Книга Захист у кримінальній справі, Зейкан

Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2015-10-25

Поможем написать учебную работу

Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.

Предоплата всего

от 25%

Подписываем

договор

Имя

Выберите тип работы:

Принимаю Политику конфиденциальности

Скидка 25% при заказе до 8.11.2024

Я. П. Зейкан

у кримінальній

Науково-практичний посібник

Київ

«ВИША ШКОЛА» 2002

УДК 343.12(477) ББК 67.99(2)8(4Укр) 3-47

Рецензент — кандидат юридичних наук, заступник начальника ЦНД НА СБ України Г. В. Новицький

Редакція літератури з філології і суспільних наук Редактор Я. В. Леонова

Зейкан Я. П.

3-47 Захист у кримінальній справі: Наук.-практ. посіб. — К.: Вища шк., 2002. — 271 с. І5ВК 966-642-084-8

Розглянуто питання участі захисника у кримінальній справі як на етапі досудового слідства, так і в процесі розгляду в суді, наведено тактичні прийоми допиту свідків і потерпілих, викладено особливості підготовки і виступу в судових дебатах, методику складання апеляційних і касаційних скарг, подано відомості про виступи в апеляційній та касаційній інстанціях.

Для юристів, адвокатів, студентів вищих юридичних навчальних закладів і факультетів юридичної спеціалізації.

УДК 343.12(477) ББК 67.99(2)8(4Укр)

І5ВК 966-642-084-8

Я. П. Зейкан, 2002 Передмова, С. О. Остров-ський, 2002

.ПЕРЕДМОВА.

Зейкан Ярослав Павлович народився на Закарпатті. Після закінчення юридичного факультету Львівського державного університету ім. Івана Франка в 1973 р. працював юрисконсультом, секретарем виконкому міської Ради м. Хуст, арбітром та суддею. З 1994 р. працює адвокатом, швидко заявив про себе як всебічно підготовлений юрист.

Працездатність, вивчення всіх аспектів адвокатської майстерності відомих захисників різних поколінь дали результат. Автор пропонованої читачеві книги — лауреат всеукраїнської премії на кращу судову промову. Ним написані монографія і десятки статей у галузі цивільного, кримінального, господарського права і податкового законодавства. Він брав участь у розробці проектів змін і доповнень до Господарського процесуального кодексу України, а також Кримінально-процесуального кодексу України.

У своїй книзі автор справедливо наголошує, що за характером роботи адвокат є громадським діячем, який відстоює правові і моральні цінності суспільства та принципи права громадян на захист, і повинен бути сміливим та наполегливим поборником справедливості.

З наведених у книзі прикладів професійної діяльності у кримінальних справах адвокатів різних поколінь видно, що право громадян на захист — це передусім право користуватися юридичною допомогою компетентного захисника, чого, на жаль, нині бракує українській адвокатурі через приплив до неї людей переважно з правоохоронних органів, які за родом своєї попередньої роботи були далекі від правозахисної діяльності. І це одна з причин судових помилок при вирішенні долі громадян, їх прав та законних інтересів.

Книга, яку Ви тримаєте в руках, — одна з перших спроб створити в Україні науково-практичний посібник для професійної підготовки захисника до участі у кримінальній справі. На таку книгу давно чекає адвокатське товариство.

Автор виявив неабияку відвагу, взявшися за написання посібника. Писати таку книгу в час перемін, коли стрімко змінюється законодавство й кидаються у крайнощі судова та слідча практика, переосмислюються устої і цінності, — особливо важко. Знаю з власного досвіду, що це міг зробити лише той, хто і не підозрював про всі труднощі на цьому шляху. Само собою зрозуміло,'.що ним є практикуючий адвокат.

Однією з найбільших проблем сучасної адвокатури є розрив зв'язків між поколіннями. На адвоката не можна вивчитися за допомогою тільки підручників. Йому недостатньо лише добре знати законодавство. Потрібні живі приклади, за допомогою яких можна перейняти досвід, потрібен зв'язок поколінь. І пропонована книга є спробою прокласти такий місточок між досвідом адвокатів минулого й реаліями сьогодення.

Було б ілюзією вважати, що правоохоронні органи й прокуратура завжди діють безпомилково і бездоганно. Тому адвокат вступає у процес не тільки як захисник у конкретній справі. Його роль значно ширша — він діє і як правозаступник. Тому адвокат не може залишатися в межах виключно професійних обов'язків, він неминуче стає на заваді порушень кримінального права і процесу.

Діяльність адвоката як правозахисника є законною, об'єктивно бажаною для держави і повинна користуватися її підтримкою.

На соціально-правове значення роботи захисника ще 1885 р. вказав відомий російський адвокат С. Андрієв-ський: «Упевнений захист є законний противник і слідчої влади, і прокурорського нагляду, і обвинувальної камери. Він має право сказати їм: досі ви працювали без нас, але ми прийшли як люди свіжі, оглянувши те, що ви зробили, ми ясно бачимо, як ви глибоко помилились, усе, що ви побачили, тільки збиває зі шляху. Істина зовсім не там, де ви її шукали. Ось в якій стороні, ось де вона, на наше переконання, ця істина!»*

У книзі слушно наголошується, що діяльність адвоката є творчою, вона важко піддається канонам. Звичайно, книга написана передусім для фахівців. Спеціаліст знайде у посібнику високий методичний рівень викладу матеріалу; зразки професійних документів; корисні схеми та таблиці.

Книга становитиме значний інтерес і для непрофесіона-лів. Нині у зв'язку зі змінами у Кримінально-процесуаль-

'Судебньїе речи известнмх русских юристов. — М., 1958. — С. 182. 4

ному кодексі захисниками у справі можуть виступити й родичі та близькі підозрюваного, обвинуваченого або підсудного. І для них ця книга може стати неоціненним порадником, тим більше що її вирізняє живий, далекий від сухого академізму стиль викладу. На сторінках книги автор ділиться своїми спостереженнями, успіхами і невдачами. Стає зрозумілим, що адвокатська професія — це не тільки фах, а й справжнє мистецтво.

С. О. Островський,

адвокат, заслужений юрист України

=__= = РОЗДІЛ 1

ЗАХИСНИК НА СТАДІЇ ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА

1.1. ВСТУП ЗАХИСНИКА У ГІРШЕЄ

Право на вибір У ст. 59 Конституції України зазна-
захисника чено, що «Кожен має право на пра-

вову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги... в Україні діє адвокатура».

Право обвинуваченого на вибір адвоката зумовлено намірами законодавця забезпечити довіру обвинуваченого до свого захисника, без якої справжній захист неможливий¹.

Питання вибору захисника своїх прав загострилося у зв'язку з відомим роз'ясненням Конституційного Суду України з цього питання², який визнав неконституційним положення ч. 1 ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України, яке обмежує право вільного вибору обвинуваченим як захисника своїх прав крім адвоката іншого фахівця у царині права, який відповідно до закону має право надавати правову допомогу.

Обґрунтовуючи таку позицію, Конституційний Суд України послався на те, що держава забезпечує конкуренцію у підприємницькій діяльності. Однак надання адвокатських послуг в Україні не належить до підприємницької діяльності. Крім того, кожен юрист має право скласти адвокатський іспит, одержати адвокатське свідоцтво й скласти конкуренцію іншим захисникам. Тому подібна аргументація непереконлива.

Слід зауважити, що поняття захисник і адвокат не тотожні. Адвокат — особа, яка займається професійною адвокатською діяльністю, тобто є правозаступником і правозахисником та надає правову допомогу і здійснює представництво

'Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — М, 1972 - С. 28.

^Рішення Конституційного Суду України від 16 листоп. 2000 р.

в судах, господарських судах, підприємствах, установах та організаціях, державних органах, а також захист обвинуваченого, підсудного. Захисник у кримінальному судочинстві — особа, яка спеціально уповноважена відстоювати законні інтереси обвинуваченого, підсудного і надає йому необхідну допомогу в реалізації його процесуальних прав. Таким чином, у контексті цієї книги захисник — це процесуальна фігура у кримінальному процесі, наділена певними правами та обов'язками. Крім того, захисником може бути не тільки адвокат, а й певне визначене процесуальним законом коло людей: фахівці права, яким закон дозволяє бути захисниками у кримінальній справі, а також близькі родичі.

Кримінально-процесуальний кодекс України доповнено статтею 61^і, яка визначає порядок усунення захисника від участі у справі за підставами п. 1, 3, 4, 5 ч. 1, ч. 2 і 3 ст. 61 і здійснюється за постановою слідчого, а за підставами, передбаченими п. 2 ч. 1, або ч. 4 ст. 61 КПК України, питання вирішує суддя за поданням органу дізнання, слідчого, прокурора.

Зміни до Кримінально-процесуального кодексу України вносились дещо поспішно. Навряд чи можна назвати вдалими формулювання ч. 4 ст. 61 КПК України, де вказується, що «не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини у справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи».

Оскільки «зловживання правом» — категорія в теорії права з'ясована недостатньо, таке формулювання відкриває надто широкі можливості до розширеного тлумачення цього поняття. У статті не розкрито зміст «об'єктивної сторони» зловживання правами. Вона неминуче вирішуватиметься шляхом суддівського розсуду (дискреції). Межі цього суддівського розсуду встановлюватимуться судовою практикою. Добре, що розв'язання цього питання віднесено до компетенції судді, а не слідчого й прокурора.

Найголовніше в цій ситуації — визначити ту межу, за якою право порушувати клопотання про побачення з обвинуваченим, бути присутнім при допиті або робити виписку зі справи перетворюється на «зловживання цими правами», на «неправо».

Права адвоката — це не владні повноваження. Він має право заявляти клопотання. Яка кількість клопотань, заявлених адвокатом, перетворюється на їх протилежність — «зловживання правами»? І що означає «перешкоджання встановленню істини у справі»? Хіба обов'язок «встановлення істини у справі» покладено на адвоката?

Розпливчастість, неконкретність правової конструкції такої норми викликає певну недовіру і настороженість — надто «міліцейською» виглядає ця термінологія. Можна говорити про «зловживання владою», «зловживання довірою», наприклад правами опікуна всупереч інтересам дитини, проте говорити про «зловживання правами захисника», — це щось зовсім нове в історії нашого права, або ж, навпаки, вже начебто добре забуте старе.

Звичайно, адвокати та, мабуть, і автори проекту змін сподіваються, що, розглядаючи таке подання, суд діятиме, керуючись принципами справедливості, чесності і моральності, з одного боку, і дотримуючись таких стандартів для суддів, як розумність, безсторонність і добросовісність, з другого³. Зміни, внесені до КПК у зв'язку з ^ПР^{ИПИНЄННЯМ} Дії окремих статей пе-рехідних положень Конституції України, передбачають, що «як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники».

Закон розрізняє участь захисника за угодою і за призначенням. У коментарі до КПК України звертається увага, що на прохання затриманого «участь захисника в справі забезпечується слідчим органом, суддею чи судом (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає нікого в даній місцевості тощо)»⁴.

Про необережність держави у зв'язку з допуском до участі у справі осіб, які не мають адвокатського посвідчення, написано багато. Тому немає сенсу повторюватись. Сподівання, що законодавець врахує цю критику, на жаль, не справдилися.

Нова редакція ст. 47 КПК України передбачає, що особа, яка проводить дізнання, слідчий або суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

На слідчого, прокурора і суд покладено обов'язок забезпечити обвинуваченому право на захист, у тому числі й

³Барак Аарон. Судейское усмотрение. — М., 1999. — С. 327. ''Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. - К., 1997. - С. 87.

можливість користуватися допомогою обраного захисника. Тому під час затримання або пред'явлення обвинувачення слідчий зобов'язаний роз'яснити підозрюваному або обвинуваченому його право мати захисника.

Однак слід пам'ятати й інше. «В руках слідчого сконцентровано могутню і грізну силу, готову звалити на голову обвинуваченого (підозрюваного) цілий каскад відчутних примусових заходів. Ця сила може вторгнутися у житло, яке за звичайних умов вважається недоторканним, відкрити чужому погляду таємницю поштових відправлень, відсторонити людину від звичної роботи та продиктувати багато інших суворих обмежень аж до позбавлення вищого блага — свободи»⁵.

За недопущення чи невчасне надання захисника, а також інші грубі порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинені особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, у новому Кримінальному кодексі України (ст. 374) передбачено кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 21 КПК України до початку першого допиту підозрюваному, обвинуваченому і підсудному слід обов'язково роз'яснити його право мати захисника і скласти про це протокол. Однак формулювання цієї статті настільки традиційне і затерте, що ніхто навіть не звертає уваги на неправильно розставлені акценти. Адже право на захист передбачає не тільки роз'яснення щодо права мати захисника, а й, якщо підозрюваний, обвинувачений або підсудний виявив бажання користуватися правовою допомогою, заборону проводити допит до зустрічі з ним.

Якщо ж підозрюваний, обвинувачений або підсудний відмовився від адвоката, то він би повинен користуватися процесуальними правами захисника, як, наприклад, у США. Обсяг цих прав, порядок користування ними мають бути уточнені у законі.

За загальним правилом захисник допускається на будь-якій стадії процесу (ст. 44 КПК України), що розпочинається від моменту порушення кримінальної справи. Чинення обвинуваченому перепон щодо захисту з допомогою обраного ним захисника є істотним порушенням Конституції України і кримінального процесу.

Слід мати на увазі й різну правову природу запрошення адвоката для захисту та його допуск до участі у справі. Запрошення адвоката є цивільно-правовою угодою, а допуск адвоката до участі у справі — кримінально-процесуальною дією. Законом не передбачено одночасне настан-

^СавицкийВ. М. Очерк теории прокурорского надзора. — М.,1975. С.193.

ня обох цих дій⁶. У реальній практиці захисту є певні проблеми щодо допуску адвоката до участі у справі.

У тексті ст. 44 КПК України закладено внутрішню суперечність. З одного боку, захисником є особа, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. З іншого — адвокат допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Але, очевидно, що з моменту порушення кримінальної справи щодо певної особи і до моменту визнання її обвинуваченим або підозрюваним адвокат не буде допущений на тій підставі, що немає ще суб'єкта захисту. Саме такою є практика слідства.

Проти Т. порушено кримінальну справу на підставах, передбачених ч. З ст. 148². Т. звернувся по правову допомогу до адвоката. Слідчому Л. було передано клопотання про допуск адвоката до участі у справі, проте у допуску було відмовлено на тій підставі, що гр. Т., проти якого порушено справу, не пред'явлено обвинувачення і не застосовано запобіжного заходу. Отже, Т. не є ні підозрюваним, ні обвинуваченим, тобто відсутній суб'єкт захисту.

Така позиція має певну логіку. Не можна не звернути увагу на непевне становище особи, проти якої порушено кримінальну справу, на що неодноразово вказувалось у правовій літературі. У зв'язку з цим доцільно визнати, що підозрюваним вважається особа, щодо якої порушено кримінальну справу. У такому разі від моменту порушення кримінальної справи особа має права підозрюваного і може користуватися послугами захисника. Законопроект про доповнення ст. 43¹ КПК України положенням про те, що підозрюваним визнається «особа, щодо якої порушено кримінальну справу», внесено до Верховної Ради України.

Повноваження захисника підтверджуються: адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання; адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою, інших фахівців, які за законом чи за дорученням юридичної особи мають право на надання правової допомоги, — угодою або дорученням юридичної особи.

Близькі родичі допускаються до участі у справі від моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів попереднього слідства — за заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск як захисників.

У випадках, коли участь захисника є обов'язковою, близькі родичі можуть брати участь у справі лише водночас із захисни-

⁶Див. Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. С. 33.

ком — адвокатом або іншим фахівцем, який має на це право за законом. Про допуск захисника до участі у справі слідчий, прокурор, орган дізнання виносять постанову, а суд — ухвалу.

Допуск захисника до участі у справі на підставі процесуального документа критикується у пресі. Таку новацію кваліфікують як спрямовану на погіршення становища обвинуваченого та його захисника. «Так, раніше для вступу в справу адвоката достатньо було пред'явити ордер, слідчий приєднував його до справи і видавав довідку для СІЗО про те, що адвокат допущений у справу як захисник. Тепер відповідно до ст. 44 КПК необхідно винести постанову, для одержання якої, безумовно, доведеться докласти більше зусиль»⁷.

Якщо бути точним, то відповідно до ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення» слідчий направляв до СІЗО повідомлення про допуск адвоката до участі у справі. Очевидно, що цей порядок не зміниться, поки не будуть внесені зміни до Закону «Про попереднє ув'язнення». Далеко не завжди слідчі давали повідомлення на руки адвокату. Тому оформлення допуску адвоката процесуальним документом (постановою, ухвалою), мабуть, є правильним кроком з боку законодавця.

Інша річ, що доцільно визначити термін для винесення постанови. Наприклад: «Про допуск захисника до участі в справі особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд ухвалу. Постанова (ухвала) про допуск захисника до участі у справі виноситься негайно, але не пізніше 24 годин з моменту звернення захисника. У постанові вказується, о котрій годині вона винесена та її дата. Копія постанови (ухвали) вручається захиснику, обвинуваченому, підсудному»⁸.

Момент, з якого участь захисника у справі є обов'язковою, визначається по-різному:

* для неповнолітніх до 18 років — з моменту визнання особи підозрюваною або пред'явлення їй обвинувачення;

¹АрбатскийА. Ожидали — веселились, прочитали — прослезились // Юрид. практика. — 2001. — 15 серп.

⁸Іноді слідчі чинили перепони у допуску захисника до участі у справі та у побаченні із затриманим. Були випадки, коли, тільки оскарживши неправомірні дії посадових осіб у суді, адвокат отримував дозвіл на побачення з підзахисним. Крім того, Кримінальним кодексом України передбачено кримінальну відповідальність за недопуск або невчасний допуск захисника. Все це зумовило потребу у процесуальному оформленні допуску особи, яка вступала у справу як захисник. Автор відчуває певну відповідальність за не зовсім вдале вирішення цього питання, оскільки був причетний до підготовки такої пропозиції депутатам, які працювали над поправками до Кримінально-процесуального кодексу.

*• у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство, — з моменту затримання особи або пред'явлення їй обвинувачення;

у справах осіб, які мають фізичні вади і не можуть
самі реалізувати право на захист, — з моменту затриман
ня особи чи пред'явлення їй обвинувачення, або з моменту
встановлення цих вад;
для осіб, дії яких кваліфікуються за статтями, що пе
редбачають довічне ув'язнення, — з моменту затримання
чи пред'явлення обвинувачення;

при провадженні справи про застосування примусо
вих заходів медичного характеру — з моменту встанов
лення факту наявності в особи душевної хвороби;
при провадженні справи про застосування примусових
заходів виховного характеру — з моменту першого допиту
неповнолітнього або поміщення його до приймальника-
розподільника.

Щодо допуску родичів слід ще подумати, наскільки ефективним буде цей підхід. Законодавець вдався до такого кроку, мабуть, ураховуючи деякі «специфічні» методи розслідування справ, а також «специфіку» захисту за допомогою знання не лише права, а й слідчого, який веде справу.

І якщо захисник через свій юридичний вишкіл іноді може «не побачити» слідів побиття молодого хлопця, то мати або батько, допущені до участі у справі, побачать їх неодмінно і заявлять про неправильні методи слідства.

Для адвокатів у справі, у якій беруть участь близькі родичі, виникають додаткові труднощі, пов'язані з тим, що як захисники діють особи, які не знають права та не володіють методикою захисту. У слідчого, органу дізнання відкриваються широкі можливості для контактів з родичами-захисни-ками і впливу на них у потрібному напрямку, зокрема з метою усунення небажаного адвоката шляхом критики його дій.

Проти С. було порушено кримінальну справу, і почали проводитись слідчі дії (виїмка, допити свідків) до пред'явлення обвинувачення. Гр. С. звернувся до адвоката. Слідчому, з посиланням на право про допуск захисника на будь-якій стадії процесу, було надано ордер адвоката на захист гр. С. та клопотання про винесення постанови про допуск до участі у справі. Слідчий викликав гр. С. і, критикуючи дії обраного ним адвоката, що написав скаргу прокурору про затримку з винесенням постанови, запропонував йому іншого, «досвідченішого», захисника. Такі приклади, що їх знає кожен адвокат, неприпустимі, проте це реальна практика, яка наводить на всім зрозумілі роздуми і висновки.

Якщо участь захисника є обов'язковою, але затриманий або заарештований не бажає його мати, або ж якщо він 6а-

жає запросити захисника, але через брак коштів або з інших причин не може цього зробити, захисник призначається особою, яка проводить дізнання, слідчим, судом.

За неможливості явки захисника, обраного підозрюваним, протягом 24 годин, а захисника, обраного підсудним чи обвинуваченим, — 72 годин, особа, яка проводить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підсудному запросити іншого. Якщо і цей захисник не може з'явитись для участі у справі протягом 24 годин, особа, яка проводить дізнання, слідчий або суддя постановою, а суд — ухвалою призначають захисника самі.

Гр. Т, який не е родичем затриманого, уклав угоду з адвокатом на захист його інтересів. Слідчий СБУ України, що вів справу, відмовив у допуску адвоката, пославшися на те, що: а) у справі вже е призначений слідством захисник; 6) угоду з адвокатом має укладати хтось із родичів, а не знайомі.

Така практика, на жаль, непоодинока. Дії слідчого є помилковими. Слідчий, орган дізнання, суддя і суд не мають права відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь захисник за призначенням. У цьому разі останній заміняється захисником за угодою⁹.

Родичі, які звернулися за захистом, як правило, не поінформовані щодо обставин порушеної справи і затримання підозрюваного чи обвинуваченого. Тому захисник розпочинає свої дії з того, що розшукує слідчого і вручає йому клопотання. Ось можливий зразок такого клопотання:

Старшому слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України п. Петренку В. І.

адвоката Максимця В. П.

м. Київ, вул. М. Рильського, 11,

контакт, тел. роб. 222-22-22,

дом. 333-22-11

на захист Василика І. С.

Клопотання

На підставі ордера № 11 від 07.12.2000 р. на ведення кримінальної справи під час попереднього слідства прошу:

1. Допустити мене як захисника до участі у справі з 07.08.2001 р. та винести постанову про допуск до участі у справі.

⁹Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 87.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'яз
нення» направити повідомлення про допуск мене як захисника для
реалізації права на побачення з Василиком І. С. наодинці без
обмеження кількості і тривалості побачень на весь період поперед
нього слідства.
Надати мені для вивчення протоколи всіх слідчих дій, прове
дених з моїм підзахисним, а також матеріали, які обґрунтовують
його затримання або пред'явлення обвинувачення.
З цього моменту ніяких слідчих дій без моєї участі з Васили
ком І. С. не проводити і повідомити його про вступ у справу захисни
ка. З моменту вступу в справу завчасно повідомляти мене про дати
слідчих дій телефонограмою або листом.
У разі відмови Василика І. С. від захисника або його бажан
ня захищатися самостійно прошу оформити власноручну заяву Ва
силика І. С. у моїй присутності або у присутності іншого обраного
ним захисника.

Додаток: Ордер № 11 від 07.12.2000 р.

07.08.2001 р.

Адвокат В. П. Максимець¹⁰

Клопотання слід подавати негайно, одержавши на другому примірнику або в інший спосіб відмітку про дату його вручення. Якщо слідчий ухиляється від вручення клопотання, його слід вручити начальнику слідчого або черговому прокурору. Це важливо зробити для того, щоб зафіксувати час, з якого адвокат допущений до участі у справі.

На практиці ж така очевидна дія подекуди перетворюється на проблему. У книзі «Зашита по уголовному делу» наводиться такий приклад. Слідчий ухилився від допуску її до справи, заявивши, що проводитиме допит через два дні, і тоді можна буде одержати дозвіл на побачення. Проте наступного дня він умовив затриманого написати «щиросердне зізнання» й допитав його без адвоката і роз'яснення прав. Нерідко передбачені законом 24 години використовуються для того, щоб «вибити» з підозрюваного «правду». Тому негайне, з моменту допуску до справи, побачення із затриманим має вельми велике значення.

Отже, вірити «на слово» слідчому, прокурору у питаннях захисту не можна. Спілкуватися з ними з приводу оформлення допуску до справи та проведення процесуальних дій краще у письмовій формі. На жаль, питання допуску адвоката, а також його побачення з клієнтом не-

'"Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — М., 1998. - С. 8.

рідко наштовхується на перепони незалежно від рівня органу, який веде слідство.

У справі Ф. слідчий з особливо важливих справ Генеральної прокуратури виніс постанову про відмову у направленні повідомлення про допуск адвоката до участі у справі і надання йому побачень із підзахисним. Слідчий і начальник СІЗО вимагали, щоб захисник щоразу звертався за дозволом на побачення до слідчого. Не допомогло й звернення до Генеральної прокуратури. Захисник звернувся зі скаргою на дії начальника СІЗО і слідчого до суду. І тільки за допомогою суду вдалося забезпечити дотримання вимог ст. 12 Закону України «Про попереднє ув'язнення».

Ще один загальновідомий «прийом».

Гр. Н. затримали за підозрою у скоєнні злочину. Склали протокол про адміністративне правопорушення, «вмовили» суддю накласти адміністративне стягнення у вигляді арешту до 10 діб і «працювали» з підозрюваним. І хоча пояснення, «щиросердні зізнання» тощо в подібних випадках не можуть визнаватися доказами, такі дії практикуються. Коли автор цих рядків, з яким родичі уклали угоду, звернувся до слідчого, той заявив, що Н. відбуває адміністративне стягнення. Зустрітися з Н. все ж таки вдалося з дозволу судді, якому було заявлено клопотання, що для оскарження адміністративного стягнення адвокат просить побачення з гр. Н.

Зміни у кримінальному та процесуальному законодавстві підвищили рівень гарантій права на захист, однак тільки практика покаже, наскільки вони будуть ефективними при допуску адвоката до участі у справі.

Найбільшим недоліком змін до КПК є неможливість негайного оскарження дій та постанов слідчого, особи, яка проводить дізнання, та прокурора безпосередньо до суду. У статтях 110, 234, 236 КПК таке право задекларовано (інакше б це прямо суперечило Конституції України), проте розгляд скарг віднесений аж до моменту розгляду справи по суті або на попередньому слуханні.

Скарги на дії слідчого (ст. 234 КПК) розглядаються під час попереднього розгляду справи або розгляду її по суті. Зрозуміло, що за таких умов суд своєчасно виправити допущене порушення не в змозі. Він тільки констатує факт порушення, в кращому разі направляє справу на додаткове розслідування.

Отже, за логікою авторів «малої судової реформи», скарга на дії (бездіяльність) слідчого, який не виносить постанови про допуск адвоката до участі у справі, розглядатиметься судом ... після закінчення слідства?! Зі скаргами на слідчого і прокурора є певна плутанина. «Якщо порівняти порядок оскарження дій і постанов органів дізнання та слідчого і прокурора, то можна побачити істотну різницю. За ст. 110 КПК «скарги на дії і постанови органів дізнання

розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті». Щодо статей 234 та 236 КПК України, то там ідеться тільки про дії слідчого і прокурора, які розглядаються судом першої інстанції під час попереднього розгляду справи або розгляду її по суті. Про постанови слідчого і прокурора не йдеться взагалі. В контексті статей 110, 234, 236 КПК «дії» розглядаються як певна поведінка посадових осіб, а постанови цих осіб — як процесуальні акти. Скарги на дії і постанови органу дізнання розглядаються при попередньому розгляді справи або при розгляді її по суті. Отже, закон встановлює відмінність між діями слідчого і прокурора та постановами цих осіб. Скарги на дії слідчого, прокурора (тобто на їх поведінку, яку скаржник вважає протиправною) розглядаються судом тільки під час попереднього розгляду справи або розгляду її по суті. Щодо постанов (тобто процесуальних актів), то шляхом порівняльного аналізу можна дійти висновку, що постанови слідчого і прокурора можуть бути перевірені судом у порядку ст. 55 Конституції України та відповідного роз'яснення Конституційного Суду України з цього питання в загальному порядку. Адже КПК не дає роз'яснень щодо порядку оскарження цих процесуальних актів.

Тому правильно вчинив суд, прийнявши до розгляду скаргу на продовження терміну тримання під вартою Генеральним прокурором України і розв'язав її по суті. І навпаки. Спірним є рішення апеляційного суду, який визнав, що, прийнявши скаргу на подовження строку тримання під вартою, суд перевищив свої повноваження.

Таким чином, можна припустити правомірним подання скарги до суду на порушення кримінальної справи з мотивів відсутності підстав та фактичних відомостей, які б вказували на наявність ознак злочину (ст. 94 КПК України).

У конкретному випадку у прийнятті до розгляду скарги на безпідставне порушення кримінальної справи проти Т. було відмовлено. Верховний Суд України залишив ухвалу суду в силі, ухилився від розгляду звернення з Цього питання і Конституційний Суд. При цьому відмовляв у прийнятті матеріалів звернення до Конституційного Суду не суддя, наділений судовою владою, а працівник канцелярії. Навряд чи таке припустимо. Відмова у прийнятті скарги на незаконне порушення кримінальної справи — це той випадок, коли судова практика з цього питання ще остаточно не склалася. Вона потребує коректив. Мабуть, вирішальне слово має сказати Конституційний Суд України".

Перша зустріч із ^Для ™№°™й Р^оботи важливо знай-о,»«™,».„„.ж ^та необхідний психологічний контакт

о вїО Й 1*1 а НИМ . тг • •

Із затриманим. Досвідчені адвокати рекомендують насамперед розповісти про себе, показати листа від родичів, у якому написано, що вас обрано захисником, або копію угоди, укладеної з родичами. Доцільно розповісти і про свій рівень компетентності, а також про права та обов'язки адвоката, зокрема про дотримання ад-

¹¹ Див.: Зейкан Я. Мала судова реформа в дії // Закон і бізнес. — 2001. - 25-31 серп.

вокатської таємниці. Потрібно наголосити на тому, що адвокат застосовує тільки законні засоби захисту.

Після такого знайомства важливо з'ясувати, чи згоден затриманий (клієнт), щоб ви вели його справу. Якщо він не заперечує, адвокат запитує про його освіту, місце роботи, наявність судимості, відомості про сім'ю та інші обставини, які заносяться до адвокатського провадження (досьє).

Важливо перевірити стан здоров'я клієнта. Якщо підзахисний скаржиться, що його били працівники міліції (про це треба обов'язково запитати) і є сліди побоїв, від слідчого потрібно вимагати огляду клієнта лікарем і освідування у присутності (за можливості) адвоката або заявити клопотання про призначення судово-медичної експертизи. Слід також з'ясувати, чи є у підзахисного хронічні захворювання, травми тощо, чи перебуває він на обліку у психіатра, нарколога. Це необхідне для того, щоб вирішити, чи може підзахисний перебувати у слідчому ізоляторі, чи можна з ним проводити слідчі дії, чи правильно він сприймає свої права.

_. ., Захисник повинен з'ясувати всі об-

3 ясування обставин тт

зат имання ставини затримання. Деякі адвокати

користуються для цього спеціально підготовленою таблицею, а якщо обставини і слідчий дозволяють (ст. 48 КПК України), — уся розмова записується на диктофон. Для наочності подаємо орієнтовну таблицю із заздалегідь підготовленими запитаннями до затрима-

Запитання	Дата	Відповідь
Коли, де, за яких обставин і хто його за-
тримав?
Спіймано на місці злочину?
Чи вчиняв він опір під час затримання?
Чи був затриманий сам або іще з кимось?
Як було затримано інших?
Чи проводилися звукозапис, відеозапис,
фотографування?
Чи складався протокол затримання?
Чи роз'яснювались йому права затриманого?
Чи надавався захисник, а в разі потреби —
перекладач, законний представник, педагог?

Чи проводилося його освідування, ким саме,

чи складався протокол?

Чи проводилося судово-медичне освідуван-

ня, хто його проводив (лікар, експерт), чи

був складений про це акт?

Чи підписував підзахисний протокол про

проведення освідування, чи оголошувалась

Продовження табл.

Запитання

Дата

Відповідь

йому постанова про проведення освіду-

вання?

Що було вилучено під час особистого до-

гляду?

Чи складався протокол особистого обшу-

ку і чи вручено його копію?

Чи був обшук у квартирі, кабінеті тощо?

Чи санкціонований був обшук?

Чи складався протокол обшуку, чи був

присутній він при цьому? Де копії прото-

колів?

Чи складався опис майна для можливої

конфіскації?

Чи було накладено арешт на майно і кому

його передано на зберігання?

Чи вилучалося майно при проведенні об-

шуку? Як воно пакувалося? Чи було сфо-

тографоване?

Чи були присутні поняті під час обшуку?

Чи проводилась виїмка? Як вона прохо-

дила, хто був присутній, як була оформле-


на, де протокол?
Чи були явка з повинною або щиросердне
зізнання?
Чи давалися пояснення, в тому числі пе-
ред відеокамерою? Чи було це занесено
до протоколу, чи такий протокол складався?
Як хто (свідок чи підозрюваний) допиту-
вався підзахисний?
Чи всі показання записано правильно?
Інші обставини допиту.
Чи були очні ставки?
Чи проводилось упізнання з його участю
предметів, живих осіб або осіб за фотогра-
фіями?
Чи знайомився він з протоколами, які
оформив слідчий?
Чи були у нього зауваження до протоко-
лу, але він не наважився їх зробити?
Позиція затриманого щодо справи.

ного, її використання скоротить час на з'ясування обставин справи.

Залежно від характеру справи перелік запитань може бути доповнений. Необхідно також з'ясувати, чи немає обставин, які виключають його відповідальність, чи не було ексцесу виконавця, мотиви дій підзахисного тощо. Під час

першої бесіди з'ясовуються можливості відшкодування матеріальних збитків потерпілому або державі, питання, хто може внести заставу, чи є можливість оплати спеціалістів. Ці питання є дуже важливими, адже залежно від обставин вони можуть визначити подальшу долю справи.

Слід погодитись з твердженням, що треба вірити своєму клієнту і не обов'язково дошукуватись істини і ставати на позицію судді¹². Адвокат повинен захищати, а не судити. Вже під час першої зустрічі захисник повинен роз'яснити затриманому його права та обговорити план захисту.

Проте реальна практика вносить у ситуацію корективи. Наприклад, ви прийшли до слідчого ізолятора разом із слідчим, який з нетерпінням чекає, коли побачення закінчиться і він зможе почати перший допит. Слідчий постійно відкриває двері й запитує, чи можна починати слідчу дію. Звичайно, за таких умов не до таблиць. Тому залежно від ситуації можна діяти по-різному. Можна, звичайно, не звертати на слідчого уваги і довести справу до кінця, з'ясувавши всі заплановані питання. Однак це вже з першої хвилини веде до конфліктів зі слідчим, з яким ще тривалий час доведеться співпрацювати.

Досвідчені адвокати завжди намагаються налагодити психологічний контакт зі слідчим, від якого багато що залежить. Наприклад, адвокат С. Островський завжди намагається «не заважати працювати слідчому, не встрявати з ним у конфліктні ситуації». І хоча йому вдалося «розвалити» не одну справу, слідчі ніколи не дорікали за це і не чинили дрібних перепон, які завжди є в їхньому арсеналі.

Інша позиція — домовитись із клієнтом не давати пояснень на першому допиті, скориставшися правами підозрюваного або обвинуваченого (статті 43, 43¹ КПК України). Потім, після з'ясування всіх обставин, можна змінити позицію і почати давати пояснення. Але слід бути обережним, щоб під час допиту слідчий не «розкрутив» затриманого і не вмовив давати показання. А такі спроби він обов'язково робитиме.

Тому адвокатові слід якнайшвидше визначити план захисту, яким він має бути: активним або пасивним, займати певну позицію чи не займати жодної. Одним з найважливіших є питання, чи визнавати вину повністю або частково, чи брати участь у слідчих діях або відмовитись від них.

'²3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 14.

«Питання вини — це кардинальне питання захисту, і якщо ви вже із самого початку слідства прийняли неправильне рішення, це може мати «фатальне» значення при розгляді справи у суді. Вже склався стійкий психологічний стереотип, завдяки якому судді більше довіряють показанням, які були дані з самого початку слідства, безпосередньо після затримання, особливо якщо вони містили визнання вини»¹³.

Таке відповідальне рішення клієнт має прийняти сам, одержавши відповідні консультації адвоката. Не можна наперед передбачити конкретні життєві ситуації. Адвокат не повинен приймати за клієнта рішення про те, визнавати йому вину або ні, він повинен роз'яснити клієнтові усі плюси і мінуси такого рішення¹⁴.

Надто обережним треба бути також з порадами про «визнання» своєї вини. Адже нерідко влаштовується своєрідний «торг», коли за визнання вини може бути змінена міра запобіжного заходу, виключені окремі пункти обвинувачення тощо. При цьому, як правило, немає жодних гарантій, що слідчий дотримає слова.

Як хочеться рішуче засудити цю хибну, неприпустиму з погляду адвокатської етики практику. Але від цього залежить, чи вийде клієнт на волю, чи буде тривалий час чекати закінчення слідства у слідчому ізоляторі. Відомі численні випадки, коли поради «визнати вину» або змінити свої пояснення мали погані наслідки для клієнта, а іноді й для адвоката. Ось кілька таких прикладів.

Адвокат порадив потерпілій у зґвалтуванні змінити свої пояс
нення в суді, запевняючи, що за це їй нічого не буде. Проте в судо
вому засіданні суддя порушив кримінальну справу проти потерпі
лої. Тоді вона заявила, що це їй порадив зробити адвокат. У ре
зультаті було порушено кримінальну справу й проти адвоката, який
вплинув на потерпілу, щоб вона дала неправдиві показання.
Клієнтка звернулася до адвоката за порадою щодо стягнення
придбаного нею за валюту майна. Адвокат порадив подати заяву
прокурору, вбачаючи в діях іншої сторони шахрайство. Все скінчи
лося тим, що прокурор доручив порушити кримінальну справу щодо
клієнтки, визнавши в її діях незаконні валютні операції.
Слідчий запропонував обвинуваченому подати заяву про даван
ня ним хабаря воєнному, за що зобов'язався закрити провадження
у справі про ухилення від сплати податків. Адвокат порадив по
годитись на це. Після одержання заяви клієнт був заарешто
ваний. Новому адвокату (після заміни «порадника») довелося до-

¹³3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С.18. "Там само.

класти чимало зусиль, щоб добитися пом'якшення подальшої долі клієнта.

4. Адвокат порадив клієнтці А. у справі про ухилення від спла
ти податків визнати вину, стверджуючи, що це прискорить завер
шення слідства і передання справи до суду, де до неї буде застосовано
покарання у вигляді штрафу, хоча в її діях не було складу злочину.

Адвокат не помилився. До гр. А. було застосовано штраф, але її було визнано винною у вчиненні злочину, якого вона не вчиняла. Подальші звернення її до суду в порядку нагляду результату не дали.

5. Адвокат порадив клієнтові визнати себе винним в одержанні
хабаря, за що обіцяв домогтися від слідчого звільнення з-під варти.
Клієнт мав сумніви, бо таких дій не вчиняв, але доводи адвоката
його переконали. З-під варти його звільнили, проте він був засуд
жений до 7 років позбавлення волі. Верховний Суд України залишив
вирок у силі. У суді не повірили клієнту. З погляду адвокатської
етики такий «торг» неприпустимий. Замість реальної допомоги за
триманому адвокат, навпаки, допоміг обвинуваченню.

Визнання вини надзвичайно важливий і делікатний аспект захисту, до якого слід підходити вкрай обережно. Це позиція адвоката. А ось думка особи, яка пройшла випробування камерою: «Запам'ятай — нічого і ні за яких обставин не розповідай...» (міліціонерам — курсив мій. — Я.З.У⁵.

Проте за певних обставин визнання вини може бути й ефективним засобом захисту, і забезпеченням інтересів клієнта. При вирішенні цього питання слід передусім мати на увазі одне з найголовніших правил адвоката — Ме посеге (не зашкодити). За образним висловом А. Ф. Коні, «фарватер між Сциллою і Харібдою обвинувачення і виправдання вузький і звивистий»¹⁶. І в цьому фарватері захисник не повинен рухатися у бік обвинувачення. Ось приклади:

Підприємець Н. був обвинувачений в ухиленні від сплати
податків за ч. 2 ст. 148² КК України, заарештований, до нього було
заявлено цивільний позов на велику суму грошей. Захисник, ознайо
мившись із матеріалами та поясненнями клієнта, порадив визнати
вину частково та сплатити в цій частині збитки. Після цього підприєм
ця було звільнено з-під варти. В судовому засіданні суд погодився
з клієнтом і захисником, перекваліфікував дії підприємця на ч. 1
ст. 148² КК України та застосував амністію.
Гр. М. підозрювали у вчиненні крадіжки. Його затримали,
оформили «опір працівнику міліції». Під час відбування адміністра
тивного арешту з ним активно «працювали» й здобули певні докази.
Адвокат домігся від судді дозволу на побачення у зв'язку з необхід
ністю одержання відповідних пояснень для оскарження адмініст-

^кКудін А. В. Книга про те, як вижити в тюрмі. - К., 2000. - С. 32. ™Кони А. Ф. Собр. соч. - М., 1966. - Т. 1. - С. 357.

ративного стягнення. Під час побачення гр. М. заявив, що його били й вимагали взяти на себе низку крадіжок, які сталися у районі і яких він не вчиняв.

У результаті активних дій адвоката гр. М. було звільнено. Свою вину він визнав частково щодо фактично вчиненої ним крадіжки (викрадені речі було знайдено у нього на квартирі під час обшуку з понятими, у слідства були й інші докази його вини). За таких умов визнання вини в частині скоєної крадіжки було доцільним. Слідство визнало можливим не застосовувати запобіжний захід у вигляді взяття під варту, а суд у подальшому застосував відстрочку виконання вироку (ст. 46^і КК України). Про інші крадіжки, які інкримінувалися гр. М. під час відбування адміністративного арешту, більше не згадували.

Бувають ситуації, коли обвинувачений визнає себе винуватим, а захисник таким його не вважає. Чи діє він у цьому разі всупереч інтересам підзахисного? Ось уривок із захисної промови адвоката:

«Віктор С. (неповнолітній), чий захист мені доручено, хотів би, щоб його визнали винним. Він доклав до цього чимало зусиль. Він намагався приховати справжнього винуватця. А я, захисник Віктора, дію проти його волі й проти того, що він вважає своїми інтересами, перешкоджаю його бажанням. Чи маю я на це право? Адже я дію всупереч його бажанням і не маючи на те його згоди. Чи вправі я так діяти?»¹⁷

На це запитання важко дати однозначну відповідь.

1.2. ПРАВОВІ МОЖЛИВОСТІ ЗАХИСНИКА ПІД ЧАС ПОПЕРЕДНЬОЮ СЛІДСТВА

Про забезпечення Посадові особи, які ведуть слідство, прав затриманого зобов'язані в силу закону забезпечувати правову охорону прав затриманого й обвинуваченого. Тому буде помилкою вважати, що захист обвинуваченого здійснює тільки адвокат. Усі органи, від яких тією чи іншою мірою залежить доля обвинуваченого (орган дізнання, слідчий, прокурор, суд), повинні не лише виконувати свою безпосередню справу, а й забезпечувати реальне здійснення обвинуваченим своїх прав і законних інтересів.

Отже, адвокат має бути добре обізнаний у професійних обов'язках та можливостях посадових осіб і органів, щоб не дати їм перетворити кримінальний процес на свавілля.

"Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — С. 51. 22

Знання адвокатом можливостей і обов'язків відповідних органів та посадових осіб дає йому змогу вільно орієнтуватись у процесі розслідування кримінальної справи, точно сформувати свою правову позицію та втілювати її в життя.

Громадянин, якого обвинувачено у вчиненні злочину, а так само підозрюваний і затриманий наділені комплексом прав. Проте роз'яснення їх саме по собі не є достатнім для захисту. Знання обвинуваченим своїх прав не виключає потреби в захисникові, оскільки саме він може вільно оперувати можливостями, які надають ці права, та певними процесуальними повноваженнями, що дозволяють йому «задіюва-ти» ті чи ті захисні механізми: написати скаргу прокурору, оскаржити відмову в суд, подати заяву до Європейського суду з прав людини. Тому обвинуваченому, особливо якщо його заарештовано, потрібен захисник, який окрім всього іншого ще є для нього чи не єдиним зв'язком з навколишнім світом. Робота адвоката на попередньому слідстві може бути розпочата і значно раніше, ніж його допущено до участі у справі. Нерідко до адвоката звертається за консультацією особа, яку вже допитували або допитуватимуть як свідка, і з бесіди з нею стає зрозумілим, що порушення справи щодо неї — питання часу. Тут не йдеться про те, наскільки можливою і допустимою з боку адвоката є така консультація. В адвокатів старшого покоління щодо цього існують певні перестороги. Проте нинішня практика слідства знає чимало випадків, коли справу було порушено «за фактом», майбутні обвинувачені протягом 2—5 років неодноразово викликалися до слідчого і допитувались як свідки, а потім, через 3 — 5 років, їм пред'являлось обвинувачення.

Зміни у законодавстві дозволяють вступ адвоката у справу на будь-якій стадії процесу. Отже, якщо проти певної особи порушено справу, а обвинувачення їй ще не пред'являлося, то ця обставина начебто не є перешкодою для вступу адвоката у справу вже на першій стадії розслідування. Адже слідство кілька років збирає докази у порушеній «за фактом» справі, добре знаючи, хто буде обвинуваченим, якого протягом тривалого часу допитують як свідка. Адвокат може порадити клієнтові, як йому вести себе на допитах, хоча він сам не може брати участь у такій слідчій дії. Можна зробити і дальший крок: піти з таким клієнтом до слідчого й зачекати за дверима. Але за нинішньої системи пропускного режиму зробити це непросто, а іноді й неможливо.

Відповідно до ст. 69 КПК особа може відмовитися давати показання як свідок, якщо своїми показаннями вона

може викрити себе, членів сім'ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину. Незважаючи на дещо незграбне формулювання «яка своїми показаннями викривала б себе», стаття підтверджує право на відмову від давання показань щодо себе і своїх родичів. Було б простіше і точніше перенести в КПК визначення, яке міститься у ст. 63 Конституції України. Принаймні слід визнати, що особа, щодо якої порушили кримінальну справу і, не пред'явивши обвинувачення, намагаються допитати як свідка, може не давати пояснень.

Адвокат має право на конфіденційне побачення із затриманим або заарештованим до першого допиту, а після нього — на такі ж побачення без обмеження їх кількості й тривалості. Що таке «побачення без обмеження їх кількості та тривалості», закон не розшифровує. Однак практично не можливо зустрітися з підзахисним у СІЗО у вихідні та святкові дні.

Тепер про «конфіденційність» побачення. Адвокати вважають загальновизнаним, що кабінети СІЗО, де відбуваються побачення, обладнані підслуховувальними приладами та іншою апаратурою, тобто вимоги конфіденційності порушуються. Перевіряти, чи це справді так, шляхом певних тестів не рекомендується. Краще, пам'ятаючи про таку можливість, вжити певних запобіжних заходів, наприклад написати підзахисному записку. Взагалі, щоб не зашкодити затриманому або заарештованому, давати рекомендації або поради з досвіду тих життєвих правил, що діють на волі (на зразок «не вір, не бійся, не проси»), слід украй обережно.

Тривалість побачення обмежується робочим часом працівників СІЗО (з 9.00 до 17.30). У багатьох СІЗО встановлюють порядок, за яким з 9.00 до 13.00 проводяться слідчі дії, а адвокати можуть зустрітися з підзахисним тільки після обіду. До того ж слід зважати, що на вільні кабінети для побачень встановлюється «жива черга», тому подекуди доводиться чекати годину-дві, поки приведуть підзахисного.

По-різному вирішується і порядок допуску адвоката: в одних випадках від слідчого вимагають лист про дозвіл на побачення (що законом для захисника не передбачено), в інших потрібно пред'явити посвідку особи та заяву на побачення з печаткою адвокатського об'єднання, де відповідний відділ робить відмітку про камеру, в якій перебуває підзахисний. Після цього заповнюється картка на особу, з якою просять організувати побачення.

Як правило, диктофон, ноутбук і, звичайно, мобільний телефон взяти з собою не дозволяють. Хоча диктофон і ноутбук — це ті технічні засоби, якими вправі користуватися адвокат (з дозволу слідчого). Проте такий дозвіл вдається одержати тільки в окремих, виняткових випадках.

Якщо слідчий направив у СІЗО повідомлення про допуск адвоката до участі у справі, окремого дозволу на побачення йому непотрібно. У такому разі перепони у побаченні з боку керівництва СІЗО є незаконними. Якщо ж вони вчиняються, то, як правило, за вказівкою слідчого.

Кілька зауважень слід зробити щодо участі адвоката у допиті підозрюваного й обвинуваченого, а також в інших слідчих діях за їх участю.

Участь захисника у допиті. В процесі цієї слідчої дії захисник має можливість ставити запитання допитуваним особам та подавати зауваження з приводу правильності та повноти записів у протоколі.

Слідчий може відвести запитання захисника, але зобов'язаний занести їх до протоколу допиту. Підписуючи протокол, захисник повинен переконатися, що все сказане записано правильно (без редакторської правки слідчого). Правильність записів перевіряється шляхом зачитування тексту вголос: а) слідчим; б) захисником; в) обвинуваченим.

Адвокати надають перевагу двом останнім. Коли читаєш протокол особисто, маєш змогу пересвідчитись, що в ньому нічого не пропущено. Крім того, зорова пам'ять надійніша, ніж сприймання на слух. З дозволу слідчого адвокат може здійснити звукозапис допиту, причому такі дії якомусь процесуальному оформленню не підлягають (п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист»)¹⁸.

Були випадки допиту обвинуваченого як свідка за участю слідчих інших країн відповідно до міжнародно-правових угод (наприклад, слідчих США у справах, що ведуться в США проти громадян України). Потім дані, одержані на цих допитах, використовувалися під час допитів з обвинуваченими¹⁹.

™Правовістк. - 1996. - № 1. - С. 39.

"Автору доводилося брати участь у допитах за участю американських слідчих. За процедурою допит вів співробітник Генеральної прокуратури. Американські слідчі ставили запитання через прокурора, який вів допит. Адвокатові надали можливість ставити додаткові запитання допитуваному, а також американським слідчим. Протокол допиту був оформлений за правилами КПК України.

Допити, які ведуть іноземні слідчі, регулюються відповідно до міжнародно-правових угод, як правило, за законодавством України. Але, наприклад, американські слідчі вважали за доцільне, щоб участь у допиті, навіть як свідка, брали адвокати. У подібних випадках адвокат повинен обговорити з обвинуваченим обставини і правову позицію майбутнього допиту, підготувати його до зустрічі з іноземними слідчими й визначитися, давати чи не давати пояснення. Так, американські слідчі ставили українським обвинуваченим запитання, які через певний час виникали у слідчих уже в межах розслідування кримінальної справи в Україні. Адвокат повинен враховувати таку можливість.

Міжнародною угодою із СІЛА про надання правової допомоги у кримінальних справах передбачено відповідальність тільки задавання неправдивих показань, проте не передбачено відповідальності за відмову давати такі показання. Отже, за певних умов можна відмовитись від давання пояснень слідчим іншої держави.

Захисник бере участь і в інших діях, які проводяться за участю обвинуваченого. Питання про необхідність такої участі визначає слідчий. Найчастіше це очна ставка, пред'явлення до впізнання, слідчий експеримент.

Можна рекомендувати брати участь у всіх слідчих діях, які здійснюються за участю клієнта і на які захисника запрошує слідчий. Звичайно, це потребує значних затрат часу, однак тільки тоді адвокат може бути спокійний, що його підзахисний не припустився необачного кроку.

Участь захисника у проведенні очної ставки. Захисник повинен упевнитись у законності виконання такої слідчої дії, поставити необхідні запитання учасникам. Адвокат має усвідомлювати, що тільки слідчий знає, які запитання він ставитиме, він готується до слідчої дії, наперед продумує питання. Адвокат також повинен підготуватися, обговоривши питання можливої слідчої дії з обвинуваченим. Але слідчий тут має перевагу, адже це він веде допит, спрямовує його у потрібне русло. Тому, ставлячи свої запитання, адвокат мусить точно знати, коли зупинитися, щоб не зашкодити.

Проте іноді можливість ставити запитання під час очної ставки може дати й позитивний результат. Наприклад, на очній ставці у справі про зґвалтування захиснику вдалося з'ясувати у потерпілої низку обставин, які підірвали обвинувачення у зґвалтуванні.

У справі про незаконні валютні операції захисник заявив клопотання про проведення очної ставки зі свідком. Під час очної ставки захисник звернув увагу на те, що свідок, який начебто підтверджу-

вав, що з ним велися розрахунки валютою, не володіє українською мовою на достатньому для спілкування рівні (він був угорцем за національністю і навчався в угорській школі, де українська мова не викладалася). При проведенні допиту з участю перекладача свідок уточнив, що розрахунки за виконану роботу велися з ним в еквіваленті до долара, але оплата здійснювалася у купоно-карбованцях. І хоча слідство порушило проти свідка кримінальну справу за давання неправдивих показань, при розгляді справи у суді свідка було виправдано. Не підтвердилося в суді й обвинувачення щодо незаконних валютних операцій, оскільки допит свідка на попередньому слідстві (на який спиралось обвинувачення) проводився без перекладача мовою, якою він не володів на достатньому рівні. Пильність адвоката дозволила спростувати обвинувачення.

Пред'явлення для впізнання. Особливість цієї слідчої дії полягає в тому, що її неможливо повторити: допущені порушення вже неможливо виправити і вони позбавляють слідчу дію доказової сили.

Беручи участь у пред'явленні до впізнання, адвокат має можливість особисто пересвідчитись у дотриманні належних умов його проведення і у наявності або відсутності схожості осіб або предметів.

Відтворення обстановки і обставин події. Адвокат, особливо якщо він сам є ініціатором такої дії, повинен скрупульозно продумати всі деталі (час, місце та інші обставини, які мають бути максимально наближені до тих, в яких відбувалася відтворювана подія) та заявити відповідні клопотання.

Ознайомлення з матеріалами справи. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства — з усіма матеріалами.

Проте слідство намагається надавати захисникам якомога менше таких матеріалів, останні ж вимагають принаймні представлення тих доказів, які послужили підставою для порушення кримінальної справи, тобто тих даних, які вказують на наявність ознак злочину.

На практиці це питання вирішується на користь слідчого. Захисник не має реальних можливостей домогтися представлення тих доказів, які обґрунтовують обвинувачення, проте він повинен вимагати надання їх шляхом подання скарг прокурору і в суд.

Із набуттям чинності норм Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини та змін до КПК України ситуація змінилася. Відповідно до ст. 6 п. З Конвенції

кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, щонайменше має право «допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».

У будь-кому разі захисник повинен вимагати, щоб йому були пред'явлені для ознайомлення копії постанов про порушення кримінальної справи, притягнення як обвинуваченого, подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, копії протоколів затримання та допиту підозрюваного чи обвинуваченого. При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту адвокат може ознайомитись із матеріалами, що дають для цього підстави, взявши участь у судовому засіданні.

Дії захисника

при пред'явленні

обвинувачення

Якщо є достатня кількість доказів, що вказують на вчинення злочину певною особою, слідчий виносить мотивовану постанову про притягнення її як обвинуваченого. Присутність захисника при цьому є обов'язковою, крім випадків, передбачених частиною першою ст. 46 КПК України.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що суди повинні перевіряти додержання прав обвинуваченого, а також, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недотримання вимог статей 132 і 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування²⁰. Адвокат повинен своєчасно заявляти відповідні клопотання перед слідчим.

Слідчий оголошує постанову про притягнення як обвинуваченого та вручає її копію обвинуваченому, а також складає протокол із зазначенням часу і дати пред'явлення обвинувачення. Протокол має бути підписаний обвинуваченим, слідчим та захисником. Встановлений у ст. 140 порядок пред'явлення обвинувачення дає можливість адвокату перевірити за копією постанови дотримання слідчим вимог статей 132 і 142 КПК України і, якщо це відповідає інтересам клієнта, вжити заходів до усунення недоліків постанови шляхом звернення з відповідними клопотаннями. Коли саме заявляти такі клопотання, адвокат вирішує залежно від ситуації, виходячи з інтересів клієнта.

Відповідно до ст. 142 КПК України, пред'являючи обвинувачення, слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому його права на слідстві. У свою чергу, захисник

²⁰ Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. — Т. 2. — К., 2000. — С. 294.

повинен подбати про те, щоб його клієнт усвідомив свої права, щоб вони були роз'яснені у повному обсязі і в необхідних випадках. З дозволу слідчого він може сам додатково пояснити права обвинуваченого, особливо щодо права відмовитися давати показання і відповідати на запитання.

Незважаючи на пряму вказівку закону, слідчі подекуди не вручають копію постанови про притягнення як обвинуваченого. Якщо при цьому присутній адвокат, він, пославшися на закон, негайно поставить вимогу про вручення такої копії.

Чинне законодавство не визначає, як повинен діяти адвокат під час допиту, чи має він право втрутитись і рекомендувати не відповідати на певне запитання тощо. Порядок допиту визначає слідчий. Захисникові відводиться пасивна роль спостерігача, який має право поставити запитання з дозволу слідчого. Однак присутність захисника сама по собі діє на обвинуваченого заспокійливо, тому участь його у допиті потрібна й бажана. Щодо поведінки на допиті адвокат має домовитись з обвинуваченим наперед, виходячи з обраної позиції захисту.

Якщо під час допиту слідчий порушує закон, наприклад ставить запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання), то адвокат вправі звернути увагу слідчого на це порушення, а також занести зауваження до протоколу. Недостатня вре-гульованість становища захисника під час допиту не може бути перепоною для висловлення заперечень щодо незаконних дій слідчого, органу дізнання або прокурора.

Згідно зі ст. 29 Конституції України

°Р^ЯД°^Кніхто не може бути заарештований

затримання .; . .

^габо триматися під вартою Інакше, як

за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Лише в разі нагальної необхідності запобігти злочино-ві чи перепинити його уповноважені законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Якщо упродовж сімдесяти двох годин з моменту затримання не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, затримана особа негайно звільняється.

Кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту або затримання, роз'яснено його права та надано можливість від моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника. Затримання

може бути оскаржено в суді у будь-який час. Відповідно до ч. 2 ст. 149 КПК України тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165² КПК України.

Проте застосування цих норм на практиці пов'язане з певними труднощами.

Норми КПК України не приведено у точну відповідність до норм Конституції України, залишено без змін частини 1 і 2 ст. 106 КПК, які визначають обставини, за яких допускається затримання підозрюваного органом дізнання, а у випадках, передбачених ст. 115 КПК, і слідчим.

Отже, орган дізнання або слідчий можуть затримати особу тільки за умови додержання вимог ст. 29 Конституції України та обставин, визначених у ст. 106 КПК України. Якщо таких обставин немає, то необхідно одержати постанову судді про дозвіл на затримання. Судова практика ще не визначилася із застосуванням цих норм.

Змінами до КПК України передбачено можливість оскарження затримання особи. Слідчі органи, роз'яснюючи затриманому його права, повинні повідомити про те, що, відповідно до ст. 29 Конституції України, кожен має право у будь-який час оскаржити своє затримання в суді.

Це право гарантоване і Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, і Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини. Отже, для подання скарги до суду є достатні правові підстави, гарантовані Конституцією України, міжнародно-правовими угодами нашої держави, а також КПК України.

Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з моменту надходження. Якщо подання не надійшло або надійшло після закінчення 72-годинного строку після затримання, воно розглядається суддею протягом 5 діб з часу надходження (ст. 106 КПК України). На постанову судді може бути подана апеляція, проте її подання не зупиняє виконання постанови суду.

Якщо під час затримання слідчий порушив вимоги статей 106, 115 КПК України з урахуванням вимог міжнародно-правових угод України, є підстави вважати можливим звільнення затриманого. За результатами розгляду суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання і начальнику місця попереднього ув'язнення.

ЗО

Якщо у встановлений законом термін затримання постанова судді про застосування до затриманої особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту або постанова про звільнення затриманого до установи для попереднього ув'язнення не надійшла, начальник місця попереднього ув'язнення звільняє цю особу, про що складає протокол і направляє повідомлення про це посадовій особі чи органу, який здійснював затримання.

„ Клопотання — це офіційне прохан-

клопотань ^ня ^ПР° ^{виконання} певної процесуаль-

ної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи²¹. Залежно від моменту подання розрізняють клопотання:

подані на стадії попереднього слідства;
заявлені після завершення попереднього слідства при
ознайомленні з матеріалами справи.

Окрім того, можна виокремити так звані процедурні клопотання (наприклад, про надання для вивчення протоколів усіх слідчих дій за участю підзахисного; матеріалів, які направляються до суду для перевірки законності та обґрунтованості арешту; про повідомлення про дату і час проведення слідчих дій, в яких адвокат бажає взяти участь, тощо)²².

Адвокат направляє клопотання до слідчого здебільшого з метою з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи.

Стосовно припинення кримінальної справи серед адвокатів є поширеною думка, що на початковій стадії розслідування, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слідством докази, подавати клопотання про припинення кримінальної справи передчасно. Таке клопотання, мовляв, потрібно заявляти тоді, коли попереднє слідство вже завершилось і захиснику надані для ознайомлення всі матеріали справи (статті 217, 218 КПК України).

З такою позицією важко погодитись. Відповідно до ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. У постанові про порушення кримінальної справи слідчий на них вказує. Якщо захисник вважає, що їх недостатньо, а також, коли обвинувачений вважає себе невинуватим, вчасне подання клопо-

²¹Див.:Здцита по уголовному делу / Подред. Е. Ю. Львовой. — С. 27. ²²Там само.

тання про закриття справи може відіграти позитивну роль. Крім того, відмовляючи у задоволенні такого клопотання, слідчий повинен навести доводи про відсутність підстав для цього. Нерідко при цьому випливають обставини, які цікавлять захисника, але не були йому повідомлені раніше.

Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі, адже в такому разі від них «не відмахнешся». Звичайно, кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обґрунтоване як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.

Таким чином, заявлення клопотань є важливим засобом захисту. Згідно зі ст. 129 КПК України слідчий, який одержав клопотання, «зобов'язаний розглянути в строк не більше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про встановлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в клопотанні складається мотивована постанова». Звідси випливають і важливі для захисника висновки:

слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання, яке
має значення для справи;
слідчий зобов'язаний мотивувати відмову в задово
ленні клопотання захисту;

>• захисник вправі заявити слідчому відвід, якщо той порушив вимоги ст. 129 КПК України;

* захисник має право оскаржити відмову слідчого у
задоволенні клопотання прокурору (статті 234, 235 КПК
України), а відмову прокурора — прокуророві вищого
рівня (ст. 236 КПК України);

»• відмова слідчого у задоволенні клопотання не позбавляє захисника можливості заявити його повторно, якщо з'являться нові дані²³.

У справі М. про ухилення від сплати податків захист неодноразово заявляв клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи. Слідство відмовляло у їх задоволенні, мотивуючи це тим, що у справі є акт ревізії Контрольно-ревізійного управління та акт перевірки дотримання податкового законодавства, складений державною податковою інспекцією. Скарга на ім'я прокурора також не дала результатів. За клопотанням адвоката суд призначив судово-бухгалтерську експертизу, в результаті якої з підсудного було знято обвинувачення за ухилення від сплати податків.

"Див.: Защита по уголовному делу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 28.

Отже, коли саме заявляти клопотання — на початку слідства або в кінці, — адвокат вирішує сам у кожному конкретному випадку. Кожне клопотання, — це «лакмусовий папірець» на перевірку слідчого на об'єктивність. Треба мати на увазі, що після закінчення попереднього слідства слідчий обмежений у часі для вчинення додаткових слідчих дій, а тому «доцільно заявляти клопотання тоді, коли у слідства є достатній запас часу»²⁴.

Обвинувачення не може ґрунтува-

Надання доказів _тись _на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ці конституційні формули ще чекають свого ґрунтовного вивчення й упровадження в судову практику. «Законодавче закріплення недопустимості доказів дає змогу не пустити в судовий процес чутки, здогадки, думки і документи, джерело яких невідоме; докази, одержані незаконним шляхом або особою, яка не має на це права. Всі подібні докази юридичне хибні і тому не можуть використовуватись у процесі доказування»²⁵.

В Україні не діє принцип «отруєного яблука», за яким доказ, одержаний незаконним шляхом, тягне недійсність всіх інших пов'язаних з ним доказів, а отже, як наслідок і виправдувальний вирок. Норми Конституції дуже важко пробивають собі дорогу, бо їм протидіє колосальна інерція старої правосвідомості не тільки правоохоронних, а й судових органів. У зв'язку з цим можна погодитись з адвокатом О. Прокопенко, що «ми стикнулися з тим, що, незважаючи на норми Конституції щодо її прямої дії й вищої юридичної сили, посадові особи правоохоронних та судових органів продовжують працювати всупереч Основному Закону»²⁶.

У КПК України немає конкретної статті, яка б розвивала конституційну норму щодо недопустимості доказів, а Пленум Верховного Суду України висловився з цього питання тільки загальними фразами.

На попередньому слідстві адвокат подає докази переважно шляхом заявлення клопотань. Відповідно до ст. 48 КПК України та Закону України «Про адвокатуру» захисник має право подавати докази, а також збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі,

^иЗащита по уголовному делу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 28. ^Прокопенко О. Недопустимо, но возможно // Юрид. практика. — 2000. - ЗО нояб. ^хТам само.

2^м33

зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, опитувати громадян, ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

Звичайно, відповіді фахівців не можуть замінити висновків експертизи, проте вони можуть бути використані для оскаржування обвинувальної версії або обґрунтування клопотання захисника про призначення експертизи або спростування висновків проведеної експертизи.

Опитуючи громадян, їх потрібно поінформувати про мету опитування і про те, що їх можуть згодом допитати як свідків, роз'яснити про відповідальність свідка за давання неправдивих показань, викласти пояснення свідка письмово та одержати його підпис, а якщо громадянин, якого опитують, не заперечує, то й записати його пояснення на диктофон. Результати опитування доцільно оформити за аналогією з протоколом допиту свідка. Звідси логічно випливає питання, що з ними робити, якщо опитувана особа своїми поясненнями викриває підзахисного. Адже захисник зобов'язаний подавати в суд докази, які свідчать на користь підзахисного, спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують або виключають кримінальну відповідальність його клієнта.

Очевидно, що за таких обставин захисник не може заявляти клопотання про допит такого свідка, щоб не перетворитися на представника обвинувачення. Результати такого опитування потрібно обговорити із підзахисним, щоб виробити відповідну позицію та з'ясувати ставлення клієнта до такого потенційного свідка.

І ще одна проблема — як бути, якщо опитувану особу вже допитував слідчий? Оскільки законом не передбачено обмежень для подібних випадків, таке опитування можливе. Однак при цьому слід бути особливо уважним, щоб не вчинити дій, які можна кваліфікувати як перешкоджання встановленню істини чи схиляння особи до відмови від показань, чи до давання свідомо неправдивих показань.

Коли подавати докази — це питання тактики захисту. Про тактику і стратегію слідства написано чимало, але ж і адвокат повинен планувати тактику захисту, подаючи докази з урахуванням реальних обставин або навіть утримуючись від їх подання. Багато залежить від того, наскільки добросовісно й об'єктивно хоче розібратись у справі слідчий.

Проте адвокатська практика нерідко свідчить про упередженість слідчого, його тенденційність і обвинувальний ухил. І це викликано не особливостями особи слідчого, а тими об'єктивними умовами й обставинами, в яких цей слідчий працює. Від нього вимагають результат. До того ж ці обставини й умови не зникають і не можуть зникнути навіть тоді, коли слідство веде прокурор. Це зрозуміло. Міняються ті, хто розслідує кримінальну справу, але не змінюються обставини справи та об'єктивні умови її руху²⁷. Наведемо приклади.

При розслідуванні ДТП було виявлено, що один з водіїв Н.
перебував у нетверезому стані. Ця обставина могла бути у причинно
му зв'язку з автоаварією. Гр. Н. був високопоставленим працівником
міліції. Гр. С. у результаті аварії одержав тяжкі тілесні ушкодження.
Провадження у справі було закрито. Після скарг розслідування
було продовжено, але відомостей про те, що водій Н. був у нетвере
зому стані, у справі вже не виявилось. Натомість за висновками
призначеної експертизи винним у ДТП виявився гр. С. Справа так
і закінчилася безрезультатно. Щодо гр. С. справу було закрито з
нереабілітуючих підстав.
(Майже аналогічний). У гр. К., який допустив автоаварію,
було виявлено високу концентрацію алкоголю у крові. Потерпілий
Ж. одержав тяжкі тілесні ушкодження. Обвинувачення було
пред'явлено гр. Н., з автомобілем якого зіткнувся автомобіль гр. К.
Адвокат гр. Н. одержав довідку про те, що гр. К. був у нетверезому
стані, а також оскаржив схему огляду місця події. Клопотання ад
воката були відхилені. Захисник довідку про перебування К. у
нетверезому стані слідству не передав, а також не заявив клопотан
ня про допит кількох свідків, які були очевидцями ДТП. Не допи
тало їх і слідство. При цьому адвокат виходив із того, що слідство
ведеться упереджено, тому представлені докази не будуть об'єктив
но досліджені слідчим. У судовому засіданні з'ясувалося, що даних
про перебування гр. К. у нетверезому стані немає.

Тоді захисник заявив клопотання про допит свідків-очевидців, а також представив документи лро перебування гр. К. у нетверезому стані в момент аварії. В результаті кримінальну справу було направлено на додаткове розслідування. Звинувачення проти гр. Н. було знято.

З погляду загальноприйнятої адвокатської етики у другому випадку дії адвоката не були бездоганними. Він не вжив усіх можливих засобів для повного й об'єктивного розслідування справи, адже суд міг відхилити клопотання про допит додаткових свідків. Однак результат для його клієнта виявився позитивним.

"Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — М., 1999. — С. 90.

Клопотання про приєднання додаткових матеріалів не може бути відхилено під приводом їх недостовірності, адже як докази у процесі доказування виступають «фактичні дані», достовірність яких перевіряється²⁸.

„ „ Ознайомлення з матеріалами спра-

Січня ипмл£*нн0

^аиапиллсппл _ви _£ _{важливим} і ВІДПОВІДАЛЬНИМ МО-

з матеріалами _МЄнтом, який адвокати іноді недооці-

СПраоИ *-\ •

^гнюють. Окремі захисники вважають

достатнім ознайомитись з обвинувальним висновком та перепровірити відповідність його тексту наявним у справі доказам, зробивши відповідні виписки пояснень свідків, висновків, експертиз.

У більшості європейських країн (наприклад, в Чехії, в Словаччині) слідчий на прохання адвоката надає копії всіх документів справи (іноді за певну плату за ксерокопіювання). Українські захисники такої можливості, на жаль, поки що не мають.

1. Перед ознайомленням адвокат повинен вимагати:

а) щоб справа була пронумерована і прошита. Нумера
ція має бути зроблена ручкою, а не олівцем;

б) щоб були пред'явлені для огляду речові докази, закри
ті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські документи);

в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з
матеріалами справи.

Це далеко не повний перелік вимог, які повинен поставити перед слідством адвокат, ознайомлюючись зі справою.

2. Принципи записів можуть бути різні. Водночас з
ознайомленням проводиться серйозна аналітична робота,
тому записи варто систематизувати за епізодами, особами
або в іншому порядку. Це допоможе краще використати
одержані дані.

Приклад запису:

Том і аркуш справи	Прізвище	Зміст
Т. 58/ а. с. 77	Свідок Петров	«Я бачив, як Василькун перший вдарив Петрова».

3. Не слід поспішати із заявленням клопотань. У протоколі про ознайомлення з матеріалами справи можна вказати, що клопотання буде подано пізніше.

Якщо ознайомлення зі справою триває протягом тривалого часу, слідчим рекомендують складати графіки, вказу-

²⁸Див.: Защита по уголовному делу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. С. ЗО.

ючи, коли і які саме матеріали будуть пред'явлені захисникові й обвинуваченому. Звичайно, графік — це робочий, а не процесуальний документ, тому закон не зобов'язує захисника його підписувати.

4. Про відмову у задоволенні клопотань, поданих за
результатами ознайомлення зі справою, слідчий виносить
мотивовану постанову, яка може бути оскаржена проку-

РОРУ-

5. З дозволу слідчого захисник може бути присутній
при проведенні слідчих дій, які здійснюються за клопо
таннями, поданими обвинуваченим або адвокатом. Після
вчинення додаткових слідчих дій слідчий зобов'язаний
ознайомити обвинуваченого і його захисника з матеріалами
справи²⁹.

Особливо уважно слід ознайомлюватись з тими показаннями і доказами, які свідчать на користь обвинуваченого³⁰. Складаючи обвинувальний висновок, слідчий зазначає свідків, яких рекомендують викликати до суду. Тих свідків, які дають показання на користь обвинуваченого, до списку, як правило, не вносять. Тому ретельно виписані пояснення таких свідків дадуть можливість обґрунтувати клопотання про їх виклик до суду.

^мДив.: Защита по уголовному делу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. ЗО.

^мТам само. - С. 77.

РГДАІА 7

ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ ЗАХИСТУ ПІД ЧАС ПОПЕРЕДНЬОГО СЛІДСТВА І В СУДІ

2.1. ПОЗИЦІЯ У СПРАВІ

У кримінальному судочинстві лінія захисту адвоката не визначена наперед. Захисник тільки забезпечує інтереси правосуддя і сприяє виконанню функцій захисту. Кримінально-процесуальний кодекс дає захисникові певні повноваження, що дають йому змогу користуватися специфічними засобами, методами і прийомами³¹.

Лінія вибору захисту є реальною можливістю розв'язання правової ситуації, на яку може вплинути адвокат. Академік В. М. Кудрявцев зазначав: «З кожної життєвої ситуації завжди є кілька виходів. При цьому більшість можливих шляхів не мають протиправного характеру»³².

Позиція у справі й об'єктивна істина

Новий словник української мови слово позиція тлумачить як: 1) становище, місце кого-, чого-небудь; 2) точка зору, ставлення до чого-небудь, що визначає характер поведінки, дії; 3) поведінка, характер дій, що зумовлені цією точкою зору, цим ставленням. Отже, позиція у кримінальній справі — це результат, якого хоче домогтися захисник; версія клієнта, розроблена разом із захисником, план захисту; дії, спрямовані на досягнення позитивного результату в інтересах підзахисного. Тобто позиція у справі — це складне багатогранне поняття, яке визначається і як результат діяльності захисника, і як процес цієї діяльності, а також як оцінка обвинувачення, ставлення до неї і сама версія захисту³³.

У відомому фільмі Акіро Куросави «Расемон» кожен персонаж подає свою версію подій, учасниками яких усі вони були, при цьому кожен намагається показати себе з якнайкращого боку. Щось подібне відбувається в судово-

³¹ Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 115. ³²Кудрявцев В. Н. Причинностьв криминологии. — М., 1968. — С. 82. •°Див.- Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — .32-33.

му процесі. З огляду на це залишається спірним постулат, що у ході судового слідства встановлюється об'єктивна істина.

Насправді, принаймні для підсудного, встановлюється не істина, а доведеність або недоведеність події злочину і винних осіб. Вина реального злочинця може бути й не доведена, а отже, об'єктивна істина у справі не буде встановлена, а злочинець не буде покараний. І навпаки, може бути покарана невинна особа (судова помилка). Більше того, є ще теорія «судового розсуду» (дискреції), за якою кожна правова проблема має не одне, а кілька правильних рішень³⁴. Отже, адвокат служить не «об'єктивній істині», не «досягненню істини», — він служить своєму клієнтові, продає йому свій розум і талант, і він служить правосуддю, такому, яким воно є³⁵. Тому вдалим і коротким є пояснення, що правова позиція захисту — це пояснення того, що, сталося³⁶.

Зміни у законодавстві практично виключили основний (а насправді недосяжний) принцип судочинства радянського періоду — встановлення об'єктивної істини у справі ³⁷. На цю проблему можна глянути і з точки зору розроблюваних новітніх філософських ідей — теорії рефлективності та рефлективної концепції істини. За цими теоріями «факти не завжди можуть слугувати об'єктивним критерієм істини»³⁸, а всі «розумові побудови потенційно недосконалі»³⁹.

З погляду цих концепцій у суді досягається не об'єктивна істина, а тільки доведеність або недоведеність вини підсудного. Тому питання про те, наскільки можливим є досягнення об'єктивної істини за допомогою принципу змагальності, залишимо для філософів права.

в.: Барак Аарон. Судейское усмотрение. — С. 13. Голова Верховного суду Ізраїлю Барак стверджує, що «(суддівський) розсуд означає свободу вибору між різними можливими рішеннями». Як би до цього не ставились теоретики та філософи права, суддівський розсуд реально існує й адвокат повинен зважати на це. Термін «усмотрение» українською мовою перекладають як «розсуд», або «дискреція» (лат. сішсгеїіо) — розв'язання державним органом (у цьому випадку судом) якогось питання на власний розсуд.

^Звичайно, адвокат за своїм призначенням є ще й правозахисником, проте ці питання лежать за межами нашої роботи і потребують окремої, спеціальної розмови фахшців.

*Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 33.

³⁷Див.: Брьмцев В. Большие проблеми «малой судебной реформи» // Юрид. практика. - 2001. - № 36.

^№Сорос Дж. Криза глобального капіталізму — К., 1999. — С. 41. само. — С. 47.

Захисникові немає потреби заглиблюватись у лабіринти філософських постулатів. Йому протистоїть могутній державний механізм, включаючи таємну і для захисника, і для підзахисного оперативно-пошукову діяльність силових структур. Тому завдання адвоката просте і конкретне: зробити все можливе, що дозволяє закон, для захисту свого підзахисного. Проте реальна практика показує, що часто-густо захисник не може зробити навіть того, що дозволяє закон. Це пов'язане з інерцією системи, яка повинна виправдовувати своє призначення перед суспільством результатами у роботі. Тому слідство має забезпечити результат.

За визнанням одного з розробників Кримінального кодексу України, вони змушені були поспішати, адже силові структури почали лобіювати кримінальні статті для себе і під себе.

Вибір позиції захисту

Під час допиту слідчий обов'язково запитує в обвинуваченого: «Чи визнаєте себе винним»? Це запитання передбачає чотири основні варіанти відповіді:

визнаю себе винним повністю;
визнаю себе винним частково;
не визнаю себе винним повністю;
відмовляюсь виявити своє ставлення до обвинува
чення.

Отже, до першого допиту захист повинен подбати про формулювання позиції захисту щодо основного пункту обвинувачення. Можливі такі позиції:

»• невинуватий;

винуватий частково;
* винуватий повністю;
позиція мовчання.

Позиція невинуватості. Вирішальне слово тут за клієнтом. Адвокат не може зайняти іншу, «альтернативну позицію». Не можна висловитись: «Мій підзахисний не визнав вини, я навів вам доводи його невинуватості, але якщо ви зі мною не погоджуєтесь, то прошу вас про полегкість»⁴⁰, адже таким чином адвокат ставить під сумнів невинуватість свого підзахисного.

Іноді підзахисний визнає себе винним повністю або частково в результаті помилки в об'єкті визнання вини, або самообмови (наприклад, у випадку самооборони, або коли визнає факти, які не містять складу злочину).

*°3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 34.

У подібних випадках захисник вправі будувати і відстоювати позицію невинуватості. Отже, позиції невинуватості визначені законом у випадках:

> відсутності події злочину (ст. 6 п. 1 КПК України);
*• відсутності у діянні складу злочину (ст. 6 п. 2 КПК

України), а також необхідна оборона, добровільна відмова від вчинення злочину, заподіяння шкоди без вини;

* недоведеності обвинувачення.

Адвокат Львова наводить випадок, коли її клієнт повністю визнав хуліганські дії, хоч абсолютно не пам'ятав, що сталося, оскільки був п'яний. Події злочину явно не ув'язувались із його особою. Адвокат заявила клопотання про проведення комплексної психолого-психіатрич-ної експертизи, яка встановила стан патологічного сп'яніння⁴¹.

Позиція часткового визнання вини. Часткове визнання вини означає, що підзахисний:

> оспорює обсяг обвинувачення, але погоджується з ква
ліфікацією обвинувачення;

* визнає окремі або всі факти пред'явленого обвину
вачення, але не погоджується з їх юридичною оцінкою;

> не погоджується з викладом фактів у обвинуваченні.
Оспорювання обсягу обвинувачення зустрічається у

багатоепізодних справах. Щодо оспорювання юридичної оцінки, то в цих випадках оспорюється кваліфікація дій, відсутність умислу, змови, причинного зв'язку вчиненого з наслідками тощо.

Якщо ж клієнт стверджує, що факти викладені неправильно, то він здебільшого має на увазі, що в обвинуваченні:

»• описується те, чого насправді не було;

* не описано те, що було насправді (потерпіла у справі
про зґвалтування сама запропонувала приїхати до неї
додому й погрожувала, якщо обвинувачений не одружиться
з нею, вона заявить у міліцію і посадить його);

> не точно описані події (щодо часу, місця, складу учас
ників, розподілу їх ролей тощо).

Кожна з позицій часткового визнання вини може існувати окремо, але вони можуть і поєднуватись всі разом⁴².

Залежно від позиції часткової винуватості юридична позиція полягає у виключенні із обвинувачення окремих епізодів; зменшенні розміру шкоди; перекваліфікації дій

^Н3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 35. "Там само. - С. 36.

обвинуваченого на іншу частину відповідної статті КК України або на іншу статтю; виключення окремих кваліфікуючих ознак злочину; визнання пом'якшувальних обставин тощо.

Позиція повної винуватості. Якщо підзахисний повністю визнає свою вину і кваліфікація не викликає сумніву, завданням адвоката є пом'якшення долі клієнта. Юридичне така позиція полягає в оспорюванні обтяжувальних обставин, прямого умислу, форми вини; визнанні пом'якшувальних обставин, оцінці відомостей про особу, поведінки та особи потерпілого.

Позиція повної винуватості обвинуваченого має певні «підводні рифи», на які повинен зважати адвокат. Нерідко така позиція пов'язана з тим, що обвинувачений бажає когось вигородити, взявши вину на себе, або хтось його залякав, або є інші обставини, у зв'язку з якими підзахисний визнає свою вину. У таких випадках адвокат, визначаючи позицію захисту, має бути особливо обережним.

Позиція мовчання. Якщо підзахисний не визначає свого ставлення до обвинувачення, не бере участі у слідчих діях і відмовляється давати пояснення, адвокат, на нашу думку, має відстоювати позицію невинуватості свого клієнта. Така позиція випливає з вимог ст. 62 Конституції України, яка передбачає презумпцію невинуватості. «Адвокат виступає гарантом реалізації цього конституційного принципу і тому повинен шукати підтвердження невинуватості клієнта, незважаючи на обрану ним позицію мовчання»⁴³.

Звичайно, визнання або невизнання не є єдиним чинником, на який має зважати адвокат. Автори посібника «За-щита по уголовному делу» рекомендують ураховувати й низку інших параметрів: переконливість; логічність; послідовність; суперечливість; відповідність здоровому глузду; відповідність доказам.

Залежно від наявності або відсутності цих параметрів виникає потреба у корекції позиції захисту. Це надзвичайно відповідальний і делікатний момент для захисника. Адже корекція може привести до зміни показань клієнта, зачепити інтереси інших осіб, свідків тощо.

Така корекція може виявитись непосильною для клієнта з погляду самовладання, психічної врівноваженості, мужності. Неабияке значення при цьому має й позиція потерпілого, його ворожість, мстивість, матеріальні та моральні

"Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 37.

претензії, зацікавленість у притягненні клієнта до відповідальності.

Формуючи позицію у групових справах, особливу увагу слід звернути на засадовий принцип адвокатури — не створювати колізій⁴⁴. Будувати захист за рахунок применшення ролі свого підзахисного та перебільшення ролі інших осіб припустимо і, як правило, до добра це не веде.

Рожева мрія кожного слідчого — добитись колізії між обвинуваченими, грати на цих суперечностях і одержувати в подарунок викривальні пояснення. Пам'ятати про це повинен кожен адвокат. Водночас іноді колізійний захист неминучий, проте це є предметом окремої серйозної розмови.

_т. .., Адвокат — активний учасник проце-

Чи потрібен захисник . . . •' ^г

на початку слідства? ^СУ' ^В1Д Діяльності якого чималою мі-рою залежить захист на попередньому слідстві і в суді. Однак певні спірні або дискусійні питання участі адвоката у процесі залишаються⁴⁵. Одним із них є питання про розширення можливостей захисника під час попереднього слідства, його більш активну позицію при збиранні доказів, зокрема можливість відібрання пояснень від свідків за їх згодою, допуск до участі у допиті свідків слідчим, допуск до участі у справі від моменту її порушення.

«Допустити захист на попереднє слідство, — означає полегшити зусилля державної влади з дослідження кримінальних справ»⁴⁶. Вважаємо, що у кримінальному процесі немає об'єктивних перепон для позитивного вирішення питання про допуск адвоката з моменту порушення кримінальної справи. Але для цього потрібно визнати особу, щодо якої порушено кримінальну справу, підозрюваною.

Необхідно також зважати, що набула чинності норма ст. б Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини про право кожного, обвинуваченого у вчиненні злочину, допитувати свідків обвинувачення або вимагати їх допиту.

Чинний КПК надає адвокату можливості для збирання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази у справі, зокрема документи або їх копії, подавати докази й заявляти клопотання.

Адвокат — особа, яку слідчий змушений «терпіти» і співпрацювати з нею. Йому не розповіси легенду про те,

⁴⁴Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 38.

⁴⁵Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 95. ^І6фойницкий Й. Я. Курс уголовного судопроизводства. — М., 1954.

що все вже вирішено, лишилися тільки формальності, що всі зізналися і разом показують на обвинуваченого, тому, поки не пізно, слід зізнатися, щоб полегшити свою вину і т.ін. Затриманий, який має адвоката, може з ним порадитись, довідатися, як справи вдома. Одним словом, адвокат — це зв'язок із зовнішнім світом.

Із моменту вступу адвоката у процес неминуче змінюється і ставлення слідства до обвинуваченого, припиняються (якщо такі були) силові методи «одержання» доказів. Обвинувачений починає усвідомлювати, що є людина, зобов'язана про нього піклуватися.

Отже, якщо у справу вступив адвокат, у слідства з'яв
ляється законний противник, озброєний знанням закону.
Тому на адвоката не чекають із розкритими обіймами. У
справі він конфліктоген, на який просто змушені зважати.
Звідси й спроби маніпулювати з обвинуваченим, рекоменду
вати йому «надійного» адвоката або обійтися без захисника
взагалі, бо, мовляв, тільки гроші витратиш, а допомоги не
дочекаєшся. Звідси й розмови про те, що адвокат нічого
не вирішує, все вирішують слідчий, прокурор і суддя. Так,
справді, оцінюють докази і приймають рішення у справі
прокурор, слідчий і суддя, проте й захист виконує свою
функцію, без якої важко уявити правосуддя. «Можливо,
не всім зрозуміла роль захисту, не всі бачать його необ
хідність і навіть моральне право на це. Необхідно усвідоми
ти: захист діє не для викривлення обставин справи, не для
того, щоб ускладнити, заплутати її. Захист має інше зав
дання: допомогти суду у з'ясуванні істини і там, де вина
людини не доведена, де є сумніви у цьому, вказати на них»⁴⁷.
_т . ., Вибираючи позицію, треба врахову-

І иіщ ии міг піти пиппплг

Інші чшгаики__виоору _вати _специф_іку _КОНКр_Єтної справи, її резонансний характер, наявність політичних мотивів або зацікавленості «кланових» структур, психологічні особливості осіб, які ведуть справу і від яких залежить її розв'язання (слідчого, судді, прокурора, експерта тощо), та інші нюанси і деталі, які мають значення і які не може ігнорувати адвокат. Слід зважати на настрої, симпатії, упередженість у ставленні до адвокатів, обвинувальний ухил цих осіб.

За певних умов, навіть маючи докази, що виправдовують підзахисного, потрібно виявляти витримку. За обвинувального ухилу осіб, які ведуть справу, надання доказів,

"З промови Я. Зейкана на захист І. М. Галаса // Судові промови адвокатів України. — К., 2000. — С. 157.

що виправдовують підзахисного, на стадії досудового слідства можуть призвести до протилежного наслідку. Слідство може вжити заходів до нейтралізації таких доказів, або вплинути на свідків, в тому числі погрозами. Такі випадки непоодинокі.

Отже, застосовуючи на стадії попереднього слідства позицію спростовування і доказування, захист має враховувати реальну ситуацію. Тут треба діяти так, щоб не зашкодити підзахисному. Адже передчасна «гласність», робота на «випередження» слідчого при з'ясуванні причин і мотивів злочину та завчасне з'ясування системи доказів може перетворити захисника на своєрідний криголам, що прокладає шлях слідчому. Адвокат не повинен показувати, що він уже впевнений у правильності висновків слідства⁴⁸. І звичайно, неприпустимим є моралізаторство адвоката, повчання допитуваних.

Визначити, коли саме подавати докази, що виправдовують підзахисного, в якому обсязі подавати пояснення або, навпаки, не давати їх узагалі — це тактика захисту, якою адвокат повинен володіти. Здійснювати, так би мовити, «ідеальний захист», незважаючи на суб'єктивні та об'єктивні чинники, адвокат не має права. Критерієм тут є домі-нантність інтересів клієнта, як це трактується ст. 7 Правил адвокатської етики⁴⁹.

Побудова позиції захисту — це свя-
„ ^тая святих адвоката. Досвідчені ад-

ЗЯХИСТу

вокати неохоче діляться секретами своєї адвокатської майстерності, хоча із задоволенням прислухаються до досвіду колег. Адвокат Львова у посібнику «Захист у кримінальній справі» пропонує свої варіанти підготовки. Ось орієнтовний план, запозичений у неї:

вивчення матеріалів справи;
бесіда з підзахисним;
вирішення питання про визнання вини;
аналіз версії обвинувачення;
висунення зустрічних версій захисту та аналіз усіх
можливих версій;
вибір однієї, найперспективнішої версії захисту
(формула обвинувачення «навпаки», тобто формула за
хисту);
аналіз доказів «за» і «проти» версії захисту;

⁴⁸Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 134.

"Схвалені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1 жовт. 1999 р.; прот. № 6 від 1— 2жовт. 1999 р.

8) остаточне відтворення картини подій, фактичне та юридичне пояснення її (обвинувальний висновок «навпаки», тобто захисний висновок).

Адвокат повинен навчитися складати стислу формулу захисту (аналогічно до формули обвинувачення) та представляти її в суд як рівноправну альтернативу. Наведімо приклад із конкретної кримінальної справи.

Формула обвинувачення:

Петренко обвинувачується у розкраданні колективного майна в особливо великих розмірах (ст. 86^і КК України та в ухиленні від сплати податків за ч. 2 ст. 148² КК України) за таких обставин.

Петренко як суб'єкт підприємницької діяльності уклав угоди на поставку угорського м'яса підприємствам «Золотий ключ» та «Нива». Як аванс та попередню оплату одержав 80 000 грн. Обумовлену угодами продукцію не поставив, гроші вибрав з банку готівкою і привласнив.

У податкову інспекцію податкову звітність не подавав. Одержавши консервну продукцію на 20 тис. грн та ліс-кругляк на 20 тис. грн у квітці 1996 р., не сплатив прибуткового податку на 11 847 грн. Наведені обставини підтверджувались актом попередньої перевірки, складеним співробітником податкової служби.

Можливі версії захисту:

Петренко не привласнив авансові платежі, а витратив їх на
закупівлю продукції. Акт перевірки містить неточності і складе
ний непрофесійно, не є належним доказом ухилення від сплати по
датків.
Допущено помилкову кваліфікацію дій Петренка як ухилен
ня від сплати податків, не доведено його умисел на ухилення від
сплати податків.
Петренко не виконав своїх зобов'язань унаслідок збігу не
сприятливих для підприємницької діяльності обставин і не мав
умислу на ухилення від сплати податків.
Факт ухилення від сплати податків дійсно мав місце, але у
розмірі, значно меншому, ніж інкримінується обвинуваченням.
Петренко здійснив часткові поставки іншої продукції в рахунок
погашення зобов'язань, які слідство не прийняло до уваги, бо це
були не поставки обумовленого угодами м'яса, а овочеві консерви.
Кошти були не привласнені, а витрачені на закупівлю лісопро
дукції та поставку її в Угорщину для обміну на угорське м'ясо, а
тому немає події розкрадання в особливо великих розмірах.

Адвокат визнав найперспективнішою комбінацію кількох версій і сформулював таку формулу захисту:

Формула захисту у справі про розкрадання колективного майна в особливо великих розмірах:

Немає події розкрадання. Петренко на отримані аванси та попередню оплату закупив лісопродукцію, а також частково розрахувався поставками консервної продукції. Лісопродукція поставлена до Угорщини для закупівлі передбаченого угодами м'яса.

Формула захисту у справі про ухилення від сплати податків: Кваліфікація дій Петренка за ч. 2 ст. 148² в редакції 1997 р. є помилковою, бо нова редакція статті обтяжує відповідальність Петренка, у зв'язку з чим відповідно до ст. 58 Конституції України необхідно керуватися ст. 148² КК України в редакції 1993 р.

Обвинувачення не врахувало податкові накладні за той самий податковий період, у зв'язку з чим фактична несплата податків становить 2230 грн. Для з'ясування цих обставин необхідно провести судово-бухгалтерську експертизу.

Захист у цій справі був успішний. Петренка було звільнено з-під варти у залі суду. За ст. 86^і КК України його було повністю виправдано, а в частині ст. 148^і КК України його дії були перекваліфіковані на ч. першу і до нього застосовано амністію.

Ось приклад, який наводить адвокат Є. Львова.

Формула обвинувачення:

Задорожний звинувачується у вчиненні умисного вбивства Ряза-нова з хуліганських спонукань за таких обставин.

1 квітня 1994 р. о першій годині ночі Задорожний разом з Гон-чаровим безпричинно, із хуліганських спонукань, чіплялися у дворі будинку до співробітника міліції Рязанова, який був одягнений у цивільне. Під час сварки Гончаров ударив Рязанова. Побоюючись за своє життя і припиняючи злочинні дії Гончарова і Задорожного, Рязанов вистрелив із табельної зброї і смертельно поранив Гончарова. Задорожний, діючи з хуліганських спонукань, з метою позбавити життя Рязанова, повалив його на землю і став завдавати удари руками й ногами, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які не призвели до короткочасного розладу здоров'я. Коли Рязанов знепритомнів і припинив опір, Задорожний з метою вбивства Рязанова взяв у нього пістолет і вистрелив, завдавши йому вогнестрільної проникаючої рани в голову, що й стала причиною смерті Рязанова.

Таким чином, Задорожний вчинив навмисне вбивство із хуліганських спонукань.

Аналіз можливих версій захисту:

Задорожного взагалі не було тієї ночі у дворі.
Задорожний був у дворі, брав участь у бійці, але не стріляв у
Рязанова.
Задорожний стріляв у Рязанова з метою самооборони.
Задорожний перевищив межі самооборони.
Задорожний випадково вистрелив у Рязанова.
Рязанов під час боротьби випадково вистрелив у себе.
Стався мимовільний (спонтанний) постріл.
Задорожний навмисно вбив, але не з хуліганських спонукань.
Задорожний навмисно стріляв, але не з метою вбивства.

Захист визнав найдоцільнішою версію необхідної оборони і вбивства з необережності. Сформульовані позиції захисту мали такий вигляд:

Формула захисту при необхідній обороні:

Захищаючи товариша, при спробі обеззброїти Рязанова і відвести
від себе наведений пістолет Задорожний смертельно поранив Ряза- ?

нова.

Формула захисту щодо вбивства з необережності:

Рязанов убив Гончарова й намагався вбити Задорожного, навів на останнього пістолет із зведеним курком. Але Задорожний у боротьбі, намагаючись вихопити пістолет з руки Рязанова, випадково натиснув на курок і смертельно поранив його.

Для того щоб вибрати одну з цих версій, необхідно про
аналізувати всі докази у справі. Якщо баланс дока
зів приблизно однаковий, адвокат Львова рекомендує
обрати версію з меншими санкціями — у цьому випад- І

ку необхідну оборону.
_. ., ,, Відповідно до ст. 124 Конституції

по^Лзи^Вц?Гвс^Вуд°^РУ ^УкР^аїни ^наР°Д безпосередньо бере
присяжних участь у здійсненні правосуддя че-

рез народних засідателів і присяжних. В Україні поки що суд присяжних не введено. Тому українські адвокати практики виступів у суді присяжних не мають. Проте досвід суду присяжних у дореволюційний період, а також у Російській Федерації засвідчує, що головною особливістю такого суду є те, що присяжні є •«суддями факту»⁵⁰. Адвокат Львова наголошує, що доводиться переконувати не професійних суддів, а простих людей. Тому, на її думку, у виступі має бути історія із життя: проста, логічна, яка відповідає звичним поглядам присяжних на світ і повинна відповідати їх здоровому глузду.

Ще однією принциповою особливістю, на думку Льво-вої, є те, що в суді присяжних неможливо, принаймні дуже важко, змінити позицію без шкоди для захисту. Зміна позиції на очах у присяжних неминуче веде до того, що вони перестають вірити адвокату й підзахисному.

2.2. ДОКАЗИ У СПРАВІ. ДОПУСТИМІСТЬ І ДОСТОВІРНІСТЬ ДОКАЗІВ

Доказами в кримінальній справі є різні фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільне небезпечного діяння, винність особи та інші обставини, що мають значення для справи (ст. 65 КПК України).

^Х3ащита по уголовному делу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 42. 48

Під «фактичними даними» розуміють не самі факти, а відомості про них. «Факти — це події, явища дійсності, які не можна «приєднати до справи». Тому в процесі доказування слідчий, суд та інші особи оперують відомостями про ці події та явища, зафіксованими в показаннях допитаних осіб, документах та інших джерелах доказів⁵¹.

Отже, відповідно до ст. 65 КПК України суд у вирокові, а слідчий у постанові встановлюють один основний юридичний факт — наявність або відсутність злочину, який складається з трьох юридичних фактів: 1) події злочину; 2) вчинення злочину особою, яка притягається до кримінальної відповідальності; 3) винуватості особи, яка вчинила це діяння.

Термін «притягнення до кримінальної відповідальності» не є оптимальним, тому в теорії кримінального права він нині переглядається. «Відкрила» очі на цю проблему професор, народний депутат 3. В. Ромовська у статті «Проект Кримінального кодексу України очима цивіліста»⁵². Вона наголошує, що покарання «є не чим іншим, як кримінальною відповідальністю, оскільки до такої відповідальності можна притягнути лише винувату особу, а вина її встановлюється тільки вироком суду, з чого можна зробити висновок, що вина й покарання визначаються одномоментно, одним актом — вироком суду. Отже, порушення кримінальної справи та пред'явлення обвинувачення ще не є і не може бути «притягненням до кримінальної відповідальності»⁵³.

«Процес перетворення фактів дійсності на встановлені вироком або постановою юридичні факти і є процесом доказування»⁵⁴. Відповідно до ч. З ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

До ч. 2 ст. 65 КПК внесено доповнення. Згідно з нею докази встановлюються: показаннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими

⁵¹ Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 113.

⁵²Вісник Верховного Суду України. - 1999. - № 6. - С. 54.

^Погоджуючись з позицією 3. В. Ромовської, все ж слід визнати, що Інерція традиційного підходу до поняття «притягнення до кримінальної відповідальності» у чинному законодавстві поки що зберігається, не сприймають її і деякі науковці — фахівці з кримінального права і процесу.

^Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 43.

органами за результатами оперативно-розшукових заходів,
та іншими документами. Як докази у кримінальному проце
сі допустимо використовувати тільки ті фактичні дані (ві
домості про факти), які є у зазначених джерелах⁵⁵. Докази
можуть бути прямими і непрямими (побічними), обвину
вальними і виправдувальними, первинними й похідними.
. Допустимість — це властивість дока-

допустимість характеризує його з точки зо-

доказів -⁷¹^у . * ^} ,

ру законності джерела фактичних даних (відомостей, інформації), а також способів одержання і закріплення їх уповноваженим на те органом або особою. Таким чином, допустимість доказу визначається законністю джерела, умов і способів їх одержання⁵⁶. У правовій літературі вказується, що ця властивість має охоплювати чотири критерії:

належний суб'єкт, правомочний проводити процесу
альні дії, спрямовані на одержання доказів;
належне джерело фактичних даних, які становлять
зміст доказу;
належну процесуальну дію, що використовується для
одержання доказів;
належний порядок проведення процесуальної дії, що
використовується як засіб одержання доказів⁵⁷.

Отже, не матимуть доказової сили дані, одержані не-уповноваженим на те суб'єктом; з неналежного джерела; у результаті незаконної слідчої дії або з порушенням порядку проведення та оформлення доказу.

Предметом доказування у кримінальній справі є сукупність обставин, які необхідно дослідити у процесі дізнання, попереднього слідства і розгляду справи у суді. Це наявність чи відсутність злочину, час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення; причини, з яких злочин не було доведено до кінця; роль кожної особи у скоєнні групового злочину, форма вини, мотив і мета злочину; вид, розмір і тяжкість шкоди, яку було чи могло бути заподіяно; обставини, які обтяжують, пом'якшують або виключають кримінальну відповідальність; обставини, які виключають або зупиняють провадження у справі; обставини, які характеризують особу підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного; розмір витрат на стаціонарне лікування потерпіло-

⁵⁵ Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 113.

само, - С. 117.

⁵⁷ Див.: Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судо-производстве. - М., 1995. - С. 27.

го від злочину; безпосередні причини злочину та умови, що сприяли його вчиненню⁵⁸.

Виконуючи свій професійний обов'я-

Оцінка доказів зок, адвокат аналізує кожен доказ, що є у справі, незалежно від того, чи обґрунтовує цей доказ обвинувачення, чи виправдовує підзахисного. В результаті такого аналізу адвокат ясно уявляє, що доведено у справі безумовно, з чим можна не погоджуватись, що не доведено, а що взагалі не може бути доведено.

Золотим правилом кожного адвоката є слова А. І. Уру-сова (сказані при захисті Дмитрієвої): «Де сумнівний факт, там неможливе звинувачення»⁵⁹.

Об'єктом оцінки є як докази, так і процесуальні джерела, що їх містять. «До змісту оцінки доказів як фактичних даних входить встановлення їх достовірності, належності, допустимості і достатності для вирішення як окремих питань у справі, так і справи у цілому⁶⁰. Достовірність доказів означає, що вони правильно, адекватно відображають матеріальні і нематеріальні (ідеальні) сліди. Належність доказів визначається їх придатністю для встановлення наявності чи відсутності обставин, що входять до предмета доказування в справі.

Як уже зазначалося, для з'ясування у кримінальному процесі всіх необхідних обставин є вичерпний перелік процесуальних джерел (ч. 2 ст. 65 КПК України). Проте іноді замість аналізу цих джерел суди посилаються лише на прізвища потерпілих, свідків та інших допитаних у справі осіб, не розкриваючи змісту цих та інших джерел⁶¹, на що звернув увагу Пленум Верховного Суду України.

Слідчий, особа, яка проводить дізнання, прокурор або суд можуть збирати докази тільки у справах, які є у їх провадженні. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, якщо їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не-уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами⁶².

⁵⁸Див.: Юридична енциклопедія. - К., 1999. - Т. 2. - С. 272.

^Судебшле речи известньїх русских юристов. — М., 1957. — С. 710.

^иДив.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 117.

"Там само. - С. 113.

⁶²Див.: Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листоп. 1996 р. (п. 19).

Одержання доказів Отже, адвокат повинен перевіри-
неналежним _ти законність доказу і порушувати

суб'єктом питання про виключення протоко-

лів слідчих дій, якщо:

*• немає постанови про прийняття справи до свого провадження відповідно до ч. 2 ст. 113, ч. 9 ст. 227 КПК України;

»• немає постанови про створення слідчої бригади;

немає розпорядження прокурора про передачу спра
ви іншому слідчому органу;
немає окремого доручення іншому слідчому або орга
ну дізнання на виконання слідчих дій;

> санкцію дано неуповноваженим прокурором;

діяльність органів дізнання здійснювалась без
порушення кримінальної справи (ст. 104 КПК Ук
раїни);
діяльність органів дізнання у справах, з яких провад
ження попереднього слідства є обов'язковим, тривала по
над 10 днів, а у випадку, передбаченому ч. З ст. 108 КПК
України, — 5 днів;

>• були порушення правил підслідності або підсудності.
. Стаття 48 КПК України надає адво-

Допустимість катові право збирати відомості про
матеріалів, , . „? •

зібраних захистом Ф^акти' ^ЯК1 ^МОЖУ^ТЬ ⁶У™ використані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян — за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах та організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, проводити опитування.

Адвокати вважають за можливе широке тлумачення цієї норми. Зокрема, вважається допустимим оглядати й фотографувати місце події або речовий доказ, наприклад автомашину, в тому числі за участі спеціалістів; вести бесіду з експертами щодо пропонування їх кандидатур для вчинення експертизи згідно з п. 2 ст. 197 КПК України; розмовляти з лікарями установ, у яких перебуває підзахисний (в тому числі тюремних і психіатричних); вести бесіди з посадовими особами, які давали або не давали відповідь на запит адвоката тощо.

Адвокати старої школи остерігаються вести такий активний спосіб захисту, оскільки слідчі органи вважають це веденням слідчих і судових дій із збирання і перевірки

доказів, що є винятковою компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду⁶³.

Нерідко така обережність є виправданою, адже за активної позиції легко перейти ту межу, яка відділяє слідчу дію від збирання доказів відповідно до ч. 13 ст. 48 КПК. Адвокат повинен пам'ятати про це, адже відповідні органи можуть звернутися про притягнення його до відповідальності, а також відсторонення від справи.

У справі Р. окремою ухвалою було доведено до відома відповідного органу адвокатури про допущене адвокатом порушення у справі про зґвалтування. Судова колегія дійшла висновку, що адвокат, пред'явивши в судовому засіданні чотири фотографії місцевості, в районі якої було вчинено злочин, виконав функцію, яка входить у компетенцію слідчого, а суд неправильно задовольнив клопотання адвоката про прилучення їх до справи. Скасовуючи окрему ухвалу, президія суду зазначила, що посилання на порушення з боку адвоката є необгрунтованим. В ухвалі не вказано, яку саме функцію слідчого виконав адвокат і в чому конкретно полягало порушення вимог ст. 108 КПК Латвійської РСР (статті 190, 191 КПК України). Клопотання адвоката про приєднання до справи згаданих фотографій не дають підстав розглядати їх як здійснення дій, що входять у компетенцію слідчого, оскільки фотографії не е процесуальним актом огляду місця події. Також не вмотивована вказівка колегії на порушення закону з боку суду. В окремій ухвалі не вказано, який саме закон суд порушив і в чому полягає порушення⁶⁴.

Уже після внесення змін до КПК України заступник Генерального прокурора в одному з інтерв'ю заявив, що адвокати обвинуваченого Л. зустрічаються зі свідками у справі і такі дії Генеральна прокуратура вважає тиском на слідство. Справа не в «полохливості» прокуратури, а в іншому: наші правоохоронні органи ніяк не можуть звикнути, що у зв'язку зі змінами у законодавстві вони втратили монополію на істину у кримінальній справі, що тепер адвокат може провести опитування свідка, зробити звукозапис або зафіксувати його пояснення в інший спосіб і просити суд, слідчого, прокурора допитати цього свідка. І принаймні зустріч адвоката зі свідком або потенційним свідком — це не тиск на слідство, а дозволена законом дія.

В окремих випадках захисник може подати письмові пояснення, які не можна визнати як показання свідка, але за певних умов вони можуть мати силу документа. Тому збирання доказів самим адвокатом має неабияке значен-

^юДив.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 91.

"Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — М.,1972. - С.113.

ня. Відповідно до ст. 48 КПК України захисник має право «подавати докази». Проте Кримінально-процесуальний кодекс дає тільки орієнтовний перелік способів одержання доказів: запитувати й одержувати документи або їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в установах з документами, одержувати висновки фахівців та опитувати громадян. Отже, із закону і судової практики не випливає недопустимість для адвоката розшукувати захисні дані, і обмеження захисника поданням тільки письмових і речових доказів⁶⁵. Дискусії з цього питання тривають до сьогодні.

Заявляючи клопотання про допит свідка, необхідно вказувати, які саме обставини він може підтвердити. Проте щоб виконати таку вимогу, захисник повинен заздалегідь ознайомитись із додатковим матеріалом, а за необхідності попередньо опитати громадянина, якого він просить допитати як свідка (право на таке опитування гарантовано ч. 2 ст. 65 КПК). В іншому випадку замість представлення доказів, сприятливих для обвинуваченого або підсудного, захисник може погіршити його становище, що неприпустимо.

Право захисника представляти докази може бути реалізовано і шляхом безпосереднього відшукування відомостей, необхідних для захисту⁶⁶. Встановлюючи можливість опитування громадян, закон не визначає форми їх фіксування. Це можуть бути письмові записи, аудіозапис та інші види фіксування певних даних. Щоб перетворити їх у доказ, очевидно, необхідно заявити клопотання про допит опитаних адвокатом людей як свідків.

Як же перетворити матеріали захисту на повноцінні докази? Для цього необхідно:

* надати матеріали захисту (фотографії, схеми, звуко-і відеозаписи, письмові висновки фахівців особі, яка правомочна збирати докази (слідчому, суду) у вигляді додатку до клопотання про вчинення тих чи тих слідчих або судових дій, у процесі яких будуть перевірені відомості, що містяться у матеріалах захисту. Цими матеріалами обґрунтовується доцільність проведення повторної або додаткової експертизи; відвід експерта; необхідність допиту тих або тих осіб; проведення очних ставок, пред'явлення особи до впізнання, освідування, відтворення обстановки та обставин події;

^иДив.: Строгович М. С. Защитник должен защищать // Лит. газ. — 1970. - 4 марта.

⁶⁶Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — С. 116.

> заявити клопотання про допит фотографа, спеціаліста,
посадової особи, лікаря за фактом законності й достовір
ності джерела одержаних захистом відомостей⁶⁷.

.. . Змішування оперативно-пошукової

допустимість діяльності з процесуальною, підміна

МаТСрІаЛІВ .. -

оперативно-пошуко- ^1Х °Д^на одною поставили 6 під загро-вої діяльності ³У нормальний процес доказування в кримінальному процесі, здійснення принципу встановлення об'єктивної істини у справі та інших демократичних принципів судочинства⁶⁸.

Під час розгляду в суді скарги на санкцію прокурора⁶⁹представники прокуратури посилалися на матеріали, зібрані оперативними працівниками міліції. На клопотання адвоката суд витребував додаткові матеріали, які б підтверджували законність таких дій. Це очевидно. Відповідно до ч. З ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. Але ж така сама вимога має бути дотримана і при вирішенні питання про надання санкції на арешт.

Відповідно до ст. 66 КПК «у передбачених законом випадках орган, який здійснює слідство, або суд може доручити проведення оперативно-пошукових заходів чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі».

Згідно з п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» результати оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Більшість оперативно-розшукових заходів пов'язані з таємним втручанням у приватне життя громадян. Тому для того щоб використати результати таких заходів, як докази, вони мають бути:

> одержані з дозволу судді або санкції прокурора;

*• здійснені слідчими органами згідно з нормами КПК України;

* дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності має бути наданий відповідним керівником і заведена оперативно-розшукова справа; постанова про заведення такої справи має бути затверджена начальником відповідного органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність (ст. 9 Закону).

⁶⁷Див.: Защита по уголовному делу / Под рея- Е. Ю. Львовой. — С. 46. ⁶⁸Див.: Михеєнко М. М., Нор В. Т., Шибгко В. П. Кримінальний процес України. - К., 1999. - С 119.

⁶⁹Слухання справи мало місце ще до внесення змін до КПК.

Вважаємо, що при цьому має бути розкрите джерело такого доказу. Відповідно до ст. 68 КПК України не можуть слугувати доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи також мають бути допитані.

Згідно зі ст. 65 КПК як докази можуть бути прийняті протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшуко-вих заходів, та іншими документами. Не зовсім зрозуміло, хто саме повинен складати протокол щодо результатів опе-ративно-розшукових заходів, як перевіряти їх законність і достовірність, чи підлягає розкриттю особа, яка проводила ці заходи.

Законодавча влада повинна б чіткіше висловитись з цього питання, розвинути в КПК або спеціальному акті положення ст. 62 Конституції України, як це зроблено, наприклад, в Ізраїлі, де на випадок зіткнення між особистою свободою і безпекою держави у зв'язку з розголошенням засекречених відомостей баланс має визначатися критерієм, згідно з яким «необхідність у розголошенні в інтересах справедливості переважує зацікавленість у нерозголо-шенні» (Ордонанс про докази. — 1971. — Розд. 45)⁷⁰.

Пріоритет прав людини випливає також із норм ст. З Конституції України, за якою «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави... Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави».

До внесення змін до КПК України практика судів з цього питання була неоднозначною. Так, Президія Київського міського суду у постанові про скасування постанови Печорського районного суду відносно Т. зазначила:

«Суд послався на відсутність доказів, які б підтверджували інформацію оперативних даних про намір Т. виїхати за межі України і що нею відпрацьовувалося декілька шляхів виїзду. Водночас суд не взяв до уваги, що згідно зі Зводом відомостей, що становлять державну таємницю України, затвердженим наказом Державного комітету України з питань державних секретів, відомості про зміст, плани, організацію і результати оперативно-розшукової діяльності та про зміст кримінальних справ до закінчення слідства і передання справи до суду становлять державну таємницю, а тому не могли бути розголошені в судовому засіданні при розгляді скарги на санкцію прокурора».

Постанову було скасовано, провадження у справі закрито. Таким чином, суд, посилаючись на те, що дані містять

™Барак Аарон. Судейское усмотрение. — С. 91. 56

державну таємницю України, прийняв їх «на віру», без оцінки у сукупності з іншими доказами.

З такою позицією важко погодитись. У згаданому випадку баланс цінностей між інтересами людини (закріплений у конституційній нормі) та інтересами держави (закріплений наказом Державного комітету з питань державних секретів від 31.07.1995 р.) вчинено на користь держави, тобто порушено принципи, закріплені у ст. З Конституції України. Адже йшлося про обмеження права людини на свободу.

. Частина 2 ст. 65 КПК України міс-

Одержання доказів _тить _{вичерпни}й перелік джерел до-

Із неналежного _казі_в: показання свідків, потерпіло-

ДлССрСЛЯ . .

го, підозрюваного, висновки експертів, речові докази, протоколи слідчих і судових дій та інші документи.

Завданням захисту є порушення питання про неприпустимість застосування як показань свідків, так і потерпілих, якщо:

>• особа через свої фізичні або психічні вади не здатна адекватно сприймати обставини, що мають значення для справи і давати про них правильні показання;

> особа не може назвати джерело своєї інформованості;
»• неповнолітня особа допитувалася без педагога;

* за ст. 63 Конституції України близьких родичів не
було попереджено про їхнє право не свідчити проти свого
родича;

>• як свідок була допитана особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину;

* показання містяться у поясненнях, письмових заявах
(у тому числі посвідчених нотаріусом), тоді як єдино до
пустимою формою фіксації таких доказів є протокол до
питу;

>• слідчий не пересвідчився в особі свідка або потерпілого.

Висновок експерта є недопустимим джерелом доказів, якщо він:

підлягає відводу через некомпетентність;
вийшов за межі своїх спеціальних знань;

* проводив ревізію.

Протоколи — це документи про про-

Одержання ведення слідчих і судових дій, про їх

доказів неналежною . . . / -,« ₀І т/-ттту

процесуальною дією «міст І наслідки (п. 20 ст. 32 КПК

України). КПК дає вичерпний перелік таких дій. Це — затримання і допит підозрюваного, допити свідків, потерпілого, обвинуваченого, експерта, очна

ставка, пред'явлення для впізнання, обшук, виїмка, огляд, ексгумація трупа, освідування, відтворення обстановки та обставин події, призначення експертизи. Здійснення слідчих і судових дій, не передбачених КПК, є порушенням принципу законності і прав громадян.

У справі Б. і К. Верховний Суд України визнав недопустимим використання як доказу даних, одержаних під час допиту «малолітньої, щодо якої був застосований неправильний метод допиту», тобто були порушені процесуальні норми проведення такого допиту. Скасовуючи вирок, суд вищої інстанції вказав, що не тільки «результат дослідження, а й шлях, що веде до нього, має бути істинним»⁷¹.

Підлягають вилученню як недопустимі:

протоколи виїмки, оформлені замість протоколу обшу
ку. Виїмка оформляється відповідно до ст. 178 КПК за
постановою слідчого;
протоколи добровільної видачі, оформлені замість
постанови про виїмку;

* протоколи перевірки показань на місці, оформлені замість протоколів огляду або відтворення обстановки та обставин події;

> медичні довідки про огляд обвинувачених, підозрюва
них, потерпілих і свідків замість протоколу освідування,
складеного відповідно до статей 193, 195 КПК України;

>• щиросердне зізнання замість власноручних записів обвинуваченим своїх показань у присутності слідчого згідно зі ст. 170 КПК України⁷².

Вилучення таких доказів ще не є усталеною практикою судів, однак це не повинно стримувати адвоката. Він не повинен думати про те, чи погодиться з ним суд, чи ні. Виходячи з конституційного положення, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід відстоювати свою правову позицію.

Незаконною процесуальною дією є й розшифрування аудіозаписів, зроблених слідчим, із вказівкою на належність голосів замість висновку фоноскопічної експертизи. У відповідь на подібні дії слідства адвокат має подати клопотання про вилучення такої розшифровки з числа доказів.

Поширеною є також практика збирання доказів за період адміністративного арешту, оформленого замість протоколу затримання відповідно до статей 106, 115 КПК Украї-

"Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — С. 111. ⁷²Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 48.

ни. Всі докази, зібрані в такий спосіб, підлягають вилученню як недопустимі.

Гр. К. на підставі протоколу про вчинення опору співробітникові міліції було піддано адміністративному арешту. За цей період з ним інтенсивно працювали, вимагаючи зізнання у крадіжці. Щоб якось допомогти, адвокат звернувся до судді за дозволом на побачення з гр. К. для з'ясування обставин адміністративного арешту і подання скарги. Яким же було його здивування, коли в кабінеті слідчого він застав свого підзахисного, якого допитували з обставин крадіжки. Слідчий домагався написання явки з повинною. На тілі К. були сліди побоїв.

У результаті енергійних заходів адвоката і подання скарги на ім'я прокурора К. було звільнено з-під адміністративного арешту, у порушенні кримінальної справи було відмовлено.

Недотримання

порядку проведення

процесуальної дії,

в результаті якої

одержано доказ

Досвід адвоката і ґрунтовне знання процесуальних вимог дають змогу помічати порушення процесуальних норм і на цій підставі добиватись виключення доказів як недопустимих.

У деяких публікаціях виокремлюють три групи таких порушень⁷³.

1. Порушення, пов'язані з неправильним, неточним або неповним дотриманням норм КПК під час проведення слідчих або судових дій:

> проведення попереднього слідства без порушення кримінальної справи;

* проведення слідчих дій після припинення кримінальної справи, ЇЇ зупинення або направлення прокурору з обвинувальним висновком;

>• відсутність санкції прокурора на проведення відповідної дії або обставин, які дають підставу на проведення такої дії без санкції прокурора з наступним його повідомленням;

*• порушення правил про необхідність попереднього проведення іншої слідчої дії або використання іншого доказу (принцип «нитка-голка»: тобто неможливо почати шити, якщо не засилив нитку в голку).

Очну ставку проводять між двома раніше допитаними особами (ст. 172 КПК України). Прилучення речового доказу здійснюється після його огляду. Пред'являючи особу до впізнання, слідчий спочатку допитує того, хто впізнає зовнішній вигляд і прикмети цієї особи й особливості, за якими вони можуть провести впізнання (ст. 174 КПК).

"Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е Ю. Львовой. — С. 49.

У справі гр. Ч. з числа доказів було вилучено кулю, яка була прилучена до матеріалів справи як доказ через рік після виїмки, а оглянута тільки у процесі додаткового розслідування через два роки.

При розгляді у суді не допускається відтворення звукозапису без попереднього оголошення показань підсудного, потерпілого або свідка.

Якщо показання є недопустимими доказами (наприклад, через те, що не роз'яснювались положення ст. 63 Конституції України), захист, порушивши питання про виключення із розслідування справи протоколу, який містить такі показання, повинен заперечувати і проти оголошення показань, і проти звуко- або відеозапису.

> якщо перед впізнанням був показаний впізнаний або
його фотографія, або при впізнанні використовувалися
статисти, зовні не схожі на впізнаного, або процедура
впізнання була підмінена пред'явленням фотографії впіз
наного під час допиту;

>• порушення при проведенні слідчих дій правил участі понятих;

> використання під час допиту навідних запитань, фор
мулювання яких містить відповідь, частину відповіді або
підказку;

наявність у протоколі слідчої дії змін, доповнень, ви
правлень, не обумовлених тими, хто складав протокол, і не
засвідчених підписами всіх учасників слідчої дії;
порушення принципів гласності, безпосередності та
усності під час розгляду справи у суді.

2. Порушення прав осіб, стосовно яких проводяться слідчі або судові дії.

Найістотніші порушення конституційних прав і свобод
громадян зафіксовані у відповідних статтях Конституції
України. Це:
нероз'яснення органами слідства і судом вимог ст. 63
Конституції;
підміна положень Конституції України тлумаченням
норм КПК України. Ось приклад з обвинувального вироку,
винесеного Московським міським судом під головуванням
С. А. Пашина. Зважаючи на спорідненість законодавства
України і Росії, вважаємо такий приклад за доречний:

«Судова колегія зазначає, що показання А. С. Іваніна та О. М. Ко-нобрицької, дані ними в ході попереднього слідства, не можуть бути використані для обґрунтування їх винуватості, оскільки упродовж усього попереднього слідства їм не роз'яснювався зміст ч. 1 ст. 51 Конституції Російської Федерації. Роз'яснення положень ст. 46 КПК РРФСР, де у ч. З ідеться лише про «право давати пояснення», а не про право відмовитися від них, не замінює роз'яснення

конституційного положення, введеного в дію більш ніж через ЗО років після формулювання в КПК РРФСР прав обвинуваченого. Якщо Пленум Верховного Суду Російської Федерації вважав інакше, в п. 18 зазначеної постанови не з'явилися б записи про необхідність роз'яснювати згадане конституційне положення»⁷⁴;

* нероз'яснення ст. 63 Конституції України при виконанні інших слідчих дій (впізнання, огляд місця події з участю підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого і свідка, відтворення обстановки та обставин події). Хоча в цих випадках, як зауважує адвокат Є. Львова, йдеться про свідчення не тільки словом, а й дією. Проте це, на її думку, з якою слід погодитись і при застосуванні українського законодавства, не змінює сутності конституційного положення.

Так, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що фактичні дані, які послужили підставою для засудження особи за ст. 208 КК України за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, були добуті на стадії розслідування з порушенням права на захист, а тому вирок було скасовано, а справу закрито.

Як видно зі справи, Ш. не визнав себе винуватим у втягненні неповнолітнього в злочинну діяльність ні на попередньому слідстві, ні в суді. Обвинувачення ґрунтувалося винятково на показаннях, даних ним і Г. на попередньому слідстві як свідками. Водночас їх допит та початкові слідчі дії у кримінальній справі, порушеній щодо Ш. і Г. за ч. З ст. 140 КК, а також відтворення обстановки й обставин події за їх участю й очна ставка між ними були проведені в один день — 15 жовтня 1999 р.

Ураховуючи зазначені обставини та беручи до уваги, що Ш. і Г. під час допиту як свідків були попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 178, 179 КПК, тобто всупереч вимогам ст. 63 Конституції України змушені були давати показання щодо себе, Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України визнала, що в цьому конкретному випадку на цій стадії слідства одержання фактичних даних відбувалося з порушенням усіх передбачених законом правил і права зазначених осіб на захист. Тому ці дані не можуть бути визнані достовірними⁷⁵.

Щодо порушень права на захист, то як у Російській Федерації, так і в Україні судова практика визнає неповноцінними матеріали за таких умов:

>• якщо особі не було роз'яснено характеру підозри;

"Цит. за кн.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Льво-вой. - С. 53.

^Рішення Верховного Суду України: Щорічник. — К., 2001. — С. 134.

* якщо особі, яку було затримано або застосовано щодо
неї запобіжний захід, своєчасно не пред'явлено обвинува
чення;

обвинувачення пред'явлено з порушенням ст. 140 КПК
України;
під час проведення допиту слідчим ставилися навідні
запитання (ч. 6 ст. 143, ч. 4 ст. 167, ч. 2 ст. 171);

* пред'явлено неконкретне обвинувачення, коли обви
нуваченому інкримінується вчинення кількох злочинів, які
підпадають під різні статті кримінального закону, але у
постанові не вказано, які конкретні дії ставляться у вину
обвинуваченому по кожній з них або не проведено розме
жування між діями учасників злочину (звичайно, судова
практика далеко не завжди рішуча в таких підходах, але
порушити перед судом проблему доказу як неякісного дже
рела — обов'язок адвоката);

> допит підозрюваного як свідка або допит обвинуваче
ного та підозрюваного проведений без адвоката. Треба мати
на увазі, що коли є запис підозрюваного або обвинуваченого
про їх згоду давати показання без адвоката, слід перевіряти,
чи була можливість реально скористатися допомогою адвока
та, чи був запропонований-конкретний адвокат. У Росії в
подібних випадках перевіряють наявність ордера конкретної
юридичної консультації про надання допомоги конкретним
адвокатом, від послуг якого відмовились. В Україні також
набула поширення практика, коли відмова від допомоги
адвоката є належною, якщо це сталося в умовах, коли мож
ливість скористатися послугами адвоката була реальною;

>• показання було отримано із застосуванням фізичного або психічного насильства, погроз, тортур, приниження людської гідності;

* мала місце «вимушена» явка з повинною з порушен
ням вимог ст. 96 КПК України;

»• слідчі дії проводилися без роз'яснення прав;

> ненадання перекладача, педагога неповнолітньому
обвинуваченому, непред'явлення його законному представ
никові матеріалів справи для ознайомлення;

»• порушення прав обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи;

* привід обвинуваченого у нічний час за відсутності
виняткових підстав.

3. Порушення, пов'язані з оформленням доказів. До них належать:

* відсутність у протоколі слідчої дії підпису кого-не-
будь з учасників або складача протоколу;

відсутність печатки прокуратури на санкції, висновку
експертизи, офіційній відповіді, виконаній не на бланку
і т. ін.
відсутність відомостей про місце, час і про допитувано
го або учасника слідчої дії, а також про особу, яка прово
дила такі дії;
відсутність відомостей про спосіб пакування речових
доказів, вилучених на місці події і направлених на екс
пертизу;
невручення копії постанови про виїмку, протоколу об
шуку, накладення арешту на майно (такі дії можуть квалі
фікуватись і як порушення права на захист)⁷⁶;
вручення повістки без розписки.

Звичайно, в кожному конкретному випадку можуть мати місце й інші порушення.

Ці поради корисні й для української практики, а тому їх з повним правом слід використовувати і в українських судах. Проте останні вельми неохоче йдуть на такий крок. Тому кожне порушення слід аналізувати з урахуванням конкретних обставин справи. Може статися, що в одному випадку порушення буде визнане істотним, а в іншому — недопустимим, тоді як в інших випадках такий доказ буде покладено в основу обвинувачення⁷⁷.

Докази, одержані неналежним суб'єктом, з неналежного джерела або слідчою дією, не передбаченою процесуальним законодавством, майже завжди оцінюються як недопустимі.

Якщо ж порушено встановлений законом порядок проведення слідчої дії, у процесі якої було одержано доказ, то за поширеною в судах практикою він визнається неналежним, якщо:

* порушено конституційні права громадян;
>• порушено право на захист;

>• відомості про достовірність неможливо доповнити іншими доказами;

* неможливо повторити слідчу дію.

Деякі адвокати посилаються на 11 заповідей федерального судді Росії С. А. Пашина, якими слід керуватися, оцінюючи допустимість матеріалів.

1. Допустимість матеріалів як доказів не залежить від оцінки їх важливості для завершення справи.

⁷⁶Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю Львовой. — С. 55.

"Гал само.

Якщо закон істотно змінив умови допустимості до
казів, то в основу обвинувачення не можуть бути по
кладені ті з них, що не відповідають положенням цього
закону.
Матеріали в інтересах захисту підлягають менш суво
рим правилам оцінки їх допустимості як доказів, ніж ма
теріали обвинувачення.
Інтересам сторони служить той матеріал, на викорис
танні якого вона наполягає, яким би не був його зміст.

Обвинувачений не розплачується своєю долею за
помилки або зловживання органів кримінального пере
слідування, а також захисника та інших осіб, що стоять на
його боці.
Тягар доводження хибності матеріалу покладено на
сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона
продемонструє його хибність, тягар доводження допусти
мості матеріалу як доказу покладається на протилежну
сторону.
Матеріали мають підводитися під матрицю залежно
від їх змісту, а не назви.
Отруєне дерево дає ядовиті плоди. Матеріали, отри
мані в результаті використання недопустимого матеріалу,
самі неприпустимі як докази.
Після визнання матеріалу недопустимим спрацьовує
ефект доміно. Зокрема, забороняється згадувати про існу
вання такого матеріалу в інших матеріалах справи.

10. Нарочитість загрожує неповноцінністю. Наприклад,
існує правова відмінність між відеодокументом, отрима
ним від агента, що спеціально спостерігав за якоюсь особою,
і отриманим в результаті безперервної зйомки стаціонар
ною камерою всіх відвідувачів банку.

11. Заповіді можуть бути суперечливі: їх дія визна
чається людським вибором»⁷⁸.

Окремі з цих заповідей (наприклад, принцип «отруєного яблука») в українських судах ще не мають підтримки. Проте адвокат, розробляючи правову позицію і здійснюючи захист у справі, повинен вишукувати й активно висувати перед судом аргументи на захист підсудного. Одним з перспективних напрямів захисту є розробка і впровадження у судову практику норм ст. 62 Конституції України, яка передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на

™3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 56 — 57.

припущеннях. Тому «заповіді» С. А. Пашина заслуговують на увагу і в Україні.

Безумовно, кожен адвокат може віднайти і додати власні, відточені часом прийоми, які можуть бути використані у практиці.

2,3. ЕКСПЕРТИЗА В АРСЕНАЛІ ЗАХИСТУ

Можливості У багатьох категоріях справ захист
експертизи може бути побудований на вмілому

використанні результатів експертизи. Проте зробити це може тільки адвокат, який добре орієнтується в питаннях застосування спеціальних знань в кримінальному судочинстві.

Проблеми експертизи потребують окремого дослідження з боку науковців і фахівців з питань права і наук. Досягнення науки і техніки активно впроваджуються в практику боротьби зі злочинністю, за допомогою експертизи можна віднайти відповіді на складні питання й успішно вирішувати проблеми судового захисту. Тому органи розслідування і суди призначають експертизу для з'ясування важливих для справи обставин, що потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва або ремесла. Експертні дослідження дають можливість прийняти обґрунтовані процесуальні рішення.

Адвокат повинен добре розбиратись у захисних можливостях експертизи. За результатами дослідження експерт складає висновок — джерело доказів, а наявні у ньому фактичні дані визнаються доказами.

Деякі адвокати не завжди усвідомлюють значення експертиз, але тільки доти, доки не стикнуться з цією проблемою безпосередньо в суді. Ось тут доводиться озброюватись довідниками, спеціальною літературою, звертатися за консультацією до знайомих експертів (що останні роблять украй неохоче і не кожному адвокату довіряють свої секрети).

За клопотанням адвоката на експертизу були направлені документи на дозвіл на поховання. Експерти мали встановити послідовність нанесення резолюції і тексту заяви. В деяких з представлених документів записи були виконані кульковою ручкою, в інших — чорнилами, в третіх — олівцем. У дослідженнях було застосовано адсорбційно-люмінесцентний метод, метод щупового профілювання (при дослідженні штрихів, виконаних пастою кулькових ручок), мікрозйомку картини інфрачервоної люмінесценції, метод вологого копіювання та ін. У результаті було зроблено висновок про відсутність у документах підробок і підчисток. Це дало

^ЗМ65

підставу адвокату просити про припинення справи за відсутністю події злочину⁷⁹.

В іншій справі об'єктом дослідження експертизи, призначеної на прохання адвоката, були схожі почерки. Експерт зробив категоричний позитивний висновок про виконання анонімних листів конкретним виконавцем — обвинуваченим. Експертами вищої організації, куди звернувся адвокат, був наданий протилежний категоричний негативний висновок. Для перевірки висновку експерти додатково застосували ймовірнісно-статистичний метод розбіжностей. У результаті були одержані дані, які підтвердили негативний висновок. Кримінальну справу було закрито.

„ Адвокат, визнавши за необхідне при-

Призначення ^

експеотизи значення експертизи з певного пи-

тання, заявляє клопотання про її призначення. Клопотання може бути задоволене або в ньому буде відмовлено. Як правило, проведення судових експертиз доручається відповідним експертним установам Міністерства юстиції України.

Адвокат повинен перевірити, що експерт, який бере участь у дослідженні, відповідає всім необхідним вимогам. Експерт має бути відведений від участі у проведенні експертизи, якщо:

раніше він брав участь у цій справі як потерпілий,
цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представник,
свідок, слідчий, особа, яка проводила дізнання, обвинувач,
суддя, захисник, перекладач, законний представник обви
нуваченого або є близьким родичем цих осіб;

є інші обставини, що підтверджують особисту зацікав
леність експерта;

він перебуває у службовій або іншій залежності від
обвинуваченого, потерпілого, цивільного відповідача або
їх представників;

4) він раніше проводив ревізію, матеріали якої були
підставою для порушення кримінальної справи;

5) виявлено некомпетентність експерта.
Вважаємо, що не може призначатись експертом і особа,

яка раніше залучалась як спеціаліст і давала пояснення суду в цій якості. Експертиза призначається у випадках, коли для розв'язання певних питань при провадженні у справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання (статті 75, 76 КПК України).

В Україні є розгалужена мережа спеціалізованих судово-експертних установ та відомчих служб з різних галузей знань у системі Міністерства юстиції, охорони здоров'я, внутрішніх справ, оборони, а також служби безпе-

^пЛубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 246. 66

ки⁸⁰. Міністерство юстиції веде реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» органи дізнання, досудового слідства й суду зобов'язані доручати проведення судових експертиз переважно фахівцям, внесеним до реєстру.

Висновок експерта є документом, складеним в результаті дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи, в якому викладено відповіді на поставлені запитання. Ці відомості є доказами у справі, якщо вони сформульовані в категоричній формі, а не є припущеннями. «Ймовірний висновок експерта не є доказом і не може бути покладений в основу вироку. Він може бути використаний лише для висунення версій у справі»⁸¹.

Досвід адвокатури показує, що в експертній практиці ще чимало недоліків й помилок у розв'язанні не тільки складних, й навіть елементарних питань, в тому числі й таких, які чітко врегульовані у кримінально-процесуальному законодавстві. Виявлення цих помилок, юридичний аналіз їх причин, пропозиції щодо вдосконалення експертної роботи є умовою покращення захисної діяльності адвокатів.

У клопотанні про призначення експертизи адвокат має вказувати фабулу справи та обставини, у зв'язку з якими виникла потреба у спеціальних знаннях; в резолютивній частині зазначається вид експертизи, питання, які пропонується поставити перед експертом, а також експертна установа або експерт, якому, на думку адвоката, слід доручити проведення дослідження.

Порядок призначення експертизи визначений ст. 196 КПК України. Експертизу призначають у випадках, коли для розв'язання певних питань потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання (ст. 75 КПК). Експертиза є обов'язковою: для з'ясування причин смерті; для встановлення тяжкості і характеру тілесних ушкоджень; для визначення психічного стану підозрюваного або обвинуваченого за наявності у справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності; для встановлення статевої зрілості потерпілої у справах про злочини, передбачені ст. 120 КК України; для встановлення віку підозрюваного або обвинуваченого, якщо

""Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 127. само.

це має значення для вирішення питання про його кримінальну відповідальність і якщо про це немає відповідних документів і їх неможливо одержати (ст. 76 КПК).

Слідчі не завжди призначають експертизу, навіть у випадках, коли вона обов'язкова за законом. Найчастіше такі помилки трапляються при вирішенні питання про призначення судово-психіатричної експертизи. Адвокат повинен пам'ятати, що підставою при призначенні такої експертизи є передусім певщ об'єктивні дані (травми, перенесені захворювання, перебування на лікуванні в нервово-психіатричних закладах, обставини вчинення злочинів тощо⁸²). Тому, оформлюючи клопотання, на них слід обов'язково вказувати.

Часто слідчі призначають судово-психіатричні експертизи, керуючись особистими враженнями, а не об'єктивними даними. Захищаючи інтереси свого клієнта, адвокат має реагувати на подібні дії слідства поданням відповідних клопотань або й оскарженням цих дій.

Нерідко бувають випадки безпідставного призначення експертизи за фактами, вивчення яких не потребує спеціальних знань. Наприклад, у справах про автотранспортні злочини не завжди враховується, що з'ясування суті порушених правил дорожнього руху й оцінку поведінки водія здійснює суд на підставі наявних доказів. Спеціальних знань експерта для цього не потрібно⁸³. У кримінальному судочинстві обов'язковою умовою призначення експертизи є порушення кримінальної справи⁸⁴.

Кількість видів експертиз постійно

Види експертиз зростає, що пов'язане насамперед з

розвитком науки і техніки. Однією

з найпоширеніших експертиз є судово-медична, що дає

висновки з питань медичного і біологічного характеру.

Розрізняють кілька видів такої експертизи.

Експертиза трупа. Крім загальної проводяться спеціальні експертизи трупа: при механічній травмі, при пошкодженні тупими або гострими предметами, при вогнестрільних пораненнях, при транспортних травмах, при пошкодженнях від падіння з висоти; при смерті від механічної асфіксії, від дії високих або низьких температур, ураженні електричним струмом, іонізуючого випромінення, отруєння, різких змін тиску тощо. Здійснюють експерти-

⁸²Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 247. ^Там само. - С. 248.

^Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. — К., 2000. — С. 61.

зу трупів новонароджених, непізнаних, розчленованих трупів і т. ін.

Експертиза живих осіб проводиться для встановлення стану здоров'я; штучних або симульованих хвороб, втрати працездатності, алкогольного сп'яніння, у справах про заподіяння тілесних ушкоджень, статевих порушеннях або спірних статевих станах, визначення віку й ідентифікації особи.

У процесі судово-медичної експертизи речових доказів проводиться дослідження крові, сперми, волосся, органів та останків, мікрочасток, сечі, поту, слини тощо.

Судово-психіатрична експертиза проводиться для встановлення здатності потерпілого або свідка адекватно сприймати обставини, які мають значення для справи, і давати про них правильні показання; здатності потерпілих від зґвалтування правильно усвідомлювати дії, що з ними вчиняють, і чинити опір винному; здатності неповнолітніх підсудних усвідомлювати свої дії й керувати ними; стану обвинуваченого, що міг вплинути на його свідомість і діяльність; психічні особливості і стани, які утруднюють виконання професійних функцій; особливостей, які могли призвести до протиправних дій; психічного стану, який би схиляв до самогубства⁸⁵.

Судово-технічна експертиза призначається у випадках, коли для з'ясування обставин потрібні спеціальні знання техніки, її призначають у справах про порушення правил техніки безпеки, пожежах, вибухах, аваріях.

Унаслідок дорожньо-транспортної події з вини водія, який був у нетверезому стані, загинуло кілька пасажирів. Водій стверджував, що автомашина зненацька підскочила і її викинуло на зустрічну смугу.

За клопотанням адвоката була проведена експертиза, яка встановила, що внаслідок заводського дефекту стався розрив металевих дротяних кріплень усередині автомобільної шини. Кримінальну справу було припинено, а водій одержав відшкодування в порядку цивільного судочинства.

Технічна експертиза призначається у справах про випуск недоброякісної продукції, у злочинах у галузі будівництва.

За необхідності призначають також агротехнічні і зооветеринарні експертизи.

Криміналістична експертиза. Одна з найпоширеніших криміналістичних експертиз — експертиза почерку (почеркознавча експертиза). До криміналістичних належать:

в.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. С. 64-65.

експертиза з визначення авторства тексту, техніко-криміналістична експертиза документів, трасологічна, зброї, боєприпасів і слідів пострілу, вибухових пристроїв, експертиза з ідентифікації особи тощо.

За допомогою біологічних експертиз встановлюють природу речових доказів, їх тваринне або рослинне походження. Біологічною вважається ботанічна, зоологічна, орнітологічна, іхтіологічна та ентомологічна експертизи⁸⁶.

У справах про розтрати, розкрадання практикують судово-бухгалтерські експертизи.

У методичній літературі з проведення ормулювання експертиз можна знайти примірний перелік питань до експерта. Пристосовувати їх до конкретної ситуації не становить для адвоката значних труднощів. Проте треба пам'ятати, що призначення експертизи потрібне лише у випадку, якщо питання неможливо вирішити простішим і прийнятнішим для суду й адвоката способом.

Іноді для підготовки питань доцільно проконсультуватися з фахівцями — за певних умов їхній досвід може виявитись незамінним.

Експертиза призначається тільки після порушення кримінальної справи. Момент її визначає слідчий, виходячи з особливостей справи. Про призначення експертизи обов'язково виноситься постанова.

На практиці адвокат стикається з низкою недостатньо розв'язаних проблем. Наприклад, проведення експертизи доручають певній установі, але за законом експертом може бути лише фізична особа. При проведенні експертизи обвинувачений відповідно до ст. 197 КПК має певні права: заявити відвід експертові; просити призначення експерта з числа вказаних ним осіб; просити постановки додаткових питань; давати пояснення експерту; пред'являти додаткові документи; ознайомлюватися з матеріалами експертизи і висновком експерта після ЇЇ завершення. Слідчий повинен ознайомити обвинуваченого з постановою про призначення експертизи, про що складається протокол.

Постає питання, як реалізувати ці права, якщо справу порушено за фактом вчинення злочину й експертизу проведено тоді, коли у справі відсутній конкретний підозрюваний або обвинувачений? Як бути, коли експертиза проводила-

⁸⁶Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С.64-65.

ся в одній справі, але потім справу було об'єднано з іншою і висновки експертизи стосуються також осіб, що не мали можливості скористатися своїми правами при її призначенні? Як діяти, якщо експертиза призначена для проведення в експертній установі, а керівник експертної установи ухиляється від повідомлення прізвищ експертів, надання можливості подати свої пояснення? Єдиного рецепту в цих ситуаціях немає.

Як правило, у подібних випадках адвокати заявляють клопотання слідчому й вимагають надання їхнім підзахисним можливості реалізувати гарантовані законом права при призначенні і проведенні експертизи. Звичайно, певні недоліки експертизи можуть бути усунені вже у суді, але заспокоюватись на цьому не слід, щоб потім не наражатись на відповідну реакцію суду: а де був, мовляв, адвокат при проведенні експертизи на попередньому слідстві?

_. . . Практика виробила певні підходи до

Оцінка якості " ^. т/-

висновку експерта оцінки якості експертизи. Кожен адвокат має свої «секрети» перевірки експертного дослідження. Насамперед перевіряють, чи експертне дослідження проведено особою, призначеною експертом у встановленому порядку. Наявні у справі акти, довідки про результати відомчого розслідування певних обставин, у тому числі відомчі дослідження, які називають експертизою (про якість товару, нестачі товарно-матеріальних цінностей тощо), навіть якщо вони одержані на запит суду чи органів слідства, не можуть розглядатись адвокатом як висновок експерта і бути підставою для відмови у проведенні спеціального судово-експертного дослідження.

Чимало залежить від того, наскільки правильно слідчий закріпить виявлені ним матеріальні об'єкти — речові докази, як забезпечить незмінність властивостей і ознак, індивідуалізує кожний вилучений предмет, зафіксує місце виявлення, походження, стан та інші характерні ознаки. І якщо матеріали не були зафіксовані належним чином, оформлені з порушенням встановлених вимог, — адвокат має врахувати це під час аналізу експертного висновку.

Слідчі можуть поставити на вирішення експертизи тільки ті питання, відповідь на які має значення для справи і які можуть бути вирішені тільки шляхом спеціальних досліджень. Питання мають бути обґрунтовані необхідними матеріалами справи, які надаються експерту.

Адвокат повинен відповідним чином реагувати на спроби експертів оцінювати зібрані у справі докази. Адже в цих випадках експерт перетворюється на консультанта слідчого

з питань розслідування справи й викриття винного, що не відповідає його ролі у кримінальній справі. Наприклад, іноді експерт-бухгалтер доповнює неякісні матеріали ревізії тими чи тими документами, розшукує й вилучає додаткові матеріали, тим самим здійснюючи не тільки ревізійну, а й слідчу діяльність. Це суперечить вимогам кримінального процесу до експертизи⁸⁷.

Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів, що вони не мають права приймати рішення без проведення експертизи, якщо за законом призначення останньої є обов'язковим. Непроведення такої експертизи є підставою для повернення справи на додаткове розслідування⁸⁸. І, звичайно, адвокат повинен пам'ятати, що порушення передбачених ст. 197 КПК України прав обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи під час дізнання або попереднього слідства може бути підставою для направлення справи на додаткове розслідування лише тоді, коли поновити ці права у суді неможливо⁸⁹.

Адвокат повинен ураховувати і позицію Верховного Суду України щодо того, що в компетенцію судово-медичного експерта не входить розв'язання питань стосовно можливості перебування підсудного під вартою чи його участі у слідчих діях за станом здоров'я. Перед судово-медичним експертом можуть бути порушені питання лише про стан здоров'я підсудного та про можливість надання йому медичної допомоги (амбулаторно, в умовах стаціонару чи інших спеціально створених умовах)⁹⁰.

Оцінюючи експертний висновок, адвокат повинен з'ясувати:

чи було додержано вимоги законодавства при при
значенні та проведенні експертизи;

чи не було обставин, які виключали б участь експерта
у справі;

»• чи компетентний експерт і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

> достатність поданих експертові об'єктів дослідження;

повноту відповідей на порушені питання та їх відпо
відність фактичним даним;

узгодженість між дослідницькою частиною та підсум
ковим висновком експертизи;

⁸⁷Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 249. ⁸⁸Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. — К., 2000. — С. 61. ^тТам само. - С. 62 ^жТам само. — С. 65.

> обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Суд зобов'язаний безпосередньо дослідити докази у справі, зокрема й висновок експерта. Проте виклик експерта в суд не є обов'язковим. Це питання вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи. Навіть якщо експертиза проводилася на стадії досудового слідства, суд забезпечує участь експерта тільки в необхідних випадках. Якщо ж він визнає можливим розглянути справу за відсутності експерта, то його висновок оголошується у суді й досліджується у судовому засіданні.

Очевидно, що потреби у виклику експерта в суд може й не бути, якщо висновок на стадії досудового слідства не викликає сумніву у захисту і не оспорюється підсудним.

Проте якщо експерт не вирішив усіх поставлених перед ним питань або ухилився від одержання пояснень підсудного (такі випадки бувають), або його висновок недостатньо прозорий і зрозумілий та викликає сумніви, — захист повинен порушувати питання про виклик експерта до суду.

Звичайно, суд може викликати експерта «про всяк випадок». Адвокат же такого дозволити собі не може. Адже, якщо експерт підтвердить свій висновок, який вказує на вину підсудного, та ще й доповнить його, то це тільки підсилить позицію обвинувачення. У вироку це звучатиме приблизно так: «Вина підсудного підтверджується також висновком експерта, даним на слідстві і в суді».

Непросто в суді зробити і те, що дуже рідко вдається взагалі: змусити експерта визнати допущену ним помилку.

При викликові в суд експерта адвокат повинен використати всі свої права, які надає йому КПК. Зокрема, перевірити компетентність експерта, його практичний досвід, стаж експертної роботи. Необхідно підготувати запитання, які подаватимуться суду для включення їх в ухвалу. Суд розглядає поставлені сторонами запитання, усуває ті з них, які не стосуються справи або компетенції експерта, а також формулює нові, після чого експерт розпочинає складати висновок.

На практиці ж суди нерідко відступають від цих вимог — не виносять ухвал, не оголошують і не обговорюють поставлених учасниками запитань. Буває й так, що суди дозволяють прокурору самому передавати експертові перелік необхідних запитань.

У своїй ухвалі суд повинен вказати також те, з яких підстав відхилені ті чи ті запитання окремих учасників. Іноді виносяться питання без попереднього їх одержання

від адвокатів і підсудних, чим ущемляються права й інтереси останніх.

Звичайно, адвокат ставить на розв'язання експертів тільки ті запитання, які можуть мати певне захисне значення. Щоб розібратись у висновку експерта, зрозуміти хід проведення досліджень, значну роботу має провести й сам адвокат. Адже некритичне сприйняття роботи експерта несе серйозну небезпеку для підзахисного.

Експерт повинен дати висновок, а не «відповіді на запитання». Серйозним порушенням процесуального закону е випадки, коли експерт взагалі не складає жодного документа, а тільки дає усні відповіді на запитання.

Якщо адвокат не згоден з висновками експерта і якщо для цього є достатні підстави, він подає відповідне мотивоване клопотання, в якому вказує на помилковість, необґрунтованість або неправильність і неповноту експертного дослідження.

Експертиза в суді — це не продовження роботи, проведеної під час попереднього слідства, а самостійна процесуальна діяльність. Допит експерта у суді — один із способів перевірки й оцінки якості експертного висновку. Такий допит проводять у випадках, коли висновки експерта потребують доповнення або роз'яснення, викликають обґрунтовані сумніви. Ґрунтовна робота з висновком експерта дає можливість для відповідної оцінки та аналізу цього доказу в захисній промові.

2.4. КВАЛІФІКАЦІЯ ЗЛОЧИНІВ

Кримінальний кодекс України 2001 р. передбачає вироблення чітких позицій для принципово нових норм Загальної частини, пов'язаних, наприклад, з поняттям рецидиву, організованої групи, злочинної організації. Необхідно сформувати стабільну судову та слідчу практику. Потребує уваги й нова структура Особливої частини Кодексу.

Труднощі тлумачення і застосування багатьох нових норм полягають також у їх бланкетності. Адже кримінальна відповідальність визначається з урахуванням приписів цивільного, податкового, екологічного, митного та іншого законодавства. Значна частина такого законодавства ще не кодифікована.

Усе це потребує глибоких знань у суміжних галузях права. Ознайомлення з новим Кримінальним кодексом відкри-

ває його близькість і навіть спорідненість з Кримінальним кодексом Російської Федерації 1996 р. Певною мірою це полегшує роботу тих, хто береться за коментар і тлумачення норм Кримінального кодексу України, адже для порівняння можна взяти коментарі юристів Російської Федерації. Для захисту така спорідненість також дає певні можливості використати досвід адвокатів нашого північного сусіда.

«Кваліфікація злочину є одним із найскладніших питань у практиці правозастосування. До помилки у кваліфікації злочину призводить неврахування чи неправильна оцінка якоїсь однієї, на перший погляд, незначної обставини. Теорія кваліфікації злочинів залишається недостатньо розробленою, а практика кваліфікації злочинів вивчається не повною мірою»⁹¹.

Розв'язуючи питання про кваліфікацію злочину, захисник визначає позицію щодо винуватості або невинуватості підзахисного. При цьому він перевіряє, чи вину підзахисного доведено належними і достовірними доказами, а за наявності фактичного складу, — правильність кваліфікації діяння за певною статтею Кримінального кодексу.

У правовій літературі загальновизнаною є думка, що захисник не може відстоювати незаконні інтереси обвинуваченого. Позицію захисника намагаються пов'язати з його внутрішнім переконанням щодо вини підзахисного. Але буде неправильним проводити повну аналогію між внутрішнім переконанням суддів, прокурора та захисника⁹². Та й у законі нічого про це не сказано. Спростування пред'явленого обвинувачення є правом підзахисного, а адвокат за законом покликаний захищати його права. Право обвинуваченого здійснювати свій захист є правомірним незалежно від того, визнає він себе винним або ні і незалежно від внутрішнього переконання захисника.

Питання про законні інтереси обвинуваченого пов'язане з питанням про законні засоби і способи захисту, проте це не дає підстав для змішування обох понять. Адвокат не має права вести захист незаконними засобами, наприклад, підтримувати спроби обвинуваченого ввести в оману суд або слідство шляхом підмови свідків або представляти підроблені документи тощо. За такі дії адвокат може бути не лише притягнений до дисциплінарної чи кримінальної

- С. 4. С. 9.

^9{Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — К., 1998. — ⁹²Див.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. — М., 1970. —

відповідальності, а й усунутий від процесу в порядку статей 61, 61^і КПК України.

Отже, якою б не була думка адвоката про кваліфікацію вчиненого і доведеності чи недоведеності обвинувачення, він зобов'язаний захищати інтереси підзахисного, тобто з'ясовувати сприятливі для нього обставини⁹³ і відстоювати з урахуванням його позиції питання кваліфікації інкримінованого злочину або спростовувати його. Самостійна позиція адвоката в такому контексті має обмежену, підпорядковану роль⁹⁴.

Для адвоката категоричним імперативом є інше правило, на яке вказував ще А. Ф.Коні: «Не можна було без справедливої тривоги дивитись, як в окремих випадках захист злочинця перетворюється на виправдання злочину...»⁹*. Намагання виправдати злочин можуть тільки ускладнити становище підзахисного.

„ Для правильної кваліфікації злочи-

кваліфіІмГції ^НУ ^слід ^вибР^ати ^й застосувати ту нор-му, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння⁹⁶. Кваліфікація злочинів полягає у встановленні зв'язку між ознаками вчиненого діяння та ознаками, викладеними у законі як ознаками певного складу злочину⁹⁷. Отже, адвокат повинен встановити саме цей зв'язок. М. Й. Коржанський визначає кваліфікацію злочинів як «кримінально-правову оцінку вчиненого діяння, вибір і застосування до нього тієї кримінально-правової норми, яка найповніше описує його ознаки. Вказівка на те, що для правильної кваліфікації діяння необхідно вибрати і застосовувати лише одну, конкретну кримінально-правову норму з кількох суміжних, подібних, яка найповніше описує ознаки вчиненого діяння, має істотне практичне значення, оскільки змушує правозастосовників шукати і застосовувати саме ту норму, яка є єдино правильною. Така конкретизація застосовуваної кримінально-правової норми допомагає розв'язати багато питань кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм, що підлягають застосуванню»⁹⁸.

Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 117.

^Безумовно, таку позицію далеко не всі юристи сприймають однозначно. Вважаємо, що вирішальною для захисту є позиція підзахисного, й адвокат повинен керуватись не власною думкою, а позицією того, кого він захищає. При цьому адвокат не вправі застосовувати незаконні засоби захисту.

^КониА.Ф. Собр. соч.: В 8 т. - М., 1967. - Т. 4. - С. 134.

⁹⁶Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 7.

⁹⁷Див.: Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — С. 11.

**Там само.

Таким чином, адвокат (як і суд та прокурор) з'ясовує правильність встановлення слідством, а в певних випадках і судом, зв'язку між ознаками конкретного діяння та ознаками, які передбачені законом, порівнюючи і зіставляючи їх. Якщо ознаки збігаються, то захисник робить висновок, що кваліфікація (тобто застосування відповідної норми Кримінального кодексу) пред'явленого обвинувачення правильна. Цей висновок адвокат робить для себе, а не для слідчого, прокурора, органу дізнання. Він потрібен не для того, щоб «підтримати» обвинувачення, а для вироблення правильної правової позиції щодо захисту, розробки «формули захисту», правильної орієнтації підзахисного на конкретну ситуацію у справі, на пошук тих слабких місць, які б послабили, підірвали пред'явлене обвинувачення.

Розпочинаючи ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, захисник у кожному випадку перевіряє не тільки наявність ознак злочину, а й з'ясовує, чи немає тут підстав для висновку про відсутність складу злочину через помилку у кваліфікації або малозначність діяння, у зв'язку з чим воно не становить суспільної небезпеки і ним не заподіяно істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (ч. 2 ст. 11 КК України).

Законодавець встановив, що «правосуддя має здійснюватись на засадах принципів справедливості та індивідуалізації кримінальної відповідальності, за яких формальний момент — кримінальна протиправність типового діяння — не може превалювати над фактичним — відсутністю суспільної небезпеки конкретного діяння»⁹⁹.

Кваліфікуючи конкретні діяння як малозначні, важливо з'ясувати зміст умислу. Малозначним може бути визнане тільки таке діяння, шкідливість якого не тільки об'єктивно, а й за змістом умислу винного є незначною (мізерною)¹⁰⁰. При цьому згідно зі ст. 11 у частині 2 слід з'ясувати два моменти: а) дія або бездіяльність не заподіяла шкоди об'єкту, якого охороняє Кримінальний кодекс, або ця шкода не є істотною; 6) дія або бездіяльність не створила загрози заподіяння об'єкту посягання шкоди, яка не є істотною. Кримінальні справи про такі малозначні діяння не можуть бути порушені, а вже порушені підлягають закриттю на підставі ч. 2 ст. 11 КК України (ст. 6 п. 1 КПК України). Дослідження питання про наявність частини 2 ст. 11 КК

⁹⁹Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. - К., 2001. - С. 50. ^тТам само.

України — це важливий захисний ресурс, який адвокати нерідко недооцінюють.

„ _й . Традиційно складними для кваліфі-

та уявна^Хо'Цона ^кації ^є ^{питання} необхідної оборони, а також випадки перевищення її меж, що пов'язане із складністю оцінки діяння.

Вироком суду М. було засуджено за ст. 104 КК України (стара редакція). Як визнав суд, М. на подвір'ї свого будинку під час сварки з Л., яка його образила і вдарила рукою в обличчя, відштовхнув її від себе, внаслідок чого вона впала і від удару об асфальт одержала перелом шийки правого стегна зі зміщенням. За висновком суду М. заподіяв потерпілій тяжке тілесне ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.

Судова колегія Верховного Суду України визнала, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, але дав неправильну юридичну оцінку дій засудженого, кваліфікувавши їх за ст. 104 КК. З обставин справи випливає, що потерпіла діяла неправомірно, вдаривши М. в обличчя, а він, щоб запобігти цим діям, відштовхнув її від себе, і вона через падіння одержала ушкодження, яке є результатом необережних дій М., який не мав на такі наслідки умислу.

За необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при необхідній обороні, а також перевищенні її меж кримінальна відповідальність не передбачена. Тому судові рішення щодо М. були скасовані і справу провадженням закрито за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 104 КК¹⁰¹.

Приклад показує, наскільки скрупульозним повинен бути аналіз ситуації, і тут роль захисника важко переоцінити. Його наполегливість, аналіз усіх нюансів діяння можуть відіграти вирішальну роль¹⁰².

Конституція України проголошує, що «кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань, що є одним із фундаментальних прав людини. Кожен має право на необхідну оборону незалежно від того, чи має він можливість уникнути посягання (втекти) або звернутись по допомогу до представників влади. Згадане конституційне положення розвинуто конкретизовано у ст. 36 КК України. У ст. 37 введено також поняття удаваної оборони, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, й особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково при-

¹⁰¹ Рішення Верховного Суду України: Щорічник. - К., 2001. - С. 100.

^І02У межах цієї книги ми можемо тільки торкнутись окремих проблем кваліфікації злочинів. Сама ж проблема потребує глибоких досліджень і повинна розв'язуватись на кількох рівнях — як зусиллями вче-них-юристів, так і практичних працівників, суддів, прокурорів, адвокатів, особливо у зв'язку з прийняттям нового Кримінального кодексу України.

пускала наявність такого посягання. Удавана оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли ситуація, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання і вона не усвідомлювала помилковості свого припущення. Перевищення меж захисту при удаваній обороні тягне за собою відповідальність, як за перевищення меж необхідної оборони.

Правила про необхідну оборону поширюються не тільки на звичайних громадян, а й (з певними особливостями щодо правил застосування вогнепальної зброї, спеціальних засобів і фізичної сили) на працівників правоохоронних органів, розвідувальних органів, військовослужбовців'⁰³.

Не виникає стану необхідної оборони у разі «захисту» від діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11).

„ . Групові справи потребують особливої

Про групові справи, узї-_уз

співучасть обережності щодо доказового матері-

алу, точної, філігранної роботи зі свідками, а також обов'язку не перейти певну межу і не перетворитись із захисника свого клієнта на представника обвинувачення для інших підсудних, особливо тоді, коли інтереси різних обвинувачених суперечать одне одному.

Слідчий намагається знайти і розвинути суперечності між обвинуваченими, зробити так, щоб вони взаємно обвинувачували один одного. Адвокат має усвідомлювати цю ситуацію і, дбаючи про інтереси своїх клієнтів, точно визначати межу, за якою він із захисника перебирає на себе роль прокурора і не переходить цієї межі.

Захисник повинен постійно пам'ятати конституційну норму (ст. 61 Конституції України) про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Тому він мусить послідовно, крок за кроком «відчищати» кожен епізод свого підзахисного від того зайвого, що «налипло» в результаті домислів, здогадок, припущень слідства та обвинувачення.

Зазначена обставина має й інший аспект. Відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи у суді провадиться тільки щодо обвинувачених і лише за тим обвинуваченням, за яким їх передано до суду, а тому посилання у вироку на прізвища інших осіб як таких, що вчинили злочин, хоча вони цим вироком не засуджені, є неприпустимим.

¹⁰³Див.: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квіт. 2001 р. — С. 117.

Такий висновок випливає не тільки зі ст. 275 КПК, а й зі ст. 62 Конституції України, яка формулює презумпцію невинуватості.

У справі Г. у вироку стверджувалося, що Л., К.А., К.В. і У. (кримінальну справу щодо яких виділено в окреме провадження у зв'язку з їх розшуком) організувалися з метою нападу на окремих осіб у стійку озброєну групу, до якої увійшли також Г. і дві не встановлені слідством особи. Кримінальна справа щодо цих осіб із зазначеної причини не розглядалася. Тому Пленум Верховного Суду України визнав за необхідне замінити прізвища Л., К.А., К.В. і У. у вироку суду та в ухвалі касаційної інстанції словами «особи, кримінальну справу щодо яких виділено в окреме провадження»¹⁰⁴.

За ст. 28 КК України «Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (двоє і більше) виконавців без попередньої змови між собою». Злочин вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його вчинили декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Якщо в підготовці і вчиненні злочину брали участь троє і більше осіб, які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та інших (іншого) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, то такий злочин визнається вчиненим організованою групою.

Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об'єднанням трьох і більше осіб, члени або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

Кримінальна відповідальність співучасників визначена ст. 29 КК України. Важливе значення для захисту має норма про те, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом. Організатор, підбурювач та посібник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 КК та за статтею Особливої

^ІШРішення Верховного Суду України: Щорічник. — К., 2001. — С. 135. 80

частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем. Якщо вони були також співвиконавцями, то їхні дії кваліфікуються за статтею Особливої частини КК без посилання на ст. 27 КК.

Конституційний принцип індивідуальної відповідальності реалізується у положеннях частин 3 та 5 ст. 29 КК України. Так, ознаки, що характеризують особу окремого співучасника (обтяжують відповідальність або пом'якшують її), ставляться у вину лише цьому співучасникові і не можуть впливати на відповідальність інших співучасників. Застосування кримінальної відповідальності до учасників організованої групи і злочинної організації встановлено ст. ЗО КК. Організатор підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом. Інші учасники підлягають відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від ролі, яку виконував у злочині кожен з них.

Не слід забувати, що у своїх інтерв'ю представники обвинувачення полюбляють стверджувати, що злочин розкрито, особи відомі й називають їх. Такі передчасні заяви можуть бути предметом цивільних спорів про захист честі й гідності. Адвокати повинні зважати на ці обставини і керуватись вимогами ст. 275 КПК, демонструючи високий рівень правової культури і ставлення до тих, хто з тих чи тих причин не є обвинуваченим, а отже, не може себе захистити.

Нерідко слідство й обвинувачення, механічно перерахувавши докази, стверджують, що всі вони свідчать про вину підсудного. При цьому включаються і такі докази, які, навпаки, виправдовують підсудних. Для цього використовується, на перший погляд, наївний прийом: такий доказ оголошують засобом злочину без відповідного для цього аналізу та виявлення справжньої його «кримінальної» ролі.

У справі Ц. розпорядження представника Президента України, яке підтверджувало законність дій посадових осіб підприємства А. і спростовувало обвинувачення, було названо засобом злочину. Слідство, а за ним і обвинувачення вперто називали це розпорядження «засобом злочину» без аналізу цього документа, що був виданий належно уповноваженою особою, у встановленому порядку зареєстрований і за всіма критеріями відповідав вимогам закону.

Верховний Суд України не наважився визнати, що розпорядженню дали неправильну юридичну оцінку. Тому посадові особи

були виправдані за сукупністю інших доказів, а також у зв'язку з недоведеністю вини підсудних, без урахування розпорядження, яке так і залишилося «засобом злочину», хоча жодних обставин, які б вказували на це, слідством не було виявлено.

Дорікати Верховному Суду України в цій ситуації важко, адже йдеться про переоцінку доказу. При розгляді справи в касаційному порядку важко розраховувати на те, що касаційний суд дасть доказу іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, і на цій підставі буде скасовано вирок. Для того щоб зрушити з місця інерцію суддівської рівноваги і спокою, потрібні вагоміші аргументи, ніж сама по собі вказівка на неправильну юридичну оцінку того чи того доказу. Перспективнішою є позиція, коли такі докази спростовуються іншими, в тому числі додатково поданими матеріалами.

Академік В. Кудрявцев вважає, що весь процес кваліфікації злочинів за своєю сутністю полягає в послідовному відмежуванні кожної ознаки вчиненого діяння від ознак інших, суміжних злочинів¹⁰⁵, тобто методом «відчи-щення капусти», коли хворі, пошкоджені, неякісні листочки відриваються, щоб залишити тільки придатне для вживання.

Особливо обережним слід бути в питаннях співучасті у злочині, тобто умисної спільної участі кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Якщо участь у скоєнні злочину беруть двоє або більше осіб, коли лише один з учасників є суб'єктом злочину (а інші — ні, через, наприклад, неосудність), то співучасті у тлумаченні ст. 26 КК України немає. «Вказане положення суттєво відрізняється від положень про співучасть КК 1960 р., який визначав співучасть як «умисну спільну участь двох або більше осіб у вчиненні злочину»¹⁰⁶.

Усім обвинуваченим слідство здебільшого пред'являє текстуально однакове обвинувачення без урахування ролі кожного з них. Отже, виходить, нібито кілька правопорушників здійснили, наприклад, крадіжки, тотожні за характером, послідовністю і предметом. Про цю «хворобу» слідства адвокат повинен також пам'ятати, перевіряючи відповідність слідчих дій правам обвинуваченого та їх процесуальному оформленню¹⁰⁷.

^Ш5Див.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступле-ний. - С.146.

'^Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квіт. 2001 р. - С. 86.

""Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 181.

Адвокат повинен враховувати ці обставини і заявляти клопотання про те, що органи розслідування не конкретизували вину кожного з обвинувачених і тим самим порушили їхнє право на захист. Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, якщо пред'явлено неконкретне обвинувачення, зокрема, не вказані час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки складу злочину, стаття (частина) закону, якою цей злочин передбачено, не дано юридичної оцінки кожного діяння, якщо особу обвинувачують у вчиненні кількох злочинів¹⁰⁸.

Неодмінною умовою співучасті є, як відомо, взаємна обізнаність, а також усвідомлення співучасниками того, що вчиняється злочин і бажання або свідоме прагнення єдиного злочинного результату. Співучасники діють разом, і кожен з них робить свій внесок у вчинення злочину і досягнення злочинного результату. Кожен із співучасників усвідомлює той факт, що він вчиняє злочин спільно з іншими його учасниками.

Лише за наявності такого умислу співучасник підлягає відповідальності не тільки за дії, які вчинив сам, а й за результат дій усіх співучасників. «Тому не можуть визнаватися співучастю дії або бездіяльність, які об'єктивно сприяли вчиненню злочину і настанню злочинного результату, але не охоплювалися умислом співучасників як вчинені спільно»¹⁰⁹.

«Співучасть передбачає наявність у кожного із співучасників прямого умислу стосовно спільних дій і прямого або непрямого умислу стосовно злочинного результату»¹¹⁰, — так питання суб'єктивної сторони співучасті тлумачилося в Кодексі 1960 р. Очевидно, практика слідства схилятиметься до такого ж розуміння співучасті і за новим Кодексом. На нашу думку, буде точнішим, якщо судова практика стоятиме на позиції, що спрямованість умислу співучасників на досягнення загального злочинного результату визначається прямим умислом кожного з них.

Закон безпосередньо вказує на те, що співучасть можлива тільки при вчиненні умисного злочину. Розрізняють просту форму співучасті, коли кожен співучасник вчинює одна-

^І08Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. — К., 2000. — С. 350.

^тНауково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квіт. 2001 р. - С. 87.

"'Там само. - С. 80.

кові з правової точки зору діяння і виступає як виконавець
злочину. Складна форма співучасті передбачає вчинення
кожним учасником різних за характером і правовою оцін
кою дій або бездіяльності. Для цієї форми характерний
розподіл ролей між співучасниками, які виступають як ви
конавець, організатор, підбурювач, пособник. На практиці
різні форми співучасті можуть переплітатися між собою.
„ . Якщо особа вчинила два або більше

укупність злочини, передбачені різними кримі-

ЗЛОЧИНІВ

нально-правовими нормами, за жоден з яких її не було засуджено (тобто за сукупністю злочинів, ст. 33 КК), адвокат перевіряє правильність кваліфікації, зокрема, чи певні дії не є способом, складовою частиною об'єктивної сторони іншого, більш тяжкого злочину. Якщо це має місце, діяння кваліфікується як один злочин. До сукупності не зараховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом.

У правовій літературі і у роз'ясненнях Верховного Суду України трапляються терміни реальна та ідеальна сукупність злочинів. Реальною сукупністю злочинів називається скоєння різними, окремими самостійними діями двох або більше злочинів, передбачених різними кримінально-правовими нормами, за жоден з яких винного ще не було засуджено. Переважна більшість злочинів становить реальну сукупність. «Ідеальною сукупністю злочинів називається вчинення однією дією (бездією) двох або більше злочинів одночасно, одноразово. Класичним прикладом ідеальної сукупності є вчинення посадовою особою державного торговельного підприємства кількох злочинів лише одним словом або кивком голови на знак згоди відпустити покупцям дефіцитні товари завідома для перепродажу за винагороду. Таке діяння кваліфікується як три злочини: за ст. 165, статтями 19 і 154 та ст. 168 КК 1960 р. Ідеальну сукупність злочинів утворюють: а) вбивство, поєднане із зґвалтуванням; б) вбивство, вчинене під час нападу з метою заволодіти майном потерпілого; в) зґвалтування, поєднане із зараженням потерпілої венеричною хворобою»¹¹¹.

Верховний Суд України роз'яснив, що «зайва кваліфікація підлягає виключенню з обвинувачення лише за умови ідеальної сукупності злочинів. За реальної їх сукупності таке виключення і кваліфікація за більш тяжким злочином

'"Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — С. 39. 84

є недопустимими, оскільки цим обтяжується становище обвинувачених і порушується їхнє право на захист»¹¹².

Від ідеальної сукупності слід відрізняти вчинення так званого складеного злочину. «Складений злочин — це визначена КК як один злочин сукупність двох або більше тісно взаємопов'язаних діянь, кожне з яких при окремому розгляді вважалося б самостійним злочином»"³. Таким є, наприклад, розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 187 КК).

М. Й. Коржанський слушно наголошує на тому, що Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» припустився неточності, стверджуючи, що диспозиція ст. 143 (та ст. 83 КК 1960 р.) не охоплює використання винною особою підробленого документа і тому поряд із шахрайством вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів за ст. 83 (чи 143) та ст. 194 КК 1960 р. Адже використання підробленого, фальшивого документа і є обман як спосіб вчинення шахрайства, передбачений диспозицією ст. 143 КК 1960 р.

Загальновизнано, що будь-який «кваліфікований вид складу злочину має перевагу (пріоритет) над загальним видом»¹¹⁴. Аналогічним є роз'яснення, згідно з яким «за наявності у вчиненому діянні ознак загальної і спеціальної норм кримінального закону (кодексу) застосовується лише спеціальна норма»¹¹⁵.

Отже, визначення сукупності злочинів пов'язане з певними теоретичними і практичними труднощами, і навіть роз'яснення Верховного Суду України не завжди забезпечують єдину лінію застосування кримінального законодавства¹¹⁶.

М. Й. Коржанський стверджує, що є підстави вважати, що проблему кваліфікації злочинів за сукупністю можна розв'язати лише з позиції об'єкта злочинного посягання. І далі висновок: «Отже, сукупність злочинів від одиничного злочину відрізняється, як правило, наявністю ознак двох і більше об'єктів кримінально-правової охорони. Це головна і найвідмітніша ознака сукупності злочинів. Наприклад,

"²Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 23 листоп. 2000 р. // Рішення Верховного Суду України: Щорічник. - К., 2001.

'"Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — С. 38.

"'Кудрявцев В. Я. Общая квалификация преступлений. — С. 253.

"⁵Гал само. - С. 251.

"^Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — С. 42 — 43.

життя людини і статева свобода (чи статева недоторканність) жінки — це самостійні, окремі об'єкти кримінально-правової охорони, відповідальність за посягання на які передбачено різними кримінально-правовими нормами. Жодна з цих норм не передбачає сукупного посягання, жоден з цих злочинів не є способом вчинення іншого (вбивство може бути вчинено без зґвалтування, а зґвалтування — без вбивства), а тому вбивство, поєднане із зґвалтуванням, завжди, у всіх випадках кваліфікується за сукупністю злочинів»¹¹⁷.

І загальний висновок: «Діяння, при якому заподіяння шкоди додатковому безпосередньому об'єктові посягання є способом, складовою частиною заподіяння шкоди головному безпосередньому об'єктові, кваліфікується як один злочин; діяння, при вчиненні якого шкода додатковому об'єктові заподіюється факультативне, кваліфікується за сукупністю злочинів»¹¹⁸. Те саме відбувається при конкуренції безпосередніх об'єктів посягання.

Не можна уникнути й проблеми кваліфікації діянь, пов'язаних з новими економічними відносинами, зокрема з відносинами приватної власності. На жаль, досвід радянських часів і сила традиції, що панують серед значної частини прокурорського і суддівського корпусу, а також незнання господарських відносин у їх нинішній складності — це ті чинники, що заважають суддям, прокурорам та й адвокатам діяти адекватно економічній ситуації.

У справі Ц. обвинувачення вважало, що кошти, сплачені підприємству А. за бензин у порядку попередньої оплати, залишаються коштами держави і після надходження їх на рахунок підприємства А. Оскільки частина цих коштів була витрачена не безпосередньо на закупівлю бензину, а на відрядження, то такі дії були кваліфіковані як зловживання посадовим становищем. 5,5 року досудового слідства, повернення справи на дослідування, неодноразових розглядів справи в суді виявилося замало, щоб визнати помилку.

Представник Генеральної прокуратури, підтримуючи обвинувачення у Верховному Суді, прямо заявив: «Невже адвокат не розуміє, що підприємці розпорядились на свій розсуд державними грошима?». Отже, в Генеральній прокуратурі так і не усвідомили, що це була попередня оплата за товар, закуплений у господарського товариства. І товариство виконало свої зобов'язання та постачило обумовлену кількість бензину.

У цій самій справі, не без допомоги експертів, обвинувачення визнало крадіжкою прибуток господарського товариства, а також використання коштів на відрядження та закупівлю інших, крім бен-

"⁷Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — С. 45. "*Там само. - С. 49.

зину, товарів і навіть сплачені державі суми податків (ПДВ, дорож-ний збір), бо, мовляв, при закупівлі бензину для державних потреб такі платежі е завищенням ціни. На щастя підсудних, цей абсурд суд не сприйняв.

У справі О., який був президентом товариства і не мав права розпоряджатися коштами підприємства, його визнали винним у розкраданні значної суми грошей. Порушення полягало в тому, що на підприємство Н. надійшла значна сума коштів, частину з яких банк одразу списав як податкову заборгованість. Залишок суми був використаний на заробітну плату і закупівлю товарів. Потім виявилося, що на рахунок підприємства кошти надійшли помилково.

У результаті директора підприємства К., який підписав документ про перерахування коштів для закупівлі товару, звинуватили у зловживанні посадовим становищем, а президента О., який узагалі не мав жодних повноважень щодо розпорядження майном, засудили за розкрадання в особливо великих розмірах до позбавлення волі на 6 років на тій підставі, що О. був одночасно директором підприємства, яке одержало ці кошти за товарну продукцію. Таким чином, помилкове перерахування коштів банком привело до засудження групи осіб, хоча пізніше ці гроші були підприємством повернені. Розпорядження цими коштами визнали розкраданням для О. і зловживанням посадовим становищем для директора К.

До речі, суд справу тричі направляв на додаткове розслідування і тричі така ухвала скасовувалась касаційною інстанцією, а потім була передана до іншого суду.

Загальною помилкою тут є нерозуміння сутності господарських операцій, зокрема, того, що надходження коштів на рахунок підприємства і подальше розпорядження ними не є ні привласненням, ні розкраданням. Адже загальновідомо, що гроші, які надходять на рахунок підприємства, знеособлюються і стають власністю підприємства, в якого, у свою чергу, виникає на цю суму певний обов'язок: поставити товари, виконати послуги тощо.

Окремі судді і прокурори нерідко вважають надходження коштів на рахунок підприємства привласненням, в результаті якого вони стають власністю засновників підприємства, тобто не враховується роздільність майна, закріпленого за підприємством, та майна власника і те, що власник не несе відповідальності за борги заснованого ним підприємства, а підприємство не відповідає за борги засновника, крім спеціально обумовлених законом випадків. Якщо говорити простіше, в деякої частини правоохоронців та суддів склалося викривлене уявлення, що надходження коштів на рахунок підприємства рівноцінне надходженню їх до кишені його засновника.

І хоча судові помилки у зв'язку з таким розумінням господарських правовідносин поодинокі, вони надто болючі, і не лише через поламані людські долі. Особливу небез-

пеку для держави становлять ситуації, коли відповідні силові структури і суди починають «очищати» державне поле не від бур'яну, а виривають здорові паростки¹¹⁹.

~ , . Злочини, які посягають на суспільні

Злочини v сгоеш .

господарської відносини, що утворюють систему
діяльності господарювання і визначають поря-

док виробництва, розподілу і використання матеріальних цінностей, благ і природних ресурсів, називають господарськими¹²⁰.

Складність захисту у справах цієї категорії полягає насамперед у бланкетному характері статей. «Описово-бланкетний характер диспозиції ст. 212 КК робить необхідним у кожному конкретному випадку звертатися до податкового законодавства, яке визначає конкретних платників податків, їхні обов'язки, строки і механізм сплати платежів, що врешті-решт визначає специфіку злочинних дій, спрямованих на ухилення»¹²¹. Аналогічні висновки можна зробити і щодо інших статей, які визначають відповідальність за вчинення господарських злочинів. Проблеми кваліфікації і захисту покажемо на прикладі ст. 212 КК України «Ухилення від сплати податків, зборів, інших податкових платежів».

Для об'єктивного розгляду справи судді повинні вільно володіти та оперувати нормами податкового та іншого законодавств. Потрібні фахівці, які можуть дати об'єктивний експертний висновок, потрібна спеціалізація суддів у цій сфері. Проте практика свідчить, що судді відчувають неабиякі труднощі при вирішенні справ про злочини у господарській діяльності, а тому схильні довірятись актам

"'Проблема правильної кваліфікації злочинів у нових економічних відносинах є надзвичайно гострою й делікатною сферою, яка потребує глибоких спеціальних досліджень. Матеріалу більш ніж достатньо: справи <Бласко», банків «ІНКО» та «Градобанку» тощо. На жаль, у суспільстві в результаті поверхових газетних статей склалося спотворене уявлення про правопорушення, що мали місце. Адже не безгрішним виявилися і деякі державні структури, не було вироблено та чітко врегульовано на законодавчому рівні сферу економічних відносин, прикладом чого є горезвісні трасти. На такому тлі неврегульованих належним чином економічних відносин виникли обвинувачення, які фактично ґрунтувалися на кримінальному законі, що виходив з монополії держави на засоби виробництва. Більше того, у ще не завершеній історії Градобанку (який розвалився за принципом «доміно») одним із перших камінців, що дали початок лавині вимог, було помилкове рішення арбітражного суду, в результаті якого були списані кошти з банку.

^І20Див.: Коржанський М. Й. Кваліфікація злочинів. — С. 226.

¹²¹Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. - С. 558.

перевірок та висновкам працівників податкової служби, яких буває важко назвати об'єктивними, адже вони незмін-но захищатимуть інтереси свого відомства. Щодо експертів з експертних установ Міністерства юстиції України, то значна частина їх також не готова до висновків у сфері, наприклад податкових відносин.

Адвокатові ж, навіть якщо він добре орієнтується у господарському законодавстві, без висновків кваліфікованих спеціалістів важко вести захист. Крім того, судова практика не вирішила низку важливих проблемних питань стосовно злочинів у сфері податкових відносин.

Особливість податкового законодавства полягає в тому, що ціла низка питань щодо сплати податків розв'язується на основі припущень. Якщо, наприклад, фактичні затрати не оформлені належними документами, то вони до уваги не беруться, податкові органи припускають, що їх не було, і додатково нараховують податки та застосовують фінансові санкції. Для потреб податкового законодавства, хоча це й не бажано, таке можна припустити. Однак згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Як бути судам у подібних випадках? Брати до уваги докази, що підтверджують фактичні затрати, чи ні? Брати до уваги розмір несплачених податків, виходячи з припущення про те, що витрат не було, чи враховувати такі витрати? На ці запитання судова практика відповіді не дала і фактично людей засуджують, виходячи з таких припущень.

Автори коментаря до Кримінального кодексу стверджують: «Встановлюючи розмір суспільне небезпечних наслідків як ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212, слід ураховувати і ті витрати платника податку, які фактично ним здійснені, які, однак, не знайшли документального відображення у фінансовій звітності, а тому не впливають на виконання податкових зобов'язань і застосування щодо платника фінансових санкцій»¹²². Саме таку позицію має відстоювати адвокат. Але для цього він повинен подбати про докази, заявити відповідні клопотання, просити призначення експертизи, порушити питання про залучення до процесу спеціаліста.

З 1 січня 2002 р. закон дає змогу визначати суму податкових зобов'язань платників за допомогою непрямих методів. До 1 січня 2005 р. діятиме правило, за яким, якщо платник відмовляється узгодити податкове зобов'язання,

'²²Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. — С. 560.

нараховане з використанням непрямого методу, податковий орган має звернутися до суду з позовом про визнання суми податкового зобов'язання. Зрозуміло, що обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на визначенні суми податкового зобов'язання непрямим методом, адже в подібних випадках в основу розрахунку покладено припущення. Розмір такого податкового зобов'язання є спірним до остаточного вирішення його судом.

Автори коментаря до Кримінального кодексу справедливо стверджують, що обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватись на визначенні податкового зобов'язання з використанням непрямого методу «до остаточного вирішення справи судом»¹²³. Проте сформульоване таким чином роз'яснення дає підстави думати, що у разі, якщо суд задовольнить позов, то після цього може бути пред'явлено обвинувачення в ухиленні від сплати податків. Насправді ж тільки після винесення судом такого рішення у платника податку виникає обов'язок сплатити суму податкового зобов'язання. Якщо ж після визначення розміру податку судом платник умисно продовжує ухилятися від сплати податку, то лише за таких обставин можуть виникнути підстави для порушення кримінальної справи з моменту винесення рішення суду.

Закон надає податковим органам право визначати оподатковуваний прибуток громадян з урахуванням оподаткування осіб, які займаються аналогічною діяльністю, тобто припускається, що прибуток особи не менший, ніж в осіб, які займаються аналогічною діяльністю.

Вважаємо, що будувати обвинувачення на такому припущенні недопустимо. В цьому випадку для застосування ст. 212 КК необхідно встановити і довести у визначеному КПК порядку розміри реально існуючих об'єктів оподаткування конкретного платника і фактично не сплачені ним суми обов'язкових платежів. Непрямі методи визначення розмірів податків та застосування аналогії (тобто визначення розмірів податку на підставі припущень) «мають лише фінансово-правове значення і не повинні впливати (я б сказав, обґрунтовувати) на кримінальне переслідування за статтею 212 КК»¹²⁴, як слушно зауважують автори коментаря до КК.

Отже, основні труднощі у кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності полягають у необхідності вивчен-

^шНауково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. - С. 560. ™Там само. - С. 561.

ня законодавства, до якого відсилають описово-бланкетна диспозиція цих статей та перевірка правильності висновків щодо несплати податків, порушення законодавства про бюджетну систему, легалізацію (відмивання) грошових коштів тощо. Захисник при цьому повинен бути готовий до спростовування висновків податкових служб, інших контрольних органів (КРУ, органів, які контролюють правильність застосування цін, тощо), адже інакше важко розраховувати на ефективний захист.

У новому Кримінальному кодексі передбачено відповідальність за злочини проти правосуддя. Питання кваліфікації таких злочинів та їх ефективності ще мають бути розв'язані судовою практикою. Ця тема потребує окремого спеціального дослідження. Торкнемося тільки окремих аспектів цієї категорії злочинів. Ст. 371 КК передбачає відповідальність за завідомо незаконні затримання, привід або арешт, тобто порушення конституційного права людини на свободу й особисту недоторканність.

З об'єктивного боку цей злочин полягає у незаконному: Озатриманні; 2) приводі (ч. 1 ст. 371); 3)арешті; 4) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371). Суб'єкт такого злочину специфічний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а також начальник місця попереднього ув'язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відповідальність за ст. 375, а інші службові особи — за ст. 365 або 424. Суб'єктивний бік злочину характеризується прямим умислом. Ці питання кваліфікації труднощів не становлять.

Проблема в іншому — практика ще не подолала труднощів із застосуванням норм, які регулюють порядок затримання.

Гр. Ф. за постановою судді було звільнено з-під арешту. Документи на його звільнення були оформлені у встановленому порядку. Проте тут же, у будинку СІЗО, так би мовити, не виходячи за поріг, його було затримано, вивезено з території СІЗО і передано до суду матеріали про застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді арешту. До цього моменту Ф. пробув під арештом рік.

Відповідно до ст. 158 КПК у разі повторного взяття під варту або пред'явлення нового обвинувачення строк утримання під вартою обчислюється з урахуванням часу перебування під вартою раніше.

Як ця ситуація має бути розв'язана з погляду захисту¹²⁵? По-перше, обмеження особи у праві на свободу потребує

'"Безумовно, поки судова практика не визначиться з цим питанням або воно не буде врегульоване більш чітко у законі, адвокати повинні відстоювати правову позицію, яка б забезпечувала природне право людини на свободу.

чіткішого і прозорішого правового врегулювання. Право на свободу, як і право на життя, — одне з природних прав людини і має підлягати особливому захисту. Оскільки відповідно до ч. 4 ст. 156 КПК у разі повторного взяття під варту строк обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше, то у випадках, коли приймається рішення про взяття під варту до 18 місяців, питання про затримання слід вирішувати за поданням, погодженим з Генеральним прокурором України, його заступником або в особливо складних справах про особливо тяжкі злочини самим цим прокурором, суддею Верховного Суду України (ч. 2 п. З ст. 156 КПК України). Звертаючись до суду, слідчому було б доцільно подати відомості про строк тримання під вартою цієї особи раніше.

Якщо в цій ситуації питання про повторне затримання вирішуватиме суддя місцевого суду, то може скластися ситуація перевищення встановлених строків тримання під вартою або фактичне продовження строку до 9 місяців чи 18 місяців тим суддею, який не має на це повноважень. Якщо людині, котра сидить під арештом, через кожні 2 місяці послідовно пред'являтимуть нові обвинувачення і якщо щоразу це питання вирішуватиме місцевий суд, не враховуючи попереднього тримання під вартою, то можна легко перейти межу і 4, і 9, і 18 місяців.

У ст. 374 КК України передбачено відповідальність за порушення права на захист. Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є конституційне право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. Об'єктивний бік злочину полягає в недопущенні чи несвоєчасному наданні захисника або іншому грубому порушенні права на захист. Знову ж таки через недостатню прозорість правового регулювання неминуче виникнуть труднощі у застосуванні цієї норми. Відповідно до загального правила захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії. Першою стадією процесу є порушення кримінальної справи. Однак на практиці, якщо справу порушено проти конкретної особи, захисник може бути допущений тільки після застосування запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. Між порушенням кримінальної справи і пред'явленням обвинувачення минає багато часу. За цей період людину, проти якої порушено справу, без захисника допитують як свідка, проводяться з нею слідчі дії, а можливості захищатися у неї, по суті, не-

має¹²⁶. Конституція України (ст. 29) передбачає право користуватися правовою допомогою захисника з моменту затримання. Отже, в Конституції однозначно визначено момент, коли повинен бути допущеним захисник у випадку затримання особи. Якщо у випадку затримання захисник був запрошений родичами і з'явився до слідчого або органу дізнання, то він повинен негайно бути допущеним до затриманого, який остаточно вирішить, чи користуватися послугами цього захисника чи запросити іншого.

Якщо є потреба у проведенні невідкладних слідчих або інших процесуальних дій, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або обраний захисник не може з'явитися, особа, яка проводить дізнання, або слідчий своєю постановою мають право призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника (ст. 47 КПК України). Можлива ситуація, коли захисник, запрошений іншими особами, з'явився, але його до затриманого не допускають і водночас призначають іншого адвоката. Такі дії завжди викликають підозру і межують з порушенням права на захист.

Недопущення адвоката — це невиконання службовою особою вимог КПК про допуск захисника до участі у справі на будь-якій стадії процесу, коли адвоката запрошують підозрюваний, обвинувачений, підсудний¹²⁷. Несвоєчасне надання захисника має місце при невиконанні встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК.

Інше грубе порушення права на захист може мати місце, наприклад, у разі тиску на особу, з тим щоб вона відмовилася від запрошеного або призначеного адвоката, непризна-чення захисника у випадках, передбачених законом, тощо¹²⁸. Порушенням права на захист є також фальсифікація тих чи тих даних досудового слідства, тиск на експертів з метою одержання потрібного слідчому результату експертизи. Якщо слідчий грубо порушує права підозрюваного, обвинуваченого, захисник, прагнучи забезпечити об'єктивність і неупередженість слідства, повинен обговорити зі своїм клієнтом питання про доцільність звернення з відповідною скаргою на такого слідчого.

¹²⁶Див. також гл. 1 «Допуск захисника до участі у справі» Відповідна поправка про визнання особи, проти якої порушено кримінальну справу, підозрюваною подана до Верховної Ради України депутатом 3. В. Ромовською.

¹²⁷ Див.: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квіт. 2001 р. - С. 938.

^І28Гал само.

Ще одна важлива норма — ст. 387 КК, яка передбачає відповідальність за розголошення даних досудового слідства або дізнання. Такі повідомлення перетворились на узвичаєну практику, в тому числі й для прокурорів високого рівня. Так, окремі прокурори Генеральної прокуратури дозволяють собі твердження, що ті чи ті політики допустили злочини, вже «доведені слідчими», хоча вироку щодо цих осіб суд не ухвалював. Такі виступи порушували передбачену ст. 62 Конституції України презумпцію невинуватості, створювали ще до суду негативну громадську думку щодо окремих осіб, що не могло не впливати і на суддів, які в майбутньому розглядатимуть справу. Тому прийняття ст. 387 КК є логічним продовженням ст. 62 Конституції України. Розголошення даних досудового слідства чи дізнання утворює склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387, за умови, якщо розголошені відомості ганьблять людину, принижують її честь і гідність. До них належать, наприклад, дані про інтимне життя особи, її захворювання або дії, вчинені щодо неї, які вона бажає зберегти у таємниці і розголошення яких підриває її авторитет, зачіпає почуття самоповаги¹²⁹.

Усі згадані статті є важливим захисним ресурсом. Звернення із заявами про порушення кримінальних справ у подібних ситуаціях є «витверезним» чинником, який може повернути слідчого, прокурора у русло законності або й бути підставою для їх відводу.

Труднощі в питаннях кваліфікації злочину полягають також у тому, що остання здійснюється у процесі слухання справи або досудового слідства, коли фактичний склад діяння учасники процесу уявляють по-різному. Кожна зі сторін подає свою версію подій, а відтак, як правило, й свою кваліфікацію. І ні прокурору, ні захисникові достеменно не відомо, які дії підсудного суд вважає доведеними, а які ні.

¹²⁹Див.: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квіт. 2001 р. - С. 958.

участь захисника у суді

3.1. ВИВЧЕННЯ МАТЕРІАЛІВ СПРАВИ

Перевірка справи Адвокатська діяльність — справа творча. Тому кожен адвокат має свої прийоми та принципи підготовки до участі у розгляді справи в суді. Наприклад, є досвідчені адвокати, які, готуючись до процесу, задовольняються обвинувальним висновком та перевіркою його окремих положень матеріалами справи (при цьому їм вдається домогтися значних практичних результатів). Великий досвід, уміння працювати в судовому засіданні нерідко компенсують дещо поверховий підхід до вивчення матеріалів справи. Проте останнє є одним з найвідповідальніших етапів підготовки адвоката до судового розгляду справи.

До справи з обвинувачення в шахрайстві вступив адвокат, який не брав участі в попередньому слідстві. Два томи справи, що складалася з кількох епізодів, на перший погляд, не містили несподіванок. Очевидно, суддя була такої ж думки, тому здивовано запитала в адвоката, що ж він там вивчає впродовж двох тижнів. У судовому засіданні з'ясувалося, що адвокат знайшов захисні ресурси в матеріалах справи: пояснення свідків, які не були включені у перелік до обвинувального висновку, недоліки експертизи, невідповідність обвинувального висновку пред'явленому обвинуваченню, помилковий розрахунок сум. Суд не наважився винести виправдувальний вирок і направив справу на дослідування, де її закрили провадженням.

Отже, все по порядку. В різних судах адвоката по-різному допускають до ознайомлення зі справою. Це залежить від голови суду. Наприклад, в одному із закарпатських судів справу надають адвокатові для вивчення після подання відповідної заяви на ім'я голови суду й одержання дозволу на ознайомлення зі справою. До заяви додається ордер, якщо адвокат є членом адвокатського об'єднання, або угода, якщо він не член такого об'єднання. В інших випадках адвокат звертається до судді, у провадженні якого перебуває справа, й одержує дозвіл на ознайомлення.

У будь-якому разі адвокатові доцільно обов'язково зустрітися з суддею, який веде справу. Іноді це дає можливість з'ясувати позицію судді щодо справи, його ставлення до своїх професійних обов'язків і до адвоката чи адвокатів. Корисно також з'ясувати думку своїх колег щодо цього судді й узагалі одержати про нього якомога повнішу інформацію. Адже кожен суддя — індивідуальність за своїм характером, рівнем підготовки, ставленням до справи. Тому адвокат повинен знати ці особливості, наскільки це можливо. І не тільки для того, щоб зібрати матеріал для можливого відводу судді, адже усякий відвід — це крайній захід, що, як правило, не дає позитивного результату. Однак адвокату дуже важливо налагодити психологічний контакт із суддею, навіть у межах чітких офіційних відносин. Спір і змагання в судовому процесі проходять не з суддею. Зазвичай судді вкрай неохоче відступають від версії обвинувачення, через що їх нерідко звинувачують в обвинувальному ухилі. Проте якби суддя демонстрував «виправдовувальний ухил», це одразу б насторожило прокурора, були 6 задіяні певні адміністративні ресурси (зокрема, переговори прокурора з головою суду), що врешті-решт негативно вплинуло б на хід справи для адвоката.

У канцелярії суду видають справу для ознайомлення на підставі ордера (в інших випадках — на підставі ордера і дозволу голови суду або судді), під заставу якогось документа (свідоцтва адвоката, паспорта тощо). В одних судах можна вивчати справу тільки у присутності працівника суду, в інших адвокатам довіряють і дозволяють вивчати її десь у коридорі, але без права виносити із суду. У Верховному Суді України є кімната адвоката, де він може вивчати справу. Такі кімнати є також в окремих обласних судах, але в більшості судів через брак приміщень такої кімнати немає.

Одержуючи справу в канцелярії, слід одразу перевірити:

> нумерацію сторінок;

* наявність усіх аркушів;

>• відповідність опису документів справи самим документам;

* наявність документів, що містяться у конвертах, підши
тих до справи (негативів, фотографій, паспортів тощо);

> наявність речових доказів, які зберігаються при справі
(аудіо- і відеокасети із записами слідчих та оперативних
дій; предмети, вилучені під час обшуків і виїмок або вияв
лені на місці події, тощо).

Якщо чогось немає, необхідно негайно довести до відома працівника канцелярії й попросити його скласти акт, яким засвідчити факт відсутності того чи того документа, виправлення нумерації, фальсифікації доказу тощо. Це треба зробити до того, як зі справою вийти з канцелярії, щоб потім не виправдовуватись, що це не ви знищили пів-справи.

Адвокати знають, що слідчі полюбляють нумерувати справу олівцем, що дає можливість після виконання вимог статей 218, 229 КПК України вилучати з неї документи або доповнювати новими документами. Досить часто в суд не направляють речові докази, хоча в обвинувальному висновку є посилання, що вони знаходяться у справі.

У гр. Н. було вилучено 8 цінних мисливських рушниць і карабінів, долари, марки. Ні адвокат, ні суд не витребували цих речових доказів, хоча вони були зазначені як такі, що знаходяться у справі. Ухвалюючи вирок, суд не вирішив долю цих речових доказів, тому дружині засудженого довелося звертатися до суду в порядку статей 409, 411 КПК України і вести тривале листування, а потім заявляти позов про виключення майна з опису.

„. Коли справа надходить від проку-

для досадування Р°Р^а' ^СУ^' ^ЯКОМУ ^її ^пеР^еда^но- ^насам-перед з ясовує:

чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надій
шла;

чи немає підстав для закриття справи або її зупинення;

чи складено обвинувальний вирок відповідно до ви
мог КПК;

чи немає підстав для зміни, скасування або обрання
запобіжного заходу;

чи не було допущено під час порушення справи, про
вадження дізнання або попереднього слідства таких пору
шень КПК, без усунення яких справа не може бути призна
чена до судового розгляду.

Якщо є обставини, за яких справа не може бути розглянута в суді, подальша підготовка до процесу втрачає сенс. Тому адвокат передусім перевіряє, чи немає підстав для направлення справи на дослідування, тобто обставин, зазначених у ст. 242 КПК України, зокрема:

чи підсудна справа суду, на розгляд якого її надіслано;

чи були додержані під час слідства і дізнання вимоги
Кодексу про забезпечення права підозрюваного на захист;

чи немає підстав для її закриття або зупинення;

чи зібрані необхідні докази для розгляду справи в
судовому засіданні і т. ін.

4" 97

Водночас адвокат зобов'язаний перевірити:

чи затверджено обвинувальний висновок прокурором
(адже нерідко трапляються ситуації, коли обвинувальний
висновок хоч і затверджено, але не тією посадовою осо
бою, яка мала на це право);

чи відповідає формула обвинувачення в обвинуваль
ному висновку формулюванню обвинувачення у постанові
про притягнення як обвинуваченого (наприклад, у цих
важливих документах вказуються різні розміри розкра
дання; різні частини однієї статті Кримінального кодексу;
різні кваліфікуючі ознаки; по-різному описані обставини
справи і роль кожного співучасника тощо);

чи порушувалась кримінальна справа, матеріали з якої
надійшли до суду;

>• чи приймалася справа до провадження особами, які здійснювали розслідування;

чи був присутній адвокат при пред'явленні обвину
вачення, якщо на цьому наполягала особа або таке перед
бачено законом;

чи надавались усі матеріали справи для вивчення об
винуваченому й захиснику;

»• чи розглянуті слідчим усі заявлені захистом та обвинуваченим клопотання.

Зазначені обставини можуть стати причиною направлення справи на додаткове розслідування. Проте заявляти про них суду одразу або дочекатися зручного моменту — залежить від конкретної ситуації¹³⁰. Вміння тримати паузу важливе не тільки в спорті, а й у суді.

Справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, якщо:

не було законної підстави для проведення попередньо
го слідства, бо існували обставини, що виключали провад
ження у справі (ст. 6 КПК); була відсутня постанова орга
ну дізнання, слідчого чи судді або ухвала суду про по
рушення кримінальної справи; були підстави для відво
ду особи, яка проводила дізнання, слідчого, прокурора
(статті 58, 60 КПК);

порушено право обвинуваченого чи іншого учасника
процесу на захист (вимоги статей 44, 45 КПК України про
обов'язкову участь у справі захисника, ст. 19 КПК Ук
раїни про участь у справі перекладача); обвинуваченому
пред'явлено неконкретне обвинувачення; необґрунтовано

^ІЗОДив.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой.— С. 73.

відхилено клопотання обвинуваченого або іншого учасника процесу про з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи, якщо такі обставини не можуть бути встановлені судом; формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному висновку, істотно відрізняється від формулювання, що міститься у постанові про притягнення особи як обвинуваченого; не забезпечено право обвинуваченого, потерпілого чи адвоката на ознайомлення з усіма матеріалами справи; в обвинувальному висновку не зазначено докази, що підтверджують пред'явлене обвинувачення; обвинувальний висновок не затверджено прокурором¹³¹.

Якщо суд або суддя виявлять, що справа непідсудна цьому суду, вони виносять постанову або ухвалу про направлення справи за підсудністю. Готуючись до суду, адвокат здійснює оцінку якості слідства по справі. Він повинен підготувати і подати скарги на дії особи, яка проводила дізнання, слідчого і прокурора, які підлягають розгляду на стадії попереднього слухання справи.

На жаль, адвокати не завжди приділяють належну увагу стадії віддання до суду і тим можливостям, які вона надає учасникам процесу.

„ З'ясувавши, що справа підлягає судо-

Вивчення справи •' ... ^ґ-¹

^гвому розгляду, п вивчають у повному

обсязі. Розпочинати це вивчення слід з уважного ознайомлення з обвинувальним висновком. Це потрібно для того, щоб з'ясувати, в чому звинувачується клієнт. Далі матеріали справи вивчаються у їх послідовності.

«Найперший, азбучний обов'язок публічного обвинувача — вивчення справи за попереднім слідством. Вивчення це, безумовно, має бути найуважнішим, різнобічним, з першої сторінки до останньої, без пропуску найнепомітнішого на перший погляд папірця. Найнепомітніший папірець може несподівано стати на суді матеріалом для роз'яснення обставин справи, може дати вказівку на сильні і слабкі сторони захисту, може дати, зрештою, інше висвітлення фактам, що мають значення у справі»¹³². Аналогічна вимога стосується й захисту.

П. Сергеїч писав: «Якщо можливо, ви маєте знати справу краще за всіх, якщо не можна — не гірше за голову й обвинувача. Якщо вашим противником буде справжній прокурор, ви побачите, що він знає справу саме вздовж і впоперек, пам'ятає не тільки сторінки, а й зовнішній вигляд кож-

'•"Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах. — К., 1995. — С. 234.

*³²Сергеич П. Искусство речи на суде. — М., 1988. — С. 76.

ного папірця, знає скільки разів і коли допитаний кожен свідок, де зустрічаються недомовки й де трапляються описки в актах слідчого. Ось небезпечний противник. Таким маєте бути і ви. Однак така робота відбиратиме неймовірну кількість часу. Звичайно. То й що ж? Адже ви захисник. Ваше дозвілля належить не вам, а підсудному»¹³³.

Адвокат Є. Львова вважає за доцільне читати всі документи та «папірці», включаючи окремі доручення, запити, рапорти та інші допоміжні документи слідства¹³⁴. Щоб побачити цілісну картину і простежити логіку та послідовність дійових осіб, обвинувачення читають, не відволікаючись на виписки.

Вивчаючи справу, адвокат встановлює не тільки ознаки злочину, а й перевіряє правильність кваліфікації дій підзахисного за певною конкретною статтею Кримінального кодексу¹³⁵.

Істотність порушень прав підзахисного адвокат визначає в кожному конкретному випадку. Як свідчить практика, найчастіше права підзахисного порушуються під час представлення ним доказів і заявлення клопотань (наприклад, до протоколів допитів заносять тільки ті пояснення обвинуваченого, які відповідають версії слідчого, інші ж свідчення залишаються без уваги).

Слідчий залишає без уваги причини і мотиви поведінки обвинуваченого. На це звертає увагу адвокат, щоб висунути захисну тезу: «Слідчий надто захопився тільки обвинуваченням, інші версії ним не розглядались»¹³⁶. Або, навпаки, слідчий ретельно фіксує показання обвинуваченого про скоєні ним злочини, їх мотиви, обставини, які сприяли вчиненню злочину, проте не вживає заходів для їх підтвердження чи спростування. В результаті версія обвинуваченого залишається неперевіреною.

Ст. 132 КПК України зобов'язує слідчого скласти мотивовану постанову про притягнення особи як обвинуваченого. Викладені у постанові дані про вчинений злочин визначають межі відповідальності підзахисного. Ці межі не можуть бути розширені органами розслідування без пред'явлення нового або доповненого обвинувачення (ст. 141 КПК).

Зіставляючи обвинувальний висновок з постановою про пред'явлення обвинувачення, адвокати подекуди виявля-

^<33СергеичП. У головная зашита. - СПб., 1913. - С.28. ¹³⁴Див.: Зтцита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 74. ¹³⁵Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 175. ^<жТам само. - С. 177.

100

ють нові обставини, які були додані без пред'явлення нового обвинувачення. Це суперечить процесуальному законодавству. У подібних випадках адвокати повинні порушувати перед суддею питання про повернення справи для пред'явлення обвинувачення або виключення з нього обставин, які не були пред'явлені підзахисному.

Згідно з формулою обвинувачення С. обвинувачувався в тому, що, перебуваючи у нетверезому стані, чіплявся на вулиці до незнайомих жінок, а одну з них — Ш. — вилаяв нецензурними словами, образив її людську гідність, штовхав її і погрожував розправою. Вивчаючи справу, адвокат виявив, що у постанові про притягнення С. як обвинуваченого не вказано, що нецензурна лайка та погрози інкримінуються як вина. Захисник подав клопотання про виключення із хуліганських дій погроз і нецензурної¹³⁷ лайки. Суддя погодився з адвокатом¹³⁸.

В іншому випадку суддя погодився направити справу на додаткове розслідування у зв'язку з тим, що «частина епізодів розкрадання була інкримінована гр. Ц. без пред'явлення їх у постанові про обвинувачення, що не могло не порушити права підсудного на захист».

_.^ . За чинним законодавством обов'язок

Обов язок

доказування доказування вини покладається на слідчого і прокурора. Представлення обвинуваченим доказів, які його виправдовують, — це лише його право. На практиці суди активно допитують підсудного про обставини інкримінованого діяння, після чого втрачають до підсудного інтерес. Ю. Лубшев слушно зауважує, що суд покликаний постійно працювати з основним учасником процесу. «Якщо цього немає, то процесуально-стимулюючу роль повинен виконувати адвокат»¹³⁹. Якщо адвокат виявлятиме активність, і не просто критикуватиме обвинувачення, а й наводитиме факти, документи, називатиме осіб, які не тільки спростовують обвинувачення, а й виправдовують людину, за таких умов можна розраховувати на позитивний результат.

Звідси випливають і певні відносини адвоката: його стосунки з підзахисним, небажаність його участі у справі для слідчого й прокурора; «колючість», несимпатичність адвоката для суду...¹⁴⁰ Невипадково у народі кажуть: «Не будь солодкий, бо розлижуть; не будь гіркий, бо розплюють». Звідси й розмови у суддівському середовищі

'"Словосполучення «нецензурна лайка» дуже поширене. Вже і цензури немає, а його вживають. На нашу думку, застосування такого словосполучення як терміна невиправдане.

¹³⁸Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 178.

¹³⁹Гал само. - С. 206.

^{і"Там само. - С.207.

101

про необов'язковість участі адвоката у цивільних та кримінальних справах. Мовляв, зайве витрачання коштів, адже все вирішує суддя¹⁴¹.

Після того як справу повністю про-Виписки і копії читано й адвокат склав собі загальне уявлення про неї, слід перейти до вибіркового докладного вивчення виписок та копій. Адвокат виписує або робить копії, які стосуються підзахисного: 1) матеріалів про затримання і арешт; 2) показань; 3) заяв і клопотань. При цьому у відповідній графі або на полях він робить ремарки (позначки) про процесуальні порушення, суперечності, необхідність витребувати ті чи ті документи тощо. Можна підготувати таблиці і заносити до них відповідні записи.

Том, аркуш справи		Зміст	Ремарка
Т. 58/ а. с. 77	Свідок Петров	«Я бачив, як Василь-кун перший ударив Петрова»	Є розбіжність з показаннями свідка Іванова... Т. 12 а. с. 33

З кожного протоколу допиту, а також по кожній особі або доказу виписки краще робити на окремих аркушах. Це зручно, коли ви цитуєте показання у суді або готуєте клопотання. Звичайно, кожен адвокат відпрацьовує для себе свою систему записів. Найголовніше — зробити так, щоб у них було легко орієнтуватися.

Після аналізу і виписок показань свідків, потерпілого, пояснень підзахисного вивчають висновки експертиз. Копії документів і показань не замінюють виписок. Адже, роблячи виписки, водночас проводять значну аналітичну роботу, відбирають усе цінне, на що адвокат повинен звернути увагу під час розгляду справи у суді. Виписки — цінний матеріал і для формування майбутньої захисної промови. Одним словом, це копітка робота, без якої важко досягти успіху і бути на висоті під час судового засідання.

'•"Авторові довелося брати участь у таких дискусіях із суддями. На жаль, окремі з них недооцінюють роботу адвоката. Такі настрої у суддів свідчать про те, що далеко не завжди у судових процесах адвокати на висоті і водночас вказують на недостатній професіоналізм самих суддів. Адже досвідчений суддя завжди цінує адвокатську працю і знає, що формування майбутнього вироку без її врахування обов'язково потягне за собою слабкість суддівського розсуду.

102

Відповідно до ст. 48 КПК України захисник при ознайомленні зі справою з дозволу суду може застосовувати технічні засоби (звукозапис, фотографування, відеозапис або копіювання). В окремих судах є відповідне копіювальне обладнання і працівник суду за плату може зняти копії потрібних документів.

Технічні засоби (звукозапис, кіно- і Робота з доказами відеозйомку тощо) відповідно до згаданої статті КПК захисник з дозволу особи, яка проводить дізнання, або слідчого має право застосовувати також під час допиту підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, пред'явлення особи для впізнання, відтворення обстановки й обставин події, проведення інших слідчих дій. Такі дії захисника процесуальному оформленню не підлягають.

Адвокат Є. Львова наводить цитату із М. Є. Салтико-ва-Щедріна про дослідження доказів: «...Я не схожу в свою совесть, я не советуюсь с моими личньїми убеждени-ями, я смотрю на то только, соблюденьї ли все формально-сти, й в зтом отношении строг до педантизма, — міркував суддя в «Губернських нарисах» М.Є.Салтикова-Щедрі-на. — Если єсть у меня в руках два свидетельских показання, надлежащим порядком оформленньїе, я доволен й пишу: єсть; если нет их — я тоже доволен й пишу: нет! Я хочу знать, доказано ли оно или не доказано — й больше ничего». І слід визнати, що його міркування про формальну істину точно відображають сутність підходів адвоката до дослідження й оцінки доказів¹⁴².

Отже, адвокат звіряє вивчені ним докази з викладом їх у обвинувальному висновку, де слідчий перераховує ті докази, які, на його думку, підтверджують вину підзахисного. Тут на адвоката можуть чекати різні сюрпризи. Наприклад, зміст пояснень може бути викладений інакше, ніж у протоколі допиту.

У справі Ц. свідок пояснив: «Підприємство М. прострочило сплату відсотків за кредит, і спірна сума була списана банком у беззаперечному порядку. Списану суму віднесли на затрати підприємства*. Слідчий з посиланням на свідка записав: «Підприємство М. пропустило термін сплати за прострочений кредит і спірну суму банк списав у безспірному порядку. Списану суму за прострочений кредит віднесли на затрати виробництва». Якщо у першому випадку віднесення суми прострочених процентів на затрати підприємства є правомірним, то у другому воно незаконне, бо веде до заниження оподаткованих сум.

¹⁴²Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 74-75.

103

У такий спосіб слідчий обґрунтував ухилення від сплати податків, якого не було. Якщо врахувати схильність суддів до «переписування» у вирок змісту обвинувального висновку, то є очевидним, що тільки пильність адвоката може забезпечити належну оцінку неправильно викладеного пояснення та виправдання підзахисного в ухиленні від сплати податків за цим епізодом. На жаль, у конкретній справі адвокати цей епізод «проґавили», і їхні підзахисні були визнані винними в ухиленні від сплати податків. Тільки згодом, після довготривалого листування в порядку нагляду вже іншому адвокатові вдалося усунути цей недолік.

Тому слід мати на увазі, що суди не завжди критично оцінюють обвинувальний висновок, залюбки переписують його у свій вирок, а опис доказів далеко не завжди відповідає матеріалам справи. Однак нерідко в обвинувальному висновку показання обвинувачених, потерпілих, свідків цитуються вибірково, зі спотворенням змісту, з доповненням фактами, про які особи не свідчили, з обвинувальним ухилом і, як правило, їх виривають із контексту; докази наводяться «списком», не розкривається їх зміст, що є одним з найпоширеніших способів слідства завуалювати відсутність або слабкість доказів¹⁴³.

Наприклад, у обвинувальному висновку вказується:

Вина П. підтверджується протоколом огляду місця події (а. с. 77), протоколом обшуку (а. с. 88), висновком дактилоскопічної експертизи (а. с. 89), поясненням свідка Іванова (а. с. 44).

Доказові факти нерідко підмінюються «умоглядними висновками» слідчого про вину обвинуваченого за допомогою фраз на кшталт «наперед домовившись про вчинення злочину», «діючи за заздалегідь складеним планом», «сформувавшись у злочинну групу» тощо. При цьому не береться до уваги обов'язок доводити узгодженість дій та змову.

Ще один заяложений прийом — у обвинувальному висновку не наводяться доводи й аргументи обвинувачених на свій захист. Адвокат готується до критики обвинувального висновку, досліджує всі докази, на які посилається слідчий, і, так би мовити, складає виправдувальний висновок, подає свою, обґрунтовану тими самими доказами версію подій, щоб не допустити дослівного переписування обвинувального висновку. Ретельне вивчення справи нерідко дає змогу виявити докази, що спростовують обвинувачення, але не були внесені до обвинувального висновку.

'•"Див.: Защита по уголовному Іклу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 75. 104

Далі адвокат перевіряє достовірність, належність та допустимість доказів. Так, за кожним доказом захисник перевіряє:

чи належить він до предмета доказування;

чи належним є джерело його одержання;

> чи одержано цей доказ правомочним суб'єктом;

* чи дотримана процесуальна форма його одержання;
>• чи не був порушений процесуальний порядок його

одержання;

* чи були дотримані всі права обвинуваченого при одер
жанні доказу;

»• чи не є доказ внутрішньо суперечливим;

* чи складають докази достатню сукупність для прий
няття вироку у справі¹⁴⁴.

Належність доказів визначається їх
Належність доказів придатністю для встановлення наяв
ності чи відсутності обставин, що вхо
дять до предмета доказування у справі, конкретизованого кри
мінальним законом, а також інших обставин, які є у цій справі
допоміжними або супутніми щодо предмета доказування¹⁴⁵.
Якщо очевидність прямих доказів не становить труднощів
(наприклад, пояснення очевидця події злочину), то вста
новлення належності непрямих доказів пов'язане з певни
ми труднощами. Деякі адвокати звертають увагу на те, що
в судове засідання іноді викликаються слідчі або дізнавач
для підтвердження вини підсудного, який під час поперед-
нього слідства давав визнавальні показання, а в суді від
них відмовився. Такі пояснення слідчого або дізнавача не
відповідають вимогам належності, оскільки ці особи свідчать
не про обставини вини підсудного, а тільки про факти визнан
ня ним своєї вини, що не входить у предмет доказування¹⁴⁶.
. Зважаючи на можливість і складність

Допустимість матеріалів, які стосуються цього питан-

ДОКЯЗІВ о * • . о

ня, та його місце у роботі адвоката, цій темі присвячено окремий підрозділ нашої книги (див. 2.2).

_ . . Обвинувальний вирок може ґрунту-

Достовірність . ^е ,

^г. ватися тільки на достовірних дока-

ДОКЯ.ЗІВ . . . .

зах, коли у справі досліджені всі

¹⁴⁴Див.: Защита по уголовному делу / Под рея Е. Ю. Львовой. — С. 76.

¹⁴⁵Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 117.

^І46Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С 76.

105

версії, а наявні суперечності з'ясовані й дістали оцінку. Достовірність доказів означає, що вони правильно, адек-

ватно відображають матеріальні і нематеріальні (ідеальні) сліди¹⁴⁷.

У 60-ті рр. у маленькому містечку був заарештований начальник комунального відділу П. і звинувачений в одержанні хабаря. Такі дії настільки не відповідали особі обвинуваченого, що викликали обурення в людей. Обвинувачення ґрунтувалось на поясненнях інваліда Великої Вітчизняної війни, який начебто бачив через вікно, як якась жінка передавала обвинуваченому П. гроші в його кабінеті. На клопотання адвоката було призначено відтворення обстановки події. У результаті з'ясувалося, що свідок не тільки не міг розпізнати, що саме передається, гроші чи папери, а й того, хто сидить за столом (жінка або чоловік). Провадження у справі було закрито.

Оцінка доказів з погляду достовірності є обов'язковою для адвоката, який повинен піддати сумніву показання всіх зацікавлених осіб у справі, якщо такі сумніви йдуть на користь клієнту. Суд нерідко відкидає як доказ пояснення родичів підсудного, посилаючись на те, що вони зроблені з метою вигородити його й суперечать іншим доказам. Натомість, коли оцінюються пояснення працівників міліції або прокуратури, суди неохоче визнають їх зацікавленими особами, посилаючись на формальний обов'язок цих осіб бути об'єктивними.

Недостовірними закон визнає ймовірні висновки експерта. Такі висновки (власне, припущення) не можуть бути покладені в основу вироку.

Категоричний висновок	Імовірний висновок
Походження крові від гр. С. виключаю	Походження крові від гр. не виключаю	С.

Недостовірним є також припущення, яке не може бути доказом у справі (ч. З ст. 62 Конституції України).

Точне знання	Припущення
Я бачив ніж у руці В. і бачив, як він завдавав ним удари по тілу М.	Я припускаю, що у Н. був ніж і він ним бив М., оскільки на її тілі виявлено порізи

¹⁴⁷Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 117.

106

Адвокатське досьє Адвокатське досьє — це зброя адвоката, без якої ефективний захист неможливий. Адвокат зобов'язаний складати досьє у кожній кримінальній справі, яку він веде. Принаймні там повинні бути:

>• копія обвинувального висновку з відміткою про дату її вручення обвинуваченому;

* копія постанови про притягнення як обвинуваченого;

> копія постанови про порушення кримінальної спра
ви, прийняття слідчим справи до свого провадження, про
обрання запобіжного заходу;

копії протоколів обшуків, огляду місця події;

копії постанов про призначення експертиз і висновків
експертиз (якщо не вдається зняти ксерокопії, то досьє
має містити найповніші виписки);

виписки з матеріалів справи (протоколів допитів, оч
них ставок обвинувачених, потерпілих, свідків, протоколів
інших слідчих дій, актів ревізії тощо);

виписки з матеріалів справи, на які є посилання в
обвинувальному висновку;

* копії матеріалів, які характеризують обвинуваченого;
*• копії заявлених і підготовлених клопотань¹⁴⁸.
Сучасні технічні можливості дають змогу заносити ці дані

в комп'ютер і розмножувати їх. І все ж у суді краще мати під рукою саме записи, складені за певним планом. Це допоможе легко орієнтуватись під час судового засідання.

Досьє можна складати за різними принципами: у тій самій послідовності, що й у матеріалах справи, або за тематичними розділами. Наприклад:

> обвинувальний висновок;
»• процесуальні документи;

> підзахисний (виписки з показань, документи про осо
бу, про затримання і арешт, відомості про особу);

>• інші обвинувачені; >• потерпілий;

свідки;

експертизи;

>• матеріали захисту (схеми захисту, плани дій, клопотання, допити в суді тощо)¹⁴⁹.

Записи слід робити на окремих пронумерованих аркушах або у спеціальному зошиті. Кожен з цих способів

^М8Див.: Защита по уголовному делу/ Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 82-83.

"⁹Там само. - С. 83.

107

має певні переваги і недоліки. Вивчаючи справу і заносячи записи та матеріали у досьє, адвокат водночас проводить значну аналітичну роботу, робить для себе помітки і зауваження щодо цінності того чи того доказу, необхідності звернути особливу увагу на показання того чи того свідка, з'ясування окремих обставин, виявлених при ознайомленні з певним документом. Такі помітки й зауваження дають йому змогу чітко і впевнено почувати себе у судовому засіданні під час проведення допитів та вивчення матеріалів справи.

Самі судді також не завжди старанно готуються до участі у справі, розраховуючи на свою кваліфікацію й на те, що все буде з'ясовано у судовому процесі. Адвокат не має права на такі послаблення, він повинен бути у всеозброєнні до початку судового засідання і прийти до суду з готовим планом захисту, ґрунтовно вивчивши справу.

Пригадується справа, коли кваліфікований суддя справи не вивчив, не підготувався і прокурор (і таке буває). У результаті адвокату, який досконало досліджував справу, вдалося реалізувати план захисту легко й з усією повнотою. Всі його клопотання були заздалегідь підготовлені й обґрунтовані, подавались у письмовій формі, допит свідків проводився цілеспрямовано і за наперед підготовленим планом, клопотання про направлення справи на додаткове розслідування було всебічно продумане й аргументоване. Судді лишилося тільки перефразувати його на свій лад і викласти у вигляді постанови, що вона й зробила. Прокурор, не підготувавшись належним чином, був тільки статистом.

Суддя, після того як адвокат звернув увагу на істотні порушення при призначенні експертизи та інших слідчих дій, тільки знизала плечима й заявила: «Нарешті в кінці судового процесу і я вже вивчила справу». Такі вільності і відступи від процесу суддя може собі дозволити, проте адвокат на це права не має. При дослідуванні справу провадженням було закрито.

3.2. ПЛАНИ ЗАХИСТУ І СИСТЕМАТИЗАЦІЯ МАТЕРІАЛІВ

Аналіз матеріалів Після того як потрібні матеріали зібрано, адвокат здійснює їх аналіз і дає їм оцінку, систематизує їх у своєму адвокатському досьє, відокремлює встановлені факти від сумнівних і складає план захисту. Звичайно, не кожен адвокат готує до-

108

кладний план захисту на папері, не завжди цього потребує й справа, яка може містити один-єдиний епізод. Проте у складних багатоепізодних, групових справах доцільно такий план скласти, принаймні передбачити для себе:

> які клопотання необхідно заявити суду з метою за
безпечення прав та інтересів клієнта;

* які докази подати суду для обґрунтування невинува
тості клієнта або меншого ступеня його відповідальності;

> на що звернути особливу увагу при з'ясуванні дока
зів, а також під час допиту свідка, потерпілого, в якій послі
довності і як провести їх допит, які запитання їм поставити;

які питання обговорити з підзахисним та узгодити з
ним правову позицію у справі;

залежно від обраної правової позиції у справі відпо
відним чином згрупувати докази, що підкріплюють цю по
зицію.

Така систематизація має попередній характер, у процесі судового слідства до неї вноситимуться корективи.

Відомий адвокат Ф. Н. Плевако наголошував, що особливістю роботи адвоката є його «захисна жилка». Він говорив: «Професія дає нам відомі звички, які йдуть від нашої праці. Як у коваля від роботи залишаються сліди на його мозолястих руках, так і в нас, захисників, захисна жилка завжди залишиться нашою власністю не тому, що ми прагнемо заперечувати будь-яку правду й суворість, а тому, що ми бачимо в підсудних переважно людей, яким ми співчуваємо, пробачаємо, за якими шкодуємо. Роки загартовують нас у цій звичці...»¹⁵⁰.

Під кутом такої «захисної жилки» адвокат систематизує й оцінює факти, про цю «захисну жилку» знають і суддя, і прокурор. Тут важливо уникнути однобічності. Тому кожен факт, викладений в обвинувальному висновку, підлягає суворій перехресній перевірці. При цьому адвокат повинен уявити себе в ролі і судді, і слідчого, і прокурора та подивитися на справу з їхніх позицій, щоб віднайти ті захисні ресурси, які потім можна буде використати у судовому засіданні. Проілюструвати цю роботу можна на прикладі відомого київського адвоката М. Городиського.

В. В. Молдован пише про нього: «Дуже вразила його агресивність, з якою він запитував своїх клієнтів, буквально атакуючи їх як прокурор, суддя, представник потерпілого. Подумалось тоді не без обурення: люди платять гроші, приходять за допомогою, а він так з ними поводиться.

^ІХСудебньІе речи известньїх русских юристов. — М.,1958. — С. 505.

109

Вже пізніше, через кілька років зрозумів, чому до цього чоловіка така черга. М. Городиський готував себе і клієнта до розгляду справи в суді, таким чином перевіряв свої висновки.

Тільки така перехресна перевірка фактів може запобігти передчасним висновкам. Вона дає змогу серйозно підготуватися до виступу в суді»¹³¹.

Зауважимо, що подібне «тренування» клієнта не завадить і може допомогти справі. Однак такі вправи доцільно робити не під час перших зустрічей з клієнтом, а після того, як добре вивчена справа, опрацьована правова позиція, визначена формула захисту. І, звичайно, слід дотримуватись вимог ст. 13 Правил адвокатської етики щодо забезпечення високого рівня культури поведінки.

П. Сергеїч наголошує, що, готуючись до захисту, необхідно з'ясувати: що сталося, що потрібно довести суду, чим можна вплинути на вирок. З метою вивчення справи і пошуку істини він дає такі рекомендації:

Спитайте в себе, що було: хто, що, де, коли, з якою
метою, яким способом, з якими спільниками? Відділіть
співучасників один від одного; визначте точно, що, чому та
у який спосіб робив кожен з них.

Відділіть встановлені факти від сумнівних і невідо
мих.

Не задовольняйтеся готовими поясненнями фактів.

Шукайте внутрішній зв'язок подій. У відомому опо
віданні Едгара По «Вбивство на вулиці Морг» кілька
чоловік, почувши один і той самий звук, приймають його
за вигук чужою мовою; при цьому кожен новий свідок
називає іншу мову. Ці показання суперечать одне одно
му. Здається, суперечність неможливо усунути. Вражає й
нелюдська жорстокість вбивства. І всі проблеми зніма
ються, тільки-но з'ясовується, що голос, який чули, був го
лосом мавпи, а нелюдська жорстокість якраз і показує, що
вбивство вчинено не людиною.

Не поспішайте з визнанням певних фактів нейтраль
ними або такими, що не стосуються справи. Якщо свідок
чомусь вийшов, а потерпілий чомусь не каже про це, заду
майтесь, запитайте в себе чому? Чи не існує тут певного
зв'язку зі злочином?

Знайдіть для кожного факту пояснення, найвигідніше
для вас і для вашого противника, і в такий спосіб перевір
те міцність своєї позиції.

'"Молдован В. В. Судова риторика. - К., 1998. - С. 54-55. 110

Відділіть найвагоміші факти справи, розташуйте їх
послідовно у часі. Зверніть увагу, чи не змінились взаємо
відносини після події злочину.

Міняйте гадані умови місця і часу, це може відкрити
причинний зв'язок між фактами, які здаються нейтраль
ними один щодо одного.

Шукайте суперечності у фактах, які не узгоджуються з
вашим розумінням справи.

У справі Ольги Штейн фон Д. носив у кишені підроблену телеграму і коли йому вказували на підробку, демонстрував істерику, непритомнів, стверджував, що все пропало. Кожен зі свідків, перед якими фон Д. демонстрував свій відчай, був певний у щирості його поведінки. Однак після того як суд з'ясував, що фон Д. грав цю комедію кілька разів з інтервалом у кілька днів, стало зрозумілим, що він знав про підробку телеграми. Якщо заява про підробку в одного із свідків і могла вразити його, то цього вже не могло бути через кілька днів, коли він уже неминуче мав знати про наявність підробки.

Кожен свідок щиро вірив, що фон Д. щойно довідався про підробку, так вдало він імітував відчай і непритомність. Однак суду ці факти за всієї правдивості свідків вказали на протилежне.

10. Звертайте увагу на те, чого не було.

П. Сергеїч наводить такий випадок з оповідання. У стайні було знайдено труп убитого тренера. В процесі розслідування між героєм оповідання і слідчим відбувається розмова:

Зверніть увагу на надзвичайний випадок із собакою.

Даруйте, із собакою нічого не сталося.

У тому-то й полягає надзвичайність випадку.
Факт, що собака не гавкав, дав підстави для розробки

версії, що ніхто сторонній до стайні не заходив і що тренер був убитий не людиною, а конем. У процесі розслідування версія підтвердилася¹⁵².

3.3. УЧАСТЬ ЗАХИСНИКА У СУД! ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відносини Відносини між адвокатом-захисни-

між захисником ком і судом є одним з аспектів, які
і судом визначають процесуальне становище

захисника. Адвокат у судовому засіданні виступає як активний правозаступник обвинуваченого. Проте захисник

'²Див: Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 74.

111

не є помічником суду, оскільки у його завдання не входить допомагати суду у кожному випадку, наприклад обґрунтовувати обвинувальний вирок.

Одним із завдань суду є встановлення істини у справі. І у пошуках цієї істини і прокурор, і захисник є певною мірою помічниками суду. Адже захищаючи підсудного, адвокат допомагає суду винести законне й обґрунтоване рішення¹⁵³.

Однак ні за яких обставин захисник не має права визнавати доведеними факти, які заперечує підсудний, погоджуватись з доведеністю обвинувачення, яке той не визнає, заявляти про невідповідність його пояснень істині, бо такі дії є обвинуваченням. Обвинуваченням, по-перше, незаконним, оскільки воно йде від неналежної особи; по-друге, найнебезпечнішим, тому що його підтримує захисник; по-третє, передчасним, бо суд ще не визнав підсудного винуватим. Захисник, який з'явився в суд для спростування доводів підзахисного про свою невинуватість, викриває свого клієнта, не потрібен ні підсудному, ні суду.

Для того держава й утримує колосальний апарат слідства, обвинувачення і примусу, щоб не покладатися на допомогу ще й захисника. Захисник, який допомагає слідству й обвинуваченню у визнанні свого клієнта винним, сам є порушником закону. Тому визнання того, що «захисник допомагає суду, ще не означає, що він е помічником конкретного складу суду і повинен керуватися точкою зору останнього»¹⁵⁴.

Захисник вступає із судом у певні процесуальні відносини. Суд є господарем процесу і керує всім судовим розглядом. Важлива роль належить головуючому, який керує у процесі і забезпечує порядок у суді, відхиляє запитання, які не стосуються справи, має певну владу щодо учасників процесу та присутніх у залі осіб. Коли захисник заперечує проти дій головуючого, які обмежують або порушують його права, це заперечення заноситься до протоколу.

Подекуди окремі судді висловлюють свою думку щодо справи або досліджуваних доказів іще до вирішення цих питань у нарадчій кімнаті, необґрунтовано знімають запитання або відхиляють клопотання адвоката, виявляють нетактовність щодо учасників процесу і громадян, присутніх у залі.

Адвокат може не погоджуватись з діями суду або головуючого, проте оспорювати їх у судовому засіданні, запе-

^І53Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 60. ^ІМТам само. - С. 61.

112

речувати судді та перебивати його не має права. Він зобов'язаний підкоритися рішенням судді. Заперечення захисника, занесені до протоколу судового засідання, можуть бути доказом для оскарження дій судді після завершення судового розгляду. За певних умов неправильні дії судді можуть бути підставою для заяви йому відводу.

Якщо суд порушує права підсудного або адвоката, останній не повинен у відповідь на такі дії залишати зал судового засідання. Така поведінка є не тільки дисциплінарним проступком, а й відмовою від захисту, що заборонено процесуальним законодавством.

Одним з проявів невисокої юридичної культури є винесення судами окремих ухвал стосовно процесуальної позиції адвоката. Неприпустимість таких дій начебто давно доведена, проте час від часу такі ухвали з'являються. Новий сплеск подібних ухвал може з'явитись після внесення до законодавства не дуже вдалих змін щодо усунення захисника від участі у справі (ст. 61^і та ч. 4 ст. 61 КПК). Нарікання викликає не сама по собі можливість усунення захисника від участі у справі, а розпливчастість, неточність формулювань, які є підставою для такого відсторонення.

Іноді відносини адвоката й суду набувають напруженого характеру, що не на користь захисникові. Тому адвокати намагаються перевести такі відносини у більш спокійне річище, в чомусь поступаючись, ідуть на компроміси. Зброя адвоката — спокійна, виважена позиція, знання процесу і терпіння.

Коли суддя переходить певні усталені межі юридичної етики, заяви про заперечення проти дій головуючого з проханням занести їх до протоколу достатньо для повернення процесу у нормальні умови. Проте не слід забувати, що в такій ситуації потерпілою стороною може виявитись підзахисний.

Ось приклад. У справі С. між захисником і суддею склалися вкрай напружені відносини. С. був засуджений до позбавлення волі на великий строк, який на два роки перевищував міру покарання, яку запросив прокурор. Довести, що при призначенні покарання певну роль відіграли стосунки між захисником і суддею, було неможливо, тим більше, що суд другої інстанції залишив вирок у силі.

В іншій справі, яка розглядалася обласним судом у першій інстанції, стосунки між судом і захисниками також вкрай загострилися. В результаті захисники неодноразово зривали засідання суду, майже в кожному засіданні подавали заяви про направлення справи на додаткове розслідування, багаторазово заявляли відводи окремим суддям і всьому складу суду, змушуючи їх щоразу йти до нарадчої кімнати для прийняття відповідних рішень.

113

Судовий розгляд затягнувся на тривалий період. Після оголошення вироку судді скаржилися на «недопустимий терор» з боку адвокатів. Цікаво, що окрема ухвала на адвокатів у цій справі була скасована Верховним Судом України як безпідставна. Скасовано було й вирок суду.

Таким чином, і судді не зацікавлені у нагнітанні напруженості між ними та захисником, бо кожна зі сторін має достатні процесуальні гарантії щодо забезпечення своїх прав, яких потрібно дотримуватись.

Завершуючи огляд взаємовідносин між захисником і судом, варто зауважити, що, хоча захисник і допомагає суду у здійсненні правосуддя, це його завдання не слід розуміти спрощено. Допомога адвоката є не допомогою взагалі, а допомогою у певному напрямі — у напрямі захисту прав та інтересів підсудного. Захисник допомагає суду не припускатися не помилок взагалі, а тільки тих помилок, від яких може постраждати підсудний. Отже, він ні в якому разі не може сприяти обвинуваченню. Будь-яке, навіть непряме сприяння обвинуваченню свого підзахисного, обтяження його становища є грубим порушенням адвокатом своїх обов'язків: фактично це позбавлення обвинуваченого права на захист¹⁵⁵.

Відповідно до ст. 240 КПК України

«здХИСНИЇС

захисник повідомляється про попе-
на попередньому .„ „

розгляді справи Р^еднш Р^ОЗГЛЯД ^спР^ави- але явка його необов язкова. Однак адвокат повинен мати за правило обов'язкову участь у попередньому розгляді справи. Адже на цій стадії розв'язується низка кардинальних питань, пов'язаних із подальшою перспективою справи. Участь на цій стадії дає захисникові змогу оцінити рівень підготовки судді, окремі обставини та деталі, що дають підставу зробити висновки і щодо позиції обвинувачення, участь якого у попередньому слуханні справи є обов'язковою.

Взагалі «процесуальне знайомство» із суддею, який розглядає справу, бажане якомога швидше. Та й суддя, у свою чергу, бажає якнайшвидше зустрітися з адвокатом, щоб оцінити його компетентність, позицію захисту, а відтак і певні перспективи судового розгляду.

Крім того, якщо підзахисний перебуває під вартою, в адвоката є можливість подати додаткові аргументи та пояснення щодо можливості зміни, скасування або обрання іншого запобіжного заходу.

¹⁵⁵Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 69. 114

Під час попереднього розгляду справи можуть бути вирішені і скарги на дії особи, яка проводила дізнання, а також на дії слідчого і прокурора (статті 110, 234, 236 КПК).

До участі у попередньому слуханні справи адвокат повинен ретельно підготуватись, подати відповідні скарги та клопотання та підтримати їх своїми поясненнями у судовому засіданні. Відповідно до статей 110, 234, 236 під час розгляду справи або при попередньому її розгляді суд розглядає скарги на дії і постанови органів дізнання та на дії слідчого і прокурора. У КПК не передбачено порядок розгляду таких скарг і чи виноситься щодо них окрема постанова. Тому реальне наповнення цих норм буде визначено судовою практикою*⁵⁶.

Призначивши справу до розгляду, суддя вирішує питання, зазначені у ст. 253 КПК.

Захисник повинен пам'ятати, що змінами у КПК (ст. 299) передбачено (з метою процесуальної економії), що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники процесу, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. Важливе нововведення, яке потребує глибокого знання справи і доказів, які можна визнати такими, що не оспорюються.

З одного боку, заперечення проти виключення із дослідження доказу, який начебто очевидний, викликає природне незадоволення судді, чого треба уникати. З іншого — важливо не проґавити спірні обставини, які стосуються певного доказу.

Вирішуючи питання про обсяг доказів, суд може допитати підсудного. Отже, захисник повинен узгодити з ним свою позицію щодо дослідження того чи того доказу. Одним з головних тут є питання, чи визнає себе підзахисний винуватим у інкримінованому йому злочині.

Якщо сторона наполягає на дослідженні певних доказів, суд не вправі відмовити у дослідженні, якщо ці докази є належними і допустимими (ст. 253 КПК України).

На стадії попереднього слухання справи за наявності підстав вважати, що в стадії судового розгляду досліджу-

^І56Таке розв'язання питання щодо скарг на дії і постанови органів дізнання та дії слідчого і прокурора слід визнати невдалим і таким, що не відповідає Конституції України. По-перше, справа може розглядатись через рік-півтора після вчинення оскаржуваної дії, тому усунути негативні наслідки таких дій вже неможливо. По-друге, не зовсім зрозуміло, в чому відмінність між оскарженням дій і постанов органів дізнання та дій слідчого і прокурора. Чому в другому випадку не передбачено оскарження постанов слідчого і прокурора?

115

ватимуться лише деякі докази або вони не будуть досліджуватися взагалі, суддя має право викликати в суд лише тих осіб або витребувати лише ті докази, про допит чи дослідження яких надійшли клопотання від учасників судового розгляду.

Тут чимало залежить від адвоката. Процесуальна економія — це важливо, але вона не має шкодити правосуддю. Адже відсутність захисника в ситуації, коли потрібно чітко бачити правову перспективу справи, визначитися, які докази варто досліджувати, а які ні, може мати для підсудного тяжкі наслідки. Тому хоча процесуальний закон такої вимоги й не ставить, бажано, щоб у кожній кримінальній справі брав участь адвокат.

Однак за будь-якої умови потрібне найсерйозніше ставлення захисника до вивчення матеріалів справи з тим, щоб він був готовий до визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню (ст. 299 КПК України), і міг аргументовано висловити свою думку з цього приводу.

У судовому засіданні адвокат сприяє
.Захисник підсудному в здійсненні його прав і

під час судового _в _захис^ ^_ого законних інтересів, має право на побачення з підсудним, бере участь у дослідженні доказів. «У разі необхідності побачення з підзахисним наодинці захисник може заявити клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні»¹⁵⁷.

Позиція підзахисного, який визнає свою вину, не виключає для захисника права доводити невинуватість підсудного, якщо наявні у справі докази, суперечливість останніх і наявність сумнівів щодо їх достовірності дають для цього підстави¹⁵⁸. За наявності колізій між позицією захисника і підсудного останній в будь-який момент може відмовитись від адвоката.

На початковій стадії слухання справи найпринциповішим моментом є вирішення питання про обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Якщо для цього потрібен допит підсудного, то воно вирішується після його допиту. Особливу увагу цьому питанню приділяє й захисник. Бажано, щоб у нього було заздалегідь підготовлено письмове клопотання про те, які саме докази і в якому обсязі потрібно досліджувати.

¹⁵⁷Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. - К., 1997. - С. 343. ^{хТам само.

116

Нове процесуальне законодавство внесло істотні зміни в порядок дослідження обставин справи. Суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. Це важливе положення, що забезпечує процесуальну економію, має значні «підводні рифи», адже, погоджуючись на це, підсудний втрачає можливість оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову в апеляційному порядку. Відповідно до ст. 301^і КПК України, якщо суд обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом підсудного, то після допиту суд виконує вимоги щодо питань завершення судового слідства і переходить до судових дебатів.

Отже, адвокат повинен попередньо узгодити всі питання, що стосуються судового слідства, з підсудним, бо неточність або необачність на цьому етапі може призвести до тяжких наслідків для його клієнта.

. У посібниках для адвокатів зроблено

ожливі схеми спроби якось систематизувати схеми
захисту * •' . .

захисту, виявити загальні підходи,

здійснити певну класифікацію таких схем¹⁵⁹. Хоча навряд чи творчу роботу адвоката можливо вкласти у прокрустово ложе певних систем захисту. Проте їх слід розглянути.

„ Захисник здійснює глибокий аналіз

•захист _ ,, .

,« „„..,..,..„„.. правової норми, з ясовує особливості

оо, ПРИНЦИПОМ „ .

•«від закону — складу злочину й виявляє відповід-
до справи» ність кваліфікації вчиненого правовій

нормі, з'ясовує причинно-наслідкові зв'язки, форму вини, мотиви.

Так, у справі Широкової, котра навмисно спричинила тяжке тілесне ушкодження Рахмановій, яке призвело до втрати ока, було з'ясовано, що потерпіла звернулася до лікаря через два дні після одержаної травми. Захист зацікавило, чому вона зробила це так пізно. Після допиту матері потерпілої з'ясувалося, що до звернення до лікаря дочку лікувала «народна цілителька», яку мати розшукала за рекламним оголошенням.

Лікування звелося до двох примочок до очей і малозрозумілих заклинань. Одержавши гроші, цілителька зникла; вказаний нею телефон виявися підставним. І тільки після того, як це з'ясувалося, Рахманова звернулася до лікарів.

В історії хвороби ці обставини не були відображені. І потерпіла, і її мати приховали їх, заявивши, що самі робили «теплі ванночки на око». Однак допитані з ініціативи адвоката вітчим і молодший

¹⁵⁹Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 215.

117

брат потерпілої розповіли про цілительку й згаяний час для дезінфекції і призупинення запалювального процесу. Одержавши такі відомості, захисник заявив клопотання про направлення справи на додаткове розслідування для розшуку цілительки і призначення судово-медичної експертизи. Додатковим розслідуванням було встановлено, що тяжкі наслідки настали не від ковзаючого удару Ши-рокової, а в результаті «лікування» цілительки-самозванки¹⁶⁰.

Ст. 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків. Відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів настає лише у разі, коли воно вчинене з прямим умислом. Мотив для кваліфікації дій значення не має¹⁶¹. У цих справах важливо встановити наявність умислу підсудного.

Виявлення істинного змісту умислу можливе тільки на основі ретельного аналізу всіх обставин справи, в тому числі способів ухилення, мотивів і цілей. Тому видаються помилковими позиції тих практичних працівників, які виходять з того, що у разі, коли мотиви не впливають на кваліфікацію, немає й потреби їх з'ясовувати.

Без з'ясування мотивів важко зрозуміти характер умислу вчиненого діяння. «Умисел — категорія динамічна, яка всотує в себе бажання, прагнення і намагання, спроби тощо, тобто мотиви»¹⁶². Адвокат з'ясовує мотиви передусім для себе, для інтересів захисту.

Знання спонукань до дій (мотивів) дає змогу не тільки розкрити зміст умислу суб'єкта. Залежно від соціальної оцінки скоєного вони можуть бути корисними або антигромадськими і відповідно пом'якшувати або робити більш суворою відповідальність підсудного. Відкрита аргументація такими мотивами може завдати шкоди підзахисному. Тому, на думку Ю. Лубшева, слід спочатку вирішити, чи варто розголошувати приховані спонукання клієнта, чи краще й безпечніше умовчати про них, керуючись принципом «не зашкодити»¹⁶³.

Справи з обвинувачення за ст. 212 КК України потребують особливої уваги з боку захисту в частині дослідження наявності умислу підсудного. Заплутаність і непрозорість податкового законодавства, можливість довільного тлумачення надто ускладнених норм, наявність числен-

¹⁶⁰Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 218. ¹⁶¹ Див.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. - К., 2000. - С. 567.

^І62Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 219. ^ІезТам само.

118

них, нерідко взаємно суперечливих роз яснень податкової служби, а іноді просто некваліфіковані дії податкових органів ведуть до помилок¹⁶⁴.

Відомий адвокат А. І. Урусов наголошував, що там, де факт сумнівний, — неможливе обвинувачення. Проте у справах про ухилення від сплати податків обвинувачення вельми часто ґрунтується саме на сумнівних фактах, на висновках, джерелом яких є довільне тлумачення закону податковою службою. Специфіка цих справ полягає ще й у тому, що суддям дуже важко розібратись у хитросплетеннях висновків податкового інспектора через заплутаність законодавства. Тому суди, як правило, задовольняються висновками податкової служби і мало зважають на аргументи про їх помилковість.

Адвоката в цих справах не чекають, він тут гість небажаний, його участь перетворює гладеньку й вільну дорогу попереднього і судового слідства на смугу перепон. Треба «рятувати» справу. Ось вислів прокурора під час перерви у судовому засіданні, на яке було запрошено й адвоката: «Мене не цікавить покарання, але справа не повинна бути направлена на додаткове розслідування». Такі неформальні наради час від часу відбуваються тоді, коли справа «розвалюється».

А починається все з помилки при порушенні кримінальної справи. Для податкової міліції стало характерним порушення кримінальної справи за ст. 148² (тепер ст. 212 КК) за наявності самого тільки факту несплати податків.

М. прийняли на роботу бухгалтером. Наказом по підприємству на неї було покладено обов'язки головного бухгалтера. За браком коштів на підприємстві виникла заборгованість по відрахуванням на дорожній збір. Крім того, банк, що обслуговував підприємство, протягом певного періоду відмовлявся приймати платіжні доручення на сплату цього податку через відсутність коштів на рахунку. Такою була вказівка Національного банку. Проти М. було порушено кримінальну справу за ухилення від сплати податків.

Адвокат до участі у справі не був залучений. М. пояснили, що це зайве витрачання часу і коштів, а справа безспірна. В суді М. підтвердила, що визнає факт несплати податків через відсутність у підприєм-

^1&1Проблема складності і непрозорості норм податкового законодавства пов'язана, зокрема, з тим, що готують ці норми самі працівники податкових служб, які не мають достатнього досвіду написання законодавчих актів, не володіють відповідною законодавчою технікою. У своє виправдання вони заявляють, що про складні речі неможливо писати просто. Висока кваліфікація юриста, який пише проект закону, якраз і полягає в тому, що про складні речі пишуть просто і прозоро.

119

ства коштів. Пояснення М. було кваліфіковано як визнання своєї вини і вона була засуджена судом. Так, невинувата в ухиленні від сплати податків М., залишившись без захисту адвоката, не зуміла виправдатись, а слідчий податкової міліції записав у свій актив успішно проведену справу. Такі ситуації непоодинокі.

Проти головного бухгалтера І. було порушено кримінальну справу за фактом несплати податку на землю. Інститут, де працювала І., мав пільги з цього податку. При його сплаті за 1999 р. податкова служба погодилась із тим, що інститут такі пільги має, що було підтверджено відповідним актом перевірки. Проте у 2000 р. такий висновок було визнано помилковим і донараховане 46 тис. грн податку. Головний бухгалтер І. вважала свої дії правильними, посилаючись на наявність пільги і на те, що в 1999 р. податкова служба з пільгами погоджувалась. Нечіткість з урегулюванням питань про пільги для наукових закладів дала можливість для двозначного тлумачення права на пільгу з земельного податку.

Щодо І. було застосовано запобіжний захід — підписку про невиїзд. Отже, вона набула статусу підозрюваної. Після того як закінчились 10 днів, упродовж яких має бути пред'явлене обвинувачення (ч. 4 ст. 148 КПК), його так і не було пред'явлено. Оскільки закон у подібних випадках потребує скасування запобіжного заходу, гр. І. повторно викликали до податкової міліції і знову застосували до неї підписку про невиїзд.

Перед адвокатом постала дилема: або негайно звернутись зі скаргою до прокурора про скасування нового запобіжного заходу як незаконного і такого, що порушує вимоги ч. 4 ст. 148 КПК України, і, таким чином, наразити свого клієнта на пред'явлення обвинувачення, або подати клопотання про закриття провадження у справі. Адвокат обрав останнє.

Для такого кроку є певні підстави. Особа, щодо якої застосовано запобіжний захід, має певний обсяг прав, передбачених ст. 43^і КК України. Скасування запобіжного заходу перетворює підозрюваного із процесуальної фігури на свідка. Обсяг можливостей для захисту зменшується¹⁶⁵. Крім того, залишається можливість в будь-який час наголосити на порушенні слідством вимог закону.

Аналіз ситуації, а також мотиви, з яких не сплачувався податок на землю, вказували на відсутність прямого умислу на ухилення від сплати податку. Бухгалтер, як і податкова

¹⁶⁵Слід зауважити, що в законі недостатньо врегульовано питання про становище підозрюваного. Особи ж, щодо яких порушено кримінальну справу, але не застосовано запобіжний захід, дають пояснення або ж допитуються як свідки, не маючи при цьому процесуальних прав для захисту від підозри. Зокрема, вони позбавлені можливості давати пояснення як свідок у присутності адвоката. Див. також: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. - С. 80-81.

120

служба, вважав, що інститут має пільгу і не повинен його сплачувати. Після того як позиція податкової служби з цього питання змінилася, було порушено кримінальну справу без урахування того, що ознаки прямого умислу на ухилення від сплати податку відсутні. Не дочекалася податкова служба і розв'язання судового спору в арбітражному суді про визнання недійсним рішення про застосування фінансових санкцій і стягнення донарахованих сум податку.

Після відхилення прокурором клопотання про закриття провадження у справі з мотивів п. 2 ст. 6 КПК України адвокат звернувся зі скаргою до суду, проте останній не прийняв її до свого провадження, мотивуючи це тим, що КПК не передбачає такої можливості. Верховний Суд України також підтримав таку позицію суду. І все ж після закінчення попереднього слідства справа дійшла до суду. І тільки при розгляді справи у суді першої інстанції відсутність прямого умислу підтвердилась. Справу було направлено на додаткове розслідування, після чого провадження у ній було закрито.

За класифікацією Ю. Лубшева, такий Захист 4від критики _Захист застосовують у випадках, коли

ПОВИН^Н&ЧЄННЯ ЛО

⁷слідство припустилося істотних по-

виправдання» г ^

^гмилок, критика яких може привести

до позитивного результату захисту¹⁶⁶. Схема захисту подається на прикладі реальної справи.

Уже наголошувалось, що адвокат не може бути рабом певних схем у захисті, тому вичленувати їх та надати їм певного структурованого вигляду важко. Проте живий приклад показує, як діяти адвокату у певній справі. Отже, простежимо за цим прикладом.

До одного суду надійшла звичайна справа про розбійний напад. Через неявку потерпілого слухання відклали. Однак потерпілий знову не з'явився. Після кількох перенесень справи підсудний «здався» й погодився слухати справу без потерпілого.

Фабула справи така. У травні 1993 р. Климов звернувся в міліцію з повідомленням, що на виході зі спортзалу, де він тренувався, на нього напали двоє, одного з яких він трохи знав.

Нападники, застосувавши кастет, побили його до знепритомнен-ня, після чого зняли з нього два масивні золоті ланцюжки (один — з хрестиком), золотий перстень з діамантом, а з кишені витягли гаманець з грішми. Пояснення Климова підтвердив і гр. Сергєєв, який був свідком нападу і який супроводжував Климова до лікарні і міліції.

^кДив.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 223.

121

Працівники міліції встановили, що на Климова напав Михайлов, який здебільшого мешкає в знайомих жінок, але Іноді ночує у батьків. З'ясувавши оперативним шляхом, що 31 травня Михайлов мав зайти до батьків, працівники карного розшуку прийшли до них у квартиру і чекали там на нього.

Чекати довелося до пізньої ночі. Щоб не гаяти час, інспектори карного розшуку ознайомились із способом життя Михайлова: оглянули кімнату, прочитали кілька його записників, звернули увагу на добір літератури. У кімнаті було два японські телевізори, три упаковки одноразових шприців, ніж-«метелик», книга «Стрілецька зброя» тощо. У шафі та трюмо було знайдено 10 гільз 20-го калібру і два 9-міліметрові патрони; з кишень куртки було витягнуто два золоті ланцюжки, зовні схожі на ті, що були відняті у Климова.

Усе знайдене працівники міліції вирішили приєднати до кримінальної справи, оформивши протокол виїмки.

Дізнавачі, слідчі, прокурори й адвокати вже давно звикли, що предмети і речі є доказами обвинувачення, якщо вони вилучені працівниками міліції і приєднані до справи. Проте закон потребує, щоб обшук здійснював саме слідчий, і сама ця слідча дія повинна бути відображена у низці процесуальних документів. Недотримання цієї вимоги перетворює такі дії на акції, що не мають правового значення; виявлені при цьому предмети не можуть вважатися речовими доказами.

Про це говорив адвокат у захисній промові. Допущених порушень не побачили ані слідчий, ані прокурор, який здійснював нагляд, ні навіть адвокат, який брав участь у попередньому слідстві.

Однак повернімося до квартири, де дізнавачі напружено чекали на Михайлова. Він з'явився о другій годині ночі, спокійний, тверезий і веселий. Його схопили, «поклали» на підлогу, заломили руки й надягли наручники. З трьох годин ночі і протягом наступних двох діб його практично без перерви допитували, при цьому тричі викликали «швидку допомогу». У своїх довідках лікарі констатували «ниркову коліку і загострення урологічного захворювання», хоча Михайлов у свої 27 років не тільки ні разу нічим не хворів, а й навіть не мав медичної картки.

На допитах він, зокрема, визнав, що справді взяв у Климова два ланцюжки, перстень і гроші в рахунок боргу, який той йому не повернув. Климов переховувався, обманював, а під час останньої зустрічі біля спортзалу нагрубив йому і вилаяв нецензурними словами.

Климов, як і Михайлов, тренувався у спортзалі, був з ним в одній ваговій категорії і тому почувався під час зустрічі розкуто. Свідки, допитані в суді, говорили, що побоювались втручатись у сутичку двох здорованів, але кастетів ні в кого з них не було, це заборонено спортивною етикою. Той, хто програв сутичку, не повинен мститися переможцеві, звертатись по допомогу до сторонніх осіб, тим більше до міліції, «відігруватись» на родичах кривдника.

122

Саме тому спортсмен Михайлов, який забрав у Климова цінні речі, не ховався. Він вважав, що має рацію, що взяв майно у заставу за борги, маючи намір віддати його після повернення боргу.

Такі пояснення Михайлов давав від моменту його затримання до виголошення останнього слова у суді. Під час судового розгляду адвокат аргументовано довів, що ця версія нічим не спростована. Він проаналізував доказову цінність показань потерпілого Климова, який під час допитів і очної ставки говорив, що справді місяців зо два знає Михайлова, заборгував йому, борг повернув, але той виставив додаткові вимоги і, побивши, відняв цінні речі.

Захисник переконував суд, що слідчий помилився, коли версію підозрюваного став спростовувати, спираючись не на факти, а лише на слова потерпілого. Слідчий пішов на поводі у працівників дізнання; став не дослідником, а лише послідовником дізнавателів.

„ .. Специфіка роботи адвоката полягає

Робота з помилками ^ ^

„ . в тому, що для нього кожна справа

СЛІДСТВо. . .

унікальна, якщо не за змістом, то за окремими деталями, можливими варіантами оцінки доказів, особливостями характеру і людських якостей клієнта.

Тому адвокат з'ясовує і виявляє слідчі і процесуальні помилки, систематизує їх, самостійно оцінює, простежує можливі перспективи розвитку подій. Досвідчений адвокат уміє знайти у справі недоліки, огріхи, допущені слідством.

Проте справжній фахівець дрібну необачність слідчого ніколи не зводитиме в абсолют і на цій підставі не «громитиме» розслідування¹⁶⁷. Набагато корисніше тактовно вказати на недолік, його причину і значення; іноді, особливо у складних справах, взагалі не варто перевантажувати суд незначними деталями.

Втім, процесуальні порушення принципового характеру залишати поза увагою неприпустимо. У справі Михайлова адвокат керувався саме цими міркуваннями.

Закон, зокрема, визначає, що обшук здійснюється слідчим за мотивованою постановою і тільки з санкції прокурора, у присутності понятих, самого підозрюваного або членів його сім'ї; всім їм роз'яснюється сутність і цілі такої дії та їхні права; до початку обшуку пред'являється постанова і пропонується видати все, що стосується справи, тощо.

«Самодіяльність» працівників міліції, які принесли слідчому якісь речі, не має жодного юридичного значення. Знайдені предмети не можуть вважатися речовими доказами, більше того, вже ніколи не зможуть ними стати ¹⁶⁸.

^І67Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 225. ^тТам само.

123

Під час розгляду справи Михайлова захисник звернув увагу суду на те, що міліціонери, провівши «візуальний огляд» (так на слідстві і в суді вони назвали свій обшук), склали в одному примірнику і тільки ними підписаний украй оригінальний, не передбачений КПК «протокол вилучення речей», а самі речі привезли до міліції.

Три золоті ланцюжки (два — потерпілого, один — Михайлова) змінились на слідстві до невпізнанності: спочатку (у протоколі виїмки) це були «ланцюжки жовтого металу». Два з них визнав своїми потерпілий. Слідчий повернув їх під розписку Климову, а згодом, через кілька місяців, забрав їх назад і став пред'являти міліціонерам. Ті то впізнавали їх, то ні.

Адвокат звернув увагу суду, що для впізнання ланцюжків відповідно до КПК не проводилося експертиз (товарознавчої, металографічної, криміналістичної тощо); золоті речі місяцями «кочували» з одного сейфу до іншого, від дізнавачів до слідчих і навпаки.

З'ясувалося, що під час слідства підсудному ланцюжки взагалі не пред'являлись. І коли суд у засіданні відкрив конверт з речовими доказами — трьома бруднувато-жовтими ланцюжками, Михайлов заявив, що вперше їх бачить. Суд вичерпав усі можливості для перевірки належності цих предметів до справи, перевірив матеріали службового розслідування за фактом «підміни» одного з ланцюжків. Потерпілий Климов не з'являвся на виклики суду протягом 11 місяців. З'ясувалося, що доказів розбійного нападу немає.

Не була встановлена вина Михайлова і у «зберіганні боєприпасів» (двох патронів). Адвокат звернув увагу, що Михайлов затриманий і арештований як особа без прописки, яка може зникнути. Отже, за зберігання боєприпасів він повинен відповідати лише у тому разі, коли носить їх при собі (оскільки ніде не прописаний). Він не може відповідати за зберігання патронів, знайдених там, де він не буває (патрони були знайдені у скриньці його батьків). Суд з цими аргументами погодився і виключив їх із обвинувачення за ч. 1 ст. 218 (ст. 222 КК України).

Захисник вказав і на той факт, що кримінальну справу порушено саме за цією статтею. І тільки через кілька днів Михайлова звинуватили у розбої. Проте у постанові про арешт Михайлова прокурору повідомляли, що він «бомж», нещодавно звільнився, може заховатися, зберігав удома боєприпаси.

124

Зрештою суд погодився з доводами захисту. У вироку було констатовано (щодо працівників міліції): «Перебуваючи у квартирі батьків Михайлова, вони грубо порушили закон, фактично провели обшук, а не огляд, оскільки вилучені ними предмети (речові докази) зберігалися на другій полиці книжкової шафи, у пластмасовій шкатулці, у другому ящику трюмо і кав'янику...» Отже, цілу низку «доказів» було визнано недопустимими.

Наприкінці мотивувальної частини вироку був висновок: «Вичерпані всі можливості для збирання додаткових доказів. Тому Михайлова слід виправдати».

У цьому випадку суд урахував доводи адвоката про «огріхи» слідства, яке не зібрало переконливих доказів винуватості підзахисного. Проте наслідки таких «помилок» та «упущень» завжди тяжкі. Слідчий, який назбирав для справи всілякі чутки, папірці, оперативні дані і проґавив факти, — тільки працівник, що «помилився». Насправді ж він правопорушник — кримінального й кримінально-процесуального закону. Це «класичне юридичне» формулювання¹⁶⁹. Проте, як правило, на цьому для нерадивого слідчого все й завершується.

Тут доречні слова А. І. Урусова, який 1871 р. захищав Дмитрієву: «Щадіть слабких, що схиляють перед вами свою втомлену голову; але коли перед вами постає людина, яка, користуючись своїм становищем, підтримкою, насмілиться думати, що вона може легко ввести в оману громадське правосуддя, ви, представники суду громадського, заявіть, що суд — справжня сила — сила розуміння й совісті, — й зігніть їй голову під залізне ярмо закону»¹⁷⁰.

Звичайно, розглянуті два шляхи захисту — «від закону — до справи» і «від критики обвинувачення — до виправдання» — є умовними. Не схеми диктують способи захисту, а реальна справа ставить перед адвокатом проблеми, які він вирішує разом з клієнтом.

Кожна справа дає адвокатові реальні можливості для досягнення певного результату — перекваліфікування дій підзахисного, мінімального покарання, дослідування, повного або часткового виправдання підсудного. Саме цими результатами вимірюється ступінь професіоналізму захисника.

Проте не тільки цим. Сумлінна робота адвоката може й не дати тих плодів, на які він і його клієнт розраховують.

¹⁶⁹Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 227. ""Судебнме речи известньїх русских юристов. — С.725.

125

Та й сама по собі «добротна» робота адвоката у справі — це теж вагомий результат: для справи, долі підзахисного, законності, суспільства¹⁷¹. Буває й так, що через брак досвіду, сторонні впливи, політичні міркування суд виявиться не на відповідній висоті. Тому адвокат, здійснюючи юридичний захист, зобов'язаний забезпечити підґрунтя для подальшого можливого оскарження справи, якщо вважатиме вирок незаконним і несправедливим.

о У кримінальному процесі є справи, в

на «покаяннях ^яких ^{питання} *^актУ ^події ^не ^викли-
і оцінках» кають сумніву, громадська думка

щодо підсудних вже сформована як негативна, вина їх «очевидна» вже до початку судового засідання. Це складні категорії справ, пошук захисних можливостей здійснюється адвокатом шляхом критичної і водночас граничне об'єктивної оцінки всіх матеріалів справи. У таких справах важливе значення мають показання потерпілих, підзахисного, свідків, матеріали експертиз.

Передусім це стосується справ про катастрофи великого масштабу, наприклад, аварія на Чорнобильській АЕС, нещасні випадки, наслідком яких були значні втрати та жертви. Проте і у справах інших категорій захист «на показаннях і критичній оцінці» всіх матеріалів справи доволі поширений.

Прикладом подібної справи є катастрофа пароплава «Адмірал Нахімов», на борту якого було 1243 чоловіки, з яких 423 пасажири та члени команди загинули. Капітана пароплава В. Г. Маркова захищав адвокат Й. М. Кісеніш-ський.

Захисні можливості адвокат знаходить шляхом скрупульозного аналізу обставин і причин катастрофи, з'ясуванням ступеня вини та її індивідуалізації й відмежування від дій інших підсудних. Це один з найтяжчих випадків захисту, коли інтереси різних підсудних перехрещуються і суперечать один одному.

«Не відплата, а з'ясування справжніх причин катастрофи, не безрозсудна помста, а об'єктивна істина, не напівправда, а принципова й диференційована оцінка всього комплексу причин і обставин, що призвели до катастрофи, — ось те, чого чекають потерпілі й усі учасники процесу від вироку»¹⁷² — заявляє адвокат.

¹⁷¹Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 228. "²Кисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовньїм делам. — М., 1989. - С. 8.

126

Упродовж усього тривалого судового процесу адвокат зосереджував свою увагу на з'ясуванні всіх обставин, які призвели до аварії, та конкретної персональної причетності Маркова до її виникнення та наслідків. Адвокат виявляв характер, межі і ступінь його вини порівняно зі ступенем вини інших учасників процесу, а також з'ясовував особу Маркова, його ставлення до того, що сталося, його моральне обличчя та поведінку на слідстві й у суді. Разом із підсудним захисник обрав психологічно точно вивірену позицію поведінки. «Я чимало думав, — говорив Мар-ков, — чи маю я моральне право давати показання у справі взагалі, оскільки побоювався, що мої показання можуть бути сприйняті як бажання «виправдатися», як прагнення «пом'якшити свою вину». Однак, прийнявши рішення брати участь у процесі й давати показання по суті, я переконливо прошу суд розглядати мої показання як намагання посильно допомогти суду своєю участю в розгляді істотних питань справи з тим, щоб з'ясувати обставини катастрофи й не допустити можливості повторення подібних трагедій у майбутньому»¹⁷³.

Безумовно, в такій позиції підсудного відчувається рука адвоката — майстра своєї справи. В результаті позиція Маркова стала серйозним захисним ресурсом, викликала до нього симпатії суддів. Тактика поведінки була обрана ще на попередньому слідстві, а тому мала певний кумулятивний ефект. Марков не намагався «виправдовуватися», тенденційно висвітлювати обставини, заперечувати свою вину, перекладати її на інших.

Так, пояснення Маркова викликали довіру суддів і перетворились на серйозний «самозахисний інструмент». І, звичайно, досвідчений адвокат повною мірою використав цей захисний ресурс у своїй судовій промові.

Адвокат зробив усе для того, щоб було проведено глибокий аналіз навігаційної ситуації і чітко з'ясовано ті навігаційні порушення, яких припустився суховантаж «Петро Васьов», який усупереч вимогам не пропустив «Адмірала Нахімова», що і стало головною причиною аварії. Аналізуючи експертизу, адвокат показав її внутрішню суперечливість і протиставив їй пояснення інших фахівців, свідків і потерпілих.

Адвокат здійснив глибокий і критичний аналіз усіх дій капітанів кораблів, які зіткнулися, з точки зору морського

"³Кисеншиский Й. М. Судебньїе речи по у головним делам. — С. 9.

127

права і Конвенції про міжнародні правила попередження зіткнень кораблів у морі та показав усю надуманість і обвинувальний ухил обвинувачення. «Звичайно, говорити можна все, як це й говорить обвинувачення: що «Марков обмежився повідомленням Поста регулювання руху суден», що «це притупило його пильність і він не вів належного спостереження», що «він не стежив у каюті за репітером компаса», що «поклався на вахтового помічника Чуднов-ського».

Усе це, можливо, десь так, але не можна ігнорувати головне: за наявності домовленості щодо пропуску «Нахімова», за триразового її підтвердження з боку капітана «Петра Васьова», для Маркова це зіткнення було жахливою несподіванкою. Він не міг такого розвитку подій не лише передбачити, а й уявити! Частка вини «Петра Васьова» — 90 %, частка вини «Адмірала Нахімова» — 10 %, — як показав спеціаліст Пєсков Ю. А.¹⁷⁴. «Як після цього можна казати про «однакову», «рівну» вину капітанів у катастрофі, як це несподівано, всупереч власним висновкам, заявив експерт Черкасов у своєму судовому висновку. Можна було б якоюсь мірою говорити про «взаємну» вину капітанів, але говорити про «однакову», «рівну» їх вину, цілком очевидно, неможливо!»¹⁷⁵. І цей висновок у промові адвокат підготував і підкріпив доказами, дослідженими під час судового засідання.

Аналізуючи хід аварії і показуючи помилковість дій помічника капітана, який не викликав на капітанський місток капітана (помічник під час аварії загинув), адвокат проілюстрував прикладами аналогічних морських катастроф, де однією з причин був несвоєчасний виклик капітана. У такий спосіб адвокат наочно показав необхідність урахування цих обставин при визначенні ступеня вини капітана Маркова (що потребувало вивчення спеціальної літератури).

У вину Маркову обвинувачення ставило й питання технічного стану пароплава. Адвокат аргументовано відвів і це обвинувачення. «Який стосунок має Марков до акта про технічний стан судна і видачу йому документів Регістру? Цілком очевидно, що підпис Маркова на цьому акті — не що інше, як формальне засвідчення факту його ознайомлення з ним, що Марков не несе відповідальності за технічний стан судна, не міг вплинути на рішення питання про

¹⁷⁴Див.: Кисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовннм делам. С. 15.

"*Там само.

128

надання йому документів Регістру, що належать до компетенції Міністерства Морського флоту. Не міг Марков і відмовитися плавати на кораблі, бо це не входило в його компетенцію. Не міг він не виконати відповідного наказу Чорноморського пароплавства»¹⁷⁶.

Ось так, по зернятку, адвокат зібрав захисні ресурси шляхом критичного аналізу показань свідків і потерпілих та підсудного і проведених у справі експертиз. І заключний штрих: «Я, як учасник цього процесу, як захисник Маркова, можу сказати з цього приводу лише одне: велика кількість людських жертв невільно чинить психологічний тиск на справу, невільно нібито поглиблює й обтяжує вину підсудних, хоча, як ви бачите, є об'єктивні обставини, що зумовили такі великі втрати!»¹⁷⁷.

Вивчаючи кримінальні справи, адво-

•захист _кат _{намагається} якомога швидше

при тенденці йому ₃р_Озу_Мі_ти _Су_ть обвинувачення і до-

СЛІДСТВІ . £

води слідства з тим, щоб визначитись зі стратегією і тактикою захисту, визначити для себе його формулу.

Іноді після першого ознайомлення не вдається виявити, що слідство було тенденційним, що слідчі порушували принципи законності, мали місце викривлення юридичної картини справи, неспроможність правових і фактичних рішень. Такі справи потребують скрупульозного аналізу, але основною їх вадою є тенденційність і намагання штучно перебільшити масштаб і значення проведеного розслідування¹⁷⁸. Таку тенденційність адвокат виявляє за такими деталями, як намагання будь-якими засобами розширити коло посадових осіб, причетних до справи, штучне збільшення кількості начебто «кримінальних» епізодів, нанизування епізодів, які не мають судової перспективи, перебільшування викрадених сум, явно тенденційне вирішення питань юридичної кваліфікації дій обвинувачених, залучення до слідчої групи великої кількості слідчих, приєднання до матеріалів справи значної кількості документів, які не мають значення для справи. Гіперболізація справи виявляється також у численних повторах паразитних словосполучень про «створення злочинних груп», «стійких злочинних груп», «злочинних формувань», багаторазовий перелік одних і тих самих документів до кожної процесу-

^тКисенишский Й. М. Судебнне речи по уголовньїм делам. — С. 22.

"⁷Там само.

™Там само. - С. 15.

5" 129

альної фігури обвинувачення, в тому числі до тих, до кого ці документи не мають жодного стосунку.

У такий спосіб створюється враження «документова-ності», «значущості» справи, ілюзія її «мотивованості» і «масштабності». У результаті «створюються» обвинувальні висновки на кількасот сторінок, хоч основний зміст справи можна було б викласти на півтора-двох десятках. При цьому формулюються тенденційні постанови з проханням продовжити термін слідства, одіозно подаються факти й обставини, вигадуються міркування в обґрунтуванні необхідності проведення додаткових слідчих дій. До того ж нерідко у засобах масової інформації йде активна «роз-крутка» справи, подається одностороння інформація з метою створення щодо обвинувачених негативної громадської думки, тобто застосовуються чорні, як тепер кажуть, піарівські технології.

У таких справах до слідчих груп залучаються десятки працівників, здійснюється оперативно-розшукова «підтримка», яка видає «на-гора» іноді найабсурдніші чутки.

Усе це робиться з розрахунку на те, що суд «не розбереться», не подолає комплексу штучно створеної ілюзії «складності і значущості» справи, не захоче протиставляти себе сформованій громадській думці. З гіркотою потрібно визнати, що все це може дати бажаний для слідства результат.

Успіх обвинувачення у подібних справах зумовлений недомовками в законодавстві, суперечливістю у самих нормативних актах, що дає можливість для їх двоїстого тлумачення і, що гріха таїти, відкриває широке поле для зловживань та порушень, в тому числі і в судово-слідчій практиці¹⁷⁹.

Треба визнати, що культура слідства не завжди на належній висоті, ще мають місце випадки застосування незаконних методів і порушення законності.

Показовим прикладом є справа А. Д* Шейхона, якого було обвинувачено в розкраданні державного майна в особливо великих розмірах і систематичному хабарництві. Захист у справі здійснював адвокат Й. М. Кісенішський.

А. Шейхона, який був керуючим трестом, слідство представляло як «організатора», що «надихав» інших членів «злочинної групи» на скоєння злочинів. Як зазначає адвокат, слідство штучно змістило «епіцентр» справи і посадове становище Шейхона-керівника трансформувало

¹⁷⁹Див.: Островский С. А. Адвокат й правосудне. — Кн. 2. — С. 330. 130

у його «процесуальне» становище «організатора»¹⁸⁰, змалювавши його в такий спосіб як головну процесуальну фігуру.

Адвокат продемонстрував скрупульозну роботу з доказами і, критикуючи слідство, подав глибоко аргументований аналіз обвинувального висновку. Захисник виявив суперечності у постанові про пред'явлення обвинувачення, в якому стверджувалося, що Шейхону давали «хабарі з метою приховати від нього свою злочинну діяльність». Адвокат запитує: «Якщо Шейхону давали хабарі за версією слідства для того, щоб «приховати від нього свою злочинну діяльність», то як він міг бути «організатором»¹⁸¹ і головною процесуальною фігурою у справі?»

За наріжний камінь захисної формули Й. М. Кісеніш-ський узяв основоположні норми про презумпцію невинуватості та недопустимість побудови обвинувачення на основі припущень. Обвинувачення декларативно стверджувало, що Шейхон організував злочинну групу і за попередньою змовою повторно, шляхом привласнення і розтрати, систематично займався розкраданням державного майна і грошових коштів у особливо великих розмірах.

Кожне порушення завідувачами складів та бухгалтерами порядку обліку сировини (вони зменшували на 10 % знижку від загальної ваги, створюючи таким чином надлишки продукції та нараховуючи гроші, які ділили між собою), слідство кваліфікувало як таке, що було вчинено у змові з Шейхоном. При цьому нічим не підтверджувалось, що Шейхон принаймні знав про ті факти, які йому інкримінувались як вчинені у змові з ним.

Критикуючи позицію прокурора у справі, адвокат цитує його твердження про те, що «він (прокурор) думає, що Шейхон знав, що діється у конторі» і показує, що процесуальне значення такого припущення є нікчемним, бо воно не підкріплене відповідними доказами, а отже, не може мати значення для правосуддя взагалі. «Прокурор «думає, що Шейхон знав», а я, наприклад, «цього не думаю». Правосуддя не може будувати свої висновки на тому, «хто що думає», воно не може будуватися на здогадках й суб'єктивних абстрактних умовисновках. Правосуддя може стояти лише на твердому підмурівку безспірно доведених фактів!»¹⁸²

^тКисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовньїм делам. —

204.

""Гал само. - С. 205.

^№2Там само. - С. 207.

131

Обвинувачення Шейхона в 'одержанні хабарів ґрунтувалося на показаннях Осмініна та Завіна, які проходили по справі разом із Шейхоном. Вони обмовили останнього на попередньому слідстві, проте в судовому засіданні відмовились від цих показань, заявивши, що зробили це під впливом погроз. Судова практика свідчить, що зміни показань, даних під час попереднього слідства, недостатньо. Суди неохоче відступають від версії слідства.

Тому адвокат ретельно вивчив усі матеріали справи, якими слідство підтверджувало пояснення Осмініна й Завіна. Захисник навів об'єктивні дані, з яких випливало, що Шейхон різко реагував на недоліки у роботі Осмініна, видав цілу низку наказів, у яких накладав на нього дисциплінарні стягнення, і зрештою особисто порушив питання про передачу матеріалів на Осмініна у слідчі органи та звільнення його з роботи.

Перевіряючи давання Шейхонові хабаря у вигляді кришталевої вази, адвокат критично оцінив матеріали обшуку й вилучення кількох ваз та протоколи впізнання. Зіставивши ці протоколи, адвокат з'ясував, що впізнання мало місце за 10 годин до виїмки цих ваз у Шейхона.

Осмінін, зокрема, розповів, що він ніколи не давав Шейхонові грошей, що явку з повинною писав під диктовку слідчих, бо його помістили в жахливі умови й обіцяли відпустити, якщо він дасть проти нього свідчення. Таким чином, адвокат виявив грубі помилки слідства, які об'єктивно підтверджували те, про що розповідав Осмінін у суді, змінивши свої показання.

Завін так само показав, що на нього чинили тиск, погрожували, що у разі, якщо він не дасть показання проти Шейхона, піде «за потяг», тобто його зроблять організатором. За обмову Завіну обіцяли свободу, стверджували, що він їм не потрібен, їм потрібна людина, яка стоїть на більш високому щаблі¹⁸³.

Проте захисник не обмежується тільки поясненнями Завіна, а проводить об'єктивний аналіз ситуації, характер взаємовідносин Завіна з Шейхоном, демонструючи неспроможність і нереальність давання хабаря. Одним з епізодів, які інкримінувалися як хабар, було твердження, що Завін передав Шейхону куртку. Слідство не допитало осіб, які могли спростувати ці твердження, відмовило Шейхону в такому клопотанні.

¹⁸³Див.: Кисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовньїм делам. — С. 215.

132

Адвокат заявив клопотання про виклик цих свідків до суду. Під час їх допиту з'ясувалося, що Шейхон взагалі не брав куртки у Завіна, він тільки обміняв свою аналогічну куртку, яка була йому тісною, на куртку більшого розміру, яку купила свідок Лученкова. У свою чергу, Лу-ченкова купила для себе куртку, яку приносив Завін.

У судовій промові адвокат, аргументуючи, які показання Осмініна суду слід взяти до уваги — ті, що були дані на попередньому слідстві або в суді (а така дилема при зміні показань завжди виникає), сказав: «Адже справа не тільки й не стільки в самих показаннях Осмініна, скільки в об'єктивній підтвердженості його показань, ступені їх переконливості й логічності, реальності та життєвій правдоподібності. Показання про давання Осмініним хабарів Шейхону — неправдоподібні за своєю об'єктивною логічною природою, їх бездоказовість й недостовірність об'єктивно визначені характером їхніх стосунків та специфікою самої ситуації»¹⁸⁴. Вироком суду Шейхон був виправданий за всіма пунктами обвинувачення.

У лютому 1996 р. було порушено

Тенденційність кримінальну справу за ч. 2 ст. 148²,
слідства, _ч ₁ _ст ₈₀ _ст _8б, _кк у_країни _проти

експептГЛ^Вчахист ТУ™ прачі»™¹"¹⁸ підприємства «Адо-

С АІ'НС V11В 1 о а А.*! І/1 . т т ^ ті а '— т т ^

за поиниипом «не ^Н1С> УУ^беР^и ^В- ^А-> " ^сина ЦУ^бе"

АА ІШИНЦИІШІЧ ^НС _ _. _" _ -. __. _ _ . _ _

заважати слідчому Р^и ^М-^ Бор™ °- Ю" Лаврюк М. М. робити помилки». Справа ускладнилась тим, що на третій день тримання під вартою в камері тимчасового тримання за загадкових обставин загинула Цубера В. А., одна із засновників підприємства «Адоніс», яку слідство спланувало як «організатора стійкої злочинної групи».

Обставини смерті належним чином з'ясовані не були, експерти не дійшли єдиної думки. Офіційна версія — самогубство. Формула обвинувачення:

«Цубера та інші, одержавши 5 млрд крб. для закупівлі пального для районної адміністрації у зв'язку зі стихійним лихом, створили лишки пального шляхом завищення ціни і в такий спосіб привласнили понад 200 тис. доларів США. Крім того, директор Борка та головний бухгалтер Лаврюк звинувачувались в ухиленні від сплати податків, незаконних валютних операціях».

Приймаючи на себе доручення, автор цих рядків не мав уявлення про масштаби справи, до того ж слідство чинило

""Кисенишский Й. М. Судебнне речи по уголовньїм делам. — С. 213.

133

всілякі дрібні перепони у побаченнях з арештованими, ознайомленні з матеріалами, які були підставою для порушення кримінальної справи. Зокрема, порушуючи вимоги ст. 12 Закону «Про попереднє ув'язнення», слідчий не направив повідомлення про допуск адвоката до участі у справі в СІЗО і вимагав у кожному окремому випадку одержувати від нього дозвіл на побачення.

У пресі ще до пред'явлення обвинувачення розпочалася «розкрутка» справи, і начальник УБОЗу області дав масштабне інтерв'ю про розкриття «злочинної зграї», яка вкрала понад 200 тис. доларів. «Винуватці вже за ґратами», — заявив начальник, підміняючи суд. Справа набувала ознак резонансної, різко зросла група слідчих, її члени безперестану виїжджали у численні відрядження до Полтавської області, Чехії та Угорщини «за доказами». «Значущість» і «масштабність» справи зростали. Рішучий «наступ» на корупцію в області одержав підтримку Генеральної прокуратури та МВС України.

За таких умов захист визнав за необхідне не давати пояснень слідчій групі, оскаржувати кожне порушення закону, заявляти відводи слідчим та публікувати спростування односторонньої інформації, що надавалася правоохоронними органами.

Захист активно оспорював рішення слідчих з процедурних питань, а також арешти на майно поданням позовів про виключення майна з опису, оскаржував санкцію прокурора. Водночас обвинувачені пояснень не давали, «не заважаючи» працювати слідчим. Помилки й упущення слідчих при призначенні експертизи не оскаржувались. Проте захист подав свій перелік запитань, які вважав за необхідне поставити перед експертом. Зайве говорити, що слідчий відхилив їх.

Іноді адвокатам дорікають, що така позиція вводить в оману слідство, не сприяє встановленню істини у справі. Проте жоден законодавчий акт не зобов'язує адвоката шукати об'єктивну істину у справі або сприяти її пошуку, якщо це суперечить інтересам його клієнта¹⁸⁵.

Після оскарження санкції про арешт у суді одну із заарештованих — директора Борку — було звільнено з-під варти. Стосовно заарештованого М. І. Цубери Генеральна прокуратура змушена була визнати, що заступник прокурора області перевищив свої повноваження, продовживши термін його тримання під вартою до 6 місяців. Вимоги

¹⁸⁵Див.: Адвокатская деятельность. — М., 2001. — С. 131. 134

слідчого до адвоката щоразу одержувати дозвіл на побачення були визнані незаконними.

В умовах тенденційного слідства давати пояснення і виправдовувальні матеріали слідству — означає освітлювати прожектором дорогу для обвинувачення. Все, що виправдовує обвинуваченого, — відкидається або ігнорується. Натомість документи, договори, рахунки і пояснення, якщо такі надаються захистом і обвинуваченим, є підставою для допитів усіх тих, хто так чи інакше мав спільні справи з обвинуваченими. А ось ще один погляд зсередини: «Сподіватися на якусь подобу об'єктивності з боку слідства — велика дурниця. В матеріалах кримінальної справи залишиться тільки те, що характеризує тебе як антисоціальний елемент...»¹⁸⁶. Тому-то й було прийнято рішення не заважати слідчим поясненнями, посиланнями на документи, які спростовують версію слідства, тощо. Водночас будь-яка неточність слідства у питаннях процедури негайно оскаржувалась.

Звичайно, це не догма. В деяких справах і за інших обставин (наприклад, коли обвинувачених не заарештовано) відмова від давання показань може бути використана недобросовісним слідством для погроз арештом і якщо адвокат дав таку рекомендацію, то наступний за цим арешт обвинувачений може сприйняти як наслідок такої відмови. Клієнтові у цьому випадку не доведеш, що давати показання або ні — це його право і що відмова від давання показань не може бути підставою для арешту.

Показовий приклад у справі Цубери, Борки та інших. Заарештована Борка заявила адвокату, що хотіла 6 давати пояснення, бо вважає себе невинуватою. На її думку, після дачі пояснень слідчий мав змінити їй запобіжний захід на підписку про невиїзд. Звичайно, давати пояснення чи ні — це прерогатива обвинуваченого. Адвокат може дати тільки пораду, роз'яснити обвинуваченому його права, проте наполягати на відмові від давання показань він не повинен, адже це може зашкодити захисту, викликати недовіру до захисника.

Після проведення допиту у присутності адвоката, на якому Борка дала свої пояснення у справі, захисник уголос зачитав протокол допиту. Яке ж було здивування Борки, простої сільської жінки, коли було зачитано текст протоколу! Слідчий перекрутив її пояснення і вжив слова і терміни («гуманітарна допомога», «франко-станція За-

^жКудін А. В. Книга про те, як вижити в тюрмі. — С. 19.

135

гонь» тощо), які допитуваній були навіть невідомі. Після цього Борка відмовилася давати слідчому будь-які пояснення.

Обвинувачення передало суду 48 томів справи, яка переважно містила вилучені з підприємств документи, що не мали безпосереднього стосунку до обвинувачення. На етапі ознайомлення з матеріалами справи захист подав низку клопотань щодо призначення повторної і додаткової експертиз, їх було відхилено. Слідство не просто довірилось помилковим висновкам експертів, а й ці помилкові позиції нав'язувало ревізорам, і, як можна здогадуватись, й експертам.

У результаті судового розгляду справу було направлено на додаткове розслідування. У захисту виникло чимало запитань до експертів (понад 500). Експерти давали пояснення в суді протягом двох тижнів. Висновки експертиз не дали відповіді на низку ключових питань обвинувачення, а тому було призначено додаткову експертизу для з'ясування реальної вартості закупленого пального. Касаційне подання прокурора на постанову про направлення справи на додаткове розслідування було відхилено Верховним Судом України.

Після проведення додаткового розслідування справу було повторно направлено в суд. Експерти, які проводили повторну експертизу, визнали неможливим визначити вартість пального через «відсутність первинних документів», проте загальний висновок, що підтримував версію обвинувачення, залишився незмінним. Слідство обґрунтовувало вартість пального висновками ревізора. Суд знову направив справу на додаткове розслідування, але цього разу не був підтриманий Верховним Судом України.

Захист усвідомлював необхідність оспорювання висновків експертів і ревізорів. Оскільки суд відмовив у проведенні повторної експертизи за участю інших експертів, залишалася спроба спростувати висновки експертів безпосередньо в суді шляхом одержання пояснень від них. Розраховувати на успіх у такій ситуації важко, адже експерти мали науковий ступінь, значний стаж роботи. Суд у подібних ситуаціях надає перевагу думці експерта.

Оскільки спертися на висновки інших фахівців та експертів захисники не могли, то вони відібрали конкретні приклади явно помилкових тверджень і піддали їх критиці в судовому засіданні, створивши ситуацію, коли експерти були змушені самі спростовувати себе. Ось як це відбувалося:

136

Захисник: У справі є два контракти. Один від 5, а другий від 20 січня 1994 р. Який із цих двох контрактів Ви брали до уваги при проведенні експертизи?

Експерт Дячишина: Нами досліджувались тільки ті контракти, які були надані.

Захисник: Який саме контракт Вам був наданий?

Експерт: Мені був наданий контракт від 5 січня.

Захисник: У матеріалах справи е платіжне доручення № 2, за яким перераховувались кошти. Ви знайомі з цим платіжним документом?

Експерт: Так, я знайома з цим документом і досліджувала його.

Захисник: Який контракт вказаний у цьому документі як підстава для платежу?

Експерт: Оплата за платіжним дорученням № 2 проводилась за контрактом від 20.01.94 р.

Захисник: Тоді поясніть, чому Ви брали для експертного висновку контракт від 5.01.94 р., якщо оплата за платіжним дорученням здійснювалась за контрактом від 20 січня 1994 р.?

Експерт: Мені був наданий контракт від 5 січня 1994 р.

Захисник: А контракт від 20 січня Вам не був наданий?

Експерт: Контракт від 20 січня 1994 р. не був наданий.

Це дало змогу суду з'ясувати, що експерт робив висновок про вартість та інші обставини поставки пального не за тим контрактом, за яким проводилась оплата, а за зовсім іншим, за яким поставка пального взагалі не здійснювалася. Отже, висновки експерта про вартість пального ґрунтувалися на контракті, за яким поставка не здійснювалася, а контракт, за яким проводилася поставка і який був підставою для платежів, ревізорам і експертам не був наданий.

Захисник: Ви здійснювали повторну експертизу. На підставі яких документів Ви робили висновок про вартість пального?

Експерт Скороход: Документи, які були мені потрібні, слідством не надавалися, а саме первинні документи.

Захисник: Ви робили ревізію у підприємстві «Адоніс». На підставі якого контракту Вами зроблено висновки про вартість та кількість пального?

Ревізор Фегер: Висновки зроблено на підставі контракту _Ві_д5 січня 1994 р.

Захисник: Чи Ви знаєте про контракт від 20 січня 1994 р.?

Ревізор: Про доповнення до контракту від 20.01.94 р. мені невідомо. Цей контракт не досліджував.

У предмет розкрадання було включено пальне, яке одержали треті особи та організації. Проте обвинувачення стверджувало, що пальне було одержано товариством «Адоніс» і ревізори та експерти підтверджували цей висновок. Стверджувалося, що М. І. Цубера за накладною № 733/733 одержав 15 цистерн пального для товариства

137

«Адоніс». Підсудні — директор Борка та головний бухгалтер Лаврюк — заявляли, що такого пального вони не одержували і нічого про це не знають.

Захисник: Вами зроблено висновок, що товариство «Адоніс» одержало пальне за накладною №733/733. Чи було в наданих Вам матеріалах доручення від підприємства «Адоніс» на одержання пального?

Експерт Дячишина: Нам було надано доручення від Медоварсь-кого, директора угорської фірми МММК.

Захисник: Чи могла угорська фірма МММК надавати доручення для одержання пального від імені товариства «Адоніс»?

Експерт: Доручення, видане Медоварським, не відповідає вимогам, яких слід дотримуватись при отриманні матеріальних цінностей: його складено не за формою, не вказано дату і термін дії. Видача матеріальних цінностей за такими документами неможлива.

Захисник: То чому ви зробили висновок, що пальне одержало товариство «Адоніс»?

Експерт: 7 (німа сцена без відповіді).

Лише в суді ревізори та експерти «прозріли» й підтвердили, що доручення є неналежними документами.

Захисник: Чи відповідають вимогам закону доручення, якими обґрунтовується одержання пального товариством «Адоніс»?

Ревізор Фегер: Я бачив доручення, видані Цубері, але отримували пальне зовсім інші люди. Крім накладної, інших документів на 15 вагонів не було. Доручення № 20, № 29 оформлені неналежним чином. У дорученнях відсутня дата видачі і виправлена кількість нафтопродуктів. Доручення № 23 виписано на Гусака, але за накладними дизпаливо отримав Вакаров.

Після цих пояснень суду було неважко зробити висновок, що акт ревізії, як і акт експертизи, ґрунтується на недостовірних документах, які не можуть бути доказом одержання пального товариством «Адоніс». На цих обставинах наголошував у своїх поясненнях Верховному Суду України й адвокат. Ось уривок з виступу у Верховному Суді України:

У предмет розкрадання включено пальне, яке одержали треті особи та організації. Стверджується, що Цубера М. І. одержав 15 цистерн пального за накладною №733/733 для товариства «Адоніс». Захист просить: підніміть мені повіки і покажіть те доручення, на підставі якого Цубера був уповноважений на одержання пального від імені товариства «Адоніс». Такого доручення немає.

Тоді кажуть: Цубера одержав пальне для товариства «Адоніс» на підставі доручення від угорської фірми МММК. Розрахунок тут на довготерпіння суду, на те, що він проковтне і таку вигадку. Бо будь-кому зрозуміло, що угорська фірма МММК не може видавати доручення на одержання пального від імені товариства «Адоніс».

138

Експерт Дячишина, яка у висновку стверджувала одне, в суді «прозріла» й пояснила суду, що «доручення, видане Медоварським, не відповідає вимогам, яких слід дотримуватись при отриманні матеріальних цінностей. Відсутні дата і термін дії доручення. Доручення складено не за формою». І висновок: «Видача матеріальних цінностей за такими документами неможлива» (т. 42, а. с. 224). Усе це добре, але чому експерти не зробили такий висновок в експертизі, чому не вказали, що висновки ревізора Фегера, який зарахував пальне як одержане «Адонісом», є помилковими?

І знову тільки в суді ревізори й експерти «прозріли» і підтвердили, що доручення є неналежними документами. Ревізор Фегер заявляє суду: «Я бачив доручення, видані Цубері, але отримували пальне зовсім інші люди. Крім накладної, інших документів на 15 вагонів не було. Доручення № 20, № 29 оформлені неналежним чином. У дорученнях відсутня дата видачі й виправлена кількість нафтопродуктів. Доручення №23 виписане на Гусака, але за накладними отримав дизпаливо Вакаров» і т.ін.(том 47, а. с. 154 — 157). Отже, ревізор «усе бачив», а писав протилежне... як і експерти...

Попереднє розслідування і вирішення справи у суді тривало понад 5 років. Вину підсудних у розкраданні в особливо великих розмірах так і не було доведено, суд постановив виправдувальний вирок. Рідкісний випадок, коли в судовому засіданні вдалося спростувати висновки експертизи. Хоч експерти і ревізори все чудово знали, але коли стало непереливки, вони прикрились тим, що, мовляв, слідство не надало їм потрібних «первинних» документів.

У цій самій справі є епізод, пов'язаний з обвинуваченням за ст. 80 КК України «Порушення правил про валютні операції». Допитується свідок Н. — угорець за національністю, який народився і проживав в угорському селі, навчався в угорській школі. Єдиний свідок обвинувачення у справі, порушеній за ст. 80 КК України.

Його допит на попередньому слідстві був проведений без перекладача, хоча свідок Н., людина похилого віку, практично не володіє українською мовою, але на побутовому рівні може спілкуватися російською, яку вивчав у школі.

Адвокати, враховуючи тенденційність слідства, не заявили клопотань про допит цього свідка з перекладачем, хоча й усвідомлювали, що слідчий припустився помилки.

У судовому засіданні захисники заявили клопотання про допит свідка за участю перекладача. Прокурор заперечував, але після з'ясування того, де вчився свідок та інших обставин, підтвердилось, що він справді не володіє українською мовою і з труднощами може спілкуватися російською. Під час допиту з перекладачем свідок категорично заявив, що з ним розраховувались за виконану роботу купоно-карбованцями, а не доларами. Про ціну за

139

роботу він домовлявся в доларовому еквіваленті, але платежі здійснювалися в українській валюті.

Показання, дані під час попереднього слідства, він заперечив і заявив, що взагалі нічого не зрозумів з того, про що його запитували. Йому дали підписатися, сказавши, що так треба. Він розписався угорською мовою. Отже, ніяких розрахунків у доларах він не проводив. Довести порушення правил валютних операцій не вдалося. Підсудних було виправдано і за цим епізодом. Захист не став на заваді допущеної слідством помилки, і в суді вдалося піддати її сумніву й виправдати підсудних за ст. 80 КК України.

Такою вже є природа обвинувачення, що йому завжди ближчі свідчення на його підтвердження, ніж ті, які спростовують його версію. Проте тенденційне слідство — це не тільки сумнозвісний «обвинувальний ухил». При тенденційному слідстві слідчий, та й не тільки він, усвідомлює відсутність вини обвинуваченого, але вперто продовжує обстоювати свою позицію. І адвокату важко цьому протидіяти.

У справі Давітая адвокат Кісенішський заявляє: «Обвинувальний висновок у цій справі побудовано так: він механічно перераховує показання всіх без винятку свідків, — і незалежно від того, чи стосуються ці показання справи, викривають чи не викривають вони обвинуваченого, — показання ці, без скільки-небудь серйозного аналітичного розбору наводяться як докази нібито «винуватості» обвинуваченого... Важливо подати або витлумачити показання свідка таким чином, щоб створити ілюзію його причетності до справи, видимості його значення для обґрунтування вини»¹⁸⁷.

Якщо обвинувачення ґрунтується тільки на показаннях різних осіб, а інших доказів немає або ж вони мають другорядне значення, особливу увагу слід приділити підготовці, проведенню й оцінці допитів підсудних, потерпілих, свідків. Які «захисні резерви» може знайти адвокат, найлегше зрозуміти на прикладах конкретних справ. Найхарактерніші в цьому плані злочини проти особи, де типовими є такі засоби доказування, як пред'явлення для впізнання, перевірка показань на місці. Як правило, вирішальними для цих категорій справ є показання підсудного, потерпілого та свідків, а тому їх допит є важливою дією не тільки для адвоката, а й для прокурора.

Мимоволі пригадується обвинувальна промова відомого судового діяча В. Д. Спасовича у справі про підпал млина, в якій він на закиди захисту, що обвинувачення

^шКисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовньш делам. — С. 76. 140

побудовано лише на непрямих доказах, на рисах і рисочках, відповів: «Так! Риси і рисочки! Але ж з них складаються обриси, а з обрисів літери, а з літер склади і зі складів виникає слово, — і це слово: — підпал!»¹⁸⁸.

Отже, показання свідків, потерпілих, підсудних залежно від їх повноти і всебічності можуть дати достатню сукупність доказів для винесення вироку, намалювати цілісну картину злочину, якщо вони пронизані внутрішньою логікою подій, яка дає підстави для певного й однозначного висновку. І адвокат, будуючи захист свого підзахисного, повинен враховувати ці обставини.

Захисні можливості аналізу допитів продемонстрував адвокат Й. М. Кісенішський у справі Давітая, якого було обвинувачено в умисному вбивстві. Суд на підставі наявних матеріалів не зміг постановити вирок і знову, вже вдруге, направив справу на дослідування. В ухвалі суду прямо вказувалося, що «Давітая ні на попередньому слідстві, ні в суді винним себе не визнав, і стверджував, що бензином ні Маркаряна, ні його машину не обливав і бензин не підпалював. Ця позиція підсудного обвинуваченням не спростована»¹⁸⁹.

Як приклад адвокат наводить використання слідством свідчень Щербакова, які нібито викривають Давітая у вчиненні злочину і показує неспроможність такого підходу. Щербаков прямо сказав: «Хто підходив з відром, я не пам'ятаю, я особисто впізнати Давітая не можу. Я особисто не бачив, щоб хто-небудь плеснув бензином, я не бачив, щоб хто-небудь когось підпалив». І адвокат робить висновок, що свідок Щербаков не є свідком кримінального факту, його показання не можуть бути покладені в основу обвинувачення, вони є «нейтральними стосовно події», не мають процесуальне-доказового значення.

Адвокат продовжує аналіз показань свідків. Наводить еволюцію пояснень кожного з них після кількох судових процесів справи, скрупульозно з'ясовуючи подробиці й обставини злочину. Для того щоб це зробити, Кісенішський безпосередньо в суді готував відповідний ґрунт на прямому і перехресному допитах. Важливими для справи були показання Гевондяна. Адвокат наголошує:

«Показання Гевондяна — специфічне джерело доказів. Потрібно враховувати й те, що він — працівник міліції і був, можливо, про-

^тСпасович В. Д. Избранньїе трудьі й речи: Автограф. — Тула, 2000. — С. 14.

^<тКисенишскгІй Й. М. Судебньїе речи по уголовньїм делам. — С. 75.

141

фесійно зацікавлений у підтриманні версії слідства, й будучи другом загиблого Маркаряна, хотів підтримати версію його батька про умисне вбивство.

На першому процесі свідок сказав: «Першим вдарив Маркарян. Після цього удару виплеснулося відро». Запитання: «Що Ви розумієте під словом «виплеснулося», чи вважаєте Ви, що Давітая плеснув бензин навмисно, а далі — підпал? Відповідь: «Я бачив, як виплеснулась рідина із відра, але я не стверджую, що Давітая навмисно плеснув бензин. Я не бачив і не знаю, хто підпалив».

На нашому процесі Гевондян показав: «Сам факт бачив так: Давітая з відром підійшов до Маркаряна і той його вдарив. Рідина з відра виплеснулася на Маркаряна. Я особисто не бачив, щоб Давітая підпалив Маркаряна»¹⁹⁰.

Далі адвокат наводить пояснення інших свідків, розглядає їх пояснення з різних боків, досягаючи кумулятивного ефекту за рахунок зосередження їх один поруч з одним і робить висновок:

«Аналіз цих показань, даних під час слідства і на двох судових процесах, дає підставу зробити такі висновки:

У справі немає жодного свідка, який прямо чи побічно (евен
туальне) підтверджував би факт винуватості Давітая, говорив би
про його безпосередню причетність до трагічного інциденту.

Висновок слідства й обвинувачення про доведеність вини по
терпілого показаннями свідків є неспроможним висновком, зробле
ним на підставі тенденційного і вільного трактування показань до
питаних у справі осіб»¹⁹¹.

Аналізуючи пояснення потерпілих, адвокат звертає увагу на розбіжності у них та їх неправдоподібність і підводить суд до висновку, що показання потерпілих — недостовірне джерело доказів, вони непереконливі й суперечливі, їх спрямованість тенденційна. Отже, вони не можуть мати серйозного доказового значення, не можуть були покладені в основу обвинувачення.

Адвокат наводить показання Ольги Маркарян, яка протягом процесу говорила: «Мисак мені не розповідав, що з ним сталося». Тепер же Ольга, хоч і не стверджує, що чула про все з вуст Мисака, заявляє, що вже тоді «чула про це (вбивство) зі слів Юрія». Тому цілком правомірним було запитання: «Чому ж, незважаючи на неодноразові запитання, Ви майже два роки про це мовчали?» Відповідь: «Пояснити не можу».

Адвокат також аналізує докази, які свідчать на користь Давітая. Кілька свідків, зокрема лікарі, показали, що

^І90Кисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовньїм делам. — С. 77.

^І9ІГол само. - С. 80.

142

Маркарян пояснював те, що з ним сталося, нещасним випадком.

Так, шляхом цілеспрямованого допиту свідків адвокат підготував ґрунт для майбутньої судової промови, в якій зумів аргументовано довести, що з боку Давітая не було дій, які б указували на умисне вбивство. У промові порушувалося питання про виправдувальний вирок. Суд визнав Давітая винним у скоєнні злочину з необережності. Невеличкий штрих. Досвідчений адвокат усвідомлював, що у справі є певні підстави для визнання Давітая винним у вчиненні злочину з необережності. Проте він просить про повне виправдання. Тут спрацьовує не просто «адвокатська жилка». Адвокат за рахунок кардинальної вимоги про виправдання створює більший простір для розсуду. І це правильно.

Конституція України відкриває мож-

ахист ливості для оскарження дій слідчого

•«на незаконності . ^г.

порушення справи* » прокурора про порушення крим!-
та інші нальної справи. І хоча судова прак-

тика з цих питань неоднозначна, адвокат повинен порушувати ці проблеми перед судом.

Загалом суди неприхильне ставляться до скарг на порушення кримінальної справи, відмовляють у їх прийомі. Однак звернення до суду зі скаргою на безпідставне порушення кримінальної справи може бути ефективним засобом своєчасного втручання суду з метою запобігти тим тяжким наслідкам, які тягне для особи порушення кримінальної справи.

Якщо кримінальну справу порушує суд, перевірка дотримання вимог ст. 94 КПК України в судовому порядку не становить труднощів. Однак якщо її порушують прокурор або слідчий, суди відмовляють у перевірці через непідвідомчість спору.

Проте у будь-якому разі адвокат зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів до захисту свого підзахисного. Тому звернення зі скаргою на безпідставне порушення кримінальної справи, коли відсутні приводи або фактичні дані, які вказують на наявність ознак злочину, — один із засобів, що за їх допомогою адвокат може спрацювати «на випередження» і захистити законні права громадянина.

Ця проблема має також загальнотеоретичний характер і потребує окремого спеціального дослідження. Однак основні її положення можна висвітлити на прикладі конкретної справи. Пропонуємо увазі читача процесуальний

143

документ адвоката, зі змісту якого можна зрозуміти основні проблемні питання з оскарження дій прокурора, слідчого на початковій стадії кримінальної справи.

Голові Верховного Суду України

111.04.2001 № 07/4 І ^в« адвоката

¹' Павленка Миколи Павловича

Київ, бульв. Лесі Українки, 6, кімната 9,

тел. 230-30-30

який діє в інтересах Петренко Ю. В.

Скарга в порядку нагляду на ухвалу Судової колегії Верховного Суду України

Петренко Ю. В. через представника подала скаргу на дії Генерального прокурора України, який порушив кримінальні справи без достатніх підстав, передбачених ст. 94 КПК України. Постановою судді Київського міського суду від 26 січня 2001р. у прийнятті скарги Петренко Ю. В. на дії Генерального прокурора і скасуванні постанови про порушення кримінальної справи відмовлено як такій, що непідвідомча суду.

Ухвалою Судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 1 березня 2001 р. окрему скаргу захисника Павленка М. П. залишено без задоволення, а постанову судді Київського міського суду від 26 січня 2001р. залишено без змін.

Верховний Суд України мотивував свою ухвалу тим, що «розгляд судом скарг на постанови слідчих органів про порушення кримінальних справ чинним КПК України не передбачений*. Посилання у скарзі на те, що це питання може бути розглянуто на підставі ст. 8, 55 Конституції України, судова колегія не може визнати обґрунтованим тому, що згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади, зокрема суди, зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України та законами України».

Із твердженнями Судової колегії не можна погодитись. Ст. 19 Конституції України не можна трактувати так, що вона звужує повноваження суду, передбачені статтями 8, 55 Конституції України, із захисту законних прав громадянина. За ст. 64 Конституції таке право громадянина не може бути обмежене. Ст. 55 Конституції України визначає орган, який здійснює захист прав людини: «Права і свободи людини і громадянина захищаються судом». Отже, відповідно до статей 8, 19, 55, 64 Конституції України суд зобов'язаний прийняти скаргу про порушення прав громадянина і розглянути П по суті. Ухилення від виконання цього обов'язку є відмовою у праві людини і громадянина на звернення за захистом порушених прав.

Тому ст. 19 не обмежує, а, навпаки, прямо зобов'язує суд прийняти скаргу (заяву) громадянина про обмеження його законних прав і постановити відповідне рішення. Ч. З ст. 8, зокрема, вказує, що «норми Конституції є нормами прямої дії. Звернення до суду для

144

захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції гарантується»-.

Судова колегія стверджує, що «ні Конституцією, ні законами України повноваження по контролю за порушеннями слідчими органами кримінальних справ суду не надані». Це твердження є помилковим. Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України «юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі». Ні Конституція, ні будь-який інший нормативно-правовий акт не містять винятку з цього правила. Тому суд за скаргою громадянина зобов'язаний перевірити законність порушення кримінальної справи і дотримання вимог ст. 94 КПК України та інших законодавчих актів.

Допустимість судового контролю за дотриманням вимог ст. 94 КПК засвідчує і практика Верховного Суду України. Так, ухвалою судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України скасовано постанову судді Кагарлицького районного суду Київської області про порушення кримінальної справи та постанову Президії Київського обласного суду. В Ухвалі Верховного Суду наголошено, що «кримінальна справа може бути порушена лише у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину» (див.: Рішення Верховного Суду України: Щорічник. — 1998. — Офіц. вид. / За ред. Голови Верховного Суду В. Ф. Бойка. — С. 114 — 115).

Отже, Верховний Суд України перевіряє відповідність порушення кримінальної справи вимогам ст. 94 КПК України, тобто перевіряє, чи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину у тих випадках, коли кримінальну справу порушує суд. Тому відмова у такій самій перевірці дотримання вимог ст. 94 КПК України при порушенні кримінальної справи іншим органом є необгрунтованою.

Конституційний Суд у своїх рішеннях від 25 листопада 1997 р. у справі Дзюби та від 25 грудня 1997 р. за зверненням жителів м. Жовті Води роз'яснив:

«Частина перша ст. 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші обмеження прав та свобод. Зазначена норма зобов'язує суди приймати заяви до розгляду навіть у разі відсутності в законі спеціального положення про судовий захист.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Ч. 1 ст. 55 Конституції України відповідає зобов'язанням України, які виникли, зокрема, у зв'язку з ратифікацією Україною Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, що згідно зі ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України».

145

Конституційний суд України у рішенні від 25 грудня 1997 р. визначив, що «частину першу ст. 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші обмеження прав та свобод.

Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, е порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст. 64 Конституції України не може бути обмежене».

«Частину другу ст. 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади (а отже, і прокурора), якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або обмежують права і свободи громадянина, а тому потребують правового захисту в суді» (Рішення Конституційного Суду у справі Дзюби від 25.11.1997 р.). Таким чином, ухвала Судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України порушує право на судовий захист і суперечить рішенню Конституційного Суду України.

Ухвала судової колегії не відповідає і практиці Європейського суду з прав людини, за якою суд повинен проводити перевірку конкретних фактів щодо обгрунтованості обвинувачень при розгляді скарги громадянина відповідно до п. 4 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини (Прецедент: Рішення у справі «Ніколова проти Болгарії»).

На підставі наведеного і керуючись статтями 384, 388 КПК України та статтями 8,9,19, 55 Конституції України

прошу:

Внести протест у Пленум Верховного Суду України на ухвалу Судової колегії Верховного Суду України про відмову у прийнятті скарги Петренко Юлії Володимирівни на дії Генерального прокурора України і постанову судді Київського міського суду Логнюка К. М. на предмет їх скасування і направлення на розгляд по суті.

Захисник М. П. Павленко

Згідно зі ст. 94 КПК України «справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину». Отже, якщо таких ознак немає або їх недостатньо для висновку про наявність злочину, справа не повинна порушуватись.

Виявивши такі обставини, адвокат звертається до слідчого або прокурора з клопотанням про закриття провадження у справі. Ст. 100 КПК України покладає на про-

146

курора нагляд за додержанням законів у стадії порушення кримінальної справи. Якщо справу порушено без законних підстав, прокурор закриває її, а якщо у справі ще не провадилося слідчих дій, скасовує постанову про її порушення.

Якщо адвокат вступає у справу з моменту застосування до підозрюваного запобіжного заходу, він може оскаржувати дії щодо порушення кримінальної справи прокурору, вказуючи на їх незаконність¹⁹². Відповідно до завдань кримінального судочинства (ст. 2 КПК) жоден невинуватий не повинен бути покараний. Це — одне з головних завдань адвоката.

Порушення кримінальної справи — самостійна стадія кримінального процесу. Самостійний характер цієї стадії виявляється і в тому, що вона є етапом кримінально-процесуальної діяльності, який має певну особливість — жодна кримінальна справа не може обминути, обійти його.

Тому невипадково, що норми, які регулюють стадію порушення кримінальної справи, виділено в окремий розділ. Звичайно, істотним недоліком закону залишається те, що допуск захисника не здійснюється з моменту порушення кримінальної справи (оскільки, згідно з чинною редакцією КПК, особа, проти якої порушено кримінальну справу, не вважається ні підозрюваним, ні обвинуваченим), а адвокат допускається у справу хоч і на будь-якій стадії процесу, але для захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного¹⁹³. Кожен повинен мати право на захист від моменту порушення кримінальної справи.

У стадії порушення кримінальної справи розв'язується питання про те, чи є необхідні дані, щоб розпочати розслідування і порушити кримінальну справу, тобто з'ясовується, чи є потреба у втручанні органів дізнання, слідства, прокурора. Порушення кримінальної справи є єдиною юридичною підставою для вчинення всіх подальших процесуальних дій з її розслідування.

Порушення кримінальної справи — відповідальний державний акт, покликаний забезпечити охорону і зміцнення суспільних відносин. Проте якщо справу порушено безпідставно, це рішення тягне за собою порушення закону, прав громадян¹⁹⁴ і шкодить інтересам як людини, так і держави.

¹⁹²Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 284.

¹⁹³Див.: 1.1. «Вступ захисника у процес».

¹⁹⁴Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 287.

147

Отже, відповідно до ст. 94 КПК України компетентні посадові особи мають право порушувати кримінальну справу тільки за наявності законних приводів і достатніх підстав.

Зважаючи на ці обставини, адвокат зобов'язаний перевіряти законність порушення кримінальної справи. Якщо передбачених ст. 94 КПК України приводів немає, то порушення кримінальної справи є незаконним. Чи є той чи той документ або повідомлення приводом — це питання факту. Наприклад, гр. Ч. надіслав заяву про вчинення злочину з закордону. Чи може таке повідомлення бути приводом для порушення кримінальної справи? В адвокатів виникли щодо цього сумніви і вони оскаржили порушення кримінальної справи.

Адже до порушення кримінальної справи орган дізнання або слідчий зобов'язані пересвідчитись в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і взяти в нього відповідну підписку. Якщо цього не зроблено, така заява не може вважатися приводом для порушення кримінальної справи.

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, зокрема свідчать про наявність певних кримінальне караних дій чи бездіяльності. При цьому не обов'язково, щоб вони відображали діяння повно і всебічно або викривали конкретну особу у вчиненні злочину¹⁹⁵. Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, справу повинно бути порушено щодо цієї особи (ч. 2 ст. 98 КПК), при цьому прокурор (суддя) вправі прийняти рішення про заборону такій особі виїжджати за межі України до закінчення попереднього розслідування чи судового розгляду, про що виносять мотивовану постанову (ст. 98^і КПК)¹⁹⁶.

Порушення кримінальної справи за відсутності підстав є серйозною вадою у діяльності органів прокуратури і слідства. Воно тягне за собою нічим не виправдані обмеження прав і законних інтересів громадян. Відсутність даних про те, що у вчиненому діянні є ознаки злочину (юридичний елемент) або реального підтвердження факту діяння (фактичний елемент) є перепоною для порушення кримінальної справи.

¹⁹⁵Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 154.

¹⁹⁶Див.: Михеєнко М. М., Нор В. Т., Шибіко В. П. Кримінальний процес України. - К., 1999. - С. 191.

148

Адвокат повинен усвідомлювати, що підставою для порушення кримінальної справи є тільки попередній висновок про наявність ознак злочину. Однак такий висновок обов'язково має ґрунтуватись на аналізі конкретних об'єктивних даних, що містяться у певних джерелах (заявах, поясненнях громадян, протоколах, довідках, актах ревізій).

Кримінальна справа не може бути порушена на підставі домислів, чуток, припущень. Отже, представлені матеріали повинні містити необхідні і достатні передумови для подальшої процесуальної перевірки. Якщо їх немає — адвокат може вважати, що кримінальну справу порушено безпідставно. У кожному випадку порушення кримінальної справи адвокат зобов'язаний перевірити «достатність даних».

У ст. б КІШ України визначено випадки, коли слідчий, прокурор або орган дізнання відмовляють у порушенні кримінальної справи. Тому якщо обставини, передбачені цією статтею, з'ясовуються після порушення кримінальної справи, така справа підлягає закриттю.

Про відмову у порушенні кримінальної справи зацікавлених осіб, підприємства, установи, організації повідомляють, надсилаючи їм копії відповідної постанови або ухвали з тим, щоб забезпечити їх право оскаржити це рішення в порядку і в терміни, передбачені ст. 99^і КПК України¹⁹⁷. Проте нерідко цим правилом нехтують і постанова про відмову у порушенні кримінальної справи не надсилається, що свідчить про недосконалість існуючого судового контролю за діями слідчих, органів дізнання і прокурорів.

Ст. 55 Конституції України, а також рішення Конституційного Суду України від 23 травня 2001 р. відкривають адвокатам шлях до оскарження актів і дій службових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури. Зокрема, можна оскаржити безпідставне, незаконне порушення кримінальної справи. У своєму рішенні Конституційний Суд зауважив, що «захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури».

Положення ст. 55 Конституції України щодо можливості громадянина звернутися за захистом своїх прав і

¹⁹⁷Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. - С. 160.

149

свобод однаково стосується можливості судового оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури, оскільки ними можуть порушуватись його права і свободи. Недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб зазначених органів.

Чинна практика судів, посилаючись на ст. 19 Конституції України, не визнає можливим звернення зі скаргою на окремі дії дізнання, слідства і прокурора. Проте це не повинно зупиняти адвокатів. Подання скарг на безпідставне порушення кримінальної справи рано чи пізно буде прийматись до розгляду. Але для цього адвокатам необхідно виявити наполегливість.

Упродовж багатьох років слідство й обвинувачення не мали клопоту зі скаргами громадян щодо розслідування кримінальних справ та рішень прокурорів і слідчих. З прийняттям Конституції України та підписанням Україною Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини ситуація змінилася. У суди посипалися скарги на незаконне порушення кримінальних справ, незаконне затримання, незаконний обшук, на дії та акти прокурорів. Правовою підставою таких заяв і скарг були статті 8, 9, 29, 55, 124 Конституції України. Втратили спокій і судді, не маючи чітких орієнтирів щодо того, що з цими скаргами робити.

І це зрозуміло. Кримінально-процесуальний кодекс не передбачає можливості оскарження окремих дій та актів службових осіб з органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури (за винятком санкції прокурора на арешт, а також відмови у порушенні кримінальної справи) безпосередньо в суді.

У роздумах був і Верховний Суд України. Ми не знаємо, які суперечки точилися у його кабінетах, але що вони мали місце, свідчить реальна практика та розбіжності між внесеними протестами і прийнятими за ними ухвалами.

Перед судами також постала проблема дотримання вимог Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини. Судові прецеденти (наприклад, справа Ніколова проти Болгарії) зобов'язують суди перевіряти обґрунтованість порушення кримінальної справи. Рішення Страсбурзького суду вимагають зовсім нових підходів і внесення корективів до усталеної та врегульованої кримінально-процесуальним законодавством судової практики з питань затримання та арешту.

150

Щодо скарг про незаконне порушення кримінальної справи практика судів була суперечливою. Відповідно до вимог ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки за наявності фактичних даних, які вказують на ознаки злочину.

Окремі громадяни зверталися зі скаргами на дії слідства, вважаючи порушення кримінальної справи незаконним. Як правило, суди відмовляли у прийнятті таких скарг. Водночас набула поширення практика, що у випадках, коли кримінальну справу порушує суд і направляє її до прокуратури для проведення попереднього слідства, законність порушення кримінальної справи може бути перевірена в судовому порядку.

Так, за протестом прокурора Верховний Суд України скасував постанову судді та постанову Президії обласного суду про порушення кримінальної справи щодо Н. на тій підставі, що не було достатніх даних, які б указували на ознаки злочину. Отже, у разі порушення вимог ст. 94 КПК України Верховний Суд припускав можливість скасування постанови про порушення кримінальної справи. Проте це стосувалося тільки тих випадків, коли кримінальну справу порушував суд.

Коли ж гр. Т. звернувся до суду зі скаргою на безпідставне порушення кримінальної справи і недотримання вимог ст. 94 КПК України, Київський міський суд відмовив у її прийнятті, пославшися на ст. 19 Конституції України й мотивуючи свою постанову тим, що у компетенцію судів не входить нагляд за здійсненням попереднього слідства.

Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України залишила постанову Київського міського суду в силі. Безумовно, така позиція є спірною, вона суперечить положенням Конституції України про те, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини в Україні.

23 травня 2001 р. відбулося засідання Конституційного Суду України за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини (справа щодо конституційності ст. 248³ Цивільно-процесуального кодексу України).

Згідно з абзацем 4 ст. 248³ ЦПК України судам не підвідомчі скарги на акти і дії службових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, якщо законодавством встановлено інший порядок оскарження. Цей припис виключає з підвідомчості судів розгляд таких скарг у порядку, передбаченому главою 31-А ЦПК України.

151

Конституційний Суд України визнав, що «захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Проте таке оскарження може здійснюватись у порядку, встановленому КПК України, оскільки діяльність посадових осіб має свої особливості, не належить до сфери управлінської і не може бути предметом оскарження в порядку, визначеному главою 31-А ЩІК України»¹⁹⁸.

Положення ст. 55 Конституції України щодо можливості громадянина звернутися за захистом своїх прав і свобод однаковою мірою стосується судового оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадовців із зазначених органів.

Тому, виходячи з положень статей 55, 64, 124 Конституції України, передбачене законами право громадян на позасудове оскарження актів, дій або бездіяльності посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури (в порядку підлеглості) не позбавляє громадян можливості звернутися безпосередньо до суду, як і не виключає їхнього права на інші законні засоби захисту своїх прав і свобод, у тому числі на позасудове оскарження. Отже, положення абзацу 4 ст. 248³ ЦПК України є таким, що не відповідає Конституції України, зокрема її статтям 55, 124, тобто є неконституційним.

Рішення Конституційного Суду України відкриває шлях до оскарження актів і дій службових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, а отже, можна оскаржити й порушення кримінальної справи. Тепер слово за судами. Виникає питання: в якому порядку розглядати скарги на акти та дії слідчого, органу дізнання та прокурора. Конституційний Суд України наголошує на необхідності керуватись КПК України. Проте оскільки у змінах до нього ця процедура чітко не визначена, практика розгляду скарг на безпідставне порушення кримінальної справи залишається суперечливою.

Принагідно зауважимо, що не просто домогтися розгляду конституційного подання про офіційне тлумачення у

^тЗейкан Ярослав. Мала судова реформа в дії // Закон і бізнес. — 2001. - 25-31 серп.

152

Конституційному Суді. Один з адвокатів, одержавши відповідь із Секретаріату про невідповідність звернення вимогам закону, з огляду на те, що відмова була підписана не одним із суддів, а заступником керівника Секретаріату, оскаржив дії цього працівника в суд. Обґрунтовуючи право на оскарження дій працівника Секретаріату, адвокат записав: «Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 23 травня 2001 р. (справа № 1-17/2001) акти, дії або бездіяльність посадових і службових осіб судів можуть бути оскаржені громадянами в судовому порядку відповідно до глави 31-А ЦПК України».

Що може слугувати підставою для оскарження неправомірного порушення кримінальної справи? Безумовно, такими підставами можуть бути лише ті, які вказані у Кримінально-процесуальному кодексі України. Наприклад, один адвокат направив до суду скаргу на безпідставне порушення кримінальної справи, обґрунтувавши її тим, що «органи попереднього слідства не зазначили у постанові про пред'явлення обвинувачення, за виконання чи невиконання яких дій особа давала хабарі». Оскільки сформульоване таким чином обвинувачення виключає кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 170 КК України, адвокат порушив питання про закриття провадження у справі.

Вдалим таке обґрунтування не назвеш. Адже прокуратура, орган дізнання або слідчий можуть перепред'явити обвинувачення і у такий спосіб усунути недоліки постанови про його пред'явлення. Звичайно, адвокат може порушувати і питання про недоліки такого важливого процесуального документа, як постанова про пред'явлення обвинувачення і на цій підставі стверджувати, що обвинувачений не міг ефективно захищатися, оскільки обвинувачення було сформульовано не конкретно.

Правомірність порушення кримінальної справи чітко роз'яснена у ст. 94 КПК України: «Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину». Якщо таких даних немає, це є підставою для оскарження порушення кримінальної справи.

Дещо складніше з відсутністю приводів для порушення кримінальної справи. Бували випадки, коли кримінальна справа порушувалася за відсутності достатніх для цього приводів (їх вичерпний перелік поданий у ст. 94 КПК України). Ідеальним мотивом для оскарження незаконного порушення справи є відсутність приводів та достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину.

153

Таким чином, захист «на незаконності порушення кримінальної справи» може бути забезпечений з урахуванням рішення Конституційного Суду України не тільки шляхом обгрунтованого звернення до слідчого, а потім і прокурора, а й оскарження незаконного порушення справи в суді. Майбутня судова практика покаже, наскільки ефективним є такий шлях. Робити певні висновки можна буде лише після того, як прокурори і суд подолають інерцію старого мислення і напрацюють нову практику.

Проте розглядуваний вид захисту є перспективним і дуже важливим для держави. Поширення судового нагляду на акти і дії органів дізнання, слідчого і прокурора дає змогу ще на початковій стадії не допустити порушень прав людини, заощаджує кошти і час, дає можливість вивільнити слідчих та прокурорів від безперспективної справи, що дало б змогу ефективніше боротися з реальними злочинами.

Класифікація захисту за певними Інші види захисту видами доволі умовна. Скоріше можна говорити про певні типові ситуації, ніж про чітко виражені схеми захисту. Однак для практичних потреб зручно схематизувати певні звичні правові ситуації. Тому за всієї умовності такого підходу він заслуговує на увагу.

, . Ю. Лубшев наводить приклади та-

* обставини?"" ^кого ^захистУ- ^коли ^СУД призначає надто суворе покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого і наявності серйозних пом'якшувальних обставин¹⁹⁹. А наявність неврахованих судом пом'якшувальних обставин може бути підставою для скасування вироку.

Обласний суд визнав С. винним у розкраданні за ч. З ст. 17 — 81 КК України і засудив до позбавлення волі на 3 роки і 6 місяців.

У касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини і правильності кваліфікації вчиненого, адвокат просив суд зважити на пом'якшувальні обставини і зменшити покарання.

Змінюючи вирок, судова колегія вказала, що суд не повною мірою врахував, що підсудний скоїв злочин, коли йому було 15 років, вину свою визнав, у вчиненому розкаявся. Речі, на викрадення яких він зробив замах, були вилучені на місці злочину. Раніше С. до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку в інспекції у справах неповнолітніх не перебував.

На підставі цих пом'якшувальних обставин судова колегія знайшла за можливе знизити покарання та застосувати відстрочення виконання вироку (ст. 46^і КК України). У цьому випадку адвокату допомогло везіння. Такі ситуації у практиці судів трапляються нечасто.

'"Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 257. 154

Суд може не врахувати пом'якшувальних обставин з багатьох причин. Однією з них є прорахунок адвоката. Адже якщо захисник не вивчив обставини, що пом'якшують вину його підзахисного, не висвітлював їх протягом процесу, не заявляв відповідних клопотань, не домігся, щоб ці обставини були відображені у протоколі судового засідання, — то не дивно, що суд їх не врахував. Якщо адвокат до суду брав участь у попередньому слідстві, то саме він був тією процесуальною фігурою, яка мала допомогти слідчому виявити пом'якшувальні обставини, показати їх правове значення та домогтися їх урахування під час прийняття процесуальних рішень (наприклад, міри запобіжного заходу, визначення ролі підзахисного у системі протиправних дій співучасників, конкретизації кримінальної відповідальності кожного обвинуваченого, його мотивів, цілей, характеру і розміру заподіяної шкоди²⁰⁰.

Ю. Лубшев наголошує, що дані про пом'якшувальні обставини мають таке саме юридичне значення (кримінально-правове і процесуальне), як і елементи предмета доказування (подія злочину, винуватість особи). А в багатьох справах адвокатові тільки й залишається, що спробувати за допомогою пом'якшувальних обставин полегшити долю підзахисного²⁰¹.

3.4. ДОПИТ ПІДСУДНОГО, СВІДКІВ І ПОТЕРПІЛИХ У СУДІ

Допит підсудного Давати чи не давати пояснення в суді вирішує підсудний. Проте він повинен усвідомлювати, що відмова давати пояснення, як і зміна показань, даних під час попереднього слідства, потягне за собою оголошення показань, які він давав на попередньому слідстві²⁰².

У вироку суд може послатися на ці пояснення. Отже, відмова давати показання в суді певною мірою обмежує захисні ресурси. Тому в більшості випадків адвокати не рекомендують цього робити. Проте іноді сам адвокат хоче, щоб підсудний замовк і не погіршував своє становище. Тому давати пояснення в суді або ні — залежить від конкретної ситуації, особливо у випадках, коли обвинуваче-

²⁰⁰Лг/бшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 259.

^шТам само. - С. 260.

²⁰²Див.: Адвокапгская деятельность. — М., 2001. — С. 375.

155

них кілька і мовчання одного буде корисним іншим, а також і самому підсудному, що відмовляється давати показання. В результаті може виникнути патова ситуація, коли без цих показань важко або й неможливо винести обвинувальний вирок, суд має сумніви, які не вдається розвіяти за допомогою інших доказів.

Адвокат має пам'ятати, що показання підсудного нерідко відрізняються від показань обвинуваченого. Підсудний іноді говорить про нові факти, які пригадав уже після допиту слідчого. І адвокат повинен встановити для себе причину цих розбіжностей. Тому слід взяти за правило: ніколи не вимагати від підсудного усного підтвердження факту раніше даних пояснень — це небезпечно для захисту. Недопустимо розпочинати допит із запитання, чи пам'ятає підсудний свої показання, які він дав на попередньому слідстві²⁰³.

Дуже важливо перетворити показання підсудного на захисний ресурс. Тому адвокат повинен заздалегідь разом із підзахисним випробувати «легенду» поведінки, яка б викликала довіру суду. У суді він насамперед має уважно вислухати підсудного, за потреби тактовно його зупинити, якщо той ухиляється від лінії захисту або відверто намагається ввести суд в оману.

Небезпечним для захисту є нагадування про минулу судимість, аморальні вчинки, факти нещирої поведінки, що подекуди «для об'єктивності» дозволяють собі адвокати.

На відміну від свідків, адвокат і підсудний мають достатньо можливостей і часу, щоб підготуватись до процесу й узгодити всі складні й суперечливі питання, провести відповідні репетиції. Тому будь-які нагадування з боку адвоката про те, що необхідно говорити правду, та відкрите маніпулювання клієнтом в тому чи тому напрямі справляють негативне враження на суд.

Окрім того, недопустимо відразу відмітати нові пояснення і наперед вважати їх брехливими, а тим більше говорити це підсудному або переривати у такий спосіб його пояснення.

Запитання підсудному слід ставити у формі, яка б не допускала двозначності. Готуючись до суду, запитання до підзахисного слід (на відміну від свідків і потерпілих) наперед узгодити, це дасть змогу уникнути їх стереотипності і завченості, що одразу стане зрозумілим суду.

Неприпустимо висловлювати своє негативне ставлення до підсудного (наприклад, якщо це не ваш клієнт і його

²⁰³Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 236 — 237. 156

інтереси суперечать інтересам вашого підзахисного). Недоречні й запитання, які не враховують того, що показує підсудний. Так, в одній справі підсудний категорично заперечував свою вину. Суддя поставив йому запитання, сформулювавши його так: «Нам зрозуміло, що злочин Ви скоїли. Скажіть, чому Ви це зробили?» Суддя абсолютно необґрунтовано висловив свою думку, яку можна остаточно сформулювати тільки у нарадчій кімнаті.

Під час допиту ні захисник, ні прокурор не повинні вдаватися до неетичних заяв і реплік. Наведемо два приклади. У справі Ч. підсудний, який раніше заперечував свою причетність в епізоді розкрадання, дав відповіді, в яких визнав свою участь. Адвокат, вирішивши створити враження, що це визнання не було правдивим, свій допит розпочав із зауваження: «Допит прокурором закінчено. А тепер розкажіть правду»²⁰⁴. А ось епізод з участю прокурора у справі про скасування санкції на арешт. Адвокат запитує: «Чи порушено кримінальну справу щодо Т.?» Прокурор суду: «Ваша честь, захисник повинен цю обставину знати, адже він бере участь у справі. Я не відповідатиму на запитання, якого адвокат не знає через неналежне виконання своїх обов'язків». Тобто замість відповіді на запитання прокурор намагається дати оцінку роботи адвоката як захисника. Етична неспроможність подібних висловлювань не потребує коментарів.

Не потрібно нанизувати по кілька запитань одне на одне. Наприклад, у одній справі адвокат поставив таке запитання: «Поясніть, у чому був одягнений потерпілий, в якому стані він був і як захищався від нападу»? За такого формулювання підсудний може заплутатись, пропустити щось важливе і дати невдалу для захисту відповідь.

Адже, не одержавши вичерпної відповіді на подібне «комплексне запитання», адвокат перепитує підсудного, а той, намагаючись здогадатися, чого хоче від нього адвокат, повторюється у відповіді. Суд оцінює це як спробу «вигородити» клієнта.

Отже, для одержання від підзахисного зрозумілих, чітких і вичерпних відповідей йому потрібно ставити такі ж за характером і значенням запитання. І що більше у протоколі буде «захисних» відомостей, то краще. Адже, ухвалюючи вирок, судді за протоколом відновлюють те, що сказав підсудний²⁰³.

^мАроцкерЛ. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — М., 1969. — С. 62. ²⁰⁵Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 239.

157

Щодо відомостей негативного плану, то вони й без адвоката сповна будуть використані прокурором. І якщо адвокат сам «підводитиме» суд до думки про неблагополучне минуле та своїми запитаннями стимулюватиме у пам'яті суддів негативні факти з біографії свого підзахисного, то тим самим він, по суті, знецінюватиме його пояснення.

Подекуди сам адвокат упродовж усього судового процесу неодноразово нагадує своєму клієнтові, що той обвинувачується у тяжкому злочині і тому повинен говорити правду, яка у таких справах є пом'якшувальною обставиною. На думку Ю. Лубшева, подібне «стимулювання» шкідливе для захисту, адже за таких умов підсудний дає показання, потрібні адвокату, а не ті, які об'єктивно відображають захисні обставини²⁰⁶.

Підготовка до допиту свідків

У книзі П. Сергеїча «Искусство речи на суде», що й до сьогодні не втратила своєї актуальності, зауважується, що «судова промова є додатком до судового слідства, а не навпаки»²⁰⁷. Тому все, що можливо зробити у процесі, має бути зроблено до судових дебатів. Отже, іще П. Сергеїч нагадував, що успіх оратора у судовому процесі залежить не стільки від його промови, скільки від уміння «вести» судове слідство, тобто з'ясовувати перед судом обставини справи, що підтверджують і доводять справедливість того чи того рішення.

До початку судового слідства кожний свідок є фігурою сумнівною²⁰⁸. Він може підтвердити те, що сказав слідчому, посилити свої показання або відмовитись від них, може бути впійманий на брехні або змушений підтвердити факти, які намагався приховати. Захисник повинен уміти скористатися ситуацією, яку може йому надати свідок обвинувачення.

У справі Б'єр її захисник Лашо, характеризуючи клієнтку, скористався цим повною мірою:

«Марія Б'єр довгі роки відрізнялася бездоганною поведінкою; 36 свідків, допитаних на вимогу обвинувача (за що я йому щиро вдячний), не залишають місця для сумнівів у цьому»²⁰⁹.

І обвинувачення, і захист повинні володіти як мистецтвом красномовства, так і вмінням вести судове слідство. І треба пам'ятати, що друге важливіше за перше²¹⁰. Адвокат

в Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 237. ^тСергеич П. Искусство речи на суде. — С. 150. ^шТам само. - С. 151.

²⁰⁹СудебньІе оратори Франции XIX века. — М., 1959. — С. 462. ²¹⁰Див.: Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 150.

158

вивчає докази, але перевірити їх достовірність може тільки в суді — шляхом зіставлення з іншими. Водночас він для себе групує докази, відзначаючи слабкість одних, переконливість інших, сумнівність третіх, поділяє їх на обвинувальні й виправдовувальні, одержані законно і неправомірним шляхом, безспірні і неочевидні і т. ін.

Закон зобов'язує суддю попередити свідка про кримінальну відповідальність за неправдиві показання, тобто на людину впливають через страх покарання. Психологи можуть підтвердити, що це далеко не найсильніший аргумент. Вважаю, що цього недостатньо. Значно сильнішим аргументом є присяга, яка діє через внутрішнє переконання, через самонавіювання.

Свідок повинен скласти присягу про те, що свідчитиме правду. Це не обов'язково робити на Біблії або Корані, адже свідок може бути атеїстом. Але особиста присяга для свідка є певним психологічним табу. На необхідності складання присяги наголошував іще відомий російський юрист В. Д. Спасович: «Свидетельские показання долж-ньі бьіть присяжние. Чем присяга проще, тем она доступнеє всякому. Она й должна бьіть такова, чтобьі ее мог произ-нести, не нарушая своих убеждений, й христианин, й єврей, й магометанин, й даже язьічник. Мне кажется, что вполне достаточна присяга, принимаемая английскими й фран-цузскими судьями. Судья говорит: «ВьІ должньї присягнуть, что скажете правду, всю правду, одну только правду, да поможет вам Бог» — свидетель отвечает: «Присягаю».

Далі Спасович продовжує: «Присяга все-таки признак достоверности весьма неверньш, неточний; у иного человека обещание — золото, а одно слово лучше десяти клятв. Другому, сколько он ни клянись, а верить не хочется, потому что он лжет й человек продажний. Достоверность кроется не в присяге, а в личном характере свидетеля й в содержа-нии показання, то єсть в согласии его со всеми обстоятель-ствами дела»²".

Отже, за Спасовичем, присяга не є вирішальним чинником достовірності показань свідка, але це одна з умов його допиту, яка, на його думку (і за положеннями тодішнього російського законодавства), є обов'язковою.

Слідчий може попереджувати про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань, але присяга дається тільки у суді. Готуючись до допиту свідка, необхідно проаналізувати його показання під час досудового

²"Спасович В. Д. Избр. трудьі й речи: Автограф. — Тула, 2000. — С. 47.

159

слідства й розробити орієнтовну тактику допиту. Треба зробити виписки з матеріалів справи й оформити їх так, щоб можна було наочно і швидко порівнювати показання, одержані під час досудового (попереднього) слідства і в суді з метою з'ясування суперечностей. Для цього адвокати використовують таку таблицю:

Том, а. с.	Показання на слідстві	Показання в суді	Запитання	Відповіді
Т. 1/27

Слід також продумати перелік доказів, які необхідно пред'явити свідкові у процесі допиту, з посиланням на аркуші кримінальної справи; клопотання, спрямовані на перевірку достовірності показань свідка (наприклад, про експертизу з метою з'ясування його здатності правильно відтворювати обставини, які мають значення для справи, тощо)²¹².

Отже, жива матерія процесу полягає у поясненнях свідків та експертів, підсудного і потерпілих: у їхніх словах і загадка, і розгадка справи. П. Сергеїч зауважував, що понад половину запитань, які ставляться свідкам, зайві. З іншої, меншої частини більшість є несприятливими для того, хто їх ставить. При цьому більшість цих несприятливих відповідей наперед зумовлена невдалими запитаннями²¹³.

Приклад з його книги достатньою мірою ілюструє ситуації, що трапляються у судах і в наші дні.

Васильєв завдав дружині управителя Андреева ножове поранення у живіт. У суді він пояснив, що вдарив жінку зопалу, у відповідь на одержаний від неї ляпас, ножем, який випадково підвернувся йому під руку. Прокурор відмовився від допиту свідків; захисник вимагав допиту. Свідки: поранена жінка, П чоловік і племінники.

П. Сергеїч пропонує читачеві запитати в себе: чи правильною е ця вимога з погляду підсудного? Чи були в захисника розумні підстави розраховувати, що пояснення цих свідків будуть вигідні для нього?

На запитання захисника жінка повідомила, що три місяці лікувалась і досі страждає від рани; про привід до злочину вона не згадує. Чоловік жінки пояснив, що за буйство він відправив Васильєва до поліції, і коли той вийшов звідти, то купив у залізній крамниці ніж. Поведінка його була настільки підозрілою, що свідок

²¹²Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 103.

²'³Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 150.

160

попередив своїх підручних, щоб остерігалися Васильєва, а крамареві повідомив, що ножа той купив для злого наміру. Всі ці факти були посвідчені свідком під час попереднього слідства і захисник не міг про них не знати.

Після допиту свідків залишились нез'ясованими дві обставини: що викликало напад підсудного на Андреєву і куди подівся ніж. Прокурор сказав, що не потребує пояснень свідків, які не з'явилися. Захисник просить оголосити свідчення свідка Платонова. Оголошені були такі уривки: «Ми відвели Васильєва до міліційного відділку. Той ішов спокійно і твердив, що ще «згадає старшому...Я готовий засвідчити, що перед тим, як Васильєв ударив Андреєву, «вона його по обличчю не била»-. Коли ми везли Васильєва через канал, він попросив звільнити його руку, щоб висякати носа; я звільнив його руку, він засунув її у кишеню піджака і тут же витяг, не витягнувши хустинки. У поспіху я не звернув на це уваги, але пізніше, коли під час обшуку у Васильєва не знайшли ножа, я подумав, що він у ту хвилину викинув ніж, що був у нього».

Аналізуючи ситуацію, П. Сергеїч заявляє, що якщо говорити прямо, захисник своїми руками затягнув зашморг підзахисному. Так, підсудний заслуговував на каторгу і слід визнати, що етично недопустимий, грубий прорахунок захисника послужив правосуддю. Проте хіба помилився тільки захисник? Хіба не було грубого прорахунку з боку прокурора, обов'язок якого полягав у викритті злочинця? Наслідок? Він у тому, що справедливий обвинувальний вирок ґрунтується на двох грубих помилках (прокурора і захисника).

Коли в захисника запитали, для чого він вимагав допиту свідків, той відповів: «Про всяк випадок. Я думав, щось з'ясується». Це і є той самий випадок, коли комусь зі свідків вдасться «потопити» підсудного. Пан або пропав. Така гра в орлянку на долі підсудного для захисника неприпустима²¹⁴. Порядок допиту свідка визначаєть-

Тактика допиту ся ст. 303 ЦПК України. Свідку пропонують розповісти все, що йому відомо у справі, потім його допитують прокурор, громадський обвинувач, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, захисник, громадський захисник, підсудний, суддя та народні засідателі.

Спершу запитання свідкові ставить той учасник судового розгляду, на клопотання якого його викликано. Свідок, викликаний з ініціативи суду, допитується у загальному порядку. Для уточнення і доповнення відповідей суд має право ставити свідкові запитання протягом усього його допиту учасниками судового розгляду.

^2<іСергеич П. Искусство речи на суде. — С.158—159.
^ 161

Не можна переривати свідка під час вільної розповіді, за винятком тих випадків, коли він повідомляє про обставини, що не стосуються справи²¹⁵.

На практиці судді нерідко порушують цей порядок і першими проводять ґрунтовний допит свідків, з'ясовуючи всі обставини справи, на які він може вказати до того, як це зроблять прокурор і адвокат. Вважають, нібито це дає виграш у часі. Проте у подібному випадку може створитися враження, що суддя перейшов на певну позицію — обвинувачення або захисту. Ні те, ні друге правосуддю не сприяє. Нерідко при цьому і захисник, і прокурор роблять висновки про те, куди схиляється суддя, і починають з надмірною увагою і навіть з «притиском» допитувати свідка. В результаті судді доводиться уточнювати його пояснення й повторювати допит. Отже, замість того, щоб заощаджувати час, суддя створює напруження у процесі, спричиняючи заяви адвоката або прокурора у порядку ст. 260 КПК України про заперечення проти дій головуючого і занесення їх до протоколу судового засідання.

Можливість притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 180 КК України) за спонукання свідка, потерпілого до давання неправдивих показань, а також підкуп свідка, потерпілого з метою давання ними неправдивих показань на довгі роки відбило в адвокатів бажання не тільки готувати до процесу вигідного для захисту свідка, а й навіть розмовляти з ним будь-де, окрім судового засідання.

Змагальність процесу потребує від адвокатів більш активної позиції щодо розшуку й одержання доказів, виявлення свідків, які можуть дати істотні для справи пояснення в суді. Необхідно мати на увазі, що коли адвокат заявляє клопотання про допит свідка, який не був допитаний, суддя з'ясовує, про що цей свідок може дати пояснення. Тому заслуговує на увагу точка зору адвоката Є. Львової про те, що практикуючі адвокати можуть і повинні проводити роботу з пошуку і підготовки свідків захисту²¹⁶.

Це не спроба спонукати свідка до давання неправдивих показань. Підготовка свідка полягає в роз'ясненні останньому окремих аспектів допиту. Наприклад, у США широко практикується підготовка адвокатом свідків захисту. Адвокатами американської Асоціації юристів розроблено

²¹⁵Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 402.

²'⁶3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 101.

162

контрольний список для підготовки свідків, з якого видно, що до свідків не застосовують тиску або примусу.

Нещодавно довелося почути інтерв'ю заступника Генерального прокурора України, який заявив, що адвокати Л. перебувають в Україні і зустрічаються зі свідками у справі, і що прокуратура такі дії розцінює як тиск на слідство. Проте захисник має право на опитування свідків і сам по собі факт опитування, тобто дії, дозволеної законом, не може вважатися тиском на слідство.

Отже, якщо адвокат буде тактовним, обережним, не вимагатиме від свідка показань про те, свідком чого він не був, то підстав для звинувачень адвоката у впливі на останнього не буде.

Насамперед необхідно визначитись, яких свідків ви будете викликати; що вони говоритимуть; як вам краще це організувати. Адвокат С.В.Травін рекомендує зі списку свідків залучати найбільш «сильних», таких, що викликають симпатію і довіру. Додаткові свідки повинні бути запасною, але влучною зброєю²¹⁷.

Своєрідною формою судового допиту є перехресний допит одного і того самого свідка з приводу одних і тих самих обставин. У законі немає такого терміна, як «перехресний допит», але його суть відображена у ст. 304 КПК України: «Кожний учасник судового розгляду має право задавати свідкові додаткові запитання для з'ясування або доповнення відповідей, даних на запитання інших осіб».

І. Д. Перлов пише, що «під перехресним допитом розуміють такий допит, коли сторони, які беруть участь у справі, можуть почергово ставити запитання допитуваному про одну й ту саму обставину з метою перевірки, уточнення або доповнення його показань»²¹⁸. У спеціальній літературі висловлюються різні точки зору на поняття перехресного допиту. М. С. Строгович вважає, що в такому допиті беруть участь тільки захисник і прокурор, а суд не може займати позицію однієї зі сторін²¹⁹. З ним не погоджується Л. Ароцкер, вказуючи, що, справді, перехресний допит виник в англійському процесі як допит, що проводиться прокурором і захисником. Проте «неприпустимо обмежувати кого-небудь з учасників у праві вести перехресний допит,

²"Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 101.

^'Адвокат в советском уголовном процессе. — М., 1954. — С. 182.

™Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1958. - С. 417.

163

спрямований на уточнення, доповнення, конкретизацію відповідей, одержаних на запитання будь-кого з учасників процесу або суддів»²²⁰.

Перехресний допит дає широкі можливості для якнайповнішого дослідження обставин справи, заповнення прогалин у показаннях, деталізації їх, конкретизації нечітких моментів. Він з більшим успіхом, ніж звичайний, дає змогу виявити суперечності у свідченнях, уточнити деталі і викрити допитуваного у даванні неправдивих показань. Перехресний допит ефективний в усіх випадках, коли в показаннях допитуваного є внутрішні суперечності, неточності, коли виникають сумніви в їх повноті, правдивості і правильності²²¹.

Слід визнати, що плутанина і різні точки зору у правовій літературі призвели до того, що на практиці судді намагаються обмежити проведення перехресного допиту, спрощено підходять до цього важливого елемента судового слідства. Л. Ароцкер пише: «Перехресний допит припустимий тільки після того, як допитуваний у вільній розповіді викладе все відоме йому у справі й відповість на поставлені запитання. Така послідовність дає змогу повніше з'ясувати факти, що підлягають уточненню перехресними запитаннями»²²².

У перехресному допиті черговість постановки запитань різними учасниками процесу визначається порядком допиту, який встановлює КПК. Суд спостерігає за тим, щоб запитання ставились послідовно, конкретно, чітко, без поспіху.

Одним з різновидів допиту є шаховий допит. Термін цей уже призабувся, хоч на практиці такий вид допиту зустрічається часто. А. Л. Ципкін писав:«Шаховий допит полягає в тому, що при проведенні допиту однієї особи попутно пропонуються запитання іншим особам з тих обставин і фактів, про які йдеться у цей момент в основному допиті»²²³. Мета такого допиту — підтвердити або спростувати показання інших осіб. Він може бути проведений у зв'язку з допитом підсудного, потерпілого, свідка й експерта.

^т'Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 21.

™Там само. - С. 22.

™Там само. - С. 24.

^22іЦьІпкин А. К вопросу о тактике судебного допроса // Уч. зап. Сарат. юрид. ин-та. Вьш. 1. — М., 1940. — С. 118. Аналогічно визначає це поняття І. Д. Перлов (див.: Судебное следствие в советском уголовном процессе. — М., 1955. — С. 152).

164

Таким чином, три форми допиту — основний, перехресний і шаховий — є специфічними формами судового допиту.

Головна відмінність шахового допиту від перехресного в тому, що при шаховому допиті одна і та сама обставина з'ясовується в різних осіб, а при перехресному кілька допитувачів з'ясовують одну і ту саму обставину в однієї особи. Шаховий допит, — пишеЛ. Ароцкер, — може бути проведений тільки щодо тих осіб, які раніше вже були допитані у суді. Поширеною є практика, коли після допиту свідків відпускають із судового засідання. Отже, з ними вже неможливо провести шаховий допит. Тому адвокат повинен продумати, чи немає потреби у такому допиті і в разі необхідності заперечувати проти того, щоб свідок був відпущений після допиту.

У суді можуть бути проведені додатковий і повторний допит свідка, а також очна ставка (ст. 304 КПК України). При цьому додатковий або повторний допит (передопит) не слід перетворювати на новий основний допит.

Очна ставка є формою судового допиту, спрямованою на усунення суперечностей між поясненнями різних осіб, її проводять тільки між уже допитаними особами. Хто з них відповідатиме на запитання першим - визначає

суд.

Практикою напрацьовано певний тактичний прийом: перші запитання ставлять тому, хто, на думку допитувача, дає правдиві показання. Вважають, що за такої послідовності той, хто дає правдиві свідчення, може позитивно вплинути на особу, яка свідчить неправдиво. З дозволу головуючого учасники очної ставки можуть ставити запитання один одному.

Основним завданням судового допиту € одержання повної і достовірної інформації про факти реальної дійсності. Для цього іноді доводиться вживати заходів до нейтралізації об'єктивних та суб'єктивних моментів, які негативно впливають на достовірність показань. Л. Ароцкер пропонує такі тактичні прийоми:

Раптовість. Суть цього прийому полягає в тому, що допитувач ставить допитуваному несподіване запитання (не пов'язане із попередніми), на яке той повинен дати негайну відповідь. Оскільки зв'язку з попередніми запитаннями немає, допитуваний не може одразу зорієнтуватись, тому вважають, що він може дати відповідь, яку намагався приховати від суду. Це своєрідна пастка, яку адвокатові головуючий може і не дати довести до кінця.

165

Послідовність. Зміст цього прийому полягає в тому, що допитувач послідовно, за певною нарощуваною системою змушує допитуваного «відчути» силу запитань, кожне з яких потребує правдивої відповіді.

Використання позитивних якостей особи. Допитувач формулює запитання, враховуючи позитивні якості допитуваного: чесність, прямоту, сміливість, поведінку в сім'ї. Посилання на ці якості особи показують їх несумісність з неправдою й іноді допомагають одержати правдиві свідчення.

Допущення легенди. Допитувач «не заважає» допитуваному давати пояснення, хоча з інших джерел знає, що вони неправдиві. Терпляче давши можливість допитуваному «виговоритись», суддя, прокурор або захисник послідовно «препарують» неправдиві показання, демонструючи їх внутрішню суперечливість, нелогічність або неузгодженість. Це ефективний і ефектний прийом, який широко використовується в різних фільмах. Проте для цього треба мати певні докази неправдивості свідчень.

В одному з судів слухалася справа, де свідок стверджував, що в певний день він у присутності обвинуваченого складав акт про простій вагонів. Насправді ж обвинувачений уже 10 днів перебував під арештом і не міг бути присутній при складанні акту. Головуючий, з'ясувавши цю обставину й одержавши офіційне підтвердження із СІЗО, терпляче вислухав неправдиві пояснення свідка, розпитав про деталі, пов'язані зі складанням акта, а потім рішуче й одразу поставив свідка до відома про наявність незаперечних доказів того, що обвинувачений на день складання акта перебував у СІЗО.

Для підсилення ефекту головуючий почав з'ясовувати думку прокурора щодо порушення кримінальної справи проти свідка, який давав неправдиві показання. Мабуть, суддя дещо перестарався, бо свідок — жінка зі слабим серцем — від стресу знепритомніла і їй довелося викликати швидку допомогу.

Припинення брехні. Цей прийом протилежний попередньому. Допитувач на самому початку допиту, якщо допитуваний дає неправдиві показання, припиняє їх своїми запитаннями, які показують наявність інформації, яка спростовує показання свідка.

Відволікання уваги. Оскільки допитуваний зосереджує свою увагу на запитаннях, які є у допиті головними, і готується до них, допитувач свідомо відволікає його увагу другорядними запитаннями і цим паралізує його пильність.

Л. Ароцкер вважає ефективними тактичними прийомами, виробленими судовою практикою, також зіставлення,

166

уточнення, деталізацію (конкретизацію), контроль, нагадування і наочність.

Зіставлення — тактичний прийом, який застосовують для усунення суперечностей. Він полягає у зіставленні суперечливих показань з іншими доказами, що не узгоджуються з ними. Адвокат має з'ясувати, чим допитуваний пояснює ці суперечності. І якщо той не може пояснити розбіжностей, його показання можуть бути визнані такими, що не відповідають дійсності.

Уточнення — тактичний прийом, який полягає в тому, що за допомогою уточнювальних запитань стосовно другорядних обставин або незначних деталей з'ясовуються й уточнюються окремі обставини справи. Наприклад, свідок показав, що бачив бійку о 18.10 — 18.15. На уточню-вальні запитання, чому він так точно називає час, свідок пояснив, що роботу він завершує о 18 год. До трамвайної зупинки, де сталася бійка, йти не більше 5 хв. На роботі він затримався не більше 5 хв. Отже, до зупинки він підійшов о 18.10—18.15.

Деталізація (конкретизація) — тактичний прийом, який полягає у постановці запитань, які дозволяють розчленувати загальні, недостатньо конкретні показання на окремі епізоди і факти, що дає змогу глибше з'ясувати їх.

Контроль — прийом, який полягає у постановці запитань, які безпосередньо не стосуються теми допиту, але дозволяють одержати контрольні відомості для перевірки правильності показань.

Нагадування. Використовуючи цей прийом, свідкові допомагають пригадати окремі забуті ними події й факти, щоб заповнити прогалини у поясненнях. Проте запитання, які ставляться свідку, не повинні бути навідними.

Наочність. Як показує практика, використання під час допиту наочності (ілюстрацій, схем, макетів, фотографій, планів) дає можливість свідкам повніше розповісти про події. Окремі особи, які мають певні навички малювання, можуть значно легше відтворити деталі подій, якщо вони попередньо спробують показати їх у вигляді малюнка або схеми.

У правовій літературі наголошується, що вміння ставити запитання є мистецтвом, творчим процесом. Запитання мають бути короткими й цілеспрямованими, ясними і зрозумілими, повинні ставитись у прямій формі і певній послідовності. Формулювання запитань має бути строго індивідуальним, ураховувати особу допитуваного, його фізичці

167

і психологічні особливості, вік, характер, освіту, професію, ставлення до справи.

Запитання слід ставити енергійно, спокійним рівним тоном, без роздратування. Істотною умовою успіху є правильна послідовність запитань. Рекомендується така їх послідовність: спочатку найсприятливіші, такі, що не викликають негативної реакції; потім переходять до нейтральних запитань з обставин, які безпосередньо не зачіпають інтереси допитуваного (запитання як першої, так і другої групи допомагають встановити контакт з допитуваним); і нарешті формулюють запитання найістотніші, які цікавлять допитувача з найважливіших обставин справи²²⁴.

Звичайно, легше описати, як слід ставити запитання, ніж поставити їх у конкретній ситуації. Проте навички набу-ваються з досвідом. Адвокат вчиться цього мистецтва усе життя. Стрункість, системність допиту є його обов'язковою умовою. На жаль, цього не завжди вдається досягти. Подекуди під час допиту судді «вклинюють» (причому без особливої потреби) свої запитання. Однак судді завжди, в тому числі й у процесі допиту, повинні виявляти такт і витримку. Іноді в них може скластися враження, що учасник процесу не ставить потрібного запитання, а обходить або безпідставно відкладає його і вони поспішають прийти на допомогу. Тим самим порушується струнка тактична схема допиту, продумана допитувачем²²⁵.

У літературі, як і в судовій практиці, визнано, що невдалими є ті запитання, на які допитуваний може відповісти «так» або «ні». Зовнішня привабливість таких запитань не знімає того, що вони є носіями інформації допитувача, а не допитуваного. Такі запитання містять елементи навідних запитань і, по суті, позбавляють допитуваного можливості висвітлити обставини, які не виражаються словами «так» або «ні».

Зокрема, А. Р. Ратинов наголошує, що в «будь-яких випадках запитання має бути сформульоване так, щоб свідок не міг одержати з нього ніякої інформації для відповіді і змушений був би звертатися лише до своєї пам'яті»²²⁶. Тільки в окремих випадках, коли потрібно одержати якісь елементарні відомості, їх можна формулювати

²²⁴Р. Гарріс писав: «...Якщо вам потрібно одержати відповідь на певне питання, не задавайте цього питання». Потрібно ставити окремі питання, з яких жодне « не дасть відповіді, але всі вони будуть вести до неї» (.Гарріс Р. Школа адвокатури. — СПб., 1911. — С. 60).

²²³Див„: Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 54.

^2ЖРатинав А. Р. Судебная психология для следователей. — М., 1967. - С. 188.

168

так, щоб було достатньо відповіді «так» або «ні». Наприклад: 17 грудня 2000 року ви були на роботі ? Відповідь може бути «так» або «ні»²²⁷.

Судді і прокурори вважають, що навідними запитаннями зловживають тільки захисники. Проте на такий недолік хибують і запитання прокурорів, просто судді не завжди на них реагують (наприклад, у одній справі прокурор поставив запитання: «Ви ж не були проінструктовані з техніки безпеки?»).

Буває, що прокурори дозволяють собі відступати від етичних норм. Подібні приклади наводить Л. Ароцкер. Прокурор запитує: «Злодійко К., зізнайтеся, куди Ви поділи гроші?». В іншій справі прокурор каже свідкові: «Невже Ви думаєте, що суд повірить Вашій брехні?». На жаль, і в наші часи такі випадки трапляються. На процесі, що відбувся 2000 р. у місті Києві, прокурор каже свідкові недержавною мовою: «Все вьі ворьі й речи у вас воровские». Характерними є також випадки порушення презумпції невинуватості. Представник Генеральної прокуратури заявляє в суді: «Ф. вчинив тяжкий злочин».

Чіткість запитань — важлива запорука успішного допиту. Ось приклади з юридичної літератури. Захисник запитує в інженера: «Друга станційна колія парна чи непарна?», хоч будь-кому зрозуміло, яке число є парним. Або прокурор в підсудного: «На підставі чого Ви побили громадянина Д.?» Таке запитання недоречне і, власне, є непорозумінням.

Запитання повинні бути зрозумілими, за можливості не містити складних мовних зворотів. Не слід вживати ті самі одноманітні синтаксичні конструкції. Важлива й інтонація, яка повинна відповідати змістові запитання. Тобто в запитанні має бути єдність змісту, словесної форми та інтонації. Відмінність усного мовлення від письмового в тому, що останнє не може передати інтонацій голосу. З цього приводу Бернард Шоу зауважив: «...Є п'ятдесят способів сказати «так» і п'ятсот способів сказати «ні», і тільки один спосіб це написати»²²⁸.

Поставивши запитання, дуже важливо вислухати допитуваного. Це також уміння. Якщо свідок, потерпілий, підсудний бачать, що учасник процесу, який поставив запитання, не слухає відповіді, то в нього зникає бажання відповідати або ж він скористається нагодою, щоб дати

²²'Див.: Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 55. ^22іШоу Бернард. Избр произведения. - М., 1956. - Т. 1. - С. 18.

169

неправдиві або неповні відповіді. Не можна також переривати свідка²²⁹. Проте бувають випадки, коли суддя, не-задоволений його відповідями, каже свідкові: «Зрозуміло! Це Вас, напевно, хтось навчив так говорити?!». Або в одному з київських судів суддя свідкові: «Я бачу, вас добре «видресирував» адвокат, як треба говорити!» Таку поведінку не можна назвати етичною. Звичайно, суддя мала рацію в тому, що адвокат ґрунтовно переговорив зі свідком захисту²³⁰. Така практика підготовки свідків до судового процесу є звичною для США. У нас же це може потягти неприємності для адвоката. Подекуди після кожного другого запитання адвоката суддя незадоволеним тоном звертається до нього: «У Вас ще є запитання»? Доводиться відповідати: «Так, є», і допит продовжується.

Подібна поведінка головуючого неприпустима. Але ж не буде адвокат після кожного такого випадку заявляти в порядку ст. 260 КПК України свою незгоду з діями головуючого. Водночас якщо захисник бачить, що такі дії головуючого повторюються, обмежують або порушують його права, то заява про свою незгоду з діями головуючого і вимога занести її до протоколу може бути доречною.

Цінні практичні рекомендації щодо допиту свідка залишив П. Сергеїч. Ось деякі з них:

Не слід запитувати свідків про обставини, очевидні або безу
мовно встановлені. Це гаяння часу.

Не слід розпитувати про обставини нейтральні. Це також мар
нування часу.

Кожне запитання повинне базуватися на розумному розра
хунку ситуації. З цього правила випливають три наступні.

Не слід ставити запитання, якщо шанси на сприятливу відповідь
незначні.

Розпитуючи про обставини, невідомі або сумнівні, слід вияв
ляти особливу обережність.

Поки є сумнів, обидві сторони можуть тлумачити його на свою користь; якщо цей сумнів усунути, ви можете виграти, але можете й програти. Тут діє правило іп (ІиЬіо аЬзііпе — у разі сумніву — утримайся. Це правило можна викласти ще так: не запитуй, якщо не знаєш, якою буде відповідь.

6. Не слід ставити... дитячих запитань. П. Сергеїч наводить
кілька прикладів. Свідок показує: «Олександр залицявся до Антоно-
вої». Цивільний позивач запитує: «Скажіть, будь ласка, що ви розумі
єте під словом «залицявся»?».

^2ИР. Гарріс правильно писав: «Що рідше його (свідка. — Я. 3.) перебиватимуть, то краще, то менше знадобиться запитань» (Школа адвокатури. - СПб., 1911. - С. 38).

""«Свідок захисту» — назва, звичайно, умовна. КПК України не ділить свідків на свідків обвинувачення і захисту, як це, є, наприклад, у США.

170

Можна тільки здивуватись: чи розуміємо ми значення слів, чи ні. Суддя ж усе розуміє, і не промине можливості спрямувати «заблудного адвоката» на шлях істинний.

Інший приклад. Свідок довідалася про обставини справи від незнайомого їй чоловіка. Захисник питає :

Хто був цей чоловік, як його прізвище?

Не знаю.

А як його ім'я?

Не знаю.

Як ви, свідок, щойно посвідчили, ви понад півгодини розмов
ляли з людиною і навіть не знаєте її ім'я. Як це пояснити? Мені це
незрозуміле.

А що тут незрозумілого? Ось я з вами цілу годину тут роз
мовляю і не знаю, як вас звуть.

Коротке мовчання, під час якого всі присутні, за винятком одного, одержують легке моральне задоволення.

Слухається справа про вбивство. Прокурор запитує:

Чому ви підняли труп? Він що, був іще живий?
- Ні.

Мертвий?

Зовсім мертвий ?

Зовсім мертвий.

П. Сергеїч наводить приклад із книги Р. Гарріса і подає повчальний аналіз правильних і неправильних запитань.

Фабула справи:

Підсудний купив на ярмарку коня, заплативши за нього фальшивим чеком. Захист заперечує тотожність підсудного зі справжнім винуватцем. Обвинувачення, зважаючи на слабкість доказів для обвинувального вердикту присяжних, діє обережно й посилається на пояснення свідків, які достатні для вердикту, якщо захист не спростує їх. Отже, все залежить від захисника, який розпочинає перехресний допит і може врятувати або згубити підсудного.

1) — Чи були ви раніше знайомі з людиною, яка купила у вас
коня?

- Ні.

2) — Чи довго ви з ним були в день покупки?

— Кілька годин.

3) — Чи були при цьому інші люди ?

— Так. Було багато народу.

4) — Коли вам довелося вперше побачити цю людину?

— Коли її було затримано; я бачив її у поліційному відділку.

5) — Чи ви одразу його упізнали серед арештованих, чи ні?

— Я одразу його впізнав.

6) — Як ви впізнали його?

— За обличчям, зростом, фігурою...

7) — І ви готові тут, у суді, стверджувати під присягою, що це був
підсудний?

— Без сумніву.

За таких запитань, — стверджує Гарріс, — підсудний буде засуджений і ось чому.

171

Перше запитання було правильним. Ви знали з матеріалів дізнання, якою буде відповідь, але потрібно було, щоб про це дізналися й присяжні. Це важливий пункт захисту.

Друге запитання було неправильним. По-перше, тому, що ви не могли знати, як відповість свідок. По-друге, тому, що ви не могли не знати, що потерпілий намагатиметься показати, що мав можливість добре придивитися до покупця його коня і зрозуміє мету вашого запитання. Тому-то він і сказав «кілька годин», тобто так довго, що-можна буде потім упізнати не тільки кожного рядового в цілому ескадроні, а й кожного коня. Не хочу сказати, що потерпілий обов'язково мав збрехати, але треба було виходити з припущення, що перед вами може виявитися не тільки добросовісний, а й не зовсім надійний свідок.

Водночас неважко було досягти мети, не ставлячи самого запитання. Пять-шість незначних непрямих запитань дали б змогу з'ясувати, що продавець і покупець провели разом не кілька годин, а кілька хвилин. Ця обставина для захисту має велике значення, проте воно було зметено одним невдалим запитанням. Помилка полягала у самій його формі. Ви хотіли одержати сприятливу відповідь, а насправді підвели підзахисного під вбивчий удар.

Третє запитання було неправильне за формою; воно давало свідкові ключ до його прихованого смислу і тим самим позбавляло вас права розраховувати на сприятливу відповідь. Мета запитання полягала в тому, щоб показати, що потерпілий не міг упізнати людину, яку бачив серед багатьох інших людей. Ви могли б довести це, якщо б діяли інакше. Свідок сказав те, що сказав, для того щоб показати, що в нього жодних сумнівів щодо особи винного немає, скільки б народу на ярмарку не було.

Четверте запитання було правильним, бо не допускало іншої відповіді, крім даної свідком. Окрім того, було встановлено, що між зустрічами на ярмарку і у поліційному відділку минув значний проміжок часу.

П'яте запитання було неправильним з багатьох поглядів. Але насамперед тому, що в тій формі, в якій його було запропоновано, воно не допускало відповіді, сприятливої для підсудного. Відповідь була проти нього. Свідок відповів так, начебто сказав: «Я не одразу вказав на нього, я уважно придивився і тоді впізнав його безпомилково».

Ще гіршим було наступне запитання: як ви впізнали його? Неправильність його полягає в тому, що будь-яка відповідь на нього була несприятливою для захисту; запитання давало потерпілому бажану нагоду надати підстави його впевненості в тотожності підсудного з винним і надати цій впевненості вигляду не особистого судження, а факту. Жоден свідок не вкаже на міркування, яке підриває достовірність його власного свідчення.

Сьоме запитання було також неправильним з багатьох .підстав. Це вже був не перехресний допит, а підтвердження всіх згубних для підсудного показань. По суті, захисник запитував свідка, чи готовий він зробити те, що вже зробив.

Запитання слід було ставити з відповідним розрахунком.

Перше залишається без змін.

Замість другого запитайте в свідка, де він бачився з підсудним. Це може позбавити вас необхідності ставити третє запитання. Свідок

172

скаже, що зустріч сталася на ярмарку, точніше, у трактирі, де товчеться багато народу й усіляких підозрілих осіб.

Далі можна запитати цілком безпечні: «О котрій годині?» Свідок, не в змозі вгадати вашу думку, каже: «Близько дванадцятої». Припустімо, що так і було.

Наступне, четверте запитання, розведе свідка й підсудного через кілька хвилин після зустрічі, замість того, щоб залишити їх на кілька годин (чого бути не могло): продавець коня сів за обід о пів на першу, а підсудний розстався з ним до обіду.

П'яте запитання встановить, що від тієї хвилини, коли підсудний вручив потерпілому чек, вони не бачились ні разу до того дня, коли потерпілий упізнав його у поліційному відділку.

Два-три запитання про одяг покупця, колір його очей, про те, чи була в нього хустинка на шиї, чи був піднятий або опущений комір, заженуть свідка у глухий кут. Ще одне-два запитання про бороду незнайомця, про те, чи були в нього виголені щоки чи ні, і свідок переконається, що гуляти по ярмарку набагато приємніше, ніж стояти за свідоцькою решіткою. І присяжні скажуть: ні, не винуватий.

З цього уривка англійського юриста випливають правила:

Кожне запитання повинне мати певну мету.

Потрібно вміти своєчасно зупинитись.

Свідок бачив двох людей, які виходили з квартири вбитої жінки. Він впізнає одного з них. Захисник другого питає:

Ви пам'ятаєте другого чоловіка, який був з рудими вусами?

Пам'ятаю.

Захисник показує на другого підсудного й запитує:

Це був не той?

Не той.

І досить. Це все, що треба для захисту. Але захисник продовжує.

— Ви чітко й рішуче стверджуєте: не той?

Злочинна необачність? Свідок може сказати або так, або ні. Відповівши «так», він нічим не посилить своїх показань. Захисник і без останнього запитання мав повне право сказати, що свідок говорив ясно й рішуче. Якщо ж тепер свідок відповість, що рішуче стверджувати не може, — свідчення, яке рятувало від каторги, зведено до простого припущення: сталева броня перетворилася на ганчірку.

9. Не ставте запитань, які підштовхують до брехні.

Коли свідкові пред'являють речові докази, прокурор його питає: «Чи це той самий ніж? Чи це та сама шапка?» Обережний свідок може відповісти: «Не знаю».

Спитайте: «Чи схожий цей ніж, ця шапка на ті, що відібрані у підсудного?» — і одержите ствердну відповідь: дуже схожі, точнісінько такі. У більшості випадків на обережне запитання свідок відповідає рішуче.

10. Остерігайтеся необачних висновків про недобросовісність
свідка» ²³¹.

Попри всю штучність окремих ситуацій, поради П. Сер-геїча зберігають свою актуальність.

²³¹Сергеич Я. Искусство речи на суде. — С. 160—178.

173

Особливості допиту Допит неповнолітніх є особливо склад-неповнолітніх ним. Навіть незначне порушення тактики допиту може призвести до неправдивих показань. Увага суддів неодноразово зверталась на те, що неправильні методи допиту неповнолітніх, які легко піддаються стороннім впливам, призводять до серйозних суперечностей у свідченнях. Наголошувалося, що замість того, щоб фіксувати тільки те, що говорить допитуваний саме про обставини справи, неповнолітнім ставлять навідні запитання, на які, як правило, одержують позитивні відповіді. Тому, допитуючи неповнолітніх, ставити навідні запитання неприпустимо.

Насамперед їм необхідно ставити уточнювальні, деталізуючі, контрольні запитання про окремі обставини справи²³².

Статті 168 та 307 КПК України визначають правила, за якими допитують неповнолітнього свідка віком до 14, а за розсудом суду — до 16 років. Допит такого свідка має відбуватися в присутності педагога, а за необхідності — лікаря, батьків або інших законних представників неповнолітнього.

Присутність педагога є обов'язковою лише при допиті свідка віком до 14 років. В інших випадках його запрошують тоді, коли свідок відстає в розумовому розвитку, відлюдькуватий, з ним важко встановити психологічний контакт. За загальним правилом присутність лікаря визнається необхідною у разі відсталості в розумовому або фізичному розвитку допитуваного, його хворобливості²³³.

Вважають, що запрошення батька, матері чи іншого законного представника для участі у допиті може сприяти налагодженню контакту з допитуваним та отриманню правдивих і повних показань. Адвокат повинен в кожному конкретному випадку висловлювати свою думку з приводу доцільності участі батьків у допиті, виходячи з того, чи справді буде корисною їх присутність. Якщо є підстави вважати, що вона може негативно вплинути на неповнолітнього, то доцільніше провести допит без участі батьків. Адже у присутності батьків одні діти відчувають себе впевненіше і легше контактують з особами, що їх допитують, інші ж, навпаки, соромлячись або з інших причин, замикаються у собі, відмовляються відповідати²³⁴.

²³²Див.: Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 103.

^23лДив.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 230.

'•"Див. також : Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 105.

174

На початку допиту неповнолітньому слід запропонувати розповісти про себе (назвати прізвище, ім'я, по батькові, школу, де він навчається, клас, домашню адресу, місце роботи батьків). Далі варто поставити кілька абстрактних, навіть відволікаючих запитань, які дозволили б йому освоїтись, та встановити з ним психологічний контакт. Спочатку необхідно створити невимушену обстановку, а вже потім перейти до безпосереднього допиту.

Звичайно, такий обов'язок покладається насамперед на головуючого у судовому засіданні. Але ті самі вимоги повинен ставити перед собою й адвокат. Якщо суд, прокурор порушують ці правила, то в адвоката залишається право висловити свою незгоду з діями головуючого, що має бути занесена до протоколу²³⁵. Крім того, спокійне, зацікавлене ставлення адвоката, що контрастує з діями прокурора або суду, може бути корисним адвокату, він легше встановить контакт з неповнолітнім свідком і може досягти позитивного для себе результату.

Після вільної розповіді неповнолітнього свідка тему допиту поступово переводять до обставин справи. Цей перехід має бути природним і плавним; попередня розмова повинна підвести до допиту на основну тему — про обставини справи, відомі свідкові.

За можливості допит неповнолітнього не повинен перевищувати однієї години²³⁶. Тут слід виходити з правила: що молодший свідок, то коротший має бути допит.

У деяких справах адвокат стикаєть-^ся ^зі ^СВІД°^МОЮ зміною показань у судовому засіданні не тільки підсудним, а й потерпілими та свідками. Найчастіше це буває, коли підсудні є знайомими або близькими потерпілих. Показання потерпілих в багатьох справах, пов'язаних з насильством, є основою доказового матеріалу.

У таких випадках адвокат уточнює: чи сам потерпілий заявив у слідчі органи про вчинений на нього напад, назвавши як нападника підсудного, чим було викликане таке твердження і чи був злочин узагалі. Далі допитують свідків, очевидців, якщо такі були, та осіб, які першими побачили

²³⁵Див.: Цьткші А. Л. Судебньш допрос в советском уголовном про-цессе. Звичайно, коли доходить до зауважень щодо дій головуючого, то це тривожний сигнал для адвоката. Він передусім повинен оцінити свою власну поведінку в суді, з'ясувати, чи не дав він підстав для таких дій. Проте заяву про незгоду з діями головуючого я б рекомендував викладати у письмовій формі.

^Див.: Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 105.

175

потерпілого після вчинення злочину (для з'ясування, в якому стані перебував потерпілий і про що він розповів)²³⁷.

І звичайно, в потерпілого обов'язково запитують (якщо не адвокат, то інші учасники процесу): чому він змінив свої показання? Якщо нові пояснення суперечать іншим матеріалам справи або показанням підсудного, слід з'ясувати, чим потерпілий пояснює ці суперечності. Якщо підсудний заперечує свою вину, а потерпілий заявляє, що обмовив його, слід встановити мотиви такого наклепу й перевірити відповідь шляхом допиту свідків, які знають про взаємовідносини підсудного і потерпілого. Підлягає перевірці і правдоподібність мотивів обмови.

Якщо свідок змінив свої показання, можна використати такі тактичні прийоми:

* зіставлення зміненого показання з іншими доказа
ми. Свідку пред'являють докази, які узгоджуються з його
показаннями на попередньому слідстві (наприклад, речові
і письмові докази, висновки експертиз);

> послідовне дослідження зміненого показання частинами. Суть цього прийому полягає у тому, що свідкові частинами, поступово оголошують показання, які він дав під час попереднього слідства, і з'ясовують, чи підтверджує він оголошену частину своїх показань, а якщо заперечує або змінює, то з яких причин. Такий прийом дає змогу перевірити обґрунтованість зміни показань свідком;

* зіставлення показань між собою. Зіставляються різні
показання, дані на попередньому слідстві, і з'ясовується,
чи немає суперечностей між ними й між новими показан
нями. В результаті такого прийому можна встановити, що
свідок повідомляв у своїх показаннях деталі різних
подій²³⁸.

Звичайно, в подібній ситуації слід обов'язково з'ясувати, чи немає змови між свідками, потерпілим та підсудним. Одночасна зміна показань цими особами дає підстави твердити, — як вказує Ю. Лубшев, — саме про наявність змови²³⁹.

Найчастіше такі зміни показань зустрічаються у справах про зґвалтування. Відомі випадки, коли справді мала місце обмова, — або з метою помсти за відмову одружитись, або з метою виправдати себе в очах чоловіка або оточення у зв'язку з позашлюбною вагітністю. Нерідко

²³⁷Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 242.

²³⁸Див.: Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 74.

^2іЯТам само. - С. 243.

176

потерпіла змінює свої показання через тиск на неї підсудного або його родичів.

Виправдальну версію підсудного у таких справах, зокрема про добровільний характер стосунків, можуть підтвердити повідомлені підсудним деякі подробиці події, наявність інтимних стосунків раніше, до інкримінованої події. Особливого значення набувають відомості про особи підсудного і потерпілої та їх оцінка у сукупності з іншими доказами.

Зміна показань завжди значно ускладнює завдання адвоката. Оцінюючи ситуацію, що склалася, адвокат виходить з інтересів свого підзахисного. Якщо така зміна на користь клієнтові, то потрібно діяти так, щоб підкріпити її іншими доказами й обставинами. Судді завжди з недовірою ставляться до зміни показань, якщо вони спростовують версію обвинувачення, відповідною є й реакція прокурора.

За певних обставин зміна показань, що зовні виглядає як допомога підсудному, може лише погіршити його становище, адже суд може розцінити це як змову, порушити кримінальну справу щодо свідка і, «підкріплюючи вирок», навіть зробити покарання більш суворим.

„ . Отже, допит свідка потребує ретель-

рекомендації ^ної ^ПІД^{ГОТОВКИ} і продуманого підходу. Без цього важко досягнути мети і підготувати ґрунт для майбутньої промови. Як підсумок з цього приводу варто дати кілька загальних рекомендацій, що можуть бути корисними адвокатам-практикам.

Кожне запитання повинно мати певну мету. Якщо
ви не знаєте точно, яка інформація вам потрібна, не
ставте запитання.

Не ставте непотрібних запитань. Не запитуйте
свідків про обставини, очевидні або безспірно встанов
лені. Не запитуйте про обставини нейтральні, які не
мають значення для справи.

Мета допиту — встановити факти, а не з'ясову
вати думку свідків про них.

Адвокат повинен пам'ятати, що відповіді, які він хоче одержати, повинні містити відомості про факти, які мають значення для справи. Думки свідків про факти не становлять інтересу для суду. Часто недосвідчений адвокат домагається того, щоб свідок зробив висновок із відомих йому фактів. Проте справжнє мистецтво допиту полягає в тому, щоб такий висновок зробив суд. Тому важливо вчасно зупинитися.

7» 177

Наприклад, мета допиту — встановити, що підзахисний не міг бути у певному місці. В свідка запитують, чи бачив він підсудного, а якщо ні, то чому. Свідок каже, «що не бачив» і наводить причини, які, на його думку, пояснюють цей факт. Мета допиту не досягнута, замість фактів з'ясовано думку свідка про них.

Досвідчений адвокат діятиме інакше. Він поставить свідкові кілька запитань, відповідаючи на які, той пояснить суду, де він був у певний час, що там робив, з ким бачився, про що розмовляв, коли звідти пішов, тощо. Із цих відповідей суд зробить висновок, чи міг підсудний перебувати в цьому місці у вказаний час і бути непобаченим свідком.

Запитання треба ставити, якщо можна передбачи
ти відповідь. Такий допит, звичайно, був би ідеальним,
але на практиці відступи від цього правила неминучі.

Не слід ставити запитань, на які можлива неспри
ятлива відповідь.

Не слід повторювати запитання, на яке вже одержа
но сприятливу відповідь.

Будьте обережні, питаючи про обставини, невідомі
або сумнівні.

Не ставте дитячих запитань.

Уникайте навідних запитань, тобто запитань, у
формулюванні яких міститься відповідь, частина
відповіді або підказка до неї.

Запитання у навідній формі суд може зняти. Проте навіть якщо й не зніме, доказове значення відповіді на таке запитання істотно знижується або просто стає нікчемним в очах суду. Якщо обставина, підтверджена свідком, є істотною, то адвокат своїм навідним запитання знецінить її.

Адвокат Є. Львова класифікує навідні запитання на:

альтернативні («Хто завдав удару ножем — Іванов
чи Петров?»; «Де був обвинувачений — на кухні чи в
кімнаті?»);

які виключають («Ви розпивали разом із Сидоро
вим напої 13 серпня?»);

* очікувальні («Підсудний замахнувся — чи не так?»);
>• у вигляді припущення («В автомобіля підсудного були

несправні гальма?»)²⁴⁰.

10. Запитання слід ставити у певній, продуманій
послідовності.

Аналізуючи запитання, адвокат повинен бачити кінцеву мету допиту і чітко визначити їх послідовність. Якщо за-

^Ш3ащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 103. 178

питувати сумбурно, без плану, то суду буде важко з'ясувати мету запитань. Тому слід ставити запитання так, щоб одержати відомості про певний один факт, а вже потім переходити до обставин, які стосуються наступного факту.

Приклад. З'ясовується факт вимушеного непроживання у квартирі і наявність на цьому грунті конфлікту. Допитується комендант будинку.

Адвокат запитує:

Чи звертався С. із заявами до будинкоуправління?

Так. Кілька разів.

Який зміст цих звернень?

Він говорив, що у нього конфлікт із дружиною і вона не
пускає його у квартиру, просив не виписувати його.

Чи вживались якісь заходи за цими заявами?

З дружиною С. розмовляв технік будинкоуправління. Вона
обіцяла не чинити перепон для проживання С. у квартирі.

І що, С. вселився у квартиру?

Ні. Його колишня дружина замінила замки у дверях.

Звідки Вам це відомо?

На прохання С. я з ним заходив до квартири і пересвідчився
у цьому.

Ретельно продумавши порядок допиту свідка, адвокат встановив факти, які дають підстави для висновку, що С. не проживав у квартирі через перепони, які йому чинили, і про наявний у зв'язку з цим конфлікт.

11. Не пропонувати кільком свідкам запитання в одній і тій самій формі.

У кримінальному процесі для підтвердження або виявлення суперечностей у з'ясовуваних обставинах викликають кількох свідків. І хоча кожен з них має розповісти про один і той самий факт, запитувати їх треба по-різному.

Адже однотипне формулювання запитань зумовлює подібність відповідей, що може створити враження про їх завченість і викликати природну недовіру суду. Як наслідок такого допиту в суддів може виникнути сумнів у добросовісності свідків, подолати який буде важко.

Постановка ж запитань у різних формах дасть змогу істотні для справи обставини висвітлити з різних боків, одержати відповіді, не схожі за формою, але такі, що збігаються за сутністю, або виявити істотні суперечності.

Найважливіше це тоді, коли адвокат стикається із завченою неправдою в показаннях кількох свідків. У таких випадках запитання до кожного з них слід формулювати по-різному, максимально деталізуючи та розпитуючи під різними кутами зору. Адже що більше окремих дрібних фактів підтвердить кожен з таких свідків, то швидше бу-

179

дуть виявлені непримиренні суперечності у їхніх показаннях. Викривши неправду в показаннях таких свідків, адвокат допоможе суду у встановленні істини. Зрозуміло, що встановлення фактів і виявлення суперечностей захисник узгоджує з інтересами підзахисного²'".

12. Не поспішайте під час допиту.

Однією з найпоширеніших помилок при допиті є зайва поспішність. Іноді адвокат встигає поставити два-три запитання, не дочекавшися відповіді на перш* з них. У цьому випадку свідок готовий дати відповідь тільки на одне із запитань, інші ж залишаються без відповіді. Та й реакція головуючого, якому важливо, щоб запитання було занесено до протоколу, не забариться. Різка, але справедлива реакція судді аж ніяк не сприятиме авторитету адвоката.

Якщо запитання вже поставлено, потрібно дочекатися відповіді свідка і не перебивати його. Випадковим запитанням можна перервати хід думок свідка і в результаті він повідомить значно менше, ніж міг би.

Іноді, перериваючи свідка, адвокат намагається не допустити, щоб він дав несприятливу відповідь. Це — невдалий прийом. Адже якщо є підстави побоюватися такої відповіді, то таке запитання краще не ставити взагалі. Якщо ж запитання поставлено і свідок на нього відповідає, не можна його зупиняти, бо це викличе недовіру до методів роботи адвоката в суді. До того ж головуючий, якщо йдеться про істотні для справи обставини, запропонує свідкові продовжити відповідь. Таким чином, небажана відповідь буде дана, а незграбна спроба адвоката не допустити її приверне до неї надмірну увагу суду і прокурора.

В адвокатській практиці трапляються непередбачувані ситуації. Ось приклад:

Адвокат вступив у багатотомну, багатоепізодну справу в кінці процесу. Переговорити з підзахисним про всі епізоди справи у нього не було можливості, справа слухалася втретє після чергового повернення з Верховного Суду України. Більшість епізодів уже була досліджена судом і вважалося, що адвокат виступить тільки в дебатах²".

²⁴¹ Див.: Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском про-цессе. — М., 1969. — С. 106. Автори книги рекомендують такий підхід для цивільного процесу, але він повною мірою заслуговує на увагу і в кримінальному.

^М2В адвокатському середовищі точилася дискусія про можливість вступу у справу тільки на дебати і про допустимість такого вступу в процес без того, щоб розпочинати його спочатку. Безумовно, такий крок небажаний. Ст. 289 КПК передбачає можливість заміни захисника. Водночас перевага має надаватись інтересам підсудного. У розглядуваній справі підсудні

180

Несподівано головуючий повернувся до епізоду з розпорядженням адміністрації, в якому визначалося доручення про закупівлю пального. У справі було два варіанти такого доручення під тим самим номером: в одному була вимога закупити тільки пальне, в другому — пальне і медикаменти. Обвинувачення доводило, що дійсне те розпорядження, яке передбачало закупівлю лише пального.

Допитували директора Б., яка забула про ці обставини після численних допитів у багаторічній кримінальній справі. Епізод вже з'ясовувався на початку судового засідання, коли адвокат ще не брав участі у процесі. Суддя забажав уточнити цей, вже начебто з'ясований, епізод. Рятуючи ситуацію, адвокат пішов на порушення і, скориставшися затримкою, попросив оголосити «обидва» розпорядження, за що одержав зауваження судді. Звичайно, суддя підклав «пастку» для обвинуваченої і подальші виправдання директора Б. пояснив би намаганням ухилитись від відповідальності, тому епізод вимагав правильної відповіді «з першого разу». Запитання судді було, по суті, навідним і мало інший підтекст, ніж його зовнішня форма.

Суддя, скоромовкою зачитавши текст розпорядження, питає:

— Ви керувались цим розпорядженням адміністрації
про закупівлю пального?

Пауза.

Адвокат: — Ваша честь. Були два розпорядження. Я заявляю клопотання про зачитання обох розпоряджень.

Суддя: — Адвокат, встаньте. Я роблю вам зауваження.

Директор Б.:

— Так. Було розпорядження, яким адміністрація зобов'я
зувала нас закупити пальне і медикаменти. Ми користу
вались цим розпорядженням. Про існування другого роз
порядження, де нас зобов'язували закупити тільки паль
не, я дізналась лише в суді. Його я не бачила до суду, і ми
керувались не ним.

У цьому епізоді були неправильними дії як судді, так і адвоката, який, по суті, підказав відповідь підсудному. Подальші спроби судді і прокурора, який «проґавив» значення цього запитання для процесу, одержати «потрібну» відповідь успіху не мали. Директор Б. твердо стояла на цьому. Врешті-решт її було виправдано в обвинуваченні за ст. 86^і КК України. Епізод з розпорядженням був одним з ключових для вироку.

погодились слухати справу без адвоката. Коли судове слідство вже, власне, було завершено, вони звернулися до адвоката з проханням вступити у справу й виступити в дебатах. Адвокат, якого було запрошено, брав участь на попередньому слідстві і на першому слуханні, коли справа була направлена на дослідування. Справу знав добре. Тому він прийняв рішення погодитись на участь у процесі зі стадії дебатів. Проте суддя відновив слідство для з'ясування одного епізоду та заслухав пояснення запрошеного фахівця. У справі було винесено виправдувальний вирок, а отже, участь адвоката в конкретному процесі була доцільною. Я погодився на участь в цьому процесі, зважаючи на його унікальність і необхідність довести розпочате на попередньому слідстві до кінця. Але це той виняток, який підтверджує правило. Вступ адвоката всередині процесу небажаний і може зашкодити підсудному.

181

13. Витримка і спокій при допиті.

Для успішного проведення допиту потрібні витримка і спокій. Як би не дратував адвоката свідок своєю манерою відповідати, за будь-яких умов не можна вступати з ним у суперечку, «викривати» у недобросовісності. Це принижує авторитет адвоката в очах суддів і не сприяє виявленню фактів.

14. Ясність (прозорість) запитань.

Запитання слід формулювати так, щоб вони були зрозумілі свідкові й суду. Ускладнена форма запитання призводить до перепитувань, звернень до головуючого за роз'ясненнями. Чітке, прозоре запитання полегшує відповідь на нього. Розбивши складне запитання на кілька коротких і максимально простих, ви досягнете бажаного результату. Чітка їх форма не дасть недобросовісному свідкові ухилитися від прямої відповіді. Отже, що лаконічніше запитання, то легше його зрозуміти і дати на нього відповідь.

15. Коректність запитань.

Запитання повинні ставитись у бездоганно коректній формі. Адвокат за жодних обставин не може припуститися грубощів або різких випадів. Проте грубість не слід плутати з твердістю, а галасливість з наполегливістю.

Тверда позиція адвоката, який, допитуючи свідка, наполегливо прямує до мети, зовсім не виключає бездоганної ввічливості й тактовності. Адвокат повинен пам'ятати, що коректність і такт — не тільки надійний засіб захисту власного авторитету. Вони можуть знезброїти будь-якого зухвалого свідка. Якщо ж це не дає результату, слід звернутись до головуючого, щоб він закликав свідка до порядку, але не робити зауважень самому²⁴³.

16. Дотримуйтесь певних меж допиту. Вчасно зупини
тись і не перейти допустимих меж — важлива запорука
успіху у допиті.

У процесі допиту важливо вчасно зупинитись. Якщо свідок підтвердив певний факт, подальші запитання стають зайвими, а іноді й шкідливими. Зайве уточнення свідок може сприйняти як недовіру до його пам'яті й правдивості. І добросовісний свідок чітке по суті показання перетворює на припущення.

Ось приклад. Свідок підтвердив, що у певний час у палаті біля хворого чергового лікаря не було. Ця обставина мала значення для

²"Див.: Ватман Д. П., Елизаров В. А. Адвокат в гражданском про-цессе. — С. 109. Коректність форми звернень до свідка заслуговує на увагу як у цивільному, так і в кримінальному процесі.

182

з'ясування, чи було у цей день від імені хворого посвідчено заповіт. Здавалося б, свідок дав чітку відповідь і потрібно припинити допит. Але адвокат продовжив:

— Ви в цьому впевнені?
- Так.

— Ви можете рішуче стверджувати, що черговий лікар не захо
див до палати?

Щоб оцінити непотрібність цього запитання, слід мати на увазі, що після важкої операції до хворого заходило кілька лікарів і ця подія мала місце 6 місяців тому. В запитанні міститься певна недовіра до пам'яті і правдивості свідка. І добросовісний свідок відповідає:

— Начебто б заходив, але це ж давно було.

Ось результат надмірної наполегливості: чітке показання свідка перетворилося на припущення.

Допит свідка учасниками процесу називають перехресним допитом. Адвокат повинен з особливою увагою стежити за його ходом, враховувати відповіді, які дають свідки, і мету, яку при цьому переслідує процесуальний противник.

Відповідно до ст. 304 КПК України кожен учасник судового розгляду має право ставити свідкові додаткові запитання для з'ясування або доповнення відповідей, даних на запитання інших осіб. Кожного свідка можна додатково допитати або перед опитати у присутності інших, уже допитаних, свідків або на очній ставці.

Під час як першого, так і додаткового, чи повторного, допиту (передопиту) свідка учасники судового розгляду (обвинувачення й захист) здійснюють перехресний допит з одних і тих самих обставин.

Якщо процесуальний противник перед опитав свідків, то це не обов'язково робити іншій стороні. Якщо основні факти підтвердились і витримали перевірку передопитом, то немає потреби ще раз допитувати їх. Проте, якщо під час перехресного допиту окремі важливі для справи факти було перекручено або затемнено, завдання адвоката полягає в тому, щоб додатковими або уточнювальними запитаннями відновити їх істинне значення.

Якщо прокурор спробував піддати сумніву добросовісність свідка, адвокат повинен прийти йому на допомогу й постаратися відновити довіру суддів до нього.

Корисними, з нашого погляду, при проведенні допиту свідків будуть такі поради:

*• наперед визначити, яка частина показань свідка найважливіша для вас, швидко переходити до цієї частини і розвивати ці запитання;

183

*• дотримуватись у процесі допиту наперед обраної логічної структури;

* допитуючи свідка, використовувати наочні засоби —
схеми і фотографії;

>• для відтворення подій використовувати зміну ритму — це контроль за швидкістю допиту;

* користуватись простою, доступною мовою, уникати сло
весних штампів;

*• просити свідка пояснити що-небудь. Це необхідно у тих випадках, коли він говорить щось малозрозуміле або використовує складну спеціальну термінологію;

*• вислуховуючи відповіді, слід дивитися свідкові у вічі — ваш зацікавлений погляд впливатиме на нього; не слід аналізувати при свідкові його показань. Тому не можна допускати таких запитань: «Чому ви кажете неправду?»; «Коли ви сказали правду: на попередньому слідстві або в суді?»; «Чому ви обмовили підсудного?»;

* до допиту свідків-фахівців, експертів слід підготува
тися особливо ретельно, щоб діалог між вами і свідком,
експертом був «предметним»²⁴⁴.

. . У своєму арсеналі адвокат повинен
сихолопчні _мати й окремі психологічні прийоми.
прийоми ,*. ^ґ^г

Загальне уявлення про них можна отримати, переглянувши спеціальну літературу (зокрема, книжки О. Панасюка «Как победить в споре, или искусство убеж-дать» (М., 1998); В. П. Шейнова «Скрьітое управление человеком» (М., 2001). Водночас, враховуючи специфічні умови судового процесу, їх значення не слід переоцінювати. Наведемо кілька таких прийомів.

Прийом максимальної деталізації показань викори
стовують у випадку, коли свідок: а) не повністю сприйняв
обставини, які з'ясовуються, і «заповнює» прогалини влас
ною фантазією або сторонніми впливами, колективними
судженнями про те, що сталося; б)неправильно зрозумів
сприйняті обставини або їх окремі деталі; в)добросовісно
помилявся; г) забув окремі деталі сприйнятого; д) свідо
мо дає неправдиві показання.

Замолювання свідком предмета або схеми події.

Пригадую такий епізод у справі за моєю участю. Прокурор, що вступив у справу про дорожньо-транспортну пригоду, замінивши свого заступника, вів допит потерпілого. Захист діяв активно, заявив клопотання про допит нових свідків, не допитаних на попередньо-

²⁴⁴Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой.— С. 103-104.

184

му слідстві, які давали показання, відмінні від версії обвинувачення. Щоб уточнити певні деталі, він попросив потерпілого (який у результаті ДТП втратив дочку, сам був травмований) намалювати схему того, як вони з дочкою і в якому місці переходили вулицю, а також, де знаходився автомобіль.

Безумовно, прокурор розраховував на сприятливі для обвинувачення відповіді потерпілого. Напруження у процесі було високим. Прокурор уже звертався до суду з проханням про направлення окремої ухвали на адвокатів, які «заплутують справу й експерта».

Потерпілий намалював схему. Побачивши її, прокурор затримав схему в себе. Вона суперечила тому, що було у матеріалах справи. Клопотання адвоката надати йому схему для ознайомлення було залишено без уваги. Тоді адвокат попросив потерпілого намалювати таку саму схему для суду. І тільки після цього прокурор передав схему судді. Справу було направлено на додаткове розслідування.

Цей приклад є також свідченням того, яка атмосфера іноді панує у суді, коли суддя не наважується витребувати від прокурора схему, зроблену потерпілим під час допиту. Водночас прокурор порушив правило: запитання треба ставити, якщо можна розумно передбачити відповідь. Тим більше, що у матеріалах справи була схема, складена на місці події. На клопотання адвокатів справу було направлено на додаткове розслідування.

3. Прийом стимулювання спогадів з використанням асоціацій за схожістю полягає у пред'явленні наочного матеріалу, фотографій місцевості, де відбулися події, тощо²⁴⁵. Допит свідка або інших осіб доцільно супроводжувати пред'явленням документів, які суперечать його показанням. Добросовісному свідкові це допоможе згадати істинні обставини справи і більш повно про них розповісти, а лжесвідка змусить дати правдиві показання²⁴⁶.

„ .. . Запитання слід формулювати стис-

ласифікація _ло ^ _так^ _що^ _св^_док _не _змі_г одержати

ЗАПИТАНЬ * . „ . -.<-,-

Інформацію для своєї відповіді. Практикою вироблено чотири види запитань, які ставляться під час допиту свідка:

а) доповнювальні — про обставини, які свідок забув
розповісти, не надав їм значення або не захотів про них
говорити, тобто про них повідомлено не було («Що роз
повів Вам Петренко при новій зустрічі?»; «Коли і для
кого знайомий слюсар виготовив ключі?»);

б) уточнювальні — для деталізації окремих фактів,
викладених свідком не конкретно, у загальній формі («В
чому конкретно полягала погроза Іванова?»; «Уточніть,
коли відбулася Ваша зустріч з Василенком?»). Уточню-

²⁴⁵Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой.— С 104-105.

²⁴⁶Див.: Ароцкер Л. Е. Тактика й зтика судебного допроса. — С. 97.

185

вальні питання дають можливість поглибити зміст повідомлення свідка;

в) нагадувальні — для того, щоб допомогти допитува
ному відновити у пам'яті забуті події і факти. Для цього
свідку ставлять запитання про інші обставини, пов'язані з
фактом, про який хоче дізнатися захисник. Наприклад,
свідок забув час події (пограбування тощо). Тоді в нього
потрібно запитати, коли він повернувся додому, яка в цей
час була радіо- або телепередача. Відомий епізод з теле
фільму «Місце зустрічі змінити не можна», коли появу на
квартирі героя фільму Груздева з'ясовували через час
трансляції футбольного матчу й припустилися помилки,
бо трансляцій було дві. Проте неприпустимо як нагаду
вальні ставити навідні запитання, що підказують, нав'язу
ють свідкові певну відповідь (приклад: «Ви на попередньо
му слідстві показали, що влітку 2000 р. ще не були знайомі
з Лактіоновим. Де і за яких обставин Ви познайомились?»).

г) контрольні — для перевірки правильності інфор
мації, що повідомляється свідком. У свідка запитують про
джерела, з яких він одержав відомості про обставини, за
яких він сприймав певну подію, про те, хто може підтвер
дити його показання²⁴⁷.

Звичайно, ця класифікація умовна. Нерідко уточню-вальні запитання є водночас і доповнювальними, і контрольними. Іноді цю класифікацію розширяють і називають ще ввідні — для з'ясування взаємовідносин із підсудним, потерпілим («Як часто Ви зустрічалися з потерпілим?»; «Які питання обговорювали при зустрічі?»); перехідні, які виконують роль «містків» між попередніми й наступними («Який Ваш медичний стаж?»; «А тепер я поставлю кілька запитань з приводу ревізії» тощо).

3.5. ВИСТУП У ДЕБАТАХ

Неможливо відмовити собі в задоволенні повторити фразу, якою почав свій виступ наш земляк, відомий адвокат М. П. Карабчевський. «Я повинен говорити, але я ще слухаю», — сказав він, віддаючи належне сильній промові адвоката П. А. Александрова, який виступав перед ним. Однією влучною фразою було підсилено позицію колеги і водночас підготовлено суд до власного виступу.

^2<7Див.: Михеєнко М. М., Нор В. Т., Шибіко В. П. Кримінальний процес України. - К., 1999. - С. 240-241.

186

Промовам відомих талановитих адвокатів притаманні досконалість побудови, простота й доступність для розуміння, чистота стилю і прозорість, психологічна глибина та високий професіоналізм.

Промови сучасних адвокатів відрізняються від промов великих адвокатів минулого хоча б тим, що вони виголошуються не в суді присяжних. Незрівнянно знизився й громадський інтерес до них. Сучасні адвокати виступають перед суддями-професіоналами і у складі суду немає представників народу: народних засідателів і присяжних.

Нерідко серед адвокатів можна почути розмови про те, що в суді зникає дух справедливості і змагальності, на повну потужність діє «телефонне право», влада дозволяє собі втручатись у справи суду, давати йому публічні негативні оцінки, має місце, як колись говорили, «викривлення судової перспективи»²⁴⁸.

Не варто малювати наше правосуддя лише в таких «чорних» тонах, але певні підстави для таких розмов є. Іноді й поміж суддів ведуться майже всерйоз розмови про те, що присутність адвоката є зайвою, він нічого не вирішує. І справді, адвокат нічого не вирішує. Це прерогатива суду. Але професійна робота адвоката у процесі ніколи не минає безслідно. Більше того, досвідчений суддя усвідомлює, що участь адвоката дає можливість висвітлити слабкі місця обвинувачення, без усунення яких неможливо винести законний і справедливий вирок.

Конституція України передбачає безпосередню участь народу у відправленні правосуддя в особі народних засідателів і суду присяжних, їх дуже бракує в суді. На жаль, питання про форми участі народних засідателів і присяжних тільки дебатуються. Хоч це один із найважливіших чинників справді справедливого суду.

Той, хто пам'ятає суди, в яких брали участь народні засідателі, знає, що, хоча вони й не відігравали якоїсь значної ролі у процесі, але все ж таки були тим публічним оком, яке не раз стримувало професійного суддю від несправедливого рішення. Подекуди слово народного засідателя було вирішальним для долі людини. Та й судді, які слухали справи разом із засідателями, згадують, що сидіти поруч із ними у переповненій залі було спокійніше²⁴⁹. Неодноразово судді, спираючись на думку засідателів, протистояли тискові системи при винесенні вироку.

^мАндреевский С. А. Избр. трудьі й речи: Автограф. — С. 113. ^М9Такої думки, зокрема, дотримується один із найдосвідченіших суддів Закарпаття, заслужений юрист України В. В. Данюк.

187

Поза сумнівом, роль захисної промови, виголошеної в присутності народних засідателів або присяжних, зростає. Ця промова допомагає суддям сформувати внутрішнє переконання, глибше розібратися в обставинах справи, всебічно, повно й об'єктивно дослідити їх, встановити наявність або відсутність вини підсудного і прийняти правильне рішення. В дебатах підсумовується вся проведена раніше напружена й копітка праця. Власне, вся попередня робота у судовому процесі є підготовкою до дебатів. І якщо вона була проведена професійно, добросовісно, це є надійним підґрунтям для побудови захисної промови.

Окремі судді недооцінюють роль промови і подумки вже складають вирок, не дуже прислухаючись до виступів. Даремно. Адже можна пропустити обставину, яка буде істотною при апеляційному розгляді справи. Ще одна причина такого ставлення — відсутність продуманого професійного підходу до підготовки суддів. Суддівські кадри поповнюють передусім працівники прокуратури, правоохоронних органів, юрисконсульти державних установ, працівники Міністерства юстиції. В США, наприклад, кадри суддів поповнюються переважно з числа адвокатів²⁵⁰.

Прокуророві легше впливати на суд: було слідство, обвинувачення, арешт; є авторитет «ока государевого», є матеріали кримінальної справи і судового слідства²⁵¹. Щодо адвоката, то в нього немає ні влади, ні свого слідства. Є тільки обов'язок допомагати людині, що потрапила в біду, є знання, досвід, порядність, є право відстоювати свої переконання та боротися з порушенням законів, є та внутрішня свобода, яка дає йому можливість подолати висновки попереднього слідства.

Для адвоката не існує і не повинно існувати абсолютних авторитетів. Повага до авторитету є, проте вона не повинна заважати почуттю внутрішньої свободи, коли адвокат переконаний у помилці слідства, а іноді й суду і має можливість цю помилку виправити. І ось такий, неупе-реджений погляд на справу іноді допомагає знайти ті захисні ресурси, яких начебто й не було.

²⁵⁰Я в жодному разі не хочу применшити роль суддів, які прийшли з прокуратури і сьогодні становлять еліту нашого суддівського корпусу. Але людина, яка пройшла через прокурорський -«вишкіл», приходить у суд з втраченим почуттям внутрішньої свободи, яка потрібна для винесення об'єктивного рішення. Чимало часу спливе, поки такий суддя звільниться від цього прокурорського, а тим більше міліцейського •«сліду». Значною мірою з цих причин суддівський корпус у США формують передусім з адвокатів.

²⁵¹ Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 383.

188

Є дві головні позиції щодо підготовки тексту судової промови. Одна, яку відстоював А. Ф. Коні: «Не пишіть промов заздалегідь, не витрачайте часу, не покладайтесь на допомогу цих, створених у кабінетній тиші рядків.., а вивчайте уважно матеріал, запам'ятовуйте його — і потім слідуйте пораді Фауста:«Кажи з переконанням, слова і вплив на слухачів прийдуть самі собою!»²⁵². Однак деякі сучасники Коні, віддаючи належне його великому таланту, припускали, що це було сказано задля красного слівця (сит §гапо заііз)²⁵³.

Протилежної позиції з цього питання дотримувався П. Сергеїч: «Знайте, читачу, що, не списавши кількох аршинів паперу, ви не скажете сильної промови у складній справі. Якщо тільки ви не геній, прийміть це за аксіому й готуйтесь до промови з пером у руці»²⁵⁴. І далі продовжує: «З того, що промова має бути написана в завершеній формі, не означає, що її слід виголосити напам'ять»²⁵⁵.

Геніям не потрібні, навіть шкідливі поради. Проте геніїв мало, та й книгу написано не для них. Тому прислухаймося до слів П. Сергеїча.

Кожен адвокат вирішуватиме сам, писати промову заздалегідь повністю чи обмежитись тільки підготовкою тез, або не писати взагалі.

Написання судової промови у завершеному вигляді ще нікому не зашкодило і аніскільки не заважає вносити до виступу певні корективи, пов'язані з виступом прокурора. Та й виступає адвокат не перед присяжними, а перед суддя-ми-професіоналами, для яких важливішим є професійний аналіз ситуації. Надмірну барвистість промови судді-про-фесіонали сприймають з іронією.

До того ж адвокат, маючи підготовлену промову, може просити суд про приєднання її тексту до справи. Це дає змогу суду при складанні вироку в будь-який час повернутися до неї з метою ще раз оцінити ті чи ті обставини, на яких наголошував захисник. Заслуговує на увагу і пропозиція внести до Кримінально-процесуального кодексу норму про право на приєднання до матеріалів справи захисної промови адвоката. Хоча й тепер адвокат не позбавлений права заявити таке клопотання.

Захисна промова — це завжди публічний виступ, а тому вона повинна ґрунтуватися, крім фахових, і на загальних

А. Ф. Избранньїе произведения. — С. 106. ²⁵³Див.: Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 290. **Там само. - С. 289. **Там само. - С. 291.

189

вимогах до публічної промови. Одну з таких вимог точно сформулював Ф. Ларошфуко: «Істинне красномовство — це вміння сказати все, що треба, і не більш, ніж треба».

Підготовка до промови розпочинається задовго до судових дебатів. Кожному адвокатові відомо це відчуття, коли упродовж усього процесу обмірковуються обставини справи, добираються влучні фрази, ті чи ті вислови свідків, потерпілих, експертів і поступово вимальовується, спершу ескізно, а потім і повністю, вся картина майбутнього виступу в суді.

У кожному випадку зміст захисної Зміст промови промови залежить від конкретних завдань захисту й зумовлюється як характером злочину, так і зібраними у справі доказами. Кожна захисна промова повинна містити такі складові частини:

позиція по справі;
>• вступ;

аналіз і оцінка доказів;

дані, що характеризують особу підсудного;

аналіз причин, які сприяли вчиненню злочину;

питання, пов'язані із застосуванням покарання або
звільнення від нього;

> питання, пов'язані з розв'язанням цивільного позову;

* заключна частина промови²⁵⁶.

Отже, зміст захисної промови визначається темою виступу, матеріалами кримінальної справи, позицією, яку зайняв захисник. Два основні елементи у будь-якому виступі — факти й оцінні міркування²⁵⁷.

Про сміливість захисника

У судових процесах, які мають ознаки заполітизованості, перед захисником постає проблема, чи потрібно наголошувати на певних суспільних процесах, на протиборстві політичних сил, чи варто торкатись таких проблем, які не дуже схвалюють суд, офіційна преса, влада. Тут не йдеться про особисту долю адвоката. Зрештою, мав передбачити, що на нього чекає, ще тоді, коли взяв на себе доручення про захист. На те він і адвокат, щоб знайти прийнятні формули для свого виступу.

Передусім захисник повинен пам'ятати, що суд — то не політична трибуна. Виступ адвоката тому й називається захисною промовою, що головне його завдання здійснювати

"'Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовом. — С. 112.

^К7Див.: Молдован В. В. Судова риторика. - К., 1998. - С. 92.

190

захист клієнта і цьому завданню має бути підпорядкована вся діяльність захисника.

Йдеться про те, наскільки різкий і критичний виступ буде корисним для підзахисного. Якщо справа викликає значний громадсько-політичний інтерес і має резонанс у суспільстві, якщо вона користується увагою преси і телебачення, якщо її матеріали дотичні до політичних процесів, — то захисник вправі заявити у захисній промові про свою громадянську позицію. Адже у промовах прокурорів, які засуджують той чи той злочин, така позиція звучить майже завжди.

Голос захисника може бути почутий не тільки судом, а й громадськістю через засоби масової інформації. Такий виступ та його відгомін у пресі можуть вплинути на внутрішнє переконання суддів. Які б заперечення не висувалися проти висловлення певної громадянської позиції в суді, вона має право на існування, якщо тільки її висловлення саме по собі не є порушенням закону. Це норма публічного виступу.

Хотілося б лише зауважити, що адвокат повинен висловлювати не стільки свою громадянську позицію, скільки позицію підсудного (адже судять не адвоката, а його підзахисного).

Для ілюстрації такої позиції пропонуємо кілька фрагментів із промови адвоката Г. М. Рєзніка на захист Валерії Новодворської 14 жовтня 1996 р.*

«Господа судьи! Судебное разбирательство не оставило никаних сомнений в том, что все участники процесса й прежде всего, разуме-ется, суд, вовлеченн обвинением, пред-ьявленньїм Новодворской, в ситуацию полнейшего, кромешного абсурда...

Ярче всего «зазеркальность», бредовость происходящего вьісветил в ходе процесса государственньїй обвинитель. Встретив в тексте публикации Новодворской строки: «ТьІ тварь дрожащая или право имеешь», господин прокурор задал подсудимой вопрос:«Кого вьі, Новодворская, имеете в виду под тварью?» А когда порядком под-растерявшаяся Валерия Ильинична (ее, как известно, очень трудно ввергнуть в такое состояние) ответила: «Так зто же Достоевский — «Преступление й наказание», последовала фраза государственного обвинителя, достойная бьіть зпиграфом к нашему процессу: «ВьІ зто бросьте. С Достоевским мьі еще разберемся».

Так вот, используя вьіражение классика, утверждаю: зто дело создали твари... Дрожащие. Дрожащие перед правдой, свободой й разумом. Но твари не только дрожащие, а еще й невежественньїе. Невежественнне настолько, что не сознавали: к уголовной ответст-венности вместе с Новодворской привлекается цвет нации, лучшие

*У цьому розділі уривки із захисних промов адвокатів з метою збереження стилю їх авторів подаються мовою оригіналу.

191

сьіньї России. Я попрошу, господа судьи, не доверять первому взгляду, которьій вьі бросаете на скамью подсудямьіх. Я прошу напрячь ваши внутренние взорьі. Тогда вьі увидите: на скамье подсудимнх Вале-рия Новодворская пребьівает не в одиночестве. Рядом с ней много соучастников, й находиться в зтой компании большая честь...

Перечисление подсудимьіх по настоящему делу начну с позтов. Конечно, зто в первую очередь Александр Сергеевич Пушкин, так отозвавшийся о народах Российской империи:

Паситесь, мирньїе народьі, Вас не разбудит чести клич. К чему стадам дарьі свободи? Их нужно резать или стричь. Наследство их из рода в родн — Ярмо с гремушками да бич.

Рядом с Александром Сергеевичем Михаил Юрьевич Лєрмонтов:

Прощай, немьітая Россия, Страна рабов, страна господ.

Подле притулился Некрасов со своими стихами:

Подт>езжая к Кенигсбергу, Я приблизился к стране, Где не любят Гутенберга Й находят вкус в говне.

Присутствовавшие на процессе помнят зпизод, когда подсудимая попросила раз-ьяснить сущность пред-ьявленного ей обвинения. ВьІ даже не попитались зтого сделать. Й правильно поступили. Пола-гаю, что ваши знання й опьіт не оставили у вас сомнений в том, что обвинение разт>яснить нельзя.... В обвинительном заключении написано: в статьях Новодворской содержатся тенденционно подобран-нне фактьі, измьішления об образе жизни, исторической роли, куль-туре, правах, обьічаях лиц русской национальности, необоснованньїе вьшодьі, ложнне логические посилки. Но не говорится, что зто за вьіводьі, что зто за фактьі, что за посилки. Понятно: такое обвинение нельзя разьяснить. Его нельзя доказать. Протав него невозможно защищаться. Оно изначально абсурдно, оно сфабриковано, оно лживо.

Пропаганда национальной исключительности или неполноцен-ности введена в закон как преступление в сентябре 93-го года. Ста-тья «Не отдадим наше право налево» написана в августе, закону придана обратная сила. Защита обратила внимание на нарушение. Зпизод подлежит исключению из обвинения по чисто формальному основанию. Й что же ? А ничего. Никакого аргументированного ответа на ходатайство не последовало. Взамен откровенное издева-тельство над защитой. Следователь отвечает: «Такое же обвинение предьявлено по другому зпизоду, пусть й зтот остается».

Надо действительно не уважать суд, чтоби посилать туда уго-ловнне дела, подобние нашему. Сильнн, живучи сложившиеся тра-диции — все ст>едят, все проглотят, оправдать не посмеют.

192

Я испьггьіваю чувство неловкости, господа судьи, что, ввергнутий в зтот абсурд, должен обт>яснять абсолютно очевидньїе вещи...

Валерия Новодворская — человек редкого мужества. Двадцять семь лет антитоталитарной правозащитной деятельности. КагабистьІ на следствии психологически ломали многих людей. Там бьіли не только костоломьі й палачи-психиатрьі. Многих удавалось уговорить, убедить, заставить отречься. Но в интеллектуальной схватке с Валерией Ильиничной зта публика всегда проигрьівала. Потому к ней особая ненависть.

Любое ваше решение, господа судьи, кроме оправдательного приго-
вора Валерии Новодворской, будет позором российского правосудия»²⁵⁸.
Вступна частина покликана підготу-
Вступ вати суд, інших учасників судового

процесу та присутніх до сприйняття промови. Правило універсальне: що менше шаблону у вступі, то краще сприймається судова промова. Тут немає єдиного рецепту. Вступ починають з оцінки суспільно-політичного значення справи, викладення програми промови, відсилки до окремих положень виступу прокурора, характеристики особи підсудного, посилання на специфічні особливості кримінальної справи.

Ось початок промови київського адвоката Л. А. Ветвін-ського:

Товарищи судьи!

Мне кажется, что совершенно необьічайньїй характер зтого дела й его, несомненно, огромное общественно-историческое значение создают для нас, Вьіступающих по атому делу в качестве защитни-ков обвиняемьіх, прямую обязанность: прежде всего — перед самим собой, перед судьями й, главньїм образом, перед взволнованной зтим делом общественностью — совершенно ясно й точно определить предельї, обьем й содержание той беспримерно трудной й сложной задачи, которая нами должна бьггь перед собой поставлена.

Судебная защита, как й все прочие гарантии правосудия, пред-ставляют одно из множества завоеваний человеческой культури, цивилизации, демократизме й гуманносте, т.е. тех прогрес-сивньїх начал, на которьіе в первую очередь как раз й бьіли направ-леньї престунньїе посягательства немецко-фашистских преступ-ников.

Следовательно, судебная защита сама, — как одно из благодея-ний человеческого прогресса, — является одним из обьектов наци-стских преступлений.

Й тем не менее... мм приходим сюда для того, чтобьі дать им самим возможность воспользоваться тем правом на защиту, гаран-тированньїм в нашем законе, которого они хотели лишить все чело-вечество.

^Цит. за кн.: Новодворская В. Над пропастью во лжи. — М., 1998. — С. 431-444.

193

В втом — глубокое своеобразие нашей задачи й нашего положення в данном деле²⁵⁹.

(З промови на захист німецького генерала фон Чаммера на першому в Україні кримінальному процесі з обвинувачення німецьких окупантів, відомого як «справа німецьких генералів».)

Адвокат С. О. Островський свій вступ виголосив з урахуванням виняткових обставин справи:

«Я виступаю перед Вами защитником обвиняемого, которьій на всем протяжении беспримерного процесса служил единственной мишенью для всевозможньїх й, скажем откровенно, обоснованньїх обличений й обвинений.

Я защищаю того из подсудимьіх, которьш бьіл центром не только своих собственньїх злодеяний, но й чужих злостньїх упущений, ко-торне привели к страданиям й невзгодам во многих семьях, дети которьіх потерпели от тех чудовищньїх преступлений, которьіе бьіли предметом рассмотрения в настоящем судебном процессе.

Я защищаю в суде человека, самое имя которого в устах честньїх людей превращалось в улику тяжкой виньї, вьізьшало страстньш протест й зловещий ропот, так как он вместе со своими сообщниками в течение многих лет как хищньїе звери охотились за малолетними детьми й жестоко истязали их.

Зто в подлинном смьісле слова — исключительное й одиозное дело, так как ему подобньїх не знает, вероятно, уголовная хроника.

КаковьІ причини падения зтих людей?

Откуда могли появиться такие преступньїе деяния?

Кто они, зти люди, о которнх вьі должньї сказать своє слово?

ВьІ, вероятно, не можете не признать, что защита проявила в атом кошмарном й кровавом деле немало усилий для того, чтобьі помочь Вам ответить на все зти вопросм»²⁶⁰.

А ось початок промови адвоката Ю. А. Каплана:

Товарищи судьи!

С давних лет народ любит й ценит цирк. На ярмарках й город-ских площадях, на городских стадионах й в наскоро сколоченннх балаганах, под открнтьім небом, брезентовими шатрами или стек-лянннми куполами — всюду, гдеидут цирковьіе представлення, их с живьім интересом смотрят тьісячи людей.

Особой популярностью пользуется наш цирк. Зта слава ко мно-гому обязьгеает. Артист цирка должен бить человеком сильним телом й духом, человеком большой культури...

Есть люди, не имеющие таланта, но любящие искусство. Такой гример, осветитель или рабочий сцени обично не только очень по-лезньш, но й всегда желанннй человек в творческом коллективе.

і промови адвокатів України. — К., 2000. — С. 14. ^1№Островский С. А. Адвокат й правосудне. — Кн. 2. — С. 343 — 344.

194

Но бьівает й так, что к искусству примазьшаются, около него при-страиваются люди совсем другого пошиба. Их интересует только заработок, в лучшем случае законний.

В своей известной басне «Свинья под дубом» Йван Андреевич Крнлов зло вьісмеял зтот тип людей, подрьшаюших корни того самого дуба, желудями которого они кормятся.

Зти мисли невольмо приходят, когда задумьіваешься над причинами конфликта, переросшего в судебное дело²⁶¹.

У цьому випадку адвокат своїм вступом вводить суд в атмосферу творчого колективу й особливості зіткнення інтересів людей у такому колективі.

Адвокат А. І. Юдін у вступній частині промови висловив свою позицію щодо можливості завершення розгляду справи:

«Товарищи судьи! Должен сознаться, что, приступай к защите Аверина, я нахожусь в большом затруднении. Я считал й считаю, что...для правильного разрешения дела его надо обратить к досле-дованию. Вм не разделили моей точки зрения... В связи с зтим я вьінужден оценить материальї в том виде, в каком они имеются в томах настоящего дела»²⁶².

Із промови Ф. Н. Плевако у справі Люторичних селян:

Господа судьи й господа сословнне представители!

Документи прочитанн, свидетели вьіслушанн, обвинитель сказал своє слово — мягкое, гуманное, а потому й более опасноедля дела; но жгучий й решающий задачу вопрос не затронут, он рвется нару-жу: заткните уши, зажмурьте глаза, зажмите мои уста — все равно он пробьется насквозь; он в фактах нами изученного дела; его ве-щают те заведенньїе порядки в управлений владельца деревни Люторич, те порядки, которьіе я назову картиной пореформенного хозяйства в одной из барских усадеб, где противоестественньш союз именитого русского боярина с остзейским мажордомом из года в год, капля по капле, обессиливал свободу русского мужика й, обесси-лив, овладел ею в свою пользу. Всякая чуткая душа, всякая пробу жденная совесть сльїшит, требует его от меня, если я обойду его²⁶³.

Адвокат М. П. Городиський розпочав свою промову так:

Товариші судді! Більше року минуло з того літнього ранку, коли Бєлова з жахом виявила, що з сейфа, куди вона напередодні ввечері поклала касову виручку і ключ від якого був у неї, зникли пачки з великими купюрами, що з сейфа хтось викрав близько 15 тис. крб. Хто вчинив крадіжку?²⁶⁴

^Судові промови адвокатів України. — С. 148. ^И2Цит. за кн.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. — М.,1970. — С. 36.

^Плевако Ф. Н. Избр. речи. - Тула, 2000. - С. 147. ^Судові промови адвокатів України. — С. 66.

195

У вступі промови автора книги на захист І. М. Галаса дано характеристику підсудного та викладено програму захисної промови:

Ваша честь!

На лаві підсудних Галас — людина з вищою освітою, батько малолітньої дитини, добрий сім'янин, який обставинами життя був змушений займатися підприємництвом, тобто справою, для нього незнайомою, що і стало однією з причин ситуації, в якій він опинився. Що й казати, робота підприємця вимагає не тільки спеціальних знань, а й особливого хисту. І не кожному він даний від природи.

Але судять Галаса не за те, що він займався підприємництвом, а за помилки й упущення, яких він при цьому припустився.

Сьогодні завершується важкий, тривалий процес. Можливо, не всім зрозуміла роль захисту, не всі бачать його необхідність і навіть моральне право на це. Ми чули докори на цю тему з вуст представника податкової інспекції... Необхідно усвідомити: захист діє не для викривлення обставин справи, не для того, щоб ускладнити, заплутати її. Захист має інше завдання - допомогти суду у з'ясуванні істини і там, де вина людини не доведена, де « сумніви у цьому, вказати на них.

Якщо спробувати в загальному вигляді сформулювати завдання, які поставив перед собою захист у цій справі, то ними є:

Дослідження дійсного розміру шкоди, завданої несплатою
податків і ставлення до цього мого підзахисного.

З'ясування, чи правильно кваліфіковані слідством його дії.

Чи є в його діях склад злочину за статтями 148² та 86^і КК
України²⁶⁵.

У промові на захист В. Цубери вступ вирішений інакше, зважаючи на трагічні обставини конкретної справи. До речі, за результатами розгляду справи В. Цубера була виправдана.

Ваша честь!

Сім'я Цуберів заплатила найвищу ціну у цій справі: на четвертий день арешту в камері тимчасового тримання під вартою трагічно загинула Валентина Антонівна Цубера. Обставини її смерті так і не з'ясовані. Сім'я втратила матір і дружину, а держава і громадськість — талановитого підприємця, щедрого мецената і благодійника. І це не єдина втрата. В результаті накладення арештів на рахунки і майно підприємств і припинення у зв'язку з цим їх діяльності залишилось без роботи понад 200 працівників, їм навіть не дозволили виплатити вже зароблену заробітну плату.

Банк «Україна» втратив надані ним кредити під закупівлю бензину, а підприємство Крамдс-Тересва втратило куплені на ці кредити понад 80 тонн бензину, бо слідчий після накладення арешту на бензин передав його нібито як сплату пені дніпропетровському підприємству. Цей мартиролог втрат можна було 6 продовжува-

²⁶⁵Судові промови адвокатів України. 196

С. 157.

ти. З таким здобутком слідство вступило у 2000 рік. Пішов п'ятий рік розслідування кримінальної справи.

Мені довелося бути останнім (принаймні офіційно), хто розмовляв з Валентиною Антонівною за кілька годин до її загибелі. Обвинувачення вона відкинула як безпідставні. Душа її і тепер незримо присутня у судовій залі і ніяк не може упокоїтися через діяння живих. Про них мої пояснення.

Складність ще й у тому, що слідство було далеко не безгрішним, допускало порушення прав обвинувачених і до того ж захаращило справу масою зайвих документів, які обвинувачення не стосуються.

На початку розслідування начальник Закарпатського УБОЗу Варцаба в інтерв'ю газеті «Единство» заявив, що відповідальні особи шляхом махінацій поклали в кишеню понад 200 тисяч «баксів» І що «винуватці вже за ґратами». Після того як високе начальство оголосило тих, що за ґратами, винними, у слідчої групи зникли будь-які сумніви щодо вини арештованих (з архіву адвоката).

А ось вступ із промови обвинувачення (А. Ф. Коні).

Господа судьи, господа присяжнне заседатели!

Вашему рассмотрению подлежат самьіе разнообразньїе по своей внут-ренней обстановке дела; между ними часто встречаются дела, где сви-детельские показання дьппат таким здравьім смислом, проникнути та-кой искренностью й правдивостью й нередко отличаются такой образ-ностью, что задача судебной власти становится очень легка. Остается сгруппировать все зти свидетельские показання, й тогда они сами собой составят картину, которая в вашем уме создаст известное определенное представление о деле. Но бьівают дела другого рода, где свидетельские показання имеют совершенно иной характер, где они сбивчивьі, неясньї, туманньї, где свидетели о многом умалчивают, многое боятся сказать, являя перед вами пример уклончивого недоговариванья й далеко не полной искренности. Я не ошибусь, сказав, что настоящее дело Ігринад-лежит к последнему разряду, но не ошибусь также, прибавиз, что зто не должно останавливать вас, судей, в строго беспристрастном й особенно внимательном отношении к каждой подробности в нем...²⁶⁶

Коні вказує на особливості справи, в якій важко розібратись у суперечливих показаннях свідків. На виступ накладає свій відбиток та обставина, що промовець виступає перед судом присяжних, де на перший план виходить життєва історія, а не сухий юридичний аналіз.

Такими ж особливостями вирізняються промови великих французьких адвокатів XIX ст. Ось зразок одного з них:

Господа!

Чем ужаснее преступление, тем меньше надо улик, чтобьі осудить, — таково бьіло руководящее правило инквизиции. В наших глазах оно кажется диким й опасньїм, но, помимо своей воли, мьі сами преклоняемся перед ним.

**КониА. Ф. Избр. произведения. - М., 1959. - Т. 1. - С. 215.

197

Когда нам расскажут о великом злодеянии, гаком, например, как оглашаемое в зтом зале ньіне, когда ми вдруг узнаєм, что оно направлено против целой семьи, дьішит упорной, адской злобой, сосре-доточено на юной, слабой девушке й виразилось оскорблениями, насилием, беспримерной жестокостью, — каждьш принимает сторону жертвьі й негодует. Й чем благороднеє наши чувства, тем легче создается предубеждение, тем с большей слепотой возмущаемся мм. ^!

Зти роковьіе ошибки погубили уже много невинньїх, без сожале- , ния окунули в грязь й де ла Ронсьера, но я не могу их порицать... Мой долг адвоката — скачала знать, а потом судить. Зтот долг я ; уплатил. Все изучив, обдумав, взвесив, я хочу теперь пред вами й общественннм мнением погасить другой.

Хочу дать руку помощи человеку, неправедно гонимому влия-тельной семьей, заочно приговоренному слепьіми страстями. Да не увлекут вас, господа, ни они, ни ужас преступления. Общее предубеждение да не осмелится поднять голови до зтих кресел! Вьіслу-шайте меня без симпатин, но й без гнева!²⁶⁷

(З промови адвоката Ше д'ест Анжа і у справі де ла Ронсьєра.)

Вдалий вступ значною мірою визначає успіх промови в і цілому. Тому слід приділяти йому особливу увагу. Вступна | частина промов А.Ф. Коні (що засвідчує наведений рані-1 ше приклад) не була багатослівною. Коні одразу вводить\ своїх слухачів у суть справи.

А тепер наведімо зразок вступу з промови американ-5 ського адвоката Лео Брентона у справі Анджели Девіс¹, "•, яка була виправдана судом присяжних:

— Я виступаю сьогодні перед вами в один з найважливіших-і днів мого життя. Я звертаюсь до вас як слуга правосуддя, як пред- ', ставник однієї з найблагородніших професій. Але що ще важливі- * ше, я звертаюсь до вас як чорношкірий, щоб захистити мою темношкіру сестру Анджелу. Ви повинні зрозуміти, що в історії нашої : країни викликало появу такої жінки; ви повинні зрозуміти, що означає бути темношкірим. Що б не говорили тут про підсудну, В і одному, я гадаю, ми всі можемо погодитися: ця жінка, викладач ; коледжу, далеко не дурна... Чи вважаєте ви за можливе, щоб така ; жінка пішла купувати зброю з метою розбити голову судді і при ; цьому вказала б своє прізвище, місце проживання і залишила автограф? Мені гірко, що обвинувачення насмілилося вихопити з її листів окремі рядки, фрази, слова, в яких висловлено любов однієї людини до іншої, і розтлумачує їх як щось кримінальне... Непристойно втручатися у суто особисті, інтимні почуття людини, як це дозволив собі містер Харріс (прокурор. — Я. З.)²⁶⁸.

^Х7СудебньІе оратори Франции XIX века. - М., 1959. - С. 478-479.

^26яКрупнейшие уголовнне дела XX века в США. — М , 1990. — С. 340-341.

198

У минулі часи до суддів звертались усталено: «Товариші судді». Нині таке звернення стало несучасним. Зараз звертаються по-різному: і «Панове судді», і «Шановний суд», і «Ваша честь». Один із заступників Голови Верховного Суду України висловив побажання, щоб до суддів зверталися «Ваша честь», і запропонував закріпити таке звертання у процесуальних кодексах. В результаті адвокати дедалі частіше звертаються до суддів саме так.

Адвокат Т. Л. Живуліна пише: «Мені подобається несподіваний виступ, коли оратор, схвильований якоюсь подією, починає промову несподівано, не приховуючи від слухача почуттів, що охопили його»²⁶⁹.

У вступі може бути розвинута загальна думка або наведено афоризм у формі цитати. Але у будь-якому разі вступ має бути лаконічний, простий і логічно пов'язаний з іншими частинами промови.

Суд не може обмежувати тривалість судових дебатів. Якщо головуючий поспішає зупинити розмірковування адвоката як такі, що не стосуються справи, адвокат вправі заявити свої заперечення і просити занести їх до протоколу судового засідання (ст. 260 КПК України). Тим більше неприпустимо, коли промову одного адвоката перериває другий адвокат чи прокурор.

Пригадую випадок з власної практики. Напередодні судового засідання у справі Н. Генеральний прокурор дав інтерв'ю, в якому наголосив, що заарештовані «сидітимуть». Черговий номер однієї з газет вийшов з великою фотографією заарештованих і фразою на цьому тлі: «Будут сидеть!».

Замовчувати такий факт було неможливо. З газетою в руках захисник торкнувся цього питання. І коли у вступній частині промови пролунали слова: «Але Генеральний прокурор не капітан Жеглов з відомого фільму, а ми живемо не у повоєнній Москві», — прокурор не витримав, перервав виступ адвоката і звернувся до судді з проханням направити до дисциплінарно-кваліфікаційної комісії відповідне подання про притягнення його до відповідальності за порушення адвокатської етики. Але ж етичні норми порушив саме прокурор!

Іноді трапляються курйози, коли адвокат слово в слово повторює вступ із промови прокурора. А якщо такий повтор прозвучить і з вуст інших адвокатів, які беруть

⁹Цит. за кн.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Льво-- С. 116.

199

участь у справі, можна уявити собі, як набридне така оско-мина суддям. Адвокат повинен зважати на це і не допускати подібного шаблону.

З'ясування

фактичних обставин

справи, аналіз

і оцінка доказів

Виступаючи з промовою у суді, адвокат розкриває позицію у справі, тобто висвітлює:

а) юридичну версію;

б) фактичну версію справи.
Кримінальний та Кримінально-процесуальний кодекси

України визначають елементи складу злочину, які має довести обвинувачення. За будь-яких обставин встановлюється:

> подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини);
* винуватість підсудного у вчиненні злочину, мотиви

злочину;

обставини, що впливають на ступінь і характер відпо
відальності підсудного та характеризують його особу;

характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, а також
розмір витрат на лікування потерпілого від злочинного
діяння (ст. 64 КПК);

»• причини та умови, які сприяли вчиненню злочину (ст. 23 КПК).

Захисник визначає для себе юридичну версію справи, а саме, які елементи складу злочину йому слід оспорювати, подаючи при цьому свою версію (контрверсію) юридичної кваліфікації дій підзахисного²⁷⁰. Готуючи юридичну версію, захисник відповідним чином групує наявні у справі докази на користь обвинуваченого й обраної юридичної версії і, навпаки, робить усе можливе, щоб звести до мінімуму і послабити все те, що свідчить не на користь клієнта.

В інших випадках адвокат може обмежитись критикою версії обвинувачення і спростуванням його доказів. Факт тична версія справи покликана пояснити суду, що сталося і чому саме так сталося. Синтез юридичної і фактичної версій дає змогу ефективно довести до суду позицію захисту у справі. Надійна фактична версія має бути логічною, простою і реальною та відповідати версії юридичній²⁷¹.

Є такий блискучий розвідник-аналітик наш земляк В. Суворов (Рєзун). Із дрібних фактів, переважно загальновідомих, він подав свою версію другої світової війни, яка змінює всі уявлення про неї, причини її виникнення та навіть результати. Тут ідеться не про те, чи правильною є ця версія, а про те, що вона непереборна силою фактів,

²'°Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 112.

²⁷¹Гал само. - С. 113.

200

які підкріплюють один одного. Той, хто прочитав його книги, стає «отруєним» цією невідпорною логікою фактів і висновків, які з цих фактів однозначно випливають. Усі спроби спростувати В. Суворова не мають успіху тому, що фактам потрібно протиставляти не кучеряві роздуми, а також факти. А їх у опонентів Суворова або немає, або ж вони підтверджують його версію.

Ось так і захисна промова має спиратися на твердий ґрунт достовірних і перевірених в судовому засіданні фактів. З таким фундаментом захисник може розраховувати на успіх. Тому й кажуть, що глибоке знання справи — то найкраще красномовство.

Адвокат повинен усвідомлювати, що його версія має бути реальною, щоб у неї міг повірити суд. Пропонуючи свою версію подій, захисник повинен на це зважати, щоб у суду, і без цього завжди критичного і навіть прискіпливого до захисту, не склалося враження, що у міркуваннях адвоката істини немає.

П. Сергеїч наголошував на тому, що повинен зробити захисник, досліджуючи і викладаючи фактичну версію:

«Будьте помірно цікаві і розумно недовірливі.

Спитайте в себе, що було? Хто, що, коли, з якою метою? Кожна
з цих обставин може висвітлити вам той чи той бік справи.

Відокремте встановлені факти від сумнівних та від невідомого.

Не задовольняйтесь готовими поясненнями фактів.

Шукайте внутрішній зв'язок подій. Не поспішайте визнавати
факти такими, що не мають значення.

Знайдіть для кожного факту те висвітлення й пояснення, яке
найвигідніше для вас і для вашого супротивника.

Відділіть більш значні факти справи, розташуйте їх послідовно
в часі і, зупинившися на кожному, подивіться навкруги, подивіться
назад, подивіться вперед. Поставте себе в становище підсудного.

Змінюйте гадані умови місця і часу. Це може відкрити те, що
зацікавлені люди зуміли приховати від слідчого.

Шукайте суперечності у фактах, не узгоджуваних з Вашим
розумінням справи.

Візьміть до уваги те, чого не було. Те, чого не було, також
може бути доказом, і доказом невідпорним!»²⁷²

Одна з найскладніших ситуацій для захисника — колізія інтересів кількох підсудних. Не зреагувати на необгрунтовані твердження про підзахисного з боку інших підсудних адвокат не може. Проте він покликаний захищати, а не обвинувачувати кого б то не було, і не повинен перебирати на себе не властиві йому функції обвинувачення.

^2ПСергеич П. Искусство речи на суде. — С. 78 — 85.

201

У подібних ситуаціях необхідно виявляти особливу тактовність і стриманість стосовно тих обвинувачених і підсудних, проти яких спрямована його аргументація²⁷³.

На цю обставину вказував адвокат Й. М. Кісенішський у справі Манджгаладзе:

«Я — адвокат, я виконую в процесі функцію захисту, я захищаю Манджгаладзе. І за всієї суперечливості і полярності показань Манджгаладзе і Швелідзе, за всієї непримиренності їх принципових позицій я не збираюся звинувачувати Швелідзе, спеціально обґрунтовувати перед вами його винуватість, конкретно аналізувати докази його вини, підтримувати прокурора в міркуваннях про його покарання. Ні, я, зрозуміло, не буду цього робити, бо це не моя справа, не функція захисту. Це — функція державного обвинувачення...

Мій аналіз фактичних обставин справи матиме принципово інший напрям, принципово інший ракурс. Я не займаюсь обґрунтуванням вини Швелідзе, але я категорично відкидаю його спроби скомпрометувати показання Манджгаладзе, посіяти недовіру до його пояснень...»²⁷⁴

Неприпустимо без крайньої потреби погіршувати становище інших осіб. Ще більш неприпустимо загострювати відносини між захисниками у справі — все це шкодить інтересам підсудних та викликає негативну реакцію присутніх у залі. У такій ситуації захист мимоволі підігрує обвинуваченню та полегшує його завдання.

Під час одного процесу адвокати, відстоюючи інтереси своїх підзахисних, так розпалились, що взяли на себе роль прокурора і в дебатах вказували на такі обставини, які навіть не згадувались представником обвинувачення. Скориставшися правом репліки, останній сказав, звернувшися до суду:«Шановний суд! Не тільки я, а й представники захисту переконливо довели вам, що особи, які сидять на лаві підсудних, винні»²⁷⁵.

Представники іншої позиції, яку можна сформулювати як «істина понад усе», звертають увагу на міркування відомого адвоката Н. І. Холєва, який у своїй промові на захист А. Максименко сказав:

«Есть, господа, теория, нечто вроде адвокатской заповеди: защи-щая одного подсудимого, не обвинять, не набрасьівать тени на Дру-' того. Зтой ложносентиментальной теории я не сторонник; я думаю, что истина имеет свои права, что истина — дороже й, прежде всего, что ее нельзя топтать ногами из ложного чувства сожаления. Я

²⁷³Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой.— С. 114.

^тКисенишский Й. М. Судебньїе речи по уголовннм делам. — С. 98— 99.

²⁷⁵Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С.114.

202

если бьі я видел в зтом деле сколько-нибудь серьезніяе улики против Резникова, я первьій бьі стал говорить здесь о его виновности. Но сделать зто я по совести не могу: таких улик против Резникова я не усматриваю*™.

Тут важливо те, що присяжний повірений наголошує на відсутності вини у діях Рєзнікова. Що ж до міркувань про істину і право заради неї звинувачувати іншого підсудного, то ці слова можуть бути тільки риторичним зворотом для підсилення впливу на присяжних і не обов'язково є підтвердженням того, що Холєв справді стояв на такій позиції²⁷⁷.

Проте за наявності жорсткої альтернативи («або-або») може виникнути колізія, коли злочин скоїв тільки один з двох підсудних, і адвокат змушений мобілізувати всі засоби для обґрунтування тези про невинуватість свого підзахисного. Це не означає, що обов'язково треба вдаватися до прямих звинувачень іншого. Почуття такту, вміння зупинитися на межі допустимого мають підказати захисникові лінію поведінки в такій ситуації. Ось приклад такої жорсткої позиції у промові адвоката:

«Обвинение убедилось, что Л-ч рассматривал каждьій обьект обследования как источник личного обогащения, что он вьіискивал й находил жертвьі, что он действовал методом обмана, шантажа й вьімогательства. Защита Фомина не ставит перед собой задачи ули-чать уличенного й не пьітается отягощать положение человека, кото-рого не могут не угнетать позор й горе. «Лежачего не бьют». Й да простит меня Л-ч за зти правдивьіе, но горькие слова; я не сказала о нем больше того, что сказал он сам о себе. Я коснулась зтого вопроса только для того, чтобьі, воскресив в памяти моральний облик Л-ча, спросить вас: можно ли й должно ли верить зтому человеку так, как призмвает верить ему государственньш обвинитель?»²⁷⁸.

Виклад фактичних обставин не повинен повторювати фабули справи в тому вигляді, в якому її викладено в обвинувальному висновку²⁷⁹. Ю. Лубшев пише, що у викладі подій слід відображати тільки найнеобхідніше з усього,

^гІ6СудебньІе речи известньїх русских юристов. — С. 864.

^П7У літературі позиція Н. І. Холєва сприйнята буквально і стверджується як правильна (див.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. — С. 106—107.) Є й інші думки. У збірнику «Защита по уголовньїм де-лам» М. С. Строгович виступав проти того, щоб промова захисника мала характер прямого звинувачення іншого підсудного. Таку саму позицію обстоював й І. Д. Перлов, який указував: «Усе те, що спрямовано проти підсудного, слугує його обвинуваченню» (Судебньїе прения й последнее слово подсудимого. — М., 1957. — С. 109).

^И8Цит. за кн.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. — С.117.

²⁷⁹Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 97.

203

що розглянуто у судовому засіданні, те, що адвокат визнає доведеним в судовому слідстві. І робити це слід у власних «адвокатських» термінах²⁸⁰. І справді, навіщо повторювати вжиті слідчим для «підсилення» фрази типу «у складі злочинної організованої групи з метою наживи» або «кричав, намагався влаштувати бійку, вчинив сварку із жінкою, робив зауваження міліціонерам» і т.ін.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особу можна визнати винуватою тільки у вироку. Тому формулювати фрази потрібно, не ототожнюючи обвинуваченого або підсудного з винуватим. І адвокат першим повинен правити в цьому за взірець, а не нав'язувати суду формули, які повторюють обвинувачення. На нашу думку, неприпустимо називати підсудного злочинцем і представникам обвинувачення. На подібні випади адвокат має реагувати зверненнями до суду.

Під час слухання скарги на санкцію прокурора представник прокуратури називав Ф. особою, яка вчинила тяжкий злочин. Адвокат звернувся до суду з проханням зробити прокуророві, який допускає порушення презумпції невинуватості, передбаченої Конституцією України, зауваження. Прокурору робить честь те, що він вибачився за «обмовку».

Доречним буде сказати, що адвокати і науковці звертали увагу на цю обставину і до прийняття Конституції України.

«Тільки суд у вироку може визнати обвинуваченого винуватим) але, перш ніж визнати людину злочинцем, обвинуваченому повинні бути надані всі можливості для захисту від обвинувачення. Як з теоретичного, так і з практичного поглядів неприпустимо змішування кримінально-правових і кримінально-процесуальних відносин. Чітке розмежування цих відносин і понять потрібне з процесуального погляду тому, що запобігає ототожненню обвинуваченого з винуватим, трактуванню як вже винуватої у вчиненні злочину особи, хоч і притягненої до відповідальності, але не визнаної винною судом у встановленому порядку»²⁸¹.

В. В. Молдован наголошує, що виклад фактичних обставин як окремої і самостійної частини захисної промови доречний у справах:

* зі складною фабулою, що допускає різні тлумачення з позицій обвинувачення і захисту;

>• у яких захисник доводить наявність обставин, що усувають протиправність діяння (необхідна оборона, крайня необхідність);

²⁸⁰Див.: Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 384. ™Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — С. 104.

204

> за відсутності суб'єктивних умов відповідальності (наприклад, мети привласнення чужого майна)²⁸².

Аналіз і оцінка зібраних у справі доказів, як правило, становлять основну частину промови. Захисник подає свою версію бачення справи, аналізує докази, обґрунтовує ними свої міркування.

Аналіз і оцінка кожного виду доказів мають певні особливості. Здебільшого захисники спершу аналізують кожний окремо взятий доказ з позиції захисту і з урахуванням особливостей справи, і тільки потім усі зібрані у справі докази розглядаються сукупно, встановлюється їх взаємний зв'язок або його відсутність.

На судову промову впливають установки. У прокурора й адвоката вони, як правило, взаємно протилежні. Роль такої установки чудово ілюструють вірші тонкого знавця людських душ Расула Гамзатова:

«Вон человек, что скажешь тьі о нем?»

Ответил друг, плечами пожимая:

«Я с зтим человеком не знаком.

Что про негб хорошего я знаю?»

«Вон человек, что скажешь тьі о нем?» —

Спросил я у товарища другого.

«Я с зтим человеком не знаком.

Что я могу сказать о нем плохого?»

Сучасна психологічна наука розробила низку прийомів, які посилюють вплив на слухача.

Загальний принцип для риторичних прийомів: «Говорити так, щоб предмет сам ліз у голову*-²⁸³. Один з таких прийомів — правило Гомера. Черговість аргументів, які наводяться, впливає на їх переконливість. Найефективнішим є такий порядок: сильні — середні — один найсильніший. Наступне правило — правило Сократа. Для одержання позитивного рішення з важливого для вас питання поставте його на третє місце, подавши співрозмовникові перед тим два короткі запитання, на які він відповість «так» (це правило широко використовують під час допитів). У різних авторів — різна кількість правил — від 12 до 14 і більше.

Не знаючи цих нинішніх досягнень психологічної науки, П. Сергеїч блискуче сформулював ці правила для адвокатів і взагалі для судових ораторів. Ось вони:

1. Не доводьте очевидного.

²⁸²Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С.97. ²⁸³Я/е«ков В. П. Скрмтое управление человеком. Психология мани-пулирования. - М., 2001.- С.304.

205

Якщо Ви знайшли сильний доказ або сильне запере
чення, не починайте з них і не висловлюйте їх без підго
товки (власне, це правило Гомера).

Відкиньте всі посередні і ненадійні доводи.

Не пропустіть нагоди викласти сильний аргумент у
вигляді дилеми: очевидний висновок, зроблений самими
суддями, переконливіший, ніж готовий висновок, почутий
від адвоката.

Це зрозуміло. Формулюючи висновок самі, ми залишаємо для судді пасивну, а отже, психологічно залежну позицію. Натомість, якщо для думки судді залишити простір, він не тільки зробить відповідний висновок, а ще й постарається розвинути і підкріпити його шляхом уточнень і додаткових запитань.

Скільки разів надмірне бажання «розжувати суду» очевидний висновок приводило до зауважень типу: •«Пане адвокате, суд і сам може зробити висновки» або «не відповідайте за свідка» і т. ін. Тому у випадку, коли свідок каже явну неправду, адвокатові краще заявити, що він або введений в оману і помиляється щиро, або говорить неправду свідомо. За законами психології (а практика це підтверджує) суд вибере для себе другий спосіб, більш згубний для свідка).

Не бійтеся погодитись з опонентом, якщо є можливість
його ж твердження повернути проти нього або принаймні
довести безперспективність цього аргументу для справи,
марність такого твердження.

Якщо аргументи сильні, краще наводити їх нарізно,
ґрунтовно розвиваючи кожний із них. Якщо ж є тільки
несильні аргументи, їх слід зібрати разом. П. Сергеїч цитує
Квінтіліана, який говорив: «... несильні взаємно підкріплю
ють один одного. Позбавлені значення якісно, вони пере
конливі кількістю — тим, що всі підтверджують одну і ту
саму обставину...».

Старайтесь підкріплювати один доказ іншим.

Не намагайтеся пояснити того, чого самі не зовсім
розумієте. Така спроба — подарунок для процесуального
противника.

Не намагайтесь довести більшого, якщо можна обме
житись меншим. Принцип розумної достатності важливий
для адвоката, і він повинен постійно контролювати се
бе, щоб не перейти розумної межі. Є східне прислів'я:

«Ти сказав один раз — я повірив; ти повторив — і я
засумнівався; ти сказав ще раз — я зрозумів, що ти обма
нюєш».

206

10. Не допускайте суперечностей у висновках та аргументах. Не треба уподібнюватися нерозумній дитині, яка, розбивши вазу, каже: «Ні, це не я! Але я більше не буду...» А хіба не так виглядає виступ захисника, який упродовж усього процесу доводить цілковиту непричетність клієнта до злочину, а у судовій промові додає, що на випадок, якщо суд визнає, що аргументи захисту недостатні, вважає себе зобов'язаним нагадати про обставини, які пом'якшують вину підзахисного.

Адвокат може викласти пом'якшувальні обставини як антитезу, ніби для підсилення своїх доказів про невинуватість клієнта (як правило, це робиться на початку промови). Далі він стверджує, що не вони визначають лінію захисту, бо його підзахисний невинуватий, і наводить доводи про невинуватість свого клієнта. Таким чином, на пом'якшувальні обставини вказано суду і водночас вони використовуються для підсилення висновку про невинуватість (так звана прихована альтернатива).

П. Сергеїч залишив у спадок також рекомендації із спростування аргументів:

1. Узагальнені доводи опонента розділіть на складові й розбивайте їх поодинці.

Улюблений прийом обвинувачення — зробити узагальнені висновки щодо вини кількох осіб, без конкретизації дій кожної з них. У таких випадках іноді буває достатньо відділити, відокремити дії кожного з учасників і проаналізувати їх, щоб обвинувачення щодо конкретного учасника розсипалося.

В одній із своїх промов захисник Ф. Н. Плевако говорив: «Я раджу вам поділити вашу увагу порівну між підсудними, обдумуючи докази вини окремо для кожного підсудного так, наче доля іншого сьогодні не має бути розглянута вами. Цей прийом врятує вас від шкідливої для справи й особливо для підсудних переплутаності доказів. Стався злочин. Підозрюється кілька осіб. Ми починаємо дивитись на всіх підсудних, притягнених по одній справі, на всю лаву як на одну людину. Злочин викликає обурення проти всіх. Докази, які малюють одного, ми переносимо на всіх. Він зробив те-то, вона вчинила те-то, звідки робимо висновок, що вони зробили і перше і друге разом. І ось у промові пана прокурора ці окремі докази об'єднуються у подвійний доказ»²⁸⁴.

^шПлевако Ф. Н. Избр. речи. - С 288

207

2. Заперечуючи, не виявляйте надмірного старання.
Це, на перший погляд, парадоксальне твердження засду*

говує на увагу. Надмірні старання в цьому напрямі, не
поєднані з безумовним спростуванням, можуть надати тим
чи тим доказам в очах суддів особливої ваги. У них може
скластися думка, невигідна для того, хто виступає: якщо
він так багато про це говорить, отже, цей доказ справді має
велике значення. І навпаки, коли оратор лише мимохідь
заперечує проти доводів противника, ніби нехтуючи ними,
вони часто вже тільки від цього здаються такими, щ© не
заслуговують на увагу. _І(І.

Не залишайте без заперечень сильних доводів ощг
нентів. Але, спростовуючи їх, не слід повторювати або в
інший спосіб розвивати і нагадувати ті міркування, якими
прокурор ці доводи підкріплював. Повторюючи доводи
прокурора, ми їх скорочуємо та «конспектуємо» і в такий
спосіб допомагаємо опоненту: те, що в доводах прокурора
суд міг і не зрозуміти — ми пояснюємо; те, що суд м|г
забути — ми йому нагадуємо. І після цього експромтом
(бо на ґрунтовну підготовку вже немає часу) переходимо
до спростування. Таке недостатньо підготовлене спросту,-
вання хибує на багатослів'я (суд це бачить). Нерідко у
такій ситуації адвокат викладає свої міркування, хапаю
чись за перші-ліпші доводи, пропускаючи при цьому більш
важливі, й викладає їх нечітко, в невдалій формі. Багато^
слівність і туманність заперечень після стислої та ясної,
наперед підготовленої думки противника тільки підкреслю
ють переконливість останньої²⁸⁵.

Не доводьте, якщо можна заперечувати. Якщо навіть
невинна людина спробує довести, що вона невинувата, то
виявить, як це важко зробити. Довести невинуватість дужр
часто взагалі неможливо, і замість того щоб розсіяти підоз
ру, така позиція тільки посилює її. Ст. 62 Конституції
України встановлює чітку формулу: «Ніхто не зобов'яз^-
ний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину», -•
слід тільки користуватись нею всюди, де це можливо.

Відповідайте фактами на слова. Для підкріплення;
тези наведімо приклад із життя. Пасажир їде в таксі,..
Доїхавши до потрібного місця, таксист назвав суму, знач
но більшу, ніж на лічильнику. Він пояснив, що в цей районі
із центру не кожен поїде, а судячи з респектабельного \

вигляду, пасажир не скнара і не дріб'язкова людина. П

²⁸⁵Див. також: Шейнов В. П. Скрьітое управление человеком. — С. 316.

208

сажир відповів, що, по-перше, в таксі платять за лічильником, і якщо водій хотів по-іншому, слід було про це попередити. По-друге, вільних таксі була ціла черга, і, напевно, знайшлися б охочі, він не раз у цьому переконувався. По-третє, слова «скнара» і «дріб'язкова людина» означають «людина, яка зазіхає на чужий дріб'язок». Таксист не знайшов, що заперечити, і клієнт розрахувався за лічильником²⁸⁶.

Поверніть проти опонента його власні доводи.

Не виступайте проти незаперечних доказів і пра
вильних думок опонента, не робіть з грішника янгола.

Максимально використовуйте факти, визнані опо
нентом. Це рідкісний подарунок. Було б неповагою не
скористатись ним.

Якщо опонент обійшов мовчанкою певну обставину,
зверніть увагу на це й додайте, що у нього немає аргу
ментів проти неї. Іноді достатньо твердження: «Мовчан
ня — ознака згоди».

10. Не спростовуйте неймовірного — це все одно, що
воювати з вітряками. Доводи можна підсилити штучно. У
будь-якому виступі важливо не тільки те, що сказано, а і
як сказано.

Пригадується, як один з найдосвідченіших суддів Закарпаття Д. прийшов послухати виступ у справі відомого на Закарпатті адвоката Вассера. Справу слухав інший суддя і тому автор цих рядків запитав у Д., що його зацікавило. Він відповів: «Справу я знаю, але хочу послухати, як про неї скаже Вассер», — і продовжив , — «за участі Вассера у справі легко писати вирок або рішення, бо навіть найзаплутаніша справа стає ясною і зрозумілою». Ось чи не найбільша похвала адвокатові з вуст судді.

До прийомів, що підсилюють доводи, належить перебільшення, коли обвинувачення, усвідомлюючи слабкість доказів, попереджує присутніх, що їм доведеться тривожитись за спокій близьких, якщо підсудного буде виправдано.

Інший прийом — повторення. У звичайній розмові повторення дратує. Але перед судом (а тим більше перед судом присяжних) це один з найважливіших прийомів. «Сжатая речь — опасное достоинство для оратора, Мьіс-ли привнчньїе, вполне очевидньїе скользят в мозгу слуша-телей, не задевая его. Менее обьїкновенньїе, сложньїе не успевают в него проникнуть»²⁸⁷. П. Сергеїч наголошує на необхідності затримати увагу суду на думці оратора. Проте

^2Ю

Шейнов В. П. Скрнтое управление человеком. — С. 317. Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 225.

209

робити це потрібно непрямо, щоб уїдливість виступаючого не кидалась у вічі. Блискучим прикладом такого підсилення є уривок з вірша Ф. Тютчева, де одна й та сама думка повторюється кілька разів:

Два демона ему служили, Две сильї чудно в нем слились: В его главе — орльї парили, В его груди — змеи вились... Ширококрьільїх вдохновений Орлиньш, дерзостньїй по лет Й в самом буйстве дерзновений Змеиной мудрости расчет!

Отже, повторення слід щоразу подавати по-різному.

Ефективним прийомом підсилення аргументів є антитеза, де обидві складові підсилюють одна одну: «ні богові свічка ні чортові кочерга», «ні риба ні м'ясо». Або Шев-ченкове:

І день іде, і ніч іде. І голову схопивши в руки, Дивуєшся, чому не йде Апостол правди і науки?

П. Сергеїч наводить приклад з Пушкіна — слова Мазепи:

Без милой вольности й славьі Склоняли долго мьі главьі Под покровительством Варшави, Под самовластием Москвн. Но независимой державой Украйне бьіть уже пора: Й знамя вольности кровавой Я подимаю на Петра.

Ще приклад від П. Сергеїча. Під час промови Лаборі у справі Дрейфуса оратора грубо зупиняли. Він повернувся до публіки й вигукнув: «Ви думаєте завадити мені своїм виттям; я хвилююсь тільки, коли чую схвалення».

Або з іншої промови: «Григор'єв багато зробив для Русова: він протягом багатьох років давав йому гроші, з жебрака перетворив на статечну людину; захворівши, довірив йому ключі від своїх грошей, помираючи, призначив виконавцем духівниці (заповіту). Але й Русов чимало зробив для Григор'єва: він обманював його за життя, обікрав після смерті і тепер усіма силами чинить перепони виконанню його заповіту».

П. Сергеїч наголошує на необхідності стимулювання розумової діяльності судді, включення його у процес логіч-

210

ної діяльності оратора шляхом недомовок, незавершення думки, вказує на випадки, коли це можливо: «Не договорюйте, коли факти говорять за себе»²⁸⁸.

Аналізуючи факти, за можливості слід уникати висловлення особистої думки стосовно того, наскільки можна довіряти тому чи тому свідку, або наскільки якісним є той чи той доказ. Уникайте фраз на зразок «я вважаю, що», «я гадаю, що». Користуйтеся риторичними запитаннями. Самі ставте собі запитання і відповідайте на них.

Говоріть про сильні, а не про слабкі місця вашої позиції. Слабкі аргументи створюють негативне враження.

Використовуйте магію цифр. Для більшої переконливості основні цифри краще зачитувати. Цифри можуть бути сильним аргументом. І навпаки, надмірне їх використання сприймається погано, втомлює²⁸⁹. У такий спосіб заплутують, створюючи видимість серйозної аргументації. Як правило, в суді це викликає негативну реакцію. Професійний суддя одразу бачить, що його намагаються ввести в оману, і результат буде протилежний бажаному.

У промові можна скористатися і таким прийомом сучасної психологічної науки, як «так, але», коли з опонентом наче погоджуються, але пропонують розглянути й інші сторони предмета обговорення, вигідні для захисту.

Інший метод — метод шматків, який полягає у розчленуванні виступу опонента (наприклад, прокурора) таким чином, щоб їх можна було прокоментувати: 1) «це точно...»; 2) «а на це є різні погляди...»; 3) «а це і те повністю помилкові...».

Використовуючи ці прийоми, необхідно зважати на вимоги адвокатської етики і постійно пам'ятати, що змагальний процес ведеться не з судом, а з процесуальним противником.

Адвокатська практика виробила певні рекомендації щодо послідовності аналізу доказів. Так, В. В. Молдован рекомендує таку послідовність:

аналізувати й оцінювати докази обвинувачення, які
підтверджують наявність події злочину;

докази, які встановлюють обставини, що свідчать про
наявність чи відсутність складу злочину;

докази, які встановлюють обставини, що виключають
можливість порушення кримінальної справи;

^тСергеич П. Искусство речи на суде. — С. 229.

²⁸⁹Див.: Шейнов В. П. Скрьітое управлевие человеком. — С. 321.

211

характер вини;

мотиви, якими керувався підсудний;

ступінь і характер відповідальності;

причинний зв'язок між діянням і наслідками;

причини та умови, що сприяли вчиненню злочину;

питання характеру і розміру шкоди.

Загалом з цією рекомендацією можна погодитись. Вона забезпечує ясність і послідовність, але здебільшого повторює зміст промови прокурора, який будує її аналогічним чином. Тому, якщо потребують інтереси справи, буде виправданим відхід від цієї усталеної практики. Така зміна у підході до промови може привернути додаткову увагу з боку суду.

Крім того, не кожна справа потребує скрупульозного аналізу всіх обставин. Якщо у справі достатньо матеріалів, які спростовують висновки обвинувачення щодо вини або події злочину, то навряд чи буде доцільним зосереджувати увагу суду на обставинах, які пом'якшують,вину підсудного. Адже в цьому випадку і захист, і підсудний вважають, що вини як такої взагалі немає.

У значній частині справ головною темою захисної промови буває доказування обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного²⁹⁰. У таких випадках адвокати кажуть, що немає за що зачепитися. Адвокат Живуліна слушно стверджує: «Не буває нецікавих або поганих справ, є лише нецікаві або не дуже хороші адвокати»²⁹¹. Захисник повинен немов крізь рентген пропустити й проаналізувати всю справу, оцінити законність та правомірність дій слідства, дізнання, прокуратури, виявити найменші відхилення від вимог процесуального закону. Бо саме у таких справах може ховатися помилка слідства (за принципом: у тихому болоті чорти водяться). Тому захисник має бути особливо уважним.

Перелік обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного, визначений у ст. 67 КК України. Це і з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; скоєння злочину неповнолітнім; вчинення злочину жінкою у стані вагітності; виконання спеціального завдання із запобігання або розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане із вчиненням злочину у випадках, передбаче-

в.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 99. ^а'Цит. за: Защшпа по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 114.

212

них КК України, тощо. Призначаючи покарання, суд може визнати такими, що його пом'якшують, й інші обставини.

Якщо ж підсудний визнає обвинувачення у певній його частині й заперечує в іншій, то, звичайно, найдоцільніше буде зосередитися на тих питаннях, стосовно яких обвинувачення заперечується, а вже потім перейти до епізодів, у яких обвинувачення визнається.

Фактичні обставини недоцільно викладати так, щоб вони повторювали фабулу справи у тому вигляді, як вона викладена в обвинувальному висновку²⁹².

Аналіз і оцінка кожного виду доказів має свою специфіку. Підхід до оцінки показань свідків Показання свідка залежить від того, ким є допитувана особа: свідком захисту чи свідком обвинувачення²⁹³. Адвокат повинен знайти переконливі аргументи, чому він вважає пояснення свідка недостовірними, і навпаки, чому слід довіряти свідкові захисту.

Усі пояснення свідків перевіряються на відповідність іншим матеріалам справи. І якщо є певні розбіжності, на них слід звернути увагу суду і в захисній промові розглянути їх з позиції захисту. Необхідно зіставити показання однієї і тієї самої особи на попередньому слідстві і в суді, показання різних свідків, показання інших учасників процесу і документи; показання потерпілого, підсудного і незаперечні факти, вільну розповідь на перших і наступних допитах на досудовому слідстві і в суді ²⁹⁴.

Іноді обставини справи змушують захисника торкнутися у промові морального обличчя свідка або потерпілого. У такій ситуації особливо потрібні стриманість в оцінках, тактовність і делікатність.

Проте досвід французьких адвокатів, а також відомих російських юристів показує, що вони допускали гострі, навіть дошкульні характеристики і підсудних, і свідків, і потерпілих. Так, Громницький називає Олександра Тальма «скаженим», Спасович Авдєєву — «істотою, ледь подібною

^2ИДив.: Молдован В. В. Судова риторика. — С.97.

²⁹³Процесуальне законодавство не передбачає такої градації свідків, тому вона в цьому контексті умовна. Для захисника має принципове значення, на чию користь дав показання свідок. Але зі вступом у дію норм Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини ця термінологія набуває нормативного характеру. Так, згідно з п. о¹ ст. 6 Конвенції обвинувачений має право: «допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».

^Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 100.

213

до нерозвиненої людини», про Ольгу Палем Карабчевський говорить: «безалаберний жмуток нервів»²⁹⁵. Адвокат Лашо дозволяє собі називати потерпілого Жантьєна «мерзенним негідником, якому Бог урятував життя, але прирік до страшного покарання — всенародного дослідження цієї справи»²⁹⁶.

Є категорії справ, що потребують обов'язкового дослідження морально-психологічного обличчя потерпілого (наприклад, справи про зґвалтування, коли підсудний, заперечуючи свою вину, посилається на те, що фізична близькість була за згодою з потерпілою, або справи про вбивство з ревнощів).

Для правильної оцінки показань потерпілого необхідно проаналізувати його поведінку в момент вчинення злочину. Адже подекуди самі жертви своєю поведінкою провокують підсудних на вчинення протиправних дій²⁹⁷.

У справі про вбивство з ревнощів дружини захист Степа-нова здійснював відомий київський адвокат Л. П. Фріс. Обвинувачення просило про застосування вищої міри покарання. Адвокат побудував свій захист на глибокому аналізі стосунків подружжя, неправильній поведінці жертви. Блискуча, ювелірна робота адвоката врятувала Степа-нову життя. Він був засуджений до 10 років позбавлення волі.

Ось уривки з промови:

Суть захисту — не тільки в передачі фактів. Суд знає все досконало. Нас зараз цікавлять порухи людської душі, почуття, помилки і переживання Степанова. Нам доведеться говорити про кохання і ненависть, про жагучі ревнощі й крижану байдужість, про дикі пориви неприборканого гніву, який у фатальний день і годину вклав у руки Степанова знаряддя смерті.

Звернімо увагу, що потерпіла була вбита кухонним ножем. Захисник свідомо уникає цієї деталізації і говорить про «знаряддя смерті», бо це могло б бути що завгодно. І далі:

За невинними пустощами прийшла розбещеність. Про негідну поведінку Ліди знали усі, доходило навіть до погроз зганьбити її за старовинним звичаєм — вимазати дьогтем ворота перед П будинком. Всі сусіди, повторюю, знали про це. Не знав ні про що тільки Степанов. Він, як завжди, вірив своїй дружині.

²⁹⁵Серге«ч П. Искусство речи на суде. — С. 111 ^Судебмле оратори Франции XIX века. — С. 471. ²⁹⁷Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 117.

214

Необхідно сміливо й одверто схарактеризувати поведінку Лідії Степанової. Шлюб створений як союз двох рівноправних людей, без тіні закріпачення жінки. Проте свобода не означає розбещеності.

І далі продовжується аналіз взаємовідносин, зростання напруженості, яка й призвела до трагічної, страшної розв'язки.

Степанов просив її залишитися і не кидати його і дітей. Він благав її і плакав, забуваючи про гідність чоловіка, називаючи при цьому ласкавими й ніжними словами. Все було марно.

У цю вирішальну хвилину на очі Степанову попався ніж, звичайний кухонний ніж, що лежав на столі. Вся пережита гіркота, весь біль, зневажена чоловіча гідність, зганьблене кохання, загиблі надії на повернення минулого — все вилилось у страшному й короткому ударі ножа, який одразу все скінчив — і життя Лідії, і сімейне вогнище, й сподівання на повернення її кохання, якого так домагався Степанов²⁹⁸.

Ю. Лубшев зазначає, що у своїх промовах адвокати іноді без певної системи викладають суперечливі показання свідків і потерпілих, забуваючи при цьому вказати, які з цих доказів вони вважають достовірними, які — сумнівними, а які — помилковими, такими, що суперечать встановленим даним²⁹⁹. Безумовно, тут допомагає групування доказів на докази обвинувачення та докази захисту і демонстрація їх взаємозв'язку з позицій захисту.

Не слід замовчувати й того, що невигідно підзахисному. Пояснення невигідних свідчень з позицій захисту може виявити, що показання свідка обвинувачення є неістотними або навіть не потрібними для справи.

Якщо на стадії судового слідства Оцінка експертизи адвокат ґрунтовно дослідив висновки експертизи, це допоможе йому дати її оцінку в судовій промові. У промові слід торкнутися особи експерта з точки зору його підготовленості, а також об'єктивності, дотримання меж компетентності, оцінки фактів і висновків, відповідності проведеної експертизи вимогам процесуальних норм, правильності фіксування доказів, які були предметом експертного дослідження, їх автентичності тощо.

Критикуючи експертне дослідження, подають своє бачення дотримання процесуальних вимог під час проведення обшуку і виїмки, допустимості експертизи документів

²⁹⁸Див.: Судові промови адвокатів України. — К., 2000. — С. 168. •'"Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 388.

215

та речових доказів, одержаних з порушенням встановленого процесуального порядку виїмки.

Оцінюючи речові докази, захисник Речові докази вказує на відповідність або невідповідність вимогам закону способу фіксації (тобто, чи належно складені протоколи слідчих дій, постанов і ухвал про приєднання до справи предметів і документів, застосування фото- і кінозйомок, звуко- та відео-запису, виготовлення планів, схем, зліпків і відбитків слідів).

Звичайно, адвокат звертається до цих доказів залежно від їх значущості для справи. Якщо ж у суді було з'ясовано, що ці докази неістотні для справи і слідчий перестарався, залучивши їх як докази, хоча вони не були знаряддям злочину, не зберігали на собі слідів злочину, не були нажиті злочинним шляхом, то на це слід звернути увагу у промові. Захисник звертає увагу суду і на необхідність визначення подальшої долі цих предметів. У практиці трапляються випадки, коли як речові докази вилучаються цінні предмети (колекції марок, зброї тощо) , але до суду не передаються, як це передбачено ст. 79 КПК, і, так би мовити, «зникають».

У справі Оганесяна було описано й вилучено колекцію зброї — десяток цінних мисливських рушниць, вінчестерів, набоїв тощо. Проте в судове засідання вони представлені не були. Суд не вирішив питання про їх подальшу долю. Зберігалася колекція чомусь не в експертному відділі РВВС, де проводиться експертиза зброї (як це має бути), а у прокуратурі, де немає умов для такого зберігання. Не дивно, що колекція «зникла»...

Чимало непорозумінь і помилок у слідчій та судовій практиці пов'язані з визнанням речовими доказами транспортних засобів. Ці засоби нерідко безпідставно визнають знаряддями злочину в справах про крадіжки, контрабанду тощо і конфіскують³⁰⁰. Критика слідства, звернення уваги суду на неправильні дії при визнанні речовими доказами хоча й не є значним захисним ресурсом, проте допомагає зберегти майно підсудного або членів його сім'ї.

„ ... . Помилка у кваліфікації злочину мо-

Кваліфікація Т .

_„„„„„., же спричинити безпідставне засуд-

злочину ^ . _н

ження особи, діяння якої не є протиправним, конфіскацію її майна, застосування амністії, судимість тощо³⁰¹. Але коли і як про це говорити? Чи є

³⁰⁰Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 132.

³⁰¹ Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 101.

216

потреба услід за прокурором повторювати, що кваліфікація правильна і в такий спосіб допомагати йому в тому, що для нього найважливіше? У будь-якому разі адвокат повинен висловити своє ставлення до кваліфікації. Однак у якій формі?

Адвокатська жилка не дозволяє так просто взяти і зробити висновок про доведеність обвинувачення. Адже зробити його — означає обґрунтувати обвинувачення, на що захисник права не має. Та й суду потрібні не «визнання» захисника, а аргументи, доводи. Проте якщо адвокат доводитиме те, в чому він згоден з обвинуваченням, він неминуче перетвориться на прокурора.

Тому якщо в матеріалах справи захисник не виявляє доказів, що спростовують обвинувачення, він не погоджується з доведеністю обвинувачення, яке заперечує його клієнт. У такій ситуації він не полемізує з підсудним, не оспорює його позицію, а обмежується викладом усіх наявних у справі доводів на користь підзахисного.

Якщо підсудний визнає вину, а в захисника є сумніви щодо цього, то залежно від усіх обставин справи їх можна викласти суду для оцінки. Хоча в цьому випадку адвокат начебто йде проти волі клієнта. Тому йому слід добре подумати, а чи доцільно це робити, і чи справді така позиція відповідає інтересам клієнта³⁰².

За традицією висновки про кваліфікацію вчиненого адвокат викладає після аналізу доказів і питань вини. Потреба у розгорнутому обґрунтуванні кваліфікації злочину постає перед адвокатом, коли правова оцінка попереднього слідства вчиненого є спірною.

Проте навряд чи можна погодитись з практикою, коли захисник услід за прокурором повідомляє суду, що «вина підсудного у вчиненні злочину, передбачена частиною та-кою-то відповідної статті КК , матеріалами справи повністю доведена». Подібне твердження не містить ні доказової інформації, ні захисту.

Ю. Лубшев зазначає, що найхарактернішими помилками захисників при мотивуванні кваліфікації є:

а) обґрунтування кваліфікації вчиненого тими самими
доказами, що й події злочину, без заглиблення у фактичну
суть кваліфікуючих ознак;

б) обмеження простою вказівкою, що «дії підсудного
прямо підпадають під відповідну частину такої-то статті
КК». Таким формулюванням з однаковим успіхом можна

³⁰²Див. також: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроиз-водстве. - С. 120.

217

обгрунтувати будь-яку статтю Кримінального кодексу України, тобто захисник не виконує свого призначення у процесі;

в) твердження, що «своїми діями підсудний порушив кримінальний закон, а саме таку-то його норму». В цій ситуації адвокат просто стає на позицію обвинувачення, залишаючи клієнта без захисту³⁰³.

У суді присяжних такий майстер слова, як Ф. Н. Плевако, міг дозволити собі визнати вину підзахисного й досягти успіху. Ось епізод, описаний В. Вересаєвим.

Глухе російське провінційне містечко. Судили священика. Він визнав себе винним у злочинах. Був призначений суд. Плевако взяв на себе захист. Колеги вважали, що навіть Плевако не зможе допомогти, оскільки у справі все було безспірним, не було за що зачепитись. Громову промову виголосив прокурор і, зауважимо, дуже розтягнуту в часі. Плевако повільно підвівся, блідий і схвильований. Його промова містила кілька фраз:

«Господа присяжньїе заседатели! Дело ясное. Прокурор во всем совершенно прав. Все зти преступления подсудимнй совершил й сам в них признался. О чем тут спорить? Но я обращаю ваше внима-ние вот на что. Перед вами сидит человек, которьій тридцать лет отпускал вам на исповеди греки ваши. Теперь он ждет от вас: отпу-стите ли вьі ему его грехи?». Присяжні виправдали підсудного³⁰⁴.

Цей епізод, що вже став легендою, ґрунтується на точному психологічному розрахунку, на тому, що присяжні — люди з глухої провінції, використовує адвокат і їх глибоку релігійність.

Для того щоб усунути можливість судової помилки, захисник повинен докласти максимум зусиль. Вирішуючи питання кваліфікації злочину, він має виявити всі слабкі і сумнівні сторони обвинувачення й звернути на них увагу суду³⁰⁵. Можливо, що зіставивши доводи захисту й обвинувачення, суд відкине сумніви захисника або, навпаки, погодиться з ним і ухвалить виправдувальний вирок. Але в обох випадках сумніви захисника допоможуть правосуддю³⁰⁶.

Адвокат — це насамперед знавець права. Для себе він здійснює кваліфікацію злочину так само, як і прокурор, доходить певних висновків, які, до речі, можуть повністю збігатися з думкою прокурора. Проте це не означає, що він повинен говорити про кваліфікацію дій підсудного тими

^мзЛубшев Ю. Адвокат в у головком деле. — С. 390. лмц_ит _за: ц_левако ф //_ Избр. речи. — С. 15. ³⁰⁵Про питання кваліфікації злочину див. також у п. 2.4 цієї книги. ³⁰⁶Див. також: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном судопроиз-водстве. — С. 107.

218

самими словами, що й прокурор і у такий спосіб підкріплювати його виступ.

Бажання сказати не так, як це сказав прокурор, іноді веде до неправильного опису адвокатами тексту закону, або вживання неіснуючих у законі термінів, таких як: «спровоковане зґвалтування», «законне вимагання», «запобіжний напад», «оборонні побої» тощо³⁰⁷. Перефразуючи Гоголя, можна сказати: «Із законом треба поводитись чесно».

. У захисній промові адвокат повідом-

Ідомості, суду відомості про свого підза-

які характеризують •⁷ •⁷„ ^р,

особу хисного, його минуле, життя, здоров я,

сім'ю. Важливість цих даних визначається в ст. 65 КК України, статтях 324, 334 КПК України, згідно з якими суд, призначаючи покарання, зобов'язаний крім інших чинників ураховувати особу винного.

Відомості про особу, її становлення та формування як особистості, умови, в яких вона формувалася, оточення — все це може бути серйозним захисним ресурсом. Особливо у суді присяжних. Держава притягає до відповідальності осіб, які порушили закон. Проте держава й сама відповідальна перед людиною за свою діяльність. Це конституційна норма.

Звичайно, правосуддя здійснюється щодо конкретної особи, про якусь відповідальність самої держави не йдеться. Але важливим є й питання, а як сформувалася ця людина, чи забезпечувала держава щодо неї гарантії, визначені в Конституції, чи немає частки вини і в тих суспільних умовах життя, які створились у державі. Адже може виникнути потреба реагування суду на такі обставини окремою ухвалою.

Колись, за наявності особливих умов та даних про особу людини, присяжні, виносячи вердикт, вказували, що засуджений заслуговує на полегкість. Сьогоднішній процес передбачає обов'язковість урахування судом пом'якшувальних обставини, перелік яких не є вичерпним (п. 5 ст. 324 КПК України).

У будь-якій справі можна знайти пояснення, чому було вчинено те, що ставиться у вину підзахисному. Проте, характеризуючи підзахисного, адвокат повинен знати міру, щоб не стався ефект, протилежний очікуваному.

К. Арсеньєв іронічно зауважував, що, «читаючи Міше-ля Лашо, починаєш переконуватися, що кращих людей Франції необхідно шукати на лаві підсудних і що його

^Ж7Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. — С. 391.

219

клієнти, у більшості випадків, справжні ангели доброти і невинності»³⁰⁸.

Знайомство з першоджерелами французьких адвокатів дає підстави для висновку, що така думка є перебільшенням. Із книги в книгу переходить і недостатньо обґрунтоване твердження про надмірну пишномовність окремих промов французьких адвокатів. З таким твердженням як загальною характеристикою важко погодитись. Французьким захисникам притаманна не пишномовність, а чіткий і ясний стиль, простота й лаконічність, витонченість форми і точність та послідовність у викладі матеріалу. Глибокий аналіз світогляду підсудного і його світосприймання, проникнення у його психологію і переживання теж присутні у промовах кращих французьких адвокатів.

Звичайно, людині XXI ст. деякі прийоми адвокатів, розраховані на присяжних XIX ст., їх релігійність та тогочасна суспільна мораль, а іноді й певна пишномовність можуть здатися дещо не сучасними. Але не забуваймо, що все це відбувалося в суді присяжних.., до якого Україна робить тільки перші, вельми несміливі кроки і який у нас поки що не створено.

Водночас адвокат не вправі забувати, що у кримінальних справах ідеться про людські трагедії і понівечені долі. І говорити про це «суконною» мовою обвинувального висновку для адвоката неможливо. В суд має прийти живе слово гіркої правди народу. І там, де є трагедія, допустиме і високе слово людського почуття і співчуття. Впродовж десятиліть його вичавлювали із судових процесів, а суд перетворювали на чиновницьку установу, де першорядне значення мав «процент репресії». Тому часто-густо звинувачення «у пишномовності» було тим ярликом, за допомогою якого намагались не допустити в суд живе слово і співчуття.

Ось фрагмент із промови Лашо у справі де ла Поммере:

«Но прежде исследования фактов, нам предьявленньїх, спросим, что зто за человек; как о нем думать, чем обрисовать? Пусть зто — существо вздорное, себялюбивое й алчное к деньгам; пусть он будет отверженньш негодяем, каким его сию минуту заклеймил прокурор, — доказать, что Поммере отравитель, все-таки не удалось; вн могли говорить красноречиво, могли отнять у них симпатин всех, но вьі не убедили нас, что зто преступник.

Да й с такого портрета сколько надо снять красок!

Хотя наскоро, а проверим зтот материал. Поммере еще очень молод; ему 33 или 34 года. Лишь приехав в Париж, он попал в омут

^3<иЦит. за: Молдован В. В. Судова риторика. 220

разньїх увлечений. Впрочем, не станем делать натяжек: в чек грязном й постьщном провинился он раньше предания суду? Нося благороднеє имя, он, подобно другим, мечтал о возможности титула. Так уверили его самого, й вот над его гербом появляется графская корона. Такова суетность, в которой не перестают упрекать его. Позор-ньіх долгов — свидетелеи пьяного разгула й грязньїх привьічек — тоже нет у него. Чем он бьіл на самом деле? Вправе ли мьі видеть в нем человека без средств, которьій, не имея ничего, берет девушку сравнительно богатую?! Какое заблужденвд! Его отец располагал состоянием. Что же касается сьша, то он работал усердно й кое-что сберег. Договор заключается, но в нем єсть уловна; хотите, чтобьі я первьім осудил ее? Поридаю. Действительно, располагая ценностями на заявленную сумму, жених предьявил бумаги, ему не принадле-жавшие. Зто дурно. Но он сам обт>яснил, почему: мера обусловли-валась самой Дюбизи. Теща Поммере бьіла не без причуд; свидете-ли показьшали...

Обман ли зто? Если хотите, пожалуй; не говорите только, что зто грязная спекуляция, которую нельзя обьяснить ничем, кроме под-лога.

Что же еще? Поммере добивался ордена! Один ли он заслуживает порицания? А между тем зто все, что по поводу тщеславия могли бросить ему в глаза. Справедливо ли карать юношу й за зто?»³⁰⁹.

Мова Лашо жива, виблискує воістину французькою вишуканістю і співчуттям до свого клієнта. Де тут «стрем-ління всіх без винятку французьких адвокатів пишномовними фразами вихваляти свого підзахисного, його родину, а також свідків, експертів, сприятливих для захисту», — як пише у вступі до книги Е.М.Ворожейкін³¹⁰?

Голос милосердя у суді повинен звучати не тільки у виступі адвоката. А.Ф. Коні писав: «Закон вимагає, щоб полегкість базувалася на обставинах справи. Але з усіх обставин справи, звичайно, найголовніша — сам підсудний. Тому, якщо в його житті, в його особі, навіть в слабко-стях його характеру, які випливають із його темпераменту і його фізичної природи, ви знайдете підстави для поблажливості чи милості, — ви можете до судового голосу засудження приєднати голос милосердя»³¹¹.

Це слова справді державного обвинувача. Вони, як ніколи, актуальні і тепер, через сто років. І не тільки для адвокатів, а й для сьогоднішньої прокуратури, яка вже й забула, коли її представники востаннє просили суд виправдати невинного, зняти обвинувачення. Проте нерідко слова «співчуття» прокурори використовують для підсилення

^шСуде6ньІе оратори Франции XIX века. — М., 1959. — С.400 — 401.

^шТам само. - С. 15.

³"Кони А. Ф. Соч. - Т. 4. - С. 87.

221

обвинувального ресурсу. Не випадково на цю обставину звертав увагу ще Ф. Н. Плевако: «...обвинувач сказав своє слово — м'яке, гуманне, а тому й більш небезпечне для справи»³¹².

Характеристика особи, побутові умови і внутрішнє життя підсудного є тим захисним ресурсом, який значною мірою залежить від самого адвоката, від того, як він зуміє ним скористатися. Це та зброя, сила якої багато в чому залежить від того, наскільки вміло нею володіє адвокат. Водночас важливо не перебрати міру, не намагатись показати свого підзахисного «білішим за карпатський сніг».

Адвокатська практика, усвідомлюючи ті реальні обставини, які впливають на призначення покарання, почала розглядати дані, що характеризують особу як момент формальний. Звідси й недооцінка цього важливого захисного чинника.

Що й казати. Той, кому вдалося б побувати на нарадах суддів, які вряди-годи проводились, та й зараз проводяться, не знаючи «суддівської специфіки», був би дуже здивований, слухаючи, наприклад, виступ начальника управління юстиції, прокурора області, інших високих посадовців. В аналізі обов'язково наводився рівень репресії у відсотковому співвідношенні до загальної кількості справ, а також рівень реальних мір покарання в області порівняно з середнім по країні. Вказувалося, в якому районі цей показник знизився і треба підтягнутися, в яких судців він найнижчий тощо. Із таких виступів у судах робилися висновки...

Припустімо, це відбувалося колись, і сьогодні такий аналіз і «натаскування» суддів на певний рівень репресії не проводиться. Проте ота інерція мислення не зникла. До неї так звикли, що навіть не замислюються, наскільки це дико для стороннього вуха.. ,³¹³ Від такої спадщини треба відмовлятись.

Відгомін тих явищ і понині звучить в окремих оцінках діяльності суду, навіть із вуст високопоставлених осіб. І це не дивно, їх так виховували, в них така правосвідомість. Ця інерція мислення — один з найважливіших чинників, які гальмують судову реформу. Чи не тому в новому Кримінальному кодексі, попри всі його позитивні моменти, кількість статей, якими передбачена кримінальна відповідальність, навіть збільшилась? А один із розробників Кодексу, виступаючи по телебаченню, заявив, що вони змушені

™Плевако Ф. Н. Избр. речи. - С. 147.

³¹³Авторові доводилось бувати на таких обласних нарадах з «підбиття підсумків року».

222

були поспішати, бо кожне відомство почало лобіювати «свої статті»...

Конституція України визнає права та інтереси людини найвищою соціальною цінністю, їх забезпечення є головним обов'язком держави. Ці конституційні положення стосуються й людини, яка сидить на лаві підсудних. Тому, вирішуючи її долю, суди не повинні виходити із середньо-статистичних показників, якими б зручними для користування вони не були.

У деяких промовах А. Коні, В. Спасовича, Ф. Плевако й інших відомих адвокатів основна увага приділялася характеристиці підсудного та його психології, що становило половину, а то й більше, усієї промови. Із введенням в Україні суду присяжних цей захисний ресурс набуває додаткової ваги. Отож, стають актуальними слова П. Сер-геїча про те, що «стислість характеристики зовсім не є перевагою в судовій промові, коли з особистістю пов'язане пояснення справи»³¹⁴.

Характеризуючи особу, адвокат залежно від її ставлення до злочину ув'язує зі справою ті обставини, які свідчать на користь клієнта. До них належать:

* відвернення шкідливих наслідків вчиненого;

»• вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих або сімейних обставин;

»• вчинення злочину під впливом примусу, погрози або через матеріальну чи іншу залежність;

>• вчинення злочину під впливом великого душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Вчинення підсудним злочину в стані фізіологічного афекту, коли винуватий усвідомлює характер і значення своїх дій. Потрібно довести, що під час вчинення злочину підсудний був у стані великого душевного хвилювання, який був викликаний неправомірними діями іншої особи або осіб; злочин вчинено щодо саме тієї особи, неправомірні дії якої викликали в підсудного стан великого душевного хвилювання³¹⁵;

>• вчинення злочину під час захисту від суспільне небезпечного посягання, хоч і з перевищенням меж необхідної оборони;

»• вчинення злочину неповнолітнім. Захисник вказує не просто на вік особи, а ув'язує особливості діяння з тим, що формування неповнолітнього як особистості не завершилося; емоційно-вольова сфера його психіки не набула

^ЗІІСергеич П. Искусство речи на суде. — С. ПО. ³¹⁵Див.: Молдован В. В. Судова риторика — С 105.

223

стійкості, підсудний не має належного життєвого досвіду, сталих орієнтирів, і вчинення злочину, як правило, певною мірою зумовлено цими чинниками³¹⁶;

вчинення злочину жінкою у стані вагітності;

щире розкаяння або явка з повинною, або сприяння
розкриттю злочину та інші пом'якшувальні обставини.

_м- Якщо захисник вважає свого клієнта

про міру покТрання невинуватим у скоєнні злочину, він просить винести виправдувальний вирок. Якщо підсудний і адвокат не заперечують факту вчинення злочину, то вони наводять свої міркування щодо міри покарання. При цьому адвокати не вказують конкретної міри покарання, а просять «визначити мінімальну міру покарання, вказану у статті ... Кримінального кодексу»; «призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин», тощо.

На нашу думку, тут також потрібно продумати свою позицію й спробувати обґрунтувати її не стандартною фразою, до якої вже давно звикли судді.

Ось як вирішив це завдання київський адвокат С. О. Ост-ровський:

«Я надеюсь, что собранньїе предварительним следствием улики про-тив Филонова й тот калейдоскоп развращенньїх им женщин (а неко-тормх «пациенток» мьі видели й сльшіали в суде) убедят вас в том, что именно он передал свой огромньш «опьгг» полових преступлений, со-вершаемьк им на чердаках, в вагоне поезда, в дворових туалетах, именно психически неполноценному Соломенко, которому я сострадаю.

В заключение считаю уместньїм заявить вам, что вьщающийся юрист, наш соотечественник, известньш адвокат М. П. Карабчевский как-то в одной из своих речей заявил суду: «От человека мьі вправе требовать лишь человечного».

Не ищите его в несчастном, жалком й интеллектуально ограни-ченном Анатолии Соломенко.

Ваш суд также только суд человеческий.

Цивільний позов, конфіскація

Я имею, видимо, право утверждать, что й у вас єсть достаточно оснований й причин отступить от той крайней мери, которую потребовал определить в отношении Соломенко государственннй обвинитель»³¹⁷. (Із промови С. О. Островського на захист Анатолія Соломенка). Традиційне уявлення щодо викладу теми цивільного позову набуває нових рис, пов'язаних з принциповими змінами у законодавстві щодо права приватної власності. На жаль, законодавство ще не виробило адекватні зміненим умовам господарського життя засоби реагування.

^ЗІ6Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 105. ³"Островський С. О. Адвокат й правосудне. — Кн. 2. — С. 353.

224

Накладаючи арешти на рахунки приватних підприємств і господарських товариств, слідчі, по суті, забороняють їх господарську діяльність. Судова практика мириться з фактами порушень вимог статей 126, 127 КПК України, які не дають права органам слідства припиняти діяльність підприємств та господарських товариств. У результаті банки та підприємства закриваються, а їх працівники втрачають роботу, можна сказати, з вини держави.

Нерідко від правильного розв'язання питання про шкоду залежить кваліфікація злочину. Отже, потрібно подбати, щоб майнова відповідальність підзахисного не виходила за межі шкоди, завданої його діями³¹⁸. Адвокат повинен з'ясувати, чи є підстави для солідарної відповідальності, і вжити заходів, щоб її не було застосовано необґрунтовано, звернувши на це увагу суду.

Нове процесуальне законодавство передбачає, що дії органу дізнання, слідчого і прокурора можуть бути оскаржені в суді під час розгляду справи по суті або під час попереднього її розгляду. Захисник повинен підготувати відповідні скарги та дати їм оцінку у промові.

Завершити аналіз цивільного позову слід проханням про відмову в його задоволенні, залишення його без розгляду або про доведеність лише частини позовних вимог. При цьому позицію треба узгодити з підзахисним.

Заключна частина промови є важли-^аключна частина _шю _{складовою} _ВИСтупу в дебатах. Це захисної промови _{підбиття} _{підсумку} Навіть якщо прокурор відмовився підтримувати обвинувачення і просить суд виправдати потерпілого, це не звільняє захисника від обов'язку мотивувати необхідність виправдання, а в заключній частині промови подати своє прохання³¹⁹.

У великій і складній справі необхідно ще раз підкреслити найзначніші, вузлові моменти промови. Щоб останні фрази запам'яталися, вони мають бути виразними, промовистими. А. Ф. Коні наголошував: «Кінцівка — розв'язання всієї промови. Кінцівка має бути такою, щоб слухачі відчули (не тільки у тоні лектора, це обов'язково), що далі говорити нічого».

Ось один з таких прикладів:

«На Введенском кладбище в Лефортове єсть могила доктора Гааза, тюремного врача, которьій посвятил свою жизнь й отдал все сбережения делу смягчения участи заключенньїх, каторжников. О

³¹⁸Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 109. ™Тамсамо. - С. 110.

225

нем с почтением й симпатией не раз писал Кони. На надгробком валуне, окруженном кандальньїми цепями, вьібитьі слова, обращен-ньіе к потемкам: «Спешите делать добро».

Когда отвлечешься от нашей суетьі й задумається, то понимаешь, каким мудрим бьіл Гааз. Приговорить к смерти человека, котормй й так уже повержен, которьій сам, как никто более наказал себя, — можно, закон разрешает. Проявить к нему снисхождение тоже в вашей власти. Й зто будет добром, которое запомнится вам й запом-нится людям»³²⁰.

Ще один промовистий приклад використання емоційного прийому:

«Зто обвинительное заключение настояно на страданиях подсуди-мого, на крови потерпевшего, на слезах женьї й детей подсудимого, а каждьш факт, изложенньш в нем, или извращен, или вьімьішлен, позто-му грош цена ему», — з цими словами адвокат порвав обвинувальний висновок і кинув його на стіл. Ефект був приголомшливий: зал суду, заповнений слухачами і кореспондентами, вибухнув аплодисментами. Ранкова газета вийшла із заголовком: «Адвокат рве обвинувачення».

Пізніше вирок було скасовано, а емоційний порив адвоката став предметом обговорення суддів. Один із членів Верховного Суду запитував, чому адвоката не притягли до відповідальності за неповагу до суду³²¹.

Дуже важливою є завершальна фраза, заключний акорд промови. Звернімося до визначних адвокатів минулого.

«Какое грустное бьіло бьі зрелище, если бн зту горемьічную, столько испнтавшую девушку сослали на каторгу, а Жантьен при-нялся бьі вновь за свои похождения светского человека! Не теряй-тесь, дитя моє! Жизнь воистину беспощадна, когда подобньїй человек может отнять у вас все: честь, будущность, душевньш покой. Оправ-дательньш приговор, которьш мьі не замедлим усльїшать, конечно, не утешит вас, зто немислимо, но пусть он, по крайней мере, принесет вам духовньїе сильї...

Господа присяжньїе! Отдаю зту несчастную в ваши руки й ожидаю вердикте с полньїм доверием»³²² (з промови Лашо у справі Б'єр).

(Присяжні винесли у справі виправдальний вирок.)

«Итак, только два убеждения можно вьшести из дела: или под-судимьш невиновен, или виновность сомнительна. Но й то й другое ведет к необходимости оправдання. Третьего рода убеждение, думаєм, невозможно. Й можно ожидать, что с вашим приговором кон-чится для подсудимого неволя й засияет радость светльїх, свобод-

НЬІХ ДНЄЙ...»³²³

«От первого вопроса вашего испьітующего ума оно пошатнется, от первого прикосновения судейской совести падет во прах; в ва-

^зхЗащита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 119.

^32<Тамсамо. - С.125.

³²²СудебньІе оратори Франции XIX века. — С. 472.

³²³Плевако Ф. Н. Дело Маруева // Избр. речи. — С.22.

226

шей памяти ничего не останется от их усилий й, если вьі захотите разрешить дело по правде, вьі правдой удовлетворите все наши тре-бования»³²⁴.

Суд не має права зупиняти адвоката або обмежувати час його виступу. Проте адвокат повинен усвідомлювати, що його промова має цінність доти, доки його слухають. Обмін репліками — це право, а не Репліка захисника обов'язок. Репліка — це заперечення проти промови або частини її. Прогалини, яких припустився адвокат у промові, не можуть слугувати підставою для репліки. Головуючий має право відмовити захисникові в наданні додаткового слова під виглядом репліки³²⁵.

В. Д. Гольдінер рекомендує у випадках, коли прокурор у своїй репліці навів дані, що спростовують висновки, висловлені адвокатом у захисній промові, використати право репліки, щоб внести відповідні корективи і зміни у свою систему захисту³²⁶ або спростувати репліку прокурора.

Якщо прокурор відмовився від репліки, то у групових справах ними можуть обмінятися адвокати. У репліці в максимально стислій формі слід вказати на суть розходжень або суперечностей, висновки, які спростовують заперечення суперника, і факти, що підкріплюють ці висновки; кінцеві висновки, які випливають з аргументації³²⁷.

Альтернатива у судовій промові небажана. Проте В. В. Молдован вважає за певних обставин її допустимою. «Коли так трапиться, що виникнуть підстави і для виправдання, і для перекваліфікації дії підсудного, найкраще обрати позицію, найсприятливішу для підзахисного, — просити виправдувальний вирок.

Але в захисній промові слід розібрати і докази, які підтверджують можливість перекваліфікації... Можна застосувати такий риторський прийом, як запитально-відповідальна форма. Ставиться запитання:

— А чи є склад злочину, передбачений статтею... КК
України, за якою підсудного віддано до суду?

У відповіді доказується, що цього складу злочину немає. Потім знову запитання:

— А, можливо, е інший склад злочину?
Доказується, що і цього складу злочину немає, після

чого захисник переходить до викладу остаточної позиції

^Плевако Ф, Н. Дело Маруева // Избр. речи. — С.110. ³²⁵Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 111. ³²⁶Див.: Гольдинер В. Д. Защитительная речь. — С.164. ³²⁷Див.: Молдован В. В. Судова риторика. — С. 112.

227

про виправдання. Це так звана прихована альтернатива, і вона допустима у промові адвоката»³²⁸.

Пригадується справа з власного досвіду, коли в такому ж ракурсі обґрунтовував у Верховному Суді України необхідність перекваліфікації діяння на менш тяжкий злочин і отримав від головуючого зауваження. З тих пір намагаюсь уникати будь-якої, навіть прихованої альтернативи. Вважаю за краще недоговорити, залишивши простір суддям для власних висновків, які вони після критики обвинувачення можуть зробити й самі.

Водночас слід визнати, що альтернативна позиція трапляється у процесуальних документах відомих адвокатів³²⁹.

Заслуговує на увагу позиція адвоката Ю. А. Каплана на захист Н. І. Павлової. Оспорюючи обґрунтованість кваліфікації у більш тяжкому злочині, адвокат визнає наявність у діях підзахисної менш тяжкого складу злочину. Ось уривок з його промови:

Утверждая о полной необоснованности предьявленного Павловой обвинения по ст. 86^і УК, защита не ставит вопрос о ее оправданий. Павлова виновна й вина ее состоит в том, что она, как й некоторьіе другие работники фабрики, проявила недопустимую доверчивость к Судзиловской, доверяла ей государственньїе средства, не сберегла их. Зтим воспользовалась Судзиловская, причинившая государству большой ущерб. За допущенную халатность, караемую по ст. 167 УК, Павлова уже тяжко наказана³³⁰.

^32ЄМолдован В. В. Судова риторика. — С. 113—114.

^32ЯОстровский С. А. Адвокат й правосудне. — С. 240.

^"Див.: Судові промови адвокатів України. — К., 2000. — С. 146.

ЗАХИСНИК У ПРОВАДЖЕННЯХ З ПЕРЕВІРКИ ВИРОКІВ, ПОСТАНОВ І УХВАЛ

4.1. ЗАХИСНИК В АПЕЛЯЦІЙНІЙ ІНСТАНЦІЇ

Апеляційним провадженням є розгляд справи в апеляційному суді за скаргою (апеляцією) учасника кримінального процесу. Забезпечення апеляційного оскарження рішень суду є конституційною засадою судочинства в Україні. Відповідно до ст. 347 КПК України апеляція може бути подана на вироки, ухвалені місцевими судами, які не набули чинності; на постанови про застосування примусових заходів виховного та медичного характеру.

Апеляція також може подаватись на ухвали місцевого суду про закриття справи або направлення її на додаткове розслідування; на окремі ухвали та інші постанови місцевих судів, передбачені КПК. Якщо апеляцію подає захисник, то до неї додається стільки копій, щоб їх можна було вручити всім учасникам судового розгляду, інтересів яких стосується апеляція.

За загальним правилом апеляція подається через суд, який постановив рішення протягом 15 діб з моменту проголошення вироку, ухвали, постанови. Протягом цього 15-ден-ного строку суд зобов'язаний надати сторонам на їх клопотання можливість ознайомитися з матеріалами справи.

Готуючись до апеляції, адвокат повинен скрупульозно дотримуватись усіх вимог, що ставляться законом до цього документа. Обґрунтовуючи необхідність зміни чи скасування вироку, ухвали, постанови, захисник має посилатися на відповідні аркуші справи. Подання апеляцій не становить труднощів для адвоката, а 15-денний строк дає можливість належним чином її підготувати. Про культуру адвоката та рівень його підготовки судять за підготовленими ним правовими документами. Тому до підготовки апеляції слід поставитись максимально уважно, звертаючи увагу навіть на дрібниці: форму викладу, наявність усіх необхідних додатків, навіть папір, на якому її надруковано, тощо. Апеляція має бути надрукована машинописним

229

способом (на друкарській машинці або за допомогою комп'ютера). У складних справах, де є багато посилань на підзаконні акти, роз'яснення тощо, доцільно подати виписки з цих документів.

Практика апеляційного провадження справ ще не склалася. Суди (як і захисники) роблять перші кроки в цьому напрямі. І все ж вважаємо за доцільне разом з апеляцією подавати скарги на дії органів дізнання, слідчого, прокурора, які розглядались місцевим судом відповідно до статей 110, 234, 236 КПК України. Якщо за результатами такої скарги суд виносить окремий процесуальний документ, то на нього слід подавати окрему апеляцію. Судова практика ще не визначилася з розглядом таких скарг. Проте адвокат має бути готовий подати їх у місцевий суд, а потім і оскаржити рішення суду, якщо воно його не задовольняє, в апеляційну інстанцію.

Підготовка

до складання

апеляційної скарги

Готуючись до складання апеляційної скарги (апеляції), адвокат повинен вивчити наявні матеріали, переговорити з клієнтом, чиї інтереси він представляє, за необхідності одержати додаткові докази, які підкріплюють його позицію при оскарженні, ще і ще раз з'ясувати судову практику та норми матеріального і процесуального права. Усе це трудомістка, але необхідна робота.

Передусім слід вивчити вирок суду. Якщо адвокат брав участь у судовому засіданні, йому легше зорієнтуватись, в чому полягає необґрунтованість і незаконність ухваленого вироку.

Таким чином, уся підготовча робота полягає в критичному аналізі вироку суду, виявленні його слабких місць, спірних оцінок та помилкового застосування законодавства.

Важливим процесуальним документом, який адвокат, готуючи апеляцію, зобов'язаний вивчити, є протокол судового засідання. В процесі зіставлення протоколу і вироку можна виявити розбіжності між ними або неправильний виклад обставин справи, порушення вимог процесуального законодавства. Усе це можна використати під час написання скарги.

Виявивши невідповідності у протоколі судового засідання, захисник має подати на них свої зауваження з тим, щоб в апеляційній скарзі його доводи не суперечили записам у протоколі. Ще під час підготовки до процесу у першій інстанції адвокат повинен продумати та заявити письмові клопотання, в яких на підтвердження своїх аргу-

230

ментів навести пояснення допитаних осіб³³¹. Відомості, наведені у клопотанні і не спростовані судом у постанові про їх задоволення або відхилення, можуть вказувати на те, що обставини, які не були відображені у протоколі судового засідання або неправильно зафіксовані, насправді мали місце.

Такі клопотання нерідко виконують роль логічної пастки для суду і окремими досвідченими адвокатами готуються навмисно. А 1а диегге сотте а 1а §иегге — на війні, як на війні. Проте адвокат завжди повинен пам'ятати, що він «воює» не з судом і не проти суду. Нехтування цією істиною може мати для адвоката сумні наслідки.

Відповідно до ст. 87^і КПК України на вимогу хоча б одного учасника забезпечується повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувальної апаратури. Тому слід продумати таку можливість, щоб мати повну фонограму процесу.

Для звукозапису краще використовувати власний диктофон і в кожному випадку заявляти відповідні клопотання щодо звукозапису для себе відповідно до ст. 48 КПК України.

Із протоколом судового засідання необхідно знайомитись у всіх випадках, навіть тоді, коли адвокат згоден з вироком і не має наміру його оскаржувати. Проте вирок може бути оскаржений іншими учасниками процесу і адвокат повинен бути до цього готовий, щоб потім виступити в апеляційній інстанції або підготувати свої заперечення на апеляцію.

Готуючи апеляційну скаргу, захисник зобов'язаний обговорити її з підзахисним, з'ясувати можливості одержання додаткових доказів та узгодити позицію щодо скарги. Довести судову помилку можна, тільки бездоганно знаючи чинне законодавство, судову практику та завдяки вмінню правильно сприймати і тлумачити їх.

Методика складання апеляційних
кладання скарг повинна насамперед врахову-

вати вимоги КПК. Зокрема, в апеляції необхідно зазначити:

назву суду, якому адресовано апеляцію;

особу, яка її подає;

вирок, ухвалу, постанову, на які подається апеляція, і
назву суду, який їх постановив;

^л'Див також: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Льво-вой. - С. 139-НО.

231

вказівку на те, в чому полягає незаконність вироку,
ухвали, постанови та доводи на її обгрунтування;

прохання особи, яка подає апеляцію; перелік доку
ментів, які додаються.

Обґрунтовуючи апеляцію, захисник повинен посилатися на відповідні аркуші справи, де містяться докази, якими оперує адвокат.

Практика підготовки апеляцій ще не напрацьована, тому дамо кілька загальних рекомендацій. До речі, як називати скаргу, яка направляється до апеляційного суду? Відповідь на запитання міститься у ст. 32 КПК України, де подано роз'яснення термінів. Отже, апеляція — подання прокурора і скарга учасника процесу щодо скасування або зміни судового рішення в апеляційному порядку.

У вступній частині апеляції слід стисло викласти суть вироку суду, з яким адвокат не погоджується, або резолютивну частину вироку. Допустимим є виклад тільки тієї частини вироку, з якою адвокат не згоден.

Якщо оспорюється об'єктивна сторона складу злочину, то лаконічно викладають описову частину вироку та коротко фабулу справи, щоб той, хто читатиме скаргу, мав уявлення про обставини справи.

Після цього викладається мотивувальна частина скарги — критика оскаржуваного вироку.

Якщо у справі, на думку адвоката, допущено кілька порушень, то кожне з них викладається окремо.

Написання апеляції має певні відмінності у підходах порівняно з касаційними скаргами, які продиктовані особливостями розгляду справи за апеляцією.

При попередньому розгляді апеляції та вирішенні питань, пов'язаних з підготовкою справи до апеляційного розгляду, апеляційний суд вирішує питання про необхідність проведення судового слідства та його обсяг.

Очевидно, що в апеляції або додатках до неї адвокат повинен висловити свою позицію щодо доцільності та необхідності проведення судового слідства. Так само це стосується й питання про витребування додаткових доказів, список осіб, які підлягають виклику у судове засідання, зміну, скасування або обрання запобіжного заходу, виклик перекладача, розгляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні.

Оскаржуючи висновки суду, які містяться у вироку, адвокат повинен потурбуватися, щоб цей спір мав конкретний, предметний характер. Кожне оспорюване твердження суду слід обґрунтовувати доказами, які його спростову-

232

ють або піддають сумніву. При цьому докази бажано наводити точно (дослівно), з посиланнями на аркуш справи, а для зручності і на рядок, в якому міститься відповідний запис.

«Якщо обставини справи викладені в оскаржуваному вироку неправильно, їх краще навести спочатку в редакції суду, а потім у тій, яку автор скарги вважає правильною, і на підтвердження викласти докази з посиланням на їх джерело»³³².

Особливо уважним слід бути з обсягом оскарження вироку. Відповідно до ст. 265 КПК України вирок, ухвала, постанова перевіряються апеляційним судом у межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази не досліджувалися, не перевіряються.

Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.

Отже, «золоте правило» адвоката не писати скаргу більше двох сторінок об'єктивними обставинами апеляційного провадження ставиться під сумнів. Обсяг апеляції залежить від кількості фактичних обставин, а також тверджень суду, які оспорюються апелянтом. За таких умов вкластися у дві сторінки іноді неможливо.

Не буде правильним, мабуть, і виклад в апеляції основних найпринциповіших положень та доповнення їх поясненнями у вигляді додатків. Можливо, практика підготовки і написання апеляцій піде шляхом подання в суд у стислому вигляді основних і найважливіших моментів, які оскаржуються, а в порядку ст. 355 КПК України вноситимуться доповнення та зміни до апеляції.

Проте така практика може бути пов'язана з певними труднощами у підготовці справи до розгляду у суді, особливо якщо ці доповнення та зміни потребуватимуть проведення судового слідства та допиту (передопиту) свідків.

Підставами для скасування або зміни вироку є:

> однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства;

»• невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи;

істотне порушення кримінально-процесуального за
кону;

неправильне застосування кримінального закону;

^Защитпа по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 147.

233

* невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Ч. 2 ст. 367 КПК України містить важливе положення, відповідно до якого «апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного. Апеляційний суд не вправі скасувати постанову про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої ставилося питання про застосування цих засобів».

Пригадується випадок з підсудним М., щодо якого було ухвалено виправдувальний вирок. Президія обласного суду скасувала цей вирок з мотивів порушення його права на захист. Після направлення справи на дослідування при повторному розгляді справи М. було засуджено.

Таким чином, норма ч. 2 ст. 367 є доречною. Загалом підстави для скасування та їх тлумачення принципово не змінились. Однак враховано особливості апеляційного процесу, його право провести власне судове слідство в повному обсязі або лише в окремій його частині.

Якщо суд касаційної інстанції, що діяв до 6 липня 2001 р., не міг переглянути оцінку доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції, то апеляційний суд має на це право.

Нове процесуальне законодавство передбачає (ст. 374 КПК) скасування вироку (постанови) з поверненням справи прокурору, на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд у таких випадках:

коли під час дізнання чи попереднього слідства були
допущені такі істотні порушення кримінально-процесуаль
ного закону, що виключали можливість ухвалення вироку
чи постанови;

якщо є підстави для застосування кримінального
закону, який передбачає більш тяжкий злочин, обвинувачен
ня у вчиненні якого засудженому не пред'являлося;

якщо під час апеляційного розгляду справи встановлено
таку однобічність або неповноту дізнання чи попереднього
слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи того кримінального закону та покарання.

Апеляційний суд має право скасувати вирок і повернути справу на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за

234

умови, що це обвинувачення мало самостійну кримшально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні. У цьому випадку апеляційний суд діє як касаційна інстанція, тобто в апеляційному суді поєднано елементи касаційної інстанції та суду першої інстанції.

Якщо апеляційний суд встановлює обставини, передбачені статтями 6—10 КПК, він скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Відповідно до ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення за умови, якщо засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався у суді першої інстанції;

за необхідності застосування більш суворого пока
рання;

з метою скасування необгрунтованого виправдуваль
ного вироку суду першої інстанції;

якщо мало місце необгрунтоване звільнення засудже
ного від відбуття покарання.

Як бачимо, норми процесуального закону певною мірою підштовхують обвинувачення і попереднє слідство до дій «про запас», щоб у разі потреби в апеляційному суді підтримати обвинувачення у більш тяжкому злочині.

Про надходження апеляції суд першої інстанції повідомляє прокурора та інших осіб, зазначених у ст. 348 КПК, інтересів яких стосується апеляція, направляючи відповідні повідомлення та вміщуючи оголошення на дошці оголошень суду.

У разі невиконання особою, яка подала апеляцію, вимог, передбачених ст. 350 КПК України, головуючий своєю постановою залишає апеляцію без руху й повідомляє про необхідність виконання вимог закону протягом семи діб від моменту одержання повідомлення. Якщо у визначений строк ці вимоги не будуть виконані, апеляція визнається такою, що не підлягає розгляду. Постанову про це може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції, який має право визнати апеляцію такою, що підлягає розгляду, і дати розпорядження суду першої інстанції щодо виконання ним вимог ст. 351 КПК, тобто повідомлення про апеляцію.

Якщо термін подання апеляції, встановлений ст. 349 КПК, пропущено з поважних причин, суд, який постановив вирок, на клопотання апелянта може відновити його. Питання про відновлення терміну розглядається у судовому засіданні. Постанова судді чи ухвала суду з питань відновлення пропущеного терміну може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції.

235

Подання апеляції на вирок, ухвалу чи постанову суду зупиняє набрання ними чинності. Справа призначається до розгляду не пізніше ніж за три місяці з дня направлення її до апеляційного суду. До початку розгляду справи захисник має право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати свої заперечення на апеляцію іншого захисника.

Закон встановлює певні обмеження для захисника щодо права відкликання апеляції — воно можливе лише за згодою із засудженим чи виправданим.

Чи має право адвокат самостійно, незалежно від клієнта, подати апеляційну скаргу? Питання непросте. Захисник повинен погоджувати свою позицію з підзахисним, тому у більшості випадків на нього слід відповісти негативно. Якщо після проголошення вироку підзахисний відмовився від захисника, то подання апеляції є неприпустимим.

Проте як бути, якщо адвокат вважає, що вирок необхідно оскаржити, а підзахисний цього не хоче? Заслуговують на увагу рекомендації адвоката Живуліної, яка вважає, що в такій ситуації необхідно роз'яснити всі наслідки подання і неподання скарги, зокрема те, що така скарга не погіршить становища клієнта³³³. Якщо засуджений продовжує заперечувати проти подання апеляції, а адвокат впевнений у його необхідності, рекомендують:

> скласти апеляцію від свого імені;

ознайомити з нею клієнта;

одержати від нього заяву про небажання подавати
апеляцію;

* за необхідності скласти апеляцію від імені клієнта.
Виконавши це, адвокат, так би мовити, «рятує свою душу»

і до кінця виконує свій професійний обов'язок. Це і захист від можливих нарікань, якщо підзахисний змінить свою думку і подасть скаргу від свого імені.

Слід мати на увазі, що підзахисний досить часто не все розкриває адвокату, в якому іноді бачить «тінь закону».

Здійснюючи свої професійні обов'язки, адвокат зобов'язаний неухильно додержуватися вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, інтереси якої захищає, та відмовитись від взятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ст. 7 Закону України «Про адвокатуру»).

по у головному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 136. 236

Отже, адвокат використовує свої права та повноваження в межах, які не йдуть на шкоду особі, яку він захищає. Захисник не вправі обґрунтовувати вину свого підзахисного, тобто погоджуватися з доведеністю обвинувачення, якщо цього не визнає підзахисний³³⁴. Тому на адвоката не можна покладати обов'язок щодо встановлення істини у справі, на чому наголошують окремі судові діячі³³⁵.

Водночас, виконуючи свої обов'язки щодо захисту клієнта, адвокат виступає як «дух заперечення», протиставлення і в такий спосіб сприяє повному, всебічному й об'єктивному дослідженню справи. Важливо тільки не впасти в очевидну однобічність і свідому несправедливість щодо протилежної сторони. Несправедливість, упередженість до противника завжди викликають роздратування суддів. «Недосвідчені захисники постійно забувають, що у них спір з доказами, а не з прокурором», — писав П. Сергеїч³³⁶. Він рекомендував бути поблажливим і люб'язним до противника. «Не говоріть про упередженість або однобічність прокурора. Покажіть, що він не зовсім правий. Якщо була упередженість, присяжні помітять її і без вашої допомоги»³³⁷.

Захисник повинен відшукати і подати суду такі факти, документи та показання, які свідчать на користь обвинуваченого, згрупувати їх і, не впадаючи у фальш, дати їм сприятливе для обвинуваченого тлумачення³³⁸. Ще П. Сергеїч наголошував: «Зрозумійте, що рішення справи залежить не від вашої думки, а від вашого захисту. Візьміться за факти, тлумачте, пояснюйте присяжним підсудного»³³⁹.

Заслуговує на увагу питання про межі подання доказів захисником. Ст. 48 КПК передбачає, що захисник використовує всі засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Отже, він не вправі подавати докази, які ускладнюють становище його підзахисного. Не повинен він висловлювати також позицію, про-

це можна було б і не говорити, якби така думка не висловлювалась у процесуальній літературі та пресі. Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 60, 119; «Закон і бізнес». — 2001. — № ЗО.

*®Там само.

³³⁶Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 328.

^Там само. - С. 326

³³⁸Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 118.

^ззяСергеичП. Искусство речи на суде. — С. 326.

237

диктовану його внутрішнім переконанням, якщо вона здатна погіршити становище обвинуваченого, підсудного³⁴⁰. «Найважливіше правило захисту, — писав П. Сергеїч, — полягає в тому, щоб розумно обмежити своє завдан-

ня»³⁴¹.

Відповідно до презумпції невинуватості (ст. 63 Конституції України) на обвинуваченого і його адвоката не можна покладати обов'язок доводити свою невинуватість або меншу винуватість, наявність обставин, які виключають його кримінальну відповідальність³⁴².

Проте як бути, коли клієнт відмовляється від оскарження вироку? Вважають, що відмова підзахисного є необов'язковою, якщо він неповнолітній, або участь у справі щодо нього захисника є обов'язковою.

Засуджений або виправданий управі відкликати свою апеляцію, а також апеляцію свого захисника, крім випадків, передбачених ч. 1 ст. 45 КПК України.

Захисник під час

Розгляд справи в апеляційному суді проводиться за правилами глави 26 КПК , „ев™ особливою ми. Важливим етапом для захисника є попередній розгляд справи апеляційним судом. У ст. 356 КПК передбачено, що «таке засідання проводиться з обов'язковою участю прокурора. На судове засідання можуть бути викликані й інші учасники судового розгляду, але їх неявка не перешкоджає розгляду справи». Зважаючи на важливість питань, які виносяться на розгляд попереднього засідання (щодо підготовки справи до розгляду, відмови у прийнятті апеляції до розгляду або повернення справи суду першої інстанції) , таке формулювання не можна назвати вдалим. Вказівка, що «на судове засідання можуть бути викликані інші учасники судового розгляду», дає підстави для висновку, що суд може й не викликати їх.

У процесі попереднього розгляду суд також може розглянути питання про необхідність проведення судового слідства та його обсяг; витребування додаткових доказів; список осіб, які підлягають виклику в судове засідання; доручення суду першої інстанції; зміну, скасування або обрання запобіжного заходу; виклик перекладача; про роз-

³⁴⁰ Див . Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України — С 90

^Сергеич П. Искусство речи на суде. — С 333.

³⁴²Див. також: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 52.

238

гляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні тощо.

Апеляційний суд може дати судові доручення суду першої інстанції про виконання певних процесуальних дій. Ці дії можуть і обов'язково матимуть істотне значення для справи. То хіба ці питання можна вирішувати без захисника і підсудного? Безумовно, для цього потрібна участь принаймні захисника. До того ж не слід забувати про принцип рівності сторін — у кожному випадку, коли участь прокурора є обов'язковою, має бути і обов'язкова участь захисника або підсудного.

Підготовча частина засідання апеляційного суду не відрізняється від суду першої інстанції. Суд виконує вимоги статей 283-287, 293 КПК України.

Якщо судове слідство не проводилось, головуючий ознайомлює учасників з новими матеріалами, вирішує у порядку ст. 296 КПК клопотання і переходить до судових дебатів (ст. 318 КПК). Першими виступають особи, які подали апеляцію. Прокурор, якщо він подав апеляцію, виступає першим, а в інших випадках — останнім. Протокол та фіксування процесу ведуться лише у випадку, якщо проводилося судове слідство.

Виступи сторін у дебатах і судове слідство ведуться тільки стосовно оскаржуваної частини вироку за правилами глави 26 КПК, тобто захисник здійснює допит свідків та інших осіб, а також виступає у дебатах, керуючись тими самими принципами, що й у суді першої інстанції. При цьому він ураховує особливості апеляційного процесу, тобто торкається лише питань, оскаржуваних у апеляції.

Перед видаленням суду до нарадчої кімнати підсудному, якщо він брав участь в апеляційному розгляді справи, надається останнє слово.

Принциповою є норма, згідно з якою за наявності підстав (ст. 365 КПК України) суд зобов'язаний прийняти рішення також на користь тих осіб, апеляції щодо яких не надійшли.

У результаті розгляду справи суд виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без змін, а апеляції без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд до суду першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови.

Суд також може ухвалити свій вирок або постанову.

239

Захисникам слід звернути увагу на те, що вирок чи постанова з мотивів однобічності або неповноти дізнання, попереднього чи судового слідства підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли ці обставини могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання чи застосування примусових заходів виховного або медичного характеру.

Неістотними порушеннями криміг Істотні порушення нально-процесуального закону є такі,

^що ^не ^ВПЛИ«У^ЛИ ¹ ^не ^могли ^не/™°
закону вплинути на законність І обґрунто-

ваність вироку, наприклад порушення строків призначення справи до розгляду в суді.

Підставою для скасування вироку може бути тільки істотне порушення кримінально-процесуального закону, У ст. 370 КПК істотні порушення кримінально-процесуального закону поділено на дві групи: 1) умовні (ч. 1), тобто такі, істотність яких визначає відповідний суд і які завадили об'єктивному розгляду справи і винесенню законного й обґрунтованого вироку; 2) безумовні (ч. 2), тобто такі, істотність яких наперед визначена законом і в разі їх виявлення вирок обов'язково скасовується³⁴³. Обґрунтовуючи істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, захисник особливу увагу приділяє випадкам, коли вирок підлягає обов'язковому скасуванню.

1. Коли за наявності підстав для закриття справи її не
було закрито. Так, адвокат передусім зважає на дотримання
вимог ст. 94 КПК про приводи і підстави до порушення
кримінальної справи, керуючись нормою, що справа може
бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатньо
даних, які вказують на наявність ознак злочину; пере
віряється й наявність інших підстав для закриття справи.

Якщо адвокат послідовно порушував таке питання на всіх стадіях судового процесу (за наявності для цього підстав), йому легше буде обґрунтувати його в апеляційній інстанції.

2. Якщо вирок винесено незаконним складом суду.
Адвокат повинен обов'язково перевірити: чи були судді
обрані у встановленому законом порядку; чи не закінчив
ся термін їхніх повноважень; чи підсудна справа судові,

^Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 504

240

який її розглядав; чи не було обставин, які виключали 6 участь певного судді у розгляді справи; чи не брала участі у постановленні вироку особа, яка в судовому засіданні участі не брала. Неоднакове зазначення складу суду в постанові і протоколі (якщо його вели) попереднього розгляду справи, також, на нашу думку, має бути підставою для скасування вироку.

Іноді в непередбаченому процесуальним законом порядку справа вилучається в одного судді й передається іншому (наприклад, за вказівкою голови суду). Вважаємо, що у таких випадках є також підстави для висновку про неправомочність складу суду.

3. Як правило, не становлять труднощів інші випадки істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону: порушення права користуватися рідною мовою і допомогою перекладача; проведення розслідування справи особою, яка підлягала відводу; розгляд справи за відсутності підсудного, крім передбачених у законі винятків; порушення правил підсудності. Те саме стосується порушення таємниці наради суддів або випадку, коли вирок не підписано кимсь із них.

Підставами для скасування вироку є також відсутність протоколу судового засідання, а також те, що перебіг судового процесу у передбачених КПК випадках не фіксувався технічними засобами. Істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є порушення незмінності складу суддів, ненадання підсудному права виступити у дебатах з останнім словом, невручення обвинувального висновку обвинуваченому або незатвердження його прокурором.

Окремо слід сказати про порушення права на захист і правил про обов'язковість пред'явлення обвинувачення та матеріалів розслідування для ознайомлення. Нерідко слідчі порушують порядок пред'явлення обвинувачення або чинять перепони у переданні копії постанови про притягнення як обвинуваченого адвокатові, ставлять обвинуваченому навідні запитання. Судова і прокурорська практика ще остаточно не визначилася з тим, що належить до матеріалів, якими обґрунтовують затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. У таких випадках ознайомлення захисника обмежується представленням відповідних постанов про застосування запобіжного заходу та про притягнення як обвинуваченого.

Адвокати відстоюють позицію, що обґрунтування обвинувачення є ні що інше, як підкріплення його відповідни-

9" 241

ми доказами або ж матеріалами, які вказують на ознаки злочину. Згідно з тлумачним словником української мови «обґрунтовувати» означає висувати переконливі докази, факти. Однак такі матеріали і докази при пред'явленні обвинувачення адвокатам не надаються. Це також може бути підставою для визнання істотними порушень кримінально-процесуального закону.

Крім того, нині відпали застереження щодо Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, якою передбачено, що кожен обвинувачений має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також викликати й допитувати свідків захисту на таких самих умовах. Порушення цих вимог Конвенції слід було б визнати істотним порушенням права на захист. Адвокати повинні звертати увагу судів на такі обмеження і відстоювати свою правову позицію, навіть якщо судова практика не сприймає її.

Порушенням права на захист є також недопущення або невчасне надання захисника для участі у справі. Це, а також інші грубі порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист караються відповідно до ст. 374 КК України, тобто є кримінальним злочином.

До порушень права на захист належать, зокрема, порушення прав обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи, розгляд справи без допиту підсудного, який не відмовлявся давати показання, відмова у задоволенні клопотань, які свідчать про його алібі.

За судовою практикою, яка склалася, істотними порушеннями є: проведення попереднього розслідування без порушення кримінальної справи; проведення розслідування без скасування раніше винесеної постанови про закриття справи або відмову у порушенні кримінальної справи проти тієї самої особи і за тим самим обвинуваченням; порушення вимог щодо обов'язкової участі захисника і порядку його допуску до участі у справі; незабезпечення перекладача; пред'явлення неконкретного обвинувачення без вказівки на час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки складу злочину, статтю закону, якою цей злочин передбачено; відсутність юридичної оцінки кожного діяння, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів; формулювання обвинувачення в обвинувальному висновку істотно відрізняється від формулювання у постанові про притягнення як обвинуваченого або погіршує становище обвинуваченого порівняно з пред'явленим обвинуваченням; не забезпечено право обвинуваченого, потерпілого або захис-

242

ника на ознайомлення з усіма матеріалами справи; в обвинувальному висновку не зазначено докази, які підтверджують обвинувачення.

Підставою для скасування вироку є також проведення слідчих дій, про які обвинуваченого не поставлено до відома, після оголошення йому про закінчення попереднього слідства; внесення змін до вироку після його проголошення; віддання до суду і засудження особи за законом, за яким обвинувачення не пред'являлося³⁴⁴.

До обставин, які перешкодили або могли перешкодити судові об'єктивно, повно і всебічно розглянути справу й винести законний і обґрунтований вирок, належить, зокрема, неправильне виділення в окреме провадження справи щодо осіб, з'ясування ролі яких може істотно вплинути на питання про винність осіб, засуджених за цим вироком; нероз-гляд судом у встановленому порядку заяви про відвід судді; участь у справі як експерта особи, зацікавленої в результатах справи; істотне порушення процесуальних норм при пред'явленні особи для впізнання (позбавлення особи, яку впізнають, права вибрати місце серед інших осіб на власний розсуд тощо)³⁴⁵.

Неправильне застосування кримі-
еправильне кального закону означає, що: суд не
застосування „ .

кримінального застосував закон, який підлягає засто-
закону суванню; суд застосував закон, який

не підлягає застосуванню; суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Неправильне застосування кримінального закону тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови).

Конкретні форми вияву неправильного застосування закону, які найчастіше трапляються у судовій практиці, — це «застосування закону, який втратив чинність або ще не набрав чинності; необгрунтоване застосування закону, який немає зворотної сили, і незастосування кримінального закону, який має зворотну силу, допущення помилки щодо форми вини, необхідної оборони, співучасті у вчиненні злочину, у визначенні кола суб'єктів кримінальної відповідальності за певний злочин, щодо стадії вчинення злочину, кваліфікуючих ознак злочину; відсутність у вироку пункту чи частини статті кримінального закону, який застосовує суд; неправильне застосування закону, який застосовує суд»³⁴⁶.

•"''Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 507.

само. - С. 504-505. ^жТам само. - С. 509.

243

У судовій практиці виникла плутанина із застосуванням статті 148² КК України, оскільки через невдале формулювання в новій редакції від 5 лютого 1997 р. (див.: Відомості Верховної Ради. — 1997. — № 12. — Ст. 102) їй було надано зворотної сили. За певних умов редакція від 5 лютого 1997 р. обтяжувала відповідальність порівняно з цією ж статтею в редакції 1994 р., бо містила таку додаткову міру покарання, як конфіскація майна та збільшений розмір штрафу. При пред'явленні обвинувачення конкретним особам це суперечило вимогам ст. 6 Кримінального кодексу України та ст. 58 Конституції України, за якою Закони не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. На цю обставину захисник звернув увагу у справі Галаса і вона була врахована судом³⁴⁷.

Неправильне застосування кримінального закону може полягати в неправильному застосуванні або незастосуванні акту амністії; недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків; у призначенні покарання, яке перевищує санкцію статті Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано діяння підсудного; у неправильному визначенні виду і режиму виправно-трудової колонії; у помилковому застосуванні додаткового покарання, якщо воно не передбачено санкцією статті, за якою підсудного визнано винним; у неправильному зарахуванні до строку покарання часу перебування підсудного в попередньому ув'язненні³⁴⁸.

Ст. 372 КПК визнає невідповідним тяжкості злочину та особі засудженого таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом або розміром є явно несправедливим (як у бік пом'якшення, так і навпаки).

У новій редакції КПК визначено випадки, коли апеляційна інстанція має право вносити зміни до вироку (ст. 373), скасовувати вирок з поверненням справи прокурору, на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд (ст. 374 КПК), закрити справу (ст. 376) та скасовувати вирок суду першої інстанції й виносити власний вирок (ст. 378). Тому, готуючись до участі у судовому засіданні, адвокат повинен ураховувати ці норми й відповідно до них формулювати свої вимоги.

При підготовці апеляції і участі в засіданні апеляційного суду особливо ретельно слід працювати з протоколом судового засідання, зіставляючи його з вироком. Необхідно також враховувати норми Конституції України та норми

^м'Див.: Судові промови адвокатів України. — С. 159. ^34іНауково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 509.

244

міжнародного права, які відповідно до ст. 9 Конституції стали частиною національного законодавства і мають вищу юридичну силу. Знання судових прецедентів Європейського суду У Страсбурзі та їх правильне і вчасне використання можуть посилити позицію адвоката при оскарженні і сприяти успішному захисту інтересів клієнта.

Скасування вироку

з поверненням

справи прокурору,

на додаткове

розслідування

чи новий судовий

розгляд

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування, якщо:

1) допущені такі істотні порушен
ня Кримінально-процесуального ко
дексу, які виключали можливість
ухвалення вироку або постанови;

2) є підстави для застосування
кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвину
вачення у вчиненні якого не пред'являлось, якщо з цих
підстав була подана апеляція прокурора чи потерпілого
або його представника;

є підстави для застосування кримінального закону,
який передбачає більш тяжке, на відміну від встановлено
го досудовим слідством, су спільно небезпечне діяння у
справах про застосування примусових заходів медичного
або виховного характеру;

у процесі апеляційного розгляду було встановлено
таку однобічність або неповноту дізнання чи попередньо
го слідства, які не можуть бути усунені в судовому засі
данні.

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо під час розгляду справи в першій інстанції суд припустився таких істотних порушень Кримінально-процесуального кодексу, які виключали можливість ухвалення вироку чи постанови, зокрема зазначених у пунктах 2, 3, 4, 6—10, 13 ч. 2 ст. 370 КПК.

Апеляційний суд управі скасувати вирок (постанову) і повернути справу на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення мало самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні.

У ст. 374 КПК вжито термін «досудове слідство» поряд із терміном «попереднє слідство», чим порушено певну єдність термінології. На нашу думку, більш прозорим і органічним для української мови є термін «досудове слідство».

245

4.2. ЗАХИСНИК У КАСАЦІЙНІЙ ІНСТАНЦІЇ

Оскарження Згідно зі ст. 383 КПК України у ка-

в касаційному саційному порядку можуть бути
порядку перевірені вироки, ухвали, постано-

ви апеляційного суду, винесені ним як судом першої інстанції, а також вироки й постанови, ухвалені в апеляційному порядку.

У частині, що стосується інтересів засудженого, скаргу може подати сам засуджений, його захисник, законний представник. Особам, які вправі подати касаційну скаргу, касаційне подання, надається можливість ознайомитися в суді з матеріалами справи для вирішення питання про внесення касаційної скарги чи подання.

Касаційні скарги розглядаються:

колегією суддів палати Верховного Суду України з кримінальних справ — на судові рішення, ухвалені Верховним Судом Автономної Республіки Крим, обласними, Київським і Севастопольським міськими судами, вироки районних (міських) та міжрайонних (окружних) судів;

колегією суддів військової палати Верховного Суду України — на судові рішення, ухвалені військовими судами регіонів і Військово-Морських сил, вироки військових судів гарнізонів.

Касаційні скарги можуть бути подані протягом одного місяця від моменту проголошення вироку чи оголошення ухвали або постанови. Касаційні скарги і подання на судові рішення, зазначені у ч. 2 ст. 383 КПК, можуть бути подані протягом шести місяців з моменту набуття ними законної сили. Протягом строку, встановленого на касаційне оскарження, справа ніким не може бути витребувана із суду, який виконує судове рішення, за винятком суду касаційної інстанції.

Скарга, подана з пропуском встановленого для оскарження терміну за відсутності клопотання про його відновлення, визнається такою, що не підлягає розгляду. Термін може бути відновлений у випадках і порядку, передбачених ст. 353 КПК України.

Касаційні скарги на судові рішення, зазначені у ч. 2 ст. 383 КПК, передаються судді касаційного суду, який протягом 15 діб вирішує питання про витребування справи. Водночас із витребуванням справи за наявності для цього підстав суддя може зупинити виконання судового рішення до розгляду подання або скарги в суді.

246

му він оскаржений. Коло документів, які повинен вивчити адвокат, готуючи касаційну скаргу, ширше, ніж при підготовці апеляції, адже цього разу предметом оскарження є не тільки вирок, а й апеляція.

У роботі над касаційною скаргою немає певних універсальних зразків. Схему побудови скарги визначає процесуальний матеріал, який у різних справах є вельми різноманітним. Проте судді вже звикли до певної форми процесуальних документів, до ввідної, мотивувальної та резолютивної частин скарги, а також до їх зовнішнього оформлення. Тому дотримання цих «канонів», як правило, полегшує для судді вивчення скарги.

Готуючись до подання касаційної скарги, адвокат насамперед аналізує і вивчає судове рішення, яке оскаржується, зіставляє його з нормами матеріального і процесуального права, роз'ясненнями Верховного Суду України з метою виявлення невідповідностей закону та цим роз'ясненням.

Як і на інших стадіях процесу, головним завданням адвоката на цьому етапі є робота з доказами. Саме у доказах або їх критиці адвокат вишукує додаткові захисні ресурси, які можуть допомогти клієнту. Глибоке знання наявних доказів дає захисникові можливість усвідомити реальну ситуацію і відповідно коригувати правову позицію та прогнозувати майбутнє рішення суду. При цьому не слід намагатися вгадати, що зробить суд, адже, вирішуючи для себе замість суду, що на «таке рішення суд не піде», або, що судова практика не допускає того чи того висновку, адвокат обмежує себе у вимогах. Зважати на судову практику потрібно, проте якщо в адвоката є аргументи, які ставлять її під сумнів, то їх слід подати на розсуд суду і не боятись, що суд запідозрить адвоката у некомпетентності.

Ось випадок із конкретної справи. Адвокат поставив під сумнів кваліфікацію ст. 148² КК України, якій було надано зворотну силу. Судова практика керувалася цим правилом. Захисник звернув увагу, що в цьому випадку є колізія у законі, бо за певних умов нова редакція статті обтяжує відповідальність, тому надання зворотної сили статті 148² у певних випадках суперечить ст. 6 Кримінального кодексу щодо чинності кримінального закону у часі та ст. 58 Конституції України, яка встановлює, що закон, який посилює покарання, зворотної сили не має³⁴⁹. Суд погодився з адвокатом. В судову практику було внесено відповідні корективи і Верховним Судом України.

І ще один випадок з адвокатської практики. У кримінальній справі слідчі протягом тривалого часу' не надавали обвинуваченим, яких

^М9Промова адвоката Я. Зейкана у справі Галаса // Судові промови адвокатів України. — К., 2000. — С. 159.

248

тримали під вартою, побачень з рідними. Слідчі стверджували, що давати або не давати побачення — це їх право, а не обов'язок. Захисник звернувся до Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, а також відповідно до ст. 55 Конституції України оформив скаргу на дії слідчого в суд, аргументуючи свою позицію тим, що Закон «Про попереднє ув'язнення» передбачає надання побачення, як правило, один раз на місяць. Підзахисного тримали під вартою вже понад 6 місяців, але побачення з рідними він ще не одержав жодного разу. Після цих заходів справа вирішилася у добровільному порядку. Побачення почали надавати не менше як один раз на місяць.

На особливу увагу заслуговує вивчення протоколу судового засідання, на підставі якого формується оцінка обставин справи, яка реалізується у вироку. Протокол є фундаментом вироку, а отже, щоб «підірвати» вирок, з'ясовують, чи не дав цей фундамент тріщин. Ознайомлюючись із протоколом, слід звернути увагу на випадки невідповідності відображення судового засідання фактичним обставинам. Якщо будуть виявлені якісь розбіжності, треба обов'язково подати зауваження на протокол. Такі зауваження повинні бути мотивовані і підтверджені зіставленням, наприклад, з протоколами допиту під час попереднього слідства, з власним звукозаписом процесу тощо.

Віртуозно працює з доказами адвокат С. О. Островський³⁵⁰. У справі полковника міліції В. Ф. Сержанова, якому було пред'явлено обвинувачення в неодноразовому одержанні хабарів, принциповий і послідовний захист забезпечив виправдувальний вирок після третього розгляду.

У касаційних скаргах С. О. Островський дав докладні пояснення всіх аспектів справи під час попереднього слідства, а також трьох судових розглядів³⁵¹. Заслуговує на увагу виклад касаційної скарги у цій багатоепізодній справі. Для того щоб полегшити суддям вивчення скарги, її поділено на частини відповідно до епізодів обвинувачення, цитати з пояснень свідків та учасників справи виділено окремо, за необхідності із зазначенням аркуша справи.

Скарга починається з невеликого вступу, в якому викладено фактичні і процесуальні особливості справи, вказано на конкретні порушення закону. Мова юридичне і лексично точна, лаконічна, прозора у викладі й позбавлена штампів, вельми характерних для скарг окремих адвокатів («обвинувачення бездоказове», «суд бере докази», «суд бездоказово вказує» і т. ін.).

Роботу з доказовим матеріалом та методику складання касаційних скарг Островським можна вважати зразковими. Ознайомлення з його касаційними скаргами розкриває секрети творчої роботи метра української адвокатури. В основі цієї роботи скрупульозний аналіз навіть найменших деталей і рисочок справи, де іноді тільки одне,

³⁵⁰Див.: Островський С. А. Адвокат й правосудне. — К., 1999 — 2000. - Кн. 1-2.

само. - Кн. 2. - С. 50.

249

нібито не побачене судом слово може бути подано рельєфно, відкриваючи зовсій новий, нерідко несподіваний поворот у всій справі³⁵².

Вивчення касаційних скарг, написаних у 90-ті рр., дає підстави для висновку, що як на стиль викладу, так і на зміст скарг впливають процеси в суспільстві. Є окремі спроби звернути увагу судів на «політизацію» тієї чи тієї справи. Проте чи виправдані такі спроби? Адже сам по собі допуск на телебачення працівників прокуратури для «розкрутки» резонансних справ і формування відповідної громадської думки ще не є достатньою підставою для висновку про «політизацію» справи. Звичайно, випадки тиску на суди є. За певних умов тиском на суд можна вважати і висловлювання політиків та вищого керівництва країни стосовно тієї чи тієї справи. Щодо окремих, свідомо неправильних рішень у суддів склалися певні стереотипи: мовляв, у справі прийнято «політичне» рішення. В такий спосіб судді подекуди заспокоюють свою совість і намагаються обґрунтувати неможливість вчинити інакше. Однак зосередження уваги на цьому недоречне навіть у судовій промові. Ще менш прийнятним воно є у касаційній скарзі.

Для касаційної скарги потрібні конкретні факти тиску на суд і лише тоді, коли такі мають місце, можна звернути на них увагу. Цей штрих тільки підкреслює причини, з яких суд припустився судової помилки, проте самі по собі ці факти не є і не можуть бути достатньою підставою для скасування вироку.

Найголовніше — це професійний аналіз доказів у справі та ті висновки, які можуть підвести суд до усвідомлення, що у справі допущено помилку, яку необхідно виправити, яка відповідно до процесуального закону дає підстави для скасування вироку.

Складаючи касаційну скаргу, адвокат здебільшого формує її за усталеною практикою: вона містить вступну частину, де викладається суть вироку, з яким не згоден захисник, тобто резолютивну частину вироку, а також у скороченому вигляді описову частину, в якій вказується фабула справи. Якщо порушується питання про послаблення покарання і не оспорюється кваліфікація вчиненого, то описову частину вироку викладають у кількох фразах. Якщо ж оспорюється об'єктивний бік складу злочину, описову частину доцільно викласти більш повно³⁵³.

³⁵²На жаль, творча робота багатьох відомих українських адвокатів залишається невідомою через брак відповідних публікацій.

³⁵³Див.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 146.

250

Потім іде виклад основної частини скарги — критика вироку (мотивувальна частина).

І тут існує певна проблема. Коротка скарга має більше шансів бути сприйнятою суддею, який вивчає справу. Проте в ній важко навести переконливі аргументи у повному обсязі і зробити всебічний аналіз.

Судді ж, які перевіряють скаргу, іноді прямо визнають, що до великих за обсягом скарг у них «не лежить душа». Мовляв, адвокати повинні навчитися писати лаконічно.

Однак якщо у справі допущено помилки юридичного і фактичного характеру, обійтися без глибокого аналізу та викладу у скарзі всіх цих обставин неможливо. За таких умов скарга не буде короткою. Окремі адвокати практикують написання коротких скарг, у яких викладено й обґрунтовано найпринциповіші і найважливіші порушення, яких, на думку адвоката, припустився суд, а потім подає розгорнуті і глибоко обґрунтовані доповнення до касаційної скарги.

Такий досвід заслуговує на увагу. Оскаржуючи висновки суду, які містяться у вироку, адвокат вступає у спір, і цей спір повинен бути конкретним³⁵⁴. Складаючи скарги, адвокат виходить із загальних вказівок закону про підстави для скасування або зміни вироку.

Міцним підґрунтям для розв'язання численних питань методичного характеру в суді касаційнії інстанції володіє тільки той адвокат, який з'ясував для себе правову суть організації і діяльності суду з перегляду справ у касаційному порядку.

Спробуймо зробити кілька практичних висновків для роботи адвоката в касаційній інстанції.

По-перше, правова позиція, підготовлена захисником для перегляду вироку, має враховувати не тільки ті матеріали, які вже є у справі, а й додатково представлені іншими учасниками процесу (для перевірки обґрунтованості вироку суду).

Додаткові матеріали вказують на неповноту дослідження обставин справи судом першої інстанції, свідчать про недоліки фактичного складу обґрунтування вироку, тим самим даючи можливість для більш глибокої перевірки суті справи.

Відповідно до ст. 393 КПК України особи, що подали скарги, мають право подати до касаційного суду документи, яких не було у справі. Однак такі нові матеріали не можуть бути отримані в результаті проведення слідчих дій. Особа, яка подає їх, повинна вказати, яким шляхом вони були одержані та яке значення мають для вирішення справи.

³⁵⁴Див.: Защита поуголовному делу / Под рея. Е. Ю. Львовой. — С. 147.

251

Залишається проблемним питання щодо подання до суду записів адвоката, які стосуються опитування того чи того свідка, не допитаного у суді. Можна стверджувати, що опитування свідка адвокатом не є слідчою дією, тому посилання на свідка та передання суду матеріалів опитування допустимі. Слово за судовою практикою.

По-друге, у касаційному порядку справа перевіряється за наявними і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій вона була оскаржена. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

Отже, адвокат повинен передбачати процесуально-правові наслідки перегляду справи. Якщо під час судового засідання виникають несподіванки, вони здебільшого є результатом недостатньо продуманого вивчення справи та прогнозу тих питань, які можуть зацікавити суд.

По-третє, адвокат повинен усвідомлювати відмінність між функціями судів першої інстанції та апеляційного суду, з одного боку, і судом касаційної інстанції — з іншого. Об'єктом перегляду справи у касаційному порядку є законність і обґрунтованість ухваленого вироку, тобто повнота встановленого фактичного складу, переконливість зібраних доказів, правильність обрання, тлумачення і застосування відповідної норми права.

Суд касаційної інстанції не з'ясовує фактичних обставин. Тому адвокат будує свої висновки на наявних у справі доказах. Якщо нові матеріали мають істотний характер, то вони є тільки підставою для твердження про неповноту дослідження суттєвих матеріалів справи.

У скарзі адвокат може використати аргументи, які наводив у захисній промові, проте слід пам'ятати, що стиль викладу цих доводів може, а іноді й повинен бути іншим³³⁵.

Доводи, якими оперує адвокат, стосуються як фактичних, так і юридичних питань. Перші належать до проблем неповноти попереднього і судового слідства, недостатності доказів, другі пов'язані з процесуальними порушеннями і неправильним застосуванням закону.

. . У касаційній скарзі адвокат здійснює

Аналіз « . гт

судового вироку ^ПОВНИИ ^анал13 ^ВИР°^КУ- ^ЯІСЩО У ^СПР^ЗВ1(постанови, ухвали) Допущено кілька порушень, вони викладаються окремо у певній, визначеній захисником послідовності, при цьому у скарзі мають

³⁵⁵Див.: Защшпа по уголовному делу/ Под рея. Е.Ю. Львовой — С 145. 252

бути відображені всі захисні лінії, розкриті всі помилки, допущені судом і попереднім слідством.

Заслуговує на увагу досвід адвоката С. О. Островсько-го, який у скарзі виокремлює спірне твердження Суду, перелічує докази, на яких воно побудоване, а потім наводить доводи, які це твердження спростовують або піддають сумніву. При цьому докази відтворюються точно, з посиланням на том і аркуш справи, на якому такий запис міститься (можна навіть вказати і рядок). Зазначення тому і аркуша кримінальної справи —нормативна вимога для адвокатів (статті 350, 387 КПК України).

Норми кримінального закону вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо суд допустив:

істотне порушення кримінально-процесуального за
кону;

неправильне застосування кримінального закону;

невідповідність призначеного покарання тяжкості
злочину та особі засудженого.

Вирок місцевого, апеляційного суду, постановлений ним як судом першої інстанції, може бути скасований або змінений також у зв'язку з однобічністю, неповнотою дізнання, попереднього чи судового слідства або невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Вирішуючи питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 398 КПК України підстав для скасування вироку, суд касаційної інстанції керується статтями 368—372 КПК України.

Обґрунтовуючи те, яка норма кримінального закону може бути застосована, адвокат повинен уникати формального підходу до юридичної оцінки обставин справи. Суд може припуститися помилки при посиланні на закон, однак правильно застосувати його по суті. Тоді касаційна інстанція виправить помилку, залишивши вирок у силі.

Касаційна підстава, обґрунтована порушенням кримінального закону, стає для суду переконливою тоді, коли адвокат може пов'язати її з неправильним висновком суду про істинні обставини справи. Незаконність вироку з'ясовується в процесі аналізу застосування норми права, а також перевірки прийомів і способів тлумачення кримінального закону.

Відповідно до статей 368—372 КПК України, якими керується суд касаційної інстанції, адвокат при виявленні підстав для скасування вироку здійснює такий самий аналіз, як і в процесі підготовки до участі у справі в апеляційній інстанції.

253

Пояснення Відповідно до ст. 391 КПК України

захисника у засіданні суду касаційної інстанції,

в касаційній яке проводиться за участю прокурора,
інстанції можуть брати участь особи, зазначені

у ст. 384 КПК, яких у разі потреби суд має право запросити для давання пояснень. Учасники судового розгляду, що з'явилися в судове засідання, мають право давати пояснення. Клопотання засудженого, який утримується під вартою, про виклик його для давання пояснень при перевірці вироків, ухвал, постанов апеляційного суду є обов'язковим для суду касаційної інстанції.

Складається враження, нібито суд запрошує цих осіб тільки у разі потреби. Проте з огляду на конституційне право особи, на змагальність та свободу у наданні своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості право на пояснення є безумовним.

Щодо перевірки справ, зазначених у ч. 2 ст. 383 КПК України, то із змісту ст. 394 КПК можна дійти висновку, що вони можуть бути заслухані без участі осіб, які подали касаційну скаргу, але з обов'язковою участю прокурора. Питання про обов'язкове повідомлення осіб, зазначених у ст. 384 КПК, вирішує суд. У цьому випадку справа розглядається в порядку, визначеному ст. 362 КПК.

Наскільки виправданими є ці обмеження, покаже судова практика. У пресі висловлювалася думка, що норми статей 391 та 394 КПК України у чинній редакції суперечать вимогам ст. 129 Конституції України³⁵⁶.

На початку судового розгляду в касаційній інстанції вирішуються питання, зазначені у статтях 283 — 287 КПК України. Адвокат повинен узгодити із підзахисним свою позицію щодо відводів.

Справа з обов'язковим повідомленням прокурора та осіб, зазначених у ст. 384 КПК, слухається в порядку, передбаченому частинами 1-3 ст. 362 КПК України.

Слухаючи доповідь про суть вироку, захисник робить для себе позначки щодо повноти і правильності посилань на ті чи ті обставини, аналізує мотиви вироку суду, а також доводи скарг і протесту. Особливий інтерес для нього становить оцінка доповідачем тих порушень норм матеріального або процесуального права, на які посилається касатор. Залежно від цього, а також беручи до уваги відповіді доповідача на запитання інших членів суду, адвокат вирішує

³⁵⁶Див.: Арбатский Александр. Ожидали — веселились, прочитали — прослезились // Юрид. практика. —2001. —15 авг

254

для себе, як побудувати свій виступ. Здебільшого інщі члени суду не ставлять доповідачеві запитань, оскільки основні моменти справи з'ясовуються ними, як правило, не в судовому засіданні.

Існує практика, коли основні питання справи та єдина позиція щодо майбутньої ухвали суду виробляються напередодні дня засідання за участю не тільки складу суду, а й голови або його заступників. Отже, позиція суду вже вироблена до початку засідання і змінити її можуть тільки якісь несподіванки під час судового розгляду або з'ясування таких обставин, які пройшли повз увагу судді-доповідача.

Як правило, план виступу або основні його положення адвокат передбачає заздалегідь. Втім, якщо вимагатимуть обставини, він має бути готовий внести у свій виступ відповідні корективи або й узагалі відмовитись від підготовленого плану.

На відміну від суду першої інстанції, де адвокат виступає з промовою, у касаційній інстанції він виступає з поясненнями, тому завдання його дещо інше. Адже суд уже визнав певні обставини встановленими і дав їм відповідну юридичну оцінку. Тепер адвокат повинен подати касаційній інстанції вагомі доводи, які обґрунтовують неправильність вироку.

Отже, безпосередня мета адвоката у суді касаційної інстанції полягає в критиці тих мотивів, якими керувався суд при ухваленні вироку, у доведенні його незаконності або необґрунтованості.

Критичні доводи захисту відомі суддям із змісту касаційної скарги, про них повідомив і доповідач. Тому не слід будувати пояснення як механічне повторення цих доводів. Оскільки судді вже знають про них, потрібно говорити так, щоб критика прозвучала по-новому, щоб судді сприйняли аргументи оратора як продовження і розвиток викладених у касаційній скарзі міркувань, як висвітлення обставин справи під іншим кутом зору. Якщо адвокат цього не доб'ється, його пояснення не досягнуть мети, не доповнять доводів скарги, не підкріплять їх значущості. Більше того, монотонне, механічне повторення вже відомих положень може тільки послабити вплив касаційних аргументів на суддів³⁵⁷.

³⁵⁷Див.^- Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процес-се — М., 1969. — С.169. ЦІ міркування стосуються виступу адвоката в цивільному процесі, проте вони заслуговують на увагу І стосовно кримінального процесу.

255

У процесі пояснення треба стежити за реакцією суддів, помічати їхній інтерес до одних доводів та його відсутність щодо інших. Подекуди доцільно повернутися до вже висловленої думки, зміст якої не був достатньо переконливим, і постаратись викласти цей аргумент під певним несподіваним кутом. Це може повернути увагу суддів, якщо вона втрачена. Слід бути готовим до того, що під час виступу судді можуть ставити запитання, що ускладнює завдання адвоката. Якщо запитання прозвучало, не слід ухилятися від відповіді на нього, посилаючись на те, що про це буде сказано пізніше. Слід відповісти одразу, пославшися на матеріали справи та навівши правове обґрунтування.

За наявності ще й касаційного подання прокурора, з яким адвокат не погоджується, він повинен дати критичні зауваження і щодо цього подання. Слід пам'ятати, що адвокат не виступає двічі. Тому, представляючи інтереси свого довірителя, він має аргументувати суду і непереконливість доводів прокурора в тій частині, яка суперечить інтересам його клієнта.

Виступаючи з поясненнями, адвокат повинен посилатися на відповідні норми закону, які були порушені судом. Таке посилання посилює переконливість доводів касатора та полегшує перевірку правильності його аргументації. Треба вказати на всі виявлені порушення, а не лише на ті, що є підставою для скасування рішення. Це дасть змогу касаційній інстанції оцінити не тільки законність вироку, а й умови, в яких його було винесено.

Виступом у суді касаційної інстанції завершується робота адвоката на цій стадії процесу. Проте боротьба за захист прав і законних інтересів підзахисного триває. Тепер вирок може бути переглянутий у порядку виключного провадження.

4.3. ЗАХИСНИК ПРИ ПЕРЕГЛЯДІ СУДОВИХ РІШЕНЬ У ПОРЯДКУ ВИКЛЮЧНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Підставами для перегляду судових рішень, що набули чинності у порядку виключного провадження, є:

нововиявлені обставини;

неправильне застосування кримінального закону та
істотне порушення вимог кримінально-процесуального
закону³⁵⁸, які істотно вплинули на правильність судового
рішення (ст. 400" КПК).

^Правильність застосування терміна кримінальний закон» окремі науковці піддають сумніву. Така позиція заслуговує на увагу. Кримінальна відповідальність повинна наставати тільки після внесення змін

256

Відповідно до ч. 2 ст. 400⁴ КПК України перегляд судових рішень з цих підстав з метою застосування закону про більш тяжкий злочин, збільшення обсягу обвинувачення чи з інших підстав, що погіршують становище засудженого, а також виправдувального вироку, ухвали чи постанови про закриття справи, не допускається.

Подання про перегляд судового рішення за нововиявле-ними обставинами мають право вносити Генеральний прокурор України, його заступники, прокурор області, прокурор Автономної Республіки Крим, військовий прокурор (на правах прокурора області).

Клопотання прокуророві про перегляд справи у порядку виключного провадження у зв'язку з нововиявленими обставинами вправі подавати учасники процесу та особи, яким це право надано законом. Якщо прокурор не вбачає підстав для перегляду справи у зв'язку з нововиявленими обставинами, він відмовляє в цьому своєю вмотивованою постановою, про що повідомляє осіб та підприємства, установи, організації, які подали заяви. Така постанова може бути оскаржена вищому прокурору (ст. 408⁸ КПК). Розгляд справи за нововиявленими обставинами здійснюється апеляційним або касаційним судом за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку.

Подання про внесення на судовий розгляд клопотання про перегляд судового рішення з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 400⁴ КПК, мають право вносити судді касаційного суду в кількості не менш як п'яти осіб.

Клопотання про перегляд судового рішення з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 400⁴ КПК України, вправі подавати засуджений, його захисник або законний представник, прокурор, який брав участь у розгляді справи, Генеральний прокурор України та його заступники, Прокурор Автономної Республіки Крим, прокурори областей, міст Києва і Севастополя та прирівнені до них прокурори і їх заступники в межах їх повноважень.

Листування з приводу надходження клопотань про перегляд касаційним судом справ з підстав, передбачених зазначеною статтею, із засудженим, захисником чи законним представником касаційний суд не веде.

На підставі подання, підписаного не менш як п'ятьма суддями касаційного суду, клопотання про перегляд судо-

до Кодексу, бо лише з цього моменту чітко визначається місце відповідної норми у його структурі, а відтак і її взаємодія з іншими нормами КК України.

257

вого рішення з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 400⁴КПК України, справа призначається до судового розгляду.

Розгляд справи здійснюється на спільному засіданні судових палат Верховного Суду України, уповноважених законом на розгляд кримінальних справ, за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку. Спільне засідання є' правомочним за наявності не менш як двох третин складу кожної з палат. Ухвала приймається відкритим голосуванням більшістю голосів і підписується головуючим та суддею-доповідачем.

Заява про перегляд судових рішень
Складання _в _ПОр_ЯДКу виключного провадження

клопотання в називається клопотанням. У Кримі-нально-процесуальному кодексі Ук-раїни вжито дві назви подання при зверненні у зв'язку з нововиявленими обставинами: у ст. 400⁸ КПК — «заява про перегляд справи», а у ст. 400⁹ — «клопотання». Форма викладу матеріалів такого клопотання може бути різною: у кожного адвоката своя манера, свій стиль, але зрештою все визначається досвідом адвоката, його професійним ставленням до справи. КПК не містить якихось вимог щодо форми такого клопотання.

Проте формальний підхід тут неприпустимий. Клопотання, складені адвокатом, повинні бути юридичне грамотними, аргументованими і переконливими. У клопотанні слід вказати, кому воно адресовано, хто його подає, на якій підставі особа, яка подає клопотання, має право його подавати (учасник процесу, захисник засудженого та ін.), адресу заявника, який вирок оскаржується, кваліфікацію статті, за якою особу засуджено. Далі викладається саме клопотання, яке за усталеною традицією має три частини: вступну, мотивувальну і резолютивну (прохання).

Клопотання повинно ґрунтуватися на чинному законодавстві та судовій практиці. У вступі треба коротко викласти принаймні ту частину справи, вироку суду, висновки якого оспорюються, і, якщо необхідно, фабулу справи. Посилаючись на докази, слід вказувати аркуш справи, а за потреби і номер рядка.

Оскаржуючи висновки суду у зв'язку з нововиявленими обставинами, необхідно обґрунтувати наявність цих обставин у результаті фальсифікації доказів, неправильності перекладу, інших матеріалів та вказати, якими документами або доказами такі нововиявлені обставини підтверджуються.

При обґрунтуванні неправильного застосування кримінального закону та порушення кримінально-процесуаль-

258

ного закону, які істотно вплинули на правильність рішення, адвокат подає докладний аналіз судових рішень.

Для того щоб похитнути вирок суду, який набув законної сили, потрібні справді вагомі аргументи та ґрунтовний аналіз справи. Складаючи клопотання, захисник критикує не тільки вирок суду, а й відповідні судові документи вищих судових органів, а також законність проведення слідства.

Щоб клопотання не було надто великим, детальний аналіз порушень, допущених судами і слідством, що доповнює та уточнює основні його положення, можна викласти на окремому аркуші, який додається до клопотання. Тоді саме клопотання буде більш стислим і міститиме лише критику основних найістотніших порушень.

З підготовленим клопотанням необхідно ознайомити підзахисного та заручитися його підтримкою. За певних умов може бути доцільною підготовка двох клопотань — від свого імені та від імені підзахисного. Такі клопотання не повинні бути ідентичними. Вони мають висвітлювати допущені у справі порушення з різних боків, що увиразнить картину обставин, які є підставою для скасування рішення.

До клопотання, крім копій судових документів (вироків, постанов тощо), долучаються додаткові матеріали (докази, довідки, висновки і т.ін.). У КПК України не передбачено обов'язкове подавання разом із клопотанням копії вироку та інших документів, проте їх варто додати.

Передбачену у ч. З ст. 409⁹ норму про те, що листування з приводу надходження клопотань про перегляд справ у випадках, визначених п. 2 ч. 1 ст. 400⁴ КПК, не ведеться, не можна назвати вдалою. Вона не полегшить роботу суддів. Якщо судді не бачать підстав для внесення подання, то потрібно повідомити про це заявника. Якщо ж цього не зробити, заяви подаватимуться повторно або багаторазово.

Якщо клопотання взято до уваги і призначено до розгляду, то воно розглядається за правилами, встановленими для перегляду справ у касаційному порядку. Отже, в адвоката може з'явитися можливість виступити у суді з поясненнями.

Особливість такого виступу полягає в тому, що він має бути максимально стислим і не повторювати дослівно доводів, викладених у клопотанні, а також у виступі судді-доповідача.

=ДОМТКИ³⁵⁹=

Додаток 1. Знайомство захисника із затриманим, з'ясування, у чиєму провадженні знаходиться справа

Дії захисника	Мета	Засоби
1 . Розповідь про се-	Завоювати довіру;	Доброзичливе веден-
бе: хто запросив як	зняти стрес; встано-	ня бесіди, показ листа
захисника; який має	вити психологічний	від матері, дружини
стаж роботи, спеціа-	контакт; з'ясувати ві-	(потрібно мати на ува-
лізація; які права та	домості про особу;	зі, що в СІЗО вважа-
обов'язки захисника,	морально її підтри-	ють, що показувати
яку допомогу він мо-	мати; підготувати до	листа від будь-кого
же надати	зустрічі зі слідчим	неприпустимо і що це
2. З'ясування, чи зго-	Забезпечити можли-	є порушенням чин-
ден клієнт мати за-	вість вчасного звер-	них правил)
хисника у його особі	нення до слідчого,	Пред'явлення дого-
або він хоче мати ко-	прокурора та надій-	вору на здійснення
гось іншого	ного зв'язку з ними;	захисту. Чесна розпо-
3. З'ясування в клієн-	за необхідності заяв-	відь про стан справ
та його біографії (сі-	лення відводу тощо	Опитування; знайом-
м'я, служба в армії,		ство зі слідчим; ви-
судимості та ін.)		писки з телефонних
4. З'ясування, хто ве-		довідників тощо
де слідство, дізнання
здійснює прокурор-
ський нагляд (їхні
посади, прізвища,
ім'я по батькові, служ-
бові адреси, телефо-
ни); за можливості
їхнє ставлення до
справи, кар'єри, міру
об'єктивності при про-
веденні слідства; чи є
обставини, які дають
підстави для відводу

³⁵⁹3а кн.: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой (з доповненнями, що випливають з українського законодавства).

260

Додаток 2. Перевірка стану здоров'я

Послідовність опитування

Мета

Засоби

З'ясування відомостей про пе
ренесені хвороби; побої; психіч
ний і фізичний стан; наявність
травм, чи мали місце травми в ми
нулому; який стан зі слухом і зо
ром;

Перевірка, чи є сліди побоїв на
тілі

Заявити клопотання про надання медичної допомоги; освідувати тілесні ушкодження; зафіксувати незаконність методів слідства; перевірити неосудність; визначити можливість утримання у слідчому ізоляторі; визначити можливість участі у слідчих діях; направити запит про медичні документи

Викликати «швидку допомогу». Викликати слідчого і заявити клопотання про осві-дування в порядку ст. 193 КПК України або призначення судово-медичної експертизи. Заявлення клопотання про перевірку осудності. З'ясування думки лікарів «з волі»: чи може затриманий утримуватися в слідчому ізоляторі; чи потребує медичної допомоги і якої. Заявлення клопотання про призупинення слідчих дій (або і провадження у справі) до одержання результатів судово-медичної експертизи, психіатричної експертизи, надання медичної допомоги. Запит виписки з історії хвороби, медичних довідок і т. ін. Передання родичам переліку препаратів, дозволених для передачі у СІЗО

Іодаток 3. З'ясування обставин затримання

Дії адвоката

Мета

Засоби

Розпитування підзахисного про
затримання: коли, де, за яких об
ставин; хто затримував; з ким; чи
чинив опір; чи проводилось фото
графування на місці злочину, чи
проводився відеозапис

З'ясування обставин вилучення
майна: особистий обшук; обшук;
виїмка; огляд місця події; огляд
автомобіля; протоколи

З'ясування того, чи надавався за
хисник; перекладач, законний пред
ставник; педагог

З'ясування того, які слідчі дії вчи
нялися: пояснення; показання, явка
з повинною, щиросердне зізнання;
очна ставка, впізнання

Встановлення законності й обгрунтованості затримання і тримання під вартою; оскарження в суд затримання; фіксація порушень конституційних прав: законності арешту, обшуку, про-слуховування; збирання відомостей про докази, одержані з порушенням закону; фіксація незаконних методів ведення слідства; перевірка законності вилучення майна, грошей, документів; формування позиції у справі

Вивчення протоколів слідчих дій. Перевірка повноважень слідчого та слідчої групи. Використання права відводу. Подання скарги на законність і обгрунтованість затримання та тримання під вартою Заявлення клопотань, у яких фіксуються всі допущені порушення. Одержання від родичів та підзахисного копій протоколів обшуку, пред'явлення обвинувачення, постанови про виїмку. Складання клопотання про повернення незаконно вилученого майна або про передання його на зберігання родичам. Якщо майно і предмети не належать затриманому, роз'яснення власникам їх права заявити позов про виключення майна з-під опису. За необхідності надання правової допомоги щодо оформлення позовних заяв (за погодженням з клієнтом)

Додаток 4. Обговорення з підзахисним планів захисту

Дії захисника

Мета

Засоби

Обговорення спільно із підзахисним: давати показання чи ні; визнавати вину або ні; чи брати участь у слідчих діях; діяти активно чи пасивно; чи заявляти відводи і клопотання; чи подавати докази і коли; чи брати участь у експертизі; чи подавати скарги прокурору; яку позицію зайняти; чи оскаржувати затримання і арешт і коли

З'ясування позиції клієнта; аналіз усіх «за» і «проти» такої позиції; дати зрозуміти клієнту, що остаточне рішення з усіх принципових питань за ним

Поради за принципом: «Якщо Ви вчините так-то (наприклад, визнаєте вину або погодитесь давати показання), то можуть виникнути такі-то ускладнення; якщо Ви вчините інакше, то на Вас чекають такі-то труднощі. Ми разом будемо долати будь-які труднощі, але яким шляхом іти, вирішувати Вам». Приклади з адвокатської практики, коли клієнт або адвокат приймали невдалі або, навпаки, вдалі рішення

Додаток 5.

З'ясування обставин справи

Дії адвоката	Мета	Засоби
1. З'ясування, чи вважає клієнт обґрунтованим: факт, за яким порушено кримінальну справу; притягнення його до кримінальної відповідальності; застосування запобіжного заходу	Встановлення обставин, які виключають кримінальну відповідальність: необхідна оборона, крайня необхідність; фізичний або психічний примус; добровільна відмова; ексцес виконавця; неосудність. З'ясування підстав для відмови у порушенні	Підготовка і заявлення відповідних клопотань. Переговори з потерпілим щодо примирення і відшкодування шкоди. Зустрічі із захисниками інших осіб, притягнутих у справі, й обговорення можливості усунення суперечностей,

-ч І 262

263

Продовження дод. 5

Дії адвоката

Мета

Засоби

З'ясування версії подій клієнта

З'ясування подробиць стосов
но: його вини, алібі, співучасті, мо
тиву, пом'якшувальних і таких, що
обтяжують вину, обставин

кримінальної справи; припинення справи або звільнення від кримінальної відповідальності (в тому числі внаслідок акту амністії); відсутність події злочину; складу злочину; давності; малозначності діяння; встановлення «колізій» з іншими особами, які проходять у справі; встановлення співвідношення норм старого і нового Кримінального кодексу; формування позиції у справі

запит документів. Проведення консультації щодо застосування законів, вивчення судової практики

Додаток 6. Варіанти позиції захисту

Винуватий	Невинуватий			Винуватий частково
3 пом'якшувальними обставинами	відсутня	відсутній	недоведеність	не в такому	не в такому	не за тими
або в стані сильного душевного	подія	склад	обвинувачення	обсязі	ЗЛОЧИНІ	фактами
хвилювання; наявність обставин	злочину	злочину		за наявності
крайньої необхідності; фізичного				обставин
або психічного примусу, діяння,				крайньої
пов'язане з ризиком, виконання				необхідності,
спеціального завдання, рецидив і				фізичного
повторність тощо				примусу

Додаток 7. Чинники, які впливають на вибір позиції

Визнання вини клієнтом

Позиція клієнта та його особа

Позиція потерпілого, свідків та їх особи

Позиція співучасників та їх особи

Позиції інших адвокатів, їх професіоналізм, життєвий досвід

Матеріали справи

Обстановка розслідування справи (політизація справи, інші

обставини)

Психологічні особливості осіб, від яких залежить вирішення

справи

Додаток 8. Основні принципи захисту

Не зашкодити

Не створювати колізій

Іти до кінця

Не визнавати вини невинуватого

Не конфліктувати з потерпілим

Не порушувати етики

Додаток 9. План побудови позиції захисту

Вивчення матеріалів захисту

Бесіда з підзахисним

Вирішення питання про визнання вини

Аналіз версії обвинувачення

Висунення та аналіз усіх можливих версій захисту

Вибір однієї версії і формулювання її (створення формули

захисту)

Аналіз доказів «за» і «проти» версії захисту

Заповнення прогалин захисту

Спростування доказів обвинувачення

Закріплення доказів захисту

Остаточне відображення картини подій, фактичне та юридичне

пояснення її (обвинувальний висновок «навпаки», тобто захисний

висновок)

Додаток 10. Критерії допустимості доказів

Неналежні суб'єкти	Неналежні джерела	Неналежна процесуальна форма	Неналежний процесуальний порядок
Особи, які не	Якщо не дотри-	Судові і	Неправильне,
прийняли справу	мано вимоги за-	слідчі дії,	неточне або не-
до свого провад-	кону при одер-	оформлені	повне дотриман-
ження або прий-	жанні доказів Із	не у відпо-	ня норм КПК.
няли її з порушен-	джерел, указа-	відності зі	Порушення
нями. Особи, не	них у ч. 2 ст. 65	статтями	прав і свобод
вказані як суб'єк-	КПК, або допи-	32, 82 КПК	громадян: кон-
ти, що мають пра-	тані особи, які	України)	ституційних

265

Продовження дод. 10

Неналежні суб'єкти	Неналежні джерела	Неналежна процесуальна форма	Неналежний процесуальний порядок
во збирати дока-	не підлягають		прав, права на
зи, проте мають таке право на підставі Закону про оперативно-пошукову діяльність, ЯКЩО ВОНИ ДІЯЛИ 3	допиту як свідки (ст. 69 КПК). Джерела, не вказані уст. 65 КПК (пояснення, явка з повинною,		захист тощо Порушення, пов'язані з оформленням права на захист, з не-допуском або
порушенням цього закону	щиросердне зізнання³⁶⁰ )		невчасним допуском захис-
			ника тощо

Додаток 11. Етапи підготовки до процесу

№ пор.

Послідовність дій

Вивчення матеріалів справи:

перевірка справи у канцелярії суду; ,

вивчення обставин дослідування; читання справи; виписки зі справи; робота з доказами;

складання плану захисту, схем доказів Формування адвокатського досьє Бесіда з підзахисним перед процесом:

перевірка самообмови;

формування показань у суді;

роз'яснення прав у процесі;

розповідь про процедуру судового розгляду;

обговорення кола свідків і клопотань Вироблення позиції у справі:

підготовка клопотань;

витребування матеріалів захисту;

підготовка альтернативних висновків спеціалістів;

отримання нових доказів;

узгодження позицій захисту з іншими учасниками процесу

³⁶⁰Судова практика щодо випадків явки з повинною, пояснень, щиросердного зізнання суперечлива. Здебільшого суди визнають їх як докази. Адвокати ж повинні відстоювати позицію, що такі документи не є належними доказами. Відповідно до ст. 65 КПК показання підозрюваного, обвинуваченого є доказами. До доказів віднесено також протоколи слідчих та судових дій. Тому особливо важливим є питання вчасного допуску захисника до справи і надання можливості підозрюваному та обвинуваченому до першого допиту порадитися з адвокатом. У зв'язку з цим проблема надання правової допомоги захисником від моменту затримання набуває особливої гостроти.

266

Додаток 12. Робота з обвинувальним висновком

Що потрібно перевірити? Чи затверджено обвинувальний висновок? Термін затвердження та повноваження прокурора? Чи відповідає формула обвинувачення в обвинувальному висновку тексту постанови про притягнення як обвинуваченого?

Чи відповідають посилання на докази в обвинувальному вис
новку матеріалам справи? '"*
Чи розкрито зміст доказів, на яких будується обвинувальний
висновок?

Чи наведено в обвинувальному висновку доводи обвинувачених на свій захист?

Чи відповідає описова частина обвинувального висновку резолютивній, чи не повторюють вони одна одну? Чи конкретизовано події злочину в описовій частині? Чи є довідка, яка додається до обвинувального висновку? Чи вручено копію обвинувального висновку. Якщо так, то коли?

Додаток 13. Підготовка до окремих єтадій процесу

Стадія попереднього розгляду справи (глава 23 КПК)	Підготовча частина судового засідання (глава 25 КПК)	Судове слідство (глава 26 КПК)	Судові дебати (глава 27)
Клопотання	Відвід прокурора,	Своя думка	Виступ у
про:	судді, секретаря	про	дебатах
зміну запобіж-	судового засідан-	порядок	(промова
ного заходу;	ня, перекладача,	досліджен-	або тези у
направлення

спеціаліста

ня доказів.

письмовому

для проведення

Своя думка про

Запитання

вигляді);

додаткового

можливість

для допиту

норматив-

розслідування ;

розгляду справи

підсудних,

ний мате-

призупинення

за неявки

свідків,

ріал;

провадження у

викликаних до

спеціаліста,

судова

справі у зв'язку

суду осіб

законного

практика;

з хворобою

Клопотання про:

представни-

репліки на

клієнта;

виклик нових

ка, інших

виступ про-

закриття

свідків, експертів,

осіб

курора;

справи;

спеціалістів;

Письмові

допомога з

виключення

витребування

запитання

підготовкою

доказів із

речових доказів і

експерту і

останнього

судового

документів;

міркування

слова під-

розгляду

зміну запобіж-

щодо його

судного; •

справи;

ного заходу;

допиту

письмові

витребування

виключення із

Пропозиції

пропозиції

додаткових

судового розгля-

	щодо участі	щодо
доказів;	ду неприпустимих	в дослі-	форму лю-

267

Продовження дод. 13

Стадія попереднього розгляду справи (глава 23 КПК)	Підготовча частина судового засідання (глава 25 КПК)	Судове слідство (глава 26 КПК)	Судові дебати (глава 27)
виклик до суду	доказів;	дженні	вання
додаткових	направлення	доказів	вироку³⁶¹
свідків;	справи для	Клопотання
виключення з	проведення	про:
обвинувального	додаткового	огляд і
висновку	розслідування ;	приєднання
окремих пунктів	призначення і	до справи
обвинувачення;	проведення	доказів
застосування	експертизи в	захисту;
кримінального	суді; клопотання	об'єднання
закону про	і скарги на дії та	та виокрем-
менш тяжкий	постанови органу	лення
злочин;	дізнання, на дії	справ;
участь захисту	слідчого і	доповнення
на стадії	прокурора;	судового
попереднього	обсяги дослід-	слідства;
слідства;	ження справи (в	повторні
заслухання	повному обсязі,	клопотання;
пояснень	частково, ст. 299	заперечення
(показань)	КПК), інші	на дії
підзахисного;	питання, потрібні	головуючо-
повернення	для захисту	го (ст. 260
справи проку-		КПК)
рору;
направлення
справи за
підсудністю;
клопотання і
скарги на дії та
постанови
органу дізнання,
дії слідчого
і прокурора;
обсяги дослід-
ження справи
(у повному
обсязі, частково,
ст. 299 КПК);
інші питання

'""Вважаю, що такі пропозиції потрібно готувати незалежно від того, як ставиться до цього судова практика.

268

Додаток 14. Зразок клопотання

Місцевий суд Печерського району міста Києва адвоката Павленка П. І. на захист Іванченка С. С.

Клопотання

про визнання доказів такими, що одержані з порушенням вимог закону, і виключення їх із судового розгляду

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Із указаних положень Конституції випливає обов'язок суду розглянути питання про визнання допустимості доказів для здійснення правосуддя; визнавати їх одержаними із порушенням закону; виключати їх із розгляду справи; недопустимість мотивування вироку доказами, які одержано з порушенням закону.

Так, у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» в ч. 2 п. 19 наголошується, «що згідно зі ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами».

На підставі наведеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 65 КПК України, прошу визнати одержаними з порушенням закону і виключити із судового розгляду такі докази:

Показання Іванченка С.С. як свідка, підозрюваного, обвину
ваченого у зв'язку з нероз'ясненням йому ст. 63 Конституції Украї
ни (т. 1 а. с. 23-24, т. За. с. 12-13, 18-19).

Явку з повинною, щиросердне зізнання Іванченка С.С. у зв'язку
з тим, що ст. 65 КПК України такого виду доказів не передбачає
(т. 1 а. с. 5-7).

Речовий доказ у вигляді кулі, вилученої з трупа потерпілого, у
зв'язку з тим, що на порушення ст. 79 КПК України її не було
оглянуто (т. 1 а. с. 77).

Протокол обшуку у квартирі Іванченка С.С., оскільки на по
рушення ст. 181 КПК України під час обшуку був присутній тільки
один понятий.

Захисник П.І. Павленко 20 серпня 2001р.

Додаток 15. Контрольний список для підготовки свідків в американському суді присяжних

1. Ваш зовнішній вигляд майже так само важливий, як і те, що ви будете говорити. Йдучи до суду, одягніться охайно і консервативно.

269

Складаючи присягу, ви повинні стати прямо і сказати: «Кля
нусь». Пам'ятайте, що, відповідаючи на запитання, ви повинні сидіти
прямо, не горбитись і не спиратися на стійку.

Не тримайте нічого у роті, наприклад жувальну гумку, цукер
ку, сірник.

Говоріть голосно, щоб не було потреби перепитувати. Не при
кривайте рота рукою.

Давайте показання впевнено — тоді у присяжних буде більше
довіри до того, що ви говорите.

Не заучуйте напам'ять те, що хочете сказати.

Будьте серйозні. Уникайте сміху і розмов про справу у коридо
рах або інших приміщеннях суду. Пам'ятайте, що присяжні можуть
побачити вас, входячи до будинку суду.

Відповідаючи на запитання, звертайтеся до присяжних. Старай
тесь якомога більше дивитись у їх бік і говорити з ними відверто й
щиро, так, наче ви звертаєтеся до товариша або сусіда.

Уважно слухайте запитання, які вам ставлять. Відповідайте
на них, не розкриваючи добровільно ніякої додаткової інформації.
За необхідності ви маєте право пояснити свою відповідь. Ви не
зобов'язані відповідати «так» або «ні», якщо необхідне пояснення.

Якщо ваша відповідь була неправильною, зробіть поправку
негайно, а якщо вона була незрозумілою, одразу ж поясніть її.

Дотримуйтесь фактів, а не чуток, здогадок або умовиводів
(висновків). Ви не маєте права давати показання про те, що вам
хтось сказав або ви щось чули.

Якщо ви не зрозуміли запитання, скажіть про це і попросіть
його повторити.

Не втрачайте самовладання, якщо вас допитує прокурор.

Будьте ввічливі щодо всіх сторін і щодо судді.

Якщо прокурор запитає вас, чи не розмовляли ви з ким-
небудь про цю справу, пам'ятайте: це запитання-пастка. Просто
скажіть «так», ви розмовляли з адвокатом (або з поліцією і т.ін.).
Не дозволяйте прокурору пришвидшити темп допиту. Думайте над
відповіддю стільки, скільки вам треба, і тільки після цього відпові
дайте.

Якщо адвокат вносить протест проти якогось запитання, не
відповідайте на нього доти, доки суд не прийме рішення щодо про
тесту. Якщо суддя підтримає протест, це означає, що відповідати ви
не повинні. Якщо він його відхиляє, це означає, що на запитання
потрібно дати відповідь. Якщо ви до того часу забули запитання, ви
можете попросити повторити його.

Якщо ви не знаєте відповіді на запитання, не нервуйте. Просто
скажіть: «Я не знаю».

Якщо ви не хочете відповідати на запитання, не питайте в
судді, чи обов'язково ви повинні це робити. Якщо запитання неко
ректне, адвокат принесе протест і обговорить це із суддею.

Відповідаючи на запитання, не дивіться на захисника або
суддю, ніби просите допомоги.

Відходячи з місця для свідків після давання показань, три
майтеся впевнено, не будьте пригніченим.
₌зміст₌

Передмова .• З

Розділ 1. Захисник на стадії досудового слідства 6

Вступ захисника у процес 6

Правові можливості захисника під час попереднього
слідства 22

Розділ 2. Загальні питання захисту під час попереднього

слідства і в суді 38

Позиція у справі 38

Докази у справі. Допустимість І достовірність доказів 48

Експертиза в арсеналі захисту 65

Кваліфікація злочинів 74

Розділ 3. Участь захисника у суді 95

Вивчення матеріалів справи 95

Плани захисту і систематизація матеріалів 108

Участь захисника у суді першої інстанції 111

Допит підсудного, свідків і потерпілих у суді 155

Виступ у дебатах 186

Розділ 4. Захисник у провадженнях з перевірки вироків,

постанов і ухвал 229

Захисник в апеляційній інстанції 229

Захисник у касаційній інстанції 246

Захисник при перегляді судових рішень у порядку
виключного провадження 256

Додатки 260

у.

На уко в о - в йро 6нйче видання Зейкан Ярослав Павлович

у кримінальній

Науково-практичний посібник

Обкладинка і титул художника Г. С. Муратової

Художній редактор Г. С. Муратова

Технічний редактор А. І. Омоховська

Коректори: Л. О. Зеленько, Р. Б. Попович

Комп'ютерна верстка А. А. Коркішко

Свідоцтво про внесення до Держ. реєстру від 04.12.2000 серія ДК № 268

Підп. до друку 08.01.2002. Формат 84 х 108/^. Папір офс. № 1. Гарнітура

РеІегЬиг£. Офс. друк. Ум.-друк. арк. 14,28. Обл.-вид. арк. 14,45.

Тираж 5000 пр. Вид. № 10349. Зам. № 2-4

Видавництво «Вища школа», 01054, КиІв-54, вул. Гоголівська, 7

Надруковано з плівок, виготовлених у видавництві "Вища школа",

у ВАТ "Білоцерківська книжкова фабрика",

09117, Біла Церква, вул Л. Курбаса, 4

1. Курсовая Экономика промышленного предприятия 5
2. Реферат Причины возникновения права
3. Доклад Период полового созревания и юношества
4. Статья Странствующее слово. О стихах М. Хайдеггера
5. Сочинение на тему Кассиль
6. Реферат Оценка влияния инфляции на формирование финансовых результатов
7. Реферат на тему Why Modern Science Is Nihilistic Essay Research
8. Диплом Приватизация муниципального жилищного фонда Проблемы и правовые последствия
9. Контрольная работа Контрольная работа по Финансам 9
10. Реферат Методологические основы гигиены

Bukvasha