків і передбачити подальші кроки щодо розвит­ку процесу доказування в Україні. Зокрема, у книзі вдсловлеві численні пропозиції по удосконаленню цивільного судочинства і процесу доказування, зокрема, аналізуються положення нового ЦПК, що дозволить "заглянути" у майбутній цивільний процес, виявити його характерні риси у порівнянні з чинною практикою розгляду справ судом.

У додатках до книги наведені процесуальні документи, які можуть стати в нагоді практикуючим юристам. Переважна біль­шість із них поки що не опублікована, але використовувалася у судових процесах. Відверто необхідно визнати, що вони не завжди знаходили адекватну реакцію у суду, але це не заважає авторам їх рекомендувати як проекти процесуальних актів. Останнє по­ложення зумовлено тим, що новітні положення, завжди сприй­маються обережно до тих пір, доки вони не стають звичайною практикою, коли навіть прізвища автора певної новели назвати вже ніхто не здатен. Ми пропонуємо вашій увазі проекти проце­суальних актів, але кожен з читачів сам визначає, який спосіб захисту його процесуальних прав доцільно обрати.

В усякому разі, наявність численної кількості пропозицій, ви­сновків, новітніх і неординарних положень у цій книзі, має ви­кликати інтерес у справжніх фахівців.

Наші читачі, які слідкують за публікаціями у газеті "Нотаріат Адвокатура Суд", журналі "Юриспруденція: теорія і практика" та інших виданнях, могли пересвідчитися, що плагіат - це не наш шлях, який спрямований на досягнення лише комерційного успіху.

Ми не надаємо готових "рецептів" виграшу у конкретній спра­ві, а пропонуємо оволодіти тією мінімальною за сучасних умов інформацією, яка може бути використана Вами для перемоги. У вік інформаційних технологій інформація - ключ до перемоги.

Наш шановний читачу, ми не знаємо Вас, але ким би Ви не були - суддею, адвокатом, юристом, студентом, думаємо, що Вам не зашкодить знання дещо вдосконаленої фрази Ніцше, орієнтоване на нашу складну професійну діяльність. Якщо хочеш спокою -вір, що переможеш і без цієї книги, якщо хочеш пізнати істину і

заслужено, а не випадково перемогти - читай і не тільки цю книгу. Ми ж намагатимемося "озброїти" наших читачів тим, чим самі володіємо.

Сподіваємось, що наша книга Вам сподобається і Ви очікува­тимете наших нових видань. Центром вже підготовлені до друку такі книги: Літвінчук І. "Міжнародно-правове становище оф-шорних і вільних економічних зон", Гріненко О. "Особливості правового статусу консула при виконанні нотаріальної функції", які також мають зацікавити певні кола фахівців.

З повагою, Президент Центру правових досліджень Фурси д.ю.н., професор

РОЗДІЛ І

ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ ПРОЦЕСУ ДОКАЗУВАННЯ

§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказів у цивільному процесі

У сучасній юридичній літературі виділяють і відмежовують поняття доказування та докази. Такої концепції дотримується більшість учених, які займаються проблемами цивільного судо­чинства.¹ Але деякі автори загальним аспектом визначають вла­сне докази, а похідним - процес доказування і засоби доказуван­ня², що відповідає назві гл. 5 нового Цивільного процесуального кодексу, прийнятого 18.03.2004 (далі - нового ЦПК ) "Докази". Інші автори надають переваги саме процесу доказування як за­гальному міжгалузевому інституту.¹ Деякі автори говорять про те, що існує обов'язок збирання процесуального матеріалу та не­обхідних для вирішення цивільної справи доказів, хоча не

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі

розкривають поняття "процесуальний матеріал".⁴ Тобто єдиної понятійної бази протягом тривалого часу дослідження цього пи­тання ще не склалось.

Звідси мав би випливати висновок, що поняття "засоби доказу­вання" зайве, оскільки воно в основному не використовується нау­ковцями при класифікації доказів, хоча в ч.2 ст. 59 нового ЦПК регламентується допустимість засобів доказування. Цей аналіз також свідчить про застосування не зовсім звичних понять, а та­кож різне ставлення до одних і тих самих понять.

Тому, першою чергою, доцільно зосередити увагу на визна­ченні основних понять процес доказування, засоби доказування та докази, які аналізуватимуть далі.

Як зазначає чимало вчених, поняття доказування є нині проб­лемним (дискусійним),⁵ оскільки є доволі багато підходів до виз­начення цього поняття і не існує єдиної концепції. Характерним є положення, що в дореволюційному законодавстві та теорії цивіль­ного процесу також було відсутнє визначення поняття "доказу­вання".⁸ У цьому посібнику не аналізуватимуться всі концепції вчених, а досліджуватимуться лише ті, які мають суттєві відмін­ності від загальноприйнятих положень.

Так, існує пропозиція щодо необхідності на законодавчому рівні визначити поняття "судове доказування".⁷ Ця позиція має позитивні риси не тільки для російського, а й для українського законодавства, оскільки конкретизуватиме положення Цивільного процесуального кодексу, в якому застосовується термін "доказування", але не роз­кривається його зміст. Тому на питання, які характерні ознаки можна включити до поняття доказування, різні вчені відповідають по різ-

¹ Шевчук П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності ■ цивільному процесі, /Право України. М 4. 2000. - С.8 12.

' Цивільне процесуальне право України. /Під ред. В.В. Комаром. - Харків: Право, 1990. -С.184 186; Тргушников М.К. Судеввне доказательства. - М.: Городец, 1997. - С.28-33, III шефам МИ. Цивільний процес. - К.: Ія Юре. 1997. - С. 249 та їм

' Устав гражданского судопроизводства с-ь объяснениями по решениям гражданского кас­сационного департамента и Общих Собраний его ст. Уголовными. I и II Департаментами правительствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. - СПб.: Типографія А.С. Суво­рина. - С. 1903. - 1085 с; Гражданский процесс. Практический комментарій на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства, /Составил В.Л, Исаченко, т 1 1890. - 994с.

¹ Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывание в гражданском процессе. /Госу­дарство и право. 1993, М7. - С. 35.

ному. Але ж норми процесуального законодавства мають сприйма­тися як конкретний і чіткий механізм врегулювання певних правовід­носин. І тому вважається некоректним суто формально підходити до викладення окремої норми, тобто без конкретних і ґрунтовних пропо­зицій. Про законодавчу техніку Ю.А. Тихомиров писав, що це система правил і прийомів підготовки найбільш досконалих за формою та структурою проектів нормативних актів, що забезпечують макси­мально повну і точну відповідність форми нормативних приписів їх змісту, доступність, простоту і легкий огляд, вичерпне охоплення питань, що регулюються." Таким чином, пропозиція стосовно ре­гламентації поняття судове доказування має бути конкретною, а не декларативною.

Одним із основоположників цивільного процесу С.В. Васьков-ським доказування в процесуальному значенні визначається як встановлення правильності тверджень сторін перед компетентним судом у передбаченій законом формі.* В цьому визначенні бракує таких основних ознак процесу доказування як: предмет, зміст та суб'єкти. Крім того, таке визначення не враховує, що в цивільному процесі можуть брати участь не лише сторони, а й заявники і заінте­ресовані особи, твердження яких також можуть перевірятись судом. Тому таке визначення може розцінюватись лише як загальне.

Цікавим є визначення процесу доказування через докази, за­пропоноване М. С. Шакарян: "Доказування - діяльність, спрямо­вана на встановлення обставин справи за допомогою судових дока­зів".¹⁰ Хоча термін судові докази не конкретизує останні, а, навпаки, сам потребує додаткового тлумачення. Але в цьому ви­значенні, на відміну від інших пропонується зв'язати процес до­казування і поняття "докази" як його необхідний складовий елемент. Тобто сам корінь слова "доказування" свідчить про нероз­ривний зв'язок доказу з процесом доказування, який надалі у посібнику використовуватиметься для розмежування понять "до­казування" і"доведення".

' Законодательная техника. Научно-практическое пособие. / Под ред. Ю.А. Тихомирова, -

М..: Городец. - 2000. - С. в.

• Васьковский ВВ. Учебник гражданского процесса. Издание 2 е. - М.. 1917 г. " Гражданский процесс. / За ред. М.С. Шакарян. - М.: Юридическая литература., 1993. -С.

176. - 559 с.

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

Характерним С визначення доказування, надане Ю.К. Юдель-соном, який до суб'єктів доказового процесу відносив не тільки сторони, але й суд, третіх осіб, представників, прокурора." На відміну від позиції Ю.К. Юдельсона, А.Ф. Клейнман передбачив необхідність відсторонення суду від участі в процесі доказування. Характерним для його позиції є висловлювання: "Суд не доказує, суд вирішує справу".^и Однак суд не може бути відстороненим від процесу доказування в тому процесуальному значенні, яке влас­тиве для сучасного поняття "доказування".

На підставі цих останніх двох висловлювань є можливість встановити суб'єктний склад осіб процесу доказування як ознаку доказового процесу. У цьому зв'язку цікавою є позиція науков­ців, які висвітлюють особливості участі конкретних суб'єктів в процесі доказування¹³ по конкретних справах.^и Так, загалом із позицією А.О. Власова можна погодитись, хоча при конкретизації діяльності адвоката в цивільному процесі його позиція викликає зауваження, оскільки він закінчує своє дослідження на оцінці адвокатом доказів у цивільному судочинстві в суді першої інстан­ції, але судове рішення по справі може переглядатись апеляційною та касаційною інстанціями, рішення і ухвали суду, що набрали законної сили, можуть переглядатись також у зв'язку з нововияв-леними та винятковими обставинами, можуть вноситись заува­ження на протокол судового засідання. Ці аспекти зумовлюють необхідність перебудови процесу доказування не тільки на вста­новлення норм матеріального права, а й потребуватиметься дове­дення порушення норм процесуального законодавства. Отже, в залежності від стадії цивільного процесу виникатимуть харак­терні особливості процесу доказування, які зумовлюють необхід­ність розглядати судочинство в судах і діяльність судів і суддів першої та апеляційної інстанцій як елементи, що створюють і

¹¹ Юдельсон Ю.К. Проблема доказывания ■ советском гражданском процессе. - М., 1951

- С. 33 34.

" Клгіїнман А.Ф. Новейшие течения * советской науке процессуального прааа, - М.. 1987. -С. 47. " Власов АА. Адмкят как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе.

- М.: Юрлмтннформ, 2000. - 238 с.

'< Фурса СЯ. Окреме провадження у цивільному процесі України. - К.: Поліграфічний центр Київського університету.. 1999. - С 112122.

10

повинні забезпечувати збереження доказів, які надалі аналізува­тимуться судом вищої ланки.

М.Й. Штефан так визначив характерні особливості процесу доказування:

а) доказуванням буде процесуальна і розумова діяльність су­
б'єктів доказування, яка здійснюється в урегульованому цивіль­
ному порядку і спрямована на з'ясування дійсних обставин спра­
ви, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин
шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а
також подання, прийняття, збирання, витребування, досліджен­
ня і оцінки доказів;

б) докази і доказування виступають процесуальними засобами
пізнання в цивільному судочинстві.¹¹ В той же час В. В. Комаро­
вим визначаються такі етапи доказового процесу: збирання, дос­
лідження й оцінка доказів.¹* Не зважаючи на різницю в підходах
до різних етапів процесу доказування й до переліку дій на кожній
стадії процесу доказування, загальним аспектом доказового про­
цесу буде поетапність та відповідна стадійність, які також мають
відтворюватись у понятті доказування.

Заслуговує на увагу й розширене визначення процесу доказу­вання, дане М.Й. Штефаном: "Доказування - це пізнавальна і розу­мова діяльність суб'єктів доказування, яка здійснюється в урегу­льованому цивільному процесуальному порядку і спрямована на з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, прийняття, зби­рання, витребування, дослідження і оцінки доказів"¹⁷. Тобто вче­ним на перше і основне місце ставиться пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування. Але з цього визначення випли­ває, що пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування здійснюється у врегульованому цивільному процесуальному по­рядку, що реально здійснити неможливо. Дійсно, при доказуванні

■ Штгфан М.Й. Цивільний процес. - К.: Ін Юре. 1997. - С. 249.

'• Комаров В.В. Доказування та докази в цивільному судочинстві. В кн. Цивільне процесу-альие право України. / За ред. В.В. Комарова. - Харків: Право, 1999. - С.18в. Штефан М.Й. Цивільний процес. -К.: Ін Юре. 2001. - С. 268.

11

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докали і докалувлння у цивільним у процесі

використовуються закони логіки та психології, але вони не мо­жуть регламентуватися на законодавчому рівні.

По різному науковцями формулюється мета доказування. Так, одні автори говорять, що метою доказування є встановлення істи­ни у справі,¹" інші наголошують на тому, що мета доказування залежить від суб'єкту доказового процесу," а більшість вчених взагалі не звертають уваги на цей аспект процесу доказування.

Пропонується процес доказування пов'язувати з певним пред­метом, а не з метою, що випливає із ст. 57 нового ЦПК. Так, дока­зування спрямоване на обґрунтування обставин, що мають зна­чення для правильного вирішення справи, а тому доказування нерозривно пов'язане з певним предметом і не може мати самостій­ної мети. В той же час доказування, безумовно, пов'язане з метою кожного суб'єкта в конкретній справі та залежить від його проце­суального статусу: позивач на підставі юридичних обставин об­ґрунтовує свої вимоги, а відповідач - заперечення проти позову, заявники та заінтересовані особи намагаються встановити юри­дичні факти, з якими законодавство пов'язує виникнення певних прав або обов'язків тощо. Ця позиція зумовлюється тим, що в цивільному процесі існує загальна мета кожного суб'єкту доказу­вання - задоволення судом вимог, що можна досягти різними шляхами, про що свідчить ст. 31 нового ЦПК.

Зокрема, позивач мас право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або змен­шити розмір позовних вимог, тобто тут є можливість погодитись з позицією В. М. Кравчука, який поділяє процесуальні заходи на тактичні і стратегічні, а також виділяє тактичні прийоми доказу­вання.²⁰ Та у цьому разі доказування можна вважати способом досягнення певної мети і, зокрема, тактичної.

Змістом же процесу доказування є діяльність суб'єктів, що беруть участь в цивільній справі, зі збирання, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду доказів. При цьому, як зазначається в ст. 26 нового ЦПК, суд не входить до суб'єктів, що

беруть участь в справі, і не користується правом, що зазначене в ст. 27 нового ЦПК стосовно подання доказів.

Таким чином, пропонується відокремити суд від процесу дока­зування, хоча це зробити дуже складно, але це положення можна обґрунтувати за такими двома критеріями. Перший - базується на тому, що в сучасних концепціях науковців поняття "доказуван­ня" асоціюється з двома рисами - пізнання та безпосередньо дока­зування, а тому вважається, що відокремити суд від процесу піз­нання неможливо, і тому він є суб'єктом доказового процесу. Тут відчувається брак понятійної бази. Наша ж позиція ґрунтується на положенні, що не зважаючи на заперечення деяких авторів, потрібно відокремити розумову діяльність суб'єктів доказового процесу та безпосередньо процесуальну окремими термінами. Другий критерій зумовлюється тривалою практикою та теоре­тичними концепціями вчених, які до нині не можуть уявити суд­дю в ролі лише арбітра, якого в цій ситуації розглядають як сто­роннього спостерігача.

Але складові елементи процесу доказування вже були сформу­льовані при розкритті поняття "зміст доказування", а тому спро­буємо відокремити розумову діяльність та її наслідки від дока­зової за допомогою додаткового поняття "доведення". Останній термін має застосування у ст. 10 нового ЦПК у широке значення і характеризує всю діяльність осіб, що беруть участь в справі, а саме: "Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень". Тобто норма закону чітко встановлює, що існування певних обставин необхід­но довести, а не тільки доказати.

Слід зазначити, що поняття "доводи" застосовується як у ст. 27 нового ЦПК, так і мало застосування в дореволюційному ци­вільному процесі. Якщо сучасні науковці не розкривають поняття "доводи",¹" то в дореволюційній науці доводи розкривались з та­ким значенням: "Доводи в широкому змісті - все, що сторона при­водить на захист своїх прав та на спростування прав супротив­ника, зокрема - це сторонні пояснення і висвітлення з відомої

" Цивільне процесуальне прмо Укриши. / За ред. В.В. Комаром. - Харків: Праю. 1090. - С.186. " Ргшгтникова ИВ. Курс доказательственного прааа а российском гражданском судоііроиз аодстае. - М.: Норма.. 2000. - С 67. ^м Кравчук ВМ. Стратегія і тактик» цивільного процесу.- К.: ЛТІКЛ. 2002. - С 262-343.

12

" Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно-практический комментарий. / Ав-т. коммент. В.И. Тертышмиков. - Харьков: Консум., 1000. - С. 78.

13

Фурса С. Я.. Цюра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

сторони обставин справи і підкріплюючі або спростовуючі їх дока­зи, без яких пояснення і висвітлення багатьох обставин та доказів можуть бути незрозумілі суддям, не правильно розтлумачені і замість цього, щоб слугувати на користь особі, що їх подала, бу­дуть використані як зброя проти неї"." Можна дійти висновку, що у цьому ґрунтовному визначенні простежується певний зміст на закріплення за дієсловом "доводити" як процесуальної, так й розумової діяльності.

Отже, застосовуване деякими науковцями поняття "процесу­альний матеріал"" говорить про необхідність розширення термі­нологічної бази процесу доказування і доведення, шляхом введен­ня нових понять.

Таким чином пропонується: по-перше, розмежувати поняття доказування та доведення. По-друге, закріпити за поняттям дока­зування лише зміст стосовно таких процесуальних дій, як збиран­ня, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду доказів особами, що беруть участь у справі. Всі інші дії, що спря­мовані на забезпечення сприятливого для сторони рішення суду, необхідно вважати процесом доведення, а недоказування. По-тре­тє, поняття доведення пропонується вважати ширшим і таким, що містить у собі поняття доказування. Наприклад, коли одна сто­рона буде клопотати про допит свідка, який перебуває в родинних відносинах із нею, то інша сторона не має права відвести такі пока­зання (ці показання є належними до справи і за сучасним законо­давством такі показання є допустимим засобом доказування), але вправі висловити з цього приводу свої заперечення та міркування. Та лише суд остаточно вирішує питання про належність доказів до справи ( ст. 58 нового ЦПК ) і допустимість засобів доказування (ч.2 ст.59 нового ЦПК ). При цьому, така позиція фактично не є доказуванням, оскільки вона базуватиметься на розумовій діяль­ності і узагальнюватиме досвід допиту близьких родичів як свід­ків, на свідчення яких негативно може впливати родинний зв'я­зок тощо.

При цьому пропонується також проаналізувати місце такого процесуального заходу, як забезпечення доказів у контексті діяль­ності сторін і суду, оскільки деякі вчені відносять до процесу до­казування забезпечення доказів,²⁴ інші вважають цей, по суті, спосіб отримання доказів засобом доказування.^і!> Різноманітність таких теоретичних позицій випливає, на наш погляд, з терміно­логічної неузгодженості. Виходячи із ч.4 ст.10 нового ЦПК суд завжди має сприяти сторонам та іншим особам, що беруть участь у справі у всебічному і повному з'ясуванні обставин справи, шля­хом сприяння здійсненню їх прав, які передбачені ЦПК, зокрема у витребуванні та забезпеченні доказів. Але така діяльність суду, як і вирішення питання про прийняття доказів після пропуску встановленого для подачі доказів строку (ст.131 нового ЦПК), не може вважатись процесом доказування. Така діяльність є нічим іншим, як провадженням у справі, що має здійснюватись у відпо­відності до вимог законодавства, що встановлені у ст. 133-135 нового ЦПК і включені у гл. 5 "Докази".

Таким чином, діяльність суду до розгляду заяви про забезпе­чення доказів не може належати до доказування, оскільки вона має відноситись до провадження по справі та в цій правовій ситуації судом буде оцінюватись відповідність вимоги заявника закону та її обґрунтованість. Суд у цьому випадку лише сприятиме особі в забезпеченні доказів.

Для сторін же процес забезпечення доказів є реальним заходом, застосування якого пов'язане з утрудненням або унеможливлен-ням доказування через певні обставини, а тому в широкому розу­мінні поняття збирання доказів має включати й забезпечення до­казів як окремий можливий засіб захисту прав особи. Так, регламентовані ст. 27 нового ЦПК права: знайомитися з матеріа­лами справи, робити з них витяги, отримувати копії рішень, ух­вал, постанов та інших документів, що є у справі, також можуть вважатись способом забезпечення доказів як для подальших про­цесуальних дій стосовно внесення зауважень на журнал судового

"Гражданский процесе. Практический комментарий на аторую книгу Устааа гражданского судопроизводства. / Сост. В. Л. Исаченко. T.I. 1890. ■ С. 741.

" Шгячун П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності а цивільному процесі// Пра­во України. - 2000. М 4. - С.8-12.

14

" Гражданский процесе. / Под ред. В.А. Мусмна. MA ЧечимоА. ДМ. Чечота. - М.: Проспект.

1998. - С. 192194. " Гражданский процесс. / Под ред. К И. Комиссарова, Ю.К. Осипом. - М.: ВЕК. 1996. - С.

205 206; Штефан ММ Цивільний процес. - К.: їй Юре. 1997. ■ С.273-274.

15

Фурса С. Я.. Цыри Т. П.

засідання та винесення додаткового рішення, виправлення описок та явних арифметичних помилок, роз'яснення судового рішення, так і для оскарження рішень або ухвал суду в апеляційному або касаційному порядках.

Таким чином, сформульовані у ст. 27 нового ЦІІК окремі про­цесуальні дії, якто: подача своїх доводів, міркувань та запере­чень, слід вважати доведенням, а не доказуванням.

Стосовно терміну докали, то для визначення найбільш конкрет­ного та обґрунтованого поняття, необхідно дослідити позиції вче­них, що займались теорією доказування. Так, більшість авторів встановлює і надає переваги, в основному одній, на їх думку, ха­рактерній особливості доказів, що стає основою для визначення поняття доказів.

Д. М. Чечот розглядає докази як "будь-які факти і відомості про них, які опинились на орбіті судового дослідження",^ хоча, на наш погляд, таке широке розуміння цього поняття потребує тлумачення через передбачені законодавством обмеження. Мож­на погодитися з тим, що при визначенні питань належності дока­зів та допустимості засобів доказування (за ст.59 нового ЦПК до­казів) суд або суддя можуть припуститися помилки і, навіть, після ухвали суду про неприйняття таких доказів, вони можуть бути розглянуті судом апеляційної або касаційної інстанції. От­же абсолютно "відкидати" доказ, який подавався стороною мож­на тільки в тому випадку, коли рішення суду набрало законної сили. При цьому пропонується всі докази, що надавались сторо­ною відображати в матеріалах справи, тобто розкривати сутність доказу, повну мотивацію сторони щодо необхідності приєднання такого доказу, а не просто зазначати назву, крім того у випадку відмови прийняття доказу, постановления ухвали щодо клопо­тання про приєднання до справи відповідних доказів, надасть можливість в подальшому довести факт подачі саме цих доказів.

Але загалом положення щодо необгрунтованого неприйняття доказів можна вважати винятком із загального правила, ніж са­мим правилом, оскільки воно базується на помилці суду, а не на

Докали і доказування у цивільному процесі

процесуальному значенні таких доказів. Це положення набуло особливого значення у зв'язку зі змінами, внесеними в чиниші ЦІІК', Законом України N 2540-Ш від 21.06.2001 p., яким оста­точно закріплюється змагальний характер цивільного судочин­ства.

Але нині позиція законодавця виглядає суперечливою стосов­но меж розгляду апеляційної скарги, оскільки у ст. 303 нового ЦПК межі розгляду справи судом апеляційної інстанції стосу­ються трьох варіантів:

1) в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у

суді першої інстанції;

2)апеляційний суд досліджує нові докази, подання яких до суду першої інстанції було зумовлене поважними причи­нами;

3) докази, які судом першої інстанції були досліджені з пору­шенням встановленого ЦПК порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено.

Таким чином, судом апеляційної інстанції будуть розгляда­тись факти і нові докази (варіант 2), які, на наш погляд, мають встановлюватись та досліджуватися судом апеляційної інстанції в іншому порядку, а саме : лише після встановлення поважності та об'єктивності причин їх неподання до суду першої інстанції. Особа повинна спочатку надати суду докази на підтвердження поважності причин неподання доказів. Така авторська позиція ґрунтується на логічному продовженні вимог ст. 131 нового ЦПК, якою регламентовано обов'язок сторін подати докази чи повідо­мити про них суд - до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з ураху­ванням часу, необхідного для їх подання. Надалі питання про прийняття доказів після встановленого строку вирішується судом залежно від обставин справи. Так, ч.2 ст.іЗінового ЦПК перед­бачено, що докази подані з порушенням вимог, встановлених ч.і даної норми, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

*• Чгнот Д. М. Судебные доказательства. Гражданский процесе. / Под ред. В. А. Мусина. 11. А. Чечмной. Д. М.Чечота. М.. 1996. - С. 185.

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Дока.ш і доказування у цивільному процесі

доказове право або право доказування буде розумітись певне суб'єк­тивне процесуальне право окремого суб'єкта - доказувати в суді певні юридичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Говорячи про юридичний процес, не можливо не брати до уваги такі його аспекти, якими є певна процедура здійснення доказу­вання та відповідні повноваження осіб з реалізації відповідних прав та обов'язків.

Останнім часом на ці аспекти було звернено увагу українськи­ми і російськими науковцями, що визначають юридичний процес як певну сукупність послідовно здійснюваних дій і постановлю-ваних актів. Так, у теорії держави і права виділяють сім стадій, що об'єднуються найближчою метою:

• порушення судочинства;

• підготовка справи до судового розгляду;

• судовий розгляд;

• перегляд справи в суді касаційної інстанції;

• перегляд справи в суді наглядної інстанції;

• перегляд справи у зв'язку з нововиявленими обставинами;

• примусове виконання судового рішення.³*

(З урахуванням змін в ЦПК України, стадії 4,5,6 відповідно називаються: апеляція, касація, перегляд справ у зв'язку з ново-виявленими і винятковими обставинами). На кожній зі стадій юридичного процесу обов'язковими є такі компоненти: відносна самостійність завдання, на рішення якої спрямовані дії, об'єднані на тій або іншій стадії; специфічний склад дій, що обов'язково включає встановлення або аналіз фактичних обставин, реаліза­цію відповідної юридичної норми для вирішення питання, справи тощо; юридичні документи, в яких відображаються і закріплю­ються результати здійснених на даній стадії юридичних дій."

Загалом, поділяючи позицію названих науковців стосовно не­обхідності виділення стадій в юридичному процесі, вважається можливим і необхідним, говорити про специфічність стадій окре-

** Теория государства и права. Курт лекций. /Под ред. Н.И. Матуэова. А.В. Малько. - М.:

Юрмгт-v 2001. С. 442 452. " Горшгмея В.М., Шахов И.В. Контроль как прааоаая форма деятельности. - М.. 1987. -

С1М-1М.

24

мих юрисдикційних процесів. Тому, конкретизуючи запропо­новані стадії юридичного процесу доказування можна з впевне­ністю говорити про те, що процес доказування для позивача роз­починається до порушення судочинства, оскільки за п. б ст. 119 нового ЦПК у позовній заяві мають зазначатися докази, що під­тверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування. Загальновідомою є та обставина, що проваджен­ня в справі порушується лише після звернення позивача або заяв­ника з відповідною заявою до суду або до іншого юрисдикційного органу, але виникнення цивільних процесуальних правовідносин може зумовлюватись також подачею заяви про забезпечення до­казів до пред'явлення нею позову (ч.З ст. 133 нового ЦПК) або за­безпеченням позову до подання позовної заяви з метою запобігання порушення права інтелектуальної власності (ч.4 ст.151 нового ЩІК).

Але найзначнішою обставиною в цьому разі є те, що неможли­во доказовий процес ототожнювати з цивільним судочинством, а необхідно визнати, що він передує зверненню до суду. Так, за ст. 6 Закону України "Про адвокатуру" адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати і отриму­вати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою тощо. Тобто адвокат може збирати докази по справі до звернення до суду і має обґрунтувати зміст позовних вимог, що зазначаються в позові. Тому стадії юри­дичного процесу доказування ice можуть співпадати зі стадіями судочинства, але це питання буде більш докладно аналізуватись авторами при висвітлені питання щодо стадійності процесу дока­зування.

Можна погодитись з позицією провідних українських науков­ців, які також звертають увагу на процесуальні правовідносини та цивільний процес,³" а також встановлюють його характерні особливості. Так, в процесуальній формі здійснюється не тільки судова діяльність, а й діяльність інших юрисднкційннх органів.

■ Комаров ВИ. Метод прааоюго регулирования гражданских процессуальных отношений. Дас.канд. мрид. наук. Харьков, 1980.

25

Фурса С. Я.. Цюри Т. Н

Докали і доказування у цивільному процесі

Але разом із тим, законодавча інституалізація різновидностей юридичних процесів, у тому числі і нотаріального, не означає уні-фікованості процесуального порядку вирішення юридичних справ, оскільки діяльність з захисту права в різних формах юрис­дикції неоднакова за своїм характером, завданнями і цілями.³* На підтвердження цієї позиції можна навести модель нотаріаль­ного (юрисдикційного) процесу, якому властиві стадії суттєво відмінні від стадій судочинства.⁴⁰

На цій підставі вважається, що для будь-якого юридичного процесу і, особливо, правоохоронного та правозахисного основну увагу необхідно приділяти розробці послідовної та конкретної моделі вчинення провадження.

Однак, неможливо вважати теоретичну модель будь-якого про­цесу самоціллю досліджень науковців, оскільки наступним кро­ком має стати запровадження теоретичної моделі до законодав­ства. При цьому, законодавчо встановлена послідовність вчинення певних дій має розглядатись як певна процедура або порядок здій­снення повноважень відповідними посадовими особами. У процесі доказування необхідно особливу увагу приділяти не стільки ролі уповноваженого до розгляду цивільної справи суду, скільки ді­яльності суб'єктів доказового процесу. Якщо, наприклад, у вико­навчому провадженні, нотаріальному процесі основні дії здійсню­ють державний виконавець та нотаріус, то процес доказування в цивільному процесі відрізняється, в основному, тим аспектом, що його здійснення залежить від дій суб'єктів доказування.

Неможливо не брати до уваги й той аспект, що надання суду доказів, їх аналіз та в багатьох випадках послідовність досліджен­ня доказів може впливати на суб'єктивну оцінку їх суддею.⁴¹ Дій­сно, ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, але необхідно мати на увазі, що суд оцінює докази за своїм внут­рішнім переконанням (ст. 212 нового ЦПК), тобто суб'єктивний фактор у цій ситуації присутній. Якщо ж ми говоримо про суб'єк-

" Комаров В. В., Баранкова В. В. Нотариат и нотариальный процесс. - Харьков: Консум., 1999.

- С. 70-71. -Фурса СЯ., Фурса С / Нотаріат я Україні. Теорія і практика. - К.: АТІКА., 2001. - С. 170-

181. Фурса СЯ. Нотаріальний процес. Тіюретнчні осипши. - К.: Істина, 2003. " Цюра Т. Стороян як основні "процесуальні противники" в процесі доказування по цивільних

справах. - Право України. МЗ. 2002.. - С 102-105.

26

тивні якості судді, коли справа розглядається одноособово, то та­кий фактор як останнє враження та пам'ять можуть відігравати значну роль у вирішенні справи.

При цьому однозначно не погоджуємося з позицією М. Титова, що індивідуальна політична культура судді характеризується ступенем знань, емоційним сприйняттям і рівнем практичного опанування юридичними і соціальними нормами регулювання політичного життя суспільства. її ступінь залежить також від загальнокультурного рівня судді, його компетентності, адекват­ності оцінки, рівня політичної свідомості та розуміння ним своєї соціальної ролі, а також ступеня включення його до суспільно-політичної системи.⁴- Авторами поділяється концепція, що чи­мало ще треба зробити у галузі медико-психологічної реабілітації суддів, необхідно розробити науково обгрунтовані рекомендації з збереження та відновлення їх фізичного та психічного стану, усунення та попередження шкідливих для здоров'я факторів, у тому числі й психологічного тиску на них. Варто було б також передбачити і певні медичні обмеження для зайняття суддівської посади, оскільки окремі фізичні вади (дефекти зору, слуху, розлад психіки, наявність серйозних хронічних захворювань тощо) мо­жуть негативно впливати на якість роботи із здійснення право­суддя. Але наведене, додатково свідчить про суб'єктивність оцін­ки наданих суду доказів і доводів.

Тобто узагальнюючи цю позицію, можна встановити, що необ­хідно зменшити вплив негативних суб'єктивних факторів на судо­ве рішення, для чого процедура доказування та наступного ана­лізу доказів має бути прозорою, конкретною та послідовною і, одночасно, сприятливою і рівною для всіх суб'єктів доказування.

Стосовно ж поняття доказів як міжгалузевого інституту, то ця концепція має бути також піддана ґрунтовному аналізу. У зв'яз­ку з цим слід звернути увагу на позицію науковців, які запро­понували концепцію розглядати доказове право як міжгалузевий інститут. Ця позиція аргументується вченим процесуалістом І. В. Решетниковою, але авторами аналізуватимуться лише найвагоміші та безумовні з наданих нею аргументів, а саме:

" Титов М. Деякі деоитологічні аспекти діяльності суддів. - Право України. М 12. 1998. - С 103-107.

27

Фу реи С. Я.. И т/ш Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

1. в основі будь-якого доказування лежить процес пізнання;

2. докази - це завжди відомості про обставини, які встанов­
   люються одними і тими самими засобами доказування;

3. підхід до достовірності та достатності доказів також має по­
   дібність, що сягає корінням у гносеологічні процеси;

4)засоби доказування однакові для будь-якого процесу дослі­дження доказів в сфері правозастосування;

5) порядок дослідження доказів має загальні риси, що зумов­лено правовими та психологічними ознаками⁴³.

Таким чином, загальні риси в процесі доказування можна знай­ти, але траисформуючи цю позицію нп реальний цивільний або кримінальний процес можна віднайти й відмітні риси, на які звер­тають увагу інші вчені. Так, Р. С Бєлкіним обґрунтовується від­сутність загального доказового прана, яку він аргументує такими відмітними рисами для кримінального та цивільного процесів, як: завдання, предмет, способи, суб'єкти. Більш того, він вважає, що в юриспруденції традиційно іменується "теорією доказів" є таким лише в незначній частині, де йдеться про поняття та види доказів. Все інше стосується оперування доказами, тобто доказуванням, і має називатись "теорією доказування".⁴¹ Інший вчений йде ще далі і доходить висновку, що словосполучення "теорія доказів", "теорія доказування" і "теорія доказового права" позначають по суті одне й те саме поняття; систему теоретичних положень, ідей та концепцій щодо розуміння сутності юридичного доказування та його наявної і належної юрисдикційної специфіки.⁴⁴

При цьому не поділяється однозначно ані концепція І. В. Ре-шетникової, ані її оппонентів. До висновку про те, що необхідно систематизувати знання, присвячені процесу доказування, при­ходить й сам Д. Бочаров наприкінці своєї статті,⁴' але кожна система знань має бути позначена відповідною назвою і справа лише в тому, яку назву їй необхідно надати і про відповідність

назви систематизованій інформації та понятійному апарату за­гальної системи права.

Отже, постає питання про необхідність виокремлення деяких елементів системи. У роботі вже запропоновано поняття докаи/ вання та доведення, але існує також юридична література, при­свячена меншим елементам системи, наприклад, експертизам.' Тому в сучасній юридичній теорії і практиці, дійсно не розріз­няють термін теорія докалів та теорія докіиувиння, але ж, кінец-кіицем, це необхідно зробити. На наш погляд , неможливо змішу­вати теорію доказів і теорію доказування або доведення як не можна плутати надання суду доказу із самим доказом.

Дійсно, сучасна теорія доказів фактично залишається нероз-виненою, оскільки правознавці, в своїй переважній більшості, да­лекі від останніх досягнень науки в галузі техніки, різних техно­логій, медицини тощо. Але це положення також неможливо вважати загальним правилом, оскільки останнім часом з'явля­ються юридичні видання, що знаходяться на межі останніх досяг­нень комп'ютерних технологій та права.⁴" Але цей приклад більш виняток із правила, ніж правило. Тому, на наш погляд, одним із перспективних напрямів майбутніх досліджень будуть спільні дослідження фахівців правознавців з провідними фахівцями при­родничих наук, спрямовані на вивчення новітніх доказів. Спільні дослідження на межі природничих та правових дисциплін мають призвести до суттєвого розвитку саме теорії доказів, а не процесу доказування, над удосконаленням якого мають працювати теоре­тики та практики - правознавці. Тому вважається доцільним існування такого напрямку досліджень як теорія доказів.

Таким чином, необхідність систематизації інформації зумов­лює потребу групувати окремі напрями досліджень не тільки за звичними і базисними для правової науки галузями: галузь, підга-лузь, міжгалузевий інститут, інститут. Зокрема, на підтвердження

" Ргшгтнитма И. В. Курс доказательственного права ■ российском гражданском судо производстве. - М.: Нормі, 2000, - С.30-45.

" Бглкин А. Р. Теория доказывания: Науч.-метод, пособ. — М.. 2000. -С. 19.

" Бочаров Д. Щодо потреби загальнотеоретичного дослідження проблем юридичного дока­зування. - Право України. N- 5. 2002. - С. I.I I

** Бочаров Д. Там само.

28

" Гомчаргнко В. И.. Іігргер В. £.. Варфаламгево Т. В. и Ар. Экспертизы в судебной практике.

- - К.: Вища школа.1987. - 197с. " Білгнчук П. Д . Романюк В. В.. Цимбалюк В. С. ma Ін. Комп'ютерна злочинність. Навчаль

ний посібник. - К.: Атіка., 2002. - 237с. Асшапкич С. Максимов С. Криминальны*расчеты:

уголовно-правовая охрана инвестиций М Юрашформ, 1995: Батурин Ю. М. Проблемы

компьютерного права. - М.: Юридическая литературе., 1991. * Гаррис Р. Школа адвокатуры. - Тула: Автограф. 2001. - 351с.

29

Фурса С Я.. Цюра Т. В.

Покат і і)ока.іування у цивільному процесі

цієї позиції можна навести дослідження процесу доказування, що здійснюється окремими суб'єктами доказового процесу. Так, із давніх часів вченими досліджувалася діяльність адвокатів у різ­них формах і зокрема при допиті свідків і при аналізі їх пока­зань.'" Аналогічно, досліджуються участь прокурора⁵⁰ і органів опіки та піклування⁵¹ як суб'єктів доказового процесу в цивіль­ному судочинстві.

Отже, в певних галузях права інформація може бути система­тизована без суттєвих утруднень, оскільки вона є специфічною, наприклад, в основному в одному нормативному акті зібрана вся інформація про судоустрій в Україні, тому окремі інформаційні блоки, належність яких до певної галузі права буває важко вста­новити, можна вважати або граничними, або спільними для де­кількох галузей права. Однак вважаємо, що поняття "міжгалузе­вий інститут" лише до певної міри є коректним. Так, слідкуючи за розвитком порівняльного правознавства слід вважати доволі ґрунтовним висловлювання з цього приводу професора А. X. Саї-дова. Вчений виділив три значення терміна "порівняльне право­знавство": метод, наука, навчальна дисципліна; позначив три го­ловні цілі порівняльного правознавства: науково-пізнавальну, практико-прикладну й учбово-педагогічну; намітив коло питань, що складають предмет порівняльного правознавства. Історико-порівняльне правознавство, на думку А.Х. Саїдова, виросло з по­треб вивчення іноземного права. Основна ж ціль сучасної юри­дичної компаративістики — дати відповідь на питання про те, що відбувається на правовій карті світу, як розвиваються основні правові системи сучасності, як відображаються умови життя, що змінюються, у національних правових системах.¹- До напрямів дослідження порівняльного правознавства необхідно, на наш по­гляд , віднести й аналіз різних інститутів в окремих галузях пра­вової системи однієї країни. Тобто порівняльний метод досліджен-

■ Фурса С Я. Теоретичні «спекти правового та процесуального положення прокурора а циаіль

нону судочинстві. - Право України. - №12.. 1908.- С. 67-70; Шахарян М. С. Субъекты

гражданского процессуального права. - М.,1970. " Киргева Н А. Органы опеки и попечительства - субъекты доказывания в гражданском

процессе. - В св. научи, статей Иркутского гос. унта. -1085. " Всероссийская научная конкуренция «сравнительное правоведение в России: пути развития».

- Государство и право. М 4. - 2001. - С. 121-123.

30

ня неможливо вважати панацеєю від об'єднання інформації сто­совно відповідних інститутів окремих галузей права, але цей ме­тод дослідження надає можливість узгоджувати їх розвиток і за­позичувати останні досягнення з однієї галузі права до інших (як правило, порівнюють доказування в цивільному і кримінальному процесах), узгоджувати термінологічну базу та інші аспекти.

Загалом же, вважається, що більш сприятливим для розвитку теорій доказування та доказів є різнобічні підходи до їх розвитку і наступне узагальнення досягнутого та систематизація отрима­них результатів в працях видатних науковців. Наприклад, самос­тійне дослідження таких вузьких питань як докази і доказування по окремих категоріях справ," окремі принципи доказування*⁴ тощо мають позитивне значення для розвитку правової науки і, зокрема, цивільного процесу, але багато робіт так і залишається на рівні вивчення окремого питання і не мають логічного продов­ження в глобальних теоретичних дослідженнях, а їх результати

не узагальнюються.

Тому поділяються позиції тих науковців, які бачать у теоре­тичних дослідженнях вчених фундаментальні напрями дослі­дження (дослідницька наука) і прикладні.⁵¹ Якщо фундамен­тальні напрями досліджень спрямовано на загальний розвиток наукових концепцій та спеціальний, що присвячується аналізу окремого питання, то прикладні дослідження окремої галузі пра­ва або інституту, які розраховані на навчання студентів, аспіран­тів, також не можуть не брати до уваги останні досягнення фунда­ментальних досліджень.

Водночас юридична наука повинна мати безпосередні зв'язки із практикою та законодавством, що мас проявлятись не тільки в розробленні довідників з доказування,*• айв більш важливих

"Захарова О. С Докази та доказування в справах, що виникаютыз шлюбно пмгйиих право відносин. Автореф. дис. канд. юр. наук. К., 1995: Калпин А. Г. Письменные доказатель­ства а судебной практике по гражданским делам. Автореф. канд. дис. М.. 1966.

** Омгльчгмхо М. II Докази і доказування як процесуальні засоби встановлювання об'єктивної істини по цивільній справі. - К.,1996.

" Фурса С. Я. Наука про нотаріат. В кн. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. - К : А.С.К.,

2001. - С.46-47. ¹⁴ Справочник по даказыааиию в гражданском судопроизводстве. / Под ред. И.В. Решет-

пиковой. - М : Норма.. 2002. - 475с.

31

Фурса С. Я.. Цн>ра Т. В.

Докази і доказування у цивільному процесі

питаннях. Зокрема, не зважаючи на значну увагу науковців, що приділяється процесу доказування та доказам, в юридичній прак­тиці існує доволі багато спірних питань, які не знайшли однознач­ного вирішення і регламентації в законодавстві." Залишається, на наш погляд, практично малодослідженою процедура доказу­вання, хоча в порівнянні з аналогічними положеннями іноземних держав, можна з впевненістю говорити про явне відставання укра­їнської правової системи в цьому напряму. Навіть поверхневий, на даному етапі дослідження, огляд процедурних питань доказу­вання в судах США та Англії свідчить про прискіпливу увагу законодавчої влади цих країн саме до процедури дослідження до­казів, значну конкретизацію процесуальних аспектів надання доказів, з урахуванням їх особливостей тощо.¹⁸ Значну увагу при­ділено доказуванню й у Німеччині⁶" та Австрії.*" Отже, в цьому проявляється,велике процесуальне значення доказування, що від­творюється в законодавствах цих країн. До законного і обґрун­тованого рішення по справі, безумовно, призводить доказування та доведення юридичних обставин у справі.

Інтересною є й концепція Цивільного кодексу Квебеку (Кана­да), в який введено книгу сьому - "Доказування".⁶¹ Порівняно невелику увагу доказуванню (як в ЦК Квебеку) приділено в Ци­вільному процесуальному кодексі Польщі." Але загальними ри­сами іноземного законодавства, яке присвячене процесу доказу­вання, € те, що воно систематизоване в певну процедуру або

^>: Фурса Є. І. Сучасні проблеми розгляду цивільних справ у судах. - Юридичний журнал. МІ.

- С. 95-9в. " Ргшгтмихояа И. В. Доказательствгнлое право Англии и CULA. - М.: Городсц. 1999. - С. 192-

276. Матеріали семінару "Огляд цивільних та апеляційних процедур у судах CUIA". - К.:

USAID. 1993. 26йс. ^и Шак X, Международное гражданское процессуальное право. - М.: БЕК, 2001. - С.322-Э63,

Gottwald Peter. Zivilprozcborduung mit Einfuhrungsgesetz, Schuldnerverxeichnisverordnuiig,

Gerichtaverfaaaungsgeaetz (Auszug). Rechtspflegergeaelt, Gerichukoatengeaelz (Auazug) und

BondeagebuhrMiorrinutig fur RechUanwalte (Atwzuf) Textausgabe mit auaf uhrlichein Sachregiater

iiiiil finer Kmriihrung von UniveraiUUprofesaor. / dtf. Munchen. 1996. 456a. *■ Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. Источники, судо

устройство, подсудность. - М.: Статут, 2000. - С. 35-38. ■ Гражданский кодекс Квебека. /Под ред. О.М. Козырь, А.А. Маковской. - М.: Статут, 1899.

-С. 410-419. •'Kodeka Poatepowania Cywilnego. ABC. - Warazawa. 2001. - 422a.. Кггушгю( Kolakou-tki

Oowodzenie w proceale cywilnym. - Warazawa. 2000. 143a.. Krtrmmiki Z. Adwokat w proceaie

cywilnym. - Zakamycte. 1999. - 169a.

32

порядок. Таким чином, вважаємо за доцільне виокремити тео­ретичні і практичні аспекти доказування, а також визначити кон­кретні аспекти процедури доказування, що мають бути регламен­товані законодавством.

Встановлюючи мету процесу доказування, необхідно відокре­мити поняття факт та обставина, що в подальшому надасть мож­ливість більш чітко розмежовувати доказовий процес на різних стадіях цивільного судочинства, визначити наступне поняття предмет доказування тощо. Так, деякі автори не тільки розріз­няють ці два поняття, але й створили теоретичну модель їх засто­сування для справ окремого провадження. Так, вчений процесу­аліст С. Я. Фурса зазначає, що в окремому провадженні засобом захисту "охоронюваних законом інтересів є рішення суду про кон­статацію юридичного факту, тобто з набранням судовим рішен­ням законної сили юридичні обставини перетворюються на юри­дичні факти, а охоронюваний законом інтерес стає підставою для отримання особою певних прав, які визначаються законом на під­ставі встановленого юридичного факту.*¹

Тому не зрозумілою вважається позиція тих вчених, які не розмежовують цих понять. Так, деякі процесуалісти вважають за можливе визначати факти предмета доказування,⁶⁴ вони зага­лом відокремлюють такі групи фактів: а) юридичні факти мате­ріально-правового характеру, б) доказові факти; в) факти, що ма­ють виключно процесуальне значення. У пункті "б" заслуговує на увагу визначення поняття доказові факти, яке його авторами визначається так: "Доказовими фактами називають такі факти, які будучи доказаними, дозволяють шляхом логіки вивести юри­дичний факт."⁶⁵ Тобто, в цьому реченні висловлюється концеп­ція, що факти після їх встановлення мають піддаватись логічному дослідженню для того, щоб вони набували ознак юридичних фак­тів. На нашу думку, ця концепція є невірною, оскільки лише піс­ля встановлення юридична обставина набуває ознак факту, а вста­новлений факт повинен породжувати юридичні наслідки через

" Фурса С. Я. Окреме провадження у цивільному процесі України. - К.: Поліграфічний центр

Київського університету. 1999. - С 27.

•* Треушников М. К. Судебные доказательства. - М.: Городец, 1997. - С 15. ■ Гражданский процесе. / Под ред. М. К. Треушаикова. - М.: Новый юрист. 1998. - С. 184.

33

Фурса С. Я., Цюра Т. В.

Докали і доказування у цивільному процесі

пряму вказівку про цю обставину в законі. Інакше, встановлення певного факту недоцільно здійснювати в цивільному процесі. Твердження ж сторони про "проміжковий" факт, який особою вважається встановленим і на підставі якого будується доказу­вання іншого юридичного факту - це логічна схема побудови за­хисту (промови), тобто суб'єктивна позиція. Це пояснюється тим, що до визнання судом такого факту встановленим, жодна з розгля­дуваних обставин не буде вважатись фактом. В той же час суд лише в рішенні надасть оцінку розглядуваним обставинам і лише після цього вони набудуть ознак факту.

Загалом поділяється концепція розрізняти такі три загально прийняті елементи предмету доказування: а) обставини, нп яких позивач обґрунтовує свої вимоги (підстава позову); б) обставини, на яких відповідач обґрунтовує свої заперечення (підстава запере­чення); в) інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. А взагалі - обставини, які повинні бути вста­новлені як підстави для вирішення спору між сторонами: всі які відбулися, і наявні юридичні факти та обставини, що мають зна­чення для справи.⁶" Саме на обставинах, що підлягають встанов­ленню, й будується предмет доказування в справі.

Неоднозначне теоретичне тлумачення понять обставина та факт призводить до неврівноваженості застосування їх у законо давстві, а також породжує неправильне розуміння доказів і засо­бів доказування. Розгляньмо це положення, аналізуючи норми ЦПК.

Так, за п. 5, 6 ч. З ст. 295 нового ЦПК в апеляційній скарзі передбачається необхідність її обґрунтування із зазначенням у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та ( або) неправильне визна­чення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин); нові обставини, які підлягають встановленню, докази, які підля-

-Штгфан М. Й. Цивільний процес. - К.; їм Юрт, 1997. - С 253. 34

гають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів у суд першої Інстанції, заперечення проти дока­зів, використаних судом першої інстанції. Для порівняння доціль­но звернутися до п. 5 ст. 293 чинного ІЩК, де йдеться про те, що у апеляційні скарзі повинні зазначатися "нові факти чи засоби доказування, які мають значення для справи ..." Але законода­вець, на нашу думку, у чинному ЦПК, викладаючи п. 5 цієї нор­ми, не врахував загальних вимог цивільної процедури, оскільки як за п.п. 4, 5 ст. 137 чинного ЦПК, так і за п.п. 5,6 ст. 119 нового ЦПК позивач у заяві повинен викласти обставини, якими він об­ґрунтовує свої вимоги та зазначити докази, що підтверджують кожну обставину. Тобто, в цьому випадку неможливо застосо­вувати заінтересованим особам поняття факт, оскільки кожний факт - це встановлена судом обставина, яку необхідно встановити за допомогою доказів. Тому особи не можуть надавати суду "но­вих фактів", а можуть пропонувати суду розглянути "нові обста­вини" та одночасно мають зазначати докази, за допомогою яких вони встановлюватимуть судом (п.п. 5, б ст. 119 нового ЦПК). Аналізуючи нині ч. З ст. 295 нового ЦПК бачимо, що законодавець врахував цей аспект та поняття нові факти замінив на нові об стави ни.

Так, у ст. 335 нового ЦПК, на відміну від редакції цієї норми (ст. 333 чинного ЦПК), де законодавцем вживається термін обста­вини, а в дужках він уточнюється терміном факти та проводиться межа між поняттями обставини та факти це йдеться про те, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє пра­вильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального чи процесуального права і не може встанов­лювати або(та) вважати доведеними обставини, що не були вста­новлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про до­стовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. З аналізу цієї норми та її ре­дакції за чинним ЦПК можна зробити висновок, що суд касацій­ної інстанції неоднозначно ставиться та буде ставиться до розгля­дуваних обставин, а саме: коли встановлені судами нижчих інстанцій обставини встановлені з порушенням норм матеріаль­ного або процесуального права, то вони розцінюються саме як

35