Правові засоби, як визначає Алексеев С.С., це об’єктивовані субстанціональні правові явища, що володіють фіксованими властивостями, які дозволяють реалізувати потенціал права, його силу.³ Тобто, це ті явища правової дійсності, які розглядаються в якості елементів правової системи з точки зору їх функцій та ролі як засобів правового впливу на суспільні відносини, поведінку суб’єктів. Вираз через правові засоби соціальної сили права – це є вираз його цінності. А тому правові засоби є не тільки соціальною необхідністю та об’єктивною закономірністю, але й оптимальним способом організації суспільних відносин, який відповідає умовам, рівню розвитку суспільства і відображає процес визнання чи невизнання цінності права як регулятора суспільних відносин.

Правовими засобами, які утворюють механізм правового впливу, є, насамперед, ті з них, що входять до складу механізму правового регулювання; тобто: 1) юридичні норми, нормативно-правові приписи; 2) правові відносини; 3) акти реалізації прав та обов’язків; 4) акти застосування права, індивідуальні приписи; 5) акти офіційного тлумачення. Їх можна назвати спеціальними правовими засобами. Поряд з ними, до механізму правового впливу відносяться і такі правові засоби, як: правосвідомість, правова культура, принципи права, правопорядок. Ці засоби не входять до механізму правового регулювання; вони є загальними правовими засобами, що включаються до механізму правового впливу поряд з механізмом правового регулювання (спеціальними правовими засобами).

Механізм правового регулювання виражає дієву сторону процесу переводу нормативності права в упорядкованість суспільних відносин, а тому основною функцією спеціальних правових засобів є забезпечення регулювання суспільних відносин. При цьому, як правило, використовуються такі способи впливу на суспільні відносини, як дозвіл, зобов’язання, заборона.

Загальні правові засоби здійснюють психологічний, моральний, виховний, інформаційний, науково-ідеологічний вплив, і це є їх основною функцією. Спеціальні правові засоби можуть також здійснювати ці форми впливу, але це не буде їх основною функцією.

Водночас правовий вплив на суспільні відносини не є безмежним, так як правова система є підсистемою соціальної системи, і її основним завданням є врегулювання суспільних відносин шляхом створення юридичних засобів (юридичних норм – насамперед), яке спрямоване на досягнення такої мети як правопорядок. Ці засоби повинні функціонувати у будь-якій підсистемі (економічній, політичній тощо), також забезпечувати функціонування і самої правової системи.

В той же час вплив права можливий лише у межах свідомого діяння людини, тобто коли вони підвладні свідомості людини.

Категорія механізму правового впливу є важливою для типологізації правових систем світу, який здійснюється за таким критерієм, як "тип правової системи", оскільки дає можливість встановити рівень нормативності будь-якої правової системи чи певного типу.

Розкриваючи структурні особливості правової системи у динаміці, саме механізм правового впливу дає можливість встановити характерні ознаки того чи іншого типу правової системи (групи правових систем) у певному часі та просторі. На підставі викладеного, можна зробити висновок, що тип правової системи – це сукупність найбільш суттєвих юридичних ознак, притаманних групі правових систем, що знаходяться у межах певного простору та часу.

А основними юридичними ознаками (критеріями) для визначення типу правової системи можуть бути: 1) наявність відповідного механізму правового впливу; 2) характер правової норми та відповідні способи її об’єктивації, які визначають рівень нормативності механізму правового впливу; 3) забезпеченість реалізації правових норм шляхом здійснення юридичної діяльності (зокрема, судової).

А здійснюючи типологізацію сучасних правових систем світу, можна виділити такі їх основні типи: 1) романо-германський; 2) англо-американський; 3) релігійно-звичаєвий (традиційний) з підтипами: релігійно-общинний, філософсько-традиційний, звичаєво-общинний; 4) змішаний з підтипами: латиноамериканським та скандинавським; 5) міждержавно-правовий.

Аналіз романо-германського типу правової системи свідчить про високий рівень нормативності, злагодженості, що забезпечує досягнення належного правопорядку. В англо-американському типу механізм правового впливу має середній рівень нормативності, який визначається поєднанням нормативних приписів як статутного, так і прецедентного права. А у релігійно-звичаєвому (традиційному) типі низький рівень нормативності пояснюється тим, що правові засоби регулювання часто заміняються неправовими, а у ряді правових систем цього типу загальні правові засоби виконують функції спеціальних. Що ж стосується змішаного типу (група скандинавських та латиноамериканських правових систем), то тут механізм правового впливу має високий рівень нормативності, але поряд з цим є розформалізованим та більш дієвим завдяки існуванню різних форм об’єктивації норм права. Особливо ефективним він є у скандинавських правових системах, так як у них досягнуто оптимальне поєднання ознак континентального та загального права, що, у свою чергу, забезпечує оптимальне співвідношення у механізмі правового впливу як загальних, так і спеціальних правових засобів. Цим системам притаманна уніфікація законодавства, що зближує правові системи і сприяє ефективності механізму правового регулювання та досконалості самих систем.

Хід розвитку людства, необхідність вирішення загальнолюдських (загальносвітових) проблем спричинили інтеграційні світові процеси, результатом яких стало формування якісно нової інфраструктури світопорядку, поява міждержавних (міжнародних) об’єднань як універсального так і регіонального характеру, що здійснюють структуризацію міжнародних суспільних відносин. Все це сприяло появі на сучасному етапі розвитку нового типу правової системи – міждержавно-правової. Його поява об’єктивно визначається рядом таких закономірностей як: розширення кола учасників міжнародних відносин, ускладнення та збільшення кількості міжнародних відносин; визнання багатьох людських проблем всесвітніми, глобальними.

Особливо важливим видається науковий аналіз міждержавно-правового типу у світлі таких тенденцій розвитку сучасних правових систем світу, як: 1) визнання пріоритету правового регулювання над іншими способами впливу на поведінку особи; 2) визнання необхідності дотримання міжнародно-правових норм; 3) приведення у відповідність з міжнародно-правовими нормами національного законодавства. Останнє визнається головною умовою забезпечення міжнародного правопорядку.¹

Аналіз правової історії людства свідчить про появу після II світової війни нового типу – міждержавної правової системи, яка за рядом юридичних ознак суттєво відрізняється від інших сучасних типів правової системи.

У даний час міждержавно-правові системи є зразком майбутнього правового розвитку людства. Саме вони покликані розв’язувати невідомі раніше за обсягом та складністю завдання, які держави не в стані вирішити внутрішніми методами.

Література

1. Ансель М. Новая социальная защита: Гуманистическое движение в уголовной политике. – М., 1970.

2. Введение в теорию государственно-правовой организации социальных систем / Под общей ред. Кубка Е.Б. – К.: Юринком, 1997. – 192с.

3. Гуревич А.Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. – М.: Высшая школа, 1970. – 224с.

4. Давидр. Основные правовые системы современности (сравнительное право). – М., 1967.

5. Давидр. Основные правовые системы современности. – М., 1988.

6. Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1996.

7. Дмитрієв А.І., Шепель А.О. Порівняльне правознавство: Навчальний посібник. – К., 2003.

8. Зивс С.Л. Источники права. – М., 1981.

9. Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівняльний аналіз. – К., 1996.

10. Колодій A.M., Копейчиков В.В. та ін. Теорія держави і права. – К., 1997.

11. Котюк В.О. Теорія права. – К., 1996.

12. Краснянский В.Э. Классификация правовых систем // Правоведение – 1969. – № 5.

13. Лейст О.Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Московского государственного университета. Серия 11: Право. – 1992. – №1. – С.3-12.

14. Луць Л.А. До питання про поняття "правова система суспільства" та його місця серед інших правових понять // Проблеми законності. – Харків, 2002. – В.55. – С. 15-24.

15. Луць Л.А. Загальнотеоретичні аспекти порівняльного правознавства // Вісник ЛДУ. – Серія юридична. – Вип. 33. – Львів, 1996.

16. Луць Л.А. Методологія порівняльного правознавства // Матеріали III регіональної наукової конференції "Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні". – Львів, 1997.

17. Луць Л.А. Місце міждержавних правових систем у типології сучасних правових систем світу // Актуальні проблеми держави іп рава: Збірник наукових праць Одеської національнох юридичної академії. – Вип. 13. – одеса, 2000. – С. 28-34.

18. Луць Л.А. Правова система: загальнотеоретичні аспекти // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матеріали VII регіональної науково-практичної конференції 13-14 лютого 2001 року. – Львів, 2001. – С. 8-10.

19. Луць Л.А. Структура правової системи суспільства: загальнотеоретичні аспекти // Право України. – Київ, 2002. – С. 7-10.

20. Луць Л.А. Типологізація сучасних правових систем світу: загальнотеоретичні та порівняльно-правові аспекти // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. – Львів, 2001. – Вип. 2. – С. 34-42.

21. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002.

22. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. – М., 2001.

23. Мироненко А.Н. Сущность, типы и формы права. – Николаев, 1970. – 44 с.

24. Общая теория государства и права. – М., 1998.

25. Оніщенко Н.М. Загальна характеристика правової системи як інтегруючої категорії юридичної науки // Правова держава. – 2000. – Вип.11. – С.62-75.

26. Оніщенко Н.М. Правова система: проблеми теорії. – К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2002. – 352с.

27. Оніщенко Н.М. Система права як юридична основа правової системи // Правова держава. – 2002. – С.39-47.

28. Оніщенко Н.М. Співвідношення права, правової системи і держави // Держава і право. – 2002. – Вип. 16. – С.5-11.

29. Осакве К. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Государство и право. – 2001. – № 4. – С.12-22.

30. Очерки сравнительного права. – М., 1981.

31. Проблемы сравнительного правоведения. – М., 1981.

32. Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави. – К., 1995.

33. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. – М., 1993.

34. Рожкова Л.П. Принципы и методы типологии государства и права. – Саратов, 1985.

35. Рожкова Л.П. Принципы и методы типологии государства и права. – Саратов, 1985.

36. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая географи мира. – М., 1993.

37. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). – М., 2000.

38. Саидов А.Х. Типология и классификация правовых систем современности // Правоведение. 1985. № 2.

39. Скакун О.Ф., Подберезький М.К. Теорія держави і права. – Харків, 1996.

40. Сравнительное конституционное право. – М., 1996.

41. Супатаев М.А. Опыт классификации правовых систем освободившихся стран // Сов. государство и право. 1988. № 12.

42. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978.

43. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978.

44. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996.

45. Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. – 1982. – № 11.

46. Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. – Х., 2002.

47. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. – М., 1998. – Ч.1.

48. Шніцер М. Порівняння економічних систем. – К., 1997.

49. Юшков С.В. К вопросу о дофеодальном («варварском») государстве // Академічна юридична думка / Укладачі І.Б.Усенко, T.I.Бондарук; За заг. ред. Ю.С.Шемшученка. – К.: ІнЮре, 1998. – С.336-359.

50. Comparative Law. Cases – Text – Materials Mineola, New York, The Foundation Press, Inc., 1988.

51. Constantinesco L.-J. Traite de droit compare. – P., 1983. – Vol.3.

52. David R. Traite elementaire de droit civil compare. – P., 1950.

53. Ebert K.-H. Rechtsvergleichung: Einfuhrung in die Grundlagen. – Bern, 1978.

54. Eorsi G. Comparative Civil (Private) Law. – Budapest, 1979.

55. Fromont М. Grands systemes de droits etrangers. – P., 1994.

56. Glowne kultury prawne wspolczesnego swiata. – Warszawa, 1995.

57. Hartland E.S. Primitive law. – Port Washington, NY: Kennikat press, 1970. – 222p.

58. Hazard J. Socialist Legal Models for Africa. Legal Theory — Comparative Law. – Budapest, 1984.

59. Hoebel E. Adamson. The law of primitive man; A study in comparative legal dynamics. – Cambridge, Mass.: Harvard University press, 1954. – VIII, 357p.

60. Hoebel E.A. The law of Primitive Man. – New-York, 1983.

61. In defence of tribal sovereign immunity // Harvard law review. – 1982. – Vol.95, N.5. – P.1078.

62. International encyclopedia of comparative Law, 1992.

63. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1970. Vol. II. – Chap.І.

64. Krislov S. The Concept of Families of Law // Legal Systems and Social Systems. L., etc., 1985.

65. L’enseignement du droit compare. P., 1998.

66. Malmstrom A. The System of Legal Systems: Notes on a Problem of Classification in Comparative Law // Scandinavian Studies in Law. 1969. Vol.13.

67. Podgurecki A. Social Systems and Legal Systems: Criteria for Classification // Legal Systems and Social Systems. L., etc., 1985.

68. Rodiere R. Introduction en droit compare. P., 1979.

69. Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Basel I, 1981. Bd.I.

70. Van der Helm A.J., Meyer V.M. Comparer en droit. Essai methodologique. Strasbourg, 1991.

71. Wigmore J.H. A Panorama of the World’s Legal Systems. Seint Paul, 1928. Vol.1-3.

72. Zaitay I. Beitrage zur Rechtsvergleichung, Tubingen, 1976.

73. Zweigert K., Kotz H. Einfuhrug in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Tubingen, 1961-1969. Bd.1, 2.

Розділ ІІ.
Романо-германський тип
правової системи

2.1. Передумови виникнення континентального права. Рецепція римського права. Етапи розвитку та регіони поширення цього типу правової системи

Цей тип правової системи (його ще називають нормативно-актним типом, континентальним правом) є, мабуть, найбільш давнім і найрозповлюдженішим. Це пов’язано не тільки з історичними аспектами його формування та розвитку, але й наявністю чітких юридичних ознак.

До цього типу правової системи, як правило, відносять правові системи, що виникли, на Європейському континенті на основі канонічного та звичаєвого права і рецепції римського права.

Французький вчений-компаративіст Рене Давід підкреслював, що романо-германський тип (РГ тип) не був продуктом діяльності феодальної державної влади, а виключно результатом культури, незалежним від політики.¹

Саідов А.Х. вважає, що це може бути вірним лише до першої стадії РГ типу (тобто до виникнення буржуазних відносин).²

На думку шведського вченого-правознавця Е.Аннерса, перш за все, необхідно з’ясовувати історичні передумови виникнення цього типу.³

Слід відзначити, що з розпадом наприкінці V ст. Західної Римської імперії на її колишній території утворилися германські держави, які в правовому та культурному плані характеризувалися змішаним римсько-германським стилем. У ході завоювання римських територій германці в багатьох відношеннях перебували на рівні розвитку родового суспільства, водночас переймаючи особливості, традиції більш високої римської культури. Вони досить швидко перейняли римське право, використовуючи класичні правові норми останнього.

З закінченням епохи великого переселення народів (VIII ст.) почала інтенсивно розвиватись на континенті торгівля і судноплавство, що, врешті-решт, призвело до економічного зростання і появи так званого міського права.

У цей же час спостерігається і вдосконалення юридичної техніки, наприклад, форми захисту майнового права. Однак головним у цьому праві можна вважати те, що з розвитком суспільних відносин з’явилися нові верстви населення, стани (рицарі, міщани, ремісники, духовенство), чиє світорозуміння вже не вкладалося в рамки усталених звичаїв, звичаєвого права. Ці стани вели пошук форм закріплення і захисту своїх майнових та інших інтересів від свавілля феодалів.

Крім того, великий вплив на розвиток світорозуміння та, як наслідок, правового світогляду зробила церква, яка починаючи з VI ст. вводить нову методику викладання різних дисциплін у школах, зокрема – викладання юридичних дисциплін. Це стало основою для створення університетів.

Перші університети (зрозуміло, їх це не можна було вважати освітніми закладами в сучасному розумінні) виникли в ХІІ ст. (м.Болонья, Італія).

Університети стали розсадниками знань (приміром, вивчали правові погляди давньогрецьких мислителів).

(Рецепція). У період ХІ-ХІІ ст. на півночі Італії (м.Піза) були знайдені рукописи Дитестів (або Пандектів) – із корпоративного збірника 533 року – складової частини кодифікації римського права (Юстиніана) 527-560р.р. Тексти Дитестів (Пандектів) потрапили в Болонью й досліджувались т.зв. схоластичними методами. На одному з Дигестів було виявлено замітки (пояснення) т.зв. глосаторів – осіб, які тлумачили і коментували римське право (від слова "глос" – замітка на полі тексту римських Кодексів). Схоластичні методи дослідження пояснювались виключно високим авторитетом об’єкта дослідження, повагою до античних творів та римської юридичної системи, що не мала аналогів у світі. Деякі з праць глосаторів і до сьогодні залишаються за своїм рівнем кращими, ніж самі Дитести.

Праці глосаторів мали не тільки науково-пізнавальне, але й історико-педагогічне значення. Глосатори навчали студентів науковим методам, які використовувались при тлумаченні Дитестів.

Ця система з часом поширилась на більшість західноєвропейських університетів.

Слід відзначити, що юридична освіта хоча й базувалась на теоретичній основі, але мала велике практичне значення, оскільки використовувалась в управлінській діяльності, політиці, дипломатії, трохи менше – в правосудді.

Також необхідно взяти до уваги, що норми, які містилися в Дитестах, втратили свою актуальність і не застосовувались; проте в той же час у школах глосаторів почали формуватись нові правові норми, що були відсутні в Дитестах.

У більш пізній період з’явилися школи постглосаторів (консиліаторів – радників, консультантів), твори яких являли собою сплав правових норм Дитестів і діючого законодавства. Тобто, постглосатори переопрацювали римське право і пристосували його до нових умов. Серед консиліаторів існували різні підходи (методи) щодо вивчення римського права.

Основна ідея італійських консиліаторів полягала в тому, щоб кожна окрема правова норма обговорювалась заради її вивчення, без прив’язки до якоїсь конкретної ситуації чи системи відносин (т.зв. екзегетичний метод або герменевтика). У той же час французькі консиліатори попали під вплив ідей гуманістів і створювали нові методи – намагалися історично осмислити сутність римського права, його побудову, понятійний фонд (історичний метод). Вклад школи французьких консиліаторів мав успіхи у сфері наукової методології права, їх можна вважати першими істориками права.

Також слід відзначити, що за допомогою церкви та університетів у країнах Західної континентальної Європи великого значення набула латинська мова, яка стала загальною релігійною, науковою, юридичною, політичною мовою. Використання латині як загальної юридичної мови пояснюється двома факторами:

використання юриспруденцією письмового та живого слова як робочого, формального інструменту;

юриспруденція, на відміну від інших наук, має притаманну їй самостійну мову (тобто є і наукою, і юридичною технікою).

Створення самого РГ типу правової системи пов’язане з епохою Відродження (ХІІ-ХІІІ ст.ст.), яка охоплювала всі сфери суспільного життя, в т.ч. юридичну. Суспільство усвідомило, що тільки право може забезпечити порядок, безпеку, умови для подальшого розвитку суспільства.

РГ тип базувався на спільності європейської культури; головна роль у цьому, як уже відзначалося, належала університетам.

Загалом, виникнення і становлення РГ типу правової системи умовно датується ХІІ століттям, проте можна виділити 3 періоди розвитку цього типу.

1 період – ХІІ ст. – період становлення.

Характеризується такими елементами, як наявність звичаєвого та канонічного права, а також рецепцією (пристосуванням до нових умов, відновленням дії) римського права.

2 період – з ХІІІ по ХVІІІ ст. – період Відродження.

Університети є засобом розповсюдженням ідей права (справедливості), моралі.

Право трактувалось як модель соціальної організації, тому повинно було базуватись на гуманістичних засадах.

Основна ідея цього періоду – підготовка суддів та інших юристів-практиків, які б вирішували життєві справи на підставі права, справедливо. У ХVІІ-ХVІІІ ст.ст. вплив на розвиток цього РГ типу мала теорія природничого права.

3 період – кінець ХVІІІ ст., початок ХІХ ст. – до сьогодні.

Характеризується розвитком національного права, національного законодавства, кодифікацією, визнанням нормативно-правового акта основним джерелом права, наявністю в законах найвищої юридичної сили. Це сприяє відмиранню феодальних правових інститутів і появою буржуазних.

Теорія природничого права уступає місце теорії позитивізму, розвиток якого сприяє створенню національних кодексів.

Історично склалося так, що РГ тип правової системи має два підтипи – романський і германський.

Регіонами поширення романського підтипу є Італія, Франція, Іспанія, Португалія, Бельгія, Нідерланди, Люксембург, Греція, Ліхтенштейн.

Регіонами поширення германського підтипу є ФРН, Австрія, Швейцарія.

До цього типу можна віднести правові системи Східно-Європейських країн – Польщі, Болгарії, Словаччини, Росії, України.

2.2. Звичаєве та канонічне право

Після розпаду Західної Римської імперії (476р.) римське право тривалий час не мало широкого застосування, оскільки недостатній рівень розвитку держав на території континентальної Європи не дозволив його прийняти.

Водночас норми канонічного права брали за основу норми римського права, однак останні піддавались тривалий час критиці з боку церкви, і лише на поч. ХІІ ст. теолог Фома Аквінський довів, що дохристиянська філософія відповідає принципам християнства.

На континенті, крім Східної Римської імперії (Візантії), діяли так звані "варварські правди" – збірки законів германських народів, записи їх звичаєвого права. Найбільш відомими з них були Салічна правда ("Lex Salica"), Ринуальська, Бургундська правди, складені в V-ХІ ст.ст.; Баварська, Алеманська правда (VІ-VІІ ст.ст.), Вестготська, Саксонська правда (803р.).

Однак в Галії король вестготів Аларих ІІ видав закон – Бревіарті Алариха, в якому в стислому вигляді відтворювався та коментувався кодекс Фкодосія та інші джерела римського права.

На території нинішньої Іспанії створювалися збірники законів, які мали місцеве значення і знаходились під впливом римського або звичаєвого права вестготів. Найбільш відомим серед них є "Фуеро хуего" ("Судове уложення") 654р.

На півночі нинішньої Франції діяло германське звичаєве право (право кутюмів), а в південних землях – писане право, в основу якого покладено рецептоване римське право. На думку К. Цвайгерта (німецького компаративіста), цей поділ був дещо умовним, так як елементи права кутюмів та елементи римського права взаємоперепліталися (приміром, у містах Бордо, Тулуза на півдні Франції діяло право кутюмів у письмовій формі; на півночі в сфері договірного права застосовувались більш досконалі норми римського права).

Поряд з римським і звичаєвим правом, в країнах середньовічної Європи існувало й канонічне право. Воно стало достатньо важливим знаряддям зміцнення та розвитку церковної влади. На відміну від римського права, канонічне право вже з ранньохристиянського періоду (І-ІІ ст.ст.) базувалося на письмовій традиції (загальні рішення християнських зібрань).

З часом виникла велика кількість церковних постановних постанов, подібних до папських актів декреталій (законодавства).

Назву канонічному праву дало поняття "канон", тобто правила з питань віри, визнане найвищою церковною владою як закон.

У ХІІ ст. почали з’являтися компіляції папських декреталій, тобто переробка папських постанов, їх упорядкування, систематизація, яка містить (1) правові вставки автора, (2) юридичні випадки та (3) правові проблеми.

На підставі компіляцій почали виникати т.зв. школи декретистів.

У 1234 році норми канонічного права були об’єднані в збірник з 5-ти книг, до яких у 1298р. додалася шоста книга. У 1317р. були об’єднані декреталії Боніфація VІІІ та його послідовника Климентія V під назвою климентіни.

Законодавство, яке склали компіляції (починаючи з ХІІ ст.), у 1583 році стало називатися Зводом канонічного права.

Слід відзначити, що представниками канонічного права створювалися нові юридичні конструкції, які мали велике значення для розвитку права в цілому (наприклад, поняття вини в канонічному праві – замість присяги, випробування, змагальності в звичаєвому праві).

Поряд з існуванням у середньовікових правових системах канонічного і римського права, існувало також помісне (феодальне, ленне) право, яке захищало інтереси феодалів-землеволодільців, а також міське право (розвиток торгівлі, ремісництва сприяв розвитку міст).

Міська рада приймала рішення щодо конкретного випадку (казусу), яке записувалось у міську книгу (протокол). Поступово ці офіційні записи перетворилися в міські закони (зрозуміло, у більших містах – досконаліші, у менших містах – примітивніші, простіші). Менші міста звертались до міських рад великих торгових міст з клопотанням про можливість користуватись їхніми досконалішими законами. Так почали утворюватись міста-метрополії, ради яких виконували функції вищої інстанції до органів менших міст. Прикладом може бути Магдебурзьке міське право, яке існувало в багатьох містах нинішньої Німеччини і поширило свій вплив навіть на Лондон і Львів.

Норми місцевого права об’єднувались в т.зв. судебники (приватні записи місцевого права), найбільш відомими з яких є "Саксонське зерцало" (1230р.) і "Німецьке зерцало". Судебники в певній мірі компенсували відсутність державного законодавства. Це було важливо, адже варварське германське (тобто звичаєве) право не вивчалося в університетах.

У Франції подібну роль відіграли "Кодекс Святого Луї" і "Право Бове". Перший судебник важливий тим, що його автор, використовуючи записи щодо традиційного германського права, включив у свою книгу багато положень римського права, завдяки чому та поширенню судебника римські правові норми закріпились на півночі Франції. Другий судебник дістав високу оцінку як цінне джерело відомостей про судову практику Франції в період Пізнього середньовіччя.

2.3. Роль юридичної науки, університетів у формуванні романо-германського типу правової системи

Як уже відзначалося, основними осередками культури, які сприймали та розвивали нові ідеї періоду Відродження (зокрема, ідею повернення до права як соціального регулятора), були університети. В них не викладали "практичне право"; університетський професор навчав методу, за допомогою якого можна було б створювати справедливі за змістом норми, які відповідали б моральним засадам і суспільному світогляду.

Право розглядалось в університетах як модель соціальної організації, вивчалось у поєднанні з філософією, теологією. Університетська наука визначала для суддів, як потрібно вирішувати справи, керуючись принципом справедливості. Право, як і мораль, визнавалось необхідним – тим, що потрібно робити, а не сутнім – тобто тим, що практично відбувається, дійсним, наявним.

Університети не могли викладати місцеве право під загрозою залишитися школами місцевого процесуального права, без авторитету, наукового росту тощо. Вони повинні були викладати дещо нове, тому було відроджено дослідження римського права. Крім цього, на думку університетських викладачів, місцеве право не виражало справедливості (тому університети не вважали його правом).

Професори, провідні викладачі університетів давали систематичний виклад діючого права, розкривали зміст понять, тобто створювали доктрину (від латинського – вчення) – сукупність систематизованих поглядів, понять, концепцій щодо праворозуміння.

Право стає більш систематизованим, заснованим на розумінні і призначеним для загального застосування.

Повага до римського права переходить у прагнення встановити та викласти принципи права, які є виразом усіх національних засад. Правова норма завдяки правовій доктрині дістає більш широкий, узагальнюючий зміст. Вона стала розглядатися на континенті не лише як засіб для вирішення в суді вузької групи справ, але й як загальне правило поведінки.

Завдання юриста полягає в тому, щоб знаходити в цілому ряді казусів загальні норми, а тоді – й принципи, звільнивши вирішення питання від випадковостей, тобто дати практикам загальне керівництво щодо вирішення конкретних справ.

Доктрина сприяла розвитку застосування права, яке опиралось на теоретичні розробки вчених-юристів, і водночас впливала на формування правової ідеології суспільства.

У пізніші часи в університетах почалось викладання національного права (шведського – з 1620р. французького – з 1679р. німецького – з 1707р. і т.д.).

2.4. Основні риси романо-германського типу правової системи

Найбільш цінним методологічним підходом до класифікації сучасних правових систем світу можна вважати використання типологізації.

Як відомо, тип правової системи визначається через сукупність основних, суттєвих юридичних ознак. У РГ типі правових систем до них належать:

• наявність нормативно-правового акта як основного джерела права;

• ієрархічність нормативно-правових актів, яка визначається юридичною силою;

• наявність закону з найвищою юридичною силою – конституції;

• кодифікованість значної частини нормативно-правових актів;

• наявність спеціалізованих органів конституційного правосуддя;

• поділ системи права на публічне і приватне право, також галузевий поділ;

• подібність правових принципів і понять;

• наявність правової доктрини як генетичного джерела принципів права континентального типу;

• наявність чіткої та ефективної юридичної техніки;

Необхідно також відзначити, що сучасне континентальне право має універсальний характер, який проявляється через такі ознаки:

• високий рівень нормативності (нормативної впорядкованості, стійкості);

• структурованість джерел права;

• наявність усталених державно-правових демократичних принципів, зокрема, таких, як визнання та втілення в життя доктрини правової держави, закріплення в національному законодавстві принципу розподілу державної влади;

• забезпечення конституційного правосуддя;

• забезпечення функціонування місцевого самоврядування;

• гарантування принципу політичного багатоманіття.

2.5. Правова доктрина. Принципи права. Юридична норма

Протягом тривалого часу правова доктрина була основним джерелом права в РГ типі правової системи. У період з ХІІІ по ХVІІІ ст. в університетах були вироблені основні принципи права, і лише відносно недавно в зв’язку з перемогою кодифікації першість доктрини була замінена верховенством закону.

Але доктрина і в наші дні залишається важливим генетичним джерелом права. Ця її роль проявляється в тому, що саме доктрина створює правові поняття і терміни.

Важливе значення доктрина має і у визначенні методів, за допомогою яких створюють право і тлумачать закони. Водночас вона впливає і на самого законодавця, який виражає тенденції, підходи, створені чи сформульовані доктриною. Остання в такій якості виступає непрямим, побічним джерелом права. Як джерело права (безпосереднє), доктрина може виступати в правозастосуванні (за умови наявності прогалин у чинному законодавстві).

Розвитку ГР типу правової системи сприяли: на початку його формування – теорія природничого права, а в більш пізній період – теорія юридичного позитивізму.

Представники першої теорії вбачали в праві витвір людського розуму. В епоху Просвітництва юристи прагнули створити норми справедливості, які б стали основою для універсального, всезагального права всіх часів і народів.

Теорія природничого права обновила науку права та її методи, підкресливши особливу роль законодавства в правовій системі.

У сфері приватного права ця теорія опиралася на рецептоване римське право, якщо останнє не суперечить розуму, справедливості та потребам суспільства.

У сфері публічного права представники цієї теорії запропонували модель конституції, моделі адміністративного та кримінального праворегулювання.

Таким чином, теорія природничого права спорукала РГ тип правової системи до створення публічного права; вона готова була визнати за владними структурами роль одноособового законодавця, щоб надати авторитету нормам, які відповідають природничому праву, гарантують права і свободи людини.

Саме під впливом цих ідей у ХVІІІ ст. значно важливою стає роль законодавства. Так, у Савої в 1729р., в Неаполі у 1774р. законодавець заборонив суддям посилатись на інші джерела, ніж нормативно-правовий акт. А пруський монарх Фрадріх Вільгельм ІІ заборонив суддям під загрозою покарання відступати від норм закону з мотивів тлумачення або філософських роздумів учених. У разі тих чи інших сумнівів, неясностей вони повинні були звертатись у комісію з питань законодавства. У цей період і відбувається перехід до теорії юридичного позитивізму.

Розвитку останньої сприяв один з напрямків теорії природничого права – кодифікації законодавства.

Загальновідомо, що в період буржуазних революцій закон став основним джерелом права, важливим елементом створення єдиної національної правової системи. Шляхом кодифікації право об’єднувалося в систему, що грунтувалась на певних принципах. Вона надавала праву визначеності, чіткості, полегшувала його практичне застосування та реалізацію.

Кодифікація завершила формування РГ типу правової системи як цілісного явища. Результатом кодифікації ставали закони, кодекси, прийняття яких створило базу для юридичного позитивізму.

Представники останнього вважали правом ті норми, які створила держава. Ця теорія і на сьогодні залишається актуальною для країни РГ типу правової системи.

Представники концепції вважали основними елементами права на окремі норми, а їх сукупність; норми ці повинні міститися в правотворчих актах. Правотворчим актом позитивісти визнають акт, виданий державним органом або уповноваженим нею іншим суб’єктом. Цей акт є обов’язковим до виконання і визначає правила поведінки.

Недоліком цієї концепції є нерозмежованість понять право та правовий акт, а це таїть у собі потенційну загрозу демократичності суспільства, адже власне тоталітарні режими оголошують правом не правотворчі акти, що створені органами держави, навіть якщо ці акти не відповідають інтересам та потребам соціальних груп зокрема і всього суспільства в цілому.

Правова доктрина в РГ типі правової системи сприяє створенню загальних принципів права. Ці принципи втілюють в собі підпорядкування права велінням справедливості в тому значенні, як вона розуміється у відповідний період людської цивілізації.

У передбачених законом випадках юристи використовують загальні принципи права на підставі делегованих законодавцем повноважень (при аналогії права).

Як правило, в юридичній літературі під принципами права розуміють основні засади, ідеї, які виражають найбільш суттєві ознаки об’єктивного юридичного права. Вони (принципи) визначають сутність і зміст права, відображають його внутрішню побудову і весь процес його застосування; виступають орієнтиром для правотворчої, правозастосовчої діяльності, координують функціонування механізму правового регулювання; виступають критерієм оцінки права і методологічною основою його вдосконалення. Принципи права є основою для формування юридичних норм.

Генетичний зв’язок доктрина – принципи права – норми права так само, як і зміст поняття "правова норма", є важливими ознаками єдності РГ типу правової системи. У всіх правових системах цього типу юридичну норму розуміють, оцінюють та аналізують однаково. Тут правова норма є чимось більшим, ніж засіб вирішення конкретної справи. Завдяки юридичній науці правова норма займає досить вагоме місце у правовій системі. Її розуміють як загальне правило поведінки, встановлене і забезпечене державою з метою врегулювання суспільних відносин. Вона регулює кількість невизначених суспільних відносин, розрахована на коло неперсоніфікованих суб’єктів, діє у часі безперервно. Правова норма у РГ типі це ніби проміжна ланка між принципами права та правозастосуванням. А тому норми права не повинні бути занадто загальними, бо не зможуть належно регулювати суспільні відносини; але, разом з тим, повинні мати і належний рівень узагальнення, щоб регулювати відповідний тип відносин, а не лише окремий випадок. Ця рівновага не є обов’язковою для всіх галузей права: більша конкретизація потрібна у кримінальному, фінансовому праві. Більша міра узагальнення є необхідною у цивільному праві тощо (де відсутня потреба у чітко визначених юридичних рішеннях).

У різних правових системах РГ типу не відразу прийшли до оптимального варіанту. У даний час сутність абстрактності є оптимальною у всіх правових системах типу. Значно більше суперечок з цього приводу виникає у межах державно-правових систем між традиційними і новими галузями права. Це пояснюється тим, що законодавець створюючи нову юридичну норму не вміє правильно встановити (визначити) ступінь абстрактності. Інколи він вдається до зайвої казуістики (а це з часом потребує змін та поправок до закону); або в інших випадках створює занадто загальні формули і їх не можна зрозуміти без достатнього тлумачення.

У всіх правових системах РГ типу юридична наука об’єднує правові норми у більш об’ємні групи (інститути, галузі), а ці в свою чергу утворюють систему права. Первинним елементом системи права є юридична норма.

2.6. Співвідношення правової доктрини, принципів права та юридичної норми. Поділ системи права на публічне та приватне право

У романо-германському типі правової системи правова доктрина достатньо тривалий час була основним джерелом права. І тільки у зв’язку з інтенсивними кодифікаційними процесами, що відбувалися на європейському континенті, вона поступилася місцем нормативно-правовому акту, зокрема, закону.

Однак доктрина і в наші дні у ряді правових систем континентального права є важливим джерелом права. Так, у Швейцарському Цивільному кодексі фіксуються норми, що дозволяють органам застосування права у випадках наявності прогалин у законодавстві виносити рішення на підставі робіт відомих вчених-юристів у галузі цивільного права.

На сучасному етапі основним призначенням доктрини є створення правових принципів, понять, термінів, методів нормотворення та застосування і тлумачення права. У юридичній літературі під правовою доктриною розуміють систему наукових правових понять, поглядів та концепцій про сутність та призначення права у конкретно-історичних умовах.

Особливе місце займає правова доктрина щодо принципів права. У межах правової системи між ними існує як генетичний (доктрина формує принципи права), так і функціональний зв’язок.

Перш за все, мова йде про існування "загальних принципів права", які можна відшукати як у межах закону, так і поза ним. Як правило, принципи права трактуються як основні ідеї, засади, що виражають найбільш суттєві ознаки позитивного права та визначають зміст і спрямованість правового регулювання.

Принципи права характеризують не лише сутність, але й зміст права, відображають не лише його внутрішню будову, статику, але і весь процес застосування (реалізації). Принципи права є своєрідною конструкцією, основою, на якій базуються всі інші елементи правової системи (особливо це стосується системи права). Вони є і основним орієнтиром будь-якого різновиду юридичної діяльності (правотворчої, правозастосовчої, правотлумачувальної, правореалізаційної). Зокрема, це стосується, юридичної діяльності державних органів. Рівень стабільності, впорядкованості, ефективності правової системи знаходиться у прямій залежності від міри дотримання загальних принципів права. Вони сприяють зміцненню внутрішньої єдності, узгодженості та взаємодії елементів правової системи.

Принципи права наділені властивостями системності, мають свою структуру, утворюють систему нормативних регуляторів, основою яких є загальноправові засади. Їх можна класифікувати за різними критеріями: за типом права, за сферою поширення, сферою юридичної діяльності тощо. Але всі ці класифікації не виключають одна одну, а свідчать про багатогранність цього правового явища. Ієрархія основних принципів права має, перш за все, гносеологічний та узагальнюючий характер. Порушення одного з принципів права відбивається на реалізації інших принципів права і на престижі, авторитетності законодавства тієї чи іншої держави. Дотримання кожного з них зокрема є своєрідною гарантією для функціонування всієї ієрархії принципів права, виконання всіх інших вимог права. В цій ієрархії основне місце займають загальні принципи права. В юридичній літературі загальні принципи права розглядаються у двох аспектах: 1) як фундаментальні принципи, без яких не може існувати правопорядок, спільні як для внутрішнього, так і для міжнародного права; 2) як загальні принципи міжнародного публічного права.

У правових системах романо-германського типу загальні принципи права фіксують підпорядкованість права велінням "вищої ідеї права", "надпозитивної" справедливості. Вони є основою для вирішення справи по суті при наявності прогалин у законодавстві або недопустимості буквального тлумачення. Таке розуміння принципів права розкриває характер системи законодавчих приписів.

Подібність загальних принципів права, поняття юридичної норми у національних правових системах є однією з суттєвих ознак РГ типу, яка характеризує його єдність. Поряд з цим, необхідно відмітити, що їх подібність обумовлюється генетичними зв’язками між принципами і нормами у кожній правовій системі даного типу: загальні принципи права є основою для формування юридичних норм, без врахування основних правових засад не може бути сформульована ефективна юридична норма.

У всіх правових системах романо-германського типу юридичну норму аналізують, розуміють, оцінюють однаково.

У юридичній літературі під юридичною нормою, як правило, розуміють загальнообов’язкове правило поведінки, яке встановлюється (санкціонується) і забезпечується державою з метою регулювання, охорони та захисту суспільних відносин.

Правова доктрина у романо-германському типі виявляє і формує не тільки загальні принципи, але і норми права. Юридична норма у континентальному праві є проміжною ланкою між загальними принципами права та вирішенням справи по суті (застосуванням права). А тому юридичні норми повинні мати і належний рівень узагальненості, щоб регулювати відповідний тип відносин і водночас не бути занадто загальними, так як не зможуть бути належним регулятором відносин у конкретній ситуації. Проте ця рівновага не є обов’язковою для всіх галузей права. Так рівень узагальнення може бути більшим у галузях, де немає потреби суворо регламентувати поведінку суб’єктів, і навпаки, де є потреба у суворій регламентації (адміністративне, кримінальне, фінансове право тощо), там необхідною є більш детальна конкретизація.

Єдиний підхід до поняття юридичної норми, її взаємовідносин з принципами права, її місця у механізмі правового регулювання – це одна з основних ознак континентального права, яка обумовлює єдність правових поглядів, юридичного мислення у цих правових системах. Цей підхід зумовив створення панівної у наші дні теорії джерел права у правових системах романо-германського типу.

Крім цього, визнання загального характеру юридичної норми, потребує обов’язкового формування у юристів-практиків вміння та навичок щодо тлумачення їх змісту.

Концепція юридичної норми у континентальному праві передбачає, що суб’єкт правотворення не може передбачити всі конкретні ситуації у юридичній практиці, а тому функцією правової норми є встановлення правових меж та директів суб’єкту правозастосування, а тому юридична норма має завжди залишати йому необхідну міру свободи розсуду.

Ця концепція передбачає наявність значно меншої кількості юридичних норм, ніж у правових системах англо-саксонського типу, так як вони сформульовані більш абстрактно та узагальнено. А це надає суб’єктам правозастосування (особливо, суддям) великі повноваження у застосуванні та тлумаченні норми права.

Таким чином, у широкому розумінні право у правових системах романо-германського типу – це не тільки правові норми, а також і їх тлумачення. Тобто завжди у юридичній практиці виникає потреба у так званих "вторинних нормах", які конкретизують і доповнюють "первинні" (створені у процесі правотворчої діяльності). Але їх існування можливе лише у чітко визначених правових межах.

У всіх правових системах романо-германського типу юридичні норми об’єднуються у певні групи (інститути та галузі права), які у свою чергу утворюють внутрішньо узгоджену систему права.

Відмінна особливість континентального права проявляється у чіткій галузевій класифікації системи права. Система права поділяється за предметом та методом правового регулювання на галузі права, а в межах галузей права виділяються підгалузі та інститути.

Поряд з цим, у всіх правових системах романо-германського типу визнається поділ права на публічне та приватне право. Цей поділ є доктринальним і має загальний характер. Він має глибокі історичні витоки і був відомим ще за часів Давнього Риму з метою диференціації правового регулювання приватних та загальних суспільних інтересів. Хоча основна увага у Римі концентрувалася на приватно-правових нормах. Лише ХVІІ-ХVІІІ ст. теорія природничого права стимулюючи розвиток публічного права через ідею кодифікації, змусила шукати нові критерії розмежування публічного і приватного права.

Підставою поділу системи права на публічне та приватне є поділ суспільних відносин на горизонтальні і вертикальні.

В цілому можна сказати, що до публічного права відносяться ті галузі та інститути, які визначають вертикальні субординаційні відносини, а до приватного – галузі та інститути, що регулюють відносини між юридично рівними суб’єктами (горизонтальні відносини).

Критеріями такого розподілу можна назватитакож: 1) методи правового регулювання; 2) способи захисту інтересів.

До публічного права, як правило, відносять конституційне, адміністративне, фінансове, кримінальне, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, міжнародне публічне право. У правовідносинах, де однією із сторін виступає держава, там є сфера публічного права.

До приватного права, як правило, відносять цивільне, сімейне, торгове, міжнародне приватне право.

У різних правових системах континентального права класифікація галузей публічного та приватного права в основному подібна. Проте є і ряд відмінностей. Так у німецькій правовій системі трудове право відносять до "змішаної" групи. У Франції до сфери приватного права відносять цивільно-процесуальне право.

Однією із відмінних ознак приватного від публічного права є те, що більша частина приватного права є кодифікована. Публічне право на зовні об’єктивується через конституційні, органічні та звичайні закони.

У сучасних умовах спостерігається взаємопроникнення інститутів приватного та публічного права. Наприклад, посилення адміністративно-правового регулювання у сфері аграрних, земельних відносин, і навпаки, застосування засобів приватного права у регулюванні діяльності промислово-торгових утворень, корпорацій державного походження.

Це свідчить, що між інститутами публічного та приватного права існує тісний зв’язок, поділ між ними є більш методологічний, ніж реальний. У будь-якій галузі публічного права можна зафіксувати інститути приватного права і навпаки. Тільки у зв’язку з суттєвою перевагою кількості цих інститутів у певній галузі ми зможемо віднести її до публічного чи приватного права.

Цей поділ не повинен надавати переваги публічному чи приватному праву, зокрема, бо це може привести до негативних наслідків (абсолютизації публічної сфери – у тоталітарних державах; абсолютизація особистого перед суспільним у перехідні періоди). Поділ системи права на публічне і приватне право є важливим з точки зору: 1) злагодженості та ефективності системи права; 2) юридичної визначеності сфери суспільного життя, де втручання держави обмежене; 3) формування у суспільній свідомості уявлення про невтручання держави в інтереси особи; 4) формування засобів, які б перешкоджали безмежній нормотворчості держави.

Таким чином, можна вважати, що публічне і приватне право, це парні категорії, які не можуть існувати одна без одної. У сферах функціонування суспільства, держави і громадянина з’являються потреби, що потребують як приватно-правового, так і публічно-правового регулювання.

Висування в сучасних умовах на перше місце прав і свобод людини та громадянина не означає протиставлення їх інтересів інтересам суспільства та держави. В той же час публічна сфера – це загальні інтереси різних спільнот, об’єднань; це об’єктивні умови нормального існування і діяльності людей, їх організацій, підприємств, суспільства в цілому. Без забезпечення загальних потреб, інтересів неможливим буває і забезпечення особистих потреб. Належне функціонування інститутів публічного права є гарантією стійкості, стабільності суспільства та умовою і гарантією реалізації приватного права. Тому публічне та приватне право органічно взаємопов’язані та взаємодіють між собою.

2.7. Особливості правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності згідно з концептуальними засадами позитивізму

На формування і розвиток континентального права досить довгий період мали вплив ті чи інші напрямки школи юридичного позитивізму. В даній правовій доктрині є досить велика гамма точок зору щодо розуміння права та способів його творення.

Так правом позитивісти називають сукупність норм, які містяться у правотворчих актах. Правотворчим актом є акт, що виданий державним органом (або іншим уповноваженим суб’єктом), який містить обов’язкові правила поведінки загального характеру.

Отже, формою становлення права є прийняття односторонніх правотворчих рішень – нормативно-правових актів. Нижчою формою правотворення є нормативно-правовий договір (творення правил поведінки двома і більше суб’єктами).

Концепція позитивізму має декілька вихідних засад стосовно правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності, зокрема:

• суб’єктом правотворення має бути спеціально уповноважений суб’єкт (правотворчий орган – орган держави або нею уповноважений суб’єкт); суб’єктом правотворення може бути населення (через референдум);

• правотворчими повноваженнями наділяються органи державної виконавчої влади та органи самоврядування;

• правотворча процедура повинна передбачатися (визначатися) законодавством держави;

• правотворчий акт повинен видаватися органом держави (або уповноваженим суб’єктом; він є обов’язковим до виконання і визначає загальнообов’язкове правило поведінки; правотворчий акт повинен мати установлену законом форму;

• в ієрархії правових актів (нормативно-правових) перевагу мають закони (на підставі такої властивості нормативно-правових актів як юридична сила; вона визначає формальну обов’язковість одного акту по відношенню до іншого за місцем правотворчого органу в апараті держави);

• всі інші правотворчі акти (підзаконні акти) повинні видаватися на підставі закону і для його реалізації (виконання);

• правотворення має бути відмежованим від застосування права; органи застосування права не можуть займатися правотворчою діяльністю адже вони покликані застосовувати право;

• акти застосування права повинні доповнювати і конкретизувати правотворчі акти;

• з метою правильного, однозначного розуміння змісту юридичної норми (яка є загальною та абстрактною) повинна здійснюватися правотлумачна діяльність; її суб’єктами досить часто є органи застосування права (зокрема, суди);

• акти офіційного тлумачення можуть містити доповнюючі правові норми, проте, як правило, містять правило розуміння змісту юридичної норми (яке є формально-обов’язковим);

• правові системи континентального права є замкнутими (формалізованими) системами; перш за все, це стосується теорії джерел права (визнання основним джерелом права нормативно-правового акту).

Ця концепція у сучасних умовах має ряд недоліків у юридичній практиці:

• перш за все, це стосується змішування у ряді випадків понять "право" та "правотворчий акт" (а це при певних соціальних ситуаціях є небезпечно, бо дає можливість органам держави встановлювати правотворчі акти, які ущемляють інтереси індивіда);

• перевантаженість правової системи правотворчими суб’єктами негативно впливає на її функціонування, знижує її ефективність;

• перевантаженість системи законодавства великою кількістю підзаконних актів веде до суперечностей у законодавстві, інфляції нормативно-правових актів, приниження ролі закону;

• наявність великої кількості законодавчих актів у сферах, де зазвичай врегулювання здійснювалося кодексами веде до інфляції (знецінення) законодавчих актів, зниження ролі кодифікованих актів;

• правотворчі референдуми носять досить часто "паперовий характер" і не використовуються на практиці; так як більш оптимальними інститутами вважаються інститути опосередкованої демократії (парламент, місцеві представницькі органи тощо).

Тому у сучасних умовах (після ІІ світової війни) в континентальному праві все частіше звертаються і до вихідних засад концепції відродженого природничого права (зокрема, щодо загально-соціальних засад права: прав і свобод людини, народів, націй тощо).

2.8. Нормативно-правовий акт – основна зовнішня форма континентального права. Роль кодифікації у створенні ефективної системи законодавства. Місце закону в ієрархії нормативно-правових актів

Згідно з концептуальними засадами позитивізму нормативно-правовий акт є основною зовнішньою формою (джерелом) права у правових системах романо-германського типу.

У юридичній літературі, як правило, під нормативно-правовим актом розуміють письмовий акт – документ правотворчого органу, який містить юридичні норми. Представники позитивізму вважають, що нормативно-правовий акт поряд з тим, що встановлюється державою, містить юридичні норми, є загальнообов’язковим, має письмову та юридичну форму виразу, володіє юридичною силою, діє у часі, просторі та за колом суб’єктів; має і ряд інших юридичних властивостей, які надають йому переваги стосовно інших зовнішніх форм права, зокрема це такі можливості, як:

• можливість більш чіткого формулювання змісту юридичної норми;

• якнайшвидше доведення до відома адресатів;

• створення умов для швидкого відшукання необхідної юридичної норми;

• створення умов для правильного розуміння змісту юридичної норми (тлумачення);

• створення умов здійснення систематизації багаточисленних нормативних актів;

• створення умов для оперативного внесення змін, відміни застарілих нормативних приписів.

Нормативно-правовий акт є особливим різновидом юридичного акту, перш за все тому, що видається тільки правотворчим суб’єктом, має нормативний характер і є формально-обов’язковим.

З огляду на формальну обов’язковість, нормативно-правові акти є неоднозначні, хоча різними вони є не тільки за цим критерієм, але і за рядом інших.

Таким чином, нормативно-правові акти можна класифікувати:

• за суб’єктами правотворення: нормативно-правові акти органів держави (законодавчої влади, президента, виконавчої влади), населення, об’єднань громадян;

• за способом правотворення: нормативно-правові акти вставновлені державою і санкціоновані нею;

• за предметом регулювання (галуззю права): нормативно-правові акти, що містять норми цивільного, конституційного, кримінального права тощо;

• за часом дії: постійні та тимчасові;

• за обсягом та характером дії: загальної дії (кодекси), обмеженої дії (внутрішньо-правовий статус іноземців), виключної дії (надзвичайний стан);

• за юридичною силою: закони та підзаконні акти.

Останній поділ є найбільш поширеним. Він визначає місце і значимість кожного нормативно-правового акту у загальній системі державного нормативного регулювання, а також виражає особливості змісту нормативно-правового акту.

Як було зазначено вище, однією з властивостей нормативно-правового акту, що надає йому у континентальному праві переваги перед іншими джерелами права, є можливість їх систематизації. Як відомо, систематизація здійснюється декількома способами: шляхом інкорпорації; консолідації, кодифікації. Останній з них є найбільш популярним і поширеним у правових системах романо-германського типу.

Кодифікованість означає системну упорядкованість, узгодженість юридичних норм, які пов’язані між собою спільним предметом регулювання і утворюють єдиний нормативно-правовий акт – кодекс.

Саме у кодифікованих актах набувають розвитку системні нормативні узагальнення.

У зв’язку з тим, що кодифікація проводиться в основному за галузями права, то у кодифікованих актах можна виявити юридичну специфіку галузі, властивого їй юридичного режиму.

Якщо проаналізувати основні кодифікаційні акти романо-германського типу правової системи, то можна відмітити, що: найбільш досконалим за формою викладу та структурою із "класичних" кодексів є Цивільний кодекс Франції (1804р.). Він має ввідний титул і три книги: І особи, ІІ майно, ІІІ власність (способи її набуття).

До кінця ХХ ст. першу редакцію зберегло не більше половини ЦКФ (100-відкинуто, 200-нова редакція, 300-нових). Германське цивільне уложення 1896р. містить п’ять книг: І. Загальна частина; II. Зобов’язальне право; Речове право; IV. Сімейне право; V. Спадкове право. Норма права, в ГЦУ, як правило, є більш абстрактною, ніж ФЦК, а для уложення вцілому характерні логічна узгодженість, перехід від більш загальних до більш конкретних положень. Але на відміну від кодекса Наполеона, мова ГЦУ є надзвичайно професійною і складною для розуміння. По моделі НЦУ побудовані Грецький, Португальських кодекси.

Швейцарська кодифікація цивільного права взяла форму не одного, а двох кодексів — Швейцарського цивільного кодексу (1907) та Швейцарського зобов’язального закону, (1911-1936). Цивільний кодекс складається із чотирьох книг: І. Суб’єкти права – особи фізичні та юридичні; II. Сімейне право; III. Спадкове право; IV. Право власності та ввідного титулу. Зобов’язальний закон розглядається як п’ята книга кодексу, але має власну структуру. Він складається із п’яти частин: І. Загальні положення про зобов’язання; II. Окремі види зобов’язань; III. Торгові товариства; IV. Торгова реєстрація, право на фірму, торговий облік; V. Цінні папери. Кодекс не має загaльної частини і загального характеру, сконцентровані головним чином в книзі І. Зобов’язального закону. За своїм стилем обидва акти не є такими абстрактними та систематичними, як ГЦУ, і написані більш простою мовою.¹

Австрійський цивільний кодекс (1811) – один з перших кодексів РГПС і відрізняється дещо громіздкою структурою. Він поділений на ввідний титул і три частини. У ввідному титулі дані визначення предмету цивільного права, правила тлумачення, співвідношення зі звичаєвим правом, статутне право та інші правові норми. У першій частині викладені "права осіб", включаючи сімейне право. Друга присвячена речовому праву. Третя частина, – де містяться положення, загальні для прав осіб та речового права. В порівнянні з ГЦУ, така структура АЦУ може видатись довільною. Але вцілому лаконічність та недостатня теоретична база АЦУ дозволяють проявити гнучкість при тлумаченні.

Ще одним з кодексів РГПС, який має власну специфіку, є Італійський цивільний кодекс. Він є ближчим до Французького кодексу, чим до Німецького, і крім того, відчутним є вплив Швейцарського зобов’язального закону.² Італійський цивільний кодекс поділений на шість книг: про особи та сім’ю; спадкування; речове право; зобов’язальне право. П’ята книга називається "Праця" – це істотна новела, через те, що в інших кодексах трудові відносини якщо і розглядались, то в загальному ракурсі відносин найму. Італійський цивільний кодекс розглядає професійну діяльність та різні форми трудових договорі окремо, але одночасно включає в цю книгу те, що прийнято, називати правом корпорації, і відноситься скоріше до торгового, (комерційного) права, чим до трудового. Шоста книга кодексу присвячена охороні прав, включаючи положення, які стосуються реєстрації землі та інших майнових угод, застави, позовної давності.

Тепер щодо класифікації в галузі кримінального права. Одним з перших кодексів, які стали основами для сучасних кримінальних та кримінально-процесуальних кодексів були: Кримінальний кодекс Франції (1810) та кримінально-процесуальний кодекс (1808).

До структури кримінального кодексу входять: короткі попередні положення, книги І та II загальні положення щодо покарань та їх види, кримінальна відповідальність – Загальна частина. В частинах III та ІV конкретизувався перелік злочинів та визначався в кожному конкретному випадку вид та міра покарань – особлива частина.

В червні 1952 p. результатом реформи кримінального права стало прийняття нового кримінального кодексу Франції, який вступив в силу в 1994р. і повністю замінив собою КК 1810 p. Новий кодекс значно відрізняється від попереднього як за структурою (складається із 4-ох книг), так і за основними принципами, які передбачають посилення боротьби зі злочинами, але зберігають цілком демократичну та гуманістичну спрямованість (відмінено смертну кару, яку замінено довічними ув’язненням). І книга – загальні положення щодо покарань; II книга — злочини проти особи (це загальноєвропейська тенденція — на перше місце завжди ставити особу); III книга – злочини проти власності; IV — злочини проти нації, держави та суспільного порядку.

В Німеччині в травні 1871р. на території імперії почало діяти Німецьке кримінальне Уложення, автором якого був Адольф Леонард, подібно до КК Франції воно базувалось на основах так званої "класичної" теорії Кримінального права. Її представники: Гегель, Кант, Феєрбах розглядали в якості злочинів лише діяння, які заборонені законом на момент їх вчинення, а основне значення покарання вбачали в справедливому відшкодуванні за вчинене.

Складалось НКУ з 3-ох частин. Перші дві були присвячені видам покарань та загальним засадам; третя книга являла собою особливу частину – конкретні види злочинів та покарань.

В результаті проведеної реформи з 1.01.1975р. в Німеччині почав діяти новий Кримінальний кодекс.

Істотні зміни до особливої частини були внесенні у зв’язку з прийняттям законів про боротьбу з економічними злочинами (1976;1986); боротьбу з тероризмом (1986), злочинів проти природного середовища (1980) і посадові злочини (1980).

Щодо кодифікації в інших галузях права, то в 1907.році у Франції був прийнятий Торговий кодекс, який закріпив у французькій правовій системі, а потім в інших країнах континентальної системи дуалізм приватного права, тобто поділ його на цивільне та торгове. В більшості країн – Бельгії (1807), Іспанії (1829), Нідерландах (1938), Австрії (1862), Німеччині (1956) – існують торгові кодекси. Швейцарія та Італія відмовились від ідеї окремого торгового кодексу, але в юридичній літературі торгове право розглядається, як окрема галузь. Трудове та соціальне законодавство також характеризується кодифікованістю актів, але вже більш пізніх за датою виникнення. Трудовий кодекс діє в редакції 1973 року з поправками 1981-1982р. і являє собою інкорпорацію чисельних законодавчих актів про працю прийнятих в різний час парламентом або урядом.

Трудовий кодекс носить загальний нормативний характер, має спеціальний розділ, встановлює особливі умови праці в залежності від галузі та професії, виділяються норми, які стосуються шахтарів, артистів, надомних працівників.

Кодекс соціального страхування 1956р. містить дві групи норм, які складають соціальне право – це право соціального забезпечення та соціальних допомог.

В Німеччині, Нідерландах, Італії трудові відносини врегульовані нормами цивільних кодексів про найм праці, які діють і до сьогодні.

Щодо кодифікованих актів в галузі соціального права, то в Німеччині їх виникнення пов’язують з прийняттям в 1911 році постанов про імперське (державне) страхування. За об’ємом постанова складалась з п’яти книг, які об’єднували всі діючі соціально-правові норми. Також до неї увійшов і закон про пенсійне страхування державних службовців. В 70-80хр.р. була проведена реформа соціального законодавства. В ході їх проведення в 1975р. в новій редакції приймається книга І (загальні роложення), в 1976 – книга IV – положення про соціальні страхування, 1988 – V – медичне страхування, 1989 – пенсійне страхування VI – соціального кодексу.

Крім наявності кодифікованих актів по галузях, кодифіковані акти існують і в інститутах (наприклад, Закон про акціонерні товариства від 24 червня 1966 у Франції), а також є загальні кодифіковані акти. Так в період 1958-1963р.р. в Німеччині в частині III "Бундесгезетцблатт" було опубліковано "Зібрання федерального права" – зібрання діючого законодавства ФРН, систематизованого по дев’яти "головним областям права".

Отже, вище наведене свідчить про наявність значної кількості кодифікованих нормативно-правових актів, правового матеріалу вцілому, а це і є документ з визначальних ознак РГ типу ПС.

Таким чином, можна відмітити, що серед нормативно-правових актів кодекси займають особливе місце, а це свідчить про кодифікаційний характер права як однієї із характерних загальних властивостей правових систем романо-германського типу.

В свою чергу, кодекс, як відомо, за юридичною формою виразу є одним із різновидів закону.

Закон займає основне місце у ієрархії нормативно-правових актів. Він ніби охоплює у правових системах РГ типу всі аспекти правопорядку. Закон ніби створює основу правопорядку.

За значенням і місцем у системі законодавства конституційні або основні закони врегульовують питання, які визначені безпосередньо в Конституції; органічні – які комплексно регулюють певну сферу суспільного життя; звичайні – які регулюють інші питання суспільного або державного життя, надзвичайні – приймають лише у певних випадках, передбачених Конституцією.¹

Як правило, під законом розуміють нормативно-правовий акт вищого представницького органу державної влади або самого народу, який регулює найбільш важливі суспільні відносини, виражає волю і інтереси більшості населення та втілює основні права людини й інші загальнолюдські цінності і має найвищу юридичну силу щодо всіх інших нормативно-правових актів.

Закони утворюють серцевину правової системи, це і передбачає верховенство закону – найважливішої вимоги законності.²

Широкого розповсюдження в країнах з континентальною системою права отримала концепція, згідно з якою закон розглядається не тільки у формальному значенні, як акт парламенту, але і в матеріальному. Вперше ця концепція була втілена у Конституції Французької Республіки 1958 року, яка предметно обмежила законодавчу владу парламенту, визначивши коло питань, по яких він може приймати закони (ст. 37).³ Таким чином, закон – це "акт, прийнятий парламентом у відповідності з законодавчою процедурою в сфері резервованій йому ст. 37 Конституції".

Видані органами законодавчої влади (закони) чи адміністрацією (адміністративні циркуляри), норми "писаного права", які юристи будуть тлумачити і застосовувати для винесення рішень в кожному конкретному випадку, складають в країнах романо-германської правової сім’ї визначну ієрархічну систему, тобто чітко визначену систему розташувань, співпорядкування нормативно-правових актів.

Внизу в цій ієрархії знаходяться нормативні акти, які видаються місцевими органами державної влади. Вверху ієрархії – нормативно-правових актів – закони, які видаються вищими представницькими органами. Ці закони – володіють найвищою юридичною силою по відношенню для всіх інших, підзаконних, актів.

Утворена і підтримувана в кожній країні ієрархія нормативно-правових актів має важливе значення для упорядкування процесів правотворчості та правозастосування, для створення та підтримки режиму законності та конституційності.

Принцип юридичної ієрархії прямо проголошується деякими конституціями (ст. 9 Конституції Іспанії). Хоча на практиці існують деякі відступи від цього принципу, формально кожне джерело права, що наділене меншою юридичною силою, підпорядковане джерелу права з більшою юридичною силою.

Одна з найважливіших юридичних якостей Конституції – її верховенство, яке означає пріоритетне становище в системі джерел права, що забезпечується особливим порядком прийняття, зміни конституції і надання їй вищої юридичної сили. Всі правові акти повинні відповідати Конституції і, у випадку протиріч, є недійсними. В цій якості знаходить відображення одна з ознак правової держави – верховенство права і, насамперед, Конституції. Верховенство Конституції проявляється по відношенню не тільки до майбутнього, але і до минулого законодавства. Конституція, як правило, наділена верховенством по відношенню до міжнародних договорів. Так, згідно ст. 57 Конституції Франції 1958 року, дозвіл на ратифікацію міжнародного зобов’язання, що містить положення, яке суперечить конституції, може бути даний лише тільки після перегляду конституції.

Конституція є єдиним нормативно-правовим актом вищої юридичної сили, що регламентує окремі сторони економічної та політичної організації суспільства, встановлює засади державного ладу і визначає основи правового статусу особи.

Слід також зауважити, що термін "Конституція" має два значення: юридичне і фактичне.

Юридичне означає, що Конституція, як основний закон, наділена вищою юридичною силою щодо інших правових форм. Таке значення має своїми вимогами ще концепцію школи природничого права (XVIII), яка визнавала конституцію найвищими проявом волі народу.

Фактичне значення означає реальний порядок організації і здійснення державної влади, фактичні стосунки між державою та особою.

Конституція, будучи основним законом, на відміну від інших законів, приймається і змінюється в особливому порядку, що знаходить відображення в сучасній доктрині конституційного права, яка відрізняє законодавчу і установчу владу. Звичайні закони приймаються і змінюються в порядку законодавчої процедури, конституція — в порядку здійснення установчої влади.

Світова конституційна практика виробила ряд способів прийняття конституції, які відрізняються в залежності від того, хто здійснює установчу владу. Можна виділити три таких основних способи: представницькими органами, виборчим корпусом, главою держави. Застосовуються вони як в "чистому" вигляді, так і в різних поєднаннях.

Особливу роль конституції можна простежити на прикладах окремих країн РГПС.

Так, в сучасній правовій системі Німеччини, Конституція, яка прийнята 23.04 1949 року, є визначальною при розробці законодавства.

Німецькі дослідники розуміють Конституцію, як "певну матеріальну єдиність, зміст якої відображений в основних цінностях позитивного права" пов’язаних укладачами конституції з традиціями ліберально-представницької парламентської демократії, ліберально-правової, федеративної держави, а також законами соціальної держави.¹

В цьому документі, який починається короткою преамбулою і розділом про основні права громадян, детально врегульовуються питання взаємовідносин федерації і всіх 16 земель – суб’єктів федерації, а також визначається система органів влади, управління і правосуддя. Згідно ст. 73 Конституції, федерація володіє виключною компетенцією по найважливіших питаннях державного і суспільного життя, в тому числі в областях зовнішніх відносин, оборони, фінансові відносини, громадянство, відносини між федерацією та землями. В ст. 74 визначена конкуруюча компетенція земель і федерації, а виключна компетенція земель в Конституції не визначена.

В правовій системі Франції серед всіх джерел права центральне місце займають Конституція Французької Республіки 1958 p., Декларація прав людини і громадянина 1789, а також преамбула до Конституції 1946, де міститься розгорнутий виклад демократичних прав і свобод людини, яка є складовою частиною діючої Конституції.

Однією із спеціальних особливостей Конституції Франції є те, що вона обмежує об’єкти законодавчої діяльності. Як вже було згадано, що в ст. 34 Конституції визначено перелік питань, які належать до виключної компетенції законодавчої влади: права та свободи громадян, правила націоналізації і денаціоналізації підприємств, порядок виборів до парламенту та місцевих органів, кримінальна відповідальність, судочинство, оборона, фінанси, освіта та ін. Всі решта питання, які не входять в область законодавства, регулюються регламентарними актами різного рівня. Найбільш значними серед них є ордонанси – акти, які приймаються урядом за дозволом парламенту і за висновком Державної Ради в областях, які за звичай регулюються законами.

Ордонанси підлягають затвердженню парламентом на протязі певного строку, після чого вони стають законами. Також важливе місце займають підписувані президентом урядові декрети, деякі з них можуть бути прийняті лише після висновку конституційної ради, або декрету самого президента.

Отож, незважаючи на дещо різні позиції і ролі конституції в країнах РГПС, вона все ж таки залишається своєрідними юридичним фундаментом держави, з одного боку, а з іншого – ядром подальшого розвитку і вдосконалення всієї системи законодавства.

Крім законів, "писане право" країн романо-германської правової сім’ї включає в наш час багато норм і принципів, виданих не парламентом, а іншими державними органами (підзаконні нормативно-правові акти), їх можна поділити на дві основні групи.

Першу групу складають норми, прийняті для виконання законів. У сучасній державі регламентація законодавця не може охоплювати деталі. У випадку необхідності більш детальну регламентацію здійснюють адміністративні власті, яким законодавець, в зв’язку з цим, надає необхідні повноваження. Відповідно до цього і видають регламенти та декрети.

Другу групу норм складають адміністративні циркуляри, які вказують, як адміністрація розуміє норму і як вона має намір її застосувати. Отже, є очевидним, що у РГПС встановлено чітке розмежування між актами нормативними і звичайними адміністративними циркулярами.

Потрібно додати, що при створенні нормативно-правових актів склалося дві наступних тенденції:

а) намагання зробити закони більш доступними, тобто писати іх "простою" мовою;

б) при формуванні норм права використовувати можливості найбільш точної механічної та професійно-юридичної мови.

Підсумовуючи становище нормативно-правового акту в РГПС, як основного джерела права, слід сказати, що воно випливає з його суті, яка в найбільшій мірі відповідає властивостям та цінностям права, в максимальній мірі здатна до вияву потенційних можливостей та переваг правового регулювання, досягнення його юридичної досконалості. Можна сказати, що нормативно правовий акт – це той активний центр, до якого стягуються нитки правового розвитку в даній області дійсності.

2.9. Роль та значення конституційного правосуддя у правових системах континентального права

Як відмічалось вище, у всіх правових системах романо-германського типу в ієрархії нормативно-правових актів в цілому і законів зокрема, найвище місце займає Конституція (основний закон).

Забезпечення верховенства Конституції — основи національної правової системи – покладається на спеціальні органи конституційного правосуддя.

Елементом конституційного правосуддя, його сутністю є конституційний контроль, тобто перевірка нормативно-правових актів з точки зору їх відповідності конституції. Контроль за конституційністю законів є основним повноваженням конституційної юстиції.

Серед відомих у світі моделей конституційного правосуддя виділяється європейська модель. Сутність її полягає у здійсненні конституційного правосуддя спеціальними органами. Вона виникла на початку ХХ ст. значно пізніше американської (яка з’явилась на початку ХІХ ст.) І це було пов’язано, по-перше, з тим, що у більшості країн Європи досить довгий період часу використовувалась така форма державного правління як монархія, що усувало можливість перевірки актів щодо їх конституційності, по-друге, пануюча теорія про народний суверенітет (Ж.Ж. Руссо) усувала можливість перевірки закону, який приймався народом або представницьким органом, з приводу його неправомірності (неправильності).

У ряді правових систем континентального типу застосовується модель, яка поєднує елементи американської та європейської моделі. Наприклад, у Португалії та Греції конституційне правосуддя здійснюється як судами загальної юрисдикції, так і спеціалізованими судами.

До спеціалізованих судів і квазісудових органів відносять конституційні ради, конституційні палати вищих судових органів загальної юрисдикції, конституційні суди.

Перші спеціалізовані суди конституційної юрисдикції з’явились в Австрії та Чехії після першої світової війни, але широке поширення європейської моделі конституційного правосуддя відбувається після другої світової війни.

На сучасному етапі конституційні суди — це судові органи, діяльність яких здійснюється у процесуальних формах наближених до судів загальної юрисдикції. У ряді країн ряд положень про конституційні суди включені до Конституції у розділах, що стосуються судової влади (Португалія, Чехія, Росія, Україна). Цим підкреслюється зв’язок конституційного правосуддя з судами загальної юрисдикції.

Квазісудові органи — це спеціалізовані органи, що мають такий же склад, формування та повноваження, що і спеціалізовані суди, але відрізняються рядом процесуальних моментів (відсутністю змагальності і гласності). Прикладом може бути Конституційна Рада Франції.

До особливостей формування та функціонування Конституційних судів можна віднести те, що:

При формуванні спеціалізованих органів беруть участь кілька гілок влади, представлених різними державними органами. Австрія, Франція, Росія – половина членів призначається Президентом, а друга половина парламентом. Винятком є ФРН -де половина Федеративного Конституційного суду призначається бундестагом, а половина бундесратом. В Іспанії король призначає суддів за пропозиціями палати депутатів, сенату, уряду, вищої Ради магістратури.

Судді призначаються або обираються на відносно короткий строк, і лише в небагатьох країнах строк перебування їх на посаді обмежується досягненням певного віку (Австрія), може бути обмеження вибору (призначення) особи на другий строк. Ротація (зміна членів конституційного суду через певний період) передбачена в Іспанії, Франції – 1/3 складу через 3 роки.

Середовище формування має значно ширшу основу, якщо суди загальної юрисдикції формуються виключно із професійних суддів, то суддями органів конституційного правосуддя можуть бути і викладачі права, державні службовці, політичні діячі. Але слід зауважити, що на даний час спостерігається тенденція: формування конституційних судів здійснюється виключно з осіб, які мають вищу юридичну освіту та тривалий стаж професійної юридичної діяльності.

За внутрішньою організаційною структурою органи конституційного правосуддя країн РГПС поділяють на дві групи:

Для першої групи, яка становить більшість, характерна проста організація, крім адміністративного апарату, вони мають більше організаційних підрозділів.

Розгляд конституційних справ здійснюється, як правило, всім складом суду на загальних засіданнях (тут вимагається лише наявність встановленого кворуму).

Так, конституційний суд Італії діє в пленарному порядку. Скликається головою, який призначає доповідача по справі та встановлює день слухання. Для рішення потрібен кворум (11 суддів) та присутність хоча б одного судді із тих, які були призначені парламентом, Президентом та вищою магістратурою.

Але в деяких країнах, наприклад в Австрії склалась практика, яка, правда, не передбачена законодавством, проведення засідань т.зв. малого сенату. Публічні засідання резервуються для справ, які мають важливе політичне значення.

В другій групі країн (їх менше) органи конституційного правосуддя мають більш складну організаційну структуру (Іспанія, Німеччина).

Тут законодавством передбачено, що конституційний суд розглядає і вирішує питання, як на пленарних засіданнях за участю всіх суддів, так і на засіданнях палат – сенатів, які є постійнодіючими органами.

В Іспанії та Німеччині до складу палат входить рівне число суддів. По 6 в Іспанії; по 8 в Німеччині. В Іспанії також визначена виключна компетенція пленуму, а всі решта питань віднесено до компетенції палат. В Німеччині, окрім цього, ще є конституційні суди в кожній із земель.

В романо-германській правовій системі в Конституції, а також в спеціальних законах визначається компетенція органів конституційного правосуддя.

Щодо визначеності компетенції, тобто чи є вичерпний перелік питань, які вирішують ці органи, то існує два підходи.

В більшості країн конституція дає вичерпний перелік питань, які вирішує конституційний суд (Італія, Іспанія), і він не може бути змішаний.

В інших країнах (Іспанія, Чехія) перелік не вичерпний, і він може бути доповнений або скорочений. Так, в Конституції Іспанії йдеться про те, що до юрисдикції конституційного суду відноситься вирішення не лише вказаних в ній питань, але й питання, передбачені в органічних законах.

Предметна компетенція органів конституційного правосуддя визначається їх природою як головних органів судового захисту Конституції. Аналіз сучасного законодавства дозволяє виділити чотири основні групи повноважень:

1) пов’язані із забезпеченням верховенства Конституції в системі джерел національного права і контроль за конституційністю нормативно-правових актів і міжнародних договорів; офіційне тлумачення Конституції і законів;

2) пов’язані із забезпеченням дотримання принципу розподілу влад і розгляд спорів про компетенцію між державними органами і між державою та її частинами (у федераціях);

3) пов’язані із захистом прав і свобод людини; процедури "ампаро", конституційна скарга; контроль за проведенням виборів і референдумів, вирішення виборчих спорів;

4) захист конституції від порушень її вищими посадовими особами, політичними партіями, розгляд справ в порядку імпічменту або участі в ній. При цьому слід мати на увазі, що:

• по-перше, не всі органи конституційного правосуддя здійснюють вказані вище повноваження;

• по-друге, в окремих державах є такі питання, як оголошення неконституційною бездіяльність державних органів чи посадових осіб.

Головною функцією органів конституційного правосуддя є здійснення контролю за дотриманням конституції в процесі правотворчості шляхом перевірки законів на відповідність їх конституції.

Залежно від часу, розрізняють дві форми конституційного контролю: попередній (превентивний) і наступний (репресивний).

Перший – це перевірка конституційності нормативно-правового акту до його прийняття, промульгації чи вступу в силу.

Другий – це перевірка вже діючих нормативних актів.

У Євромоделі більше застосовують другий вид контролю, лише у Франції здійснюється попередній контроль, до промульгації нормативно-правового акту Президентом.

За формою, контроль є абстрактний та конкретний. Абстрактний є контролем власне романо-германської правової системи, орган конституційного правосуддя вирішує питання про конституційність нормативно-правового акту без відносно до будь-якого конкретного питання в загальній формі. Конкретний контроль передбачає розгляд конституційності нормативного акту у зв’язку з розглядом конкретної справи.

Одним з важливих питань є визначення кола суб’єктів, які можуть звертатись з перевіркою конституційності нормативно-правових актів.

Для європейської моделі характерним є визначення кола суб’єктів: це вищі органи держави (голова, уряд, парламент); державні органи політико-адміністративних одиниць суб’єктів федерації; суди та інші правоохоронні органи (генеральна прокуратура, міністерство юстиції, омбутсмен), фізичні та юридичні особи. Але до цього ж, в багатьох країнах проводиться диференціація суб’єктів права залежно від виду нормативно-правових актів. Право органів конституційного правосуддя за своєю ініціативою порушували перевірку нормативно-правових актів передбачено в законодавстві Австрії, але це стосується лише певного кола нормативно-правових актів.

У більшості країн євромоделі об’єктом конституційного контролю стають міжнародні договори. Але враховуючи принцип примату міжнародного законодавства над національним, конституційний контроль за міжнародними договорами має такі особливості:

1) за загальним правилом, його об’єктом є не ратифіковані договори, а їх проекти;

2) визнання міжнародного договору таким, що відповідає Конституції, тягне зміни не договору, а самої Конституції.

Офіційне тлумачення Конституції здійснюють органи конституційного правосуддя у всіх країнах РГПС. Інколи у Франції, Італії, Португалії вони поєднують це повноваження з іншим органом, як правило, Верховним судом.

Тлумачення може бути нормативне і казуальне (по конкретній справі). Але на відміну від американської моделі, де казуальне тлумачення є обов’язковим лише для тих суб’єктів, для яких воно здійснювалось, тут казуальне тлумачення є загальнообов’язковим.

2. Справи, пов’язані з дотриманням принципу розподілу влад можна поділити на дві групи:

Перша – коли орган розглядає спори про компетенцію між будь-якими державними органами (Іспанія).

Друга – спори про компетенцію між владою і навіть в межах однієї гілки влади.

Найчастіше трапляються такі спори:

1) між законодавчою владою і виконавчою з приводу нормотворчості (Франція, між парламентом та урядом);

2) спори між судовою та виконавчою владою (Австрія, між судом та адміністративними органами);

3) розгляд спорів в межах судочинства (Австрія, між звичайними та спеціалізованими судами.

Розгляд спорів між державою та її складовими частинами. У ФРН спори між федерацією і землями, найчастіше виникають спори з приводу дотримання меж компетенції між федеральним та земельним законодавством. Цей конфлікт вирішується у формі абстрактної перевірки дійсності правових приписів.¹

Взагалі вирішуючи спори, не лише між федерацією та її частинами, але й в унітарних державах органи конституційного правосуддя покликані забезпечити, з одного боку, дотримання конституційних гарантій правового статусу федерації, автономної області, місцевого самоврядування, з іншого – захистити цілісність і єдність держави.

3. Повноваження органів конституційного правосуддя у сфері безпосереднього захисту прав особи є чи не найбільш застосовувані. Здійснюються вони скаргою (т.зв. конституційною скаргою), яка має субсидіарний характер: вона подається до конституційного суду тільки після того, як була розглянута в інших, загальних адміністративних судах, і результати розгляду не задовольнили заявника. Офіційному розгляду конституційної скарги передує її прийняття.

У ФРН цим займається спеціальна комісія конституційного суду. Скарга може бути внесена будь-якою особою, яка вважає себе обмеженою державною владою у своїх правах, але вона також має довести, що шкода, яка їй нанесена, має "всезагальне значення".

В Іспанії застосовується т.зв. процедура ампаро (скарги на дії чи акт органів влади, які порушують права та свободи людини), розглядається і вирішується чи дія і акт, які порушують права і свободи людини, закріплені у конституції. По суті ампаро є поєднанням абстрактного та конкретного контролю/ оскільки рішення по ній може мати індивідуальний характер стосовно тільки заявника.

Щодо захисту виборчих прав, то в ряді країн конституційний суд виступає вищим виборчим судом (Австрія, Італія, Португалія, Франція), але тут є два моменти:

1) здійснення контролю за виборчим процесом. У Франції, Конституційна Рада контролює хід голосуванням, висловлює думку про організацію виборів. Як юрисдикційний орган Конституційна Рада діє, розглядаючи виборчі спори за скаргами учасників виборчого процесу.

2) орган конституційного правосуддя діє лише при вирішенні виборчих спорів, а метою судового розгляду є записи об’єктивного виробничого права. ДК суд Німеччини вирішує, чи вплинув результат виборів чи референдуму на склад бундестага.

4. Захист конституції від порушень її вищими посадовими особами здійснюється шляхом притягнення їх до відповідальності, а це пов’язано з процедурою імпічменту.

В одних державах (Австрія, Іспанія) конституційний суд безпосередньо вирішує питання про усунення глави держави з посади по суті обвинувачення, висунутого парламентом. В Австрії конституційний суд, крім цього, може притягнути до кримінальної відповідальності.

В інших державах (Франція) конституційний суд дає висновок про порушення Президентом конституції.

Щодо політичних партій, то в разі визнання їх антиконституційними, орган конституційного правосуддя може призупинити їх діяльність або заборонити партію.

Як правило, в європейській моделі рішення органів конституційного правосуддя є обов’язковими і остаточними, оскарженню не підлягають. Виняток зроблено лише у Польщі та Румунії, де рішення щодо визнання неконституційними нормативно-правового акту може бути скасовано за результатами голосування в обох палатах парламенту, але за це має бути подана кваліфікована більшість голосів.

Але, як справедливо зазначає більшість авторів, це значно погіршує ефективність конституційного контролю.¹

В загальному, можуть бути такі наслідки визнання актів неконституційними:

1) такий акт скасовується органом конституційного правосуддя;

2) акт не скасовується, а органу, який його постановив, пропонується внести до нього зміни або скасувати (така практика застосовується у Німеччині).

Важливим є питання втрати юридичної сили нормативним актом; тут можливі три варіанти:

1. нормативно-правовий акт втрачає силу з моменту прийняття його;

2. з моменту опублікування рішення;

3. з дати визначеної в рішенні.

Найчастіше у світовій практиці застосовують два останні варіанти. Перший є невигідним тим, що веде до необхідності перегляду всіх судових та адміністративних рішень, прийнятих на його основі, а це часто порушує інтереси багатьох суб’єктів.

Здійснюючи конституційний контроль, органи конституційного правосуддя європейської моделі (країн РГПС) забезпечують верховенство конституції. Діючи в якості "негативного законодавця" вони усувають з правової системи нормативно-правові акти, які суперечать основному закону, роблять ефективнішим захист конституційних прав та свобод людини, а також беруть активну участь у політичному житті своєї держави.

2.10. Особливості романського та германського права

Однією з основних ознак континентального права є поділ цього типу правової системи на дві підсистеми: романську і германську.

До романської підсистеми належать правові системи Франції, Італії, Іспанії, Бельгії, Люксембургу, Голландії, Португалії, а до германської – правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії.

Основними країнами, на прикладі правових систем яких буде розкритий поділ на "романське" і "германське" буде Франція та Німеччина, оскільки поділ, який зумовлений історико-політичною ситуацією, в якій формулювались правові системи цих країн, виявляється тут найбільш чітко.

1) Критерієм поділу романо-германського типу на підсистеми виступають джерела права.

Франція пройшла тривалу правову історію: основу сучасної системи джерел права досі складають кодекси наполеонівської епохи, про які йшлося вище. Загальновизнаним є те, що незважаючи на чисельні поправки, ці кодекси застаріли, а на сучасному етапі в країні діє багато правових актів, які лежать за межами традиційної кодифікації¹. Щодо цих нових правових актів, то тепер не передбачається мета "переосмислити" сукупність норм тієї чи іншої галузі, а здійснюється логічне перегрупування вже прийнятих законодавчих актів та регламентів.

Центральне місце в сучасній системі джерел права займає конституція 1958 року.

Серед законодавчих актів, що видаються парламентом, особливу роль відіграють органічні закони, що доповнюють важливі конституційні положення. Звичайні закони – акти парламенту – регулюють або галузі права, або окремі правові інститути.

Конституція передбачила коло питань, які входять до компетенції парламенту, і тим самим обмежила сферу його законодавчої діяльності. І навпаки, щодо виконавчої влади (наявність великої кількості ордонансів, декретів, рішень, постанов і т.ін.) повноваження її істотно розширились, а вага та значення актів виконавчої влади у системі джерел права значно зросли.

У французькій правовій системі в якості самостійного джерела права визнають загальні принципи, особливо там, де у законодавчій структурі є істотні прогалини (сфера адміністративного права).

У французькій юридичній літературі джерела права поділяють на дві основні групи: первинні (основні) і другорядні (додаткові). До першої групи належать державні нормативні акти. До другої – судова практика. На думку деяких французьких науковців-практиків, вона – "джерело закону в рамках закону". Суддя хоча й не зобов’язаний жорстко дотримуватись букви закону і зберігає, в певній мірі, свободу рішень, все ж знаходиться під сильним авторитетом попередніх судових рішень.

В Німеччині основою права є, як і у Франції, кодекси. Вони неодноразово змінювались, але основна частина змін у праві Німеччини, внесена не через кодекси, а за допомогою спеціальних законів.

Конституція є також основним нормативно-правовим актом.

Система джерел права у Німеччині відображає федеральний характер державного устрою країни.

При тлумаченні законів у Німеччині, на відміну від багатьох інших країн, велике значення надається матеріалам комісій по підготовці відповідних актів.

Основний закон Німеччини 1949 року не визнає за виконавчою владою і навіть забороняє їй практику автономної регламентації. Урядові та інші підзаконні акти у ФРН можуть бути видані тільки в рамках виконання закону, хоча на практиці зустрічаються винятки з цього правила.

Консолідованих кодексів, на відміну від Франції, у Німеччині немає. Правовий звичай у приватному праві теж, як і у Франції, має значення лише у вузькій сфері.

Що ж стосується публічного права, то в Німеччині його роль є меншою, ніж у Франції. Судова практика у Німеччині набуває характеру джерела права тоді, коли якась правова проблема однозначно підтверджена при вирішенні ряду аналогічних справ, і дане рішення підтверджене авторитетом вищої судової інстанції.

Зараз в Німеччині визнається важлива роль Федерального Конституційного суду і інших вищих судових установ, рішення яких розглядаються в якості джерела права як при застосуванні закону, так і, особливо, у випадку виявлення неточності чи прогалин у законодавстві.

У Франції рішення Конституційної ради хоча і є обов’язковим для всіх державних органів, але Конституційна рада може впливати на застосування діючих законів і інших нормативних актів, а тому і на судову практику.

Що ж до норм міжнародного права, відповідно до ст.25 Конституції Німеччини 1949 p., загальні норми міжнародного права є складовою частиною права федерації.

У Франції міжнародне право визнається, але відображено це в конституції у дещо поміркованій формі. У ст. 55 мова йде не про норми міжнародного права, а про договори чи угоди, належним чином ратифіковані чи схвалені.

Таким чином, роль підзаконних нормативно-правових актів, наявність консолідованих кодексів, використання судової практики, як джерела, значення міжнародних актів відрізняє підсистеми між собою. І якщо в деяких державах проявляються вказані вище моменти (в тій чи іншій мірі), то маємо підстави відносити їх до романської або германської підсистеми.

Наступною особливістю романо-германського типу правової системи буде використання додаткових джерел права: судової практики (прецедентів), правових звичаїв, нормативно-правових договорів, доктрин.

Це зумовлено тим, що теорія джерел права у всіх країнах РГПС відображає традиційну для всіх них концепцію, згідно якої право міститься не тільки у законодавчих актах. Пошук права – це завдання, яке повинно виконуватися всіма нормами, кожним у своїй сфері, і з використанням своїх методів.¹

Судова практика або прецедент – рішення суду по конкретній справі, яке застосовується при вирішенні аналогічних справ. На думку Саїдова А.Х., це в першу чергу стосується "касаційного прецеденту", оскільки касаційний суд – це вища інстанція, і тому рішення, яке проходить касаційний етап, може сприйматись іншими судами при вирішенні аналогічних справ, як фактичний прецедент.²

Роль судової практики в країнах РГ типу може бути розглянута лише у межах закону. Враховуючи прагнення юристів цих країн діяти на підставі закону, творча роль судової практики завжди пов’язується з тлумаченням закону. І лише у виключних випадках судді можуть відкрито визнати наявність у них влади по створенню правових норм. Так, в системі Швейцарського Цивільного кодексу сформульовано: "при відсутності закону і звичаю, суддя повинен вирішити справу на підставі такого правила, яке б він встановив, будучи законодавцем".

В загальному ж судова практика відмовляється створювати правові норми, так як, на думку суддів, це справа лише законодавця. Це пов’язано із тим, що між нормами, створеними судовою практикою і нормам, встановленими законодавцем, існує різниця.

По-перше, судова практика діє в межах, встановлених законодавцем, отже, її застосування обмежено, на відміну від англо-саксонської правової системи.

По-друге, правова норма, створена судовою практикою, не має того авторитету, яким володіють законодавчі норми, і цей авторитет зростає ще з періоду середніх віків, коли вважають, що правова норма повинна мати доктринальне або законодавче походження, лише така ретельно продумана правова норма в стані охопити цілий ряд типових випадків, які б вклались у фактичний склад судової справи.

Судова практика не зв’язана нормами, які вона сама створила; вона навіть не може послатись на них для обґрунтування прийнятого рішення. Норма, створена судовою практикою, існує і застосовується лише в тих межах, в яких судді – вважають можливими.

Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германського правового типу обумовлена не лише традицією, але і принципами судової організації, способом підготовки і підбору суддів.

В рамках РГ правового типу судоустрій має, як правило, загальні риси. Судова система побудована по ієрархічному принципу. Всі спори підвідомчі судам першої інстанції, що розміщені по всій території країни, над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Завершує ієрархію Верховний (касаційний) суд. Але це загальна схема, в рамках якої багато відмінностей. Так, існуючі в країні спеціальні суди по сімейних, трудових спорах тощо, можуть бути відсутні в іншій країні. Верховний суд в одній країні діє як апеляційна інстанція, в іншій – як касаційна.³

В деяких країнах, крім судової системи, є і інші, незалежні від неї, юрисдикції. Наприклад, адміністративна юрисдикція, яка є у Франції, Німеччині, Австрії, Бельгії, Фінляндії, Італії, Швеції, Ліхтенштейні, Люксембурзі, Монако.

В інших країнах також існують адміністративні юрисдикції, але вони підконтрольні Верховному суду, де для цього є Апеляційна Палата.

Судова практика різних країн нормативно-актної правової сім’ї відрізняється різноманітними елементами. Серед них і наявність збірників судової практики. Офіційні збірники судової практики є у Франції, Німеччині, Іспанії, Італії, Швейцарії.

У Франції у збірниках публікуються лише ті рішення, які визнала авторитетним кримінальна палата касаційного суду.

У ФРН – лише принципові рішення Федерального адміністративного суду. В Швейцарії публікації рішень передує коротке узагальнення доктринального плану.

В цілому ж про підвищення ролі судової практики в якості джерела права свідчить така тенденція, як наявність обов’язкових прецедентів. В порядку виключення із загального принципу, в особливих випадках може бути встановлено обов’язок судді слідувати певному прецеденту або певній лінії встановленій прецедентами.

У ФРН такий авторитет наданий рішенням федерального конституційного суду. В Швейцарії суди кантонів пов’язані рішенням Федерального суду, який визнав неконституційним кантональний закон. В Португалії авторитет прецеденту мають рішення Пленуму Верховного суду.

2.11. Місце та роль юридичної професії у романо-германських правових системах

До основних юридичних професій у правових системах світу в цілому, романо-германського, зокрема, відносяться професії судді та адвоката.

Судді в країнах цього типу – це, як правило, юристи, які постійно займаються судовою діяльностю, хоча це загальне правило й має винятки: у деяких країнах на визначений період часу можуть бути обрані (призначені) і неюристи (сільські кантони в Швейцарії, комерційні суди в Франції).

Судова кар’єра у країнах романо-германського типу характеризується тим, що на відміну від країн загального права, тут досить рідко на посаду судді призначають адвокатів. Психологія суддів відмінна від адвокатської; університетська підготовка дає їм можливість більш широкого підходу до юридичних проблем, і їхнє бачення права виходить за рамки конкретних справ, є більш ширшим за спектром світогляду. Цьому сприяє наявність поряд з суддями і працівників прокуратури, існування якої є характерною особливістю романо-германського типу правової системи.

Однак це не виключає і багатоваріантності підходів до цієї проблеми в інших правових системах. Наприклад, є відмінності в організації суддівського корпусу, традиційних підходах до його формування, добору кадрів. Необхідно відзначити невпинне зростання чисельності суддівського корпусу в країнах романо-германського типу. Так, за даними 1988р. у ФРН вона становила 15 тисяч суддів, в Італії – 7 тисяч, у Франції – 5 тисяч.

Оскільки ФРН і Франція належать до різних підсистем (германського і романського права) згаданого типу правової системи, то вбачається за доцільне зупинитися саме на аналізі статусу суддів та адвокатів у цих країнах як яскравих виразниках протилежних підходів, а також в Україні.

У ФРН юридична професія включає 4 групи: судді, адвокати, службовці в адміністрації та юристи приватних фірм. Кожний п’ятий представник професії – суддя. Судді федеральних судів ФРН призначаються офіційно на свої посади президентом країни. Цьому передує рішення відповідного міністра: при призначенні у Верховний федеральний суд – міністра юстиції; у федеральний суд трудових спорів – міністра праці тощо. Крім того, кандидати на суддівську посаду попередньо повинні отримати схвалення спеціальної комісії, в яку входить відповідний федеральний міністр і керівники відповідних відомств земель, а також одинадцять членів комісії, вибраних бундестагом. У комісіях проводяться вибори, як правило, з декількох кандидатур.

Заміщення суддівських посад в судах окремих земель проходить теж по-різному. В одних землях судді призначаються прем’єр-міністром, в інших – міністром юстиції землі. В деяких землях ФРН призначенню на судову посаду передують вибори кандидата спеціальною комісією – виборним комітетом, що складається з депутатів парламенту (ландтагу) землі, а також суддів і адвокатів.

У більшості земель, крім цього, призначення на суддівську посаду в будь-який із судів землі потребує погодження з усіма міністрами-членами Кабінету міністрів. Усі судді призначаються на посади пожиттєво, тільки судді Конституційного суду ФРН обираються федеральним парламентом на дворічний строк. При цьому половина з них обирається бундестагом, половина – бундесратом (палатами парламенту).

Судді можуть бути усунуті з посади тільки за рішенням Федерального дисциплінарного суду для суддів і прокурорів або дисциплінарного суду землі, причому дисциплінарне провадження порушується відповідно міністром юстиції ФРН чи землі.

Судді йдуть у відставку після досягнення 65 років, члени федерального Конституційного суду – 68 років.

Органи прокуратури діють при загальних судах усіх рівнів. При Верховному суді ФРН є генеральний федеральний прокурор і федеральні прокурори, які йому підпорядковуються (всі вони підпорядковуються – міністру юстиції ФРН).

Юридична освіта ФРН сконцентрована на ролі судді. Німецький юрист здає 2 державних екзамени: 1 – що підтверджує університетську освіту, 2 – досвід судді, що починає працювати у юридичних установах. У ФРН юридичні факультети уніфіковані згідно вимог екзаменаційних колегій. Університетська освіта орієнтована на суддю, що буде встановлювати "справедливість", домінуючи у судочинстві і та провівши розмежування. Тому і викладання починається з вивчення принципів, норм права тощо.

Судді системи загальних судів Франції призначаються на свої посади декретом Президента Республіки. Посадові особи Касаційного суду, перші голови апеляційних судів призначаються Президентом на підставі рекомендацій Вищої ради магістратури, а решту суддів-за поданням міністра юстиції з позитивним висновком цієї Ради. Судді адміністративних трибуналів призначаються урядовими декретами за поданням міністра внутрішніх справ, погодженим з міністром юстиції.

Як правило, судді судів загальної компетенції призначаються після конкурсного відбору та закінчення Національної школи магістратури, для вступу в яку необхідно мати вищу юридичну освіту. Судді адміністративних судів призначаються з числа випускників цієї ж Школи.

Для кандидатів у судді Касаційного суду встановлено, зрозуміло, більш високі вимоги: досвід суддівської роботи на певних престижних посадах чи робота в якості професора університету.¹

Конституція Французької республіки проголошує принцип незмінюваності суддів загальної компетенції. Їх може змінити лише Вища рада магістратури в зв’язку із вчиненням серйозного проступку або тяжким захворюванням. Суддя не може бути зміщений з посади без його згоди, навіть якщо мова йде про його просування по службовій "драбині".

Вища рада магістратури очолюється Президентом Республіки і в якості його заступника-міністром юстиції. До її складу входять 9 членів з числа суддів та інших державних службовців. Вища рада, крім призначення суддів, займається розглядом справ про її дисциплінарні проступки (Президент і Міністр участі в цьому не беруть).

Прокуратура у Франції – це централізована система органів, що перебуває під керівництвом міністра юстиції. При кожному апеляційному суді є генеральний прокурор зі своїми помічниками, головний з яких носить звання генерального адвоката.

Генеральний прокурор підтримує обвинувачення в загальному суді та суді присяжних. Прокурори офіційно беруть участь у цивільному процесі в судах будь-якої інстанції. Функції генпрокурора в Касаційному суді обмежені його виступами в цьому суді.

Посадові особи прокуратури є подібними до суддівського корпусу: ті й інші іменуються магістратами; вони отримують однакову підготовку і під час кар’єри переходять відповідно з прокурорів у судді та навпаки.

Майбутні судді, прокурори, адвокати та нотаріуси зобов’язані пройти загальний 4-річний курс навчання, після успішної здачі випускних екзаменів вони стають ліцензіатами права.

Той, хто хоче бути магістратом, повинен здати екзамен державній комісії, після чого йому дозволяється навчатися у Національній школі магістратури в Бордо (щорічно приймається до 200 студентів). Вони отримують державні стипендії протягом 2 річного курсу навчання. В період навчання вони також стажуються у суді та прокуратурі. Після здачі випускного екзамену випускники (вік яких не перевищує 27 років) обіймають державні посади. Від оцінки, яку отримав випускник залежать можливості вибору посади. Кар’єра суддів у великій мірі залежить від рішення центральної комісії, що займається підвищенням по службі. У склад комісії входять представники міністерства юстиції, судді, що займають високі посади.

Функції захисту в судовому процесі ФРН і Франції покладені на адвокатів.

Основним нормативним актом, який закріплює правовий статус адвокатури в Німеччині, є Федеральне положення про адвокатуру 1959 року.² До адвокатської діяльності в ФРН допускається лише та особа, яка згідно з Законом ФРН "Про суддів" визнається придатною для виконання суддівських обов’язків. Тобто така особа має прослухати на юридичному факультеті 8 семестрів курсу правових наук і скласти державні екзамени. Потім випускник практикує в усіх установах судової системи (суді, прокуратурі, нотаріаті, адвокатурі) як стажист-службовець протягом 2-3 років. Зарплату в цей період він отримує з фондів земельних органів влади. Після закінчення проходження практики необхідно скласти ще другий державний екзамен, і лише після успішної його здачі колишній стажист обирає, ким бути: адвокатом, суддею й або консультантом фірми з юридичних питань.³

Від проходження цієї процедури звільняються лише ординарні професори права університетів ФРН.

Особа, яка відповідає вказаним вимогам, звертається з заявою до управління юстиції землі за місцем проживання. При цьому палата адвокатів, на території якої ця особа буде практикувати, повинна скласти експертний висновок про кандидата. До того ж управління юстиції може зажадати від претендента медичний висновок про стан здоров’я.

Закон передбачає випадки, коли претендентові можна відмовити у дозволі на зайняття адвокатською практикою: якщо він протиправним способом виступає проти демократичного суспільного ладу, якщо займається діяльністю, несумісною з професією адвоката, якщо претендент є суддею, державним службовцем, військовослужбовцем тощо.

Рішення управління юстиції землі про відмову у дозволі займатися адвокатською практикою може бути оскарженою до адвокатського суду честі протягом місяця з дня вручення відмови.

Особі, яка одержала свідоцтво, дозволяється практикувати лише у певному суді загального судочинства. Разом з видачею дозволу управління юстиції видає адвокату посвідчення на виконання адвокатських функцій в конкретному суді.

Адвокату, який одержав допуск до роботи у Верховному суді землі, забороняється одночасно практикувати в іншому суді.

Одержавши дозвіл, адвокат на відкритому засіданні суду (до роботи в якому він одержав допуск) виголошує спеціальну присягу.

Деякі особливості має допуск до адвокатської діяльності у Федеральному Верховному суді. До цієї діяльності можуть бути допущені лише особи, обрані комітетом по виборах адвокатів при Федеральному суді. Списки кандидатур подаються Федеральною палатою адвокатів і палатою адвокатів при Федеральному суді. До списку кандидатур вносяться лише ті адвокати, які досягли 35-річного віку і мають не менше 5 років стажу безперервної адвокатської роботи. Виборчий орган добирає із списків таку кількість кандидатів, що удвічі перевищує число вакантних місць і передає список відібраних осіб Федеральному міністру юстиції, який остаточно вирішує, кому з них віддати перевагу. Адвокат при Федеральному суді не може працювати у іншому суді, крім Вищих Федеральних судових установ і Федерального Конституційного суду.

Адвокати, допущені до роботи в окрузі компетентності Верховного суду землі, утворюють палату адвокатів. Особливу палату утворюють адвокати, допущені до роботи у Федеральному суді.

У ФРН всі місцеві палати адвокатів об’єднуються у Федеральну палату адвокатів. Кожна місцева палата очолюється правлінням, яке контролює членів палати з питань виконання професійних обов’язків; добирає кандидатури адвокатів для роботи у суді честі; забезпечує підготовку стажистів адвокатури; висуває кандидатури членів юридичних екзаменаційних комісій з числа адвокатів своєї палати тощо. Правління обирає президію у складі: президента, віце-президента, секретаря і скарбника.

Вищим органом палати адвокатів є загальні збори її членів. Нагляд за діяльністю цих палат здійснюється відповідними структурами міністерства юстиції.

Федеральний Закон про адвокатуру регулює права та обов’язки адвоката.

Адвокат зобов’язаний сумлінно виконувати свої професійні обов’язки. Адвокат може бути відсторонений від виконання професійних обов’язків, якщо його дії суперечать принципам високої моралі та права; якщо він представляв у цій же справі іншу особу; якщо він брав участь у тій же справі як суддя, арбітр, прокурор, представник організаційної установи; якщо йдеться про тлумачення документа, котрий він склав як нотаріус.

Дисциплінарне провадження проти адвокатів здійснюється судом честі, який створюється при кожній палаті адвокатів. Члени суду честі протягом своєї діяльності мають статус професійних суддів, хоча вказану посаду вони займають на громадських засадах.

До адвокатів, які вчинили проступки, застосовують такі дисциплінарні заходи: попередження, догана, штраф у розмірі 50 тис. марок, заборона працювати представником або захисником у певних галузях правосуддя від одного до 5 років; виключення з адвокатури.

Гонорар за надання адвокатом юридичної допомоги встановлюється за згодою між ним і клієнтом у межах встановлених федеральним статутом адвокатських тарифів.

Говорячи про адвокатуру ФРН як незалежної організації, треба відмітити, що державні органи зберігають ряд елементів нагляду за її діяльністю. У ФРН адвокат – це юридичний консультант та представник сторін.

Сучасна адвокатура Франції переживає період свого реформування. 1 січня 1992 року набрали чинності поправки до Основного Закону про статус адвокатів від 31.12.1990р.

Зміни полягають перш за все у тому, що юрисконсульти (які раніше працювали окремо) можуть стати членами адвокатських колегій і здійснювати адвокатську діяльність, а адвокати можуть виконувати функції, властиві професії юрисконсульта.

Щоб стати адвокатом, необхідно мати французьке громадянство або громадянство однієї з країн Європейського Союзу за умови взаємного визнання дипломів про вищу освіту. Іноземці повинні відповідати ряду особливих вимог та пройти перевірку.

Особа, що претендує на звання адвоката, не може бути засуджена за діяння, несумісні з гідністю і порядністю, а також за серйозні дисциплінарні чи адміністративні проступки; не може бути підприємцем тощо.

Кандидат на посаду повинен: мати вищу юридичну освіту (диплом магістра права), скласти вступні іспити (два письмових та один усний) в одному з регіональних центрів професіональної підготовки, які працюють під егідою адвокатури та вищої школи, провчитися там рік, пройти теоретичний курс і практичне стажування, скласти іспити (один письмовий і три усних). При додержанні цих умов юрист приймається до ордену (колегії) адвокатів та виголошує присягу. Після цього адвокат проходить ще дворічне стажування за спеціальністю і одержує посвідчення. Лише після цього прізвище вноситься до списку ордену як повноправного члена.

Адвокат зобов’язаний дотримуватися професійної таємниці.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, зокрема, отримати будь-яке із таких стягнень: попередження, догана, тимчасове (до 3 років) усунення від роботи, виключення із списків адвокатів.

Адвокат може здійснювати свої функції індивідуально або колективно. Традиційно найбільш поширеними є асоціації і товариства адвокатів.

Адвокати Франції об’єднані по судових округах у професійне самоврядне об’єднання, яке носить назву "орден адвокатів", очолює це об’єднання голова, що обирається таємним голосуванням строком на 2 роки.

Близько 19 тис. французьких адвокатів об’єднано у 180 колегій, різних за кількістю членів. Наприклад, Паризький орден складається 7 тис. професіоналів-юристів, має бюджет біля 100 млн. франків, його працівники дають біля 27 тис. безоплатних консультацій на рік для населення; беруть участь у 9,5 тис. кримінальних справ за призначенням тощо.

Ця система самоврядування доповнюється Національною Радою колегії адвокатів, що має статус юридичної особи.

Література

1. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – №30. – ст. 141.

2. Конституции зарубежных государств. – М., 1997.

3. Административное право зарубежных стран. – М., 1996.

4. Берман Г.Дж. Западная традиция права, эпоха формирования. – М., 1994.

5. Боботов С.В. Административная юстиция Франции: Доктрина и практика // Сов. государство и право. 1981.

6. Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). – М., 1994.

7. Боботов С.В. Правосудие во Франции. – М., 1994.

8. Вишневский А.А. Каноническое право в Западной Европе. М., 1994.

9. Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР — Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1982. С.57.

10. Галгано Ф. Сравнительное частное право. – Болонья, 1992.

11. Голландская правовая культура. М., 1998.

12. Давидр. Основные правовые системы современности. М., 1988.

13. Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. – М., 1958. – Т.1.

14. Зивс С.Л. Источники права. – М., 1981.

15. Иностранное конституционное право. – М., 1996.

16. Италия. Конституция и законодательные акты. – М., 1988.

17. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978.

18. Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская форма буржуазного права. Калинин, 1977.

19. Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998.

20. Лубенский А.И. Систематизация законодательства во Франции. – М., 1970.

21. Михеєнко М.М., Молдаван В.В., Радзієвська Л.К. Порівняльне судове право. – К., 1993.

22. Опришко В. Законотворчість: сьогодні і завтра // Віче. – 1996. – №7.

23. Попов Н.Ю. Источники итальянского права // Сов. государство и право. 1983. № 10.

24. Правовая система Нидерландов – М., 1998.

25. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

26. Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М., 1983.

27. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

28. Сравнительное конституционное право. – М., 1996.

29. Судебные системы западных государств. М., 1991.

30. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

31. Тихомиров Ю.А. Публичное право. – М., 1995.

32. Тищик Б.Й., Орач Є.М. Основи римського приватного права. – Львів, 1993.

33. Туманов В.А. Вступительная статья // Французская республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989.

34. Французская республика. Конституция и законодательные акты. – М., 1989.

35. ФРГ. Конституция и законодательные акты. – М., 1991.

36. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т.1.

37. Шарвенр. Юстиция во Франции. – М., 1978.

38. An Introduction to Legal Systems / Ed. by J.D. Derret. L., 1968.

39. Armijon P., Nolde В., Wolf M. Traite de droit compare. P., 1950. T.1-3.

40. Buchland W., McNair A. Roman Law and Common Law. L., 1965.

41. Dadomo Ch., Farran S. The French Legal System. L., 1996.

42. David R. English Law and French Law. L., 1980.

43. Dutoit B. Les sources de droit en Suisse // The sources of law: A comparative emprical study: National systems of law. Budapest, 1982.

44. Ferrand F. Droit prive allemand. P.; Dalloz, 1997.

45. Fromont M. Grands systemes de droits etrangers. P., 1994.

46. Fromont M., Rieg A. Introduction an droit allemand. P., 1984. T. 1—2.

47. Gallo P. Grandi sistemi ginridici. Turin, 1997.

48. Gambaro A., Sacco R. Sistemi giuridici comparati. Turin, 1996.

49. Going H. Erfatrungen nut einer burdertich – rachtlichen kodifikation in Deutschland, Z vgl RW 81 (1982).

50. Guimezanes N. Introduction en droit franjais. Baden-Baden, 1995.

51. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2, ch. 1, 2.

52. Koschaker P. Europa und das romische Recht. Beck. 1956.

53. Le juge et le jugement dans les traditions juridiques europeennes. P., 1996.

54. Les professions juridiques et le droit compare. P., 1994.

55. Menyman J.H. The Civil Law Tradition Introduction to the Legal System of Western Europe and Latin America. Standford, 1969.

56. Mitton D. Treen basis civil procedure. – New-York, 1979.

57. Pedamon M. Le droit allemand. P., 1985.

58. Sacco R. Modeles francaises et modeles allemandes dans le droit civil italien // Rev. intern, droit compare. 1976. No 2.

59. Schaffer H. Sources of Law in the Republic of Austria // The Sources of Law: A Comparative Emprical Study: National Systems of Law. Budapest, 1982.

60. Schlosser H. Grundzuge der neuren Privatrechts geschichte (4 th ed., 1982).

61. Tunc A. Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980.

62. Watson A. Aspects of Reception of Law // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 3.

63. Watson A. The Law Making in the Civil Law. Cambridge, 1981.

Розділ ІІІ.
Сучасна правова система України

3.1. Основні юридичні ознаки сучасної правової системи України

Формування сучасної правової системи України у відповідності з міжнародними, зокрема європейськими правовими стандартами, є процесом складним та багатофункційним, а тому потребує як глибокого наукового аналізу правової дійсності, так і виявлення основних тенденцій її розвитку.

Проголошуючи державний суверенітет України, Верховна Рада Української РСР виражала прагнення народу України створити демократичне суспільство, побудувати правову державу.¹ Ці положення знайшли своє відображення у Конституції України, зокрема, у ст. 1 Україна проголошувалася "суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою".²

Прийняття Конституції України стало реалізацією положень Постанови Верховної Ради Української РСР "Про проголошення незалежності України" та Акта проголошення незалежності України від 24 серпня 1991р., схваленого 1 грудня 1991р. всенародним голосуванням³, які задекларували появу нової держави – України. День проголошення незалежності України формально можна вважати початком формування її сучасної національної правової системи.

Правова система України виникла об’єктивно у період досягнення радянською правовою системою "точки біфуркації", коли ця система згідно з основними засадами синергетики руйнувалася. Подальше формування правової системи України залежало від таких умов, як відкритість, нелінійність, нерівноважність. Насамперед це стосувалося взаємозв’язку із оточуючим середовищем, вибором шляхів розвитку. Поряд з цим, для сучасної правової системи України важливим є досягнення відповідного стану рівноваги, що буде свідчити про створення власне системи. Адже будь-яка система, згідно з положеннями синергетики, об’єктивно знаходиться у стані взаємопереходів рівноваги та нерівноваги, організації та дезорганізації, хаосу та порядку. А тому необхідним та важливим на даний час є створення механізму самоорганізації системи, який сконцентрує зусилля суспільства саме на стані рівноваги (з допустимим станом змінюваності). Такий стан забезпечується правильним розміщенням елементів правової системи та зв’язків між ними, тобто належною її структуризацією.

Все це потребує, насамперед, характеристики її основних юридичних ознак та структури.

Використовуючи поняття правової системи, концепцію її внутрішньої будови, які сформульовані у першому розділі цієї роботи на підставі системного аналізу, можна відзначити, що сучасна правова система України складається (як будь-яка правова система) з трьох основних частин: інституційної, функційної та нормативної, хоча на нинішньому етапі розвитку вона є у стані формування.

До інституційної частини входять суб’єкти права (фізичні та юридичні особи і їх об’єднання), що є її елементами.

Як вказувалось у першому розділі роботи, поняття правової системи має свій обсяг, а включення компонентів до структури правової системи не є безмежним. А тому не можна погодилися з включенням до правової системи України таких явищ як: правова політика, правова ідеологія¹, суб’єктивні права і обов’язки² тощо.

Не можна погодитися і з позицією А.О. Білоуса про те, що не можуть бути суб’єктами політико-правової системи окремі громадяни.³ Згідно з системним підходом саме люди та їх об’єднання завжди були, є і будуть основними елементами правової системи (її суб’єктами). Це стосується і правової системи України.

Всі інші правові явища, які можна виявити під час аналізу правової системи, є тими компонентами, що сприяють утвердженню системи з відповідної сукупності елементів, але самі елементами її не виступають.

Кожний із суб’єктів має визначений у законодавстві правовий статус, що дозволяє йому здійснювати свою діяльність, спрямовану на встановлення відповідних зв’язків.

Складноорганізованим суб’єктом, що покликаний виражати інтереси всього суспільства, є держава.

Реалізація правового статусу держави здійснюється через утворювані нею органи, що здійснюють правотворчі, правозастосовчі, правотлумачувальні та правореалізаційні функції. Саме такі види діяльності відповідних органів держави є засобом досягнення правопорядку – основної мети функціонування правової системи.

Вже з перших років існування нашої держави не тільки формально, але й реально здійснювався принцип розподілу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову.

Саме реалізація цього принципу повинна була сприяти формуванню досконалої, дієвої інституційної частини правової системи України.

Перший законодавчий орган незалежної України – Верховна Рада України, що діяв у депутатському складі Верховної Ради Української РСР, було обрано весною 1990р., а основний процедурний документ, "конституцію" нашого парламенту – Регламент Верховної Ради України⁴ – було схвалено лише влітку 1994р. Правовий статус Верховної Ради як законодавчого органу держави у 1996 році зафіксувала Конституція України.

При визначенні правового статусу Верховної Ради Конституція України виходила із сучасних концепцій парламентаризму, враховуючи водночас і наші національні особливості. Так, зокрема, до повноважень Верховної Ради належить внесення зміни до Конституції, прийняття законів, визначення засад зовнішньої та внутрішньої політики та інші¹, які засвідчують наявність всіх необхідних сучасному парламенту функцій.

До інституційної частини входить також глава держави – Президент України, Кабінет Міністрів – уряд України, Рада Міністрів АРК, центральні та місцеві органи виконавчої влади, судові органи та органи місцевого самоврядування. Всі вони забезпечують реалізацію її правового статусу як елемента правової системи.

Поряд з цим, недосконалість в організації та функціонуванні державної влади в Україні, прийняття у 1996 році Конституції України, положення якої передбачали істотні зміни в організації державної влади та місцевого самоврядування, потреба у зближенні з європейськими міждержавними правовими системами спричинили необхідність у проведенні державно-правової реформи. Загальна концепція державно-правової реформи (розроблена Інститутом законодавства Верховної Ради України 19 червня 1997 року) залишилася лише проектом, який дістав схвалення у листопаді 1997 року на Всеукраїнській науково-практичній конференції², а пізніше – у Комітеті ВРУ з питань правової реформи.

Концепція не була схвалена Верховною Радою України, оскільки містила ряд недоліків та положень, які вже не відповідали вимогам часу. Ряд положень цього проекта знайшли своє відображення в Концепції адміністративної реформи в Україні (1998р.).

Загалом, можна відзначити намагання держави до формування інституційної частини правової системи України у відповідності з сучасними європейськими правовими вимогами; ті ж недоліки, які виникають у ході цього процесу, є показниками його складності, які потрібно вивчати, аналізувати та вживати адекватні заходи їх подолання.

Інституційна частина тісно взаємодіє з функційною частиною правової системи України. Правотворча, правозастосовча, правотлумачувальна і правореалізаційна діяльність відповідних державних органів та інших суб’єктів є не тільки засобом досягнення правопорядку, але й способом виразу зв’язків між елементами правової системи. Ці зв’язки виникають як результат діяльності суб’єктів права та знаходять свій вияв у правових відносинах. Останні, в залежності від суб’єктів цих зв’язків, можуть бути владними (субординаційними) та невладними (координаційними). Владні відносини притаманні органам держави, органам місцевого самоврядування, саморегулівним організаціям, посадовим особам, тобто всім тим суб’єктам, щодо яких діє спеціальнодозвільний принцип правового регулювання; там же, де застосовується загальнодозвільний принцип, – виникають невладні відносини, тобто між фізичними та юридичними особами.

Незважаючи на позитивні зміни, які відбуваються в інституційній та функційній частині правової системи України, ефективність їх формування не є достатньою. Це дає підставу для висновків деяких зарубіжних вчених, що за "темпами правових реформ Україна стабільно займає останнє місце на території колишнього СРСР"³.

Проте, формування цих двох складових правової системи не є легким та швидким процесом, він потребує не тільки узгодженості дій владних структур на всіх рівнях, але і об’єктивної "готовності" суспільства до вирішення основних завдань такого формування. Саме прийняття Конституції 1996р. започаткувало новий етап у розвитку нашого суспільства, воно також зумовило на конституційному рівні потребу у правовій реформі. Насамперед, це стосувалося парламентської реформи, яка б сприяла на основі кращих світових (зокрема, європейських) здобутків створенню більш досконалих політичних та юридичних механізмів забезпечення демократичного режиму в Україні. Досить актуальною є проблема вдосконалення структури парламенту, діяльності комітетів, порядку їх роботи, підвищення відповідальності, вдосконалення механізму взаємодії Верховної Ради України з Президентом, Кабінетом Міністрів, органами судової влади. Так, уведення Законом України "Про вибори народних депутатів України" від 24 вересня 1997 року змішаної (мажоритарно-пропорційної) системи виборів дало поштовх до вдосконалення політичної структури парламенту, але сьогодення вимагає такої виборчої системи, яка б опосередковувала відносини між виборцями і парламентом.

Важливим напрямком парламентської реформи має бути вдосконалення законодавчої діяльності. Так, часта змінюваність, втрата чинності більш як 6% від прийнятих законів¹ викликані не тільки економічними та політичними негараздами у нашому суспільстві, але і неналежним рівнем законодавчої діяльності Верховної Ради України, її комітетів. Зокрема, законопроекти (робота з підготовки яких здійснюється комітетами згідно ст. 6.3.4. Регламенту Верховної Ради України) не завжди ґрунтується на науковому аналізі соціально-економічних, правових, політичних передумов розвитку суспільства, а також відповідних причинах та наслідках прийняття тих чи інших законів. Сприяти підвищенню ефективності законопроектної роботи був покликаний створений у системі апарату парламенту Інститут законодавства Верховної Ради України. Проте видається, що доцільним було б створення поряд з цією установою і незалежних (автономних) науково-дослідних установ, які б займалися вивченням об’єктивних закономірностей розвитку правової системи суспільства в цілому, порівняльним аналізом законодавства в різних правових системах, проблемами юридичної техніки, питаннями приведення законодавства України у відповідність з європейськими та світовими правовими стандартами, науковою експертизою проектів законів та інших нормативно-правових актів з залученням до неї провідних учених України.

Не завжди належний рівень законодавчої діяльності пов’язаний, зокрема, із відсутністю закону "Про закони і законодавчу діяльність", проектом якого передбачалося визначення місця законів у системі нормативно-правових актів, процедури їх підготовки та прийняття. Хоча названий проект може слугувати і прикладом недоліків у законотворчій процедурі: він два рази приймався Верховною Радою України (14 вересня та 7 грудня 2000р.) і направлявся Президентові України на підпис та повертався на повторний розгляд. Результатом такої "взаємодії" органу законодавчої влади та глави держави є відсутність вкрай важливого нормативно-правового акту. Крім цього, станом на 19 лютого 2001р. кількість законів, що приймалась Верховною Радою України ІІІ скликання і направлялась Президентові України, становила 603, до Верховної Ради повернуто 165 (тобто 27,3%). Все це дає підставу для пропозицій щодо внесення змін до ст. 94 Конституції України стосовно порядку підписання та оприлюднення закону, хоча таких змін можна було б уникнути, чітко визначивши ці процедури у законі "Про закони та законодавчу діяльність". Ці та інші проблеми можна усунути в процесі здійснення парламентської реформи, суть якої має полягати у підвищенні ролі контрольної і кадрової функції Верховної Ради України, вдосконалення її правового статусу, механізму законотворчої діяльності.

Водночас важливими видаються і такі види реформ інституційної та функційної частин правової системи України, як адміністративна та судова.

Недосконалість структури виконавчої влади, що підтверджувалося її багаторазовими перебудовами (злиття, ліквідація, створення нових виконавчих органів, які з часом змінюються лише в назві), зумовила потребу в проведенні адміністративної реформи, яка започаткована формально ще 7 липня 1997 року Указом Президента України "Про Державну комісію з проведення в Україні адміністративної реформи", яким була утворена однойменна комісія. Указом Президента від 22 липня 1998р. "Про заходи щодо впровадження Концепції адміністративної реформи в Україні" планувалися заходи по забезпеченню реформування системи державного управління (зокрема, утворення робочої групи з проведення реформи центральних органів виконавчої влади). Положення цього Акта вже 20 листопада 1998р. були підкріплені Указом Президента України "Про першочергові заходи з проведення в Україні адміністративної реформи". Цей Указ передбачав цілий комплекс організаційно-правових заходів у структурі виконавчої влади, зокрема: підготовка пропозицій щодо узгодження Закону "Про Кабінет Міністрів України", щодо реструктуризації апарату Кабінету Міністрів України, щодо науково обгрунтованих критеріїв визначення оптимальної структури та чисельності працівників апаратів міністерств та інших відомств тощо.

Водночас Указом Президента України "Про чергові заходи щодо подальшого здійснення адміністративної реформи в Україні" від 29 травня 2001 року введено посади Державного секретаря Кабінету Міністрів України та державних секретарів міністерств, а 21 липня 2001 року був підписаний Указ Президента України "Питання реалізації проведення в Україні адміністративної реформи", яким передбачено ще ряд додаткових заходів щодо адмінреформи. На жаль, незважаючи на значні фінансові та інші витрати і вжиті заходи щодо скорочення апарату, бажаних результатів не досягнуто. І це не дивно, бо ініціаторами адміністративної реформи є самі об’єкти такого реформування (уряд та центральні органи виконавчої влади). За даними Рахункової палати, тільки протягом 1994-1999 років прийнято понад 100 указів Президента та 300 постанов Кабінету Міністрів щодо реорганізації органів виконавчої влади. Загальна кількість органів виконавчої влади за згаданий період збільшилася на 21 одиницю, чисельність працівників – на 25,5%, питома вага видатків на утримання цих органів – з 1,5% (у 1996р.) до 3,8% (у 1999р.).¹ Сьогодні в Україні є майже 50 міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, тоді як, наприклад, у США – лише 14.

Тому важливими на сьогодні залишаються проблеми: визначення наукових критеріїв стосовно кількості та доцільності існування як центральних, так і місцевих органів влади, чисельності працівників, їх апарату та апарату Кабінету Міністрів і Адміністрації Президента України; підготовки законів, які визначали б правовий статус (положення) названих органів виконавчої влади у необхідному обсязі (наприклад, усунення таких розбіжностей, як реальний та фактичний статус Кабінету Міністрів України); оптимізації взаємодії між органами виконавчої влади, зокрема Кабінетом Міністрів та Адміністрацією Президента.

Видається, що затвердження Концепції адміністративної реформи в Україні з урахуванням вищезгаданих проблем та необхідності визначення бюджетних видатків на це, в залежності від темпів та етапів реформи, повинно здійснюватися парламентом.¹

Конституція України визначила і шляхи здійснення судової реформи, головним завданням якої є створення ефективного механізму захисту прав відповідних суб’єктів. У строк до 28 червня 2001р., як передбачали "Перехідні положення" Конституції, реформувати судову систему повністю не вдалося. Як відомо, правосуддя в Україні здійснюється Конституційним Судом та судами загальної юрисдикції. Згідно з Конституцією України, Конституційний Суд є єдиним органом конституційної юрисдикції. Щоправда, між приписами Конституції України та Закону України "Про Конституційний Суд України"² існують суперечності. Так, згідно з Основним Законом з питань офіційного тлумачення Конституції та законів України, суд ухвалює рішення (ст. 150), а закони та інші правові акти визнаються неконституційними, якщо вони не відповідають Конституції, або якщо була порушена встановлена нею процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності (ст. 152); згідно ж із Законом з питань офіційного тлумачення, Суд дає висновки (ст. 62), а підставою для визнання правових актів неконституційними є, крім вищевказаних, також "перевищення конституційних повноважень при їх прийнятті" (ст. 15).

Усуненню цих та інших юридичних колізій мало б сприяти, згідно з проектом "Загальної концепції правової реформи в Україні" (1997), прийняття ряду правових актів, зокрема: положення про постійні та тимчасові комісії Суду, регламенту Суду. І вже 5 березня 1997р. рішенням Суду було затверджено Регламент Конституційного Суду України³ – документ, що визначає порядок здійснення конституційного судочинства та інші питання внутрішньої діяльності Суду.

Згідно з новим Законом України від 7 лютого 2002 року "Про судоустрій України", систему судів загальної юрисдикції складають місцеві, апеляційні суди, Апеляційний Суд України, Касаційний Суд України, вищі спеціалізовані суди, Верховний Суд України.⁴ Ще з моменту проголошення державного суверенітету України, а особливо після створення самостійної Української держави, постало питання реформування радянської судової системи. Вже в червні 1991р. було схвалено Концепцію нової Конституції України⁵ та прийнято Закон Української РСР "Про арбітражний суд"⁶, у листопаді того ж року було прийнято Арбітражний процесуальний кодекс України⁷, у грудні 1992 року – Закон України "Про статус суддів"⁸. Ще в кінці 1991р. Верховним Судом і Міністерством юстиції України було підготовлено та подано у Верховну Раду альтернативні проекти закону України про судоустрій, який, проте, не був прийнятий, і тому до 1 червня 2002 року використовувався відповідний Закон УРСР (з внесеними до нього доповненнями та змінами). У березні 1992р. Президією Верховної Ради України було утворено Комісію по проведенню судово-правової реформи в Україні¹, робота якої увінчалась прийняттям Верховною Радою 28 квітня 1992р. Постанови "Про Концепцію судово-правової реформи в Україні"². Схвалення Концепції сприяло подальшому реформуванню судової системи, закріпленню демократичних принципів правосуддя, створенню військових судів (замість військових трибуналів), підвищенню авторитету судів, суддів та органів суддівського самоврядування, встановленню системи особливих заходів державного захисту працівників суду від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов’язків і здійсненню наданих прав тощо.

З прийняттям Конституції України 1996р. постало питання про необхідність прийняття нової концепції судово-правової реформи. Така концепція на сьогодні не прийнята, а проект Загальної концепції правової реформи в Україні, складовою частиною якої є концепція реформи судової, схвалений Верховною Радою не був.

У зв’язку зі спливом п’ятирічного строку, що був визначений в Перехідних положеннях Конституції України як період часу, не пізніше якого Верховний Суд України і Вищий арбітражний суд України здійснюють свої повноваження відповідно до чинного законодавства України, в червні 2001 року Верховна Рада прийняла низку законів України про внесення змін до законодавчих актів, що дістало неофіційну назву "малої судової реформи". Зокрема, зміни було внесено до законів "Про судоустрій України", "Про статус суддів", "Про органи суддівського самоврядування", "Про арбітражний суд", "Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України", Кримінально-процесуального, Цивільного процесуального та Арбітражного процесуального кодексів України. На жаль, мала судова реформа охопила не всі напрямки реформування, не вирішила ряду проблем. І набрання чинності з 1 червня 2002р. Закону України "Про судоустрій України" тільки створило юридичні підстави для формування нової системи судів загальної юрисдикції, підвищення ефективності системи судового захисту прав, свобод і законних інтересів особи.

Конституція України визначає, що для вирішення питань внутрішньої діяльності судів діє суддівське самоврядування. Незважаючи на тривалу дію відповідного закону (з середини 1994 року до 1 червня 2002 року) та функціонування на його основі органів суддівського самоврядування України, останні, порівняно з аналогічними органами розвинутих правових систем світу, не відіграють такої ж високозначимої ролі в процесі формування судової влади. Усунути зазначений недолік законодавець намагається в тому ж таки Законі "Про судоустрій України", присвятивши суддівському самоврядуванню окремий розділ.

Отже, незважаючи на те, що судово-правова реформа проводиться у відповідності з європейськими правовими стандартами, цілий ряд проблем залишаються нерозв’язаними або недостатньо вирішеними. Зокрема, це стосується фактичної реалізації принципу незалежності судової влади та суддів, належного професійного рівня суддівського корпусу, матеріально-технічного, інформаційного та соціального забезпечення суддів і судів.

Судово-правова реформа зачепила також діяльність органів прокуратури. Згідно зі змінами, внесеними в Закон України "Про прокуратуру" Законом від 12 липня 2001р. № 2663-ІІІ¹, до функцій прокуратури (ст. 5) не належать функція нагляду за додержанням і застосуванням законів (функція загального нагляду) і функція попереднього слідства, проте відповідно до розділу "ІІ Перехідні положення" Закону № 2663-ІІІ, такі функції вона продовжує виконувати до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, і до сформування системи досудового слідства та введення в дію законів, що регулюють її функціонування.

Зняття з прокуратури функцій загального нагляду та попереднього слідства наблизить правову систему України до прогресивних моделей європейських правових систем. Цьому ж сприяє запровадження інституту Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, підвищення ролі та значення адвокатури, подальша демократизація та розвиток місцевого самоврядування. Саме з розвинутістю останнього інституту європейські міжнародні співтовариства, входження до яких є стратегічно важливим для нашої держави, пов’язують глибину демократичності реформ у сфері трансформації командно-адміністративної системи управління в децентралізовану, при якій значна частина повноважень передається від органів держави територіальним громадам сіл, селищ, міст, органам і посадовим особам місцевого самоврядування.

Проблеми, пов’язані з формуванням місцевого самоврядування в Україні, повинні також вирішуватися у ході правової реформи. Перші заходи щодо створення правової основи місцевого самоврядування вже зроблені. Аналіз змісту Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" свідчить, що він відповідає Конституції, нормам та принципам Європейської хартії місцевого самоврядування (ратифікованої ВРУ 15 липня 1997 року). Проте його практична реалізація пов’язана з прийняттям ряду інших законодавчих актів, які закріплюють розмежування повноважень між органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх матеріально-фінансову основу. Серед них можна назвати Закон України "Про місцеві державні адміністрації", Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" (7 червня 2001р.), Бюджетний кодекс України (21 червня 2001р.).

Отже, парламентська, адміністративна, судова реформи та реформа органів місцевого самоврядування є складовими єдиної правової реформи в Україні, яка має забезпечити формування не тільки інституційної та функційної, але й нормативної частини правової системи України. Нормативна частина відіграє основну роль у виникненні зв’язків між суб’єктами права. Об’єктивною основою її реформування є, насамперед, розвиток системи права, від стану якої залежить не тільки стан системи законодавства, але й забезпечення зв’язків між усіма елементами правової системи, а також зв’язків між правовою системою, з одного боку, та іншими підсистемами (економічною, політичною, культурною тощо) соціальної системи суспільства – з іншого.

Система права України нині перебуває на стадії еволюційної трансформації: відбувається вдосконалення існуючих та формування нових галузей та інститутів права. Так, віднедавна виникли інститути кредитних спілок, земельного сервітуту, самоорганізації населення, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, гарантування банківських вкладів фізичних осіб, біржове, інвестиційне та інше право. Система права характеризується зменшенням рівня його формалізації, що проявляється у розширенні сфери приватноправового регулювання, використання загальнодозвільного принципу правового регулювання.

Водночас у спадок від радянських часів правова система України дістала заідеологізованість методологічних основ права, невизначеність принципів політико-державного плюралізму, підміну права законом, заперечення права приватного на догоду публічному, загальнодержавному.

Тепер, коли пріоритети визнаються за формуванням громадянського суспільства та правової держави, для системи права України важливо провести правильну, точну диференціацію норм щодо належності їх до публічного або приватного права, оскільки це дасть можливість визначити ті сфери суспільного життя, де втручання держави усувається чи обмежується, а також сформувати засоби, що запобігали б безмежній нормотворчості держави. Крім цього, методологічний поділ системи права на публічне та приватне право пов’язаний з інтеграційними процесами, зокрема – з приведенням законодавства України у відповідність з європейськими стандартами; він сприятиме більшій злагодженості та ефективності системи національного права.

Слід підкреслити, що поділ системи права на публічне та приватне право використовується в Україні поряд з галузевою класифікацією юридичних норм, і обидва способи диференціації мають право на існування. Як при першому, так і при другому поділі системи права в якості критеріїв використовується предмет і метод правового регулювання. Проте роль цих критеріїв є різною.

Як правило, в літературі до методів як критеріїв вищевказаного поділу відносять імперативні та диспозитивні методи. При поділі системи права на публічне та приватне право до уваги береться векторність зв’язків (вертикальні або горизонтальні) між суб’єктами (горизонтальні зв’язки між юридично рівними за статусом суб’єктами об’єктивуються відносинами координації; вертикальні зв’язки між суб’єктами, що є нерівними за колом прав і обов’язків, виражаються назовні відносинами субординації).

Додатковими критеріями поділу системи можуть бути способи захисту інтересів особи або коло суб’єктів його ініціювання.

Отже, приватне право характеризується такими ознаками, як: 1) орієнтація на задоволення особистих приватних інтересів; 2) волевиявлення декількох суб’єктів; 3) рівність суб’єктів; 4) переважання диспозитивних норм; 5) наявність горизонтальних відносин між суб’єктами; 6) використання, як правило, договірної форми виразу норм.

У сфері приватного права застосовується диспозитивний метод правового регулювання, відносини між учасниками виникають, змінюються та припиняються за їх волевиявленням, а будуються на принципі рівності суб’єктів; до приватного права входять галузі та інститути, що регулюють відносини між фізичними особами, між юридичними особами та між фізичними і юридичними особами (тобто суб’єктами, що є юридично рівними). Таким чином, приватне право – це система належно впорядкованих взаємоузгоджених норм права, які регулюють відносини між юридично рівними суб’єктами диспозитивним методом правового регулювання.

До сфери приватного права України можна віднести цивільне, сімейне, земельне, трудове, житлове право.

В свою чергу, публічному праву притаманні такі ознаки, як: 1) орієнтація на задоволення публічних інтересів; 2) одностороннє волевиявлення суб’єктів; 3) субординація між суб’єктами; 4) переважання імперативних норм; 5) вертикальні (ієрархічні) відносини між учасниками; 6) використання в основному нормативно-правових актів як форми виразу юридичних норм.

У сфері публічного права основним є імперативний метод, а відносини між учасниками є субординаційними (вертикальними); до його складу входять ті галузі та інститути, які регламентують статус і порядок здійснення повноважень органами держави і відносини індивіда з державою (тобто, це – відносини підпорядкування). Таким чином, публічне право – це система належно впорядкованих, взаємо узгоджених норм права, які регулюють субординаційні, владні відносини імперативним методом правового регулювання.

До сфери сучасного публічного права України відносяться конституційне, адміністративне, кримінальне, фінансове, кримінально-процесуальне, цивільно-процесуальне, виправно-трудове, митне право.

Диференціація системи права на публічне та приватне право здійснюється об’єктивно, тобто є такою, що не залежить від чиєїсь суб’єктивної волі, навіть волі держави, тому що спирається на саму природу права, його специфічні соціальні функції, розмежованість інтересів індивіда та суспільства в особі держави.

Вчені-юристи підкреслюють, що в романо-германській правовій системі (а отже – в правовій системі України) відносини між тими, хто має владу, та їх підлеглими потребують іншого правового регулювання, ніж відносини між приватними особами.¹

Поряд з цим зв’язки між публічним та приватним правом є координаційними, подібно до зв’язків між матеріальними та процесуальними галузями права. Публічне та приватне право перебувають в органічній взаємодії, що забезпечує належне функціонування як системи права, так і правової системи в цілому. Більше того, у сучасному суспільстві право є засобом охорони суспільних інтересів, побудованих на поєднанні колективних загальних інтересів та інтересів особистості, тоді як приватне право виходить з договору індивіда з колективом чи суспільством. Тому суспільство, що визнає плюралізм інтересів (а в Україні, згідно зі ст. 15 Конституції, суспільне життя будується на засадах політичної, економічної, ідеологічної багатоманітності), не може допустити поглинання публічним правом приватного, державним інтересом – інтересів приватних.

Зважаючи на ці обставини, правові реформи в Україні були спрямовані на стратегію формування та функціонування такої правової системи, яка гармонійно забезпечувала б об’єктивно існуючі у суспільстві як приватні, так і публічні інтереси, застосовуючи при цьому адекватні методи регулювання.²

І приватне, і публічне право диференціюються на галузі права таким чином, щоб кожна галузь права (за переважаючим обсягом норм чи інститутів) належала або до публічного, або до приватного права. У цьому аспекті у праві немає і не може бути змішаних галузей права, змішаними можуть бути лише галузі законодавства, які у більшості випадків є результатом відповідних конструкцій законодавця та систематизації у формі міжгалузевої кодифікації законодавства. В цілому створення публічно-приватних чи приватно-публічних міжгалузевих кодифікаційних актів є потрібною справою.

Система законодавства є зовнішнім виразом системи права, і навпаки – система права є важливим фактором побудови та розвитку системи законодавства. Специфіка норм права, з яких складається система права, визначає способи їх об’єктивації, виразу назовні.

Основним способом об’єктивації (джерелом права) в Україні є нормативно-правовий акт, створення якого відбувається в процесі правотворчої діяльності. Тому важливо ще до прийняття такого акта визначити його юридичну форму, коло питань, які повинні бути ним урегульовані, засоби реалізації приписів. Слід також не тільки враховувати потреби та інтереси суб’єктів, щодо яких приймається нормативно-правовий акт, але й прорахувати його ефективність шляхом порівняння мети цього акта з отриманим результатом його дії.¹

Важливою ознакою демократичності Української держави є впровадження в її практику принципу верховенства закону, конкретним проявом якого є факт упорядкування системи нормативно-правових актів України завдяки такій властивості, як наявність вищої юридичної сили серед нормативно-правових актів. Забезпеченню дії цього принципу сприяє чітке визначення об’єкта правового регулювання. Закон, крім цього, повинен містити нормативні моделі майбутніх правових відносин, часто випереджаючи при цьому існуючий рівень розвитку суспільних відносин. Це, звичайно, не завжди сприяє його ефективності, дієвості в силу об’єктивного відставання правової свідомості суб’єктів, їх консерватизму чи інертності мислення.

Новоприйнятий закон повинен мати відповідну фінансову, організаційно-технічну, інформаційну та іншу забезпеченість, відповідати об’єктивно існуючим умовам.²

Впорядкувати систему нормативно-правових актів дозволило б прийняття закону про такі акти, який би встановив більш високі вимоги щодо їх змісту, форми, наукового обґрунтування, сприяв підвищенню їх реалізації.³

Реформа законодавства, яка розгорнулася в Україні з 1991 року, супроводжувалась інтенсифікацією законотворчої діяльності, розширенням сфери приватноправового регулювання, запровадженням загальнодозвільного принципу правового регулювання⁴; спостерігалось різке зростання питомої ваги законів серед нормативно-правових актів. Водночас законодавству того періоду були притаманні безсистемність, суперечливість, техніко-юридична недосконалість, прогальність тощо.

З часом кількість законів хоча й зростала, але в основному ними вносились зміни та доповнення (часто – невеликі за обсягом), а також – надавалась згода Верховною Радою на обов’язковість міжнародних договорів. Незважаючи на це, відсоток законів у всій масі нормативно-правових актів почав постійно знижуватись (наприклад, до 4,4% у 1995 році)¹, що означало підрив принципу верховенства закону², надмірну формалізацію, виникнення юридичних колізій як між актами різної юридичної сили, так і між підзаконними нормативно-правовими актами одного рівня. Зростання рівня підзаконних актів, які нерідко трактують положення закону на догоду відомчим інтересам, як правило, з’являються в результаті надмірної декларативності законів, відсутності чітко відпрацьованого механізму дії їх приписів. Крім цього, як у законах, так і в інших нормативно-правових актах спостерігається надмірне дублювання норм.

Незважаючи на ці та інші недоліки, роль та значення підзаконних нормативно-правових актів не можна недооцінювати. Інтеграційні процеси у системі нормативно-правових актів вимагають не тільки підвищення ролі закону в системі законодавства, але і в ієрархії інших нормативних актів; здійснення принципу верховенства закону, прийняття підзаконних актів на підставі закону, відповідно до закону і для його виконання.

Усім підзаконним нормативно-правовим актам притаманна спільна риса: вони видаються в межах компетенції відповідного правотворчого органу та повинні конкретизувати його.

Очевидно, що при такому розмаїтті суб’єктів, які ухвалюють підзаконні нормативно-правові акти України, а також кількості цих актів (їх є десятки тисяч) необхідним є їх впорядкування шляхом встановлення відповідної ієрархії за юридичною силою цих актів. На таке впорядкування впливатиме і правильний вибір форми нормативно-правового акта, який залежить від виду суб’єкта правотворчості, порядку його прийняття чи затвердження (одноособове, колегіальне), кола відносин, які покликаний врегулювати акт.

Вдосконалення підзаконних нормативно-правових актів як складової частини системи законодавства неможливе також без з’ясування місця та ролі відповідних правотворчих органів в апараті держави. Таке вдосконалення, а також оптималізація правотворчої діяльності є складним, багатоаспектним процесом, який включає процедуру та визначення меж конкретизації законів підзаконними нормативно-правовими актами, а також меж самостійного правового регулювання останніми, шляхи їх уніфікації, проблеми визначення нормотворчих повноважень суб’єктів підзаконної правотворчості³.

Значною мірою впорядкованості підзаконних нормативно-правових актів сприяло видання Указу Президента України від 3 жовтня 1992р. №493/92 "Про державну реєстрацію нормативних актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади"⁴, в розвиток якого Кабінет Міністрів прийняв Постанову від 28 грудня 1992р. № 731 "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади"⁵. Однак, визначений актами Президента та Кабінету Міністрів, порядок реєстрації поширюється не на всі підзаконні нормативно-правові акти, а лише, по-перше, на акти центральних та місцевих органів виконавчої влади (включаючи акти структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій) і органів господарського управління та контролю, а по-друге – на ті з них, що зачіпають права, свободи та законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

На впорядкованість нормативно-правових актів України вплинув і Указ Президента України від 10 червня 1997р. №503/97 "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності"¹, видання якого було зумовлено відсутністю закону про нормативно-правові акти, адже саме на рівні закону (а не підзаконних актів, якими є укази Президента) мають бути врегульовані такі питання. Указ передбачав, що офіційне оприлюднення нормативно-правових актів України здійснюється після включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів та присвоєння їм реєстраційного коду. Указ визначив процедуру оприлюднення та набрання чинності нормативно-правових актів декількох суб’єктів – Верховної Ради України, Президента України та Кабінету Міністрів України. А стосовно актів інших суб’єктів правотворчості, ці питання регулюються іншими нормативно-правовими, зокрема законодавчими, актами (наприклад, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні"²).

Видається, що з метою усунення колізій у цій сфері, встановлення чіткої регламентації процедури прийняття, офіційного оприлюднення та порядку набрання чинності всіх видів нормативно-правових актів в Україні слід прийняти єдиний законодавчий акт.

Частина цих та інших проблем вирішувалася б у Законі "Про закони і законодавчу діяльність". Зокрема, проект закону пропонував дефініцію "закон України" та класифікував закони на: Конституцію України, конституційні (якими вносяться зміни до Конституції або припиняється чинність її окремих положень) та звичайні (які приймаються у порядку загальної законодавчої процедури з усіх питань законодавчого регулювання за винятком тих, що регулюються безпосередньо Конституцією). Важливим є і закріплення на нормативному рівні правових механізмів подолання колізій, усунення прогалин при застосуванні законодавчого акту, здійснення законодавчої діяльності на основі державних програм розвитку законодавчих робіт.

Надати системності і прогнозованості в цій роботі з урахуванням перспектив розвитку покликана була Концепція розвитку законодавства України на 1997-2005 роки, на основі якої Інститутом законодавства була підготовлена і схвалена Верховною Радою України Державна програма розвитку законодавства України до 2002 року. Такого роду програми сприяють прогнозованому, планомірному формуванню системи законодавства України.

Проте є і ряд інших проблем в системі національного законодавства; потребує свого вирішення й питання визначення місця та ролі так званих специфічних юридичних актів, які можуть набувати нормативно-правового значення за законодавством України: деякі акти прямого волевиявлення населення (ухвалені на референдумах), акти делегованої або санкціонованої державою правотворчості, акти делегованої правотворчості органів місцевого самоврядування тощо.

Так як саме законодавство є найбільш вагомою складовою нормативної частини правової системи, від нього, насамперед, залежить забезпечення зв’язків між усіма елементами правової системи, а також – між правовою та економічною, політичною та іншими підсистемами соціальної системи українського суспільства. Однак на сучасному етапі в зв’язку з урізноманітненням зовнішніх форм (джерел) права таке забезпечення зв’язків виконує не лише система законодавства, а й система джерел права України в цілому.

Аналіз системи джерел права дозволяє виявити як позитивні моменти, так і недоліки в кожній структурній частині правової системи України, а також визначити шляхи їх реформування. Так, у систему джерел права України, крім нормативно правових актів, входять нормативно-правові договори, а також правові звичаї та узвичаєння (хоча їх кількість є незначною).

Серед нормативно-правових договорів дедалі зростає значення міжнародно-правових договорів. Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно зі ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори України"¹, вони застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Їх юридична сила залежить від місця в апараті Української держави органу, який офіційно визнає чинність міжнародного договору.

В юридичній літературі відзначається тенденція до постійного зростання впливу норм міжнародного права на внутрішньодержавне право. Крім цього, в Україні механізм імплементації є особливий, так як Українська держава обмежилась включенням до системи законодавства лише норм, закріплених у міжнародних договорах України, і поширила на ці норми існуючі вимоги національного правового регулювання.

В системі джерел права України відсутній правовий прецедент (зокрема – судовий), хоча можливість його появи тривалий час обговорюється в літературі. На думку прихильників появи такого джерела, правовий прецедент сприятиме не просто збільшенню кількості суб’єктів правотворчості, але й дасть змогу розформалізувати систему джерел права та надати гнучкості та динамізму всій правовій системі. Проте необхідно зважати на те, що у романо-германському типі правової системи судовий прецедент суттєво відрізняється від судових прецедентів в англійському праві. В цьому типі правової системи судовий прецедент виступає субсидіарним (додатковим) щодо діючих основних джерел права. Щоправда, у континентальному типі на законодавчому рівні визначаються умови, форми та межі функціонування судового прецеденту, а також суб’єкти судового нормотворення та його характер.

Видається, що судовими прецедентами в Україні могли б стати рішення Конституційного Суду України та Верховного Суду України, які винесені в результаті розгляду конкретної судової справи (а не є підсумком в результаті узагальнення судової практики), в ході якої було виявлено прогалину в діючому законодавстві і виникла потреба у створенні додаткової норми.

В Україні аналогами судового прецеденту є рішення та висновки Конституційного Суду України, в яких закріплюються нові, додаткові в порівнянні з чинним законодавством України, норми. Так, у Рішенні Конституційного Суду України від 16 жовтня 2001р. № 14-рп/2001 "В справі за конституційним поданням Вищої ради юстиції щодо офіційного тлумачення положення пункту 1 частини першої статті 131 Конституції України стосовно внесення Вищою радою юстиції подань про призначення суддів на посади (справа про призначення суддів)"¹ Конституційний Суд України роз’яснив зміст приписів Конституції, витлумачуючи їх наступним чином: "Вища рада юстиції вносить подання Президенту України про перше призначення на посаду професійного судді строком на п’ять років".

Отже, перевагою судового прецеденту над іншими джерелами права є його здатність бути прийнятим в ході швидкого вирішення судової справи, а не під час тривалого правотворчого процесу розробки, ухвалення, оприлюднення, набрання чинності нормативно-правового акта. Особливо це стосується випадків, коли судовому органу доводиться застосовувати аналогію права, тобто вирішувати справу на підставі галузевих принципів права – зокрема та принципів права – в цілому.

Посилаючись на рішення у справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги від 10 лютого 2000р., Шевчук С. вважає, що Конституційний Суд України вперше в історії українського права наблизився до прецедентного конституційного права, так як висловив правову позицію, згідно з якою Верховна Рада України (на підставі ст. 85 Конституції України) визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі і цінової. Зокрема, він вважає, що в Україні починає у цій сфері складатися судова правотворчість, а отже – і прецедентне конституційне право.²

Таким чином, існуюча система джерел права України з часом може бути доповненою судовим прецедентом, хоча і в нинішньому стані вона в цілому виконує необхідну роль у структуруванні суспільного життя в Україні, створенні ефективної, впорядкованої національної правової системи. Вищевикладене дає змогу визначити ознаки, характерні для правової системи України:

• правова система є однією з підсистем соціальної системи українського суспільства;

• основним елементом правової системи є людина (а також об’єднання людей), складноорганізованим суб’єктом є Українська держава (яка реалізує свій правовий статус через правотворчі, правозастосовчі та правотлумачні органи);

• посередниками у виникненні зв’язків між цими суб’єктами є норми права, що утворюють свою специфічну систему та об’єктивуються через систему джерел права;

• діяльність суб’єктів права України є способом виразу зв’язків між ними через правові відносини;

• структура правової системи складається з інституційної, функційної та нормативної частин;

• метою функціонування правової системи є досягнення правопорядку, що забезпечує функціонування соціальної системи українського суспільства.

Таким чином, правова система України – це цілісна, структурно впорядкована за допомогою джерел права та інших юридичних засобів стійка взаємодія суб’єктів національного права, що забезпечує досягнення належного правопорядку як необхідної умови функціонування та розвитку українського суспільства.

У розвитку сучасної національної правової системи існують певні деформації. До них належать: зниження ефективності правотворчої та правозастосовчої діяльності; часта змінюваність (нестабільність) нормативно-правових актів; множинність підзаконних нормативно-правових актів та наявність у них у зв’язку з цим юридичних колізій та дублювань; несформованість правової бази щодо визначення статусу та порядку діяльності ряду державних органів; зменшення дієвості правового регулювання; розвиток правового нігілізму; існування досить великої кількості випадків позаправового вирішення соціальних конфліктів.

Водночас спостерігається і ряд позитивних тенденцій. По-перше, активно формуються основні структурні частини: інституційна, функційна, нормативна, що сприяє правильному розмежуванню елементів правової системи, формуванню механізму самоорганізації, який сконцентровує зусилля суспільства на необхідному стані рівноваги. По-друге, реалізується стратегічний напрям такого поступу – приведення правової системи у відповідність із міжнародними правовими стандартами, насамперед – європейськими. По-третє, утверджуються принципи правової демократичної держави та громадянського суспільства. По-четверте, спрямованість правового регулювання визначається загальновизнаними принципами права. По-п’яте, в юридичній науці урізноманітнюються методологічні підходи до праворозуміння. По-шосте, створюються нові інститути та галузі права і законодавства, виникають міжгалузеві (комплексні) інститути законодавства. По-сьоме, відбувається урізноманітнення зовнішніх форм права, що забезпечує динамічність, гнучкість системи.

Для збереження існуючих тенденцій та зниження рівня чи усунення відповідних деформацій необхідним є прийняття Концепції правової реформи в Україні, яка б визначила основні напрями подальшого реформування правової системи України. І одним з найважливіших принципів правової реформи, на думку професора Є.В. Назаренко, має бути принцип пріоритетності загальновизнаних принципів і норм міжнародного права. Саме він має визначати основоположні ідеї цієї реформи та створення державної програми законодавчих робіт, а також визначати зміст та напрямки реформування всієї правової системи.¹ Видається, що вихідними положеннями концепції можуть бути такі:

• правова реформа за своєю сутністю є реформою національної правової системи України;

• реформування правової системи повинно відбуватися паралельно з реформуванням економічної, політичної та інших підсистем соціальної системи українського суспільства;

• реформування сучасної правової системи України повинно відбуватися у відповідності з основними стратегічними напрямками розвитку України, зокрема її правовою інтеграцією з європейськими міждержавними правовими системами.

відповідно до структурних частин правової системи (інституційної, функційної, нормативної) процес реформування повинен охопити:

• органи держави та інших суб’єктів, що створюють, застосовують, здійснюють тлумачення та реалізацію юридичних норм;

• правотворчу, правозастосовчу, правотлумачну та правореалізаційну діяльність;

• систему права та систему законодавства (джерел права) України;

• основними шляхами здійснення правової реформи можна вважати:

• реформування державного апарату через зміну його функцій, повноважень відповідних органів, створення нових та ліквідацію органів, у функціонуванні яких відпала потреба; підвищення вимог до професійної правової культури державних посадових і службових осіб;

• підвищення ефективності правотворчої, правозастосувальної діяльності відповідних суб’єктів; визначення критеріїв оцінки їх діяльності;

• реформування системи права шляхом, визначення в ній місця та ролі міжнародно-правових принципів та норм, на основі яких сформувати основні принципи права України, які визначатимуть сутність та напрямки національного правового регулювання, побудову оптимальної системи права;

• структурування системи права шляхом визначення у ній за галузевим (предметним) критерієм необхідності, місця та значимості існуючих правових інститутів, галузей права, та створення нових, а також встановлення критеріїв поділу на публічне та приватне право; визначення основних джерел права України (та можливості появи у ній нових), встановлення ієрархічних та інших зв’язків між ними;

• визначення основних засобів та процедури приведення правової системи України, особливо її нормативної частини, у відповідність з міжнародними, зокрема – європейськими, правовими стандартами.

Отже, правова реформа – це комплекс юридичних та інших заходів, спрямованих на формування чи трансформацію структури правової системи з метою забезпечення належного рівня її функціонування та розвитку у відповідності з основними цілями.

Реформування сучасної правової системи України має на меті не тільки трансформувати національну правову систему, але й сформувати її структурні частини у відповідності з найкращими правовими здобутками людства в цілому та європейськими стандартами зокрема, що дасть їй можливість у майбутньому зайняти чільне місце серед європейських правових систем.

3.2. Ідентифікація правової системи України з романо-германським типом правової системи

Процес інтеграції України з європейськими міждержавними спільностями характеризується подоланням ряду перешкод економічного, політичного, правового (зокрема – ідеолого-доктринального характеру). Важливим при цьому є визначення належності національної правової системи до відповідного типу.

В юридичній літературі стосовно місця України серед інших правових систем існують різні точки зору. Так, одні стверджують, що Україна (як і інші республіки колишнього Союзу РСР) входить у сім’ю романо-германського права¹ (або у романо-германський тип правової системи) на правах особливого європейського різновиду² або ж наближається до цієї сім’ї³; інші автори при обговоренні проблем розвитку постсоціалістичних правових систем називають декілька варіантів: 1) повернення до континентального права; 2) формування загального слов’янського права з переважаючим впливом російської правової ідеології та законодавчих новел (основою цього процесу називаючи культурно-історичну, релігійно-етичну та морально-психологічну спільність народів)⁴; 3) поступове формування у постсоціалістичному просторі двох-трьох правових сімей: прибалтійської з наближенням до північної (скандинавської), слов’янської в поєднанні з азіатсько-мусульманською, центральноєвропейської з наближенням до романо-германської.⁵

Водночас деякі російські вчені відстоюють тенденцію самобутньої правової сім’ї – слов’янської, яка опирається на положення геополітичної доктрини "євразійства". Основою такої правової сім’ї (до якої включають Україну, Росію, Білорусь) її прихильники вважають російську правову систему.⁶ До засад такої самобутності вони відносять: 1) зв’язок російського права з державою; 2) опору на колективістські форми господарювання; 3) наявність колективістських елементів у правосвідомості; 4) зв’язок права і держави з православ’ям; 5) спадкування через Візантію законодавчих традицій римського права⁷; а також незмінність цієї самобутності, незважаючи на вплив іноземного права.⁸

Деякі українські вчені, обґрунтовуючи об’єктивність євразійського шляху розвитку правової системи України, акцентують увагу на ціннісних відмінностях східної та західної цивілізації, типах світогляду, ідеях слов’янської єдності.⁹

Посилаючись на специфічні ознаки, визначені у положеннях євразійства¹⁰, ці автори підтримують позицію щодо існування особливої євразійської правової сім’ї, яка у різні періоди свого розвитку називалась як слов’янська правова сім’я (ХХ ст.), російська правова сім’я (середина ХХ ст.), соціалістична правова сім’я (друга половина ХХ ст.), але продовжує існувати, незважаючи на зміну конфігурації її правового простору.¹¹ Більше того, ці автори не тільки підтримують ідею про існування самостійної, особливої правової сім’ї, включаючи до неї і правову систему України, але й вважають, що стверджування про її існування пов’язане із збереженням національної правової культури України¹ або ж називають її елементом слов’янської правової сім’ї².

І хоча ці дві позиції різняться між собою і за назвою (слов’янська і євразійська правові сім’ї), і за обсягом, але вони залишаються подібними за своєю сутністю, так як підтверджують властиві для російської правової ідеології позиції. Тобто – на основі пострадянських правових систем утворити специфічний тип правової системи (з провідною роллю російської), який сприяв би розв’язанню російських геополітичних завдань.

На думку кандидата політологічних наук О.С. Бодрука, серед основних геополітичних пріоритетів Росії є повернення статусу наддержави і формування нового євразійського блоку на терені колишнього СРСР, геополітична декомпозиція України³ тощо. Особливе місце при цьому відводиться можливостям та механізму СНД.

Отже, концепція Синюкова В.М. щодо "слов’янської правової сім’ї" чи "євразійської", як називає її Ю.М. Оборотов, – це продовження вказаних геополітичних засад.

Що ж стосується самої російської правової системи, то в юридичній літературі існують й інші позиції стосовно її типологізації. Так, Л.С. Явіч висловив ідею про те, що у дореволюційній Росії функціонувала типова континентальна (романо-германська) правова система, з певними особливостями правових традицій, правосвідомості, законності.⁴ Ідентично і щодо сучасного періоду російської правової системи висловлюється А.Х. Саідов, який вважає, що за своїми основними юридичними класифікаційними ознаками російське право завжди відносилося до романо-германської правової сім’ї і продовжує залишатися таким, про що свідчить кодифікаційний характер російського права, структура правової норми, принципи верховенства закону і відповідна ієрархія джерел права, основні принципи судової організації та судочинства"⁵. Крім цього, стверджується, що у нинішніх умовах відкриваються ще більш широкі можливості до зближення російського права з романо-германським типом правової системи як за формою, так і за змістом. Подібні позиції мають і інші автори⁶, значна частина яких схиляється до того, що російська правова система більш тісно пов’язана з континентальним правом, ніж з іншими правовими сім’ями та системами⁷, хоча і має значні особливості. Щоправда, особливостями у більшій чи меншій мірі наділені всі національні правові системи чи навіть підтипи певного типу правової системи.

І, мабуть, найбільш вагомим при типологізації залишається аргумент щодо впливу римського права на процес становлення та розвитку національної правової системи. Так, щодо російського права висловлювалися міркування, що витоки його знаходяться в римському праві, у візантійській традиції¹, а рецепція римського права як на Заході, так і в Росії була "не лише історичною необхідністю", але й "фактором прогресу"².

Не вдаючись до розгляду питання про рецепція римського права в Росії та його типологічних ознак, відзначимо лише те, що вплив римського права на російське простежувався на всіх етапах його розвитку, що особливо помітно на таких законодавчих актах, як: Судебник 1497р., Соборне уложення царя Олексія Михайловича 1649р., Звід законів 1832р. та ін.³

Російське право і сьогодні, на думку М.М. Марченка, історично, географічно і частково навіть духовно знаходиться більш близько до романо-германського права, а в процесі свого розвитку зближується з ним. Основне застереження автора щодо процесу такого зближення чи навіть інтеграції полягає у "збереженні самобутності", "запобіганні односторонньому поглинанню російського права континентальним"⁴.

На підставі викладеного, можна зробити висновок, що створення нової концепції "слов’янської сім’ї" – це намагання зберегти правовий простір колишнього Союзу РСР у сфері впливу російського права. Це ж стосується і позиції "євразійської правової сім’ї". Якщо ці концепції не викликають здивування щодо намагання забезпечити інтереси Росії, то стосовно України вони можуть розцінюватися як такі, що суперечать її національним інтересам, розвитку і, більше того, – об’єктивним закономірностям правового розвитку людства.

Водночас на противагу цим позиціям відстоюється теза, що "слов’яни, будучи єдиною просторовою та мовною групою, не є єдиною культурною групою", а для "стратегії правового розвитку України важливим є не геополітичні, а культурополітичні виміри", ідентифікація її (України) з таласократичною цивілізацією, яка базується на християнстві, грецькій філософії та римському праві.⁵

Крім цього, не можна погодитись і з тим, що у постсоціалістичному правовому просторі збереглася група правових систем (Україна, Росія, Білорусь), яка відрізняється від існуючих правових систем, є євразійською правовою сім’єю.⁶

Ні до так званої "слов’янської", ні до "євразійської" сім’ї їх прихильниками не застосовуються типологічні юридичні ознаки, які є основними для типологізації правових систем світу. Тому таке групування правових систем не може вважатись типологізацією. А отже трактування тієї чи іншої групи правових систем як типу чи сім’ї з використанням при цьому будь-яких інших підходів, критеріїв не відповідає основним законам пізнання.

Так, концепція "євразійської правової сім’ї" (що включає й Україну), яка базується на геополітичних положеннях "євразійства", не витримує критики як з позиції геополітичної стратегії України та відповідної стратегії Росії щодо України, так і з точки зору поняття євразійства як геополітичного явища та юридичної доктрини.

Звичайно, сьогодні розробка геополітичної стратегії для України є життєвою необхідністю, що відповідає геополітичному потенціалу та можливостям України як європейської країни. До найбільш важливих геополітичних пріоритетів України, як правило, відносять: виживання її як суверенної незалежної держави, зміцнення її фундаментальних цінностей; повернення України в європейський цивілізаційний простір, всебічна інтеграція з європейськими та євроатлантичними політичними соціальними структурами та структурами безпеки тощо.¹

Що ж стосується оцінки геополітичного становища України (особливо в контексті стратегії Росії) одним із ідеологів євразійства А. Дугіним, "існування України у межах існуючих кордонів та з нинішнім статусом "суверенної держави" є тотожним нанесенню велетенського удару по геополітичній безпеці Росії, рівнозначно вторгненню на її територію. Подальше існування унітарної України неприпустимо. Ця територія має бути поділена на декілька поясів: Східна Україна, Крим, Центральна Україна та Західна".² Далі цей автор відзначає, що український фактор є найбільш вразливим місцем у західному "поясі Росії"; українська проблема є головною та найбільш серйозною проблемою, що стоїть перед Москвою; геополітика Заходу і центр цієї геополітики – "українське питання" – вимагає від Москви негайних відповідних заходів, так як йдеться про нанесення Росії вже сьогодні стратегічного удару, не реагувати на який вона просто не має права; а отже повинна активно включитися в перебудову українського простору.³

Все це підтверджує, що стратегічні позиції Росії до України визначаються відведенням останній ролі "санітарного кордону", необхідного для забезпечення інтересів Росії. А звідси – і намагання обґрунтувати місце правової системи України у "сім’ї слов’янських чи євразійський систем" під "впливовим керівництвом" та з провідною роллю правової системи Росії.

Щодо самого поняття "євразійства", то воно вживається найчастіше для геопросторових характеристик, а ідея євразійської єдності⁴ є такою, що дозволяє більш глибоке та багатомірне розуміння історії. Ця фундаментальна ідея пов’язана з проблемою єдності, інтеграції різноманітних цивілізацій Заходу та Сходу і має важливе значення для подальшого розвитку людства, формування цілісного одновекторного історичного напряму розвитку Європи та Азії.⁵ Все це вимагає зміни стереотипів геополітичного мислення. Зокрема поняття "євроазійство" у цьому контексті за своїм змістом є більш широким, ніж об’єднання колишніх радянських держав (правових систем) у певну групу з протиставленням його "атлантизму"; воно зачіпає глибинні проблеми, пов’язані зі структуруванням світового соціального простору, з утвердженням єдиної системи загальнолюдських цінностей. Якщо ж відносити до так званої "євроазійської сім’ї (як її трактують деякі російські вчені) правові системи України, Білорусі, Росії, то сюди, виходячи з позицій сучасного розуміння поняття "євроазійства", необхідно віднести і ті національні правові системи, народи яких були причетні до проблем єднання Європи та Азії (через так званий Великий Євразійський пояс): України, Казахстану, Росії, а якщо аналізувати ці проблеми більш глибоко, то й Китаю, Індії, Монголії.

Крім цього, прихильниками "євразійської правової сім’ї" не називаються необхідні для виокремлення цього типу характерні (типологічні) юридичні ознаки, а використовуються релігійно-культурні, історико-етнологічні характеристики тощо. Що ж стосується правової системи України, то її місце у такому типі чомусь обґрунтовується положеннями, які базуються на закономірностях розвитку російської правової системи.

Видається, що при визначенні місця правової системи України серед сучасних правових систем світу необхідним є аналіз насамперед історико-правових аспектів, який має бути доповнений типологічною характеристикою.

Найголовнішою пам’яткою права доби Київської Русі, першою відомою спробою його кодифікації в юридичній літературі визнається "Руська Правда".¹ Дослідники останньої називають три її редакції: Коротку, Розширену та Скорочену, відзначаючи, що вона складалася зі Статуту Ярославовичів, Покону вірного, Статуту мостникам, княжих уроків (які князь видавав особисто), княжих уставів (які приймалися за погодженням з боярською Радою), "Хресного цілування" тощо.

Важливу роль серед джерел права відігравали княжі договори, зокрема – договори з греками князя Олега – 911 року, князя Святослава – 971 року.

Досить вагомим в той час було становище судової практики. У разі відсутності звичаєво- та нормативно-правових засобів вирішення справ судді приймали "справедливе", на їх погляд, рішення, яке з часом набувало юридичної форми загального застосування, але не перетворювалося у судовий прецедент.²

На розвиток права Київської держави відчутно вплинуло запровадження християнства, застосування норм канонічного права, зокрема візантійського. Серед найдавніших пам’яток у літературі називаються церковні статути князя Володимира Святославовича про десятини і церковних людей, а також князя Ярослава Володимировича – про церковні суди.

Джерелами права, які збереглися з доби Галицько-Волинської держави, є князівські грамоти.

У період національно-визвольної боротьби основними джерелами права залишаються Литовські статути, магдебурзьке та церковне право. У цей період перестали діяти акти, що видавалися королем Польщі, водночас спостерігається відхід до звичаєвої системи права. Найпоширенішою в адміністративній та судовій організації вважалася формула "за попередніми правами та звичаями". Вводиться поняття "козацьке право", тобто сукупність норм звичаєвого права, що виникли у Запорізькій Січі, а згодом були доповнені та розширені гетьманською владою. Основними актами були гетьманські універсали.

Власна система права в Україні продовжувала діяти ще за Березневими статтями, але поступово все більше застосовується російське законодавство. Проведення Росією кодифікації у XVII ст. мало на меті впорядкувати систему права та пристосувати інші народи (в тому числі й Україну) до російської правової системи. Але не всі результати кодифікаційної роботи відповідали цій меті, й тому такі з них, як "Права, за якими судиться малоросійський народ" (1743), "Суд і розправа в правах малоросійських" (1750) не були офіційно видані (хоча їх норми все ж застосовувалися на практиці).

Поряд із наведеними джерелами права не можна не згадати Конституцію 1710 року. Остання (яка має також назву "Конституція Пилипа Орлика") базувалась на принципі визнання природних прав народу, проголошувала незалежність України, наділяла вищою владою своєрідний козацький парламент як представницьку установу. Цей документ свідчить про високий рівень розвитку української політичної та правової думки. Американський федеральний суддя Б.Футей, відзначаючи основні демократичні засади Конституції П.Орлика, вказав, що вона майже на 80 років випередила американську".¹

Про намагання українського народу мати свою демократичну конституцію писав у своїй праці "Вольний союз" М. Драгоманов (друга половина XIX ст.).

Спроби становлення української правової системи почалися у період функціонування УНР, створення Української Центральної Ради та проголошених нею універсалів. Утворення УНР вимагало невідкладного вирішення проблеми нового законодавчого регулювання найважливіших суспільних відносин.² У цей період було прийнято ряд законодавчих актів: Закон "Про порядок видання законів", "Про вибори", ряд актів, що стосувалися економічних реформ. А 29 квітня 1918р. було прийнято Конституцію УНр.

За доби Гетьманату та Директорії Українська держава продовжувала формування тих чи інших сторін правової системи. Свій внесок у цей процес було зроблено й ЗУНР, особливо це стосується акта Злуки від 22 січня 1919р.

Проте вже на початку 1921р. процес формування національної правової системи був надовго перерваний.

З моменту входження України до складу Союзу РСР значний вплив на її правову систему здійснило радянське право. Ідеологія СРСР фактично включалася у право, а тому знижувалася роль правових цінностей (зокрема, це стосується переваги інтересів держави, колективу над інтересами індивіду). Розподіл влади на законодавчу, виконавчу та судову заперечувався як теоретично, так і практично. За фізичною особою визнавалися, в основному, соціально-економічні права при відсутності реальних політичних прав, не гарантувалися право на життя, приватну власність тощо. Часто приписи мали суто декларативний характер. Управління справами суспільства здійснювалося через партійний апарат. Партійні рішення (ЦК КПРС, Політбюро), а пізніше – партійно-державні розцінювалися правозастосовчими органами як надзаконні.

За радянський період (в т.ч. досоюзний) в Україні було прийнято чотири Конституції (1919р., 1929р., 1937р., 1978р.). Вони забезпечували панування державної (загальнонародної) власності, партійну монополію та цензуру в ідеології суспільства, адміністративно-командну систему управління тощо, водночас не визнавались право на заняття підприємництвом, міжнародні стандарти прав людини та гарантії їх реалізації. В законодавчих актах часто були відсутні механізми реалізації норм, а тому вони залишались формальними деклараціями. Існування звичаєвого та судового нормотворення обмежувалося.

Існування великої кількості підзаконних актів не тільки негативно впливало на ефективність їх застосування, але і знижувало авторитет закону, дозволяло широко трактувати поняття "законодавтсво". Головна роль правоохоронних органів зводилась до карально-звинувачувальної діяльності, а їх залежність від партійного апарату та місцевих органів влади вела до втрати охоронних функцій. Відсутні були й органи конституційного правосуддя. Водночас досить високим рівнем розвитку характеризувалася юридична техніка та систематизація нормативно-правових актів, які спиралися на традиції романо-германського типу правової системи, хоча остання була недостатньою (так кодифікація здійснювалася у три етапи: 1918-1919; 1922-1930; 1958-1970). І хоча досить злагодженою була система судових та правоохоронних органів, вони виконували не властиві їм функції, партійно-державна еліта часто підміняла правосуддя своїм індивідуальним розсудом. Система юстиції не відповідала світовим стандартам демократичної юстиції.

Якщо відкинути ідеологічні нашарування у правовій науці того періоду, то можна говорити про високий рівень наукової доктрини, що створила юридичні поняття, методи, якими може користуватися український законодавець і сьогодні, хоча значну їх кількість потрібно переосмислювати з позицій сучасної зарубіжної та вітчизняної юридичної науки.

Таким чином, радянська правова система у 80-х роках вже знаходилася у стані хронічної кризи, що була викликана: зацентралізованістю правотворчості; невідповідністю юридичних норм потребам розвитку; відірваністю юридичної практики від законодавчих приписів та науки. Все це призвело до розпаду радянської правової системи і утворення національних правових систем у правовому просторі колишнього Союзу РСР, "спадком" яких стало наступне: 1) соціалістичне право, яке реально виражало інтереси партійно-бюрократичної еліти, хоча формально загальнонародні інтереси; 2) право було механізмом державної влади; 3) воно забезпечувало в основному державну власність; 4) не визнавалися пріоритетними права людини; 5) авторитет партійно-адміністративних рішень знижував роль і значення закону; 6) судовий захист прав юридичних та фізичних осіб повністю не забезпечувався. Закон розглядався як спосіб творення права, що ототожнювалося з волею правлячих; протиставлявся правовому звичаю і прецеденту (роль яких у радянській системі була малозначимою або заперечувалась взагалі).

Сучасна правова система України почала своє формування саме з прийняття Декларації про державний суверенітет та Акта проголошення незалежності України. Деякі автори пропонують поділити процес формування правової системи України на два етапи: попередній – до прийняття Конституції (1990-1996) і сучасний – після 28 червня 1996р. ¹

Попередній етап характеризувався визначенням основних засад формування правової системи України, ліквідацією деформацій радянського періоду, прийняттям значної кількості законодавчих актів, пов’язаних, насамперед, з реформуванням економіки та демократизацією життя суспільства.

Сучасний етап почався з прийняттям Конституції України, в якій знайшли відображення зміни соціального характеру, структури та змісту правової системи України, положення, які засновані на юридичних поняттях романо-германського типу правової системи.

Найбільш характерним для романо-германського типу правової системи є наступне. По-перше, наявність абстрактної правової норми, яка містить загальні правила поведінки у вигляді прав та обов’язків суб’єктів і виконує функцію розмежування та узгодження їх інтересів, а також визначає структуру системи права з характерною її диференціацією на публічне та приватне право. По-друге, об’єктивна дія норми права здійснюється, насамперед, у такій зовнішній формі як нормативно-правовий акт (який є найбільш універсальною зовнішньою формою права для врегулювання складних суспільних відносин, дає можливість відмежувати нормативне від індивідуального регулювання). Наявність у нормативно-правових актів такої властивості, як юридична сила, сприяє їх ієрархічності та визнанні в цій ієрархії найвищої сили за законами, а серед них – за конституцією. По-третє, для забезпечення авторитетності та престижності Конституції як основного закону у системі функціонують спеціалізовані органи конституційного правосуддя. Функції правотворчості та правозастосування чітко розмежовуються. Для романо-германського типу правової системи властивим є високий рівень нормативності механізму правового впливу (зокрема, механізму правового регулювання). В ньому використовуються як загальні, так і спеціальні правові засоби, кожен з яких виконує свої специфічні функції у правовій системі. Зокрема, правова доктрина (правова свідомість) є генетичним джерелом принципів права, які сприяють формуванню системи права. Система джерел права (зокрема, система законодавства) визначає основні види юридичної діяльності як способу встановлення правових відносин. В цілому правова система характеризується високим ступенем нормативності, злагодженості і забезпечує досягнення належного правопорядку.

Аналіз вищезгаданих основних історичних аспектів українського права дає підставу зробити висновок про належність правової системи України саме до романо-германського типу правової системи, який характеризується такими найбільш суттєвими юридичними ознаками: 1) визнанням нормативно-правового акта основним джерелом права; 2) ієрархічністю нормативно-правових актів, яка визначається їх юридичною силою; 3) визначенням найвищого рівня у цій ієрархії за конституцією; 4) кодифікованістю значної частини нормативно-правових актів; 5) наявністю спеціалізованих органів конституційного правосуддя; 6) поділом права на публічне та приватне, а також галузевим поділом; 7) відведення ролі генетичного джерела формування принципів права правовій доктрині; 8) подібністю правових принципів та понять у національних правових системах цього типу; 9) наявністю чіткої та ефективної юридичної техніки.

Деякі з наведених ознак формувалися в українському праві історично (зокрема це стосується основного джерела права нормативно-правового акта, кодифікації як способу систематизації таких актів, їх ієрархічності та відведення найвищого рівня в цій ієрархії Конституції). Разом з тим ряд ознак не були притаманні українській правовій системі радянського періоду: поділ права на публічне та приватне, наявність органів конституційного правосуддя. Інші ознаки були притаманні й радянській правовій системі.

Сьогодні основними джерелами права в Україні є нормативно-правові акти, в ієрархії яких панують закони, найвищу юридичну силу серед яких має Конституція. Положення її конкретизуються через галузеве законодавство, хоча норми Конституції є нормами прямої дії (ст. 8 Конституції України).

У зв’язку з інтенсифікацією законодавчої роботи Верховної Ради України в останні роки значно збільшилася питома вага законів. В той же час формуються нові галузі законодавства, активно впроваджується в юридичну практику принцип верховенства закону. Невід’ємною частиною законодавства України є міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, відчутним є урізноманітнення зовнішніх форм (джерел) права, що відбуваються внаслідок плюралізації суб’єктів правотворчості.¹

У випадках, передбачених законодавством України, джерелом права є також правовий звичай (наприклад, згідно з Конституцією присягу народного депутата України у новообраному складі парламенту виголошує найстарший за віком депутат; відповідно до Кодексу торговельного мореплавства навантажувально-розвантажувальні роботи виконуються за правилами порту; Повітряний кодекс містить приклади повітряних перевезень та нормативів їх якості).

Правовий звичай може набирати вигляду ділових узвичаєнь.

Судова практика в Україні не є джерелом права (судовим прецедентом), проте вона має важливе значення, так як узагальнення та аналіз судової практики Вищими судовими органами України та Вищим господарським судом України дає можливість виявити прогалини у законодавстві, неефективні нормативні приписи, виробити рекомендації щодо вдосконалення законодавства та правозастосовчої діяльності. Офіційне тлумачення положень Конституції та законів за своєю обов’язковістю має вищу юридичну силу порівняно з тлумаченнями інших органів, але його зміст не може виходити за межі актів, що тлумачаться (Конституційний Суд України правотворчою функцією не наділений). Проте перспективи для розгляду актів Конституційного Суду як джерела права існують. Адже у романо-германському типі правових систем прецедент визнається як джерело права (але як другорядне). І в цьому випадку мова ведеться про пріоритет закону² перед прецедентом (результатом суддівського правотворення, що здійснюється лише у межах закону).³

Для ефективного функціонування правової системи України важливим також є забезпечення внутрішньої узгодженості різних правових актів (перш за все, нормативно-правових), стабільності їх дії, а це досягається шляхом кодифікації. За роки незалежності України прийнято невідомі для неї раніше Повітряний, Бюджетний, Водний, Митний та інші кодекси, прийнято нові Кримінальний, Цивільний та Сімейний кодекси, внесено зміни та доповнення до інших кодексів УРСР (Цивільно-процесуального, Кримінально-процесуального, Кодексу про адміністративні правопорушення тощо). Проте актуальним залишається прийняття таких кодексів, як Цивільно-процесуальний, Кримінально-процесуальний, Податковий, Житловий та інших згідно з існуючими зобов’язаннями перед Радою Європи та потребами національної правової системи.

Кодифікація в Україні передбачає творче переосмислення всього масиву правових актів з метою приведення їх у єдину зручну для користування систему нормативних приписів. Кодифікаційні роботи покликані використати накопичені в юридичній науці техніко-юридичних прийоми побудови законодавчих актів, дотримання послідовності їх прийняття (так, Цивільний кодекс має передувати Господарському або Комерційному).

Визнання нормативно-правового акта основним джерелом права в Україні спонукає до удосконалення правотворчої, зокрема законодавчої, діяльності. У зв’язку з цим корисним було б, по-перше, встановити правила, за якими чітко визначаються предмет нормативно-правового акта (зокрема, закону) та забезпечується його відповідність об’єктивно існуючим суспільним умовам.¹ По-друге, важливим є встановлення процедурних правотворчих правил. У цьому плані необхідним видається прийняття не тільки Закону "Про закони та законодавчу діяльність", але й Закону "Про нормативно-правові акти", який би дозволив впорядкувати всю систему нормативно-правових актів (забезпечивши більш високі вимоги до їх змісту, форми та наукового обґрунтування) і підвищити ефективність їх реалізації.² По-третє, доцільно розширити обсяг інформаційного забезпечення законодавчої діяльності. По-четверте, потрібно розробити процедуру встановлення вагомості та характеру різноманітних факторів впливу на правотворчий процес. По-п’яте, важливим є встановлення завдань, які мають бути вирішені за допомогою цього акта та засобів їх виконання, а також – форми акта.

Водночас вдосконалення системи законодавства України пов’язане із суттєвими змінами у системі права. Так, у стадії становлення української правової системи є така ознака континентального права, як поділ права на публічне і приватне. Негативним спадком радянської правової системи для України стало поряд із заідеологізованістю методологічних основ права, невизначеністю принципів політико-правового плюралізму, змішування поняття права з поняттям закону (зокрема, розуміння його лише як політичного інструменту); заперечення приватного права та надання переваги публічному (загальнодержавному). Публічне та приватне право перебувають в органічній взаємодії, що забезпечує належне функціонування правової системи в цілому. Поділ права на публічне та приватне зумовлений відокремленістю держави і суспільства як соціальних інститутів, що мають власні інтереси в різних сферах. Він є об’єктивним, тобто незалежним від будь-чиєї суб’єктивної волі (навіть державної), тому що спирається на саму природу права, його специфічні соціальні функції, на суперечність відношення між індивідом і суспільством (в особі держави). Такий поділ є важливим з точки зору: 1) злагодженості та ефективності системи права; 2) юридичної визначеності сфери суспільного життя, де втручання держави є обмеженим або навіть забороненим; 3) створення засобів, що унеможливлювали б безмежну нормотворчість держави; 4) формування уявлень та переконань про невтручання держави в інтереси індивідів у правосвідомості населення.

В умовах існування громадянського суспільства та правової держави, до побудови якої прагне Україна, взаємовідносини приватних осіб здійснюються на засадах приватного права, а публічно-правові засади властиві для забезпечення загальних інтересів суспільства (з метою визначення законної межі свободи приватних осіб). Зважаючи на це, стратегія правової реформи в Україні спрямована на формування такої правової системи, яка б гармонійно забезпечувала об’єктивно існуючі в суспільстві як приватні, так і публічні інтереси, застосовуючи адекватні методи регулювання.¹

Формування правової системи України за романо-германською моделлю безпосередньо пов’язано і зі становленням у нашій країні органів конституційного правосуддя. Спроби встановлення цього інституту відносяться ще до початку 1990-х років, але через ряд обставин Конституційний Суд України фактично був створений і почав діяти лише після прийняття Конституції України (ст.ст. 124, 147-153) та Закону України "Про Конституційний Суд України" (1996).

В Україні сьогодні існує стабільна практика функціонування органу конституційного правосуддя, який сприяє оптимізації процесу розбудови правової демократичної держави та національної правової системи, що відповідає ознакам романо-германського правового типу та основним сучасним принципам європейського права.

Конституційний Суд є єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні, основними повноваженнями якого є визначення конституційності законів, інших актів Верховної Ради України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, а також офіційне тлумачення Конституції та законів України. Проте, як показує аналіз практики Конституційного Суду, актуальним є вирішення юридичних за формою та політичних за змістом спорів між вищими органами держави, які репрезентують законодавчу і виконавчу владу, а також – за участю глави держави.² З часом така ситуація повинна змінитися на користь основної мети конституційного правосуддя – гарантування верховенства Конституції. Хоча діюче законодавство не передбачає право на конституційне подання з питання відповідності Закону Конституції України для жодного судового органу загальної юрисдикції, крім Верховного Суду України.³

За правовим значенням рішення Конституційного Суду України так, як і судова практика в цілому, є більш подібними до германської групи правових систем континентального права. Крім цього, правова система України є подібною до романо-германського типу в цілому, так як правова норма має абстрактний характер; кодифікованими є більшість галузей законодавства; подібною є роль принципів права та правового звичаю, місце офіційного тлумачення та правової доктрини у правовій системі тощо. Що ж стосується юридичних термінів, то вони є подібними у ряді правових систем романо-германського типу (зокрема, в Україні), але інколи можуть мати інше смислове навантаження (зміст). Тому одним із завдань правової реформи в Україні є зближення української юридичної термінології з термінологією правових систем романо-германського типу.

На підставі вищенаведеного, можна зробити висновок, що правова система України як за своїм генезисом, так і за своїми основними юридичними ознаками є правовою системою романо-германського типу. А нинішній період розвитку української правової системи пов’язаний не тільки з вдосконаленням основних ознак континентального права, але й зі зближенням її з європейськими міждержавними правовими системами.

Інтеграція України з Європою сьогодні є не тільки можливим, але і найбільш бажаним варіантом вирішення цілої низки проблем. Україна була і залишається частиною Європи і європейської культурної традиції, а тому інтеграційні процеси з європейськими структурами є об’єктивно історично обумовлені як її національним та культурним розвитком, так і правовим. В умовах національного відродження, зростаючого усвідомлення народом України своєї європейської ідентичності, своїх базових національних інтересів така інтеграція є об’єктивним процесом, який можна уповільнити, але не припинити. Інтеграція України з Європою помітно вплине на всю геополітичну структуру світу, що визнають провідні західні фахівці. Так, колишній Генеральний секретар НАТО Х.Солана в своїй доповіді в Королівському інституті міжнародних відносин (Лондон) відзначав: "Україна посідає визначальне місце в Європі. Незалежна, стабільна і демократична Україна стратегічно важлива для розвитку Європи як цілого".¹

Україна повинна враховувати це у своїй геополітичній стратегії, і зробити єдино розумний геополітичний вибір для українського народу на користь входження у європейський цивілізаційний простір. Водночас відносини з Росією розглядати як багатовимірний комплекс, що має сфери кооперації, співробітництва і сфери конкуренції.

Нормативне забезпечення цих процесів покладається на правову систему України, яка повинна створити належний механізм інтеграції з правовими системами Ради Європи, Європейського Союзу та інших європейських структур, а також взаємодії з іншими правовими системами, в тому числі і Росії.

Міжнародне співтовариство зацікавлене у тому, щоб Україна перетворилася у демократичну за своїм характером і змістом державу, стала б стабілізуючим фактором на Сході і в Центрі Європи. А тому правова система України має бути сформована таким чином, щоб бути спроможною діяти у межах загальновизнаних стандартів міжнародного співтовариства. Міжнародних престиж України буде залежати від оцінки правової системи України світовим співтовариством як надійсної опори правопорядку, а також від відповідності критеріям політико-правового та економічного розвитку, яким буде відповідати Україна і від того обсягу реальних правових зобов’язань, які вона зможе взяти на себе.

Література

1. Бєлкін Д. Конституція України – закон прямої дії // Право України. – 1997. – №1.

2. Білоус А.О. Політико-правові системи: світ і Україна. – К., 1997.

3. Бобровник С.В. Особливості республіканського законодавства та його класифікація // Радянське право. – 1987. -№ 8. – С. 42 46.

4. Бобровник С.В. Правова система, правова надбудова та механізм правового регулювання: співвідношення понять // Правова держава. – 2002. – С. 48 – 55.

5. Бобровник С.В., Богінич О.Л. Система законодавства України: актуальні проблеми та перспективи розвитку. – К., 1994.

6. Данілов С.О. Деякі особливості національного правового регулювання //Держава і право. – Вип. 9. – 2001. – С.11-18.

7. Дурденець В.В. Створити гармонійну національну правову систему // Правова держава. – 1994. – Вип. 5. – С.4-10.

8. Єгоров О. Порівняльне правознавство про деякі особливості дальшого розвитку української правової системи // Право України. – 1992. -№3.-С.31.

9. Кухарчук Г.В. Некоторые теоретико-методологические вопросы исследования понятия правовой системы // Правоведение. – 1998. -№2. – С.46-50.

10. Луць Л.А. Деякі аспекти реформування інституційної та функційної частин сучасної правової системи України // Держава і право. – Вип. 18. – Київ, 2002. – С. 40-46.

11. Луць Л.А. Деякі питання ідентифікації правової системи України з романо-германським типом правових систем // Молода українська держава на межі тисячоліть: погляд в історичне майбутнє демократії правової держави України: Збірник наукових праць. Львівський інститут внутрішніх справ. – Львів, 2001. – С. 148-154.

12. Луць Л.А. Сучасна правова система України: загальнотеоретичні аспекти.

13. Луць Л.А. Тенденції розвитку сучасної правової системи України та проблеми правової реформи // Держава і право. – Вип. 17. – Київ, 2002. – С. 3-5.

14. Луць Л.А. Трансформація нормативної частини сучасної правової системи України – вимога часу // Право України. – 2003. – № 3. – С. 117-121.

15. Оніщенко Н.М. Правова система і держава в Україні. – К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2002. – 132с.

16. Паламарчук В. Право і перехідна економіка України: взаємодія та суперечність // Право України. – 1997. – №5.

17. Погорілко В., Малишко М. Правова система України: стан та перспективи розвитку // Віче. – 1993. – №9. – С. 21-35.

18. Погорілко В.Ф., Малишко М. Правова система – система права – система законодавства суверенної України // Право України. – 1993.-№9-10.

19. Правова система України: теорія і практика: Тези науково-практичної конференції. – К.: Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України, 1993. – 552с.

20. Правовая система Украины. – К., 1999.

21. Рабінович П.М. Законодавство сучасної України: до характеристики тенденцій розвитку // Вісник Академії правових наук. – Харків, 1996. – №7.

22. Рабінович П.М. Право сучасної України: тенденції та суперечності розвитку // Правова система України. Питання теорії та практики. – К., 1993.

23. Тацій В. Значення юридичної науки у формуванні правової системи України // Вісник Академії правових наук України. – 2001. – №3(26). – С.3-22.

24. Шемшученко Ю.С. Теоретичні засади розвитку правової системи України // Правова держава. – 1994. – Вип.5. – С.10-17.

25. Шмельова Г.Г. Концепція закону: загальнотеоретичний аспект // Право України. – 1992. – №1.

26. Friedman Lawrence M. The legal system: a social science perspective. – N.Y.: Russel Sage foundation, 1975. – VII, 338 p.

27. Raz J. The concept of a legal system: An introduction to the theory of legal system. – Oxford: Clarendon press, 1970. – VIII, 212 p.

28. Wilkinson Charles F. American Indians, time and the law. Native societies in a modem constitutional democracy. – New Haven: Yale university press. 1986.

Розділ IV.
Англо-американський тип правової системи

4.1. Виникнення, розвиток та регіони поширення загального права

Загальне право (Common Law) – це група правових систем англо-американського типу. У даному типі правової системи необхідно розрізняти два підтипи: англійське та американське право.

До групи англійського права відносяться правові системи Англії та Уельсу, Канади, Австралії, Нової Зеландії та інших правових систем Британської Співдружності націй (36 держав-учасниць). Не підпадають під ознаки англійського права правові системи Північної Ірландії, Шотландії, а також провінції Квебек (Канада), хоча вони і входять у співдружність.

До американського права відноситься правова система США.

На сучасному етапі розвитку людської цивілізації під впливом принципів, норм та методів загального права знаходиться значна кількість правових систем.

Домінуюче місце у системі загального права займає англійське право. Історія розвитку загального права до ХVІІІ ст. була виключно історією англійського права.

Своїми коренями англійське право знаходиться у далекому минулому. Після норманського завоювання Англії (1066р.) основна роль у здійсненні правосуддя була покладена на королівські суди, які і творили загальне право. Загальне право характеризується трьома періодами розвитку.

З 1066 до 1485 року англійському праву притаманний період становлення загального права. З 1485 до 1832 року – розквіту загального права і створення права справедливості. З 1832 року і до сучасності – доповнення системи права статутним правом (законодавством).

Королівські суди (починаючи з 1066 року) не мали універсальної юрисдикції. Спори розглядалися різними судами. Король здійснював тільки "вищий суд". Пізніше ці повноваження були розширені і королівські суди дістали виключну юрисдикцію. Приватні особи не могли безпосередньо звернутися у королівський суд. Вони просили у короля спеціальний наказ – дозвіл. Спочатку такі накази видавалися у виняткових випадках. Поступово список "тяжб" розширювався (тільки у ХІІ-ХІІІ ст.ст. біля 75 видів приписів). В ході діяльності королівських судів згодом склалась група рішень, якими потім керувалися ці суди. Таким чином склалося правило прецеденту, тобто одного разу сформоване судове рішення пізніше ставало обов’язковим для всіх інших суддів. Англійське загальне право створює класичну систему прецедентного права або права, що створюється суддями.¹

Оскільки основна проблема полягає в тому, що не так легко було звернутися до королівського суду, склалась формула: "судовий захист передує праву", яка й до сьогодні визначає основні риси англійського розуміння права. Процесуальні форми в королівських судах у Вестмінстері змінювались у залежності від виду позову. Кожному з них відповідала певна процедура, яка визначала послідовність процесуальних актів, представництво сторін, порядок подання доказів, спосіб виконання рішень.

Найбільш часто використовувалась процедура, встановлена для позову про правопорушення.² Тому при цих умовах головна роль відводилась процесу. Це значить, що англійські юристи були зосереджені на питаннях не матеріального права, а на питаннях процедури. Це правило, за формулою Г. Мена, втілено у вузькому руслі процесу.³

Королівські суди були судами виключної компетенції, причому для кожного виду підвідомчих їм справ існувала особлива процедура їх розгляду. Суворість процедури загального права, необхідність "укластися" у традиційні рамки – це основні причини, що стояли на перешкоді рецепції римського права в Англії. Університетська освіта, яка допомагає юристові в романо-германській правовій системі побачити справедливе рішення спору, в системі загального права не допомагала виграти процес. Юрист і судді Англії до сьогоднішніх днів "виховуються" практикою.

Суди захищали інтереси корони, а тому мали публічний характер (англійський судовий процес мав публічно-правовий характер). Формалізм розгляду справ королівськими судами потребував доповнення. У ХVI ст. досить широке розповсюдження отримала юрисдикція справедливості (суд лорд-канцлера), а з 1616р., при вирішенні конфлікту між судами загального права і судом лорд-канцлера було прийнято рішення, що юрисдикція останнього буде існувати і здійснювати у відповідності із прецедентами права справедливості (Law of Equity). Ці прецеденти створювалися іншим шляхом та охоплювали інші відносини. Вони вносили доповнення корекції до правових принципів, що застосовувалися королівськими судами.

З 1621 року був дозволений контроль палати лордів за рішенням суду канцлера. Дуалізм системи судочинства існував до 1872-1875р.р. Судова реформа ліквідувала дуалізм у судовій системі. Двоякість же судової структури (включає в себе норми загального права і норми справедливості) збереглася й до наших часів.

Важливими джерелами, які містять судову практику, були щорічники судової практики, що видавалися до 1535 року.

Протягом 1873-75 pp. відбулося реформування, модернізація права та судової системи Англії. Акти про судоустрій ліквідували формальні розбіжності між судами загального права і канцлерськими судами справедливості, всі англійські суди отримали право застосовувати як норми загального права, так і норми права справедливості. Що стосується матеріального права, то також було проведено відповідну роботу по відміні фактично недіючих законів і консолідації чинних норм.

Структура англійського права помітно відрізняється від структури права романо-германсько типу. Перш за все, англійському праву невідомо поділ на право публічне і приватне, на право цивільне, торговельне, адміністративне, право соціального забезпечення. Замість цього ми знаходимо поділ його на загальне право і право справедливості.

Є відмінності і в плані розуміння певних категорій, понять. В англійському праві нема такого поняття, як батьківська влада, юридична особа, підлог, непереборна сила тощо. Проте там можна зустріти поняття довірча власність, зустрічне задоволення тощо. Окремі терміни не мають відповідників у інших мовах, тому не перекладаються, а пишуться в оригіналі. Навіть у тому випадку, коли є адекватна назва (наприклад, "civil law"), то це зовсім не означає, що мова йде про цивільне право в нашому розумінні.

Відмінності спостерігаються і на рівні норми права. В англійському праві, створеному судовою практикою, норма права (legal rule) представляє собою дещо інакше, ніж встановлена законодавцем, тобто, вона менш загальна та абстрактна, в силу цього відсутній поділ норм на імперативні та диспозитивні. Отже, модифікація, подібна до континентального типу, в Англії не могла і не може бути.

Англійське право – це право процесуалістів і практиків. Великий юрист в Англії – це не професор університету, а суддя, який формує юридичну практику.

За останні десятиріччя і навіть століття англійське право все-таки змінилося. З одного боку, спростилась англійська судова процедура, з другого – значно збагатилось право матеріальне. Англійські правники все частіше з’являються на юридичних факультетах університетів, щоб вивчати англійське право. Однак стиль мислення, породжений традиціями, зберігається і дотепер.

Як відмічалось вище, розбіжності є між нормами і системами романо-германського і англійського права. Англійське право є відкритою системою, воно виступає як метод, який дозволяє вирішувати будь-яке питання. Техніка англійського права полягає в тому, що ґрунтуючись на legal rulеs, які були раніше прийняті, і можливо встановити навіть нову норму, яку необхідно застосувати в даному випадку.

Оскільки англійське право – типово прецедентне право (case law), то вивчення його слід починати із вивчення судової практики. Закон (statute) відіграє другорядну роль, що обмежується внесенням змін і доповнень у право, створене судовою практикою. На сьогоднішній день, однак, закони і підзаконні акти органів Англійської держави фактично відіграють таку ж роль, що й аналогічні джерела права на Європейському континенті. Менш вагоме значення мають інші джерела права (звичай, доктрина).

Вивчення судової практики неможливе без знання судового устрою Англії. Вищою судовою інстанцією у Сполученому Королівстві Великобританії і Північної Ірландії є Палата лордів. Вона приймає апеляції на судові постанови у цивільних і кримінальних справах, внесенні апеляційними інстанціями Англії та Уельсу, а також у цивільних справах Шотландії. Від імені палати лордів справи розглядаються судом цієї Палати, який складається із лорда – канцлера, "ординарних лордів з апеляції" та перів, які в минулому займали вищі судові посади.

Ординарні лорди призначаються з досвідчених юристів, як правило, членів апеляційного суду. Їхній кількісний склад – від 7 до 11, причому двоє – шотландські юристи.

Верховний суд Англії та Уельсу включає три самостійні судові установи: Апеляційний суд, Високий суд, Суд корони. Апеляційний суд складається із цивільного та кримінального відділень і розглядає апеляції та постанови інших судів.

Високий суд має три відділення: королівської лави, канцелярське та сімейне. Перше відділення розглядає по першій інстанції найбільш складні цивільні справи і апеляції на вироки магістратських судів по кримінальних справах. На правах складових частин відділення королівської лави функціонує Суд Адміралтейства (вирішує спори з морських перевезень, зіткнення кораблів) і комерційний суд (торговельні спори).

Канцелярське відділення розглядає як суд першої інстанції цивільні справи, пов’язані з управлінням майном, діяльністю компаній, банкрутством. На правах однієї зі складових частин існує Патентний суд.

Сімейне відділення Високого суду зайнято розглядом скарг на рішення магістратських судів у сімейних і шлюбних відносинах (розлучення, опіка, усиновлення тощо).

Суд Корони розглядає по першій інстанції (обов’язково за участю присяжних) справи про переслідуваних за обвинувальним актом, тобто про найбільш серйозні злочини, а також апеляції на вироки і рішення магістратських судів.

Для винесення вердикту про винність на сьогоднішній день допускається наявність більшості голосів "за".

До нижчих судів у Англії та Уельсі відносяться суди графств і магістратські суди. Суди графств (їх більше 350) – основні органи правосуддя у цивільних справах; вони розглядають близько 90 відсотків таких справ. Магістратські суди розглядають основну масу (до 90 відсотків) кримінальних справ. Вони можуть засуджувати лише до штрафу або позбавлення волі на строк до 6 місяців. Якщо винний заслуговує на більш суворе покарання, то кримінальна справа передається в Суд корони.

Цивільна юрисдикція магістратів дуже обмежена. Вони складаються з мирових суддів (їх нараховується на сьогоднішній час близько 20 тисяч), які у переважній більшості не є професійними юристами і не завжди мають юридичної освіти. Невелику групу серед магістратів складають платні, куди входять лише юристи.

Поряд з цим у Англії та Уельсі є спеціалізовані суди, деякі з яких носять назву "трибунал". Наприклад, у 1964 p. було засновано промисловий трибунал, що складається з трьох членів під головуванням професійного юриста. Цей трибунал розглядає, зокрема, скарги про неправильне звільнення з роботи (посади).

У 1956 p. було засновано Суд по розгляду скарг на обмеження свободи підприємства, а в 1967 p. – Службу парламентського уповноваженого у справах адміністрації, яка проводить розслідування матеріалів за скаргами на дії урядових установ.

В останні десятиліття (навіть століття) в Англії відбувався інтенсивний розвиток законодавства. У 1968 році виданий Закон про промисловий розвиток, Закон про охорону природи, 1987 році – Закон про реформу сімейного права, 1986 – Закон про громадянський порядок, Закон про злочинне розповсюдження наркотиків, 1988 – Закон про дорожній рух тощо. Джерелами кримінально-процесуального права в Англії є закони: про магістратські суди 1980 p., про Верховний суд 1981р., про переслідування за злочини 1985р., про відправлення правосуддя 1985 p. тощо. У 1989p. підготовлений проект кримінального кодексу для Англії та Уельсу, проте робота над ним не завершена.

Джерелами цивільного процесуального права є: Закон про суди графств 1984р., Закон про суди і юридичні послуги 1990 p. тощо.

Поряд із судовою практикою існує і таке джерело англійського права, як звичай, хоча він має досить обмежене значення (наприклад, участь присяжних у судовому розгляді деяких категорій справ). На розвиток правової системи вагомий вплив мають і юридичні принципи.

Процес рецепції загального права і створення американського типу можна найяскравіше проілюструвати на правовій системі США.

Англійські поселенці на території США принесли, крім мови, традицій та багато чого іншого, ще й англійське право. Починаючи з 1607 p. (створення першої англійської колонії) воно було єдиним діючим правом – право та традиції місцевого населення ігнорувалися. Потреба регламентації нових відносин, що складалися в колоніях, за умов відсутності централізованої влади сприяли утвердженню ідей про необхідність писаного кодифікованого права.

Англійське право застосовувалось у колоніях із застереженням: діє "в тій мірі, в якій його норми відповідають умовам колоній" (так званий принцип справи Кальвіна).¹ Незалежність СІІІА, яка була проголошена в 1776 році і остаточно встановлена у 1783 році, створила для колишніх англійських колоній, що стали Сполученими Штатами Америки, нові умови.

У 1787 p. було прийнято Конституцію США, а вже в 1808р. був прийнятий цивільний кодекс. Однак США судилося залишитись у системі загального права. Тільки деякі штати (що були французькими, іспанськими колоніями – Луїзіана, Каліфорнія) прийняли кодекси романського типу, хоча в подальшому вони теж були "поглинуті" загальним правом.

Загалом у США склалася дуалістична система, подібна до англійської: прецедентне право знаходиться у взаємодії з законодавчим.

В Англії та США – одна й та ж концепція права, існує один і той же поділ права, використовуються одні і ті ж поняття та трактування норми права. Для американського юриста, як і для англійського, право – це перш за все право судової практики; норми, створені законодавцем, по справжньому входять у систему американського права тільки тоді, коли вони неодноразово застосовуються судами і коли можна буде посилатися на судові рішення.

Право Сполучених Штатів у цілому має аналогічну із загальним правом структуру. Однак при аналізі конкретних проблем виявляються багаточисленні структурні розбіжності між американським і англійським правом.² Одна з таких суттєвих розбіжностей пов’язана з федеральною структурою США. Штати, що входять у цю країну, наділені широкою компетенцією, в межах якої створюють своє законодавство і свою систему прецедентного права.

Десята поправка до Конституції США (1791р.) чітко встановила, що повноваження, які не надані Конституцією Сполученим Штатам і користування якими не заборонені окремим штатам, залишаються за штатами. Тобто це значить, що федеральні закони можуть прийматися лише з окремих питань.

Якщо Конгрес не використає надані йому законодавчі повноваження, штати можуть використати залишкову компетенцію і видати відповідні закони.

Розбіжності, про які згадувалось вище, обумовлені також судовою організацією в країні, де поряд із федеральною судовою системою існує і юрисдикція окремих штатів.

Акт про судоустрій 1789р. передбачив, що федеральними судами можуть застосовуватися закони штату, якщо питання не врегульовано федеральним законом.

Існують розбіжності і між самим законодавством штатів. В одних, наприклад, установлено режим спільності майна подружжя, в інших – роздільності; є різноманітні підстави розлучення, заходи кримінального покарання за одне й те ж саме діяння; право товариств і фіскальне право. Важливим, однак, є таке: які б відмінності не виникали, вони не порушують єдності американського права. Ця єдність зумовлена рядом факторів інституційного характеру, а також складом мислення американського населення, зокрема юристів.

Крім того, суттєво відрізняються конституційне та адміністративне право. Так, у США існує контроль судової влади за конституційністю законів, що є відсутнім у Англії; американське адміністративне право вивчає порядок організації і функціонування різноманітних комісій (федеральних або штату), яких немає в Англії. Генеральний атторней США – це міністр юстиції, який очолює прокуратуру.

Основним джерелом права юристи США вважають норми як правила судової практики, сформульовані у зв’язку з конкретними справами. З позицій юридичної техніки теж існують відмінності – між прецедентом в Англії та прецедентом у США. Для початку характеристики цих відмінностей слід дати аналіз американської судової системи.

У США існує єдина федеральна система судів і самостійні судові системи кожного із 50 штатів, федерального округу Колумбія та чотирьох федеральних територій. До компетенції федеральних судів відносяться:

• розгляд кримінальних справ про злочини, передбачені федеральним законодавством;

• розгляд цивільних справ за позовами до федеральних властей, а також за спорами, що виникають у зв’язку з застосуванням федеральних законів, якщо сума позову перевищує десять тисяч доларів.¹

Переважна більшість кримінальних і цивільних справ розглядується судами штатів, і лише від 5 до 10 відсотків справ належать до компетенції федерального суду.

У федеральну систему судів Сполучених Штатів входять: Верховний Суд США, апеляційні та окружні суди, а також спеціальні суди. Верховний Суд очолює всю систему федеральних судів. Він складається з 9 суддів, одного з яких Президент призначає головою. Члени Суду призначаються Президентом і затверджуються Сенатом. Верховний Суд США розглядає по першій інстанції; зокрема, справи по спорах між двома або більше штатами.

Основна його функція – розгляд скарг на рішення нижчестоящих федеральних судів, а також судів штатів, які мають відношення до федеральних проблем. Він також дає обов’язкові тлумачення по цивільній або кримінальній справі (якщо виникає така необхідність).

Верховний Суд може взяти справу до свого провадження, якщо визнає її загальнозначущою або такою, що зачіпає якісь суттєві інтереси. Це буває нечасто – на тисячу звернень Верховним Судом виноситься рішення по 120-160 справах.

Апеляційні суди були створені у 1891р. в якості судів проміжної юрисдикції між Верховним Судом і окружними судами США. На сьогоднішній день у державі діє 13 апеляційних судів: один – у федеральному окрузі Колумбія, 11 в кожному з апеляційних округів (охоплює 3-10 штатів), а також Апеляційний суд федеральної юрисдикції, який розглядає скарги по митних і патентних справах та скарги на рішення Претензійного суду.

До складу кожного апеляційного суду входить від 4 до 23 суддів. Обов’язки голови покладаються на того з них, хто найтриваліший час працює в цьому суді, але не старше 70-річного віку. В роботі апеляційного суду бере участь один із членів Верховного Суду США.

Перші 12 Апеляційних судів розглядають скарги на вироки і рішення окружних судів, а також на постанови деяких адміністративних органів, якщо в них є порушення правових норм. Вони видають накази і як суди першої інстанції.

Як правило, справи слухаються колегією із трьох суддів.

Окружні суди – основна ланка федеральної судової системи. Їхня загальна кількість – 95, в кожному з них є від 2 до 27 суддів. Окружні суди розглядають по першій інстанції цивільні та кримінальні справи, які входять до компетенції федеральної юстиції, а також скарги на дії адміністративних відомств.

Кримінальні справи і цивільні позови на суму позову більше 20 доларів слухаються за участю присяжних, якщо на цьому наполягає позивач або обвинувачений. При окружних судах функціонують федеральні магістрати, які займаються підготовкою справи до слухання та здійснюють контроль за виконанням судових рішень. Магістрати можуть самостійно розглядати кримінальні справи по обвинуваченню в малозначних злочинах, що караються позбавленням волі строком до 1 року, штрафом до тисячі доларів і за умови, що обвинувачений не наполягає на розгляді його справи в окружному суді.

У 1978р. при кожному з окружних судів були утворені суди в справах про банкрутство.

Поряд з системою загальних судів, у США існує і декілька спеціалізованих судів. До них належать:

• Претензійний Суд, який розглядає позови приватних осіб і корпорацій до уряду США на суму понад 10 тисяч доларів з вимогою про відшкодування шкоди, завданої порушенням договорів;

• Суд по зовнішній торгівлі (складається з 9 суддів), який засідає у Нью-Йорку (там знаходиться штабквартира), або в будь-якому з портових міст США;

• Податковий суд, який розглядає спори, що виникають у зв’язку з визначенням розмірів федеральних податків та їх оплатою.

В американських штатах діють різноманітні судові системи. Найчастіше використовується двох або трьох ступенева система загальних судів. Крім цього, існують суди обмеженої або спеціальної юрисдикції.

Суд, що очолює судову систему в штаті, має назву Верховного суду, але в ряді штатів він називається Апеляційним. Склад суду – від 5 до 9 суддів, один з яких призначається головою.

Верховні суди штатів розглядають апеляційні скарги на рішення нижчестоящих судів. Вони ж у більшості штатів вирішують: приймати апеляційну скаргу чи ні, крім скарг на вироки про смертну кару, які підлягають обов’язковому розгляду. Особливо велика роль цих судів у тлумаченні Конституції та оцінці законодавства штатів у зв’язку з судовими справами чи скаргами на рішення адмінорганів.

Основна ланка судової системи штатів – суди загальної юрисдикції. Серед різних їхніх назв найчастіше зустрічається назва "окружний суд". Вони розглядають по першій інстанції, як правило, усі цивільні та кримінальні справи, що не віднесені до компетенції спеціалізованих судів.

В окружних судах справи розглядаються або одноособово суддями, або суддями за участю присяжних. Кількість останніх повинна бути 6-12 чоловік – при розгляді кримінальних справ; найчастіше 6 – при розгляді цивільних справ.

Крім цього, в кожному штаті США є суди обмеженої юрисдикції, які розглядають справи про малозначні злочини, а також цивільні справи із сумою позову до однієї тисячі доларів. Вони мають назви муніципальних міських, поліцейських судів тощо. Справи в цих судах слухають магістрати або судді, які не обов’язково мають професійну юридичну підготовку.

У багатьох штатах діють також суди спеціальної юрисдикції з питань податків, про спадкування, земельних спорів, у справах про порушення правил дорожнього руху, в справах неповнолітніх.

В системі американських установ відсутні спеціальні органи конституційного контролю, оскільки ці функції виконуються судами загальної юрисдикції. Верховний Суд США має право тлумачити положення Конституції США і оголошувати недійсними закони, видані Конгресом США і легіслатурами штатів, будь-які акти виконавчої влади, якщо вони суперечать Конституції США чи конституції штату.

Верховні Суди штатів розглядають справи, пов’язані з тлумаченням конституції та законів штатів.

Порівнюючи дві системи загального права англійську і американську, можна виділити таку відмінну рису, як наявність у правовій системі США департаменту юстиції. Міністерство юстиції, засноване в 1870р. представляє федеральний уряд у всіх юридичних справах, його очолює міністр, який надає юридичну консультацію Президентові і керівникам виконавчих відомств. Через тисячі своїх юристів, агентів, міністерство юстиції відіграє значну роль в охороні від кримінальних і цивільних злочинів, в забезпеченні здорової конкуренції в бізнесі в системі вільного підприємництва, в охороні споживачів, міграції, натуралізації. Представником міністра юстиції в 50 штатах, Гуамі, Північних Маріанських островів, Пуерто-Ріко і зоні Панамського каналу є прокурор Сполучених Штатів.

Одним з основних джерел американського права, є судовий прецедент, який, однак, не має того значення, що його англійський аналог.

Верховний Суд і Верховні суди штатів США не зобов’язані дотримуватись безумовно власних рішень і можуть змінити власну практику. Звідси випливає їх (суддів) більша свобода, гнучкість і "маневрованість" у процесі.¹ Однак суди з обережністю ставляться до зміни судової практики.

Ряд авторів, зокрема Рене Давид, стверджують, що правило прецеденту є абсолютною необхідністю скоріше за все в плані юридичної психології, ніж права.²

Суди кожного штату здійснюють свою юрисдикцію незалежно один від одного, і тому не є обов’язковим, щоб рішення, прийняті в судах одного штату дотримувалися в судах інших штатів. Нерідко трапляються випадки, коли суди різних штатів приймають у аналогічних справах не ідентичні рішення. Поряд з цим, є тенденція до однакового застосування судової практики.

Щорічно в США публікується понад 300 томів судової практики, і, не дивлячись на широке використання комп’ютерної техніки, пошук прецедентів залишається нелегкою справою.³

За останні десятиріччя в окремих штатах ставиться питання і робляться спроби зближення норм загального права окремих штатів. У багатотомному виданні "Оновлений виклад права", підготовленого інститутом американського права, в систематизованому вигляді у формі, що нагадує статті законів, викладаються норми американського загального права (договірне право, власність, цивільно-правові делікти тощо). Перше видання "Викладу" складалося з 19 томів, а з 1959 року почалась підготовка до другого видання.

Важливим джерелом американського права є закони: федеральні та штатів. Серед федеральних законів головне місце займає Конституція США (1787р.). Кількість законів постійно зростає, особливо за останні роки. Це вимагає відповідної роботи по впорядкуванню законодавства. Федеральне законодавство США публікується в систематизованому вигляді в Зводі законів США. Він складається з 50 розділів, кожен з яких присвячений певній галузі права чи правовому інституту.

У США часто видаються і кодекси. У декількох штатах діють цивільні кодекси, в 25 — цивільно-процесуальні, у всіх кримінальні, в кількох — кримінально-процесуальні. Ці кодекси, однак не нагадують європейські (окрім штатів колишніх французьких поселенців). Такі кодекси, швидше — результат консолідації.

Особливою формою кодифікації в США стало створення у штатах так званих однакових законів і кодексів. У 1952 p. був вироблений проект Торговельного кодексу,⁴ який містив 400 статей і згодом переглядався у 1958 і 1962 pp. Були створені типові кримінальний – процесуальний і доказовий кодекс. До єдиного об’єднуючого законодавства слід віднести федеральний закон 1986р. "Про шахрайство і зловживання, пов’язані з комп’ютером". На його базі у 1988р. в 47 штатах були прийняті аналогічні закони. Це свідчить про намагання створити уніфіковане американське право.

Аналізуючи англійське та американське право на сучасному етапі можна виділити ряд спільних та відмінних ознак.

До спільних ознак можна віднести наступні:

• розуміння права не тільки як засобу вирішення спору, але і як знаряддя побудови суспільства;

• поняття права (як права судової практики), юридичні норми, є подібними;

• подібність системи права.

До відмінних ознак можна віднести:

• Англія (європейська, острівна країна) є парламентською монархією; має децентралізоване правосуддя; формалізований прецедент;

• США (континентальна країна американського континенту) є президентською республікою, має централізоване правосуддя, неформалізований прецедент (судову практику).

4.2. Загальні ознаки правової системи англо-американського типу. Особливості правових систем англійського та американського права

Загальні ознаки:

• наявність судового прецеденту – основного джерела права (поділяється на прецедент загального права – об’єктивує нові норми сформульовані суддями; інтерпретаційний прецедент – що тлумачить діюче право);

• обов’язковість нормативно-правових актів, які можуть корегуватися судами;

• відсутність поділу на публічне та приватне право; натомість існує доктринальний, методологічний поділ системи права на загальне право і право справедливості;

• казуїстичний характер (case Law), гнучкість системи;

• особлива роль процесуального права (переважають норми процесуального права, хоча існує і велика кількість норм матеріального права);

• переважаюча роль консолідованих актів (наявність незначної частини кодифікованих актів);

• відсутність чіткої галузевої класифікації (переважає поділ системи права за інститутами, а не галузями);

• наявність підтипів англійського та американського права.

Особливості англійського права:

• наявність формалізованого прецеденту: а) рішення Палати Лордів є обов’язковими для всіх суддів; б) рішення Апеляційного суду є обов’язковим для нижчих судів і для самого Апеляційного Суду; в) рішення Високого Суду є обов’язковим для нижчих судів. Рішення інших судів прецеденту не створюють;

• система англійського права поділяється на загальне право (основні норми та принципи, які створені судовими органами, уповноваженими на правотворення) та право справедливості (норми, які доповнюють та корегують загальне право);

• поряд з загальним правом та правом справедливості існує і статутне (писане) право парламентського походження.

Особливості американського права:

• наявність Конституції (високий авторитет якої визначається, перш за все, тлумаченням її положень Верховним Судом США);

• дворівневий характер правової системи: паралельне існування та взаємодія правової системи федерації та штатів (це пов’язано з федеральним устроєм, зокрема);

• високий рівень структурованості та систематизованості правової системи;

• існування у кожному штаті відмінної системи законодавства та прецедентного права (відмінні способи врегулювання відносин);

• наявність значної кількості консолідованих та кодифікованих актів;

• поєднання переважаючої ролі судової практики зі стрімким розвитком галузевого законодавства;

• менш формалізований прецедент (ВС США та ВС штатів не зв’язані своїми прецедентами, можуть вносити зміни, створювати нові прецеденти);

• здійснення функцій конституційного контролю загальними судами (ВС США, ВС штатів).

4.3. Загальне право та право справедливості, їх співвідношення у системі права. Місце та значення норм матеріального та процесуального права в англосаксонських правових системах

Як відмічалося раніше, однією із ознак англо-американського типу правової системи є поділ системи права на загальне право та право справедливості (на відміну від романо-германського типу: де здійснюється методологічний поділ системи права на публічне та приватне право).

Говорячи про історію англійського права, ми відмічали, що загальне право створювалося королівськими судами як судове (процесуальне) право. Основна роль відводилася процесу (формалізованій процедурі). Недоліки системи загального права (неможливість звернення у королівські суди, несправедливість рішення тощо) сприяли розвитку ідеї: "король як суверен правосуддя забезпечує справедливість підданим". На початку реалізації цієї ідеї канцлер розглядав скаргу і виносив рішення на підставі моральної норми (норми "справедливості"). Пізніше розвивається так званий "суд канцлера", утворюється специфічна судова система, яка розглядає справи на підставі "норм справедливості". Формується право справедливості як система норм, які створювалися судом канцлера, щоб доповнити систему загального права.

Канцлер не змінював права, яке застосовувалось судами загального права. Він діяв на підставі принципу "справедливість базується на праві". Виникнення спеціальною юрисдикції пов’язане з необхідністю доповнити норми загального права іншими нормами у відповідності з вимогами моралі. Королівські суди не могли цього зробити, так як були пов’язані обмеженою компетенцією та суворою процедурою.

Загальне право розглядало судовий процес, як процедуру, де суддя виконує роль простого арбітра (кожна сторона повинна пред’явити докази, а суддя зробить оцінку і висновок; але жодна із сторін не може змусити іншу подати документ, який у неї знаходиться). Суд канцлера може змусити сторону подати той чи інший документ.

В результаті діяльності суду канцлера виникають додаткові норми (норми справедливості). Так виникає певна кількість типових випадків, утворюються певні інститути (наприклад, довірча власність), концепції (наприклад, виконання договору в натурі), які базуються на юрисдикції канцлера.

Канцлер розглядає передані йому справи за процедурою і в системі доказів, які відрізняються від системи загального права. Перш за все, у канцлерському суді відсутні спеціально встановлені форми позовів. По-друге, процедура у цьому суді виключає участь присяжних. По-третє, тут велике значення надається письмовим документам.

До 1875 року право справедливості відрізнялося від загального права насамперед тим, що норми права справедливості мали інше історичне походження; ці норми міг застосувати тільки суд канцлера; у процедурі був відсутній інститут присяжних; наказ канцлера мав дискреційний характер; рішення на підставі загального права і права справедливості суттєво відрізнялись. Наприклад, за нормами загального права, у випадку невиконання договору можна тільки стягнути збитки, завдані невиконанням. Рішення на підставі загального права містило постанову тільки про формальне визнання завданих збитків. Це було недостатнім для сторони, вона була зацікавлена у реальному отриманні того, що їй належало за договором. На підставі загального цього досягнути було неможливо, так як жоден з позовів, що приймалися королівськими судами не вирішував цього питання. Суд канцлера дозволяв отримати припис про примусове виконання зобов’язання, яке сторона зобов’язана була виконати у натурі (згідно контракту (договору)).

Після 1873-1875р.р. Акти про судоустрій ліквідували подвійність судової системи та процедури: норми загального права та права справедливості з цього часу мали застосовуватися у одному суді в процесі розгляду єдиного позову. Суд міг використовувати як правові засоби загального права, так і права справедливості.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що процесуальні форми загального права і права справедливості були різні. Законодавець же пішов шляхом збереження обох. У Верховному Суді були створені два відділення: відділення королівської лави – де застосовувалась усна та змагальна процедура загального права; канцлерське відділення – де застосовувалась письмова процедура. Справи ведуться різними юристами: загального права і права справедливості (а це різні позиції і знання різних галузей права).

Відмінності між загальним правом і правом справедливості залишаються і сьогодні у англійському праві, хоча вони досить змінилися.

Сьогодні більш важливим є те, яку процедуру краще вибрати: загального права чи права справедливості.

А тому важливим є, перш за все, встановлення галузі, інституту права, до яких відноситься справа. Так, до загального права відноситься кримінальне, договірне право, цивільна відповідальність; до права справедливості відносяться: ліквідація спадщини, тлумачення заповіту, спори про нерухомість, договірчу власність, торгових товариствах, власність, сімейне право.

Необхідно також вказати на те, що і до тепер загальне право має усну процедуру розгляду справ; право справедливості – письмову.

На сучасному етапі можна говорити про систему англійського права, яка методологічно розподіляється на підсистему загального права і підсистему права справедливості, що є структурними частинами англійського права, кожна з яких має своє коло проблем (відносин, інститутів, галузей права) і характеризується застосуванням відмінної процедури.

Таким чином, можна визначити, що загальне право – це сукупність норм, які сприяють встановленню стабільності принципів, сформованих у судових рішеннях. Право справедливості – це сукупність норм, яка конкретизує та доповнює загальне право. Співвідношення між загальним правом та правом справедливості сформульоване у правилі: "Право справедливості не усуває загальне право, а тільки підтримує його"

Відмінними ознаками між ними є те, що:

• історично норми загального права формувалися королівськими, а норми права справедливості канцлерськими судами;

• норми загального права складають основну частину системи права, норми права справедливості – доповнюючу (вони не суперечать, не витісняють, не змінюють норми загального права, а тільки конкретизують, тлумачать, доповнюють їх;

• загальне право – це сукупність справ, що розглядається в усній процедурі, право справедливості – у письмовій;

• у праві справедливості є більш гнучкою процедура, більш широкі апеляційні можливості, відсутній інститут присяжних;

• загальне право має більш формалізовану процедуру, свою техніко-юридичну термінологію, особливу класифікацію інститутів права.

Система англійського права, як ми відмічали раніше формувалася судовою практикою. Її складовими частинами досить тривалий час були загальне право та право справедливості. Поряд з цим, і статутне право – нормативні акти законодавчої та виконавчої влади.

Але англійське право завжди трактувалося як право процесуалістів та практиків.

Процесуальні питання завжди були першочерговими для англійських юристів. По-перше, юристи усвідомлювали, що бути правим недостатньо, щоб за англійською судовою процедурою досягнути позитивного рішення. По-друге, англійське матеріальне право до ХІХ століття було нечітким. Так, англійське договірне право виникло тільки у ХІХ та ХХ століттях.

Все це давало об’єктивні підстави для всебічного розвитку процесуального права, яке до ХХ століття було досить складним і формалізованим.

За останнє століття англійська судова процедура стала більш простою.

Процедура готується так, щоб розбіжності сторін були чітко сформульованими і фіксувалися запитаннями, на які можна відповідати "так" або "ні". Вся процедура здійснюється у засіданні суду, де з’ясовуються всі пункти розбіжностей (на основі системи усних доказів і показання свідків, яких опитують адвокати). Система доказів досить об’ємна і технічно досконала. На підставі цього можна зробити висновок, що судова процедура зберігає своє важливе значення і до сьогоднішніх днів. У сучасних умовах належна увага англійськими юристами надається і нормам матеріального права. В останнє століття, особливо після ІІ світової війни, в Англії та інших правових системах типу відбувся інтенсивний розвиток законодавства. Нові закони в основному забезпечували регулювання нових сфер суспільних відносин: соціального забезпечення, освіти, охорони здоров’я, економіки, транспорту, статусу міст тощо. Ці закони були спрямовані на створення нового демократичного суспільства.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що хоча судді і застосовують закони, але норма, яку вони містять, включається у систему права лише після того, як буде неодноразово застосована і витлумачена судами (в тих межах і в тій формі, яку встановлять суди).

А тому у англосаксонському типі правової системи розуміння норми права є відмінним від романо-германського.

Англійська концепція виключає поділ норми права на імперативні та диспозитивні. В той же час норми права є менш абстрактними і загальними. Загальними та абстрактними англійські юристи вважають не норми права, а доктринальні висновки (інтерпретації). А тому англійський законодавець намагається конкретно формулювати норми, зробити їх як можна більш казуїстичними. А для того, щоб норми були повністю прийняті, англійським правом, вони повинні бути конкретизовані англійськими судами. Це положення якщо не теоретично, то фактично не завжди дає можливість проводити кодифікацію нормативно-правових актів. На підставі вищевикладеного, можна зробити висновок, що хоча нормам матеріального права і надається належна увага, переважаючими у системі права є процесуальні норми.

4.4. Доктрина прецедентного права. Співвідношення судового прецеденту та нормативно-правового акту у системі зовнішніх форм права

Як відмічалося раніше, англійське загальне право – це право судової практики. Суди не тільки застосовують норму права, але і створюють їх. Правила (норми), що містяться у судових рішеннях, повинні застосовуватися і надалі (інакше буде порушена стабільність загального права).

Реально ж правило прецеденту, що зобов’язувало англійських суддів дотримуватися попередніх рішень, чітко увійшло у судову практику лише з першої половини ХІХ століття. З цього часу чітко формулюється принцип обов’язкового дотримання прецеденту. Втіленню цього принципу історично сприяли Акти про судоустрій 1873-1875р.р. (введення більш чіткої судової системи) і підвищення якості збірників прецедентного права.

Якщо прецедентне право – це рішення судів, що є джерелами права, то судовий прецедент – це рішення суду по конкретній справі, яке містить юридичну норму і є обов’язковим при розв’язанні усіх наступних аналогічних справ.

Рішення, які містять юридичну норму (загальнообов’язкове правило поведінки), діють так само, як і норми законодавства. Це відбувається на підставі принципу "всі майбутні справи повинні розглядатися так, як і аналогічні попередні справи".

Існує два види прецедентного права: 1) загальне прецедентне право; 2) прецедентне право, що тлумачить діюче законодавство.

Рішення загального прецедентного права є окремим, незалежним від законодавства джерелом права (наприклад, у договірних відносинах). Рішення прецедентного права, що тлумачить нормативно-правові акти є джерелом права, яке вносить доповнення до діючого права (містить додаткову норму права). Вони є похідними від законодавства, яке тлумачать.

У англійському праві правило прецеденту розкривається доктриною через такі положення: 1) рішення, прийняті Палатою Лордів є обов’язковими прецедентами для всіх судів; 2) рішення Апеляційного суду є обов’язковим для нижчих судів і для самого Апеляційного суду (крім кримінальних справ); 3) рішення високого суду є обов’язковим для нижчих судів. Інші суди прецеденту не створюють. Щоб зрозуміти, що є обов’язковим прецедентом серед судових рішень, які за юридичною природою є актами застосування права, необхідно розглянути форму англійських судових рішень.

Судове рішення, як результат розгляду справи по суті (акт застосування права) є простою постановчою частиною, в якій викладено рішення по справі: А повинен заплатити Б відповідну суму грошей; або договір між В і С розірваний; або спадщину А необхідно передати Б. Англійські судді не мотивують своїх рішень, вони наказують.

Проте судді Вищих судових інстанцій (Палати Лордів, Апеляційного та Високого судів) викладають мотиви своїх рішень. Суддя при цьому досить часто формулює загальні положення, що виходять за межі справи. Якщо ж у діючому праві є прогалина, то суддя заповнює її шляхом створення нової норми. Тобто, у рішенні суду (як акті застосування права – за юридичною формою) фіксується юридична норма. Справа вирішується по суті на підставі індивідуального припису (рішення суду), але разом з тим у цьому ж рішенні фіксується і нова норма права, яка у майбутньому може бути використана при розв’язанні аналогічних справ.

Правило прецеденту вимагає від англійських юристів вивчення попередніх судових рішень. В поясненнях суддів юрист повинен розрізняти те, що є необхідною частиною рішення (ratio decidendi) і похідною (obiter dictum). Необхідна частина і містить норму, яка включається в англійське право та якої дотримуються у майбутньому. Похідна частина дає обґрунтування рішення. Суддя, який виносить рішення, не розмежовує цих частин, це робить інший суддя, який встановлюватиме, чи буде дане рішення прецедентом. Правило прецеденту діє однаково і щодо загального права, і щодо права справедливості. Важливим для англійського юриста є вміння визначати прецедент і володіння технікою відмінностей (розрізнень). Правило прецеденту у наші дні має на меті визначити межі англійського права, зберігаючи його традиційну структуру як права судової практики.

Правило прецеденту у США діє на підставі принципу stare decisis "дотримуйся прецеденту і не (чіпай) розглядай вже вирішене питання".

Поряд з цим, прецедент у США не є настільки ж формалізованим, як у Англії (цьому перешкоджає, перш за все, федеральна структура системи). Так, Верховний Суд США та Верховні Суди штатів не зобов’язані дотримуватися власних рішень і можуть змінити свою практику.

І все ж таки, дотримання прецеденту в США вважається ефективним, так як подібні справи не потрібно обґрунтовувати, починаючи з нуля.

У прецедентному праві велике значення відіграє процедура юридичного обґрунтування. Як правило, використовується два способи:

• дедуктивне обґрунтування;

• аналогічне обґрунтування.

Дедуктивне обґрунтування здійснюється на основі правила прецедентного права. Щоб визначити правило, встановлене попереднім рішенням, необхідно виділити основну частину постанови (holding) /в Англії (ratio decidendi)/. Правило, зазвичай, міститься у одному-двох реченнях, що містять більш широкий та абстрактний принцип. Поряд з цим, необхідно визначити похідну частину (dictum) /в Англії (obiter dictum)/. Похідна частина містить висловлювання суддів (обґрунтування постановчої частини).

Діктум не має такого ж прецедентного ефекту для майбутніх справ, як постановча частина (холдін).

Наприклад, у справі Ніар штату Міннесота 1931р. Верховний Суд США дав нове поняття "свобода преси". Зокрема, у справі йшлося: "За законом штату Міннесота має бути припинена діяльність як джерела небезпеки для оточуючих "газети чи іншого періодичного видання, що мають скандальний чи зловмисний характер".

Газета "Saturday Press" опублікувала статтю, в якій звинуватила поліцію міста Міннеаполіса в бездіяльності щодо припинення діяльності злочинних угрупувань. Начальник поліції був звинувачений у кількох, не чітко визначених злочинах: "потурання гангстерам та отримання хабарів". Начальник поліції подав на газету позов. Рішенням суду штату газета "Saturday Press" була закрита, а видавцю заборонено назавжди займатися виданням і розповсюдженням "будь-якого друкованого органу". Видавець подав апеляцію.

Верховний суд США заявив, що вказаний Закон має на меті не встановлення покарання за наклеп, а подолання опозиційної преси. Так, Закон дозволяє державним органам за рішенням суду закривати будь-яке періодичне видання за звинуваченням у поширенні матеріалів скандального характеру, якщо видавець не доведе, що опубліковані матеріали є правдивими і "поширені з добрими намірами". Це, по суті, є цензурою.

(Обґрунтування) Апеляційний суд вказав, що боротьба за свободу в Англії привела до відміни цензури. Свобода преси і слова захищена Чотирнадцятою поправкою до Конституції США. Той факт, що на протязі 150 років не було спроб ввести обмеження на публікації матеріалів про посадові злочини державних чиновників, свідчить про глибоко викорінене переконання, що такі обмеження могли б привести до порушення конституційних прав. Державні чиновники, чиї особисті якості є відкритими для вільного обговорення в пресі, знаходять захист від неправдивих звинувачень у суді відповідно до законів про наклепи, котрі дозволяють отримати компенсацію і покарати винних, а не шляхом обмеження видання газет чи інших періодичних видань.

Вказаний Закон не може бути виправданий тим, що до моменту винесення рішення судом видавець має право представити докази правдивості опублікованих матеріалів та їх поширення з добрими намірами. Чинність такого Закону дозволяє в будь-який момент викликати видавця в суд чи, навіть, до адміністративного чиновника з вимогою доведення праведності матеріалів, що підлягають публікації та з’ясувати при цьому його наміри. Якщо це можливо, то законодавчі органи можуть виключно на власний розсуд встановлювати, що є виправданою метою, що – ні, і, відповідно, обмежувати публікацію. Тоді залишиться лише один крок до встановлення повної системи цензури. Суд вважає, що Закон в тій частині, що стосується дозволу на судовий розгляд в такій справі, порушує свободу преси, гарантовану 14-тою поправкою (постанова – норма права).

Рішення суду про закриття газети відмінене.

У даній справі ВС США постановив, що статутне право штату не мало права дозволяти у судовому порядку закривати газету (це є порушенням свободи преси, гарантованої Конституцією США). Для цього є інші засоби покарання винних, зокрема, матеріальної компенсації.

Крім речення "суд вважає, що Закон...", два попередні абзаци є обґрунтуванням суддів (діктум).

Аналогічне обґрунтування проводиться шляхом співставлення фактів прецедентної справи і справи, що розглядається. Ця процедура проводиться в два етапи: 1) встановлення фактичної подібності чи розбіжності в принципі між прецедентом та справою, що вирішується; 2) встановлення подібності чи відмінності між прецедентом і справою, що вирішується в найбільш важливих моментах. Якщо прецедент за найбільш важливими моментами є подібним, його необхідно дотримуватися.

Ця процедура здійснюється на підставі звичайного аналогічного обґрунтування. Наприклад, батьки дозволили 10 річній дитині бавитися до 22:00 (перед вихідним днем), а 6 річна їхня дитина також просить дозволити і їй не лягати спати у 20:00, а гуляти разом із старшою до 22:00 (мотивуючи подібною ситуацією: обоє діти, перед вихідним днем).

Відмінною важливою ознакою для батьків буде різниця у віці (необхідна для визначення часу сну дітей, молодші повинні спати більше). Тому можна вважати, що випадок із старшою дитиною відносно сну перед вихідним днем, не може бути прецедентом для молодшого.

Важливою частиною процесу аналогічного обґрунтування є оцінка важливості подібних та відмінних ознак. Це питання (про важливість) не може вирішуватися абстрактно. Воно залежить від ситуації і повинно вирішуватися з врахуванням проблеми, яка розглядається.

Вирішальним для належного обґрунтування на підставі попереднього рішення для суддів є вибір стандартів (за якими визначається міра важливості). Джерела цих стандартів розрізняються, коли мова йде про загальне прецедентне право та прецедентно-тлумачне право (що дає інтерпретацію діючого законодавства).

У загальному праві – це досить широке коло аргументів (включаючи різні принципи, які відображають загальноприйняті у суспільстві поняття про справедливість та ефективність).

У прецедентному праві, що тлумачить законодавство, суд обмежений метою та завданнями діючого законодавства, конкретного інституту, хоча звернення до загальних принципів не виключається.

Як відмічалося раніше, джерелом англійського права є також і нормативно-правовий акт: закони та підзаконні акти (делеговане законодавство). Розвиток законодавства в Англії у ХХ столітті відповідав новим умовам, поряд з тим, класична теорія джерел права визнає за законом другорядну роль, тому у ньому потрібно шукати не принципи права, а правила, що конкретизують принципи, виражені в судових прецедентах.

Співвідношення закону і судової практики вирішується так: закон може відмінити прецедент, а при колізії закону і прецеденту перевага надається закону. Поряд з цим, суд зв’язаний не тільки текстом закону, але і судовими рішеннями (прецедентами), в яких дається тлумачення закону.

Таким чином, англійський суд наділений широкими повноваженнями щодо статутного права, особливо це стосується підзаконних актів.

Третім джерелом англійського права є правовий звичай (сфера його поширення досить обмежена).

В останні десятиліття використовується як джерело права і нормативно-правовий договір (міжнародні договори: міжнародна торгівля, відносини з членами Європейського Союзу тощо). Сфера застосування: зовнішні відносини.

Ієрархія джерел права у США наступна: 1) федеральна Конституція (США); 2) федеральні кодекси, нормативні договори та прецеденти; 3) нормативні акти федеральних адміністративних органів; 4) федеральне загальне право; 5) конституції штатів; 6) кодекси та судові прецеденти штатів; 7) нормативно-правові акти адміністративних органів штатів; 8) загальне право штатів.

Кожний рівень прийнятого законодавства включає прецедентне право, що тлумачить діюче законодавство. У випадку суперечностей між двома джерелами права, що знаходяться на одному рівні ієрархії, переваги має той, що прийнятий пізніше.

Великі можливості судового впливу на законодавство не змінює того положення, що у США законодавство у правовій системі має більшу питому вагу, ніж у Англії. Особливо велика питома вага федерального законодавства.

У статутному праві США є немало кодексів (ЦК – у деяких, у 25 штатах – ЦПК, у всіх штатах – КК, у деяких – КПК).

Значення правових звичаїв досить значне у сфері державного управління (як узвичаєння, традиції).

4.5. Місце та роль юридичної професії у правових системах загального права

Основні юридичні професії у правових системах загального права це суддя та адвокат. А тому американська юридична освіта зорієнтована на використання права в інтересах захисту клієнта.

Всі судові посади у Англії займаються по призначенню. Судді вищих судів призначаються королевою за рекомендацією лорда-канцлера, судді нижчих судів лордом-канцлером.

Традиційно судді вищих судів призначалися тільки із числа адвокатів привілейованої категорії-аристократів, за останній час можливість зайняти судову посаду більш високого рівня надається при певних умовах і солістерам.

Після призначення на посаду судді вищих судів отримують дворянський титул.

Судді Верховного суду призначаються із числа баристерів, якщо вони мають не менше 10р. стажу на цій посаді. Окружні судді призначаються із числа баристерів із стажем 10 років або із числа рекордерів, які займали цю посаду не менше 3 років. В свою чергу, рекордером, тобто виконуючому обов’язки судді (або частково зайнятим в якості судді) може бути призначений або баристер, що має, не менше 10р. стажу, або солістер з таким же стажем.

Від судді вимагається неупередженого підходу до справ, а тому не всі баристери підходять на цю посаду. Баристери, які успішно ведуть справи, можуть втратити в прибутках, хоча це в певній мірі компенсується більш престижною посадою судді, певною платнею та гарантованою пенсією після виходу у відставку.¹

Спеціалізацію судді проходять під наглядом Колегії по підготовці суддів (the judicial Studis Board), яка призначається лордом-канцлером. Для того, щоб стати суддею вищих судів, не обов’язково мати досвід роботи у нижчих судах.

Судді вищих судів призначаються на посаду довічно. Судді, що були призначені на посаду після 1959р. виходять у відставку, коли досягають 75р. Для того, щоб звільнити з посади суддю Вищого суду, обидві палати парламенту мають подати королеві відповідну петицію. З того часу, як було встановлено такий порядок (у 1701 p.), жоден суддя Вищого Суду не був звільнений з посади.

Рекордери призначаються на посади на певний строк.

Мирові судді йдуть у відставку практично з досягненням 70р., а платні міністри – з 65 p., але як одні, так і інші до досягнення цього віку не можуть бути звільнені лордом-канцлером без вказівки на причину.

Судова діяльність не підлягає контролю з боку законодавчої або виконавчої влади. Незалежність суддів – фундаментальне положення англійського конституційного права. Одним з аспектів принципу незалежності суддів, є доктрина їх недоторканості.

В США існує дві категорії американських суддів: федеральні судді та судді судів штатів. Призначення на всі суддівські посади в федеральних судах приводиться Президентом США за згодою Сенату, який може відкинути запропоновану Президентом кандидатуру. Федеральні судді призначаються довічно. До кандидатів на посади федеральних суддів високі вимоги як професійного, так і етичного характеру (великий досвід роботи в якості адвоката, юрисконсульта або університетського професора, бездоганна репутація тощо). Федеральні судді можуть бути зміщені з посади лише в результаті складної процедури імпічменту.

Призначення на суддівські посади в судах штатів здійснюється за різними правилами. Судді верховних судів і апеляційних інстанцій більшості штатів призначаються губернатором за згодою Сенату або іншого законодавчого органу штату на строк 6-15 років і досить часто – з правом повторного призначення. У такому ж порядку в деяких американських штатах займають свої посади і судді нижчестоящих судових інстанцій.

Проте більшість суддів у штатах обираються населенням у ході виборчих кампаній. Така система, при всій її демократичності, в останній час є предметом критики, тому що досить часто на передній план виступають інтереси політичних партій, що стоять за тим чи іншим кандидатом, а не його професійні чи особисті якості.

В результаті цього в останні десятиріччя в США розробляються нові варіанти системи заміщення посад суддівського корпусу країни. В основу цих варіантів покладено, як правило, так званий міссурійський план (вперше введений у 1940р. у штаті Міссурі): губернатор штату призначає на посаду судді одного з трьох кандидатів, запропонованих йому спеціальною кваліфікованою комісією експертів. Після року перебування кандидата на посаді судді проводяться його вибори, в ході яких населення може схвалити або відхилити призначення.

Важлива роль у системі призначення суддів, як і у вирішенні багатьох інших питань, у більшості штатів належить різним органам судового самоврядування (суддівська рада штату; конференції суддів штату тощо). Аналогічні органи суддівського самоврядування створюються й суддями федеральної судової системи.

Захист інтересів обвинувачених і підсудних у кримінальних справах, представництво інтересів сторін у цивільному процесі здійснюють адвокати.

Відповідно до рішення Верховного Суду США, що трактує конституційні положення кримінально-процесуального характеру, визначається, що звинувачений має право на участь свого захисника в справі з моменту затримання, а якщо він не в змозі найняти адвоката, то має право на безплатну юридичну допомогу на всіх важливих етапах розслідування судового розгляду справи, а також при оскарженні вироку. У багатьох штатах США, однак, право на безплатну допомогу мають лише ті обвинувачені, яким загрожує позбавлення волі чи смертна кара, а сама ця допомога часто зводиться до присутності на допиті та участі в справі адвоката-початківця чи адвоката перевантаженого такими справами. Тому останнім часом у більшості штатів створені різні програми, за якими надається фінансування на безплатну юридичну допомогу, яка б здійснювалась кваліфікованими адвокатами.

Для отримання права на зайняття адвокатською практикою у більшості штатів кандидатам необхідно здати екзамени, що організовуються судами. У багатьох штатах для допуску до такого екзамену вимагають диплом про вищу юридичну освіту. Особи, які допущені після екзаменів до адвокатської практики, отримують право виступати у всіх судах даного штату. Для виступу в судах за межами штату від адвоката вимагається або здача нового екзамену, або отримання відповідного дозволу. Останнє правило розповсюджується і на федеральні суди.

Американські адвокати діють або в складі адвокатських контор, або самостійно (одноособово). Адвокати, юристи, що працюють у корпораціях, державні атторнеї об’єднуються в асоціації юристів штату (членство в такій асоціації в окремих штатах є обов’язковою умовою для заняття відповідною практикою). У масштабах усієї країни діяльність цих об’єднань координується і скеровується Американською асоціацією юристів, яка нараховує близько 400 тисяч членів і є досить впливовою політичною силою.¹ Вона відіграє важливу роль у процесах уніфікації законодавства штатів, часто пропонує зміни в федеральне законодавство, займається питаннями адвокатської етики.

Вищий орган управління в Американській асоціації адвокатів – палата делегатів, яка складається з 250 членів.

Оплата юридичних послуг адвоката здійснюється на підставі угоди, згідно з практикою, що склалася. Цікавою є так звана "контингентна" оплата, принцип якої полягає у тому, що коли справа програна, то адвокат не отримує винагороду, але у разі виграної справи гонорар сягає до третини частки.²

Для незаможних верств населення існують спеціальні адвокатські контори, які з 60-х років об’єднані у корпорацію правничих служб, яка опікується і фінансується Конгресом. Кількість таких контор становить понад одну тисячу.

Що ж до дисциплінарної практики, то існує такий механізм: після розслідування проступку організації адвокатів можуть оголосити зауваження, накласти штраф або виключити адвоката зі свого складу. Досить часто практикується виключення за несплату членських внесків. Більш суворі заходи застосовуються судами: у випадку виявлення "неповаги до суду" чи "непрофесійної поведінки" (це визначає сам суд) адвокат може бути не тільки усунутий від виконання обов’язків, позбавлений практики чи оштрафований, а й засуджений до тюремного ув’язнення.³

Сьогодні в Америці працює понад тисячу адвокатів українського походження. В 1977р. вони об’єдналися в Українсько-американську Асоціацію адвокатів.

Для зайняття адвокатською діяльністю необхідно пройти нелегкий тривалий шлях. Особа після здобуття середньої освіти відвідує університетський коледж, в якому вона перебуває три або чотири роки. Потім три роки правничої школи, яких в Америці існує близько двохсот. Наступним етапом є насичений курс і екзамен, який проводиться під контролем суду і є серйозним випробуванням. Лише незначне число студентів витримує його.⁴ Проте на сьогодні у половини штатів наявність університетського диплома для заняття адвокатською діяльністю не є обов’язковим.

Претенденти мають бути американськими громадянами та мати ценз осілості: проживати не менше шести місяців в даному штаті.

Кожний юрист, що одержав дозвіл практикувати у даному штаті, заплативши певну суму доларів, може бути внесений до списку адвокатів, яким дозволено виступати у Верховному Суді США.

Адвокатська діяльність розглядається у США переважно як звичайний бізнес. Урядовий контроль за діяльністю адвокатів фактично відсутній, немає і відомств (крім судів), які б мали відношення в тій чи іншій мірі до них.

Законодавче закріплення принципів організації та діяльності адвокатури в США, як на федеральному рівні, так і у більшості штатів відсутнє. Конституція США у шостій поправці закріплює право обвинуваченого на захист у кримінальному процесі ("В усіх випадках кримінального переслідування обвинувачений має право... на допомогу адвоката для захисту"¹), проте не визначає механізм його реалізації.

В цивільному процесі США участь адвоката в основному побудована на положеннях, властивих Англії.

Функції ж англійської адвокатури є досить широкими: адвокати обслуговують органи держави, в тому числі і поліцію; виступають обвинувачами від імені держави та приватних осіб в кримінальних справах; викладають в університетах, займають посади міністрів та інших вищих службовців в уряді, призначаються суддями (судді усіх вищих інстанцій є адвокатами з великим досвідом практичної роботи), здійснюють нотаріальні дії, посвідчують угоди, складають договори, заповіти тощо.

Працюючи суддями, обвинувачами, юридичними консультантами на службі у держави або у приватних фірмах та компаніях, вони залишаються членами адвокатських організацій.²

Відмінною рисою англійської адвокатури є розподіл всіх практикуючих правозахисників на дві групи: соліситорів та баристерів. Це роз’єднання професії відбулося у 1340р., коли почала формуватися професійна адвокатура. Адвокатами, які мали право виступати в судах загального права, були доктори права та баристери, в той час коли уся підготовча робота здійснювалась судовими чиновниками, які називалися аторнеями. В XV ст. з’являються соліситори, котрі практикували у Суді канцлера. Спочатку вони були рангом нижчі за аторнеїв і не були так пов’язані зі своїми клієнтами, як перші. Закон про судоустрій 1873 p. усунув різницю між ними, аторнеї стали призначатися соліситорами.³

Розподіл професії адвоката має історичне коріння і залежить від завдань, які виконуються баристерами і соліситорами. Баристери є переважно адвокатами, що виступають в судах усіх інстанцій. Соліситори мають обмежене право на публічні виступи в судах.

Є ряд і інших відмінностей. Так, соліситори можуть входити як партнери у товариства, а баристери не можуть. Соліситори (так як працюють з клієнтами на договірних засадах) можуть вимагати через суд, баристери (які отримують винагороду як гонорар) не можуть цього робити. На соліситерів може бути покладена відповідальність перед клієнтами за професійну недбалість; баристери звільнені від такої відповідальності. Перед початком судового процесу баристери одягають парик і мантію; соліситори перебувають у мантії лише у деяких судах, зокрема, у суді графства, але завжди без парика. Соліситорам клієнти самі доручають ведення справи; баристерам же доручається ведення справи тільки через соліситорів.¹

Членство в соліситорах і баристерах фактично є пожиттєвим, хоча в принципі не заборонений перехід з однієї категорії у іншу.²

Соліситори і баристери не можуть працювати разом в одній фірмі чи навіть у одному приміщенні допомагати в роботі та виконувати один для другого доручення юридичного характеру.

Адвокатів в Англії та Уельсі понад 60 тис. на 57 млн. населення – по одному адвокату на тисячу жителів. Соліситорів – понад 50 тис. та баристерів – біля 5,5 тис. Професія юриста-практика вважалася чоловічою. Тільки у 1919р. жінкам дозволено бути адвокатами. Проте стан справ змінився мало: серед соліситорів жінки складають десь 10%, серед баристерів – 9%.³

Загальне керівництво адвокатурою (як соліситорами, так і баристерами) здійснюється лордом-канцлером (членом Верховного Суду).

Усі соліситори об’єднані у юридичне товариство, створене відповідно до королівської хартії 1845р. Для організації та діяльності юридичного товариства характерною є атмосфера кастової замкненості, приватного закритого клубу. Членство у товаристві є добровільним, хоча серед нині практикуючих соліситорів понад 85% є членами товариства.⁴

Юридичне товариство має встановлені консолідованим Законом 1974р. про соліситорів повноваження щодо своїх членів. Так, товариство за згодою лорда-головного судді та лорда-хранителя судових архівів може видавати інструкції з професійної підготовки щодо освіти та навчання осіб, які бажають вступити в товариство чи працювати як соліситори.

Рада товариства регулює професійну практику, поведінку та дисципліну соліситорів.

Разом з цим, юридичне товариство турбується про добробут соліситорів та добрі ділові стосунки з іншими організаціями. Рада влаштовує читання лекцій, організовує навчання, видає брошури, зокрема, про нове законодавство, виявляє осіб, які виконують функції соліситорів без відповідних повноважень і веде проти них судові процеси.

Соліситори виконують свої функції за сертифікатами юридичного товариства, які засвідчують, що особа відповідає вимогам інструкції з професійної підготовки, а також вимогам, щодо особистих якостей та здатності особи бути соліситором Верховного Суду. Сертифікат продовжується щороку.

Соліситори здійснюють досудову роботу. Вони спілкуються з клієнтами, опитують свідків, витребовують документи, збирають докази, тобто готують усі матеріали.

Крім ведення кримінальних та цивільних справ, соліситори виконують функції нотаріуса, дають поради щодо оподаткування, по трудовому та сімейному праву, складають заповіти, є юрисконсультами компаній тощо.

Взаємовідносини між соліситорами і клієнтами регулюються законом і кодексом професійної етики.

Повноваження соліситора ґрунтуються на дорученні, яке дає клієнт (тобто виникають договірні стосунки, які регулюються нормами договірного права).

Пенсії соліситорам та допомога у разі захворювання виплачується корпорацією.¹

Дисциплінарне провадження щодо соліситорів, що порушили правила поведінки здійснює Дисциплінарний трибунал в правах соліситорів, який є незалежним від Юридичного товариства. Трибунал є судовим органом і може застосувати такі санкції: виключити соліситора із списку, усунути від практики (не більш 5 років); оштрафувати (не більше як на три тисячі фунтів стерлінгів); оголосити догану.

Рішення трибуналу може бути оскаржене у Апеляційний суд.

Оплата за надані соліситорами послуги як за згодою, так і за таксою послуг включає: витрачений час, складність справи, її обсяг, терміновість тощо.²

Якщо громадянин визнаний у встановленому порядку незаможним, юридична допомога надається йому безкоштовно. Оплата ж праці адвоката здійснюється із спеціального фонду правової допомоги, який створюється із коштів держави та внесків клієнтів та організацій адвокатів. Англійському правосуддю така допомога обходиться у 600 млн. фунтів стерлінгів на рік.³

Що ж до баристерів, то вони об’єднані у чотири "судових Інни": Інн Грея, Інн Темпля, Інн Лінкольна та Інн Мідл-Темпл. Ці Інни виникли в XIV ст., знаходяться у Лондоні.

Судові Інни складаються з 3-х груп членів: бенчери, які є суддями або старійшинами, корпорацій баристерів та керують Іннами; баристери, які приймаються в корпорації бенчерами; учні, котрі допускаються у корпорацію бенчерами.

До отримання практики баристер має пройти учнівський стаж строком не менше 12 місяців під керівництвом старшого члена корпорації. Умовами прийняття учня у її члени є: вік-не молодше 21 року, сплата вступного внеску, складання остаточного екзамену за фахом заняття протягом 8 семестрів.

Всі баристери поділяються на дві групи (чи ранги): "королівські радники" та "молодші" баристери. Призначення королівських радників і здійснюється королевою за рекомендацією лорда-канцлера. Королівські радники отримують право перебувати у суді у шовковій мантії (а не у вовняній, як інші). Їх головна роль полягає у веденні складних справ. Більшість членів Вищого Суду призначаються з числа королівських радників.⁴

Органом управління судових Іннів та корпорації баристерів є Сенат, що складається з 90 членів. До нього входять: генеральний аторней, генеральний соліситор та представник правової освіти, 24 представники університетських коледжів, 39 представників баристерів і не більше 12 додаткових членів.

Так, до функцій Сенату відноситься питання щодо прийому учнів та у члени корпорації баристерів, регулювання вимог щодо професійної підготовки, розслідування скарг на баристерів, управління фінансами корпорації. Спеціальним органом управління є Рада.

Професійна підготовка баристерів регулюється спеціальними правилами, які приймає їх Рада. У даний час діє кодекс поведінки баристерів Англії та Уельсу від 1 січня 1981р., згідно з яким баристер зобов’язаний: підкорятися приписам кодексу, не займатися тим, що б принизило професію адвоката або правосуддя, додержуватися професійної етики, бути компетентним. Баристер не може виступати у суді без парика, мантії та стрічок. Він не повинен вводити в оману суд (умисно приховуючи факти), не може займати правову позицію, котра є шкідливою.¹ Баристер має зберігати професійну таємницю, ставитися з повагою до суду чи інших державних органів.

Для проведення дисциплінарного провадження при Сенаті створено загальний об’єднаний дисциплінарний комітет. До баристера, який визнаний винним, можуть бути застосовані такі санкції: догана, вказівка на невірну поведінку, штраф, усунення від роботи на необмежений строк або виключення з Інна. Ці стягнення можна оскаржити у Високий суд.

Баристер може отримувати відомості по справі від соліситора, але не безпосередньо від клієнта. Баристер не повинен нав’язувати свої послуги соліситорам та брати участь у прибутках (це суперечить їх професійній етиці). Він не повинен допитувати свідка, консультуватися з клієнтом без соліситора. Баристер в ранзі королівського радника має відвідувати офіційні установи в супроводі молодшого адвоката, він може не мати учнів, не виконувати паперову роботу тощо.

Оплата за надання правових послуг баристером має вигляд гонорару, який вноситься клієнтом на рахунок фірми соліситорів.

У правових системах загального права, пред’являються формальні вимоги, щодо особи судді, адвоката (громадянство, вік, юридична освіта, стаж роботи за спеціальністю). Особливі вимоги, щодо стажування у юридичних установах. Судді вищих судових органів – призначаються (як правило, довічно), нижчих – призначаються або обираються на певний строк (суди штатів). Встановлюється граничний вік перебування на суддівській посаді. Велику роль відіграють органи суддівського, адвокатського самоврядування. Пред’являються вимоги на наявність етичних та естетичних якостей та вимоги, які не сприяють зайняттю посади, а також дисциплінарні та ін. стягнення. Професії обидві високопрестижні та високооплачувані. Органи прокуратури в Англії відсутні; у США – входять до складу судової системи. Повноваження нотаріуса виконують адвокати або судді.

4.6. Специфіка правотворчої та правозастосовчої діяльності у правових системах загального права

Основні риси англійського праворозуміння визначаються принципом "судовий захист є попередником права". А тому вважається, що і до сьогодні основною англійського права є норма, сформульована суддями та об’єктивована у судових прецедентах.

І хоча англійське та американське право продовжує залишатися в основному судовим правом, що створюється суддями у процесі розгляду конкретних випадків, поряд з цим, суддя на відміну від законодавця не створює рішень загального характеру. Суддя залишається суб’єктом правозастосовчої діяльності, і його основна роль – здійснення правосуддя, вирішення справи по суті. Поряд з цим, на суддю (визначених судів) покладаються правотворчі повноваження: якщо є прогалина у юридичній практиці, і є потреба її усунути.

В даний час досить широкого застосування набуло і статутне право (законодавство), яке охоплює об’ємні сфери суспільного життя і містить основні загальні принципи права.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що законодавча (правотворча) техніка відрізняється від техніки континентального права. Нормативно-правові акти (приписи) є менш абстрактними (більш казуїстичними).

Принципи ж англійського права, що фіксуються нормативними актами інтегруються у систему загального права після застосування судовою практикою.

Протягом останнього століття у англо-американському праві розвивається тенденція на посилення правотворчих повноважень держави, але разом з тим, відбувається і полеміка у юридичній науці щодо пріоритетності правотворчих повноважень у тих чи інших органів держави.

Як відомо, згідно з правовою доктриною у правових системах загального права, ці повноваження повинні переважати у вищих судових інстанціях будь-якої правової системи цього типу, так як право, яке створене законодавцем має бути конкретизоване судовою практикою.

Так, юридичний прагматизм у США повністю відкидав всі форми формалізованого, дедуктивного ат абстрактного мислення.

Ще суддя Холмс у своїй праці 1881 року "Загальне право" відмітив, що право засноване на досвіді, а тому судді відіграють більш важливу роль у конструюванні норм поведінки людини, ніж абстрактні умовиводи.

Пізніше засновник соціологічної школи права Паунд та його учні визначили право як феномен, що знаходиться у тісному зв’язку з економічними, політичними та іншими соціальними відносинами і змінюється разом з ними в процесі історичного розвитку.

Ці позиції дістали розвиток у вченнях представників "Юридичного реалізму", які скептично відносились до абстрактних правових норм, а правом називали вирішення спорів суддями.

Протягом останніх десятиліть у США досить ефективно застосовуються методи соціологічних досліджень, стосовно правових проблем. Правові норми аналізуються не тільки з політичної, економічної точки зору, але і з точки зору медичної, психіатричної, кримінологічної інформації, ділової практики тощо. Це дає можливість зафіксувати конфліктність завдань у межах правової політики держави, визначити пріоритети на основі аналізу ефективності співвідношення мети та засобів, корисністю та витратами.

На підставі викладеного, можна зробити висновок, що у правових системах загального права, як і у правових системах континентального права правотворча діяльність спрямована на встановлення та об’єктивацію юридичної норми. Цю діяльність здійснюють спеціальні компетентні суб’єкти (правотворчі суб’єкти, які визначені діючим законодавством). Законотворчий процес здійснюється парламентом: це двопалатний парламент у Англії (Палата общин та Палата лордів) та Конгрес США (Палата Представників та Сенат) і легіслатури штатів (а також, відповідні органи законодавчої влади у інших правових системах даного типу).

Правотворчу діяльність здійснюють і виконавчі органи (президент, уряд та інші), вони видають так звані акти делегованого законодавства (за уповноваженням парламенту). Особливо це стосується таких сфер як охорона здоров’я, освіта, соціальне страхування та інш.

Всі суб’єкти правотворчості чітко визначаються діючим законодавством.

Нормативні приписи, що видаються суб’єктами правотворчості повинні з точністю застосовуватися всіма суб’єктами правозастосовчої діяльності і підлягають тлумаченню: інколи буквальному, інколи обмежувальному. В той же час, у системах загального права чітко визначені і суб’єкти правозастосовчої діяльності: це може бути і глава держави, і органи виконавчої, і органи судової влади. Але на відміну від правових систем континентального права, ряд судових інстанцій (органів) можуть здійснювати правотворчі функції (повноваження) при наявності прогалин у праві та необхідності їх усунути (якщо відсутня правова норма серед діючих джерел права).

До таких судів, зокрема, у Англії відноситься Палата Лордів, Апеляційний суд та Високий суд; у США – Верховні суди США та штатів та інші вищі судові органи у системах типу. Хоча, як ми вже відмічали, основне їх призначення – здійснення правосуддя (прийняття рішення по справі шляхом застосування юридичної норми). Тобто, названі вище судові органи, розглядаючи справу по суті, виносять судове рішення (створюють акт застосування права), у якому міститься індивідуальний припис, що стосується конкретного суб’єкта. Але, поряд з цим, суддя у разі наявності прогалини у праві, зобов’язаний створити нову юридичну норму та об’єктивувати (виразити назовні) її через судове рішення. У майбутньому, при розгляді аналогічних справ, ця норма, що міститься у постановчій частині рішення, може використовуватися як джерело права для вирішення справи по суті.

Таким чином, на відміну від континентального права, де чітко розмежовані суб’єкти правотворчої та правозастосовчої діяльності, у правових системах загального права робиться орієнтація на гнучку правотворчість, на надання судам широких меж судового розсуду та повноважень по створенню та перегляду правових норм, а тому і наділенню їх правотворчими повноваженнями.

Література

1. Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. В.6.

2. Апарова Т.Е. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. Вып.6.

3. Боботов С.В. Конституционная юстиция. М., 1994.

4. Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997.

5. Богдаиовская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

6. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. – М., 1987.

7. Вайль И.М. Австралия: федерализм и высшие органы власти. М., 1970.

8. Гольдманр., Лентовска Э., Франковски С. Верховный суд США. Права и свободы граждан. Варшава, б.г.

9. Гуценко К.Ф. Уголовная юстиция США. – М., 1979.

10. Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

11. Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

12. Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. – С.207-306.

13. Джеймс Е. Английское право. – М., 1974.

14. Джекинс Э. Английское право: Источники права. Судопроизводство. М., 1947.

15. Джекинс Э. Английское право: Уголовное право. Гражданское право. М., 1947.

16. Джиффорд Д., Джиффорд О. Правовые системы Австралии. – М., 1988.

17. Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М., 1969.

18. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. М., 1985.

19. Жидков О.А. Вступительная статья // Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993.

20. Жидков О.А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. М., 1985.

21. Зайчук О.В. Правова система США. – К., 1992.

22. Кармед Д. Американские суды: система и персонал. М., 1972.

23. Конституционное право развивающихся стран. М., 1987.

24. Косарев А.И. Римское частное право. М., 1998.

25. Кросср. Прецедент в английском праве. – М., 1985.

26. Крылова Н.С. Содружество наций: политико-правовые проблемы. М., 1991.

27. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1985. № 2.

28. Михеєнко М.М., Молдаван В.В., Радзієвська Л.К. Порівняльне судове право. – К., 1993.

29. Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: Политико-правовой комментарий. М., 1985.

30. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987.

31. Никеров Г.И. Административное право Соединенных Штатов Америки // Административное право зарубежных стран. М., 1996.

32. Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 1978.

33. Очерки сравнительного права. – М., 1981.

34. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

35. Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие // Кросср. Прецедент в английском праве. М., 1985.

36. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1997.

37. Сажина Б.В. Административная юстиция Великобритании // Сов. государство и право. 1983. №12.

38. Саидов А.X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

39. Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательные акты. М., 1993.

40. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

41. Уолкер.р. Английская судебная система. – М., 1980.

42. Уолкер.р. Английская судебная система. М., 1980.

43. Фридмэн Л. Введение в американское право. – М., 1993.

44. Харрелл М.Э., Андерсон Б. Верховный суд в жизни Америки. – М., 1995.

45. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.

46. Aumann F. The changing American Legal System. N.Y., 1969.

47. Barker D.H., Padfield C.F. Law. Eighth English edition, London, 1992.

48. Commonwealth Law Bull. 1985. No 2.

49. Coor Ch. The American Codification Movement. Westport, 1981.

50. Costles A. Australian Legal History. Sydney, 1981.

51. Coughlin G.G. Your Introduction to Law. N.Y., 1983.

52. Cranston W. Recent Developments in English Law and Practice // Droit et pratique commerce international. 1986. No 2.

53. David H. Introduction a 1’etude du droit ecossais. P., 1972.

54. David R., Blanc-Jouvan X. Le droit anglais. P., 1995.

55. David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systemes de droits contemporains. P., 1992.

56. Day J.M. The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws // Univesity of Florida Law Review. 1955. No 8.

57. Farnsworth E.A. An Introduction to the Legal system of the United States. New York. 1978.

58. Farnsworth E.A. An Introduction to the Legal System of the United States. N.Y., 1975.

59. Farnsworth E.A. Le droit commercial aux Etats — Unis // Rev. intern, droit compare. 1962. No 2.

60. Fromont M. Grands systemes de droit etrangers P., 1994.

61. Fundamentals of American Law. N.Y., 1996.

62. Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1981.

63. Gilmor G. The Ages of American Law. L., 1977.

64. Goodrich H. Restatement and Codification // Field Centenary Essays. 1949.

65. Graveson R. De 1’influence de la common law sur les systemes de droit civil existant dans le Commonwealth britanique // Rev. Intern, droit compare. 1953. No 4.

66. Herman S. Historique et destinee de la codification атбгісаіпе // Rev. intern, droit compare. 1995. No 3.

67. Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985.

68. Horwitz M.Y. The Transformation of American Law: 1780—1860. Cambridge, 1977.

69. James Ph. S. Introduction to English Law. L, 1989.

70. Kahn-Freund A. English Law and American Law. Some Comparative Reflections // Essays in Jurisprudence in Honor of R. Pound. 1962.

71. KamandaA.M. Law of Commonwealth // The Commonwealth in the 1980s. L., 1985.

72. Kiralfi A. English Law // An Introduction to Legal Systems. L., 1968.

73. Kiralfi A. The English Legal Systeme. L., 1990.

74. Kirby M. T.F.H. Strehlaw and Aboriginal Customary laws // Adelaide Law Rewiew. 1980. Vol.2.

75. Lawrence M. American Law. N.Y.; L., 1984.

76. Llewellyn K. The Common Law Tradition: Dealing Appeals. N.Y., 1960.

77. Martin P. Golfing. Philosophy of Law. New Jersey; Prentice Hall Inc., 1975.

78. Mc Whinney E. The Constitutional Patriation Project // Amer. J. Comparat. Law. 1984. Vol.2.

79. Mermin S. Law and the Legal System // An Introduction to Legal Systems. L., 1968.

80. Nelson W. Americanization of Common Law. N.Y., 1975.

81. O’Keef F. Introduction to New Zealand Law. 1976.

82. Pomorski S. American Common Law and the Principle nullum crimen sine lege. War-wa, 1975.

83. Pound R. The Deviation of American Law from English Law // Law Quarterly Review. 1951. No 67.

84. Pound R. The Formative Era of American Law. Boston, 1938.

85. Precedent of Law. Oxford, 1987.

86. Schwartz B. American Legal History. N.Y., 1962.

87. Sereni A.P. L’equity negli Stati Uniti // Studi di diritto comporato. II diritto degli Stati Uniti. Padova, 1958.

88. Simpson A. The Common Law and Legal Theory // Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, 1973.

89. Stephen’s Commentaries of the Laws of England. L., 1950.

90. The Sociology of Law: A Social Structural Perspective / Ed. by William P. Evans. N.Y., 1980.

91. Tunc A. Les grands systemes de droit contemporain. P., 1980.

Розділ V. Змішаний тип правової системи. Північноєвропейське (скандинавське) та латиноамериканське право.

5.1. Виникнення, розвиток та регіони поширення скандинавського права. Рецепція у ньому ознак континентального та загального права

Існування двох основних типів правової системи: загального та континентального права не виключає існування інших типів. Зокрема, якщо аналізувати правові системи Європейського континенту, то крім правових систем загального та континентального права тут можна виділити за типологічним критерієм самостійний підтип правової системи – Північноєвропейський. За цим же критерієм ми зможемо виділити і підтип латиноамериканський. Разом ми їх зможемо об’єднати у змішаний тип правової системи, тобто такий, що містить ряд ознак як загального, так і континентального права. Хоча, на думку компаративістів, цей тип є більш близьким до романо-германського типу правової системи.

До загальних ознак цього типу можна віднести наступні:

• урізноманітненість зовнішніх форм (джерел) права (не визнання одного з них основним джерелом права);

• переважаючу роль нормативно-правового акту серед інших джерел у певних сферах суспільного життя;

• наявність ознак загального та континентального права;

• дуалізм правової системи;

• правова інтеграція.

Характеристику даного типу ми почнемо з аналізу правових систем скандинавського права.

Хоча країни Північної Європи: Данія, Фінляндія, Ісландія, Норвегія, Швеція географічно є близькими як до загального, так і до континентального права, вони утворюють самобутній підтип північноєвропейського права (тому регіони поширення цього підтипу є Данія, Фінляндія, Ісландія, Норвегія, Швеція).

З історичної точки зору, створення автономного скандинавського права пояснюється тісним політичними, економічними та культурними зв’язками між скандинавськими країнами.

У часи Кальмарської унії (1397-1523) відбулося об’єднання трьох північних королівств: Данії, Норвегії, Швеції. Більш довнотривалими були зв’язки між Швецією та Фінляндією, а також між Данією, Норвегією, Ісландією. Фінляндія була повойована Швецією у ХІІ-ХІІІ ст. і з того часу стала частиною Шведського королівства. А у 1809 році Фінляндія ввійшла до складу Російської імперії на правах Великого князівства з широкою автономією. У 1918р. Фінляндія отримала незалежність. Данія, Норвегія та Ісландія, починаючи з кінця ХІV ст., більше ніж 400 років знаходились під єдиною політичною владою датського королівства. Датське право, в той же час, було норвезьким та ісландським. У 1814р. Норвегія ввійшла до складу Шведської імперії, а у 1905р. отримала незалежність. У 1918р. незалежною державою стала Ісландія, хоча з-під влади Датського королівства остаточно вийшла лише після другої світової війни.

Основою північного права було давньогерманське право. Але у кожній скандинавській країні розвивались і місцеві особливості.

Починаючи з ХІІ ст. норми давньогерманського права вносяться у земельні та міські закони. Відбуваються процеси об’єднання та уніфікації права. У Швеції з ХІV ст. відбулося об’єднання земельного права та міського права.

Вихідними моментами формування скандинавського права як підтипу стали два законодавчі акти: Кодекс короля Хрістіана V (прийнятий у Данії у 1683р. та діючий і в Норвегії з 1687р.) та Звід законів Шведської держави (Шведський кодекс 1734р.).

Датський кодекс складався з VІ книг: про судоустрій; про духовенство; про світські стани; торгове та шлюбне право; про морське право; про право власності; спадкове право; про кримінальне право.

Шведський кодекс складається з ІХ розділів: про шлюб, про батьків і дітей, про спадкування, про нерухомість, будівництво, торгівлю, злочини, виконання судових рішень, судочинства та судоустрій. Нараховує він 1300 параграфів.

Ні датський, ні Шведський кодекси офіційно не відмінені і до сьогодні, хоча багато норм застаріли або були замінені шляхом прийняття нових законів. Датський кодекс зберігається переважно як історична пам’ятка; Шведський кодекс суттєво змінений.

В даний час законодавство, що не вкладається у межі Шведського Кодексу 1734 року охоплює такі галузі права, як: трудове, акціонерне, про охорону промислової власності, соціальне забезпечення, охорона навколишнього середовища, адміністративне право. Тобто нові сфери правового регулювання, що в міру соціально-економічного розвитку країни з’явилися в кінці ХІХ ст. Поряд з цим, кодифіковане законодавство не є більшою частиною діючого права. І в Данії, і Норвегії та Швеції важливе значення має судова практика, а це відрізняє його від романо-германського типу і зближує із загальним.

Хоча не можна сказати, що скандинавське право розвивалося у повній ізоляції від континентального, європейського права. У ХVІІ столітті налагодились тісні стосунки між Швецією і правовою наукою континентальної Європи (хоча існували і політичні зв’язки). Встановлення політичних та інтелектуальних зв’язків з центральною та Східною Європою відкрило для скандінавських правових систем юридичний стиль мислення континентальної Європи. Стало звичайною практикою отримання юридичної освіти в європейських університетах. Відбувалась трансформація норм та понять римського права у судову практику скандинавських країн. Римське право досягло скандинавських країн лише у ХVІІ ст., коли там вже були сформовані традиційні правові інститути (сільське, міське право), які застосовувалися у судовій системі. А тому вплив римського права обмежився тими сферами, які не були врегульовані середньовічними кодексами. Це стосувалося договірного права, страхування, кредитів, права товариств та банкротства. Тому рецепція римського права була тут незначною. Її основним наслідком було встановлення тісних зв’язків з правовою наукою континентальної Європи, більш тісних, ніж з Англією.

Кодифікаційна ідея не завжди отримувала належну підтримку. Хоча скандинавські країни прийняли велику кількість законів, які за структурою і стилем не відрізнялися від континентальних.

Реалізм скандинавських юристів перешкодив реалізації багатьох правових ідей континентальної Європи. Скандинавське право зберігало свій специфічний регіональний характер.

Історична та культурна спільність, взаємний розвиток торгівлі, транспортних зв’язків сприяли в кінці ХІХ ст. і налагодженню співробітництва у законодавчій сфері. Підставою і стимулом для цього співробітництва була подібність скандинавських мов (крім фінського). У 1872р. з’їзд скандинавських юристів виробив основні принципи уніфікації права північних країн. Вже у 1880р. єдиний кодекс про вексель набрав чинності у трьох країнах. Пізніше було уніфіковане торгове право та ін. На сьогоднішній день з’явилась значна кількість уніфікованих актів, які діють у правових системах північноєвропейського типу.

Тому не тільки подібність історичних шляхів розвитку права, подібність законодавства, джерел права, але і уніфікаційні процеси є ознаками єдиного скандинавського (північноєвропейського) підтипу правової системи.

Умовами, що сприяли формуванню специфічного, скандинавського підтипу правової системи є:

• подібність історичного та правового розвитку;

• своєрідне географічне положення (географічна близькість країн);

• подібність укладу життя, мови, кількості населення, економічного потенціалу;

• тісні економічні, політичні, культурні зв’язки між скандинавськими країнами;

• зв’язки з європейськими правовими системами континентального права;

• наявність спільної основи – давньогерманського права;

Все це сприяло формуванню загального юридичного мислення, правової культури населення північноєвропейського підтипу правової системи.

На формування підтипу скандинавського права мала вплив і рецепція ознак континентального права та загального. Вплив загального і континентального права був різним у різні конкретно історичні періоди розвитку скандинавського права. По різному він проявлявся і стосовно окремих галузей права, особливо цивільного.

В загальному можна виділити ряд ознак, рецептованих з континентального права зокрема:

• кодифікованість системи (хоча вона не є значною);

• наявність і широке застосування нормативно-правових актів (зокрема, законів);

• ієрархічність системи нормативно-правових актів (конституція займає найвище місце в ієрархії);

• поділ системи права на приватне і публічне. Хоча публічне право суттєво відрізняється від публічного права у континентальних системах. Відмінним є більш суттєва роль правових звичаїв як джерел права.

Поряд з цим, рецептованими є і ряд ознак загального права, зокрема:

• наявність судової практики, яка відіграє значну роль серед джерел права;

• наявність принципів судочинства та його функціонування, притаманного англосаксонським правовим системам.

В той же час, скандинавське право не має таких характерних ознак загального права, як правило прецедента, техніка відмінностей, особлива роль процесуального права.

5.2. Співвідношення правової доктрини, системи та зовнішніх форм права. Особливості юридичної професії у скандинавських правових системах

Правова доктрина на сьогодні у скандинавських країнах подібно до континентального права формує вихідні правові засади. Вона безпосередньо має вплив на формуваня загальних принципів права та системи права у цих країнах. Поряд з цим, у Норвегії важливе значення надається роботам вчених-юристів, що трактують положення законів або судові рішення. А тому у даній правовій системі правова доктрина може виконувати у певних випадках і функцію джерела права.

Система права за основними ознаками є подібною до континентальної моделі: їй притаманний галузевий поділ (за предметом та методом правового регулювання), а також поділ на публічне та приватне право. В той же час, публічне право є відмінним від публічного права у романо-германському типі правової системи. Система права є основою для системи законодавства, системи зовнішніх форм (джерел) права в цілому.

У скандинавському праві спостерігається урізноманітненість джерел права. Поряд з нормативно-правовими актами (законами та підзаконними актами) до системи джерел права відносяться судові прецеденти (судові рішення), правові звичаї, а також подекуди правова доктрина та принципи права. В ієрархії нормативно-правових актів (та й у системі джерел права) основне місце займає Конституція або конституційні закони. Так, у Данії до основних джерел права відносяться: Конституція, закони, судові прецеденти, правові звичаї. При цьому кодифіковані лише деякі галузі законодавства та права (зокрема, Кримінальний кодекс). Судові прецеденти є більш притаманними для цивільного, торгового права, закони для більшості або всіх галузей права; правові звичаї для морського і торгового права. Тобто сфери дії цих джерел права не пересікаються. Кожне з них діє у найбільш об’єктивно притаманній для нього сфері.

У Ісландії система джерел права включає: Конституцію, Кримінальний та Кримінально-процесуальний кодекси, закони, підзаконні акти (розпорядження міністрів; постанови органів місцевої влади), правові звичаї, судові прецеденти, інколи – загальні принципи права.

Норвегія має систему джерел права, до яких відносяться: Конституція, закони (зокрема, Кримінальний, Кримінально та Цивільно-процесуальні кодекси), судові прецеденти, правові звичаї (торгове, конституційне право), праці юристів-вчених (правова доктрина).

У Фінляндії Конституція складається з 4-х органічних законів (Форма правління Фінляндії, Акт про парламент, Акт про право парламенту контролювати законність діяльності Державної Ради та канцлера юстиції; Акт про державний суд). Крім неї до системи джерел права входять: закони (зокрема, Кримінальний кодекс), спільні декрети президента та Державної Ради, підзаконні акти (Державної Ради та міністрів; судові рішення (які не є формально обов’язковими)).

Конституція Швеції складається з 3-х основних законів: Про форму правління, Про престолонаслідування, Про свободу друку. Крім цього, до джерел права відносяться конституційні та звичайні закони, кодекси, підзаконні акти (делеговане законодавство уряду, міністерств та відомств), правовий звичай (торгове право), судові прецеденти.

Це ще раз підтверджує, що правові системи скандинавських країн є урізноманітнені з точки зору зовнішніх форм (джерел) права. Поряд з цим, законодавство відіграє основну роль щодо врегулювання суспільних відносин. Хоча незначна частина нормативних актів є кодифікована. Конституція часто має форму, яка відрізняється від континентальної моделі (вона може складатися з декількох законів). Законодавчі акти, як правило, не мають загальної частини і містять конкретно-регулюючі норми. Їх подібність із законами континентального права стає все більше очевидною. Закони за структурою, мовою і стилем практично не відрізняються від континентальних аналогів. Співпадають вони і в зв’язку з подібністю основних юридичних понять. Якщо ж відсутні норми закону, судова практика та доктрина вирішують справу за аналогією. Так, у Швеції норми законів про купівлю-продаж, про відповідальність за поставку неякісних товарів застосовуються за аналогією з договором про надання послуг.

Поряд з цим, останнім часом судді у скандинавських країнах вважають, що її повноваження щодо творення права обмежені, і вони повинні застосовувати норми, сформульовані законодавцем. Тлумачення нормативно-правових актів здійснюється майже за тими ж принципами, що й у континентальному праві.

Як і в континентальному праві, до основних юридичних професій відносяться суддя та адвокат.

Як правило, судова система має загальні суди: вищі (ІІ інстанції – Верховний Суд) і нижчі (І інстанції – окружні, міські тощо) та апеляційні, а також суди спеціальної юрисдикції (по трудових, земельних спорах, по маркетингу, у житлових, водних справах, у справах опіки страхування, комерції тощо).

У Швеції та Фінляндії функціонує розвинута система адміністративної юстиції. Прокуратура, як правило входить у систему юстиції.

Судді призначаються на посаду пожиттєво, і у певному віці йдуть у відставку (на пенсію) – Данія, Норвегія, Фінляндія – 70 років.

У Данії призначення на посаду судді здійснюється королівським указом за поданням міністерства юстиції із осіб, що мають вищу юридичну освіту, 15-20р. стажу в судах, прокуратурі та ін. органах юстиції.

В Ісландії судді призначаються на посаду міністром юстиції. В Норвегії – королем за поданням міністра юстиції (на посаду у загальні та у більшість спеціальних судів). Крім цього, особа, що претендує на посаду судді повинна мати юридичну освіту, здати відповідні екзамени з юриспруденції у системі цивільної служби, мати стаж роботи (адвоката, прокурора, судді нижчої судової ланки) та вік (30р. – Верховний Суд. – 25 – інші суди).

У Фінляндії Президент республіки призначає Президентів Верховного Суду і Верховного адміністративного суду, він же призначає і суддів цих та апеляційних судів (з врахуванням рекомендацій судових інстанцій). Судді окружного та міського судів призначаються Верховним судом, асесори – муніципальними радами терміном на 4 роки. Судді судів губерній – президентом або Державною Радою.

У Швеції судді призначаються урядом з осіб, що мають вищу юридичну освіту, які здали кваліфікаційні екзамени та мають стаж роботи за спеціальністю (як правило, це клерки в судах).

Адвокати у скандинавських правових системах повинні мати вищу юридичну освіту, стаж роботи, здати кваліфікаційні екзамени, мати дозвіл на зайняття практикою при конкретному суді (наприклад, при Верховному Суді), бути членом асоціації адвокатів (наприклад, Шведської асоціації адвокатів, Фінського союзу адвокатів тощо).

До осіб, які претендують на посади судді та адвоката у правових системах скандинавського права пред’являються все більш суворі вимоги, і коло осіб, які призначаються суддями досить обмежене (так, у Данії на 5,1 млн. населення близько 280 суддів). Всі ці вимоги спрямовані на підвищення ефективності правової системи.

В цілому ж, підтип північноєвропейської правової системи (скандинавської) характеризується наступними загальними ознаками:

• розформалізованістю правової системи шляхом урізноманітнення зовнішніх форм (джерел) права;

• переважаючою роллю серед інших джерел права законодавчих актів;

• наявністю значної кількості уніфікованих законодавчих актів;

• наявністю ознак континентального та загального права;

• правовою інтеграцією та високим рівнем гармонізації права.

5.3. Інтеграційні процеси та уніфікація права як тенденції розвитку північноєвропейського права. Його вплив на правові системи Прибалтики

Історія скандинавського права, як ми вже відмічали, характеризується створенням універсальних кодексів (Датського кодексу 1683р. та Шведського 1743). Це, зокрема, сприяло у майбутньому формуванню такої особливої ознаки скандинавського права як його уніфікованість. Під уніфікованими актами, як правило, розуміють уподібнені акти (такі, що діють однаково у всіх правових системах)

Історична, культурна спільність скандинавських країн та інші причини сприяли з останньої третини ХІХ ст. налагодженню тісного співробітництва у законодавчій сфері. Загальний курс на уніфікацію права визначився у 70-х роках ХІХ ст.

У 1880р. на території Швеції, Данії Норвегії одночасно набрав чинності єдиний Кодекс про вексель.

У 90-х роках були прийняті єдині закони про торгові знаки, торговий реєстр, фірми та ведення торгових справ за довіреністю, про ціни, чеки.

До кінця ХІХ ст. була завершена уніфікація морського права.

У 1899р. датський професор Ларсен запропонував уніфікувати Особливу частину цивільного права з метою створення єдиного цивільного кодексу. Реалізація цього проекту була відкладена, а пріоритет був визнаний за уніфікацією окремих інститутів речевого права. Першим результатом цієї діяльності був проект закону про купівлю-продаж рухомого майна, який набрав чинності у Швеції – 1905р., Данії – 1906р., Норвегії – 1922р., Ісландії – 1922р.

Наступним важливим результатом цієї діяльності був Закон про договори та інші правові угоди у сфері речевого права. Він почав діяти у Швеції, Данії, Норвегії у період з 1915 по 1918р.р., у Фінляндії – у 1929р. На підставі цих та інших законів у скандинавських країнах сформувалося єдине договірне право.

Поряд з названими, почали діяти й інші однакові (ідентичні) закони: про торгових посередників, торгових представників та коммівояжерів, про платежі у розстрочку, про строкові договори та грошові зобов’язання. Таким чином, у скандинавських країнах почало розвиватися в цілому ідентичне зобов’язальне право.

Скандинавські держави вели активне співробітництво і у сфері сімейного права, хоча національні особливості тут є більш сильними, ніж у речевому праві.

Найбільш уніфікованими у цій сфері є шлюбне право, правовий статус дітей, усиновлення. Поряд з цим, необхідно відмітити, що такі питання, як рівноправність подружжя, відмова від принципу вини при розлученні, рівноправність дітей народжених у шлюбі та позашлюбних дітей, посилення спадкових прав того з подружжя, що пережив іншого та інші, у скандинавському праві були вирішені раніше, ніж у континентальному праві.

На сьогоднішній день у правових системах скандинавського права уніфіковане: морське, торгове, договірне, вексельне, сімейне, деліктне, зобов’язальне, спадкове право та законодавство про компанії. Співробітництво скандинавських держав у законодавчій сфері мало позитивний вплив на якість законодавства. Можливості для нагромадження досвіду у законодавчій сфері у скандинавських країн порівняно обмежені, так як у Швеції проживає 8 млн. мешканців, Данії, Норвегії, Фінляндії – по 5 млн. А взаємне співробітництво створює передумови для підготовки якісних законів та інших нормативно-правових актів, зокрема уніфікованих.

Уніфікація права та законодавства сприяє зближенню національних правових систем північноєвропейського типу. Скандинавські країни уже протягом століття ведуть активне співробітництво у сфері правового зближення систем. І це співробітництво є досить успішним. Скандинавський досвід сьогодні є моделлю для співробітництва на загальноєвропейському рівні.

Правда, у скандинавських країнах існували особливо сприятливі умови для правової інтеграції. На думку А.Х. Саідова, це "умови для досягнення, якщо не єдності, то високого рівня гармонізації права".¹

Спільність історичного розвитку, подібність мов, близькість культур, відсутність глобальних політичних суперечностей, майже однакова кількість населення та економічний потенціал, географічне положення та історичний розвиток права (що відбувався у цих країнах паралельними шляхами) значно полегшували правову інтеграцію.

Співробітництво скандинавських держав з 1952р. не обмежується підготовкою однакових (ідентичних) законів, а охоплює у межах Північної Ради питання економічної, соціальної, транспортної та культурної політики. До складу Північної Ради входять Швеція, Данія, Ісландія, Норвегія та Фінляндія. У межах Північної Ради створюються комісії експертів, які готують законопроекти, що потім стають ідентичними для скандинавських держав законами. Перш за все, це стосується шлюбно-сімейного, договірного, деліктного права та ін. Наближення правового регулювання є особливо важливим у сфері правової інтеграції цих країн. На процес правової інтеграції у північноєвропейському праві суттєвий вплив здійснюють Європейський Суд та Рада Європи.

В той же час, під вплив північноєвропейського права на сьогоднішній день попадають і правові системи Прибалтики (Балтики).

І хоча ці правові системи відносяться до континентального прав (про що свідчить розвиток законодавства у цих системах), але вони все активніше налагоджують взаємозв’язки зі скандинавськими державами. Зростають інтеграційні процеси у сфері політики та економіки, з’являються загальні міждержавні структури, зростає правова допомога скандинавських країн. Все це у свою чергу дістає відбиток у законодавстві правових систем Прибалтики.

5.4. Умови виникнення, формування, розвитку та основні ознаки латиноамериканського права. Рецепція у ньому ознак загального та континентального права

Латиноамериканський підтип правової системи набув ознак стійкої спільності в межах ХХ століття. Звичаї народів, що проживали у Латинській Америці змінювалися під впливом колонізаторів. Вплив іспанського та португальського права знайшов свій вираз у кодифікації за зразком французького Цивільного кодексу. У ХІХ-ХХ ст. країни Латинської Америки здобули незалежність, і це привнесло в їх правові системи ідеї суверенітету, прав і свобод особи. До латиноамериканських правових систем відносяться правові системи: Мексики, Аргентини, Бразилії, Чілі, Еквадору, Колумбії, Уругваю, Парагваю, Венесуели, Болівії тощо.

Поряд з цим, ряд компаративістів відносять правові системи Латинської Америки до романо-германського типу. Проте існує точка зору, що латиноамериканське право є специфічним підтипом змішаного типу правової системи. Так,р. Давід вважає, що латиноамериканське право має ряд особливих ознак, що дає підставу виділяти його в окрему групу.¹ Правда, мова йде про окрему групу континентального права. Це не зовсім вірно, так як на сьогодні латиноамериканське право має ряд ознак, за якими його можна віднести до змішаного типу правової системи як специфічний стійкий його підтип.

Умови формування специфічного підтипу:

• спільний історичний розвиток латиноамериканських держав;

• подібність соціальної структури суспільства;

• подібність соціально-економічного ладу та політикоо-правових інститутів;

• подібність правових звичаїв, світогляду (індивідуалізм);

• рецепція континентального (іспанського, португальського, французького права).

Це сприяло подібності правових систем латиноамериканського права. Хоча можуть існувати і відхилення від загальної моделі (наприклад, Куба).

В основі латиноамериканського права є кодифіковане право, кодекси, створені за європейською моделлю. Кодифікація, що відбувалася у колоніальний період, сформувала основу національних правових систем, вона закріпила і сприяла розвитку нових буржуазних (капіталістичних) відносин.

До сприйняття європейської моделі (зокрема, французької) латиноамериканські країни були готові за рахунок впливу політико-правових вчень Просвіщення. Можна відмітити, що до кінця ХІХ ст. відбувався вплив іспанського, португальського, французького права, у ХХ ст. – італійського, німецького, швейцарського права, а також американського.

Поряд з цим, кодифікація мала і регіональні особливості (наприклад, врахування досвіду інших латиноамериканських країн). Цивільний кодекс Чілі 1855р., підготовлений А.Белло, базувався на інститутах та категоріях іспанського права. Доктринальна робота бразильця Тексейра де Фрейтаса про кодифікацію та систематизацію права також була працею, на яку спиралися латиноамериканські законодавці, створюючи кодекси. Так, на підставі чілійського кодексу та бразильської доктрини про кодифікацію формувався Цивільний кодекс Аргентини 1867р., а також Цивільний кодекс Уругваю. Парагвай рецептував аргентинську модель, Колумбія та Еквадор – чілійський Цивільний кодекс.

За цивільним правом відбулася кодифікація інших галузей права. Були, наприклад, створені торгові кодекси.

Для латиноамериканських правових систем є характерним запозичення, рецепція як ознак континентального, так і загального права.

Латиноамериканським правом рецептовані наступні ознаки континентального права:

• кодифікованість системи;

• основні ознаки системи права (зокрема, поділ на публічне і приватне право;

• абстрактний характер юридичної норми;

• правові ідеї та юридичну техніку;

• правові інститути приватного права (на сучасному етапі).

Поряд з цим, є і відмінні від континентального права ознаки:

• наявність субсидарного джерела права – правового звичаю;

• наявність принципів загального права у публічному (зокрема, конституційному праві).

Із загального права (американського підтипу) були рецептовані наступні ознаки:

• модель Конституції США;

• американська форма правління – президентська республіка та інші конституційні інститути (зокрема, інститут судового контролю за конституційністю законів, який доповнений процедурою ампаро, запозиченою в іспанському праві);

• принципи побудови та функціонування судової системи.

Поряд з цим, відмінним є те, що судова практика у більшості латиноамериканських країн не розглядається як джерело права.

До загальних, основних ознак латиноамериканського підтипу правової системи можна віднести:

• наявність основного джерела права – нормативно-правового акту;

• кодифікованість значної частини нормативно-правових актів;

• поділ системи на публічне та приватне право;

• вплив принципів континентального права у сфері приватного права;

• наявність субсидарного джерела права – правового звичаю;

• наявність конституції американського зразка;

• вплив принципів американського права у сфері публічного (зокрема, конституційного) права та побудови судової системи;

• дуалізм латиноамериканського права (поєднання європейської та американської моделі).

5.5. Принципи, система та зовнішні форми (джерела) права. Особливості правотворчої та правозастосовчої діяльності у правових системах Латинської Америки. Тенденції їх регіонального розвитку

На формування принципів права у латиноамериканських правових системах сьогодення впливають ідеї суверенітету, захисту основних прав та свобод особи, правової держави тощо. А тому ці правові системи звільняються від пасивного наслідування іноземних політико-правових моделей. Тексти законодавчих актів більш конкретно враховують соціально-економічні та політичні умови своїх країн.

Поряд з тим, на формування правової системи і принципів права, зокрема впливає те, що в житті цих країн значне місце займають періоди військових режимів тощо.

На сучасному етапі у праві фіксуються сильні функції держави в економічній та інших сферах. Держава характеризується як гарант соціальної справедливості. Так, у Конституції Бразилії 1988 року виділені розділи про економічний та фінансовий устрій, які містять норми про втручання держави у випадках національної безпеки та публічного інтересу.

Вихідні засади, які формуються у принципах права мають вплив на функціонування системи права. Система права у латиноамериканських правових системах, ідентично до континентального права, поділяється на публічне і приватне право. Приватне право базується на принципах приватного континентального права, публічне (зокрема, конституційне) – на принципах американського права.

За структурою, абстрактним характером норм, загальними рисами система права є більш подібною до континентальної моделі (європейської).

Система права є основою для системи законодавства, системи зовнішніх форм (джерел) права.

Останні півстоліття латиноамериканських держав характеризуються інтенсивним розвитком законодавства.

У деяких країнах окремі кодекси, що були прийняті у минулому столітті, були змінені новими або були суттєво модифіковані (наприклад у Мексиці). В інших країнах старі кодифіковані акти діють, але, поряд з цим, створена і велика кількість законів та підзаконних актів.

В латиноамериканському праві особливо велику роль відіграє делеговане законодавство (актів урядової влади). Це пов’язано з президентською формою правління, а також з довготривалим часом правління військових (коли законодавча діяльність різко знижується або відсутня взагалі).

Чотири латиноамериканські держави є федераціями (Аргентина, Бразилія, Мексика, Венесуела). В цих правових системах існує розмежування компетенції між федерацією та її членами. Основна компетенція належить федерації.

Правовий звичай у правових ситемах Латинської Америки є субсидарним джерелом права. Його значення змінюється від країни до країни. Так, в Аргентині його значення є більшим, ніж в Уругваї. Хоча в основі латиноамериканського права є корінні народні звичаї і традиції, які проходять через всі правові процеси. А тому і саме латиноамериканське право є сплетінням різних правових поглядів та норм, що не дозволяє його назвати "одномірним".

Так як за основними ознаками латиноамериканське право є більш подібним до континентального, то згідно з його правовою доктриною, правотворча діяльність спрямована на створення нормативно-правових актів, а правозастосовча на конкретизацію та реалізацію нормативно-правових приписів цих актів.

Правотворчу діяльність здійснюють компетентні (визначені законодавством) суб’єкти, як правило, правотворчі органи держави (або органи, яким делеговані такі повноваження, наприклад, уряд, президент). Правозастосовчу діяльність здійснюють компетентні органи держави (або інші уповноважені суб’єкти). Вони встановлюють формально-обов’язкові, індивідуальні правила поведінки з метою належної реалізації права.

На сучасному етапі у латиноамериканських країнах спостерігається тенденція до становлення та розвитку державно-правових та суспільно-політичних інститутів місцевого, національного значення.

В той же час, посилюється наддержавний регіональний і одночасно взаємний правовий вплив країн Латинської Америки. Ці країни прямують до інтеграції між державами (правовими системами) з метою створення Латиноамериканської співдружності націй.

До тенденції регіонального розвитку латиноамериканських правових систем можна віднести наступні:

• становлення та розвиток національних державно-правових інститутів;

• посилення взаємного правового впливу країн Латинської Америки (правова інтеграція);

• інтенсивний розвиток законодавства;

• посиленя наддержавного (позадержавного) регіонального розвитку (метою якого є утворення міжнародного регіонального об’єднання Латиноамериканської співдружності націй);

• фіксація у законодавстві сильних функцій держави в економіці.

Література

1. Введение в шведское право. – М., 1988.

2. Волков A.M. Швеция: социально-экономическая модель. – М., 1991.

3. Давидр. Основные правовые системы современности. М., 1988.

4. Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998. – С.57-58.

5. Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. – К., 1996

6. Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978.

7. Комаров А.С. Источник права Швеции // Советское государство и право. – 1986, №6.

8. Мексиканские Соединенные Штаты. Конституции и законодательные акты. – М., 1986.

9. Новые Конституции СНГ и Балтии. Сборник документов. – М., 1994

10. Общая теория государства и права. – М., 1998.

11. Орлов А.Г. Политические системы стран Латинской Америки. – М., 1982.

12. Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

13. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.

14. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира – М., 1993. – С.94-94, 99-103.

15. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996.

16. Тихонов А.А. Система источников права в буржуазных странах Латинской Америки // Источники права. – М., 1985.

17. Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. – М., 1998. – Т.1.

18. Черняев В.А. Развитие законодательных источников в странах Латинской Америки: Автореферат... к.ю.н. – М., 1973.

19. Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. – М., 1994.

20. Choris Y.M.Y., Cherkver D.H.M., Handins E.H., Koessnosk A.K. Introduction of Dutch Law. Boston, 1993.

21. Danish and Norvegian Law. A General Survey. Copenhagen, 1982.

22. Eek Evolutionet structure du droit scandinave // Rev. Hellenistique de droit intern. 1961. No 14.

23. Eyben W.E. Inter-Nordic legislative cooperation // Scand. Stud. L, 6 (1962). 63.

24. Gomard B. Civil Law and Scandinavian Law // Scandinavian Studies of Law. 1961. Vol.8.

25. Gomard B. Civil Law, Common Law and Scandinavian Law // Scandinavian Studies of Law. 1961. Vol.5.

26. Hellner E. Unification of Law in Scandinavia // Amer. J. Comparat. Law 1968. Vol.16. Vol.1.

27. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen. Vol. 1. National Reports.

28. Karst K., Rosenn K. Law and development in Latin America: A case book. Berkeley, 1975.

29. Malmstrom A. The System of Legal Systems: Notes on a Problem of Classication in Comparative Law // Scandinavian Studies of Law. 1969. Vol. 13.

30. Merryman J.N., Clare D.C. Comparative Law: Western and Latin American legal systems: cases and materials, Indianapolis. 1978.

31. Sandberg J. Civil Law, Common Law, Scandinavian Law // Scandinavian Studies of Law. 1969. Vol. 13.

32. Schmidt F. Constitution of Statutes // Scandinavian Studies of Law. 1957. Vol.11.

33. Schmidt F. The German Abstract Approach to Law. Comments of the System of the Burgerliches Gesctsbuch // Scandinavian Studies of Law. 1965. Vol. 9.

34. Stromholm S. Ал Introduction to Swedish Law. Stockholm, 1988.

35. Sundberg J. Civil Law, Common law and the Scandinavians // Scand. Stud. L.13 (1969). 179.

Розділ VI. Релігійно-звичаєвий (традиційний) тип правової системи

6.1. Основні риси релігійно-звичаєвого типу. Релігійно-общинний, філософсько-традиційний та звичаєво-общинний підтипи

Як відмічалося раніше, романо-германський та англо-американський типи правової системи є основними типами. Немає жодної правової системи світу, яка б в тому чи іншому обсязі не запозичила б якісь елементи загального або континентального права. Це не дивно, адже системи загального та континентального права охоплюють всю Європу та Америку, майже всі сильні економічно розвинуті суспільства, держави. Ці системи тісно пов’язані з розвитком європейської цивілізації. Вони відображають світогляд, стиль мислення, ідеї, містять елементи (інститути), які склалися в умовах Європи. Вони трансформують принципи європейського права у інші типи правових систем, зокрема Азії та Африки, Індостану.

Необхідно відзначити, перш за все, що правові системи Азії, Африки та Індостану базуються на іншому світогляді (релігійно-моральному, філософсько-традиційному та ін.), на іншому сприйнятті і розумінні права. Як відмічає проф. С.С. Алексєєв "це системи соціального регулювання, які на підставі певних економічних, політичних, духовно-моральних умов мали специфічний розвиток з перевагою таких регулюючих норм, як релігійні, традиційні, звичаєво-общинні та ін."¹

Всі ці правові системи різні, інколи унікальні за рядом ознак. Поряд з цим, є ряд спільних, загальних ознак, за якими їх можна об’єднати в один тип, який можна назвати релігійно-звичаєвим (традиційним) типом правової системи.

Правда, ряд компаративістів вважають, що об’єднує всі ці правові системи лише те, що вони базуються на концепціях, які відрізняються від західних. І важливо у сучасних умовах підкреслювати, що західний спосіб мислення не є безспірним та панівним.²

У незахідних правових системах право дійсно трактується зовсім по-іншому, ніж у західних, і не виконує ідентичну до них роль. Принципи, якими вони керуються, можна розділити на два напрями: 1 – визнання цінності права, але в поняття вкладається інший, ніж на заході, зміст (мусульманське, індуське, іудейське, християнське право); 2 – відкидання самої ідеї права і визнання інших способів регулювання суспільних відносин (правові системи Далекого Сходу, Африки та Мадагаскару).

Дві передумови сприяли формуванню цього типу: 1) повільні темпи суспільного розвитку; 2) неправові форми суспільної свідомості (релігійні, моральні, філософські, традиційні, звичаєві). Ці форми свідомості (особливо релігійні) створювали перешкоди для рецепції права та юридичних понять Заходу.

Релігійно-звичаєвий тип (тип релігійно-моральної орієнтації¹) являє собою систему регулювання, у якій юридичні елементи часто не отримують відокремленого (віддиференційованого) функціонування. Вона є зв’язаною релігійними, звичаєво-общинними, традиційними регулятивними формами, а тому є дещо догматичною, традиційною. Основними способами регулювання відносин є релігійні вчення, догми, традиції, звичаї. Часто у цих системах існують змішані елементи: юридичні, морально-філософські, релігійні, а термін "право" щодо них застосовується (як вважають деякі компаративісти²) тому, що не існує іншого терміну.

І все ж, незважаючи на розбіжності у порівняльному правознавстві, можна вказати на основні риси релігійно-звичаєвого (традиційного) типу:

• наявність стійких неправових (релігійних, традиційних, звичаєвих) джерел, що містять норми (правила поведінки особи) у певних сферах суспільного життя;

• наявність зовнішніх форм (джерел) права: нормативно-правових актів, правових звичаїв;

• невіддиференційованість правових і неправових (релігійний, моральних, традиційних) норм;

• невідмежованість нормативного та індивідуального регулювання;

• казуїстичний, догматичний характер правової системи та її дуалізм (зокрема у судовій організації);

• наявність ознак континентального та загального права;

• наявність підтипів: релігійно-общинного, філософсько-традиційного, звичаєво-общинного.

Кожний із названих підтипів має свої специфічні ознаки, що відрізняють їх між собою.

6.1.1. Ознаки релігійно-общинного підтипу правової системи. Загальна характеристика мусульманського та індуського права

Історичні умови виникнення та розвитку релігійно-общинного підтипу є багатоманітними. Генетично до даного підтипу можна віднести мусульманське, індуське, християнське, іудейське право.

Сфера впливу християнського (Ватикан) та іудейського (Ізраїль) права, з точки зору теорії правової системи, обмежена. На сучасному етапі, як правило, це право християнських чи іудейських общин. А тому ми обмежимося характеристикою мусульманського та індуського права.

В той же час, підтип має характерні ознаки, які є загальними, спільними для всіх його груп правових систем:

• наявність релігійно-моральних (традиційних) джерел, які визнаються джерелами права;

• невіддиференційованість правових та неправових норм;

• наявність зовнішніх форм права і нормативно-правових актів та ін.;

• наявність ознак континентального та загального права;

• обмежена сфера дії у сучасних умовах неправових джерел.

6.1.2. Загальна характеристика мусульманського права. Виникнення, розвиток, регіони поширення. Роль релігійного світогляду у формуванні права.

Не менше як 500 млн. людей (1/6 частина населення Землі) живуть під впливом принципів ісламського (мусульманського) права.

Мусульманське право в основному сформувалося в період становлення феодального суспільства в Арабському Халіфаті у VІІ-Х ст.ст. Воно базується на мусульманській релігії – ісламі.

Іслам визначає право, виходячи з релігійного світогляду, а тому вважається, що право було відкритим людству у певний історичний момент Аллахом через пророка Мухамеда. Представники ісламу вважають, що це право дано людству раз і назавжди, а тому воно є незмінним (так як і ісламська релігія). Правда, мусульманська правова доктрина повинна тлумачити "божественные откровения", оскільки ці догматичні приписи потребують роз’яснення.

Мусульманське право охоплює всі сфери суспільного життя, а тому включає не тільки правові приписи, але і мотиви, правила дотримання постів, подачі милостині, здійснення паломництва тощо. В такому значенні – це єдина ісламська система соціально-нормативного регулювання, яка містить і правові норми, і неправові регулятори (релігійні, моральні, звичаєві).¹

Таким чином, можна вважати, що мусульманське право – це лише частина релігії ісламу. Ця релігія містить:

• теологію, яка встановлює догму;

• шаріат (права та обов’язки мусульманина).

Шаріат (у перекладі "шлях наслідування") – сукупність норм, витягів із "божественних откровень", які повинні виконувати мусульманин, якщо хоче вірно виконати свій обов’язок. Шаріат складається з двох частин: 1) теології або принципів віри (акіда); 2) права (фікх). Фікх має дві частини: а) обов’язки по відношенню до себе подібним; б) обов’язки по відношенню до Аллаха. Ці дві частини і є предметом мусульманської юридичної науки (створеної правовими школами). Основна функція фікха полягає у збереженні зв’язків між законодавством мусульманської держави та первинними джерелами мусульманського права.

Хоча іслам є наймолодшою із 3-х світових релігій, він має досить широке поширення. Через сто років після смерті Мухамеда (632р.), в епоху правління династії Омейядів іслам, у результаті завоювання арабськими арміями інших народів, був розповсюджений на північне побережжя Африки та Іспанію, а на Сході – на територію Ірану та Індії. Друга хвиля арабських завоювань у ХV ст. (підкорення Візантії, захоплення у 1453р. Константинополя) поширила іслам до Південної Європи (до сьогодні на території колишньої Югославії, в Албанії, Болгарії існують великі мусульманські общини).

Іслам отримав визнання і в Азії. На Індостанському півострові мусульмани утворили після ІІ світової війни державу Пакистан. В Республіці Індія більш 10% населення (біля 50 млн.) сповідують іслам. У Малайзії та Індонезії некитайське населення переважно мусульмани. В Африці іслам сповідувало населення верхів’я Нілу (сучасний Судан). Звідти він поширився на північ. У наші дні не тільки Північна Нігерія, але і населення більшості держав, що утворилися на території колишньої Французької Західної Африки, переважно сповідує іслам. Широко поширився іслам і на східному побережжі Африки. У Сомалі майже повністю ісламізоване населення, у Танзанії та Кенії існують великі мусульманські общини.

Після другої світової війни деякі арабські держави мають офіційні ісламські назви (наприклад, Ісламська Республіка Іран).

У наш час мусульманське право в тому чи іншому обсязі діє у багатьох країнах від Марокко у північно-західній Африці до Фіджі в Океанії (наприклад, правові системи таких держав як Марокко, Сирія, Алжир, Єгипет, Пакистан, Індонезія, Судан, Північна Нігерія, Сомалі, Танзанія, Кенія, Іран, Ірак та ін.).

Певний вплив мусульманського права відбувається і стосовно колишніх радянських республік Середньої Азії: Казахстану, Туркменистану, Узбекистану.

Поряд з цим, просторова дія мусульманського права не ідентична географічним кордонам.

Хоча можна встановити ряд спільних ознак для правових систем мусульманського права, але необхідно при цьому виділити, перш за все, три групи країн:

• країни з мусульманським населенням: колишні соціалістичні республіки Середньої Азії та Албанія; у цих країнах іслам не визнається державою, мусульманське право не застосовується судами, проте принципи його дотримуються населенням;

• країни, в яких теоретично функціонують норми мусульманського права (найбільш типові представники: Афганістан, Пакистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудівська Аравія, Емірати Перської затоки); фактично застосовуються норми звичаєвого права (заснованого на принципах шаріату);

• держави, в яких мусульманське право застосовується для регулювання питань особистого статусу та статусу релігійних установ (іншими земельний режим) в інших сферах застосовується позитивне право; ці держави поділяються на дві підгрупи: а) країни, в яких право розвивається за зразком континентального (французького, голландського) права: французькомовні африканські держави, деякі арабські держави, Індонезія; б) країни, в яких право розвивається за зразком загального права: Індія, Малайзія, Нігерія.

До особливих випадків можна віднести Судан та Туреччину.

Всі ці правові системи мають дещо спільне, а саме:

• відкрито релігійний зміст мусульманського права (і це впливає на природу права, способи регулювання суспільних відносин, зовнішні форми права);

• наявність спільних, стійких релігійно-етнічних коренів;

• походження норм мусульманського права від релігійно-етичних постулатів та цінностей;

• наявність релігійних джерел права (в приписах яких відсутні чіткість, структурованість, вказівка на юридичні наслідки);

• забезпечуваність динамізму та відповідності мусульманського права сучасним умовам релігійно-правовими школами, релігійними судами, правовою доктриною;

• забезпеченість стабільності (непорушності) мусульманського права соціально-психологічним станом послуху (виконанням обов’язку).

Все вищесказане дає можливість виділити ряд основних ознак мусульманського права:

• наявність релігійних джерел права, що визначають поведінку особи у певних сферах відносин (суспільного життя): спадкове, сімейне право, статус особи;

• обов’язковість мусульманської правової доктрини (тлумачення релігійних джерел авторитетними правознавцями та священнослужителями); доктрина часто сама виступає як джерело права;

• наявність нормативно-правових актів та інших зовнішніх форм права;

• наявність ознак континентального та загального права;

• казуїстичний та догматичний характер системи, її дуалізм.

6.1.3. Система права, зовнішні форми права та особливості юридичної діяльності і професії

Виникнення мусульманського права у період середньовіччя пояснює такі його ознаки, як архаїчний характер ряду інститутів, казуїстичність, відсутність систематизації. Поряд з цим, можна відзначити і глибоку оригінальність мусульманського права порівняно з іншими системами за його природою, неповторністю джерел права, структури, термінів, конструкцій, поняттям юридичної норми.

Під юридичною нормою ісламські правознавці розуміють правило, адресоване мусульманській общині Аллахом. Це правило базується на ірраціональних, релігійних догмах, на вірі. Тому його не можна змінити чи відмінити, воно є абсолютним, безспірним, і його потрібно обов’язково виконувати. Позасоціальна, догматична природа норм мусульманського права потребує і особливих способів їх застосування (за допомогою звичаїв, угод, юридичних стратагем та фікцій).

За змістом норми мусульманського права, як правило, не є уповноважуючими (такими, що надають право певних дій) або забороняючими. В основі цих норм є обов’язок здійснити ті чи інші дії, що обумовлено їх релігійною природою. Структура мусульманського права має також суттєві особливості. Воно не поділяється на публічне і приватне, як у континентальному, чи на загальне і право справедливості, як у англо-американському праві. Тут існують інші принципи структурної побудови системи права.

Перш за все, виділяються комплекси правових норм, принципів відповідно до основних мусульманських правових шкіл: сунітських та шиїтських.

Разом з тим, зберігається і галузевий принцип диференціації правових норм (хоча з деякими особливостями). Зокрема, існує "право особистого статусу" (галузь, що регулює сімейні, спадкові та деякі інші відносини); деліктне право (яке встановлює заходи кримінально-правової відповідальності); муамалат (галузь, що фіксує цивільно-правові відносини); державне та адміністративне право (які фіксують, так звані, владні норми); міжнародне право.

Всі дії (вчинки) у мусульманському праві поділяються на п’ять категорій: 1) зобов’язальні (обов’язкові); 2) рекомендаційні; 3) дозвільні; 4) засуджувальні; 5) заборонні. В основу цієї класифікації покладені релігійно-етичні оцінки тієї чи іншої поведінки.

З позиції їх спільності, норми можна поділити на норми-принципи, що сформульовані у вигляді теоретичних узагальнень, та казуальні норми, що виникають, як правило, емпіричним шляхом (наприклад, норми сунни).

Система права є основою для формування зовнішніх форм права. Мусульманське право має 4 джерела.

Першим по значенню джерелом мусульманського права визнається Коран (Священна книга ісламу). Коран є збірником релігійних висловів Мухаммеда, які визнаються божественними одкровеннями. Цей збірник з’явився через декілька років після смерті Мухаммеда. Правила поведінки, що містяться у Корані, мають відношення у більшості випадків до ритуальної поведінки під час молитви, посту, паломництва. В основному, у Корані зібрані загальні заповіді про етику правомірної поведінки, яким не вистачає точності та конкретності юридичних норм. І тільки незначна частина приписів може застосовуватися як норми права. Але навіть у тих випадках, коли у Корані йде мова про чисто юридичні проблеми (зокрема, сімейне право), його текст не містить завершеної системи норм, а відтворює лише окремі рішення Мухаммеда як судді щодо конкретної життєвої ситуації. При цьому Мухаммед керувався тим варіантом звичаєвого права, який у той час був найбільш поширеним серед арабських племен. Інколи він змінював або модифікував право. Наприклад, згідно арабського звичаєвого права чоловік міг у будь-який час прогнати свою дружину, і ніщо йому не могло перешкодити. Мухаммед пом’якшив це правило, зафіксувавши у рішенні, що чоловік може залишати дружину тільки тоді, коли справедливо врахує її інтереси і призначить їй достатнє утримання.

Юридичні положення Корану знаходяться у певній кількості строф ("правові строфи"). Мусульманські вчені виділяють строфи, які встановлюють статус особи (особистий статус – 70 строф), цивільне право (70), кримінальне право (30), судову процедуру (13), конституційне право (10), економіку і фінанси (10), міжнародне право (25).

І все ж, багатоманітність змісту і незначний обсяг правових положень обумовили те, що Коран не став для мусульманського права системним юридичним документом.

Другим за значимістю джерелом права після Корану є сунна – збірник адатів, тобто переказів про життя Мухаммеда, його поведінку, вчинки, стиль мислення та діяльність. Це джерело створювалося протягом декількох століть (з VІІ по ІХ ст.). В період правління Омейядів (662-750р.р.) в Арабському Халіфаті відбулися соціально-економічні зміни (зміцнення феодальних відносин). З появою нових суспільних структур виникла і потреба в удосконаленні мусульманського права, трансформації старих юридичних уявлень та інститутів, створенні нових правових норм, що відображали б потреби у врегулюванні нових суспільних відносин. Одночасно ці норми повинні були узгоджуватися з принципами ісламу. В цей час і з’явилися сунітські та шиїтські правові школи.

Аббасіди, які правили Халіфатом з 750р. сприяли посиленню релігійного права в державі, визнавали авторитет відомих правознавців.

З часом 4 школи стали домінуючими: Малікітська, Ханіфітська, Шафітська, Ханабалітська, які вивчали божественні одкровення і пристосовували до існуючих умов мусульманське право. Корану для цього виявилось недостатньо, а тому правова доктрина зверталася до висловлювань та діяльності пророка та його учнів. В ІХ ст. ряд докторів права провели роботу по виявленню "дійсних висловлювань пророка" і зібрали адати, які стали основою мусульманської віри. Адати поділяють на автентичні, хороші та слабкі. Тільки автентичні адати можуть бути основою для створення правових норм. Як і Коран, сунна містить мало юридичних норм (в ній переважають морально-релігійні положення). У юридичних приписах відсутні широкі принципи-узагальнення, а фіксуються конкретні казуси із життя Мухаммеда.

Сучасна ісламістика трактує сунну як документи, що відносяться не до часу їх датування, а до наступних етапів розвитку доктринальних поглядів протягом перших століть ісламу.

Ісламські юристи, намагаючись обґрунтувати рішення на основі Корану або Сунни, створили мусульманське право. Їх завдання полягало в тому, щоб систематизувати методи легітимації нових рішень, які не суперечили б принципам, зафіксованим в першоджерелах – Корані та Сунні.

Щоб мусульманське право все ж не втратило своєї сутності в багаточисленних точках зору ісламських правознавців, відомий вчений Али Шафія (у ІХ ст.) сформулював вчення "про чотири основи (корені) мусульманського права". Завдяки цьому вченню юристи отримали єдиний метод судочинства та загальне обґрунтування правової оцінки.

Першою основою (джерелом) був визнаний Коран; другим джерелом – сунна, приписи якої базуються на практиці (діяльності) пророка і є важливими для тлумачення правил Корану; третім джерелом – іджма, угода, що досягнута всією мусульманською спільнотою щодо обов’язків правовірного (мусульманина); четвертим – кіяс (принцип судження за аналогією): застосування правил, сформульованих у Корані, Сунні або Іджмі до нових аналогічних випадків.

Пізніше у це вчення була внесена лише одна зміна: нормою права стали визнавати єдину думку вчених-правознавців різних шкіл. І це підвищило практичне значення іджми. Тільки ті норми права, що записані в іджму підлягають застосуванню.

Іджма – це спільне рішення авторитетних правознавців. Вона використовується для поглиблення та розвитку легального тлумачення божественних джерел (Корану та Сунни). Іджма у сучасних умовах є єдиною догматичною основою мусульманського права. Тільки спільна думка компетентних правознавців надає правовому рішенню юридичної сили.

Мусульманські юристи зобов’язані тлумачити право (джерела права) використовують міркування (кіяс).

Кіяс – рішення за аналогією. Це рішення набуває особливого змісту та значення, так як об’єктом аналізу є не раціональна воля законодавця, а релігійна ідея, що має абсолютний, позачасовий і безспірний характер. Розмірковування за аналогією розглядається тільки як спосіб тлумачення та застосування права, мусульманське право засноване на принципі авторитету. Аналогія дозволяє тлумачити існуючу норму, але не створювати нову.

Після ствердження вчення про чотири основні джерела творча діяльність правничих шкіл обмежилась, мусульманська правова думка стала догматичною і в значній мірі сприяла розвитку деяких галузей права поза шаріатом.

До початку ХІХ ст. соціально-економічні умови мусульманського світу змінювались повільно і шаріат відповідав існуючим потребам. З кінця ХІХ ст. умови змінились. З падінням Османської імперії значно посилився політичний вплив європейських держав на Близькому Сході, а це вимагало від мусульманських керівників модернізації державного управління і права, щоб витримати політичну та економічну конкуренцію з європейськими державами.

У 1840-1879р.р. мусульманські держави провели законодавчі реформи. У сфері відносин, яка раніше регулювалась лише мусульманським правом, з’явились джерела європейського походження. Законодавчий процес охопив, перш за все, торгове право та процес, а також морське право. Відбулася рецепція торгового кодексу та кодексу торгового мореплавства за французьким зразком. Потім почав діяти Цивільно-процесуальний кодекс.

У 1869-1876р.р. в Османській імперії була прийнята Маджалла – закон, що зміцнював мусульманське право власності та зобов’язальне право. Вперше правила шаріату набули форми параграфів у європейському стилі та введені у дію з санкції держави.

У праві мусульманських країн у ХІХ та ХХ ст. відбулося три події: 1) вестернізація багатьох розділів мусульманського права; 2) кодифікація розділів, які не зачіпила вестернізація; 3) ліквідація спеціальних судів, що застосовували мусульманське право. Так, у багатьох мусульманських країнах були вестернізовані конституційне, адміністративне, кримінальне, трудове право. Ці галузі запозичили норми романо-германського або англо-американського права. В них збереглася невелика кількість норм, що відносяться до мусульманського права (особливо це стосується статусу особи та священних основ права).

У 1869 році у Туреччині був опублікований Цивільний кодекс, а у 1876р. ЦПК. У цьому ж році в Єгипті почав діяти ЦК (за французьким зразком). В цей же час Єгипет прийняв і модель французького торгового кодексу. І в інших мусульманських державах (за деякими винятками) були прийняті ЦК західної моделі.

У ХХ ст. реформи зачепили сімейне та спадкове право. В 1917р. у Туреччині був прийнятий закон про сімейне право. У 20-30р.р. Єгипет та Судан видали подібні закони. А після ІІ світової війни майже у всіх арабських країнах були прийняті закони, які регулювали спадкові та сімейні відносини. Наприклад, у Йорданії (1951), Сирії (1953), Тунісі (1956), Марокко (1958), Іраці (1959). Кодекси статусу особи були прийняті у Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Інаці, Іордані, Південному Ємені.

У Туреччині у 1926р. вступив у силу Швейцарський кодекс, що означало повне розірвання з ісламською традицією у сфері сімейного та спадкового права. Хоча він був суттєво підправлений законодавцем та судовою практикою, так як погано сприймався населенням. Щоб довести гармонію цих джерел права з принципами шаріату, змінювалися процесуальні норми при збереженні старих матеріальних норм.

Крім цього, юристам дозволено було не дотримуватися точки зору класичних авторів правових шкіл, а самостійно приймати рішення на підставі Корану та Сунни з врахуванням сучасних потреб.

Наприклад, Коран дозволяє мусульманину мати 4 дружини при умові, що він зможе їх утримувати належно. Але сирійський законодавець у 1953р. витлумачив Коран по іншому: здатність утримувати 2-х дружин як попередню умову для укладення другого шлюбу. А тому суддя може відмовити у дозволі на другий шлюб, якщо доведена нездатність чоловіка у створенні задовільних умов для утримання 2-х дружин. Туніський законодавець базуючись на одній із сур Корану, у якій йде мова про обов’язок чоловіка справедливо і з належною увагою відноситися до всіх своїх дружин, прийшов до висновку про неможливість шлюбу з другою дружиною, якщо безпристрасність чоловіка не буде гарантована раніше. А поскільки це практично неможливо у сучасних умовах, законодавець заборонив полігамію.

У сучасних умовах мусульманське право є гнучким. Воно залишає простір для дії звичаю, угоди сторін, регламентів адміністрації, юридичних фікцій тощо.

Звичай не входить у мусульманське право і не розглядається як право, бо це була б відмова від характерних ознак ісламського права. Звичаї тільки доповнюють мусульманське право у тих питаннях, які воно не регулює: звичаї щодо суми та способів виплати приданого; звичаї, що регулюють процедуру використання джерел, що знаходяться між двома земельними ділянками (володіннями). Звичай може вказувати на те, що згідно права є рекомендаційним або дозволеним, а також забороняти те, що право засуджує.

Мусульманське право містить дуже мало імперативних положень і надає широкі можливості вільній ініціативі. А тому допускається укладання угоди в межах права. В результаті угоди, можна, не порушуючи іслам, внести суттєві зміни до норм мусульманського права, якщо вони не є обов’язковими.

Поряд з угодами та звичаями допускається застосування стратагем та фікцій. Шаріат формалістичний і вимагає, перш за все, поваги до букви закону, ніж до його духу. Тому багато норм можна обійти, щоб тільки вони не були порушені у прямому розумінні слова. Наприклад, оренда землі заборонена, але це можна обійти, якщо замість оренди використати інститут товариства. Або заборону процентного займу можна обійти, використовуючи подвійну купівлю-продаж.

Досить поширеним засобом у мусульманському праві є регламенти адміністрації (правотворчі акти глави держави або парламенту). В ісламістському розумінні вони є службовцями, що забезпечують право. Вони не можуть здійснювати законодавчі функції, але, керуючи державою, повинні слідкувати за правильним здійсненням правосуддя. Мусульманське право визнає законність регламентуючих заходів, які приймаються з цього приводу владою. Поряд з цим, глава держави чи парламент можуть прийняти акти, що виходять за межі повноважень, які визнаються релігійними принципами.

Таким чином, можна зробити висновок, що в ієрархії джерел права у мусульманських правових системах первинне місце займають релігійні джерела: Коран, Сунна, іджма, кіяс. До вторинних джерел можна віднести нормативно-правовий акт (зокрема, закон, який в сучасних умовах відіграє все більшу роль); релігійно-правову доктрину; звичай (має не велику сферу застосування).

В той же час необхідно відмітити, що які б зміни не відбувалися у мусульманському праві, юристи цих країн ще довго будуть дотримуватися традиційні методів мислення (що є методами мусульманського суспільства). А тому більш вірогідною у майбутньому буде поява синтезу категорій і понять, що запозичені із західного права та методів мислення, що базуються на традиціях мусульманського права.

Мусульманське право є релігійним правом, невід’ємною частиною релігії ісламу. Встановлення чисто світського права у країнах мусульманського світу неможливе. Ортодоксальність ісламу виключає можливість будь-якого права, яке не буде відповідати нормам шаріату. В ісламі панує концепція теократичного суспільства, в якому держава є одним із інститутів, що забезпечує ісламську релігію. В ісламі відсутній поділ на владу духовну та світську.

Мусульманське право засноване на ісламській релігії і системою норм, що виражена у релігійній формі та санкціонованою або підтриманою теократичною мусульманською державою.

Тому доки буде існувати релігійна мусульманська держава, доти існуватиме і мусульманське право, якої б модифікації воно не набувало.

Багато мусульманських держав заявляють у своїх законах і навіть конституціях про вірність принципам ісламу. Наприклад, у Конституціях Марокко, Тунісу, Алжиру, Мавританії, Ірану, Пакистану; у ЦК Єгипту, Алжиру, Іраку.

Так, у Конституції Ісламської Республіки Іран 1979р. (зі змінами 1989р.) зафіксовано, що Ісламська республіка – це система правління, заснована на вірі в:

• єдиного Бога, в те, що він встановлює закони шаріату, а людина повинна підкоритися його волі;

• божественні одкровення та їх головну роль у тлумаченні законів;

• страшний суд та його конструктивну роль у людському вдосконаленні на шляху до Бога.

Глава про права народу ніби розчиняє окрему людину в іранському етносі. А ряд статей встановлюють, що управління здійснюється законодавчою, виконавчою та судовою владами під контролем імама.

Наявність стійких морально-релігійних джерел, які і наділі визначають поведінку людей; активізація ісламу у сучасних умовах, посилення ісламізації не тільки у суспільному житті, але і в праві, підтримання цього права державою та ін. причини стимулюють належне виконання мусульманського права.

Правові норми мусульманського права створювалися ісламськими юристами. Ісламські правознавці класичного періоду були вищими законодавцями у країні. Аббасиди, що правили Арабським Халіфатом з 750р. визнавали авторитет відомих правознавців і навіть призначали їх на посади у вищу судову інстанцію. Після прийняття класичного вчення "4-х джерел" ісламського права і розвитку застійних процесів у правовій доктрині, почався розвиток нормотворчої діяльності спеціальних правотворчих суб’єктів, які здійснювали у ХІХ ст. відомі кодифікаційні роботи. У всіх мусульманських країнах сучасності існують парламент та інші суб’єкти правотворчості (законотворчості), які встановлюють закони та інші нормативно-правові акти, що регулюють відносини, що не включені у сферу мусульманського права. Хоча все це здійснюється на основі принципів ісламу.

Для належної характеристики юридичної діяльності та юридичної професії у мусульманських правових системах необхідно відмітити і деякі особливості судочинства. Організація судочинства як і мусульманське право формувалися на основі Корану, Сунни та взірцях певних інститутів завойованих країн.

В домусульманській Арабії була відома система арбітрування (арбітражу), яку зафіксував Мухаммед у Корані, але ця система була недостатньою після арабських завоювань та створення мусульманської імперії. Отже, більш пізніші джерела класичного судочинства слід шукати серед чужих інститутів. Судова структура багато чим завдячувала Візантії, а внутрішня еволюція, що опиралась на арабські звичаї, сприяла створенню специфічної мусульманської судової організації і, зокрема, інституту каді (судді). Спочатку це був службовець, якому калідо (губернатор) довірив здійснення правосуддя. Функції цивільні та адміністративні могли виконуватися і немусульманином (євреєм, християнином). На відміну від цього, функції судді міг виконувати тільки мусульманин. Каді був водночас і суддею, і нотаріусом, і опікуном недієздатних, а також здійснював нагляд за дотриманням мусульманського права.

Мусульманське судочинство відрізнялось простотою. Ієрархія суддів не існувала (існувала одна судова інстанція, були відсутні апеляційні структури). Суддя одноособово розглядав справи всіх категорій. До компетенції каді відносилися кримінальні, торгові, цивільні справи (зокрема, майнові справи, укладення подружніх угод, розлучення, виконання заповітів, опіка над вдовами та сиротами тощо). Кожна правова школа мала свого каді. Каді повинен бути спеціалістом як у праві, так і в теології. Однак цей ідеал не часто був реалізований на практиці.

Каді вів справу тільки на прохання позивача за обов’язковою для мусульманського права процедурою. Він повинен був бути об’єктивним щодо обох сторін. Докази вини не вимагалися, якщо сторона визнала звинувачення позивача.

Вироки (рішення) видатних суддів записувалися у спеціальних реєстрах і у майбутньому ставали зразками для подібних справ.

Поряд з посадою каді існувала посада "інтерпретатора" релігійного права, який проводив релігійну експертизу і давав тлумачення складних справ. Пізніше ця професія набула великого значення і на посаду "інтерпретатора" особа призначалася державною владою.

За часів Аббасидів відбувався процес залучення визначних юристів як на суддівські посади, так і на високі державні посади (наприклад, радників каліфа). Суддів призначали самі каліфи. Судді повині були добре знати мусульманське право і вміти його застосувати без втручання влади (це теоретично свідчило про незалежність). Проте, хоча теоретично судді були незалежними, вони змушені були опиратися на політичну владу у виконанні рішень.

Мусульманська адміністрація з часом більшу частину кримінальних справ доручила поліці.

Ведення слідства та адміністративний розгляд скарг привів до створення формальних "трибуналів скарг". Над цією інстанцією опіку здійснювали релігійні суди. Виник дуалізм судової організації. Поряд з судами існували адміністративні трибунали, поліція, халіфи та його представники, які здійснювали функції судочинства.

Дуалізм проявлявся в діяльності двох систем самостійних судів (протилежними як за їх природою, так і за методами).

У ряді арабських країн мусульманські релігійні суди і сьогодні відіграють важливу роль у соціальному механізмі дії права. У окремих країнах (наприклад, Судан) система цих судів має багаторівневий характер (декілька інстанцій), а у інших є паралельні системи мусульманських судів, що відповідають різним правовим школам (Іран, Ліван). В одних країнах ці суди орієнтовані на розгляд справ щодо статусу особи, в інших (країни Аравійського півострова та Перської затоки) компетенція їх більш широка і включає цивільні та кримінальні справи. У Ірані після ісламської революції створені два види релігійних судів: спеціальні цивільні суди і революційні трибунали з кримінальних справ.

У багатьох же арабських країнах намагаються звільнитися від дуалізму світських та релігійних судів і створити єдину судову систему. І в межах цієї системи приймаються рішення по сімейних та майнових справах на основі кодифікованого права.

Традиційні мусульманські суди ліквідовані у Британській Індії з 1882р., Туреччині з 1924р., припинили вони своє існування і у Єгипті, Тунісі (відбулося об’єднання світських та релігійних судів), Бенгалії, Пакистані, Алжирі, Марокко, Гвінеї, Малі, їх компетенція звужена в Індонезії.

До суддів пред’являються високі кваліфікаційні вимоги. Судді мусульманських релігійних судів повинні мати високу релігійно-правову підготовку. Але в сучасних умовах як для застосування шаріату, так і для застосування кодексів все частіше звертаються до юристів, що отримали західну освіту. Сучасні судді знаходяться на оплачуваній службі у держави і повинні мати університетську юридичну освіту.

Все вищезгадане підтверджує, що мусульманське право є одним з найбільших підтипів релігійно-звичаєвого типу правової системи.

6.1.4. Загальна характеристика індуського права: доктрина, зовнішні форми права та особливості юридичної діяльності і професії

Другим великим підтипом релігійно-звичаєвого типу правової системи є індуське право. Індуське право відрізняється глибокими релігійно-моральними витоками. Норми індуського права діють на близько 1 млрд. індусів, більша частина яких проживає у Республіці Індія (біля 80% населення), а також Непалі. Інші індуси як національні меншини проживають у Пакистані, Бірмі, Сінгапурі та Малайзії, а також у країнах східного узбережжя Африки, перш за все у Танзанії, Уганді та Кенії і крім цього, у Південному Ємені. Індуське право – це не право Індії; це право общини, яка у Індії та інших країнах Південно-Східної Азії сповідує індуїзм.

Індуське право застосовується незалежно від національної, державної належності або місця проживання до всіх індусів. Тобто це стосується осіб, які визнають складну сукупність релігійних, соціальних та філософських поглядів, які у сукупності визначаються поняттям "індуїзм". Практично, мова йде про вихідців із півострова Індостан, за виключенням тих, хто сповідує іслам, християнство, іудаїзм та зероастризм.

Індуїзм відрізняється від інших релігій тим, що індуси не зв’язані певним віровченням. Кожному з них надається свобода вибору щодо об’єкту вірування чи невірування взагалі.

Індуїзм має багато культів, ритуалів, але він не має чітко сформульованої теологічної доктрини. Хоча індуїзм формулює основні переконання релігійно-філософського характеру, які визнаються абсолютною більшістю індусів.

Еволюційно із цих переконань сформувалися такі релігійні віровчення як: буддизм, джайнизм, сікхизм.

Основа індуїзму – це вчення про перевтілення душі та про карму. Згідно цього вчення, вчинки людини (добрі і погані) – це підстава для визначення її місця в ієрархії наступного життя. Це місце визначається співвідношенням його моральності та гріховності у минулому житті. Якщо людина страждає, займає низьке положення у суспільстві, то вона несе кару за гріхи у попередньому перевтілені. А той, хто посвятив себе Богові, а його вчинки були благочестивими та доброчинними, може сподіватися, що він народиться знову як член вищої касти або за більш сприятливих обставин. Він може сподіватися, що душа його може звільнитися із вічного коловороту і стати більш високою духовною істотою, частиною божественного.

Це вчення є основою кастової структури індуського суспільства, тобто релігійною, філософською та соціальною передумовою та обґрунтуванням індуського суспільства. Індуїзм зобов’язує прийняття на віру певних догм і дає своїм послідовникам певне розуміння світу. Це розуміння передбачає особливу суспільну структуру і особливий стиль життя. Релігійні ж приписи відіграють ту роль, яка у інших типах належить праву.

Для індуїзму людина – це проста абстракція. Згідно індуїзму є люди (члени суспільства), розподілені з моменту народження на соціальні ієрархічні категорії (касти), кожна з яких має свою систему прав та обов’язків і навіть свою мораль.

Каста – це група людей, які об’єднані за родом занять чи професією. Відносини між ними та з членами інших каст регулюються спеціальними нормами поведінки. Тільки у Індії нараховується декілька тисяч каст. Традиційно виділяється чотири великі групи: 1) брахмани (початково каста священнослужителів); 2) кшатрії (воїни); 3) вайшья (купці, торговці); 4) шудра (слуги та ремісники). Ні успішна професійна діяльність, ні багатство, ні політична влада і ніякі інші причини не могли бути підставою переходу до більш високої касти. Касти утворювали специфічну ієрархію, на підставі такого критерію як "чистота касти", яка не повинна бути заплямована спілкуванням з іншими кастами. А тому і перехід із касти в касту виключався. На підставі цього принципу були сформовані багаточисленні норми, що регулювали шлюбно-сімейні відносини. Порушення цих норм мало певні правові наслідки, які визнавалися судами. Наприклад, на підставі таких норм "змішаний шлюб" (між членами різних каст) визнавався дійсним або недійсним, визначалося правове положення дітей від таких шлюбів. Така практика тривала до 1949р., коли було прийнято Закон про дійсність індуських шлюбів.

Відповідно до Конституції Індії 1950р. відмінені правила, згідно з якими належність до певної касти мала певні юридичні наслідки для її членів. Але не зменшилась кількість індусів, які і сьогодні дотримуються традиційних правил поведінки (особливо у сільській місцевості). Наприклад, шлюби між чоловіком та жінкою з різних каст не так часто зустрічаються навіть сьогодні.

Правда, старі традиції поступово починають втрачати свій вплив у різних сферах суспільного життя. В Індії, зокрема, яка має сучасну політичну структуру, кастова система переживає корінні зміни. Цьому сприяють поряд з політичними причинами (всезагальні та рівні вибори та ін.), ріст професійної мобільності населення Індії, вплив засобів масової інформації, посилення зв’язків з західною культурою.

Хоча і традиційні норми продовжують виконувати функції правових регуляторів у певних сферах. І це пояснюється певними причинами.

Перш за все, деякими особливостями індуського права, головна серед яких – тісний зв’язок його з релігією. Індуське право за своєю сутністю є невід’ємною частиною індуїзму (своєрідного феномену, до якого, крім права, входять різні релігійні вірування, обряди, моральні, філософські та інші духовні цінності, що визначають певний стиль життя, певний суспільний порядок, соціальну організацію та структуру).

Ряд авторів стверджують, що індуська система є найдавнішою у світі. І це відповідає дійсності стосовно перших письмових пам’яток, які називають вєди. Вєди – збірки індійських релігійних пісень, молитов, приказок, гімнів, висловів, створених у ІІ тисячолітті до нашої ери і раніше. Для індусів вони є божественними одкровеннями і джерелом релігії та права. В них можна виділити окремі строки, які містять норми, що регулюють поведінку людини. Проте їх практичний вплив на життя індусів є незначним. Щодо права, то вони мають дуже мало конкретного правового матеріалу.

Найдавнішими творами індуської літератури, частина з яких може вважатися "юридичними книгами" (довідниками) були смріті (smritis), що у перекладі із санскриту означає "дарована мудрість древніх жерців і вчених". Час їх створення уявний – між 800р. до н.е. та 200р. н.е.

Найбільш ранні складені в афоричній формі. В них викладається процедура релігійних обрядів, ритуалів пов’язаних з найважливішими подіями у житті людей, але вони майже не містять юридичних норм.

Після смріті появляються дхармасутри – перші відомі збірники права. Вони визначали поведінку людини відповідно до кастової ієрархії: у відношенні до богів, жерців, володарів (царів), предків, родичів, сусідів, тварин. Термін дхарма в перекладі – це сукупність норм без розмежувань приписів релігії, моралі, звичаїв та права. Поняття "дхарма" не має аналогій в європейських мовах. У широкому розумінні, це всезагальний порядок у світі, основа всього живого та неживої матерії. У вузькому розумінні дхарма – це обов’язок, правило поведінки, образ життя доброчесного індуса у всіх деталях. Вона охоплює водночас правові, релігійні та моральні моменти.

Подальший розвиток індуського права зв’язаний з дхармашастрами – об’ємними збірниками правил дхарма, що писані у віршованій формі. Серед них особливо добре відома праця "Закони Ману" (ІІ ст. до н.е.), автором якої визнається цар Ману. У цих збірниках вперше прослідковуються відносно впорядковані юридичні правила поведінки (норми цивільного та кримінального права). Це збірники релігійно-правових приписів, що санкціоновані державною владою.

Взагалі, будь-які норми стосовно поведінки людини викладаються у шастрах. Шастри поділяють на три види (так як і поведінку людини можна визначити трьома рушійними силами: доброчесністю, інтересом, задоволенням): 1) дхарма – правила поведінки богоугодної людини; 2) артха – наука корисності та політики; 3) кама – наука задоволення.

Дхарма не розрізняє релігійні та юридичні обов’язки (відповідальність за гріхи, процес подачі).

Ідея суб’єктивних прав не реалізується дхармою, бо її основа – комплекс обов’язків. Дхарми викладені у дхармашастрах, невід’ємними від яких є нібандхази – коментарі до дхармашастр.

Дхармашастри різнопланові і свідчать про високий рівень розвитку правової культури у суспільстві.

Показником досить високого ступеню розвитку індуського права ще у даний період є логічні правові визначення за змістом. В цей період у Індії правові норми та інститути на відміну, наприклад, від Риму, формувались у релігійній формі (як і у мусульманському праві). Пізніше, зміна у співвідношенні між правовими та релігійними формами відбувається за рахунок появи зв’язуючої ланки – державної влади.

В ХІ-ХІІ ст.ст. в індуському праві сформувалися дві основні правові школи, які відрізнялися різними підходами до ряду проблем спадкового та сімейного права: Дайябага у Бенгалії та Ассамі; Мітакшара у Індії та Пакистані. У період, що передував британській колонізації індуське право базувалося на працях вчених, на "смріті" (коментарях та збірниках). Жерці-юристи Індії відігравали важливу роль у визначенні звичаїв правового характеру. Ці звичаї є досить різноманітні. Кожна каста дотримується своїх звичаїв, збори касти (панчаят) вирішують всі спори, базуючись на громадській думці. Питання вирішуються шляхом голосування, застосовуються досить ефективні засоби примусу (серед яких досить суворою санкцією є відлучення).

У ХVІ ст. мусульманське панування в Індії придушило розвиток індуського права. У ХVІІ-ХVІІІ ст.ст. воно змінилося англійським пануванням аж до проголошення незалежності у 1947р.

Вплив англійського права був подвійним: позитивним – офіційне визнання індуського права; негативним – відбулася деформацій та обмеження індуського права вузьким колом відносин.

На початок англійського панування в індуському праві були сформовані лише способи врегулювання внутрішньосімейних, кастових відносин, відносин землекористування та спадкування. З інших питань воно не мало достатнього розвитку. Британське завоювання перервало самобутній шлях розвитку індуського права, яке в міру еволюції могло б охопити нові види відносин. Після завоювання це право застосовувалося судами у обмежених сферах: спадкування, шлюб, касти, релігійні інститути. Для тлумачення норм індуського права судам закріпили експертів – пандитів.

У сфері права власності та зобов’язального права традиційні норми були замінені нормами загального права. Велика кількість змін відбулася в індуському праві. Найбільш значні законодавчі роботи були проведені у сферах, де більше не застосовувалося індуське право і визначилася лінія на формування англо-індійського права.

Після проголошення незалежності у 1947р. відбулася уніфікація індуського права, проведені законодавчі роботи. Конституція Індії відмінила систему каст. У 1955р. був прийнятий Закон про шлюб, який суттєво реформував сімейно-шлюбні відносини. У 1956р. набрали чинності ще три закони: Закон про неповнолітніх та опіку; Закон про спадкування; Закон про усиновлення та виплату засобів на утримання членів сім’ї.

Таким чином, індуське право було модифіковане та уніфіковане; проведена велика робота по кодифікації. В даний час судді керуються новими законами та прецедентами (хоча індуське право не вважає судове рішення обов’язковим). Відбулися перетворення індуських правових інститутів: дозволено усиновлення сиріт, усиновлені прирівняні у спадкових правах із законнонародженими дітьми, заборонена полігамія, узаконене розлучення в судовому порядку, зменшені розбіжності між правами чоловіка і жінки. Звузилась сфера дії звичаїв. В той же час, зберігаються кастові інститути та автономія. Суд не вправі переглядати кастові правила, він лише слідкує за їх дотриманням і правильним застосуванням. Суд може анулювати рішення касти лише при умові, що воно містить виклик національному правосуддю.

Таким чином, повної заміни індуського права не відбулося, ряд традиційних норм продовжують діяти. Особливо це стосується регламентації особистого статусу, що охоплює такі відносини: шлюбні та позашлюбні діти, неповнолітні та опікунство, усиновлення, шлюб, розлучення, поділ сімейного майні, спадкування, релігійні пожертви, неподільне майно, переважаюче право на покупку, дамбунат, операції бенамі, передача майна шляхом заповіту; кастові відносини та відлучення. Індуські ідеї збереглися в концепції державного землекористування Індії; норми індуського права є і в підприємництві.

Індуське право, яке сформувалося ще у давнину, зберегло свою регулюючу здатність (в обмежених сферах) до даного часу і є важливим компонентом юридичної надбудови індуського суспільства. Законодавець, створюючи нові закони, не може в короткий термін змінити звички та світогляд, які мають тисячолітні корені і пов’язані з релігійними віруваннями. Біля 80% індусів, що живуть у сільській місцевості, продовжують використовувати традиційні інститути.

Основна причина стійкості індуського права полягає у тісному зв’язку його норм з традиційними індуськими соціальними інститутами (з общинною та кастовою структурою), достатньо стійкими і здатними до адаптації у різноманітних соціально-економічних та політичних умовах.

І все ж, у сучасних умовах спостерігаються намагання щодо заміни індуського права правом національним (що не залежить від релігійної належності громадян). Сучасна тенденція в Індії – заміна традиційної концепції релігійного права західною концепцією світського права. Національне право Індії, називають вже не індуським, а індійським правом.

Поряд з цим, необхідно відмітити, що в Індії за період британської колонізації відбулася рецепція англійського права. Ще у 1887р. Судовий комітет Таємної Ради як вища інстанція здійснення правосуддя в Індії констатував, що справедливість та совість необхідно трактувати, як в англійському праві. І навіть кодекси і закони, що приймалися в Індії під час англійського панування базувалися на англійських концепціях, хоча враховувалися і особливості країни.

Подібність з англійським правом визначалася термінологією, понятійним фондом, межами дії англійського права, юридичною технікою, концепцією норми права. Кодекси подібні до законодавчих актів загального права.

Крім цього, прецедентові наданий офіціозний характер, а з 1845р. в Індії публікуються збірники судових рішень.

Подібність з англійським правом проявляється і в процесі формування та функціонування судової системи.

Поряд з цим існує і ряд суттєвих відмінних ознак між англійським та індійським правом. Перш за все, це відсутність поділу на загальне право та право справедливості. Право справедливості в Індії входить до загального права, а тому ряд правових понять трактується по іншому, ніж у Англії. Наприклад, довірча власність, земельна власність, реальне виконання зобов’язань колізійне право тощо. Єдність термінології англійського та індійського права є оманливою, самі поняття можуть бути різними.

Своєрідність індійського права починається з публічного, зокрема, конституційного права. Конституційні норми переплітаються з конституційними поправками (біля 500) та додатками до конституції (12), з рішеннями Верховного Суду (що прийняті у порядку конституційного нагляду), із законами, що мають конституційний характер та звичаями.

Федерація, яка сформована за територіально-мовним принципом, є багатоманітною і в морально-правовому аспекті.

Конституція Індії (1950р.) перераховує питання, що віднесені до компетенції Союзу (97 статей), і питання, віднесені до компетенції штатів (66 статей), а також питання, віднесені до компетенції Союзу та штатів, бо бажано їх вирішувати подібно, але це не обов’язково.

Федеральна влада наділена великими повноваженнями і правом втручання у справи штатів.

Конституція є нестабільною, легко піддається змінам.

Контроль за конституційністю законів здійснює Верховний Суд.

Своєрідною в Індії є і судова система. Тут відсутня федеральна судова система, виключенням є федеральний Верховний Суд. його судді призначаються Президентом Республіки, після багаточисленних консультацій, але без погодження парламенту. Основна його функція – контроль за дотриманням Конституції. Крім цього, Верховний Суд визначає дійсність законів федерації та штатів, якщо оспорюється їх конституційність; розглядає справи про порушення "основних прав", гарантованих Конституцією; розглядає скарги на рішення будь-якого Високого Суду з цивільних справ (якщо ціна позову більше 20 тис. рупій), а також "соціальну скаргу" на будь-яке рішення будь-якого суду країни (за виключенням військових трибуналів).

Регламент Верховного Суду погоджується з Президентом республіки.

Що стосується інших судів, то вони повинні дотримуватися прецедентів, створених Верховним Судом (ст. 141 Конституції).

Поряд з визнанням прецеденту як джерела права, зростає і значення закону та кодифікації.

Психологічно, все ж таки, юристи визнають ідею "панування права" і надають переваги судовому процесу (вважають, що винесення правильного рішення по суті справи особливо залежить від правильної судової процедури). Хоча традиційно судді в Індії призначаються двома шляхами (способами): із адвокатури, як і в Англії, або з чиновницького складу. Поряд з цим, значення судової влади досить велике, а це спричиняє відсутність поділу права на публічне та приватне право, адже суди повинні здійснювати загальний контроль за всіма справами незалежно від того, хто є позивачем – приватна особа чи представник адміністрації.

На підставі викладеного, можна виділити ряд загальних ознак, що характеризують індуське право:

• наявність морально-релігійних джерел, що регулюють відносини у певних сферах суспільного життя (сімейне, спадкове право, особистий статус);

• нерозмежованість правових і морально-релігійних норм у цих джерелах;

• використання нормативно-правових актів, правових звичаїв та прецедентів у певних сферах;

• наявність ознак загального права;

• інтенсифікація законотворчості;

• багаторівневість конституційного права (Конституція з поправками і додатками, закони, прецеденти, звичаї) зокрема, і публічного права в цілому;

• уніфікація індуського права та його модифікація;

• тісний зв’язок правосвідомості та теологічного світогляду (що впливає на джерела права, інші способи врегулювання відносин);

• стійкість норм традиційного права.

6.2. Загальна характеристика філософсько-традиційного (далекосхідного) підтипу правової системи

Філософсько-традиційний (далекосхідний) підтип правової системи є досить своєрідним. Він має давню історію і є довговічним.

Країни Далекого Сходу є різноманітними як за історичними умовами розвитку, так і за правовою культурою та сучасним станом правової системи, а також за концепціями соціального розвитку. Поряд з тим, однією з найсуттєвіших ознак, що відрізняє цей підтип від інших типів та підтипів правової системи свого (релігійно-общинного) типу, є специфічне праворозуміння. На відміну від західного розуміння права як виключно важливого інструменту соціального життя щодо впорядкування суспільних відносин, далекосхідне розуміння наділяє право субсидіарною функцією, і схильне відноситися до права, як до засобу забезпечення соціального порядку та справедливості. Вихідними засадами цієї концепції є те, що соціальний порядок забезпечується переважно методами переконання, технікою посередництва, самокритичними оцінками поведінки, духом поміркованості та згоди.

На розвиток далекосхідного підтипу особливий вплив мала китайська та індійська (індуська) філософсько-світоглядна доктрина і правова культура. Особливо впливовим у свій час було конфуціанство, яке і заклало філософсько-релігійні (традиційні) основи даного підтипу. Зокрема, ще у давнину сформувався (на базі конфуціанства) традиційний скептицизм по відношенню до узагальнюючих формулювань приписів нормативно-правових актів (норм права і до всіх форм застосування їх судами. Ці традиції і на сьогодні мають певний вплив на право КНР, у свій час сприяли формуванню права даного типу у Японії, Монголії, Кореї, має відповідне значення для китайців, що проживають у Гонконзі, Індонезії, Малайзії, Бірмі та інших країнах Індокитаю.

Глибокі морально-релігійні та філософсько-традиційні витоки виявилися настільки стійкими, що наступні рецепції континентального і загального права не змогли суттєво змінити сутність та природу даного типу, не привело до зміни традиційних структур.

Кодифікація правових систем, інші модифікації права не дають підстав стверджувати про повну відмову від традиційного права. Інститути західного права у багатьох випадках є фасадом, за яким здійснюється регламентація суспільних відносин за традиційними моделями. Поряд з цим, керівництво цих країн повинно враховувати і рівень свідомості населення. Часто етично-філософські цінності та традиційні способи регулювання відносин діють через право (включаються, трансформуються в нормах права).

Все це дає можливість виділити загальні ознаки далекосхідного підтипу правової системи:

• наявність філософсько-традиційних джерел права щодо врегулювання деяких суспільних відносин;

• вплив філософсько-релігійної доктрини на праворозуміння та формування правової системи;

• наявність значної частини нормативно-правових актів, зокрема, законів; їх кодифікованість;

• дуалізм системи (наявність нормативно-правових актів та традиційних норм);

• рецепція ознак континентального та загального права;

• наявність специфічних способів вирішення юридичних спорів (судових процедур та позасудових).

В той же час можна виділити і ряд тенденцій розвитку даного підтипу: 1) розвиток правової ___ за західноєвропейськими зразками; 2) звуження сфери застосування традиційних норм; 3) фіксація філософсько-релігійних принципів у правових нормах; 4) плюралізм у юридичній науці; 5) розформалізованість в системі.

Найбільш чітко виділити різні важливі та характерні елементи далекосхідного (філософсько-традиційного) підтипу правової системи дозволить характеристика китайського та японського права.

Правові системи Китаю та Японії – це два різні види суспільства: Китай керується соціалістичними (комуністичними) цілями, Японія – дотримується принципів ліберальної демократії.

6.2.1. Загальна характеристика китайського права: система, зовнішні форми права та юридична діяльність і професії

Основою далекосхідного права, як вже відмічалося, є китайське право. Історія Китаю – це історія багаточисленних філософських ідей. На китайське праворозуміння вирішальний вплив мали лише три з них – даосизм, конфуціанство та легізм.

Але необхідно відмітити особливості традиційної для Китаю концепції суспільного ладу, яка відрізняється від західної концепції. Її фундаментальна ідея про космогонічний лад, в якому взаємодіють земля, небо та люди є далекою від релігійної догми (скоріше це філософська концепція). Гармонія проявляється у відносинах між людиною та природою, а також відносинах між людьми. Поведінка людини має відповідати природному порядку, а у суспільних відносинах на перший план виходить ідея узгодженості (згоди). Цій концепції відповідав тип суспільства, який існував у Китаї досить тривалий період часу. А філософське обґрунтування цьому типові запропонувало конфуціанство. Конфуціанство заперечує принцип недіяння, основою суспільства представники цієї концепції визнають сім’ю з ієрархічною організацією і безмежною владою глави сім’ї. Община і держава повинні відповідати цій моделі сім’ї. Члени общини повинні дотримуватися правил поведінки (звичаїв) у відповідності з їх статусом, який вони мають в общині.

В цій статичній концепції суспільства основними принципами визнавалися: синівська любов, підпорядкування вищим в ієрірхії, заборона будь-яких конфліктів.

Конфуцій (551-479р.р. до н.е.) був виразником філософських та етичних ідей свого часу. Всі наступні століття це вчення (ідеї) розвивалися його учнями. Так, зокрема, філософ Тун Чуншу (176-104р.р. до н.е.) вніс у конфуціанство елементи нарідності та створив доктрину космічної гармонії (в такому варіанті конфуціанство існувало як основа державної ідеології Китайської імперії аж до революції 1911р.) Представники цього вчення стверджували, що людина і Бог, земля і небо, все живе та інертне є органічними частинами гармонійно впорядкованого та єдиного Всесвіту. Люди не повинні порушувати природну рівновагу відносин, що існують між ними, а найважливіша мета людини – її ідеальна гармонія з космосом.

Правила, яких повинна дотримуватися людина, називалися "лі" і визначали її "правильну" поведінку. Вони, в значній мірі, залежали від соціального положення людини (сім’ї, соціальній ієрархії, державі). Ці правила передбачали поведінку у будь-якій ситуації і стосовно будь-якої особи (родичів, друзів, батьків, дітей, подружжя тощо). Ідеальна людина згідно конфуціанства – це той, хто усвідомлює природний порядок у світі, визнає необхідність і призначення правил поведінки ("лі"), добровільно їх виконує і підпорядковує свої інтереси меті збереження гармонії.

А тому конфуціанство було невисокої думки стосовно норм права та їх застосуванні судами. Будь-яке право передбачає типізацію та формалізацію суспільних відносин і не може врахувати багатоманітних факторів, пов’язаних із соціальним станом осіб (сторін спору). Ще менш схильним є конфуціанство до встановлення юридичних прав у судовому порядку. Згідно з конфуціанською етикою, якщо особа вважає, що хтось у відносинах з нею порушив правила "лі", вона повинна вирішувати проблему шляхом переговорів, а не звертатися до суду за відновленням своїх прав (це тільки посилить дисгармонію). Доброчинна та мудра особа піде на поступки і змириться з несправедливістю (чим звеличиться в очах суспільства і Бога).

Конфуціанство створило стійку віру в дотримання морально-релігійних та філософсько-традиційних норм, а також зневагу до права "як зовнішнього примусу". Пошук згоди, компромісу, подолання власних помилок вели до ігнорування права як системи логічних та формальних норм. Китай протягом століть не знав юридичних доктрин, професій; судочинство здійснювалось управлінським апаратом.

Поряд з цим, необхідний вплив на праворозуміння мали і концепції даосизму та легізму.

За вченням даосизму, у Всесвіті панує принцип дао (великий шлях). Якщо людина йде "великим шляхом" без вольових зусиль, тоді досягається повний порядок. Даосизм, на відміну від конфуціанства, проповідує недіяння.

Легісти ж, на відміну від конфуціанців, вважали, що людина за своєю сутністю є егоїстичною і користолюбною, а тому її поведінка має визначатися законодавством. Легісти вважали також, що всі люди є рівними перед законом, правильна соціальна поведінка має стимулюватися примусовими заходами держави. Влада, на їх думку, має базуватися на законах (постійно діючих). Монарх повинен його знати, а піддані дотримуватися (виконувати). Для цього закони потрібно оприлюднити і довести до відома кожного.

Проте погляди легістів (як і даосистів) не закріпилися у свідомості більшості китайського населення.

При династії Хан (206р. до н.е.) конфуціанство набуло статусу офіційної державної ідеології. Послідовники розповсюдили це вчення в країні, і конфуціанство стало духовною та філософською основою китайського суспільства та держави на наступні 2000 років.

В той же час, послідовники конфуціанства визнавали, що правила "лі" та морально-філософського вчення недостатньо для врегулювання суспільних відносин. Держава має створити і правові норми навіть, якщо вони не матимуть цієї ж цінності, що і правила "лі". Кодекси віддавна створювалися у китайському суспільстві (ще до об’єднання Китаю у єдину імперію), але, як правило, ці давні кодекси не збереглися. У сьогодення дійшов лише кодекс династії Тан (Цань), що датований VІІ ст. н.е. кодекс розділений на дві частини: І – кримінальне право; ІІ – адміністративні правила. Але всі ці кодекси (фрагменти та заголовки розділів яких збереглися до тепер), як і кодекс Тан, стосувалися лише кримінального та адміністративного права і свідчили про високий рівень юридичної техніки в Китаї. Питання сімейного та спадкового права розглядалися лише постільки, поскільки це було важливо для кримінального та адміністративного права (зокрема, оподаткування).

Вплив конфуціанства прослідковується в усіх галузях права, навіть кримінальному. Це, зокрема, дістає вираз у чіткій градації кримінальних покарань. Ця градація враховує наміри злочинця, обставини злочину, соціальний стан злочинця і потерпілого. Наприклад, якщо старший брат вдарив молодшого – ці дії не каралися, а якщо навпаки – він отримував 2,5 років каторги і 90 ударів бамбуковими палицями.

Таким чином, основна маса законів мала кримінально- або адміністративно-кримінальні справи.

В той же час, на основі конфуціанського вчення отримали розвиток різні форми позасудового вирішення спорів. В такому порядку і вирішувалися цивільно-правові конфлікти. Сімейні розбіжності вирішував глава сім’ї, родичі, авторитетні особи (за соціальним станом тощо). Критерії вирішення проблеми визначалися на підставі правил "лі", місцевих звичаїв, світогляду та життєвого досвіду осіб, що вирішували спір.

Якщо перша мирова пропозиція не приймалася сторонами, переговори продовжувалися до досягнення загальної згоди. Якщо сторони не були зв’язані сімейними відносинами, але проживали в одному селі чи об’єднувалися за професією, тоді посередником міг бути старійшина, інші поважні особи, керівники. Сторони могли звернутися і до суду, але, як правило, вони спочатку намагалися вирішити спір шляхом мирової процедури (в іншому випадку вони заслуговували б на громадський осуд). До того ж, розгляд позовів у судах був довготривалим та дорогим, а суддійський штат – корумпованим. Тому лише дуже мала частина цивільно-правових спорів розглядалася державними судами. Це влаштовувало і державу, так як її адміністрація звільнялася від законодавчої та судової діяльності у сфері цивільного права.

Китайське право позначалось спочатку терміном "ксін" (у сучасній мові означає покарання), а пізніше використовувалося слово "фа" (право). Тому можна вважати, що китайці під правом розуміють тільки кримінальне право.

Китайцям досить довго було невідоме поняття суб’єктивного права (це слово іноземного походження, запозичене у новітній Японії.¹ Суб’єктивне право, на думку китайців, служить джерелом зіткнення інтересів, бо соціальний спокій не досягається шляхом приведення до гармонії суб’єктивних прав кожного члена суспільства. Така точка зору є характерною для азіатського мислення. В їх уяві порядок у суспільстуві базується не на праві, а на етиці. Кожна людина повинна не порушувати природний порядок; традиції передбачені для того, щоб запобігти соціальному злу. А тому вони мають первине значення, а право необхідно використовувати як можна менше. І навіть, якщо виникає спір, головним при його вирішенні є усвідомлення кожною стороною відповідності її позиції "дао" (в чому полягає їх обов’язок по відношенню порушеної гармонії).

Тому процесуальна техніка захисту прав є для Китаю непритаманною. Бо переконати сторони виконати свій обов’язок повинен не суддя, а посередник. Далекосхідна концепція має і виховний характер.

І лише в кінці ХІХ ст. (після підписання договорів з Англією, Францією, Німеччиною, Росією та Японією) відбулися зміни у китайському суспільстві. У 1899р. готувалася анексія всього Китаю (територія поділялася на сфери впливу). Але у 1911р. імператор зрікся престолу, китайська держава була оголошена республікою. Відносна стабільність настала у 1926-1928р.р. після перемоги партії Гоміньдана. Цей час був використаний для кодифікації приватного права. Як і в Японії, кодекси були створені за зразками німецького та швейцарського права. Цивільний кодекс (який включав цивільне та торгове право), набрав чинності у 1929-31р.р., Цивільний процесуальний кодекс – у 1932р., Земельний кодекс – у 1930р. Зовні китайське право набуло європейського вигляду. Але поряд з цим, продовжували діяти традиційні поняття та норми, адже за такий короткий термін не можна було перебудувати мислення китайського населення та запровадити у практику концепцію континентального права, яку тисячі років створювати юристи Заходу. Кодекси та закони застосовувалися тоді, коли не суперечили традиції.

Але вже в 30-ті роки почалася військова конфронтація. У 1931р. Японія завоювала Маноджурію, а у 1937р. – почала наступ на центральний Китай. В країні почалося повстання, яке очолили комуністи. Це повстання підтримав Радянський Союз, і в результаті перемоги комуністичної партії (на чолі з Мао Цзедуном) Китай з 1 жовтня 1949р. був проголошений Китайською Народною Республікою.

У 1949р. були відмінені всі закони та декрети, які діяли до 1949р., а також ліквідовуються суди. Нові закони, які були створені у 1949р. відповідали радянській моделі. Був створений Верховний Суд, що керував нижчими судовими інстанціями, створена прокуратура (яка забезпечувала принцип соціалістичної законності). Проте не вистачало кваліфікованих юристів: функції судів виконували органи поліції та державної безпеки. Поряд із судами загальної компетенції діяли особливі суди. Контролювали їх діяльність органи виконавчої влади.

У 1954р. суди і прокуратура були реорганізовані, а у 1957р. діяло більше 2700 народних судів.

У 1940-51р.р. були створені закони: про шлюб, профспілки, про аграрну реформу, судову організацію тощо.

У 1954р. була прийнята Конституція Китаю, за зразком радянської конституції 1936р.

У 1969р. Китай розірвав відносини з Радянським Союзом. З цього часу пріоритет у Китайців був наданий соціальній перебудові, а не економічному розвитку.

Конституції 1954, 1975, 1978р.р. закріпили комуністичний режим в країні, панівну роль держави (ідеолого-бюрократичної держави). В 70-ті роки відбулася "культурна революція", яка мала на меті відкинути конфуціанство, хоча разом з тим відкинула принцип законності: правові норми і правопорядок замінено партійними директивами та "чистками кадрів". Інтелектуальна структура суспільства знищувалася. А у 1976р. були заарештовані керівники "культурної революції", і до кінця 1984р.ж у країні почалися зміни. І хоча були збережені соціалістичні принципи, головна роль компартії, державна централізація та ін., в той же час проводилася модернізація сільського господарства, промисловості, національної оборони, науки та технології. Проводиться курс на правову регламентацію господарських та ін. відносин. У 1979р. був виданий закон про спільні підприємства та вільні економічні зони, на підприємствах створені 4 вільні економічні зони, вжиті заходи для сприяння іноземному інвестуванню. У 1980р. прийнято Закон про шлюб.

У 1982р. була прийнята четверта Конституція КНР, у якій визнавався пріоритет державної економіки, а також колективних її форм, державна та колективна форми власності на землю.

У цей же час створюються закони про організацію Всекитайських зборів народних представників, місцевих зборів, виборчий закон, закон про суди, народну прокуратуру, Кримінальний кодекс, положення про адвокатуру та нотаріат.

Про Інтенсивний розвиток законодавства у сфері економіки свідчать такі закони: про патенти, господарські дотації (1982), іноземні підприємства (1986), господарські договори, про управління землею (1986), про сільське господарство (1993) та ін. Ці закони сприяють розвитку ринкових відносин в економіці. Відсутнім є вплив іноземного права.

У 1986р. було прийнято закон про спадкування, а у 1987р. набрали чинності "Основні принципи цивільного права" (фактично це є цивільний кодекс).

У сфері публічного права збережено багато інститутів та норм соціалістичного права: щодо науково-технічного прогресу, соціалістичної конкуренції, зборів працівників на державних підприємствах, місць утримання засуджених тощо. В Китаї відсутній інститут приватного права на землю (селяни мають лише право користування і часткового розпорядження землею).

У 1954р. в Китаї була створена зовнішньо-торгівельна арбітражна комісія в межах Ради по розширенню міжнародної торгівлі. Попередній її регламент (1956р.) відповідав радянському зразку, але практика є відмінною.

За даними 1960р. ця комісія у Пекіні розглянула 61 справу, жодна з яких не завершилася винесенням арбітражного рішення (в усіх справах завершені укладенням мирової угоди).

Як ми вже відмічали: Китай протягом тривалого часу не мав юридичної доктрини, правових шкіл, відомих юристів-вчених, юридичної професії.

Але вже після 1911р. Китайська республіка потребувала професійно підготовлених юристів, і ця потреба загострилась з 1949р. (так як з’явився великий масив норм позитивного права). У Китаї створювалися умови для навчання молодих осіб за кордоном. Суттєво змінилася вища освіта. У 1975р. у Китаї функціонувало 4 юридичних факультети, а в 1986р. вже більш, ніж у 20 університетах були факультети права. Строк навчання – 4 роки, програма ж охоплює широке коло обов’язкових та факультативних предметів.

Функціонує судова система, система органів прокуратури та адвокатура.

Згідно з законодавством, судді повинні здійснювати судову владу згідно з законом, але на основі незалежності: тобто вони мають бути вільними від впливу адміністративних та політичних органів.

Законодавча влада здійснюється парламентом (який утворений за радянським зразком), але роль його зводиться часто до формального підтвердження прийнятих політичних рішень вищими органами комуністичної партії).

У сучасних умовах китайське право за рядом ознак можна віднести до континентального права, але поряд з ними, є ряд ознак, які свідчать про особливий специфічний характер китайського права. А тому є потреба виділити загальні ознаки китайського права:

• наявність нормативно-правових актів (особливо законів, кодексів);

• наявність традиційних правових норм та релігійно-етичних цінностей у деяких сферах суспільних відносин;

• фіксація філософсько-традиційних понять, принципів у праворозумінні, правових нормах та інших елементах правової системи;

• дуалізм системи (наявність законодавства та традиційних норм);

• наявність ознак континентального права.

Одна з суттєвих ознак полягає у функціонуванні і до сьогоднішнього часу філософсько-традиційних концепцій, норм, ін. способів і процедур врегулювання суспільних відносин. Які ж причини їх стійкості? До таких причин можна віднести:

• особливості історичного розвитку та довготривалу ізоляцію від інших країн;

• ізоляція від зарубіжного права;

• вплив філософських ідей конфуціанства на праворозуміння;

• трансформування конфуціанського світогляду, принципів через правові норми;

• стійкі психологічні установки населення на дотримання цих традиційних правил, а також невизнання права найефективнішим регулятором суспільних відносин.

6.2.2. Загальна характеристика японського права: система, зовнішні форми права та юридична діяльність

Японське право має глибокі історичні корені. У V ст. в Японію прийшла китайська письменність, а вслід за нею і буддизм. Вплив китайської культури у VІІ-ХІІІ ст.ст. дістав відображення і в реорганізації держави за китайським зразком.

Перші пам’ятки японського права з’явилися після 646р. В цей час у Японії вводився порядок розподілу високих полів (ділянок), що належали державі, а також відбувався поділ суспільства на "ранги" (соціальні прошарки населення). Обов’язки кожної соціальної групи фіксувалися у юридичних збірниках – "ріцу". Складені за китайським зразком, вони містили кримінальні (репресивні) та адміністративні норми.

Система розподілу земель у VІІ ст. погано функціонувала і тому у ІХ-Х ст.ст. з’являється система сеньорії – недоторканого володіння, звільненого від податків. Вона стає великим земельним володінням з суверенною судовою владою.

У 1185р. з’являються феодальні відносини нового типу. Влада імператора зменшується і переходить до військової касти. Імператорський фельдмаршал – сьогун від імені імператора реально здійснював владні повноваження.

Період громадянських війн у Японії (1333-1573р.р.) завершився встановленням феодального унітаризму (зі своєрідною структурою, заснованою на суворій ієрархії – підпорядкування нижчих вищим структурам). Ця структура була посилена у період з 1603 по 1868р. використанням конфуціанства як основної офіційної філософської доктрини. В цей же час проводилася політика ізоляціонізму.

Владу у будь-яких справах здійснював сьогун (розгляд спорів – лише у виняткових випадках). У ХVІІІ ст. його юрисдикція розширилася (до 53 різновидів справ). Але його судові функції не відрізнялися від інших публічно-правових функцій. У Японії в цей час не було правових шкіл, професійних суддів, прокурорів, адвокатів, нотаріусів.

Ідея права викликала в цілому заперечення. В той же час виникає цілий комплекс норм (етичного характеру), які регулювали поведінку осіб у їх взаємних відносинах у всіх випадках життя. Ці норми називали гірі. Вони стосувалися відносин батька і сина, чоловіка та дружини, інших родичів, а також господаря і службовця, старшого службовця та підлеглого, покупця та продавця, власника та користувача та ін. Гірі підмінили право і навіть мораль. Виконання їх забезпечувалось осудом з боку суспільства. Таким чином, правила поведінки визначав кодекс честі, що мав характер звичаю. Все це виливало на визнання цінності права: право вважалось зайвим.

В ХІХ ст. політика ізоляціонізму занепадає. З 1853р. Японія заключає договори з США, Англією, Росією, Нідерландами. І хоча вони були нерівноправними, все ж таки ізоляція Японії була знята (велася торгівля, відкривалися консульства і представництва). У 1867р. влада знову перейшла до рук імператора.

Відбулися зміни в правосвідомості населення та юридичній практиці, коли почав формуватися централізований устрій. Інтенсивні торгівельні зв’язки, ріст промисловості вимагали запозичення західних зразків права. На японську мову здійснюється переклад французьких та германських кодексів, відчутним є вплив і англійського права.

У 1882р. були прийняті Кримінальний кодекс та Кримінально-процесуальний кодекс (за французьким зразком), а у 1890р. прийняті Закон про судоустрій та Цивільно-процесуальний кодекс (за німецьким зразком). Цивільний кодекс, що набрав чинності у 1898р. був створений за німецькою моделлю. У 1899р. був прийнятий Торгівельний кодекс.

У 1889р. була прийнята Конституція, яка встановила новий адміністративний поділ (на префектури). Були прийняті Закони про комуни (1888) та про префектури (1890). У 1907р. прийнято Кримінальний кодекс.

Після 1945р. (ІІ світової війни) на японське право великий вплив мало загальне, зокрема, американське право.

У Новій Конституції 1946р. була зафіксована ідея посилення ролі судової влади, а також включений перелік основних прав, що потребували безпосереднього судового захисту. Конституція визнавала принципи розподілу влади. Зокрема, імператор є главою держави, законодавчу владу здійснює парламент, виконавчу – Кабінет Міністрів. В країні створена єдина судова система, яку очолює Верховних Суд.

У 1947р. прийнято Закон про трудові стандарти, а у 1949р. – Закон про профспілки.

Близько 10 законів функціонує у сфері пенсійних відносин. З 1958р. в наступні 20 років видаються закони про охорону навколишнього середовища: про охорону води від забруднення промисловими відходами, основний закон про контроль за забрудненням оточуючого середовища, про регулювання вібрації та ін.

У 1948р. набрав чинності новий Кримінально-процесуальний кодекс. В цей же період були прийняті Закон про судоустрій (1947), Закон про прокуратуру (1947), Закон про адвокатуру (1949).

Джерелами кримінального права є КК (1907), Закон про малозначимі злочини (1948), Закон про неповнолітніх (1948) та ін.

Прийняття нових законів, запозичення ідей загального та континентального права вплинули на трансформацію та модернізували правову систему Японії.

Під час реформи (1948) кримінального процесу використовувався американський зразок. Поряд з цим, були прийняті антимонопольний закон, закон про компанії, про контроль за біржами та цінними паперами (за американськими зразками).

Японська правова наука запозичила нову методику досліджень (німецький догматизм втратив основну роль). Японська юридична наука розвивається у різних напрямках: соціологія права, марксистські концепції, правовий консерватизм, юридичний позитивізм та природниче право європейської моделі тощо. А все частіше японські вчені-юристи проводять дослідження на стикові права та соціології, а також функціонування окремих правових інститутів.

Система права (як і в континентальному типі) поділяється на публічне та приватне право. Система права включає: конституційне, адміністративне, цивільне, торгове, кримінальне, кримінально-процесуальне та цивільно-процесуальне, право соціального забезпечення, господарське право, сімейне право, виділяються такі підгалузі: медицинське та освітянське право.

Рецепція великої кількості іноземних правових інститутів не привела до значимості їх у правовій практиці Японії.

В сфері публічного права передбачені законами демократичні інститути деформуються. Японці говорять "про зовнішній конституціоналізм їх політичного режиму. Конституційний контроль Верховним Судом здійснюється обмежено (акти відміни законів та інших нормативних актів – поодинокі).

Японці у праві вбачають і тепер засіб примусу. А тому навіть наявність кодексів і чітко структурованої судової системи не змінили традиційну ментальність. Ідея права не ввійшла у повсякденне життя японців. Мало хто з громадян користується правами, передбаченими новими законами. Керівна роль відводиться традиційним формам посередництва.

Всі спори між членами сім’ї вирішуються на підставі звичаїв і без судового втручання. Наприклад, зазвичай, перед реєстрацією шлюбу сім’ї наречених звертаються до посередника, який вирішує всі проблеми, пов’язані з підготовкою весілля, і є свідком. В його обов’язок входить вирішення спорів між подружжям та членами їх сімей. До судової процедури розлучення звертаються лише в окремих випадках (коли відсутнє єдине рішення по даній проблемі). Якщо ж бажання подружжя співпадає, вони вважаються розлученими відразу ж як оформляють рішення про розлучення. Наслідки розлучення (спори про розподіл майна, аліменти, батьківські права) улагоджуються посередником (родичами, друзями ін.). Спори між сусідами, дорожньо-транспортні пригоди тощо вирішуються шляхом посередництва.

Звернення до суду є крайнім засобом, якщо не досягнуто згоди шляхом переговорів.

Сучасна судова система Японії склалася в результаті реформ 1947-1948р.р. Вона включає: Верховний Суд, вищі, територіальні, сімейні та первинні суди.

Очолює цю систему Верховний Суд. Він є вищою судовою інстанцією та вищим органом конституційного нагляду, а також органом, що керує нижчими судами. Він встановлює правила для роботи суддів, адвокатів, яких повинні дотримуватися і прокурори. Конституційний контроль може здійснюватися і нижчими судовими інстанціями.

Прокуратура в Японії входить у систему міністерства юстиції.

Всі судді призначаються Кабінетом Міністрів на посади терміном на 10 років, голова Верховного Суду – імператором. Судді перебувають на посаді до виходу у відставку (65 або 70 років). Судді всіх судів можуть усуватися з посади тільки через публічний розгляд звинувачення судді спеціальними органами парламенту (за процедурою імпічменту).

Для заняття посади судді, прокурора, адвоката існують суворі правила відбору. Випускники юридичних факультетів японських університетів повинні здати екзамени спеціальній комісії міністерства юстиції (їх витримують лише 2-3% осіб, що екзаменуються). Вони зараховуються на 2-х річні курси підготовки працівників юстиції при Верховному Суді. В програму входять теоретичні заняття, практика у судах (8 місяців), прокуратурі та адвокатурі (по 4 місяці). Після закінчення курсів та здачі екзаменів претенденти на посаду судді, адвоката, прокурора отримують призначення. Корпорації професійних юристів свідомо обмежують збільшення корпусу юристів у Японії. Так, у країні з населенням більше 120 млн. є приблизно 2000 суддів, 2100 прокурорів і більше 12000 адвокатів. Через курси підготовки працівників юстиції щорічно проходить не більше 500 осіб.

Згідно Конституції, захист звинуваченого здійснюється адвокатом за вибором звинуваченого, або за призначенням держави (якщо у нього немає засобів, щоб оплатити послуги адвоката). У цивільному процесі незаможнім особам може надаватися матеріальна допомога (вона зводиться або до відтермінування оплати судових розходів, або до призначення безкоштовного адвоката японською асоціацією правової допомоги).

Адвокат може утворити юридичну контору на території колегії адвокатів, до якої він належить, з відома Федерації колегій адвокатів.

З 1947р. у Японії відсутня система адміністративної юстиції (скарги на дії адміністративних органів розглядаються в першій інстанції територіальними судами.

Необхідно вказати на ще одну специфічну особливість японського права: наявність поряд із судовою процедурою спеціальної процедури примирення.

Законом передбачені різноманітні види мирових угод. Перша з них може здійснюватися на досудовій стадії. У більшості випадків конфлікти закінчуються на цій стадії.

Якщо ж сторони не уклали мирової угоди на цій стадії, вони можуть звернутися до суду. Але і тут діє ідея примирення. Згідно з Цивільно-процесуальним кодексом суддя у ході процесу повинен постійно намагатися примирити сторони. Найкращий варіант – це відмова від позову та укладення мирової угоди. Суддя, згідно із законом, має можливість на всіх стадіях виконувати роль посередника. За статистикою, відмови від позовів щорічно складають 50% від загальної кількості справ.¹

Крім згаданих процедур, сторони мають ще одну можливість: просити про створення комісії примирення (арбітражний комітет). Комісія складається з двох посередників під головуванням професійного судді. Щодо певної категорії справ (сімейні, трудові) закон рекомендує цю процедуру. Якщо комісії не вдалося схилити сторони до мирової угоди, будь-яка сторона у 2-х тижневий термін може звернутися до суду. Суду і в цьому випадку надається вибір: вирішити справу на підставі закону або підтвердити варіант мирової угоди, яку запропонували посередники.

Проте у сучасних умовах сторони все частіше звертаються до суду з проханням вирішити справу на підставі закону. Поряд з цим, японці не відмовляються і від своїх традицій. А суди користуються можливістю зупинити розгляд справи і передати в комісію примирення (узгоджувальну комісію, арбітражний комітет).

Так, у 1959р. із всіх справ, що надійшли у японські суди: по 40% з них – укладені мирові угоди; по 20% – справи вирішені шляхом досягнення компромісу у судовому засіданні; по 14% – позов відкликано; по 26% – винесені рішення.²

Правда у Японії і в суди звертаються набагато менше ніж в будь-якій країні Заходу. Але це пояснюється не тільки впливом конфуціанства на правосвідомість японців, але і перевантаженістю судової системи, незначною кількістю суддів та адвокатів, затяжною процедурою розгляду справи.

І хоча юристів у Японії не так багато, як в інших країнах (з тою ж кількістю населення), їх стає все більше, бо цього вимагають відповідні обставини.

У Японії в останні роки значно зросла кількість колективних судових процесів стосовно захисту оточуючого середовища та відповідальності за якість продукції. Сторонами в цих процесах є тисячі позивачів. Але яким би чином не була модернізована правова система Японії, у ній і сьогодні зберігають свою дію традиційні принципи та норми.

До причин стійкості традиційних норм японського права можна віднести: 1) ізольоване до 1853р. положення Японії; 2) відсутній вплив зарубіжного права; 3) вплив філософсько-традиційних (релігійних) та політико-етичних норм на правосвідомість населення (зокрема, вплив конфуціанства); 4) принципу ієрархічної організації суспільства (якому відповідали традиційні норми – гірі); 5) відсутність довгий час правових шкіл та юридичних професій; 6) тривале невизнання цінності права як регулятора суспільних відносин.

Поряд з цим, можна виділити і ряд загальних ознак сучасного японського права:

• наявність нормативно-правових актів (законів і 6 кодексів);

• наявність інших джерел права: правових звичаїв, нормативно-правових договорів;

• наявність традиційних норм у певній сфері відносин, наприклад, сімейні та ін. (яка постійно звужується);

• наявність посередницьких процедур;

• наявність процедур примирення у судовому процесі;

• дуалізм системи (поєднання дії традиційних норм і нормативно-правових актів);

• наявність ознак континентального та загального права;

• розвиток правової системи за західно-європейськими зразками.

6.3. Звичаєво-общинний (африканський) підтип правової системи

6.3.1. Умови виникнення, функціонування та регіони поширення. Африканська концепція соціального розвитку

Культура другого за величиною після Євразії материка (Африки) має давню історію. Виходячи з певних культурно-історичних особливостей, так звана, Чорна Африка поділяється на чотири зони.

Перша (Західна Африка) – простір від південних рубежів Сахари до Верхньої Гвінеї та вододілу рік Судану і басейну Конго. На заході і сході ця зона обмежена Атлантикою та Ефіопським нагір’ям. Тут розташовано ряд західноафриканських держав від Мавританії на південь до Камеруну, на схід – до Чаду та Республіки Судан.

Друга (Центральна Африка) – охоплює басейн ріки Конго. На її території розташовані такі держави як: Заїр, ЦАР, Камерун, Екваторіальна Гвінея, Габон та Конго.

Третя (Східна Африка) – від східних районів верхнього Нілу і Конго, система Великих африканських розломів; на півдні – нижня течія Замбезі, а на сході – Індійський океан. Тут розташовані: Ефіопія, Джибуті, Сомалі, Кенія, Уганда, Руанда, Бурунді, Танзанія, Замбія, Малаві, північ Мозамбіку.

Четверта (Південна Африка) – територія якої обмежена з півночі плато Лунда, системою Великих африканських розломів та нижньою течією Замбезі. На цій території розміщені такі держави: Ангола, південна частина Мозамбіку, Зімбабве, Ботсвана, Намібія, ПАР, Свазіленд і Лесото.

Північна Африка знаходиться під впливом ісламу.

Перші державні утворення у Західній Африці виникли у ІІІ-ІV ст. н.е. (Гана), у Центральній – у Х-ХІІІ ст.ст. н.е. (Конго), у Східній – у ІІІ-VІ ст.ст. (Аксумське царство). На о. Мадагаскар (Імеріна) у ХІV ст. тощо.

Для архаїчних африканських суспільств, побудованих на родових ієрархічних стосунках (на моральних засадах), найбільш прийнятною була геронтократична форма управління.

Визначальною ознакою традиційно-релігійної свідомості африканських народів є релігійно-міфологічне відображення світу. Вона є специфічною у різних етносів, але спільним є уявлення про взаємодію надприродних та природних сил, їхнє взаємоперетворення (уявлення про Всесвіт як гармонізовану цілісність, взаємозалежних, керованих, доброю волею елементів). Ці релігійні вірування поступово ставали вищим виразом суспільної єдності. Світ надприродного (це головне божество) породжує світ духів, землі, лісів, вод, а також предків, душі яких виступають посередниками між божествами та людьми. Особливу роль відіграють предки, які об’єднують властивості двох світів: природного та надприродного і можуть впливати на долю живих людей. Тому головне місце у традиційних африканських релігіях посідає культ предків.

Домінуючою та об’єднуючою у традиційних релігіях різних етносів є ідея життєвого начала, головним носієм якого є людина (через неї відбувається примноження й розвиток цього начала).

Загальною основою культури, релігії, мистецтва, технології, політичної, економічної, соціальної організації традиційного африканського суспільства є ідея боротьби життєвого начала з небуттям (історія людства – це перемога життя над смертю).

У традиційній свідомості існує образ ієрархізованої структури Всесвіту.

На ґрунті цих уявлень виникають характерні для африканського суспільства культ предків та кланова солідарність. Клан сприймається як сукупність живих та померлих членів, як структура для відтворення і передавання життєвої сили. Картина світу, що формувалася у традиційних релігіях Африки, включала уявлення про ієрархічність усього сутнього. Світ африканця постає в жорстко впорядкованих формах, де все взаємопов’язане, кожен елемент відіграє певну роль і займає визначене місце в ієрархії.

З цим міфічним уявленням про Всесвіт, соціальний устрій тісно пов’язувався звичай. Дотримання звичаю означало повагу до предків, а його порушення могло мати досить негативні наслідки.

Світоглядно африканці негативно відносяться до будь-якої дії (прогресу). Суб’єктом у більшості відносин виступає група (община, каста, сім’я тощо). У світогляді переважають ознаки колективізму на відміну від західних концепцій індивідуалізму.

Крім цього, ухил робиться на обов’язки, а тому маловідомим є поняття суб’єктивних прав. В той же час, юридичні обов’язки не відрізняють від моральних.

Юридична наука недостатньо розвинута: відсутній поділ системи права на публічне та приватне, цивільне та кримінальне, розвиток юридичних професій та установ. Так в цілому можна охарактеризувати соціально-правові системи африканського типу.

Перш ніж давати характеристику сучасним правовим системам Африки, необхідно відмітити, що розвиток африканського права можна поділити на декілька етапів: доколонізаційний, колонізаційний і сучасний.

Доколонізаційне право було неписаним. А тому для його позначення найчастіше використовується термін "звичаєве право" (традиційне право). Традиційне право цього періоду було сукупністю неписаних правил, що передавалися усно із покоління в покоління.

Доколонізаційне африканське суспільство було аграрним (сільськогосподарським), і право цього періоду відбивало потреби суспільства. А тому це впливало на формування певних інститутів, наприклад, інститут управляючого спільною родинною власністю; шлюбна угода.

Африканське право цього періоду мало колективістський характер (особистість не розглядається як відокремлена індивідуальність; вона є частиною групи і наділена правами, виходячи з цієї належності).

Це право мало ознаку нерівності, бо існував ієрархічний соціальний порядок в суспільстві. Це право мало і ознаку релігійності, проте воно не набуло чітких релігійних форм.

Звичай, як правило, містить норми без необхідних матеріальних елементів, які можуть застосовуватися. В свідомості африканців "справедливим" є те, що забезпечує згуртованість групи і відновлює злагоду між членами групи. Право та правосуддя є різними. Правосуддя є інститутом примирення. Ідеєю примирення керувалися при вирішенні конфліктів, так як традиційне право не відрізняло правові та моральні норми.

В доколоніальний період відбувався вплив християнства та ісламу. Християнство поширювалося протягом двох періодів: а) ІV ст. у Ефіопії; б) у ХІХ ст. – в інших частинах Африки та Мадагаскару. Серед мешканців Африки і сьогодні 30% населення християни. Ісламізація почалася у ХІ ст. і поширилася на країни Західної Африки, пізніше (ХІV-ХV ст.ст.) – Сомалі і берег Індійського океану. На сьогодні 35% мешканців Чорної Африки – мусульмани. І хоча ці релігії мали значний вплив на населення Африки, вони не отримали повної переваги.

До даного часу більшість населення африканського континенту дотримується норм звичаєвого права.

При цьому необхідно відмітити, що Африку населяли і населяють різноманітні народи, етнічні групи та спільності, а тому тут спостерігається і велика різноманітність звичаїв та звичаєвого права.

Так, у Французькій Екваторіальній Африці та Бельгійському Конго проживало 1500 народностей. У Судані їх було 579, в Англійській Західній Африці – 200, на Мадагаскарі – 19. У Сенегалі у 1861р. офіційно визнано 68 різновидів звичаїв, з них 20 ісламських та 7 християнських.¹ У Танзанії, Кенії, Уганді (де проживає близько 45 млн. населення) – нараховується більше 200 етнічних спільнот.

Навіть общини, що населяють сусідні географічні райони можуть суттєво відрізнятися. У межах однієї держави можуть проживати народності різні за етнічним, лінгвістичним походженням (наприклад, у Кенії проживають нілоти, нілохаміти, заміти та бінту). Це багатоманіття доповнюється відмінностями за системою сімейного та родинного укладу.

В той же час африканське звичаєве право має багато спільних ознак: загальні принципи, процедури, установки і, в деяких випадках, правила.

Африканське звичаєве право є правом груп або спільнот, а не правом індивідів. Наприклад, шлюбна угода – це угода двох сімей (родин), а не осіб. Розлучення можливе тільки при наявності згоди цих сімей. Право власності на землю належить соціальній групі. Майно успадковувалося сім’ями (групами), а не особами. Спори виникали між общинами, сім’ями, групами. Існували і два види судів (два способи вирішення спорів).

Посередницька структура (арбітраж) вирішувала спори шляхом переговорів у межах общини (очолювали її старійшини, ін. лідери). Суди з дотриманням юридичних формальностей діяли у суспільствах з більш менш централізованою владою.

У літературі з порівняльного правознавства обговорюється проблема розмежованості між кримінальними злочинами та цивільними правопорушеннями. У більшості африканських общин в основу такого розмежування були закладені категорії кримінальних злочинів та цивільних правопорушень, але в той же час, одне і те ж діяння могло трактуватися як цивільне або кримінальне, залежно від його спрямованості (залежно від обставин справи): перелюбство з дружиною вождя визнавалося злочином, а з дружиною іншого члена общини – цивільним правопорушенням; вперше вчинене протиправне діяння – цивільний проступок, а вдруге (повторно) – злочин. Характерним аспектом звичаєвого права доколоніального періоду була відповідальність групи або общини (за правопорушення членів цієї общини). Серед інститутів традиційного права особливе місце займали сім’я, земельна власність, спадкування. Звичаєве право визнавало полігамію (право чоловіків мати декілька дружин). В той же час, розлучення були поодинокими, так як укладення шлюбу пов’язувалося з "викупом за наречену" (приданим), який підлягав поверненню при розлученні.

Правами на землю були наділені не особи, а сім’я (група). Спадкове право передбачало перехід не тільки майна, а й цілого комплексу прав та обов’язків померлого до спадкоємців. А тому і виділялося декілька видів спадкування: 1) патрілінійне або матрілінійне; 2) автоматичне (якщо відомий спадкоємець) або вибіркове (якщо спадкоємець обирається після смерті спадкодавця); 3) універсальне (існує єдиний спадкоємець); 4) спільне (є декілька спадкоємців).

Ці та інші ознаки були характерними для звичаєвого права доколоніального періоду.

Другий (колоніальний період – ХІХ ст.) – характеризується пануванням європейців. Французи, іспанці та португальці проводили політику асиміляції; яка була заснована на подвійній основі – рівної цінності всіх людей та перевагах європейської цивілізації. Метрополія безпосередньо управляла тією чи іншою країною (колонією).

Англійці проводили політику непрямого управління (простого протекторату), хоча в цілому намагалися втілити свої концепції на підвладних територіях. Вводились і моделі правової системи метрополії.

Французьке право поширилося у Французькій Африці та Мадагаскарі, бельгійське право – у Конго, португальське – в Анголі та Мозамбіку, загальне – в англійських колоніях, романо-германське (пізніше загальне) – у Південній Африці. Ліберія запозичила загальне право і судові звичаї Англії та США.

Та частина звичаєвого права, що не суперечила інтересам колонізаторів, зберігалася. Виникла дуалістична система права.

Рецепція західного права відбулася у тих сферах, які не могли регулюватися традиційним правом: трудове та акціонерне право, патентне та морське право, цінні папери тощо.

Право, впроваджене метрополіями, включало кримінальне, адміністративне право, торгове, морське, трудове, частково цивільне. За традиційним правом залишилися такі сфери, як земельна власність, сімейне та спадкове право, деякі цивільно-правові зобов’язання. Застосування нового права не було повним.

У Французькій Західній Африці та Мадагаскарі кодекси та закони застосовувалися лише у межах передбачених спеціальними декретами. У Бельгійському Конго діяв спеціальний Цивільний кодекс.

На території Англійської Африки існували різні правові режими.

У Західній Африці, Замбії, Малаві, Британському Сомалі застосовувалося загальне право та право справедливості. У Східній Африці застосовувалося право Британської Індії. На південь від Замбезі діяло романо-германське право (Південна Родезія, Ботевана, Лесото, Сваріленд). У Ліберії діяло загальне право. Але норми могли змінюватися, якщо вони не підходили до місцевих умов.

У цей же час проводиться і реформація звичаєвого права та реформа традиційних судів. Діяли водночас колоніальні суди з європейськими суддями, що керувалися правом метрополії та колоніальним законодавством. Діяли і місцеві суди (юрисдикція яких поширювалася на африканців).

У літературі відмічають чотири найбільш важливі зміни у звичаєвому праві колоніального періоду: 1) відхід від традиційних методів врегулювання конфліктів (створення судової системи західної моделі); 2) використання норм права європейської моделі суддями місцевих судів звичаєвого права; 3) створення нормативно-правових актів (зокрема, законів); 4) заборона деяких звичаїв (наприклад, рабства, спричинення каліцтва).

У Танзанії проведено уніфікацію звичаєвого права.

Колонізація знищила африканську концепцію права, такі цінності, як дух спільності, повага до предків тощо, і не замінила їх новими.

В той же час у колоніальний період суб’єкти правотворення сприяли становленню правового статусу особи, виділенню інститутів цивільного та кримінального права, формування правотворчої техніки, введенню поняття писаної Конституції, нормативно-правових актів (губернатора, короля, уряду).

В цілому звичаєве право колоніального періоду можна охарактеризувати так: 1) звичаєве право продовжувало регулювати відносини в етнічно-різноманітному суспільстві; воно залишалось неписаним; звузились сфери його застосування; 2) звичаєве право не було уніфікованим у межах єдиної правової системи; 3) виникла колізія між європейським колоніальним та звичаєвим правом; дуалізм зберігся протягом усього колоніального періоду; 4) звичаєве право було деформоване, але, в той же час, і модифіковане.

Найважливішими об’єктивними факторами збереження звичаєвого права є:

• наявність нерозвинутої економіки (часто докапіталістичної форми);

• існування общинного укладу (общинного селянства, общинної верхівки влади тощо); община – це складна частина багатоукладного африканського суспільства; від 60 до 80% населення Тропічної Африки в цілому, 80-90% населення деяких окремих країн є членами общини;

• дієвість (живучість) общинних інститутів та уявлень (свідомості), консерватизм свідомості та життєвого укладу;

• слаборозвинута система засобів масової інформації та освіти;

• недостатній розвиток правової культури населення, юридичної науки, установ, професій.

Новий (сучасний) етап пов’язаний з отриманням державами Африки незалежності, їхнім розвитком як соціалістичної, так і капіталістичної орієнтації.

Перш за все, необхідно відмітити, що на африканському континенті у більшості випадків ще не завершився процес формування націй (а тому держави створюються на базі плюралістичного суспільства з багатоманітними етнічними соціальними групами). А тому зрозуміло, що звичаєве право (яке для цього є більш доцільною зовнішньою формою) використовується як регулятор суспільних відносин. У той же час, звичаєве право гальмує розвиток нових соціально-економічних відносин.

А тому, проводиться уніфікація звичаєвого права, а також створюється нове право молодих африканських держав. Крім цього, зберігаються принципи та нормативні акти, рецептовані із західно-європейських правових систем. Так, французьке право зберігається у Мавританії, Гвінеї, Сенегалі, Малі, Нігерії, Камеруні, Республіці Чад, Конго, Мадагаскарі та ін. Бельгійське право – у Заїрі, Бурунді, Руанді. Голандське – у Лесото, Ботовані, Свазіленді, Намібії. Загальне право діє у Гамбії, Сьєра-Ліоне, Гані, Замбії, Уганді, Судані, Малаві, Маврикії та ін.

Африканське право 60-80р.р. характеризується дуалізмом правового розвитку. З’являються національні правові системи Африки. Закріплення цих ознак знаходить відображення у національних конституціях держав Африки.

Державно-правовими формами правління, які відповідали специфіці африканських країн, стали президентські республіки, що засновані на однопартійній системі (з сильною владою і майже необмеженими повноваженнями президента).

Керівники африканських держав, які отримали, як правило, західну освіту намагаються розвивати та модернізувати свої країни. Хоча одна частина цих держав формується за зразком ліберальної економіки, інша – за зразком колективістської економіки. Поряд з цим, розвиток економіки ослаблює залежність особи від сім’ї, общини; формування нації не сумісне з існуванням великої кількості триб (общин тощо), це знищує африканську цілісність. Таким чином, африканські країни для подальшого розвитку повинні були допустити плюралістичну концепцію суспільства і права. Але вони пішли шляхом формування загальнодержавного права.

6.3.2. Особливості розвитку правових систем Африки. Їх спільні та відмінні ознаки з правовими системами загального та континентального права

Формування незалежних держав (їх є більше 40 у сучасній Африці) потребувало і нового відношення до традиційного права (необхідності його збереження). В африканських державах проводилися реформи, які базувалися на кодифікації як законодавчих, так і звичаєвих норм. У багатьох країнах створювався кримінальний кодекс, який замінив звичаєві норми у цій сфері.

У сфері шлюбно-сімейного і спадкового права залишився дуалізм законодавства та звичаєвого права.

Поряд з цим, у незалежних африканських державах проведена велика законодавча робота. У франкомовних країнах було створено більше 100 кодексів, більшість з яких набрали чинності з 1960 по 1970р.р.

Новими кодексами були охоплені цивільне, кримінальне, інвестиційне, трудове право, кримінальний процес та судоустрій. У Сенегалі, Гані, Уганді та на Мадагаскарі було реформовано зобов’язальне та договірне право. У Сенегалі, Гані та Кенії кардинально змінений правовий режим земельної власності. Майже у всіх державах було кодифіковано (повністю або частково) сімейне право (Сенегал, Того) чи регламентовано законами (Берег Слонової Кості). А в деяких державах (Гвінея, Малі, Габон, Бурунді) – реформовано частково.

Правда, не завжди ці нормативні приписи належно застосовуються, так як відсутня необхідна кількість професійних юристів і стійкими є форми традиційної свідомості населення.

Поряд з цим, традиційне право втрачає ряд своїх основних ознак, і у значній частині воно стало об’єктом систематизації та кодифікації.

До основних тенденцій розвитку права у сучасних правових системах Африки можна віднести: 1) зменшення регулюючого значення правового звичаю та звуження сфери його застосування 2) зменшення сфери колоніального права; 3) збільшення сфери дії національного законодавства; 4) закріплення у національному законодавстві демократичних державно-правових принципів, формально рівних умов розвитку всіх форм власності, забезпечення прав і свобод людини.

Хоча в той же час, політичні, культурні, етнічні, економічні та ін. умови розвитку цих країн є різними, соціальна структура не достатньо розвинута, відчуваються обмеження державною владою традиційних інститутів. Значна роль у соціальному управлінні відводиться армії. Демократизація проводиться і зверху органами державної влади.

Значну роль відіграє етнічний релігійний та культурний плюралізм, що часто виступає чинником політичної нестабільності. Він ускладнює роль держави як національного арбітра.

Сучасний етап розвитку африканського типу правової сім’ї характеризується правовою багатоманітністю З посиленням нормотворчої, особливо законодавчої діяльності та конституційного права як основи державної незалежності, норми звичаєвого та колоніального права перетворюються у норми загальнотериторіального права Відчутним є вплив міжнародного права та норм африканських міждержавних об’єднань і інститутів.

У ряді країн були проведені реформи судоустрою (з метою ліквідації двох видів судів і створення єдиної судової системи). Суди, які спеціалізувалися на застосуванні норм звичаєвого права, були досить поширеним явище. Так, у Нігерії на ці суди (більше 15000) припадало близько 90% обсягу судових справ; у Заїрі – близько 400 тисяч справ у рік.

У деяких країнах традиційні суди були ліквідовані (Сенегал, Берег Слонової Кості, Малі, Бурунді, Руанда). В інших (Камерун, Бенін, Конго, Габон, Нігер, Того) – тимчасово збережені два типи юрисдикції. У більшості африканських країн суди звичаєвого права у сучасних умовах не існують.

Якщо у колоніальний період тільки традиційні суди застосовували норми звичаєвого права, то тепер всі суди (будь-якої інстанції судової системи) можуть застосовувати звичаєве право.

Вищі ланки судової системи застосовують звичаєве право при розгляді апеляцій на рішення місцевих судів. Крім цього, суди І інстанції розглядають справи з участю осіб, незалежно від їх расового походження. Терміни "туземець", "африканець" (які були критерієм для передачі справи у традиційний суд) замінені термінами "особа", "сторона".

Державні судді (що замінили вождів і старійшин у традиційних судах) мають юридичну освіту (здобуту, як правило, у західних правових системах) і відповідають вимогам, встановленим національним законодавством.

Цікавим видається і становлення такого специфічного для Африки інституту як конституційне правосуддя. У багатьох державах Африки (за виключенням ПАР з американською моделлю та Гани і Нігерії з модифікованим варіантом американського), встановлена модель конституційного правосуддя (за винятком – Танзанії, Мадагаскару).

Передбачений першими конституціями, з часом цей інститут у африканських державах став лише формальним, і почав відновлюватися лише у 90-х роках.

У групі країн конституційне правосуддя здійснюється судами загальної юрисдикції (вищою судовою інстанцією – Гана, Намібія, Папуа – Нова Гвінея).

Членами цих судів призначаються професійні судді, які відповідають кваліфікаційним вимогам: великий стаж роботи за спеціальністю тощо. У законодавстві встановлюється термін перебування на посаді (65-70р.р.) та вказані підстави усунення з посади (так, суддя Верховного Суду Гани може бути звільнений за неналежну поведінку, некомпетентність, за станом здоров’я). В деяких країнах (Камерун, Намібія) можуть призначатися тимчасові судді, які мають спеціальні знання і досвід щодо відповідних справ (наприклад, гарантії основних прав і свобод).

У багатьох країнах Африки (близьких до континентального права) конституційне правосуддя здійснюється спеціалізованими органами (Конституційні палати Верховних судів – Буркіна-Фасо, Гвінея, Нігер та ін.).

У формуванні спеціалізованих судів (органів) конституційного правосуддя беруть участь декілька гілок влади (законодавча, виконавча, судова – Габон, Мадагаскар; законодавча і виконавча – Бенін).

Як правило, до суддів пред’являються вимоги стосовно юридичної освіти та стажу роботи по спеціальності, але якщо такі вимоги і не пред’являються, законодавець намагається забезпечити переваги у складі суду юристів (Габон, Малі).

В деяких франкомовних країнах Африки (Габон, Малі) здійснюється контроль за законодавчими та регламентарними актами, які зачіпають права людини; за виборчим процесом.

І хоча у франкомовних країнах реалізується французька модель конституційного правосуддя, у них є певні відмінності.

Аналізуючи особливості сучасного африканського права, можна виділити і ряд загальних ознак цього типу:

• наявність правового звичаю як джерела права у певних сферах відносин (сімейні, спадкові, земельні);

• невідмежованість моральних та юридичних норм у звичаєвому праві; перевага обов’язків перед правами; прав групи осіб перед правом індивіда;

• наявність нормативно-правових актів (законів, кодексів);

• плюралізм системи (багатоманітність): наявність норм звичаєвого, колоніального та сучасного права;

• рецепція ознак континентального та загального права.

Спільні та відмінні ознаки африканських правових систем з рецептованим правом необхідно аналізувати за сферами впливу. До спільних ознак з континентальними правовими системами можна віднести:

• наявність нормативно-правових актів (законів, кодексів та ін. актів);

• їх ієрархія, найвище місце в якій займає Конституція);

• наявність французької моделі конституційного правосуддя, яке здійснюється спеціалізованими органами.

• Відмінні ознаки:

• відсутність чіткого поділу на публічне та приватне право;

• відсутність у публічному праві західної моделі плюралістичної демократії.

До спільних ознак з правовими системами загального права (колишні британські колонії) відносяться:

• наявність судових прецедентів як джерел права;

• наявність основних принципів правосуддя англійського типу;

• наявність американської моделі конституційного правосуддя, яке здійснюється судами загальної юрисдикції.

Відмінні ознаки:

• відсутність доктрини (концепції) джерел загального права;

• відсутність поділу на загальне право і право справедливості.

• До тенденції розвитку даного типу можна віднести:

• формування загальнотериторіального права та національного законодавства;

• посилення ролі конституційного права;

• приведення законодавства у відповідність з міжнародними стандартами;

• трансформація звичаєвого права (основних інститутів) через законодавство.

Література

1. Административное право зарубежных стран. М., 1996.

2. Апсель М. Новая социальная защита: Гуманистическое движение в уголовной политике. М., 1970.

3. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.

4. Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в законодательстве и договорно-правовой практике КНР // Сов. государство и право. 1987. № 3.

5. Васильев Л.С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983.

6. Воробьев В.М. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990.

7. Воробьев М.В. Японский кодекс «Тайхо Ёро рё» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990.

8. Давидр. Основные правовые системы современности. М., 1988.

9. Давидр., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М. 1998.

10. Денисов В.Н. Правовые системы стран тропической Африки // Автореферат дис... д.ю.н. – К., 1981.

11. Денисов В.Н. Системы права развивающихся стран. – К., 1978.

12. Дурга Дас Басу. Основа конституционного права Индии. М., 1986.

13. Еремин В.Н. К вопросу о типологической характеристике современного японского права // Сов. государство и право. 1977. № 3.

14. Еремин В.Н. Классификация права японскими юристами // Правоведение. 1977. № 1.

15. Жидков О.А. История государства и права Древнего Востока. М., 1965.

16. Имамов Э.З. К характеристике правосознания и права КНР // Сов. государство и право. 1988. № 4.

17. Имамов Э.З. Китайское право: единство традиций и законодательной нормы // Проблемы Дальнего Востока. 1989. № 6.

18. Имамов Э.З. Особенности формирования правовой системы КНР // Актуальные вопросы политической системы и внутриполитического положения КНр. М., 1987.

19. Имамов Э.З. Уголовное право Китайской Народной Республики: Теоретические вопросы Общей части. М., 1990.

20. Инако Ц. Право и политика современного Китая (1949-1975). – М.. 1978.

21. Инако Ц. Современное право Японии. – М., 1981.

22. Инако Ц. Право и политика современного Китая. 1949-1975. – М., 1978.

23. Історія світової культури. Культурні регіони. Навчальний посібник. К., 1997.

24. Керимов Г.М. Учение ислама о государстве и политике. – М., 1986.

25. Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты. – М., 1984.

26. Китайская Народная Республика: Конституция и законодательные акты. М., 1989.

27. Крашенинникова Н.А. Индусское право: История и современность. М., 1982.

28. Куманин Е.В. Китайское право в условиях реформ // Сов. государство и право. 1988. № 9.

29. Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. М., 1990.

30. Куценков А.А. Эволюция индийской касты. М., 1983.

31. Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права. – М., 1986.

32. Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права. М., 1986.

33. Любський В.І., Борис В.Д. Мусульманське право. Навчальний посібник. – К., 1997.

34. Мозолин В.Л. Личность, право, экономика современной Индии. М., 1979.

35. Муромцев Г.И. Конституции арабских государств. М., 1982.

36. Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки // Советское государство и право – 1989 – №6.

37. Мусульманское право (структура и основные институты). – М., 1984.

38. Мусульманское право. Шариат и суд. Перевод применяемого в Оттаманской империи гражданского Свода (Мэджеллэ) / Пер. с тур. Ташкент, 1911-1912. Т.1-3.

39. Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

40. Норбер.р. Юридическая антропология, М., 1999.

41. Овчинников В. Ветка сакуры. М., 1975.

42. Пащенко Е.Г. Правовые аспекты политики «открытых дверей» в Китайской Народной Республике // Проблемы Дальнего Востока. 1985. № 1.

43. Попов К.А. Законодательные акты средневековой Японии. М., 1984.

44. Радуль-Затуловский Я.Б. Конфуцианство и его распространение в Японии. М., 1947.

45. Решетников Ф.М. Правовые системы стран: Справочник. М., 1993.

46. Садагдар М.И. Основы мусульманского права. – М., 1968.

47. Саидов А.Х. Бурхануддин Маргинаний — великий правовед. Ташкент, 1997 (на узб. яз.).

48. Саидов А.Х. Основы мусульманского права: Курс лекций. Ташкент, 1995.

49. Супатаев М.А. Право и современной Африке. М., 1989.

50. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

51. Сакаэ Вагацума, Тюру Ариидзуми. Гражданское право Японии. М., 1983. Кн. 1.

52. Салтыкова И.В. Семейные суды в Японии // Сов. юстиция. 1972. № 17.

53. Свод законов «Тайхорё» 702-718 гг.: I-XV законы. М., 1985.

54. Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современном Африке. – М., 1978.

55. Современное право Китайской Народной Республики. М., 1985.

56. Супатаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. – М., 1984.

57. Сюкияйнен Л.р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. М., 1986.

58. Сюкияйнен Л.р. Мусульманская государственно-правовая доктрина //Современное буржуазное государственное право. М., 1987. Кн. 1.

59. Сюкияйнен Л.р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. – М., 1986.

60. Сюкияйнен Л.р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997.

61. Тао Ж. Современное китайское право. – Париж, 1991

62. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М.. 1996.

63. Хайдарова М.С. Основные направления и школы мусульманского права // Мусульманское право. М., 1984.

64. Хидоя: Комментарии мусульманского права / Отв. ред. А.Х. Саидов, Ташкент, 1994.

65. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т. 1.

66. Чиркин B.E. Мусульманская концепция права. Мусульманское право. – М., 1984.

67. Юридическая жизнь в Китае. М., 1990.

68. An Introduction to Legal Systems / Ed. by J. Derret. L., 1968.

69. Anderson N. Islamic Law in Africa. L., 1970.

70. Beer A., Tomatsu N. A Guide to the Study of Japanese Law // Amer. J. Comparat. Law. 1975. Vol. 2.

71. Blanc F.-P. Lc droit musulman. P., 1995.

72. Boissonade et la reception du droit Francais au Japon. P., 1991.

73. Chih-yu Shih. Chika’s Socialist Law Under Reform: The Class Nature Reconsidered // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 4.

74. Chin Kim, Lawson C. The Law of the Subtle Mind: The Traditional Japanese Conception of Law // International and Comparative Law Quarterly. 1979. Vol.3.

75. Cohen J.A. Contemporary Chinese Law: Research Problems and Perspectives. Yarvard Unit. Pres. 1970.

76. Coulson N. A History of Islamic Law. Edinburgh, 1964.

77. Coulson N.J. Histoire du droit islamique. P., 1995.

78. Derret J. Essays in classical and modern Hindu Law. Leiden 1978.

79. Derret J., Duncan J. History of Indian Law. Leyden, 1978.

80. Escarra J. Droit chinois et droit compare. Berlin, 1929. T.1-2.

81. Etudes de droit Japonais. Preface de J. Robert et X. Blanc-Jonvan. P., 1989.

82. Fromont M. Grands systemes de droits etranges. P., 1994.

83. Glowne cultury prawne wspotczesnego swiata. – Warszawa, 1995. – C.100-195.

84. Han Pao Ma. Legal System of the Republic of China // Rabels Zeitschrift fur auslandischcs und internationales Privatrecht. 1973. Vol.37.

85. Hohmann H. Modern Japanese Law: Legal History and Concept of Law, Public Law and Economic Law of Japan // Amer. J. Comparat. Law. 1996. Vol. 1.

86. International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol.II.

87. Ishimoto F. L’influence du Code civil francais sur le droit civil japonais // Rev. intern, droit compare. 1954. Vol. 6. No 4.

88. Jingzhou Tao. Le droit chinois contemporain. P., 1991.

89. Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society. Cambridge, 1963.

90. Liebesing H.J. Foreign Legal Systems: a Comparative Analysis. Wash., 1981

91. Moitry J.H. Le droit japonais. P., 1988.

92. Noda Y. Introduction to Japanese Law. Tokyo, 1984.

93. Noda Y. The Far Eastern Conception of Law // International Encyclopedia of Comparative Law. Tubingen, 1972. Vol. 2. Ch. 1.

94. Oda H. Japanese Law. L, 1992.

95. Rechtzum. Weg neuer Chinas. Wien, 1982.

96. Setalvad M. The Role of English Law in India. Jerusalem, 1966.

97. Shizhou Wang. The Judicial Explanation in Chinese Criminal Law // Amer. J. Comparat. Law. 1995. Vol. 4.

98. Stevens P. Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison // Amer. J. Comparat. Law. 1971. Vol. 3.

99. Vanderlinden. Les systemes juridigues africans. Paris, 1983

100. Weng B.S.J., Chang H. Introduction to Chinese Law. Hong-Kong, 1987.

101. Xiaoping Li. L’esprist du droit chinois: perspectives comparatives // Revue international de droit compare. 1997. No 1.

102. Zweigert K., Koti H. An Introduction to Comparative Law. Amsterdam, 1977. Vol. 1.

Розділ VII. Міждержавні (міжнародні) правові системи

7.1. Поняття міждержавної правової системи

У ході історичного розвитку людства виникла об’єктивна необхідність у створенні спільноти держав з метою забезпечення їх спільних інтересів.

Ще у Стародавній Греції у VI ст. до н.е. були створені перші прототипи міжнародних організацій (об’єднань). Це були союзи міст та общин або релігійно-політичні союзи племен та міст. Ф.Ф. Мартенс підкреслював, що хоча ці спільноти були створені для досягнення спеціальних релігійних цілей, але вони впливали на відносини між грецькими державами та сприяли зближенню народів.¹

Наступним етапом розвитку міжнародних організацій вважається створення міжнародних економічних та митних об’єднань (наприклад, Ганзейський торговий союз). На початку ХІХ ст. був створений Німецький митний союз, який запроваджував єдині правила ввезення, вивезення та транзиту товарів для держав, що входили до цієї спільноти.

Виникнення міжнародних міжурядових організацій у ХІХ ст., на думку спеціалістів у галузі міжнародного права, пов’язано, насамперед, з двома причинами. По-перше, з утворенням у результаті буржуазно-демократичних революцій суверенних (національних) держав; по-друге, з результатами науково-технічного прогресу, які сприяли взаємозалежності та розширенню і зміцненню взаємозв’язків між державами. Необхідність узгодження цих протилежних явищ – функціонування суверенної держави і співробітництво з іншими державами – сприяли появі такої форми міждержавних зв’язків, як міжнародні міжурядові організації.²

Першою такою організацією міжнародники називають Центральну комісію із судноплавства на Рейні (1815).³ Крім європейських та американських комісій із міжнародних річок, у ХІХ ст. створювалися адміністративні союзи та квазіколоніальні організації. Саме адміністративні союзи стали найбільш прийнятною формою розвитку міжнародних організацій. Так, у другій половині ХІХ ст. були створені: Міжнародний союз для виміру землі (1864), Всесвітній телеграфний союз (1865), Всесвітній поштовий союз (1874) тощо.

За зразком адміністративних союзів, розвивалися міжурядові організації, головним завданням яких було співробітництво держав у спеціальних галузях. І хоча міжнародні організації цього періоду запозичили багато ознак існуючих соціальних інститутів (держав, партій тощо), специфіка нового соціального поля надавала їм своєрідності.¹ Водночас, вони сприяли інституалізації світової спільноти через відповідні структурні форми з певними механізмами інтеграції.

У 1919 році була утворена Ліга Націй, яка припинила свою діяльність у 1946 році, реально так і не ставши ефективним інструментом політичного міжнародного співробітництва.

У 1945 році була створена Організація Об’єднаних Націй, яка була покликана поєднати контроль за інтеграцією держав-членів як у політичних, так і в соціально-економічних питаннях.

На сучасному етапі нараховується біля семи тисяч міжнародних організацій, з них близько 300 – міжурядових. Це дозволяє говорити про систему міжнародних організацій, у центрі якої знаходиться ООН.

В юридичній літературі є різні точки зору щодо самого поняття "міжнародна організація". Як правило, міжнародна організація (з англійської – international organization) трактується як "постійне об’єднання міжурядового та неурядового характеру, створене на основі міжнародної угоди (статуту, установчого договору тощо) з метою сприяння вирішенню міжнародних проблем, передбачених відповідним установчим документом, та розвитку всебічного механізму співробітництва держав"². Інколи під міжнародною організацією розуміють об’єднання держав або національних товариств (спілок, асоціацій) та фізичних осіб.³

У міжнародно-правовій літературі міжнародну організацію визначають як об’єднання держав, що утворилися згідно з міжнародним правом на підставі, як правило, міжнародного договору для здійснення співробітництва у політичній, економічній, культурній, науково-технічній, правовій та інших сферах і мають необхідну для цього систему органів, права та обов’язки, похідні від прав та обов’язків держав, автономну волю, обсяг якої визначається волею держав-членів.⁴

Термін "міжнародна організація" застосовується як до міждержавних (міжурядових), так і до міжнародних (неурядових) організацій. Проте їх юридична природа є різною. Так, міжнародні неурядові організації утворюються не на основі міжнародного договору; їх членами можуть бути національні об’єднання громадян, спілки, асоціації, індивіди (тобто, фізичні та юридичні особи), наприклад, такі як: Міжнародна амністія, Міжпарламентський союз, Асоціація міжнародного права тощо. Для міждержавних (міжурядових) організацій характерними є такі основні ознаки: 1) членство суверенних держав; 2) наявність установчого міждержавного договору; 3) наявність постійних органів; 4) наділення міжнародною правосуб’єктністю; 5) функціонування у відповідності з загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права; 6) наявність як автономних прав та обов’язків, так і похідних від держав-учасниць.

Для класифікації міжнародних організацій використовуються різноманітні критерії. Так, за характером членства вони діляться на міжурядові та неурядові; за колом суб’єктів (членів) – універсальні, регіональні, міжрегіональні; за сферою діяльності – на організації загальної компетенції (охоплюють всі сфери відносин: політичні, економічні, соціальні, культурні тощо, наприклад, ООН) та спеціальної компетенції (співробітництво в одній соціальній сфері, наприклад, – Міжнародна організація праці); за структурою – на організації з простою структурою та організації зі складною структурою; за способом їх утворення – на організації, які виникають на основі міжнародного договору, та організації, які утворюються на іншій основі (декларацій, спільних заяв тощо); за порядком вступу до них – на відкриті і закриті (наприклад, НАТО). Крім того, деякі міждержавні організації наділяються рядом наднаціональних (наддержавних) повноважень (наприклад, Європейський Союз).¹

Міждержавна організація є об’єднанням суверенних держав, що виникає на підставі, як правило, міждержавного договору, має постійні органи та міжнародну правосуб’єктність, для досягнення своїх цілей діє згідно з загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права, має за мету співробітництво держав. Рішення цих організацій носять як рекомендаційний, так і обов’язковий характер для держав-учасниць. Ті з міждержавних організацій, що мають наддержавний характер, вправі приймати рішення, що є обов’язковими як для самих держав, так і для їх фізичних та юридичних осіб. Такі рішення діють на території держав-учасниць поряд з національним законодавством.

Процеси глобалізації те регіоналізації, необхідність забезпечення спільних інтересів, розв’язання глобальних проблем людства сприяли утворенню світової спільноти. Саме "життєві інтереси та цінності, спільні для всього людства"², стали основою зближення народів світу, а таке зближення – об’єктивним фактором формування світової спільноти. Деякі автори відзначають, що "економічне, політичне та духовне буття окремих народів настільки зблизилось, що з’явилися підстави говорити про формування світового співтовариства"³. Слушною також є теза про те, що сьогодні без існування такої спільноти (яка є об’єктивною реальністю) держави не в стані забезпечити свої життєво важливі інтереси, задовольнити все більш широке коло своїх потреб.⁴ Характерні ознаки кожної держави все більше залежать від її взаємодії з системою.

При характеристиці світового співтовариства в міжнародній літературі досить активно використовується термін "міжнародна спільнота"⁵, який почав застосовуватися після прийняття Статуту ООН. Проте про саму концепцію міжнародної спільноти констатувалося лише у Віденській конвенції про право міжнародних договорів (1969р.), стаття 53 якої світову спільноту визначала як "міжнародну спілку держав" (це констатував і Міжнародний Суд у рішенні по справі Барселонської компанії⁶).

Дещо пізніше у радянській юридичній науці почав використовуватись термін "міжнародна система"⁷ та сформувалась концепція "міжнародної міждержавної системи", до складу якої, на думку її авторів, входять суб’єкти міжнародного права, об’єднання держав, міжнародні органи, міжнародне право та інші соціальні норми.⁸ Критикуючи цю концепцію за об’єднання в одну категорію різнопорядкових явищ, В.І.Євінтов розмежовує поняття "світова спільнота" (до якої відносить всіх учасників міжнародного спілкування – від держав до індивідів) та поняття "міжнародна спільнота держав" (членами якої є лише держави).¹

Все це свідчить про те, що нині в світі існують глобальна міждержавна (міжнародна) система, основними елементами якої є держави та міжнародні організації, а також регіональні міждержавні системи, до складу яких входять суверенні держави відповідних континентів. Ще донедавна міждержавні системи функціонували, в цілому, стабільно на основі верховенства універсальних цінностей, спільних інтересів держав, правового регулювання конфліктів, створення системи колективної безпеки. Сьогодні ж можна говорити про перехідний характер цих систем, який визначається через такі закономірності:

• розширення кола учасників міжнародних відносин за рахунок транснаціональних корпорацій, неурядових міжнародних організацій, об’єднань підприємств, окремих фірм та індивідів;

• наднаціональність;

• ускладнення та збільшення кількості міжнародних відносин;

• визнання багатьох людських проблем такими, що носять всесвітній (глобальний) характер.

Вказані закономірності безпосередньо впливають на структуру міжнародної (міждержавної) правової системи, а, як відомо, саме вона (структура) є показником стійкості функціонування та ступеня мінливості (трансформування) системи. В міжнародній літературі виділяють, в основному, три структурні виміри міжнародної системи: конфігурацію співвідношення сил, ієрархію суб’єктів (акторів), гомогенність чи гетерогенність складу.²

Конфігурація співвідношення сил залежить від кількості держав (головних акторів) і характеру відносин між ними. Видами конфігурації виступають біполярність (двополярність) і поліполярність (багатополярність). До розпаду СРСР і закінчення "холодної" війни світ характеризувався біполярністю – існуванням так званої соціалістичної та капіталістичної систем. В сучасних умовах міждержавна система є багатополярною з великою кількістю осередків певних владних і невладних міжнародних інтересів, у зв’язку з чим вона є менш стабільною, ніж біполярна система, проте має можливості ефективніше запобігати глобальним конфліктам.

Ієрархія суб’єктів (акторів) міжнародної (міждержавної) системи полягає у різних можливостях впливу їх на цю систему.

Гомогенність системи означає високий ступінь узгодження принципів, цінностей, тому при ній існує поміркованість і стабільність. Гетерогенна система є нестабільною та конфліктною, так як у ній відсутня згода щодо інтересів суб’єктів, їхніх цінностей та ідеалів.

Усі вищезазначені структурні виміри свідчать про залежність поведінки суб’єктів від структури самої системи (це можна побачити на прикладі міждержавних конфліктів, а точніше – їх частоти та характеру).³ З такої точки зору кожна міжнародна (міждержавна) система є неформальною інституалізацією співвідношення сили між державами у відповідному просторі та часі.¹

В міжнародно-правовій літературі термін "міжнародна система" використовується в широкому та вузькому розумінні. В першому сенсі міжнародна система розглядається в якості сукупності різноманітних суб’єктів (держав, їх об’єднань, націй (народів), міжурядових організацій, міжнародних неурядових організацій, транснаціональних корпорацій, міжнародних конференцій, фізичних і юридичних осіб тощо), відносин між ними, сукупності правових систем.² Умовно автори цієї позиції називають всю людську цивілізацію міжнародною системою. У вузькому значенні міжнародна система трактується ними як цілісна сукупність суб’єктів міжнародного права, міжнародних відносин і міжнародного публічного права.

Автори "Курса международного права" (в 7 томах) та підручника "Международное право" (МДУ, 1994) використовують поняття "міждержавна система", включаючи до нього суб’єктів міжнародного права та міждержавні відносини.

Видається, що обидві позиції є слушними, так як і міждержавна, і міжнародна системи є реальними явищами, але відрізняються за колом своїх суб’єктів. Водночас автори вказаних позицій не відзначають тенденцію розвитку цих правових систем, пов’язану зі зміною у них ролі суб’єктів, а саме – збільшення впливу неурядових організацій та транснаціональних корпорацій. Якісні зміни світової соціальної системи сприяли розвитку її економічного компонента, який виступає визначальним фактором утворення та розвитку будь-якої міждержавної чи міжнародної системи, відіграє домінуючу роль у стабілізації світових політичних відносин і безпеки людства. Звідси випливає необхідність визначення з нових позицій місця та ролі держав і неурядових організацій в системах. Видається, що в нинішній перехідний період саме міждержавним системам має бути відведена роль стабілізатора відносин у світовій спільноті, урівноважувача різновекторних сил (інтересів).

На підставі вищевказаного можна зробити висновок, що нині існують світова система та регіональні системи. Останні регулюють велике коло питань суспільного життя регіону, сприяють його структурованості.

А тому і міждержавно-правові системи мають складну структуру, адже в їхньому соціальному просторі функціонує як національне (внутрішньодержавне), так і міжнародне (універсальне та автономне) право.

Так як правова система є відносно стійкою взаємодією її елементів (суб’єктів), то суб’єктами міждержавної правової системи є держави та інші суб’єкти міжнародного права. Забезпечення належної взаємодії між такими суб’єктами, зокрема, шляхом регулювання (погодження) їх поведінки, впливає як на ефективність функціонування самої системи, так і на досягнення її мети – створення відповідного міжнародного правопорядку. Це сприяє належному функціонуванню не тільки регіональних, але й світової системи.

Міжнародне право відносить до суб’єктів права не тільки держави та міжнародні організації, але й фізичних та юридичних осіб, проте суб’єктами (елементами) міждержавно-правових систем виступають, як правило, держави, а також міжнародні організації. Водночас, правосуб’єктність держав, міжнародних (міждержавних) організацій, ТНК та інших суб’єктів є критерієм їх включення до структури правової системи.

Міждержавна правова система як цілісна впорядкована сукупність суб’єктів міжнародного права, як і будь-яка інша правова система, складається з трьох основних частин: інституційної, функційної та нормативної. До інституційної частини входять суб’єкти міжнародного права, що є її елементами (в основному – держави та міждержавні організації).

Як елемент міжнародно-правової системи міжнародна організація має об’ємний правовий статус і є складноорганізованим суб’єктом, покликаним виражати спільні інтереси своїх держав-учасниць. Водночас міждержавна організація є вторинним суб’єктом міжнародного права, похідним від держави – первинного суб’єкта. Міжнародна правосуб’єктність держав є універсальною, що означає широку їх участь у створенні та функціонуванні міжнародної системи й досягненні міжнародного правопорядку, формуванні норм міжнародного права; здатність набувати й реалізовувати права; виконувати взяті на себе обов’язки. Хоча загальновизнаного переліку прав і обов’язків держав на сьогодні немає, міжнародно-правова доктрина до основних прав відносить: право на незалежність і вільне здійснення своїх законних прав; право на здійснення юрисдикції на всій своїй території та над усіма особами й речами, що знаходяться в її межах з додержанням визнаних міжнародним правом імунітетів; право на суверенну рівність держав; право на індивідуальну або колективну самооборону проти військового нападу; до основних обов’язків – утримуватись від втручання у внутрішні та зовнішні справи інших держав, а також від розпалювання міжусобиць на їх території; поважати права людини; встановлювати на своїй території умови, які б не загрожували міжнародному миру; вирішувати свої спори з іншими державами мирними засобами; утримуватись від погрози силою чи її застосування проти територіальної недоторканості або політичної незалежності іншої держави, чи іншим шляхом, несумісним з міжнародним правом; утримуватись від надання допомоги іншій державі в порушення попереднього зобов’язання або державі, щодо якої ООН застосовує заходи попередження чи примусу; утримуватися від визнання територіальних придбань іншої держави, яка діяла з порушенням зобов’язання незастосування сили; добросовісно виконувати свої міжнародні зобов’язання.¹ Інші автори доповнюють вищеперелічені обов’язки такими, як: повага до суверенітету інших держав; підтримання міжнародної безпеки; розвиток міжнародного економічного співробітництва; захист прав людини; охорона навколишнього середовища.²

Загальний міжнародно-правовий статус держави зумовлюється державним суверенітетом. Саме за цією ознакою держави є юридично рівними між собою, незалежними та самостійними.

Основою правосуб’єктності міждержавної організації є відповідний установчий документ, який закріплює її міжнародно-правовий статус. Правосуб’єктність цих організацій обмежовується цілями та завданнями поставленими їх державами-учасницями.

Правосуб’єктність міждержавних організацій відрізняється від правосуб’єктності держав за характером і обсягом юридичної здатності суб’єкта міжнародного права до самостійних дій, правового волевиявлення. В міжнародному праві суб’єкти не тільки самі творять юридичні норми, але й забезпечують їх виконання. Тобто, для міжнародної правосуб’єктності важливими є: 1) здатність суб’єкта бути носієм міжнародних прав і обов’язків та здійснювати їх своїми діями; 2) здатність суб’єкта брати участь у процесі міжнародної правотворчості; 3) можливість самостійно (індивідуально чи колективно) забезпечувати виконання міжнародно-правових норм.¹ Перелічені ознаки дають підстави відносити міжнародну організацію до суб’єктів міжнародного права.

З набуттям усіх ознак правосуб’єктності міжнародна (міждержавна) організація стає юридичною особою. Правосуб’єктність міждержавної організації проявляється в її правовому положенні, в обсязі тих прав і обов’язків, якими держави наділяють організацію, а також інших прав і обов’язків, які вона може набути в майбутньому.²

Деякі автори до прав і обов’язків міждержавної організації відносять: право на укладення міжнародних договорів (з міжнародного публічного права); право подання міжнародних претензій (в т.ч. до держав); право на розгляд своїх спорів за допомогою міжнародних процедур такого розгляду; право на імунітети та привілеї; право обмінюватись місіями та представництвами; обов’язки щодо: добросовісного виконання своїх міжнародних зобов’язань; несення відповідальності за порушення чи невиконання цих зобов’язань; утримання від втручання у внутрішні справи своїх членів.³ Зрозуміло, що перелік прав і обов’язків міждержавних організацій є різним, а найбільший їх обсяг належить ООН – універсальному міждержавному об’єднанню.

Тісно взаємодіють між собою інституційна та функційна частини правової системи.

Реалізація правового статусу міждержавної організації здійснюється через утворювані нею органи, які виконують правотворчі, правозастосовчі, правотлумачувальні і правореалізаційні функції. Саме ці види юридичної діяльності відповідних органів міждержавних об’єднань є засобом досягнення такої мети, як правопорядок, і разом з тим – способом виразу зв’язків між елементами міждержавної правової системи. Зв’язки між елементами виникають на підставі діяльності суб’єктів права і знаходять свій вияв у правових відносинах.

Зв’язки між елементами такої правової системи будуються на основі двох принципів: співробітництва та координації⁴, що мають договірне походження. Водночас елементи правової системи міждержавних організацій набувають інтегративних властивостей (хоча вони й розрізняються ступенями останніх), які не притаманні їм поза системою. Така інтегративна єдність елементів забезпечує цілісність правової системи, проте, в свою чергу, детермінується генетичною однорідністю міжнародних суспільних відносин, хоча за своєю природою вони є складними та багатоманітними. Насамперед, це пов’язано з тим, що міжнародні зв’язки (відносини) виникають між різними суб’єктами: державами, міжнародними організаціями, фізичними та юридичними особами окремих держав, міжнародними юридичними особами тощо. А тому між суб’єктами міжнародного права, виникають зв’язки владного та невладного характеру. А отже, і міжнародні відносини поділяються на міждержавні (міжвладні) відносини та міжнародні відносини неміждержавного характеру (які, в свою чергу, поділяються на владні та невладні відносини).¹

Посередницьку роль у виникненні зв’язків між суб’єктами виконує третя частина міждержавно-правової системи – нормативна. У міжнародно-правовій літературі виділяються три групи правових норм: 1) норми міжнародного публічного права, які є узгодженими правилами держав та міждержавних організацій та фіксуються у міжнародних договорах, звичаях; 2) норми міжнародного приватного права, що регулюють невладні відносини фізичних та юридичних осіб (наприклад, цивільно-правові договори); 3) норми "внутрішнього" права міжнародних організацій, що регламентують неміждержавні відносини власного характеру (наприклад, субординаційні відносини структурних підрозділів чи службовців міжнародної організації).² Остання група норм називається міжнародними адміністративними правилами. В літературі підкреслюється, що міждержавна організація для кожного виду відносин створює свою групу норм – публічно-правових, приватно-правових, адміністративних правил³. Для ефективного функціонування вищевказаної сукупності норм важливою є їх уніфікація.

У літературі міжнародно-правові норми визнаються одним із досконалих та ефективних засобів регулювання суспільних відносин.⁴ Окремі автори під міжнародно-правовою нормою розуміють створене угодою суб’єктів формально визначене правило, що регулює міждержавні відносини шляхом установлення прав і обов’язків для суб’єктів і таке, що забезпечується юридичним механізмом охорони.⁵ Інші вчені визначають норму міжнародного права як правило поведінки, яке визнається державами та іншими суб’єктами міжнародного права юридично обов’язковим.⁶ Деякі науковці під нормою міжнародного права розуміють юридично обов’язкове до виконання правило поведінки держав та інших суб’єктів міжнародного права, які встановлюються цими ж суб’єктами і виконуються ними добровільно, а при необхідності – за допомогою особливого виду примусу.⁷

Вважається, що міжнародно-правова норма повинна відповідати таким вимогам: 1) бути здатною до регулювання відносин між суб’єктами міжнародного права; 2) бути для цих суб’єктів обов’язковою до виконання; 3) мати загальний характер.¹ Якщо перша вимога стосується властивостей норми як регулятора відносин, то під другою розуміється юридична сила норми, третя ж пов’язана з дією норми на невизначену кількість випадків.

Ускладнення функцій, які покликане здійснювати міжнародне право, визначає постійне зростання кількості міжнародно-правових норм, що зумовлює їх класифікацію в доктрині. В більшості випадків класифікація має обмежений характер, і тільки окремі автори намагаються зробити її повною.² Критеріїв класифікації міжнародно-правових норм існує багато, проте, взявши за основу найбільш важливі, І.І. Лукашук запропонував таку загальну класифікацію: 1) за змістом і місцем у системі норм – цілі, принципи, норми; 2) за сферою дії – універсальні, регіональні, партикулярні; 3) за юридичною силою – імперативні, диспозитивні; 4) за функціями в механізмі міжнародно-правового регулювання – матеріальні та процесуальні; 5) за способом створення та формою виразу – звичаєві, договірні та такі, що містяться в рішеннях міжнародних організацій.³

Деякі автори критерієм поділу норм на імперативні та диспозитивні вважають не юридичну силу, а метод правового регулювання, а критерієм поділу на універсальні й партикулярні – дію норм щодо кола учасників міжнародно-правових відносин, підкреслюючи, що універсальні норми діють на всіх суб’єктів, а партикулярні – на певну їх кількість.⁴ Останні норми називають ще локальними або регіональними.

Універсальні норми є загальними нормами міжнародного права, у зв’язку з чим їх ще називають загальновизнаними нормами міжнародного права або універсальними нормами.⁵ Однією з відмінних ознак сучасного міжнародного права є зростання питомої ваги та значення загальновизнаних норм у загальній масі міжнародно-правових норм.⁶ Визначальною ознакою універсальних норм є їхня загальна обов’язковість. Ця ознака визначає характер їх створення та зміни – вони формуються світовим співтовариством у цілому; формою їх існування є звичай. Лише універсальна норма може бути імперативною.

За своєю чисельністю універсальні норми значно поступаються партикулярним нормам, так як історичний розвиток міжнародного права характеризувався переходом від партикулярних норм до універсальних, від конкретних до загальних; водночас високий рівень узагальнення та формалізації в універсальних нормах потребує їх деталізації та конкретизації, що й тягне за собою взаємодію партикулярних і універсальних норм. Саме партикулярні норми є засобом конкретизації останніх, сприяють їх більш ефективній реалізації, регулюючи відносини, що не є предметом загального міжнародного права.

Партикулярні норми, очевидно, створюються, змінюються та припиняють свою дію значно простіше, ніж універсальні. Специфічними є також механізм їх дії¹ та способи їх об’єктивації. Договори, які містять партикулярні норми, мають як нормативні, так і правозастосувальні елементи, які можуть вносити суттєві зміни в процес здійснення цих норм. Партикулярні норми не мають загального характеру, а тому вони не входять у загальне міжнародне право.² Разом з тим, вказані норми діють у межах загального міжнародного права, є похідними від нього та функціонують у відповідності з його цілями та принципами. З урахуванням тенденції ускладнення міждержавних правових систем, можна стверджувати, що роль і значення універсальних норм зростатиме, але це, зрозуміло, не означатиме другорядність, неважливість партикулярних норм.

Протягом тривалого періоду свого існування міжнародне право характеризувалося домінуванням індивідуальних норм, які регулювали конкретні відносини. Це пояснювалося невеликою кількістю суб’єктів міжнародного права, перевагою інтересів окремих держав над їх спільними інтересами. Поглиблення єдності світового співтовариства сприяло зростанню ролі загальних норм, проте індивідуальні норми залишились необхідним інструментом реалізації загальних норм, забезпечуючи застосування останніх до конкретних відносин, конкретизуючи їх, заповнюючи прогалини, а в разі диспозитивного характеру загальної норми – й коригуючи її дію стосовно певних життєвих умов. Юридична функція загальних норм полягає у нормативному регулюванні поведінки суб’єктів міжнародного права, але лише у системі міжнародного права вони набувають нових властивостей. Окремі групи норм у межах системи виконують свої особливі функції. Зростає кількість норм, які можуть здійснити регулюючу дію лише у зв’язці з іншими нормами. Все більше поширення мають, наприклад, норми-визначення.

Ускладнення та динамізм міждержавної правової системи потребує норм, які містили б уніфіковані моделі поведінки. А тому стихійність міжнародного нормотворення має витіснятися цілеспрямованим правотворчим процесом, створенням загальних абстрактних норм, які б відображали характерні ознаки певного виду відносин.

Водночас не слід ототожнювати з нормами міжнародного права цілі та принципи останнього, так як за своєю юридичною природою, механізмом дії вони є різними.

Сукупність міжнародно-правових норм становить систему міжнародного права. Визначення системної належності міжнародно-правових норм має велике як наукове, так і практичне значення. Насамперед, важливим є такий методологічний аспект, як з’ясування природи цих норм, механізму дії, міри їх впливу на суспільні відносини. У міжнародно-правовій практиці держав виявлення виду, природи та системної належності норм безпосередньо пов’язано з проблемами приведення національного законодавства у відповідність з міжнародними стандартами. Від цього залежить вибір форм та способів імплементації та закріплення міжнародно-правових норм у національному законодавстві.

У міжнародно-правовій літературі систему права розглядають як об’єктивно існуючу цілісність внутрішньовзаємопов’язаних елементів: загальновизнаних принципів міжнародного права, договірних та звичаєво-правових норм, галузей та інститутів права¹, або ж як сукупність міжнародно-правових норм, інститутів та галузей міжнародного права в їх єдності, взаємозв’язку та взаємозалежності.²

Якщо визначення системи міжнародного права як сукупності взаємоузгоджених міжнародно-правових норм, що згруповані у певні інститути та галузі права, не викликає заперечень, то включення до системи права резолюцій міжнародних організацій та рішень арбітражних та судових міжнародних органів³ такі заперечення викликає. Це пов’язано, зокрема, і з невідмежованістю понять "правова система", "система права", "система джерел права". А саме до складу системи джерел права входять чи можуть входити названі зовнішні форми (джерела) міжнародного права. А система права повинна виражати внутрішню будову міжнародного права.

Система міжнародного публічного права розкриває свою будову через такі особливості.

Предметом міжнародно-правового регулювання є відносини між суб’єктами міжнародного права. Ці відносини виходять за межі внутрішньої компетенції та територіальних кордонів держав. Міжнародне право має суттєвий вплив на формування національного права. При цьому використовуються, в основному, такі методи правового регулювання: 1) договірний або диспозитивний (узгодження волі декількох суб’єктів); 2) імперативний або законодавчий (одноособове волевиявлення суб’єкта); 3) відсилочний (колізійний).

Особливим статусом та правосуб’єктністю наділені й учасники міжнародних відносин, головне місце серед яких належить суверенним державам. Об’єкти міжнародного права – це ті блага чи цінності, з приводу яких виникають міжнародні правовідносини. Вони, як і предмет правового регулювання, знаходяться за межами внутрішньої компетенції держав, у чому також проявляється їх особливість.

Створюючи норми міжнародного права, суб’єкти (насамперед, держави) узгоджують інтереси сторін, формулюють їх у відповідності з основними принципами міжнародного права. Такий особливий порядок нормотворення сприяє тому, що норми міжнародного права мають загальнодемократичний характер і відповідають інтересам більшості держав. У разі неприйняття державою договору вона вправі відмовитися від участі у створенні міжнародного договору. Особливим є й порядок застосування заходів примусу до учасників міжнародно-правових відносин. Ці заходи застосовуються самими суб’єктами міжнародного права (як правило, державами) на основі норм міжнародного права у межах міжнародних договорів. Особливість проявляється і у використані зовнішніх форм права. Основними джерелами міжнародного права визнаються міжнародно-правові договори та правові звичаї, хоча використовуються й інші джерела права.

Вищенаведене дає підстави стверджувати, що міжнародне право має свою специфічну систему, яка за предметом та методами регулювання поділяється на певні галузі та інститути права. І це не викликає сумніву. Проте з приводу співвідношення міжнародного приватного права та міжнародного публічного права у юридичній літературі ведуться дискусії і до тепер. У свій час, прихильники цивілістичного підходу вважали, що міжнародне приватне право є частиною цивільного права держави¹, а прихильники міжнародного підходу знаходили і знаходять аргументи на користь того, що міжнародне приватне право є частиною міжнародного права у широкому розумінні.²

Позиції обох сторін засвідчили те, що міжнародне приватне право за своєю природою є багатовимірним, зі складними зв’язками та взаємним впливом елементів; своєрідним полісистемним юридичним комплексом, що регулює відносини відсилочним (колізійним) методом, включає правові норми, зовнішні форми яких знаходяться як у національному, так і міжнародному публічному праві.³

Розглядаючи право як загальнолюдську категорію, науковці підкреслюють, що його структура складається з двох груп норм – публічних та приватних, а подальше структурування відбувається на основі інших факторів. Таким чином, поділ права на публічне та приватне пов’язаний з об’єктивними обставинами (характер суспільних відносин, предмет правового регулювання тощо).⁴

Система міжнародного права є основою для формування відповідних джерел міжнародного права, в яких об’єктивуються міжнародно-правові норми. Термін "джерело права" в міжнародно-правовій літературі використовується в двох значеннях – матеріальному (міжнародні відносини) та формальному (як зовнішні форми, що містять юридичні норми), і лише формальні джерела визнаються юридичною категорією.

До зовнішніх форм (джерел міжнародного права) у літературі, як правило, відносять: 1) міжнародні договори, в тому числі загальні та спеціальні міжнародні конвенції; 2) міжнародні правові звичаї; 3) загальні принципи міжнародного права; 4) судові рішення, постановлені міжнародними судовими органами; 5) правові доктрини. Але основними серед них є міжнародно-правові договори та звичаї, що пов’язано, насамперед, з тим, що при відсутності наддержавної влади в основі будь-якої міжнародно-правової норми лежить угода незалежних суб’єктів, і саме така домовленість є способом утворення норм через визначення змісту норми та надання їй юридичної сили. Ця угода має дві форми виразу – письмовий договір та звичай.

Згідно зі ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, під останніми розуміються укладені між державами в письмовій формі міжнародні угоди, які визнаються такими міжнародним правом незалежно від того, чи міститься така угода в одному документі, в двох або декількох пов’язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретної назви (конвенція, пакт, протокол тощо). Саме за рахунок договорів здійснюється розвиток міжнародного права¹, так як міжнародний договір "завжди був одним із кращих засобів для виявлення та визначення правових відносин, навіть принципів права, які повинні панувати в сфері міжнародних зносин"². Міжнародні договори є нині головним інструментом міжнародної правотворчості, еквівалентом внутрішньодержавного законодавства.³ Ця теза обґрунтовується тим, що звичай, на відміну від договору, є недостатньо динамічним для задоволення потреб сучасного світового співтовариства, більше того, система міжнародних договорів є аналогічною системі законодавства.

Слід підкреслити також постійне зростання ролі багатосторонніх договорів, але це не повинно принижувати значення двосторонніх договорів. Багатосторонні угоди, як правило, використовуються в тих випадках, коли є домовленість сторін щодо змісту їх приписів, коли їх використання дасть найбільший ефект і коли є потреба саме в нормах загальних. Якщо ж відмінності в позиціях держав є суттєвими, і багатосторонній компромісний договір не може дати достатнього рівня врегулювання, держави надають перевагу індивідуалізованій формі двостороннього договору. Водночас надмірне захоплення укладенням останніх є невиправданим, оскільки багатостороннє регулювання в більшості випадків є ефективнішим та економічнішим.⁴ До мінусів багатосторонніх договорів відноситься їхня тривала підготовка до підписання та набрання чинності, хоча порівняно з правовими звичаями, міжнародні договори мають перевагу в плані оперативності.

Серед інших позитивів багатосторонніх договорів потрібно відзначити високий ступінь їх узагальненості (абстрагованості), досконалість термінології, чітка визначеність норм, що полегшує контроль за їх здійсненням. Із урахуванням постійного ускладнення міжнародних суспільних відносин, очевидним є подальше зростання ролі договорів як засобів їх урегулювання, оскільки саме міжнародні договори характеризуються цілеспрямованістю та програмованістю, будучи найбільш прийнятними для зміни існуючих та встановлення нових відносин.

Водночас необхідно підкреслити, що належний рівень міжнародно-правового регулювання може бути забезпечений лише шляхом взаємодії різних джерел права, зокрема, договорів та звичаїв.

У літературі звичай у більшості випадків розуміється як правило поведінки, що склалося в практиці, за яким суб’єкти міжнародного права визнають юридично обов’язкову силу.⁵ Стаття 38 Міжнародного Суду ООН визначає міжнародний звичай як доказ загальної практики, який визнається в якості правової норми.

Для того, щоб певне правило поведінки стало міжнародно-правовим звичаєм, воно повинно відповідати таким умовам: 1) повторюваність; 2) прояв у подібній ситуації (аналогічність); 3) наявність згоди самих суб’єктів міжнародного права на визнання його в якості звичаю.

Майже в усіх концепціях міжнародно-правового звичаю центральне місце займають два елементи – практика і визнання за правилом поведінки, що в ній склалось, юридичної сили.¹

Щодо питання про місце та роль міжнародно-правового звичаю у міжнародному праві в літературі існують наступні точки зору. Насамперед, загальновизнаним є те, що міжнародне право засноване на звичаях. Деякі вчені вважали звичаї результатами правотворчості, найбільш ієрархічними формами норм міжнародного права.² Згідно з іншою точкою зору, міжнародний звичай не є типовим для сучасності джерелом міжнародного права.³ З двома останніми позиціями погодитися не можна, так як хоч звичай і піддався суттєвим змінам, зокрема, з’явились нові механізми його створення, форми виразу, але він залишається типовим джерелом міжнародного права, хоча не найбільш ієрархічною.

Основним же для міждержавно-правових систем є не переважаюча значимість того чи іншого джерела права, а з’ясування ролі кожного з них у системі зовнішніх форм міжнародного права, виявлення характеру їх взаємодії з метою пошуку оптимальних форм регулювання тих чи інших міжнародних суспільних відносин.

Беручи до уваги відсутність спеціального акту, в якому б фіксувався звичай, стаття 38 Статуту Міжнародного Суду ООН встановлює додаткові засоби для визначення правових норм – судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй.⁴

До судових рішень відносяться рішення Міжнародного Суду ООН, інших міжнародних судових та арбітражних органів. В цих рішеннях фіксується звичаєва норма, яка є обов’язковою для сторін спору. В деяких випадках судові рішення можуть містити нову норму або дати поштовх до її формування.

Подібну роль виконують і рішення міжнародних організацій та конференцій, односторонні акти та дії держав.

Крім названих джерел права, у міжнародному праві, такими вважаються і загальні принципи права, хоча останні найчастіше застосовуються при тлумаченні змісту міжнародних правових норм.

Об’єктивація міжнародно-правових норм у названих зовнішніх формах права сприяє структурованості та належному функціонуванню міждержавної правової системи.

Крім цього, міждержавно-правові системи тісно взаємодіють з національними системами, в результаті чого формується спільне правове поле⁵, що вимагає від юридичної науки аналізу особливостей взаємовпливу цих компонентів в межах єдиної цілісності.

Їх механізм правового впливу характеризується середнім рівнем нормативності, що пояснюється специфічною структурою правової норми та специфічними способами її об’єктивації. Й хоча тип міждержавної правової системи створений за зразком скандинавської правової системи (де спостерігається оптимальне поєднання різних зовнішніх форм права і досягається високий рівень нормативності та ефективного функціонування правової системи в цілому), вона на даний час не досягла рівня нормативності, ідентичної із цим зразком. Видається, що ускладнення зв’язків між елементами міждержавно-правових систем потребує розширення функцій спеціальних їх правотворчих органів, необхідних для створення нормативно-правових актів з достатньою питомою вагою загальних норм.

На підставі вищенаведеного, можна відзначити, що міждержавно-правові системи відрізняються між собою завданнями, які вони покликані виконувати, а також відповідним рівнем їх нормативності. Вони складаються з таких суб’єктів міжнародного права, як держави та міждержавні організації. Правові відносини між цими та іншими суб’єктами встановлюються на основі норм міжнародного права. Метою їх функціонування є досягнення міжнародного правопорядку.

Викладене дає підстави для визначення основних юридичних ознак, що є характерними для міждержавно-правових систем:

1) функціонування їх у межах, визначених установчим договором відповідної міждержавної організації, та у відповідності з загальновизнаними міжнародно-правовими нормами та принципами;

2) наявність таких елементів – суб’єктів міжнародного права як держави, міжнародна організація та інші суб’єкти міжнародного права;

3) наявність міжнародних правових відносин;

4) наявність міжнародно-правових норм та інших юридичних засобів впорядкування цих відносин;

5) наявність такої мети як досягнення міжнародного правопорядку.

Таким чином, міждержавно-правова система – це цілісна структурно впорядкована за допомогою міжнародно-правових норм та інших юридичних засобів стійка взаємодія суб’єктів міжнародного права, що забезпечує належний міжнародний правопорядок, як необхідну передумову функціонування світової системи в цілому та регіональних її систем зокрема.

За колом суб’єктів можна виділити універсальну міжнародно-правову систему (ООН) та регіональні (європейські, американські, африканські тощо). Останні, в свою чергу (наприклад, європейські), можна класифікувати за колом питань, які вони покликані розв’язувати.

Розвиток міждержавних правових систем характеризується такими тенденціями: 1) зростання кількості правових систем міждержавних об’єднань, необхідних для вирішення вузьких (специфічних) проблем взаємодії; 2) збільшення наднаціональних повноважень у цілого ряду суб’єктів міжнародного права; 3) посилення регіоналізації при виникненні нових систем; 4) підвищенням ролі нормативної інтеграції.

7.2. Основні ознаки та особливості правової системи Ради Європи.

Для забезпечення процесів політичної інтеграції, сприяння економічному та соціальному розвитку, розвитку культури, науки та управління, а також для підтримання і подальшу реалізацію прав людини і фундаментальних свобод¹ в повоєнній Європі була створена міждержавна (міжурядова) регіональна організація – Рада Європи.

Статут Ради Європи був підписаний 5 травня 1949 року, і на цей момент до складу організації входили 10 держав. Станом на 2003 рік вона об’єднює 45 європейських держав, в тому числі більшість держав Центральної та Східної Європи. Статус незалежних спостерігачів у міждержавних структурах Ради Європи мають Канада, США, Японія. Сьогодні Рада Європи є однією з найбільш авторитетних та представницьких європейських регіональних міждержавних організацій. Створювалась вона, виходячи з потреби збереження людського суспільства та цивілізації, для задоволення якої життєво важливим є зміцнення миру на засадах справедливості та міжнародного співробітництва. А тому, у Статутних документах Ради Європи зафіксовані такі основні завдання:

захист та зміцнення плюралістичної демократії та прав людини, сприяння усвідомленню та розвитку європейської культурної самобутності;

пошук спільних шляхів вирішення соціальних проблем (зокрема таких, як національні меншини, ксенофобія, релігійна, расова, етнічна нетерпимість, захист оточуючого середовища, біоетика, СНІД, наркоманія тощо);

надання допомоги країнам Центральної та Східної Європи у проведенні та активізації політичних, законодавчих і конституційних реформ;

широка політична та правова діяльність, уніфікація європейського законодавства, прийняття конвенцій, що мають обов’язковий характер для держав, що входять до Ради Європи.¹

Ці завдання забезпечують досягнення мети організації. Мета Ради Європи зафіксована у ст.1 її Статуту і передбачає "досягнення більшого єднання між її членами для збереження та втілення у життя ідеалів і принципів, які є їхнім спільним надбанням, а також сприяння їхньому економічному та соціальному прогресу".²

При цьому, кожний член Ради Європи обов’язково має визнати принципи верховенства права та здійснення прав і основних свобод людини всіма особами, які знаходяться під його юрисдикцією, а також має брати участь у співробітництві для досягнення мети Ради Європи.³

Пропозиція щодо членства у Раді Європи, а в окремих випадках – асоційованого членства (у консультативній асамблеї) надходить від Комітету Міністрів лише тій європейській державі, яка вважається здатною і має бажання дотримуватися основних принципів Ради Європи.

Держави-члени Ради Європи трансформували основні принципи Загальної декларації прав людини 1948 року в юридичні зобов’язання через створення ефективної системи міжнародних судових гарантій прав людини. А тому головним пріоритетом у роботі Ради Європи є захист прав та основних свобод людини у державах-учасницях.

Реалізація цього одного з основних завдань Ради Європи здійснюється в 4-х основних напрямках:

• зміцнення європейської солідарності (гарантуючи при цьому повагу до особи, її свобод, соціальних економічних і культурних прав шляхом створення ефективних систем контролю та захисту);

• виявлення нових загроз порушення прав людини та приниження людської гідності;

• привернення уваги громадськості до значимості прав людини;

• заохочення щодо вивчення проблем прав людини в школах, вищих учбових закладах та серед професійних груп (юристи, службовці, персонал виправних закладів тощо).

Деякі автори вважають, що згідно зі своїм Статутом, Рада Європи виконує три основні завдання: 1) політичне – захист демократії, прав і свобод людини, забезпечення верховенства права; 2) культурне – примноження європейської культурної спадщини; 3) соціальне – забезпечення реалізації основних потреб соціально-економічних прав.¹

Інші вчені вважають, що головним досягненням у роботі Ради Європи є створення ефективної системи європейського права у галузі прав людини², забезпечення правового регулювання поведінки держав у цій галузі³.

Хоча Рада Європи виконує також і роль кредитної організації, в її межах функціонує Банк соціального розвитку Ради Європи (первинна назва – Фонд соціального розвитку).

Робота Ради Європи ведеться на міжурядовому, міжпарламентському рівнях, через місцеві органи самоврядування та неурядові організації.

Мета Ради Європи досягається за допомогою її органів шляхом розгляду питань, що становлять спільний інтерес; укладання угод та здійснення спільних заходів в економічній, соціальній, культурній, науковій, правовій та адміністративній галузях, а також в галузі захисту та подальшого здійснення прав і основних свобод людини.⁴

Стаття 10 Статуту Ради Європи визначала, що головними органами Ради Європи є Комітет Міністрів і Консультативна асамблея (нині Парламентська Асамблея), роботу яких забезпечує Секретаріат.⁵

У межах Ради Європи сьогодні функціонує Конгрес місцевих і регіональних органів влади Європи; Європейська комісія за демократію через право ("Венеціанська комісія"), Європейський суд з прав людини, Європейський центр молоді та інші органи.

Важливим наслідком географічного розширення Ради Європи стало встановлення загальноєвропейської системи, а це, в свою чергу, вплинуло на політичний, фінансовий, кадровий аспект функціонування організації.

У 1997 році глави держав і урядів країн-членів Ради Європи доручили Комітету Міністрів провести необхідні реформи для адаптації Ради до нових завдань і збільшеного складу. У 1998 році у доповіді "За Європу без розмежувальних ліній" Комітет Міністрів рекомендував удосконалення таких напрямків діяльності Ради, як невійськові аспекти безпеки, сприяння демократичній стабільності, посилення режиму спостереження (моніторингу) за виконанням зобов’язань державами-членами. Крім названої доповіді, створений Комітетом Міністрів, Комітет мудреців, що складався з 10 відомих європейських діячів, вніс також пропозиції щодо удосконалення структури, насамперед, – Секретаріату Ради та його кадрової політики.

Таким чином, "внутрішня" реформа Ради Європи мала на меті оптимізацію роботи її структур, перегляд основних програм; кадрові зміни, пошук додаткових засобів для фінансування заходів Ради, налагодження взаємодії між її органами тощо.

В свою чергу, "зовнішня" реформа потребує покращення відносин з Євросоюзом, ОБСЄ, НАТО та іншими європейськими міжнародними організаціями, визначення місця Ради Європи у регіональній системі співробітництва, активної взаємодії з парламентами держав-учасниць тощо.

Важливою віхою у розвитку Ради Європи стали програми співробітництва та надання допомоги країнам Центральної і Східної Європи щодо проведення політики, відкритої для нових демократичних держав Центральної і Східної Європи, на основі її принципів, цінностей і досягнень у галузі плюралістичної демократії, захисту прав людини та побудови правової держави. Ці програми, засновані на досягненнях міжурядового співробітництва у Раді Європи, можуть бути не тільки довідниковим матеріалом, а й моделлю (як за структурою, так і механізмами) такого співробітництва. Метою програм є зміцнення, активізація та прискорення процесів демократичного реформування цих держав, а також сприяння їх поступовій та гармонійній інтеграції з Радою Європи та державами-учасницями, участі їх у процесах та формах європейського співробітництва.

Водночас необхідно відзначити, що за більш ніж 50-річний період функціонування Ради Європи сформувалася її правова система. В основі формування правової системи Ради Європи є загальноєвропейські закономірності розвитку, інтеграційні та інші процеси, пов’язані з впровадженням у практику ідеї "єдиної стабільної Європи". Формування правової системи Ради Європи відбувалося під впливом як романо-германського, так і англо-американського типу правової системи, а також у відповідності з принципами міжнародного універсального права.

На думку деяких авторів, правова система Ради Європи включає: право Ради Європи як сукупність юридичних норм, обов’язкового та рекомендаційного характеру та їхніх офіційних джерел (конвенцій тощо), що складають частину сучасного міжнародного гуманітарного права; юридичну практику діяльності політико-правових інститутів Ради Європи у сфері захисту прав людини та вирішення інших статутних завдань, котрі формують прецедентне право; основні інститути Ради Європи.¹

І хоча з названим автором не можна погодитися повністю, але стосовно того, що до структури правової системи включаються органи Ради Європи та їх діяльність, а також система норм права та система зовнішніх форм його об’єктивації, – це автор відзначив вірно.

Як і будь-яка інша, правова система Рада Європи складається з трьох структурних частин: інституційної, нормативної, функційної.

До інституційної частини входять суб’єкти права (елементи системи).

Основним елементом правової системи Ради Європи є держава-учасниця, яка частину своїх повноважень передає міждержавній організації. За рахунок таких повноважень міждержавна організація набуває правосуб’єктності, відповідного правового статусу, виражає спільні інтереси держав-учасниць. Хоча відповідно до принципів міжнародного права вона є вторинним суб’єктом права – похідним від держави.

У зв’язку з тим, що предметом регулювання у праві Ради Європи є дотримання прав і свобод людини, суб’єктом міжнародного права, згідно з правовими актами Ради, є людина (громадянин певної держави, права якого порушені). Поряд з цим, забезпечення належної взаємодії між елементами (суб’єктами) правової системи з метою досягнення належного правопорядку у галузі забезпечення прав людини покладається на Раду Європи як міждержавну організацію. Основою правосуб’єктності Ради Європи є її Статут (установчий документ, що закріплює міжнародно-правовий статус). Реалізація правового статусу Ради Європи здійснюється через утворювані нею органи, які виконують правотворчі, правозастосовчі, правотлумачувальні функції.

Таким чином, досить тісно з інституційною пересікається функційна частина правової системи Ради Європи.

Вищим органом Ради Європи є Комітет Міністрів (керівний та директивний орган), який складається з міністрів закордонних справ держав-учасниць. Він обговорює політичні аспекти співробітництва (за виключенням питань оборони), виробляє програму діяльності Ради Європи, затверджує її, а також бюджет Ради Європи, розглядає рекомендації Парламентської асамблеї та інших органів і приймає рішення. Правотворчі його функції полягають у прийнятті рекомендацій урядом держав-учасниць, які мають зобов’язуючу силу тільки стосовно держав, що їх ратифікували. Комітет Міністрів може робити запити до урядів держав-учасниць про хід виконання таких рекомендацій.¹

У випадках серйозних порушень Комітет може призупинити право держави-учасниці на представництво у Раді Європи, просити вийти її з Ради або виключити таку державу.

Комітет здійснює нагляд за імплементацією державами-учасницями конвенцій та угод, наглядає за дотриманням державами рішень Європейського суду з прав людини. Останнім часом діяльність Комітету Міністрів концентрувалася на виконанні рішень страсбурзької зустрічі 1997 року, зокрема – стосовно удосконалення механізму контролю за дотриманням прав людини у державах-учасницях.

Комітет Міністрів приймає також декларації та резолюції з актуальних політичних питань та міжнародних проблем, часом його рішення є основою для європейських конвенцій та угод (які після ратифікації набувають юридичної сили).

Згідно зі ст. 15 Статуту Ради Європи Комітет Міністрів "розглядає заходи, що спрямовані на досягнення мети Ради Європи, включаючи укладення конвенцій або угод та вироблення урядами єдиної політики щодо конкретних питань".² Стосовно всіх питань, що мають відношення до внутрішньої організації та процедур Ради Європи, то Комітет Міністрів приймає обов’язкові до виконання рішення.

Різноманітні рішення, Комітет Міністрів приймає на основі рекомендацій Парламентської Асамблеї та Конгресу Місцевих та Регіональних влад, пропозицій міжурядових комітетів, а також конференцій галузевих міністрів.

Переважаюча кількість рішень приймається більшістю у 2/3 від загальної кількості поданих голосів, а деякі важливі рішення, такі як рекомендації для урядів – одноголосно. Все це свідчить про демократичний характер цих процедур.

Ще одним із основних органів Ради Європи є Парламентська Асамблея, яка виконує дорадчі функції. Парламентська Асамблея (ПАРЄ) складається з представників національних парламентів.

Число представників (286 членів Асамблеї та 286 їхніх заступників з числа парламентарів кожної країни) коливається від 2 до 18 в залежності від чисельності населення, має відображати представництво основних політичних партій у національному парламенті. В Асамблею входять п’ять політичних груп: група соціалістів, група європейської народної партії, група європейських демократів, група лібералів, демократів і реформаторів та група об’єднаних європейських лівих сил. Деякі парламентарі не належать до жодної політичної партії.

Згідно зі ст. 22 Статуту Ради Європи, Асамблея є дорадчим органом, що обговорює відповідні питання у межах своєї компетенції і передає свої висновки Комітету Міністрів у формі рекомендацій.¹ Парламентська Асамблея приймає резолюції та інші документи, які визначають основні, загальні напрямки діяльності Комітету Міністрів, національних урядів, парламентів та політичних партій; розробляє різноманітні міжнародні договори – європейські конвенції, які сприяють формуванню основи європейської нормативно-правової системи.

Документи ПАСЄ не мають обов’язкової сили, але ними керуються у своїй діяльності Комітет Міністрів, національні уряди, парламенти, партії.

У сучасних умовах перед ПАРЄ стоїть унікальне завдання: сприяти інтеграції країн Центральної та Східної Європи з демократичними Європейськими державами, а також ефективному співробітництву парламентарів всіх країн Європи. Виконанню цього завдання сприяло затвердження статусу "спеціально запрошеного" з метою надання можливості парламентським делегаціям країн Центральної та Східної Європи, що стали на шлях плюралістичної демократії, брати участь у пленарних засіданнях Асамблеї та в роботі її комітетів за їх запрошенням. Контакти та обміни, що встановлювалися і встановлюються, були спрямовані на сприяння процесу демократизації у цих країнах з метою їх вступу до Ради Європи.

Для здійснення функцій ПАСЄ у період між сесіями формується Постійна комісія, на початку кожної чергової сесії створюється ряд загальних комісій.

В ході роботи кожної сесії обговорюються актуальні міжнародні проблеми, в обговоренні яких беруть участь як відомі політичні діячі, так і представники різних міжнародних організацій.

Асамблея регулярно організовує конференції, колоквіуми, публічні парламентські слухання з важливих проблем сучасності, які проходять у формі діалогу між парламентарями і спеціалістами. Наприклад, "Страсбурзькі конференції", метою яких є вивчення шляхів вдосконалення та зміцнення демократії у всьому світі.

Крім названих повноважень, Парламентська Асамблея обирає зі складу своїх членів Голову та секретаря Асамблеї, Генерального Секретаря Ради Європи, його заступника, суддів Європейського суду з прав людини.

Робота Парламентської Асамблеї готується спеціальними комітетами, що здійснюють свої повноваження у таких напрямках, як: політичні питання; юридичні питання та права людини; соціальні питання; охорони здоров’я і сім’ї; культури та освіти; навколишнього середовища; облаштування територій та місцевої влади; науки і техніки; сільського господарства і розвитку сільської місцевості; економічні питання та питання розвитку; відносини з європейськими державами, які не є учасницями; міграції та біженців; зв’язків з парламентами та громадськістю.

Останнім часом Рада Європи підвищила увагу до діяльності місцевих владних структур. 3 червня 1994 року почав свою роботу Конгрес місцевих та регіональних влад Європи – Консультативний орган, що представляє місцеві та регіональні органи самоврядування. Складається із 286 членів та 286 їх заступників, що є представниками, вибраними місцевими чи регіональними органами самоврядування та посадовими особами, що підзвітні місцевим чи регіональним органам влади. До національних делегацій повинні входити представники різних адміністративно-територіальних утворень та політичних течій держав-учасниць. Конгрес має дві палати: Палату місцевих влад і Палату регіонів.

Поточну діяльність організації забезпечує Постійний Комітет, а також спеціальні робочі групи з різних проблем, що виникають на місцевому рівні.

Рекомендації Конгресу надсилаються Парламентській Асамблеї та Комітету Міністрів, а рішення та інші документи мають лише інформативний характер. Конгрес бере участь у підготовці або затверджує проекти ряду конвенцій. Наприклад, затвердження проекту конвенції про розвиток міжтериторіального співробітництва між місцевими владами.

Головною метою функціонування Конгресу є забезпечення участі місцевих та регіональних влад у процесі об’єднання Європи та в роботі Ради Європи. Одним із пріоритетних завдань – сприяння розвитку демократії на місцях і в регіонах та зміцнення транскордонного і міжрегіонального співробітництва у Європі. Він розглядає всі політичні та інші питання, що виникають у місцевих та регіональних влад, аналізує здійснення державами-учасницями принципів місцевої демократії, що зафіксовані в Європейській Хартії про місцеве самоврядування.

Важливим досягненням у цій сфері є функціонування центрів підготовки кадрів для органів місцевого та регіонального самоврядування, які сприяють набуттю практичних навичок, необхідних для роботи органів місцевого самоврядування та зміцненню співробітництва на європейському рівні.

Аналізуючи напрямки діяльності Ради Європи та функції, які виконують, її органи можна відзначити два види діяльності: правотворчу та правозастосовчу, які забезпечують досягнення більшості цілей Ради Європи, передбачених у її Статуті.

Поряд з цим, здійснення таких повноважень, як захист прав людини, покладається на Європейський суд з прав людини (кількість справ, які розглядає цей судовий орган, з року в рік зростає)¹. Європейський суд з прав людини складається з суддів-представників від держав-учасниць. Він може здійснювати діяльність лише у межах повноважень, отриманих від держав, і приймає рішення у разі порушень ними міжнародних зобов’язань у галузі прав людини (взятих на себе згідно з Європейською конвенцією про захист прав та основних свобод людини 1950 року).

Європейський суд з прав людини став особливим наднаціональним юрисдикційним механізмом, який забезпечував конкретну реалізацію прав передбачених Конвенцією, застосування її норм. Конвенція допускає пряме звернення громадян до Суду, а отже його компетенція є дещо відмінною від постійних міжнародних органів, діяльність яких була обмежена лише спорами між державами. З часом розгляд індивідуальних скарг буде займати основне місце в діяльності Суду, що дає сьогодні підставу для формули "Рада Європи ніщо без Конвенції, а Конвенція – без Суду".

Водночас, деякі автори одним із основних принципів діяльності Суду з прав людини вважають принцип "субсидіарності". Так, В.Мармазов вважає, що держава-учасниця повинна самостійно забезпечити рівень захисту прав людини, який відповідав би цілям Ради Європи, а Європейський Суд розглядає справу лише у такому випадку, коли її не вдалося вирішити на національному рівні (тобто його роль є додатковою).¹

Європейський суд з прав людини постановляє рішення, що є обов’язковими для держав-учасниць (відповідачів по справі), хоча для інших держав вони можуть виступати правовими стандартами при встановленні відповідності національного законодавства праву Ради Європи. Часто ці рішення стимулюють інші держави (навіть ті, що не є сторонами судового розгляду) до вдосконалення національного законодавства та коригування правозастосовчої практики. Держави-учасниці на підставі рішень Європейського суду з прав людини здійснили і здійснюють ряд реформ стосовно управлінських органів, судової системи, законодавчих актів, змінили підхід до вирішення багатьох важливих проблем. Це свідчить про наявність міжнародної системи ефективних засобів врегулювання тих відносин, які, як правило, підпадали під вплив національного законодавства.

Постановляючи рішення, Європейський суд з прав людини здійснює правозастосовчу, а у ряді випадків правотворчу та правотлумачувальну діяльність. Так, стосовно Конвенції 1950 року, Європейський Суд з прав людини відзначав, що вона є договором, який розвивається, а тому підлягає тлумаченню у світлі сучасних умов. При цьому Європейський Суд тлумачить не тільки міжнародні договори, але і дає консультативні висновки з правових питань, які стосуються тлумачення Конвенції та протоколів до неї.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, можна відзначити, що правова система Ради Європи має внутрішню структуру, що складається із стійкої єдності суб’єктів міжнародного права, а також зв’язків між ними, які об’єктивуються через поведінку, діяльність суб’єктів, у більшості випадків, у правові відносини. Ці відносини є, насамперед, міждержавними, владними. Проте, ця структура була б неновою, а система не функціонувала б, якби у ній була відсутня третя її частина – нормативна, яка виконує основну роль у виникненні зв’язків між суб’єктами.

Насамперед, це стосується права Ради Європи (сукупності юридичних норм) та зовнішніх форм його об’єктивізації. Хоча деякі автори під правом Ради Європи розуміють сукупність принципів і норм, що містяться в європейських конвенціях і регулюють відповідно відносини між державами-учасницями цих конвенцій.²

Нормативна частина правової системи Ради Європи містить як систему права, так і форми об’єктивації норм права, що її складають, але поряд з цим вона функціонує у правовому просторі, де "пересікаються" як норми міжнародного права (універсального та регіонального), так і внутрішньодержавного.

Так як предметом регулювання досить часто є відносини щодо забезпечення (регулювання, охорони та захисту) прав людини¹, то, створюючи відповідні юридичні (міжнародно-правові) норми, держави узгоджують свої інтереси, формулюють їх у відповідності з основними принципами міжнародного права. Щоб відповідати інтересам більшості держав, норми уніфікуються, їм надається абстрактний характер, декларативність, а це у свою чергу визначає особливий характер застосування заходів примусу, наприклад призупинення членства у Раді Європи.

У літературі оспорюється позиція ряду авторів стосовно включення до права Ради Європи норм рекомендаційного характеру, оскільки вони фіксуються у політичних, а не юридичних джерелах, крім цього вони не підлягають ратифікації, а тому недотримання їх положень не викликає юридичних наслідків.²

Правові норми, створені у правовій системі Ради Європи, мають ряд особливостей. Вони відповідають головним ознакам правової норми, тобто вони мають загальний характер і здатні регулювати відносини, що ж стосується їх обов’язковості, ця ознака притаманна їм не завжди.

В сучасних умовах зростає роль загальних (загальновизнаних) норм, що містять загальнообов’язкове правило поведінки (відповідно зростає і кількість приписів прямого регулювання). Водночас саме абстрактний, універсальний характер норм, що фіксуються у таких міжнародних договорах, як конвенції, дає можливість найбільш ефективно їх виразити саме у таких приписах.

Особливість проявляється і у способах, формах об’єктивізації норм назовні, як правило, це міжнародно-правові договори та рішення Європейського Суду з прав людини.

Радою Європи розробляються та приймаються загальноєвропейські конвенції з різних питань співробітництва (понад 170), але стосуються вони, у першу чергу, захисту прав людини. І хоча конвенція є видом міжнародно-правового договору, вона, на відміну від двосторонніх договорів, охоплює більш широке коло відносин та суб’єктів, є більш ефективною та економічною. Водночас приписи мають абстрактний, декларативний характер, що не забезпечує однозначності у розумінні змісту, потребує його інтерпретації, в чому і залежить від судової діяльності.

Чільне місце серед міжнародно-правових угод та інших правових актів, що створені у правовій системі Ради Європи, займає Європейська конвенція про захист прав і основних свобод людини 1950р., так як саме вона започаткувала ефективний механізм захисту прав людини. У діючій редакції 1998 року Конвенція (1950р.) є невеликим за обсягом документом, що включає Преамбулу та 59 статей. Оснвоний текст Конвенції доповнюють протоколи, які, на думку Європейського Суду з прав людини, "складають єдине ціле".

Конвенція 1950 року (як джерело права) має міжнародно-правовий характер, про що відзначалося у рішенні Європейського Суду з прав людини ще до вступу в силу Віденської конвенції по справі Голдер проти Сполученого Королівства (1975р.) "Загальним підходом у тлумаченні Конвенції, що є міжнародним договором, має бути те, що Суд повинен керуватися Віденською конвенцією про право міжнародних договорів".³ Прямою вказівкою на Конвенцію 1950 року як міжнародно-правовий договір є правило, згідно з яким держави-учасниці у випадку спору, що підпадає під дію Конвенції, відмовляються вирішувати його будь-яким іншим міжнародно-правовим способом, ніж встановлено Конвенцією.¹

Як і будь-який міжнародно-правовий акт, Конвенція 1950 року є складною у застосуванні до конкретних ситуацій (так як має короткий та лаконічний текст, високий рівень узагальнення), а тому потребує судового тлумачення. На думку Ж.П.Маргено, Європейська конвенція залишилась би загальним каталогом гуманітарних побажань, якщо б Суду з прав людини не вдалося утвердити свій авторитет. Потрібно було декілька десятиріч діяльності Суду і багато сотень його рішень, щоб Конвенція продовжувала діяти у сучасних умовах і набула конкретного ефективного змісту.²

Тлумачення норм та понять Конвенції, які здійснює Європейський Суд, за висловом В.О. Туманова, є близьким за юридичною значимістю до рішень конституційних судів (його навіть можна назвати "Офіційним тлумаченням"). І навіть аксіоматичною стала формула "норми Конвенції діють так, як вони витлумачені Судом".³

Рішення Європейського Суду можуть стати судовим прецедентом або актом, що містить роз’яснення змісту норми (інтерпретаційним актом). І хоча при вирішенні конкретної справи Суд посилається на свої попередні рішення по даній категорії справ, проте він не зв’язаний своїми попередніми рішеннями.⁴ Хоча існує також позиція судді від Швейцарії (Л.Вільдхабера), що "доктрина прецеденту є плідною для Суду, а необхідні зміни можливі у межах техніки "розбіжностей", що використовується прецедентним правом".⁵

Отже, прецедентне право Суду є більш близьким до поняття "jurisprudence" (судова практика), ніж "case Law" (прецедентне право), а отже, більш подібним до континентальної судової практики, яка досить жорстко прив’язана до діючого права. Подібно і прецедентне право Суду обмежене рамками Конвенції, є заснованим на інтерпретації її норм і використовується лише у зв’язку з їх реалізацією. А тому у літературі висловлюються міркування, що використання судом попередніх рішень покликане забезпечити єдність підходів Суду до тієї чи іншої категорії справ (визначити існування так званих "європейських стандартів" у тій чи іншій сфері, що охоплюється Конвенцією.⁶

Поряд з тим, як у літературі, так і в юридичній практиці нормотворчі повноваження Європейського Суду не оспорюються, так як і не оспорюється те, що його рішення (судова практика) є джерелом права, яке за рядом ознак є подібним до судового прецеденту (хоча і відмінного від прецедента в англійській правовій системі).

На відміну від прецедента, Суд виробляє "правові позиції" – критерії, що напрацьовані правотлумачною практикою для розгляду певних категорій справ.

Конвенція 1950 року та судові прецеденти як основні джерела права взаємодоповнюють один одного, але це не стосується інших конвенцій, так як Суд є юрисдикційним механізмом, створеним саме цією Конвенцією і для реалізації її норм (так, він не застосовує соціальну хартію та інші конвенції).

Поряд з цим, Суд не може винести рішення, які не відповідають чи суперечать Статуту Ради Європи, загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права (ст.38 п.1 (а) Міжнародного суду ООН); Загальній декларації прав людини 1948р. (ООН); Віденській конвенції про право міжнародних договорів.

Рішення Суду хоча і не є обов’язковим для жодної країни, крім держави-відповідача (бо це суперечило б нормам міжнародного права), все ж таки, чітко демонструє позицію Суду щодо Конвенції та її вимог, а тому у ньому констатується наявність певного європейського правового стандарту на основі відповідної норми конвенції. У західноєвропейських країнах такі стандарти діють вже декілька десятків років і їх роль постійно зростає.

У літературі під "європейськими стандартами із захисту прав людини" розуміють визнані європейським співтовариством і закріплені в його документах юридичні норми, а також механізми їх гарантії, захисту та забезпечення на практиці.¹ Вони включають як складову частину "стандарти Ради Європи з прав людини", які містять правові норми, що зафіксовані у Конвенції про захист прав та основних свобод людини, Європейській соціальній хартії, Європейській хартії місцевого самоврядування та інших конвенціях та актах Ради Європи.

Так, наприклад, Комітет Міністрів у 1987 році затвердив рекомендацію № R(87)3, згідно з якою вводилися "Європейські пенітенціарні Правила", Європейські мінімальні стандартні правила поводження з ув’язненими. Важливим при затвердженні цих правил було встановлення загальних принципів у галузі кримінально-правової політики для всіх держав-учасниць Ради Європи. Урядам держав-учасниць рекомендовано було (для правотворчої та правозастосовчої внутрішнодержавної діяльності) виходити із принципів і цілей "Європейських правил", намагатись їх послідовно виконувати. Необхідним було і максимальне розповсюдження тексту Правил.

Що ж стосується міжнародних стандартів місцевого самоврядування, то вони регламентують основоположні принципи, форми та методи здійснення муніципальної діяльності. Такі стандарти фіксуються спеціальними міжнародними конвенціями, які встановлюють правила, що визнаються більшістю держав. При цьому в деяких документах міститься вказівка на те, що вони зумовлені намаганням досягнути "більш сильної єдності" між державами², приймаються з метою встановлення "для всіх націй стандартів", яких необхідно дотримуватися, щоб досягти більш демократичних процесів.³ Особливістю стандартів у цій сфері є те, що вони фіксують спільно сформовані державами принципові підходи та міжнародні принципи становлення, формування та функціонування інституту місцевого самоврядування на території конкретних держав.

До поняття "стандарти Ради Європи з прав людини" входить поняття "стандарти Європейської конвенції про захист прав та основних свобод людини", яке охоплює як норми Конвенції та протоколів до неї, так і рішення Європейського суду з прав людини (ці стандарти є своєрідними єдиними європейськими вимогами до матеріальних та процесуальних норм у європейському правовому просторі). Тобто, це ті принципи і правила, які визначають діяльність держав-учасниць у галузі дотримання прав людини, мінімальні вимоги до них.

Таким стандартом може бути тлумачення положення "згідно із законом". Концепція законності за Конвенцією застосовується до всіх категорій внутрішнього права – адміністративного, статутного або конституційного, як писаного, так і неписаного (справи Гоулдер, Сілвер та інші проти Сполученого Королівства (1983) та справа "Санді Таймс"). Як було зазначено у справі "Санді Таймс", комісія і Суд встановили дві основні вимоги, які забезпечують дотримання законності: по-перше, "закон" повинен бути достатньо доступним і громадянин повинен мати можливість отримати відповідну інформацію про правові норми, що стосуються його справи; по-друге, норму не можна розглядати як "закон" до тих пір, поки вона не отримує відповідних чітких формулювань для того, щоб громадяни могли узгоджувати з нею свою поведінку. Тобто, для визнання дій або заходів з боку держави, що були "вжиті згідно із законом" в термінах Конвенції, вони мають бути одночасно доступними та передбачуваними.¹

У підсумковій Декларації Другого Самміту Ради Європи від 11 жовтня 1997 року підкреслювалась визначальна роль цієї організації в установленні стандартів у сфері прав людини, а також її особливий вклад у розвиток міжнародного права через Європейські конвенції.

І хоча офіційні документи не дають визначення поняття "стандарти Ради Європи", у практиці під ними розуміють обов’язкові вимоги, що містяться у міжнародно-правових договорах та інших зовнішніх формах права Ради Європи, до національного права.

Отже, правові стандарти Ради Європи – це принципи та норми, зафіксовані в основних джерелах права Ради Європи, які містять єдині європейські правові вимоги до держав-учасниць і визначають їх діяльність у межах європейського правового простору.

Ускладнення відносин у правовій системі Ради Європи потребує збільшення приписів загального, прямого регулювання, які б сприяли однозначності у поведінці держав. Але це можливо лише шляхом фіксації таких приписів у нормативно-правових актах, що створюються спеціальним правотворчим органом. Проте створення такого органу Радою Європи видається недоцільним, так як недоцільним є і надання таких повноважень ПАРЄ чи іншим органам, оскільки нормативна частина правової системи Ради Європи, що склалася, є доцільною і такою, що не потребує змін.

Аналізуючи генезис правової системи Ради Європи, необхідно згадати, що потреба у такій міждержавній організації виникла у той період розвитку регіону, коли існували так звані полярні системи – західна і східна. Рада Європи забезпечувала баланс інтересів на континенті за рахунок здійснення тих цілей та завдань, що називалися вище. Згодом потреба у виконанні ряду завдань відпала, і правова система виконувала лише завдання щодо захисту прав людини. Крім цього, у регіоні почали з’являтися інші міждержавні організації економічного, військово-політичного характеру, які охопили інші сфери суспільного життя і сприяли його структуризації, інституалізації, реалізації ідеї "єдиної Європи". Ряд цих організацій припинили своє існування або трансформувалися у структурні частини інших організацій. На сучасному етапі найважливіша роль у структуруванні суспільного життя відводиться Європейському Союзу, напрямки діяльності якого охоплюють все більш широке коло питань у регіоні, що і дає підстави говорити про таку тенденцію його розвитку, як формування не тільки європейської регіональної економічної, але і політичної та правової систем.

Рада Європи, виконавши свої завдання (завершивши своє розширення, налагодження механізму захисту прав людини), у відповідності до основних засад системного підходу повинна трансформуватися. В іншому разі вона може стати не тільки неефективною, але й шкідливою в еволюційному розвитку регіональної соціальної системи, яка відповідатиме новому рівню розвитку Європи ХХІ ст. Проте у сучасних умовах така загроза відсутня, так як правова система Ради Європи функціонує хоч і у вузькій галузі відносин, але розвивається і на даному етапі є достатньо ефективною.

І цю ефективність забезпечує, зокрема, взаємодія між конвенціями та іншими документами нормативно-правового характеру та судовими рішеннями.

Викладене дає підстави для визначення основних ознак правової системи Ради Європи. До них можна віднести: 1) функціонування її у межах, визначених установчим документом (Статутом), та у відповідності із загальновизнаними міжнародними (універсальними та регіональними) нормами та принципами; 2) наявність основних елементів – суб’єктів міжнародного права; 3) наявність універсальних, загальних міжнародно-правових норм, що об’єктивуються у відповідних зовнішніх формах права; 4) взаємодія таких джерел права, як міжнародно-правовий договір та судовий прецедент, що визначає доцільність нормативної частини правової системи; 5) наявність у Європейського Суду з прав людини нормотворчих функцій; 6) наявність загальноєвропейських правових стандартів, насамперед, у галузі захисту прав людини.

Водночас, виходячи із основних засад системного аналізу, можна відзначити, що правова система Ради Європи, володіючи рядом основних властивостей (наявність основних елементів – суб’єктів права, здатність до виконання основного призначення – встановлення зв’язків між суб’єктами, наявність посередницької системи – норм права та зовнішніх форм їх виразу (джерел права) тощо), водночас не є підсистемою соціальної системи певного суспільства (а діє у соціальному просторі держав-учасниць), охоплює вузький соціальний зріз, – як правило, захист прав людини та деякі інші відносини. У зв’язку з цим вона не може забезпечувати досягнення такої мети, як формування єдиного європейського міжнародного правопорядку (хоча може формувати його у галузі прав людини), а також повного здіснення реалізації ідеї "європейської єдності".

Поряд з цим, необхідно відзначити, що правова система Ради Європи є різновидом міждержавно-правових систем, а тому їй притаманні і типологічні ознаки останньої. Хоча правова система Ради Європи має і ряд особливостей.

Насамперед, це стосується деяких наднаціональних ознак: наднаціональний юрисдикційний механізм, що забезпечує застосування норм Конвенції про захист прав та основні свободи людини; особливий характер системи права, основу якої складають конвенційні (загальні) норми та норми, що фіксуються у рішеннях Європейського Суду з прав людини; особливі способи об’єктивації (в основному – багатосторонні міжнародно-правові угоди; судова практика – прецеденти); наявність спільного правового поля, в якому діють норми міжнародного (універсального та регіонального права), а також внутрішньодержавного права; створення правових стандартів Ради Європи, які забезпечують єдині вимоги до держав-учасниць (особливо ефективні серед них – стандарти Європейської конвенції про захист прав та основних свобод людини).

Все це дає підставу стверджувати, що завдання, які ставила перед собою Рада Європи, реалізовані в основному за рахунок розвитку ефективного механізму захисту прав людини. Отже, правова система Ради Європи за час свого існування трансформувалася в окремий правопорядок, який забезпечується Конвенцією про захист прав та основних свобод людини (та протоколами до неї), а також прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини. Хоча цей правопорядок доповнюється роботою органів Ради Європи (Кабінет Міністрів – контролює виконання зобов’язань державами-учасницями тощо).

Таким чином, правова система Ради Європи – це цілісна належно впорядкована за допомогою міжнародно-правових норм і принципів стійка взаємодія суб’єктів міжнародного права, що ефективно забезпечує досягнення правопорядку у галузі захисту прав людини та інших, визначених її Статутом, сферах європейського правового простору.

Правова система Ради Європи на протязі більш ніж 50 років сприяла реалізації ідеї європейської єдності, була важливою формою європейської правової інтеграції.

Наступним кроком до реалізації цієї ідеї стало утворення Європейського Союзу.

7.3. Основні ознаки та особливості правової системи Європейського Союзу

Одним із важливих етапів формування єдиного європейського правопорядку стало утворення Європейського Союзу, історія становлення якого поділяється на декілька етапів.

У перші повоєнні роки суперництво двох протилежних суспільних систем у Європі сприяло розвитку західноєвропейської інтеграції. Остання здійснювалася під впливом ряду факторів, як-от: 1) високорозвинена ринкова економіка; 2) поліцентрична структура; 3) особлива культурна та історична спільність.¹

В основу європейської інтеграції на той час були покладені такі надбання західноєвропейського суспільства, як: правова держава, досвід спільного існування народів, культурна спільність, традиції у розвитку загальноєвропейської ідеї, наслідки двох світових воєн.

Існування на європейському континенті трьох систем безпеки та співробітництва (двох регіональних – західної та східної – та загальноєвропейської) дозволяло зберігати мирні відносини, незважаючи на функціонування держав з різним суспільним устроєм.

Спільний інтерес до перебудови континенту був реалізований 16-ма західноєвропейськими державами шляхом створення у 1948 році в Парижі Організації європейського економічного співтовариства (яка у 1961 році була трансформована в Організацію економічного співробітництва та розвитку). Території держав-засновниць становили прообраз спільного економічного простору.

Наступними етапами західноєвропейської інтеграції стало підписання Паризького договору 1951 року, згідно з яким було засновано Європейське об’єднання вугілля та сталі, а також – римських договорів 1957р. про створення Європейського економічного співтовариства та Європейського співтовариства з атомної енергії.

Юридичним оформленням факту поглиблення інтеграційних процесів, розширення кількості членів Європейських Співтовариств, що потягло за собою певні інституційні зміни, стало підписання Єдиного Європейського акту (вступив у силу в 1987 році), який поклав початок третьому етапу в розвитку Співтовариств – було створено правову основу для переходу від спільного до єдиного внутрішнього ринку.

Проте радикальна перебудова міжнародних відносин у Європі стала можливою лише після закінчення "холодної війни". Хоча у цей період у Західній Європі виникли нові проблеми (нові внутрішні та зовнішні виклики), які потребували розв’язання: проблеми глобалізації, що негативно впливали на основи західноєвропейської інтеграції; зміна співвідношення сил у зв’язку з розпадом "соціалістичної системи"; розширення Євросоюзу на схід та південь тощо.

Намаганням вирішити ці проблеми стало укладення Маастрихтського договору 1992 року (почав діяти у 1993 році). Він передбачав розв’язання таких завдань, як: створення економічного та валютного союзу; розвиток соціальної політики; перетворення ЄЕС у Європейське співтовариство та розширення його компетенції за рахунок нових видів діяльності (так звана "перша опора") та у галузі юстиції та внутрішніх справ ("третя опора"); об’єднання всіх цих структур в єдину систему Європейського Союзу.

Маастрихтський договір був компромісом різних інтересів та поглядів на інтеграційний процес та перспективи його подальшого розвитку, а також складною юридичною конструкцією.

До Євросоюзу ввійшли три співтовариства (ЄОВС, ЄЕС, ЄСАЕ), які стали його складовими частинами (європейським співтовариством), так як і дві інші складові ("опори"). Єдиною реально об’єднуючою основою для всіх них стала "єдина інституційна структура Євросоюзу, що базується на досягнутому у співтоваристві рівні інтеграції (розділ 1 стаття С).¹ У договорі чітко прослідковувалось зіткнення двох протилежних принципів – наднаціональної інтеграції та міжурядового співробітництва суверенних держав.

Амстердамський договір 1997 року передбачав вжиття ряду додаткових заходів, спрямованих на досягнення цілей Маастрихтського договору, зокрема – демократизацію Євросоюзу та наближення його інститутів до громадян. Положення Договору містили такі завдання, як: встановлення обов’язку всіх держав-учасниць забезпечувати (охороняти) права людини; посилення ролі Європарламенту; перетворення Євросоюзу у простір "свободи, безпеки та справедливості" (вирішення візової та імміграційної політики); збільшення доступу до інформації від інститутів Євросоюзу; чіткі орієнтири щодо здійснення співробітництва у сфері правосуддя та поліцейської діяльності по кримінальних справах; введення поста Високого представника з питань загальної зовнішньої політики та політики безпеки.

Ці два договори включали, попри певні недоліки, всі кращі здобутки європейської інтеграції та створили юридичну базу для нового її етапу.

Такий етап пов’язується з підписанням у лютому 2000 року на Міжурядовій конференції представників урядів держав-учасниць Ніццького договору, яким внесено зміни до Договору про Європейський Союз, Договір про заснування Європейського співтовариства (Ніццький договір набере чинності після ратифікації всіма державами-учасницями).¹ Договір визначає порядок розширення Євросоюзу та вступу нових членів за рахунок 12 держав Центральної та Східної Європи, Середземноморя та Прибалтики (10 з яких мають стати членами ЄС у 2004 році), передбачає проведення інституційної реформи Європейського Союзу та внесення змін до основних джерел права останнього.

Перед Європою ХХІ століття стоїть складне завдання: забезпечити стійку динаміку розвитку на новому якісному рівні. По суті Євросоюз мав би стати інтегрованою економічною та політичною системою. Такій консолідації сприяють фундаментальні геополітичні, демографічні, технологічні, екологічні зміни, глобалізація економіки та політики. Тільки як єдине ціле Євросоюз буде в стані витримати конкуренцію на світовому ринку США, Японії та інших індустріальних держав; забезпечити безпеку, вести ефективну боротьбу з міжнародною злочинністю, тероризмом, наркобізнесом тощо.

Водночас Євросоюз повинен зважати і бути здатним запобігти ряду імовірних негативних факторів, насамперед, шляхом створення практичних механізмів подолання наслідків свого розширення, проведення соціальних реформ, запобігання бюрократизації, рецидивам націоналізму тощо.

Дослідження цих проблем дає підставу деяким авторам робити висновки, що Євросоюз у найближче десятиріччя буде розвиватися у ключі позитивної динаміки з елементами нестабільності та помірковано-нестабільної динаміки, з можливими відхиленнями у певних часових інтервалах.²

Це дає підставу прогнозувати, що Євросоюз буде активно сприяти європейській консолідації та має шанс у найближчі два десятиріччя стати другим полюсом сучасного світу. Важливим при цьому є здійснення цих процесів на правовій основі, формування, поряд з економічною та політичною системами, і правової системи.

Визначаючи правову природу Євросоюзу Суд Європейських співтовариств в одному зі своїх рішень зафіксував, що ЄЕС є новим міжнародним правопорядком, в користь якого держави обмежили, хоча і в лімітованих сферах, свої суверенні права, і суб’єктами якого є не тільки держави-учасниці, але й їхні громадяни (Рішення Суду ЄС від 05 лютого 1963 року у справі № 26/62 [NV ALGEMENE TRANSPORT EN EXPEDITIE ONDERNEMING "VAN GEND&LOOS" V Netherlands in Land Revenue Administration])³.

Це знайшло також відображення у рішенні Конституційного Суду ФРН від 18 жовтня 1967 року, в якому відзначається, що "Співтовариство не є державою. Воно є правопорядком особливого роду, щодо якого ФРН та інші держави-учасниці обмежили деякі суверенні права".⁴

Крім цього, Суд Європейських співтовариств підкреслив, що, на відміну від "звичайних" міжнародних договорів, Договір ЄЕС створив Співтовариство, яке має власні інститути, статус юридичної особи, власну правоздатність і міжнародну правосуб’єктність, зокрема – реальні повноваження, які випливають із обмеження або передачі повноважень Співтовариству державами-учасницями. Останні обмежили в чітко визначених сферах свої суверенні права, створивши, таким чином, сукупність юридичних норм, що зобов’язують усіх осіб, які знаходяться під юрисдикцією цих держав, та самі держави-учасниці.

Суд ЄС зробив висновок, що саме "передача державою прав і обовязків, заснованих раніше на внутрішньому праві, у відання правової системи Співтовариства, що грунтується на Договорі ЄЕС, тягне за собою обмеження її суверенних прав" (Рішення Суду ЄС від 15 липня 1964 року у справі № 6/64 [FLAMINIO COSTA V. ENEL])¹.

Це дає підставу деяким авторам стверджувати, що на сучасному етапі інтеграції Європейський Союз є союзом держав, який з часом може трансформуватися у федеративну державу², федеративне об’єднання³ або конфедерацію.

У зв’язку з цим виникає питання про правову природу як Європейських співтовариств, так і Євросоюзу.

У міжнародно-правовій літературі немає єдиної точки зору з цього приводу. Традиційно ЄС і Співтовариства відносять до різновиду міжнародних міждержавних організацій: одні до наднаціональних (наддержавних)⁴ чи організацій інтеграції⁵; інші до регіональних⁶ (в довідникових виданнях до регіональних, що діють в Європі⁷), або ж до міждержавних об’єднань, що поєднують риси міжнародної міжурядової організації з рисами державоподібного утворення⁸.

При вирішенні юридичної природи, насамперед, важливим є розмежування між Співтовариствами та Євросоюзом, в основу яких покладені різні міжнародно-правові принципи і концепції.

Що стосується різних позицій щодо юридичної природи Європейських Співтовариств, вони були достатньо проаналізовані в "Курсе международного права", в результаті якого було зроблено висновок, що вони не можуть виводитися за межі категорії "міжнародні організації".¹ Враховуючи існуючі у міжнародно-правовій літературі підходи щодо поняття міжнародної організації, особливо такого, як організованої форми міждержавних відносин², переліку ознак міжнародних міжурядових організацій³, необхідно зважати на те, що міждержавні організації виникли на основі об’єктивних закономірностей, як відображення об’єктивних тенденцій у міждержавних відносинах починаючи з ХІХ ст.⁴, особливо – укладення її структури та функцій у ХХ ст. (тенденція до інституалізації міжнародних відносин).

Таким чином, міждержавні об’єднання поступово перетворюються у ті способи і форми організації міждержавних взаємовідносин на різних рівнях і в різних сферах; у звичайний спосіб організації міжнародних зв’язків (для яких загальними ознаками є саме міждержавних характер об’єднання, функціонування на основі установчих документів (угод), наявність інституційної самостійності (яка забезпечується системою її органів), наявність самостійних міжнародних прав і обов’язків (як суб’єкта міжнародного права).⁵

Все це дає формальну підставу для віднесення Європейських Співтовариств до міжнародних організацій. А тому різні інші терміни, що застосовуються до них: "наднаціональна організація" (як така, що має більший обсяг прав у сфері нормотворчості і наділена публічною владою)⁶; "міжнародна організація інтеграції"⁷; "федеративна держава чи конфедерація"⁸ не можуть використовуватися для характеристики юридичної природи Європейських Співтовариств (ідентично і Європейського Союзу), так як вони можуть лише сприяти характеристиці певних елементів інституційної структури або юридичної техніки.⁹ Тому більш значною у плані характеристики юридичної природи Європейських Співтовариств є позиція, згідно з якою вони є міжнародною організацією з певними особливостями (з відмінними специфічними ознаками).¹⁰

До найбільш значних ознак Співтовариств, на думку Д. де Веласко, відносяться такі, як: 1) цілі європейської інтеграції; 2) інституційна структура, яка включає три інститути, які виражають інтереси різних сил і цінностей (комісія – спільний інтерес; Парламент – народні сили; Суд – гарант юридичних цінностей); 3) джерела похідного права, аналогічні до джерел внутрішнього права держав (регламенти та рішення) чи Співтовариств (директиви); 4) пряма дія "права Співтовариства" у національному праві держав-учасниць; 5) передача Співтовариствам частини компетенції держав, з наступним обмеженням їх прав (так званий "феномен розподілу суверенітету між державами та Співтовариствоами").¹

Поряд з цим, ці особливості не виходять за межі загального міжнародного права, що включає право міжнародних організацій.²

Г.І. Морозов відзначає: "загальні принципи внутрішнього права міжнародних організацій визначаються основними принципами міжнародного права".³

Все це дозволяє віднести Європейські Співтовариства до регіональних міжнародних міждержавних організацій спеціального характеру, що відрізняються від інших регіональних організацій високорозвинутою нормотворчою функцією та широкою предметною компетенцією (на відміну від подібних організацій, що засновані на принципі співробітництва держав-учасниць). Відмінною ознакою є і високий рівень механізмів імплементації актів Співтовариства у національні правові системи (держав-учасниць).

Деякі автори називають і другорядні ознаки Співтовариств, що відрізняють їх від інших міждержавних організацій: відсутність секретаріату (як адміністративно-технічного органу), наявність єдиних органів та єдиної адміністрації (ст.9 Амстердамського договору – власний персонал), бюджету, символіки, привілеїв та імунітетів.⁴

Згідно п.3 ст.1 установчого договору ЄС, базою для Європейського Союзу, при його заснуванні стали Європейські Співтовариства, отже саме вони є його основою (опорою). А тому виникає питання і про правову природу Європейського Союзу. У літературі відсутня чітка позиція щодо цього. Так, Б.Н. Топорнін вказував, що Європейський Союз продовжує розвивати принципи Європейських Співтовариств і його можна порівнювати з міжнародною організацією, хоча не у політичній сфері.⁵ Водночас Д. де Веласко відзначав, що ЄС згідно установчого договору, не має правосуб’єктності ні у внутрішньому, ні у міжнародному праві, це є об’єднуюче (синтезуюче утворення, необхідне для розвитку відносин між Співтовариствами та двома міжурядовими опорами, що передбачені в установчому договорі, яке здійснює уніфікацію (хоча і обмежену) правових рамок процесу інтеграції.⁶ Інші автори (М. Мартін, Д. Ногерас) називають ЄС федеральною політичною організацією, яка складається із Європейських Співтовариств та форм міждержавного співробітництва, що є сторонами (стовпами, опорами), на яких здійснюється інтеграційний процес в цілому, який дістає своє хрещення під іменем Європейського Союзу.¹

Хоча віднесення міждержавного об’єднання до розряду міжнародних організацій лише при наявності обов’язкової умови – міжнародної правосубєктності, визнається не всіма. Так, наприклад, цікаві міркування з цього приводу висловлює І.І. Лукашук, який вважає, що держави-учасниці надають статус міжнародної організації шляхом укладення договору.²

Отже, з точки зору загальновизнаних ознак міжнародних міжурядових організацій, Європейський Союз є міждержавним об’єднанням (завданням якого є забезпечення тісних відносин між європейськими державами); що засноване на міжнародному договорі; має власну інституційну структуру. Але так як Союз здійснює свою діяльність через Співтовариства, він не потребує окремого персоналу, статус якого регулюється положеннями, прийнятими на підставі ст.212 Договору про ЄС (Штатний регламент та Умови найму).

Аналіз текстів установчих актів свідчить, що Союз не має правосуб’єктності у тому обсязі, що й інші міждержавні організації, але його цілі вказують на те, що у нього є достатні (широкі) можливості для виразу своїх позицій на міжнародній арені, а це дозволяє передбачати наявність у нього певних, хоча і дещо обмежених міжнародних прав.

Так, згідно п.4 ст.6 Союз використовує (Союз наділяє себе – за текстом Договору) засоби, необхідні для досягнення цілей та здійснення своєї політики³ (а отже він може самостійно здійснювати свою політику). Особливо це стосується широких повноважень у сфері зовнішньої політики та безпеки (абз.2 ст.2, ст.17)⁴, де ЄС уповноважений приймати акти, що мають відношення не тільки до його членів, але і інших суб’єктів міжнародного права.

Таким чином, Євросоюз є своєрідною формою міжнародної організації, субрегіонального характеру, яка не має (на відміну від Співтовариств, що входять до ЄС) міжнародної правосуб’єктності в обсязі, як правило, притаманному більшості міждержавних організацій, але володіє всіма правовими можливостями для здійснення ряду важливих міжнародних прав і обов’язків (через механізм спільної зовнішньої політики та політики безпеки, а також Співтовариства).

Отже, Європейський Союз є особливою міждержавною (міжнародною) організацією, що заснована на інших міждержавних організаціях (Співтовариствах), які наділені широкою компетенцією, що відрізняє їх від традиційних (класичних) міждержавних організацій, а також на формах міждержавного співробітництва при використанні інституційного механізму Співтовариств. Обсяг правоздатності останніх значно перевищує правоздатність традиційних міждержавних організацій, а Союз має усічений характер і не виходить за традиційні межі.

Все це дає підставу стверджувати, що Європейський Союз на даному етапі є субрегіональним міждержавним об’єднанням, яке має і класичні ознаки міжнародної міждержавної організації, але й специфічні. Процеси розширення ЄС, а також його трансформації, свідчать про тенденцію до утворення Європейського міждержавного об’єднання, що забезпечить структуризацію європейського соціального простору. Особлива роль у цьому процесі відводиться правовій системі Євросоюзу (яка має міжнародно-правовий характер). Як і будь-яка інша, правова система Євросоюзу складається з інституційної, нормативної та функційної частин.

До інституційної частини входять суб’єкти міжнародного права, що є її елементами. Основним елементом правової системи Євросоюзу є держави-учасниці, правосуб’єктність яких є більш вузькою, ніж учасниць інших міждержавних організацій, так як об’єднання має чітко виражені властивості наддержавності.

Наділені міжнародною правосуб’єктністю і Європейські співтовариства.

Євросоюз, на відміну від Європейських співтовариств, має "усічену" міжнародну правосуб’єктність, що зумовлено якісною відмінністю його складових частин. Європейські співтовариства (перша опора) засновані на принципі наднаціональності і передачі частини національного суверенітету його інститутам. Так звані "друга" та "третя" опори – це сфери міжурядового співробітництва, при якому держави зберігають свої суверенні права (а тому ці складові Євросоюзу не мають правосуб’єктності і передають свої повноваження у цьому аспекті Європейським співтовариства). Таким чином, суб’єктами правовідносин у межах "другої" та "третьої" опор є, за загальним правилом, лише держави-учасниці та інститути Євросоюзу. Хоча у межах їх комунітаризації можливим є розповсюдження правосуб’єктності на фізичних та юридичних осіб (наприклад, згідно з Шенгенськими угодами). Що ж стосується права Співтовариства, його суб’єктами є фізичні та юридичні особи, держави-учасниці та інститути Співтовариств (як юридичні особи). Існує також і категорія так званих привілейованих суб’єктів, що користуються великим обсягом процесуальних прав (наприклад, при вирішенні питання за скаргою на невиконання державами-учасницями Союзу зобов’язань за установчими договорами).¹

У галузі захисту прав та свобод людини суб’єктом правовідносин, які виникають у зв’язку із захистом прав людини, є в першу чергу фізичні та юридичні особи, стороною в правовідносинах є також держава.

Держави-учасниці наділяють Євросоюз певними правами та обов’язіками, що закріплюються у його міжнародно-правовому статусі, a його реалізація здійснюється через утворювані ним органи, які виконують правотворчі, правозастосувальні, правотлумачувальні та правореалізаційні функції.

Європейський Союз є чітко структурованим об’єднанням. Його організаційно-інституційну структуру складають: Європейська Рада, Рада Євросоюзу, Європейський парламент, Європейська комісія, Суд Євросоюзу та суд І інстанції, Економічний та Соціальний комітети, Суд аудиторів, Європейський інвестиційний банк, комітет регіонів та інші.²

При формуванні системи інститутів Євросоюзу була запозичена державно-правова практика учасників. А тому ряд авторів при характеристиці інституційної структури застосовує теорію розподілу влади. Проте інші автори вважають, що у межах Союзу діє принцип не розподілу влади, а розподілу повноважень, що забезпечує поєднання наднаціонального та міжнаціонального у побудові та діяльності інститутів Євросоюзу.³ Цей принцип відображає існуючі відмінності у підходах до визначення та конструювання політичної та правової природи Євросоюзу.

Європейська Рада (колективний глава Євросоюзу) є вищим політичним органом, що діє на основі міжурядового принципу і приймає директиви щодо подальшого розвитку Євросоюзу.¹ До її складу входять глави держав чи урядів, міністри закордонних справ, Голова Європейської комісії та один її член. Рішення Європейської Ради мають політичний (директивний) характер, є обов’язковими лише для держав-учасниць. Зміни, що відбуваються як у внутрішній, так і в зовнішній структурі, отримують згоду на політичному рівні (у цьому і проявляється дійсна роль Європейської Ради). Отже, акти цього органу визначають межі для вирішення конкретних проблем політики Співтовариств іншими інститутами.

Рада Євросоюзу – політичний інститут з широкими повноваженнями, який повинен забезпечувати узгодження національних інтересів держав-учасниць та завдань і цілей інтеграційного об’єднання. До складу Ради входять, як правило, міністри, які "уповноважені представляти уряд цієї країни".²

Рада приймає рішення, що мають загальнообов’язковий характер для всіх суб’єктів права Євросоюзу. Особливо важливу роботу вона здійснює щодо гармонізації національного законодавства держав-учасниць у галузі боротьби зі злочинністю. Проте Рада не є єдиним правотворчим органом, так як правотворчими повноваженнями наділені також інші інститути, насамперед – Комісія та Європарламент. Рада має певну процесуальну правосуб’єктність, тобто може звертатися в Суд ЄС з позовами до інших інститутів Євросоюзу.

Водночас у літературі відзначається неналежний рівень демократичності правотворчого процесу в Євросоюзі (зокрема, недостатній доступ громадськості до документів Ради).

Важливу роль у підготовці та реалізації рішень Ради відіграє Комітет постійних представників (КОРЕПЕР), в якому обговорюються, розглядаються та затверджуються проекти більшості рішень, що приймаються Радою.

У межах "другої та третьої опор" Союзу створені Політичний комітет та Комітет К-8, який займається проблемами боротьби зі злочинністю та забезпеченням співробітництва судових органів. Ці комітети відіграють суттєву роль у підготовці та реалізації рішень Ради.

Європейська комісія (складається з 20 членів або, як їх ще називають, комісарів) покликана (так само, як і Європарламент та суд ЄС) захищати інтереси інтеграційної структури від посягань з боку держав-учасниць. Згідно з установчими договорами, Комісія виконує функції щодо забезпечення законності (шляхом неухильного виконання постанов як первинного, так і вторинного права). Інколи її прирівнюють до уряду суверенної держави, тобто називають головним виконавчим органом.³ Проте ні за способом формування, ні за характером повноважень вона не є таким аналогом. І хоча Комісія має ознаки розпорядчої влади, вона в офіційних документах не називається носієм виконавчої влади, а відповідні виконавчі повноваження їй делегує Євросоюз. Комісія наділена правом правотворчої ініціативи, вона бере участь у підготовці, прийнятті, виконанні та контролі за виконанням рішень Євросоюзу. З питань першочергової ваги вона бере участь у всіх чотирьох процесах, а щодо інших рішень – готує пропозиції для Ради (які розробляються у спеціальних комітетах та робочих групах, кількість службовців у яких нараховується від 700 до 1000).¹ Іноді Комісію називають центром технократії (єврократії), а інколи – комісією експертів. Криза, що відбулася весною 1999 p., сприяла відставці членів Комісії, викликавши необхідність реформування цього інституту Євросоюзу.

Європейський парламент є представницьким органом (з 1970р. його члени обираються шляхом прямих виборів), який складається з представників держав-учасниць Союзу. Це відрізняє інституційну структуру Союзу від подібних структур інших міжнародних організацій. Проте масштаби участі Європарламенту в процесі прийняття багатьох важливих рішень обмежені.² Він має однопалатну структуру і функціонує у межах, визначених внутрішнім регламентом. Європарламент наділений повноваженнями, які подібні до повноважень парламентських установ сучасних держав, зокрема такими, як: правотворчі повноваження, вотування бюджету та звіт про його виконання, контроль за діяльністю органів управління, здійснення зовнішньополітичних повноважень. З 1986р. правотворча процедура включала такі дії: підготовка проекту Комісією, схвалення його Радою, розгляд на засіданні парламенту. Згідно з Маастрихтським та Амстердамським договорами остаточне прийняття рішення стало можливим лише після схвалення його парламентом (тобто вводилась процедура спільного прийняття рішень). І хоча правотворча процедура стає більш подібною до процедур, притаманних парламентським установам, питома вага спільних рішень залишається незначною. Правда, дещо ширшим став зміст права на правотворчу ініціативу, зокрема, у частині здійснення такої ініціативи та внесення таких проектів Комісією.

Таким чином, правотворчу діяльність Європарламенту можна розділити на декілька етапів (процедур): 1) процедуру консультацій – розгляд проекту акта Комісією перед його прийняттям Радою; 2) процедуру співробітництва – внесення поправок до проекту; 3) процедуру прийняття спільного рішення, яка полягає в пошуках узгоджувальним комітетом (що складається з членів парламенту та Ради) компромісів щодо проекту (якщо згоди не досягнуто, Парламент уповноважений "не пропускати" проект); 4) процедуру схвалення, яка вимагається для важливих міжнародних угод тощо.

Одним із важливих інтеграційних інститутів Євросоюзу є Суд Європейського співтовариства. Він діє на підставі установчих договорів та свого Статуту, згідно з яким визнається одним із головних інститутів як Співтовариства, так і Союзу. Водночас юрисдикція Суду не поширюється на нові форми співробітництва. У 1988р. була створена додаткова судова інстанція, що підпорядкована Суду Співтовариств – Суд І інстанції.

Сильна та ефективна судова влада є тією ознакою правової системи Євросоюзу, яка відрізняє її від правових систем традиційних міжнародних організацій (жодна з яких не має нічого подібного) і зближує з національними судоустроями. Суд європейських співтовариств є ніби моделлю системи спеціалізованих судів у сучасних державах. Він здійснює функції, характерні як для суду конституційного, так і адміністративного, кримінального, дисциплінарного, арбітражного; йому властивий розгляд цивільно-правових спорів; він виступає касаційним органом щодо Суду І інстанції, а також як консультативний орган, висновки якого часто мають обов’язковий характер. Названі повноваження свідчать про об’ємний характер та різнопланову діяльність Суду. При цьому він здійснює контроль за дотриманням права Співтовариств, законністю правових актів, включаючи акти конституційного значення. Суд розглядає спори між інститутами співтовариств, а також з питань відповідності міжнародних угод установчим договорам.¹

Своєю діяльністю Суд у значній мірі сприяв функціонуванню та розвитку правової системи Євросоюзу, забезпечення стабільності та досягнення належного правопорядку. Особлива роль Суду проявилася у його правотворчих функціях. Багато рішень Суду визначили основні принципи права Співтовариств. Щоправда, правотворча активність Суду є нерівномірною: на ранніх етапах – більш вагомою, а на нинішньому етапі – незначною. Проте розширення географії Євросоюзу може знову витребувати правотворчу діяльність Суду для вирішення складних проблем нового періоду інтеграції.

Отже, інституційна структура Євросоюзу характеризується такими ознаками: 1) визначенням основних напрямків функціонування Євросоюзу установчими актами (договорами), що є аналогом конституції у національній правовій системі; 2) здійсненням основними інститутами функцій правотворчої (законодавчої), виконавчої влади; 3) децентралізацією прийняття рішень, що свідчить про подібність її до національних аналогів. Разом з цим, у діяльності інститутів Євросоюзу спостерігається і надмірна формалізованість, нечіткий розподіл повноважень, дефіцит демократії тощо.

Інституційна частина тісно взаємодіє, перетинається з функційною частиною правової системи. Правотворча, правозастосовча, правотлумачна та
правореалізаційна діяльність відповідних органів Євросоюзу є не тільки
засобом досягнення правопорядку, але й способом виразу зв’язків між елементами правової системи Євросоюзу. Ці зв’язки виникають між елементами системи на підставі діяльності суб’єктів права і знаходять свій вияв у правових відносинах. Останні можуть бути владними (між державами) та невладними (між фізичними, фізичними та юридичними, юридичними особами). Невладні відносини є властивими для міжнародних відносин неміждержавного характеру, а міждержавні відносини є завжди владними.

Основну роль у виникненні зв’язків між суб’єктами виконує третя частина правової системи Євросоюзу – нормативна.

Єдності поглядів на природу права Євросоюзу у міжнародно-правовій літературі немає. Одні автори вважають, що право Європейського Союзу – це сукупність юридичних норм, які створені його інститутами², інші – що право Євросоюзу є міжнародним правом³, ще інші – таким, що має комплексний характер, тобто не може бути відокремленим від загального міжнародного права і водночас, певна його частина є формою координації, зближення та уніфікації внутрішнього права держав-учасниць.⁴ Існує також точка зору, згідно з якою право Євросоюзу є правом sui generis, так як його не можна охарактеризувати в традиційних категоріях міжнародного та конституційного права.

В.Муравйов під правом Європейського Союзу розуміє сукупність правових норм, які регулюють процеси європейської інтеграції, здійснюваної в межах Європейського Союзу.¹

І все ж найбільш точною видається думка про комплексний характер права Євросоюзу², хоча з позицій системного аналізу воно є самостійною системою, що функціонує поряд з національними системами права, а також системою універсального міжнародного права.

Суд ЄС зробив з цього приводу два принципових висновки, а саме: 1) це є особлива система права, інтегрована у систему права держав-учасниць (і має обов’язковий характер для їх судових органів); 2) право Співтовариства – це такий масив норм, що застосовується як до вихідців з цих країн, так і до самих держав.³ Згідно з рішенням Суду ЄС, право співтовариства утворює особливу та самостійну систему, норми якої у рівній мірі є обов’язковими як для держав-учасниць, так і для всіх фізичних та юридичних осіб, що знаходяться під їх юрисдикцією.

Право Євросоюзу характеризується низкою ознак, насамперед: 1) тим, що це – правові норми, породжені інтеграційними процесами, які знайшли свій вираз у джерелах права Європейських Співтовариств та Європейського Союзу, 2) ці правові норми, незважаючи на гетерогенність Союзу, об’єднують те, через що вони повинні забезпечити досягнення його цілей і вирішення завдань. Саме зв’язок їх із джерелами права Співтовариств та Союзу є критерієм ідентифікації як права Євросоюзу.

Отже, право Європейського Союзу складається як з міжнародно-правових норм та принципів у сфері співробітництва держав-учасниць, так і з норм та принципів "права Співтовариств" (ця група норм отримала у договорі про ЄС назву "acquis communantare"). Цей термін використовується у праві Євросоюзу для визначення сукупності норм, судових рішень, доктринальних понять тощо, які виникли за час існування європейських інтеграційних організацій і мають сприйматися країнами – претендентами на вступ до Євросоюзу беззастетежно.⁴ Дуалістичний характер "права Співтовариств" як права трьох європейських Співтовариств та одночасно права ЄС визначається неординарною внутрішньою структурою самої міждержавної організації (хоча її еволюція свідчить про міжнародно-правовий характер права ЄС).

При аналізі правової системи ЄС на основі міжнародно-правових доктрин, термінології, понять та категорій виникає ряд проблем (ідентично як і при використанні понять та категорій національного права). Насамперед, це стосується поняття, яке застосовується для визначення сукупності норм, що регулюють поведінку суб’єктів (як в ЄС, так і в Співтовариствах). Поняття "внутрішнє і зовнішне право", що застосовується у практиці міждержавних організацій ні за сутністю, ні за формою до ЄС не може бути застосований (як такі, що охоплює занадто вузькі сфери). А тому, на думку деяких авторів, "право ЄС має називатися правовою системою".¹

Видається, що в даній ситуації автори змішують поняття "правова система" та "система права",. посилаючись на складність такого явища, як "право ЄС", а отже і складність його характеристики за рахунок поняття система права. Так, дійсно право ЄС утворює складну систему правових норм, але попри всю її складність, вона є системою права з відповідним поділом на галузі права та інститути. Правова система є більш об’ємним поняттям, яке включає (як відзначалося вище, поряд з інституційною та функційною і нормативну частини – зокрема, систему права та систему джерел права). Таким чином, система права є складовою частиною правової системи ЄС, і хоча вона є досить своєрідною, її предметна сфера визначена і обмежена установчими договорами ЄС та Співтовариств. Вона заснована на принципах національного права, які в силу їх включення в установчий договір Союзу набули міжнародно-правових властивостей і стали визначальними принципами взаємовідносин держав-учасниць в межах ЄС. Але і принципи, і система права ЄС (як і правова система Союзу в цілому) засновані на єдиних міжнародно-правових принципах (ст.6 та ст.49 установчого договору), що придає єдності цій міждержавно-правовій системі.

Проте її єдність не свідчить про однорідність. Особливо, якщо аналізувати класифікаційні різновиди норм.

Норми права Євросоюзу за предметом регулювання диференціюються на галузі: конституційне, адміністративне, фінансове право тощо. Водночас предметна юрисдикція Євросоюзу знаходиться у чітко встановлених межах, а тому правове регулювання повинно відповідати досягненню його цілей. Це дає підставу для виділення ряду специфічних галузей права Євросоюзу: економічне, торгове, банківське, податкове, інституційне право тощо.

Норми права Євросоюзу створюються в результаті взаємоузгодження волі держав-учасниць та нормотворчої діяльності інститутів Союзу. Функціонування у межах системи права елементів міжнародного та національного права, а також гетерогенність структури Євросоюзу впливає на структуру та ієрархію норм права. З позицій умов, порядку формування та місця в ієрархії всі норми поділяються на три, хоч і не зовсім рівні за обсягом та значимістю, групи: 1) норми первинного права, закріплені в установчих договорах (та у тих конвенціях, якими вносились зміни до них), які утворюють основу, подібну до національного конституційного права; 2) норми вторинного права – формуються на базі первинних, створюються інститутами Євросоюзу і мають верховенство щодо національного права, пряму дію, характеризуються інтегрованістю у національне право та захистом; 3) третинне (додаткове) – норми права, джерелами яких є інші акти (угоди та конвенції, що укладаються державами-учасницями з метою реалізації приписів установчих договорів).

Ці групи дають так званий вертикальний зріз, горизонтальний же складають норми права Європейських співтовариств; норми права Євросоюзу, що застосовується у межах другої та третьої опори; положення Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод.

У літературі є різні позиції щодо класифікації норм², але найбільш поширеним є поділ на "первинне право" та "вторинне" (похідне). Норми похідного права ділять на три групи: 1) норми інституційного "похідного права" (у формуванні яких беруть участь інститути ЄС); 2) норми, які за змістом є міжнародно-правовими (норми додаткових угод між державами-учасницями, рішення представників держав-учасниць, що зібралися у межах Ради); 3) норми, що містяться в актах інститутів ЄС або угодах держав-учасниць, які необхідні для досягнення цілей і завдань, передбачених Єдиним Європейським Актом (це так звані "спільні пропозиції", "спільні дії", конвенції та рішення у сфері зовнішньої політики та безпеки та у межах співробітництва з питань правосуддя та внутрішніх справ.

Найбільш значними серед них є норми інституційного "права співтовариств" (західна доктрина називає їх "типові акти"), так як вони формувалися в процесі реалізації нормотворчих повноважень інститутів ЄС, інші акти називають "рішення Ради" або міжінституційні декларації.¹

Першу групу у літературі називають "законодавство Співтовариств", і ця назва заснована на рішеннях Суду ЄС, який часто використовує цей вираз, хоча в Установчих договорах цей термін до результатів нормотворчої діяльності не застосовується.

Специфіка системи права, як вже відзначалося, залежить від особливостей формування та функціонування права Євросоюзу, а специфіка норм права визначає способи їх об’єктивації. І хоча специфіка системи права залежить від особливостей формування та функціонування права Євросоюзу, специфіка норм права визначає способи їх об’єктивації.

Особливу значимість серед джерел права Євросоюзу мають установчі договори (які є видом міжнародного нормативно-правового договору). Регламенти, директиви, рішення, правові прецеденти (рішення Суду ЄС) утворюють основні джерела вторинного права Євросоюзу. Джерелами права є й міжнародні договори Співтовариств. Джерела права характеризуються високим рівнем досконалості з точки зору юридичної техніки, хоча надмірна формалізація при створенні джерел права призвела до збільшення питомої ваги регламентів, що викликало застосування рамочних директив з обов’язковою мотивацією норм.

Установчі договори серед джерел вторинного права, насамперед, виділяють регламенти, директиви та рішення, рекомендації та висновки, які приймаються Європейським парламентом, що діє спільно з Радою та Комісією. В ст.253 договору про Європейські Співтовариства зафіксовано положення, що регламенти, директиви і рішення мають бути мотивовані і відповідати цьому договору. Цим підкреслюється взаємопов’язаний характер цих трьох видів актів, а також можливість оспорювання їх перед Судом ЄС.

Так, регламенти є загальними актами, обов’язковими для держав-учасниць що застосовуються безпосередньо у національному праві. І хоча за своїми нормативними ознаками (загальність, абстрактний характер, обов’язковість тощо) регламенти відповідають поняттю "нормативно-правовий акт", "закон" у внутрішньодержавному праві, проте за юридичною природою вони залишаються односторонніми актами міжнародних організацій (Співтовариств). Отже, важливими ознаками регламентує загальність, обов’язковість та пряма дія в національних правових системах. Остання ознака (за тлумаченням Суду ЄС) означає, що індивіди, які отримали права на підставі регламентів, можуть відстоювати їх у національних судах. Регламенти після їх прийняття стають частиною національних правових систем без їх імплементації. Необхідно також відзначити, що на практиці існує два види регламентів: основні (ті, що мають загальний характер і потребують конкретизації) і виконавчі (які конкретизують основні).

Директви відрізняються від регламентів тим, що вони адресовані окремим державам-учасницям, а не всім членам Співтовариств, а їх обов’язковість стосується лише очікуваного результату із збереженням за державами вибору форм та методів його здійснення.

Для характеристики директив важко підібрати відповідний аналог у внутрішньому праві (це своєрідних міжнародно-правовий акт). Хоча Б.М.Топорнін вважає, що його можна порівняти з основами законодавства у федеративній державі.¹

Можливість вибору форми волевиявлення інститутів Співтовариств надає гнучкості у проведенні політики ЄС (там, де потрібно забезпечити однотипність правового регулювання – приймають регламенти, а там, де необхідно забезпечити більш швидкі темпи – директиви).

Директивам властиві три основні ознаки: 1) обов’язковість по відношенню до очікуваного результату (невиконання директиви може викликати застосування санкцій до держави-порушниці)²; 2) необхідність прийняття національного акту, спрямованого на досягнення результату; 3) наявність взаємозв’язку між національною імплементаційною нормою та юридичними наслідками, що викликані дією директиви у національній правовій системі.

А такі акти, як рішення, хоч і є обов’язковими для тих, кому вони адресовані, за юридичною природою є актами індивідуального характеру (що дозволяє порівняти їх з правозастосовчими, зокрема, адміністративно-правовими актами внутрішньодержавного права). Хоча якщо вони адресовані не фізичним чи юридичним особам, а державі-учасниці (або державам), то набувають ознак міжнародно-правового акту. Установчий договір визначає перелік питань, з яких Рада приймає рішення.

Крім цих актів існує значна група "нетипових актів Співтовариств" (резолюції, програми, рішення Ради та представників урядів держав-учасниць тощо), а також необов’язкових (рекомендації та висновки). Тобто, Співтовариство, поряд з обов’язковими нормами, застосовує і так звані норми "м’якого права" (Soft Law), що є більш характерним для традиційних міждержавних організацій.³ І роль останніх весь час зростає.⁴

До норм "похідного права Співтовариств" відносять ті, що містяться у міжнародних угодах інститутів ЄС.

Поза межами похідного права є юридичні акти, що передбачені Єдиним Європейським Актом тощо.

Таким чином, нормативна частина правової системи Європейського Союзу є досить складною і постійно еволюціонує. Це проявляється не тільки у плюралізмі міжнародно-правових джерел, в існуванні "самостійного права Співтовариств" (що засноване на власних принципах) і відрізняється від загальновизнаних принципів та норм міжнародного публічного права. Проте це не позбавляє їх міжнародно-правового характеру.

Однотипне розуміння і застосування права ЄС забезпечує Суд Європейських Співтовариств (а також створений при ньому у 1988 році Суд І інстанції). Суд ЄС виробив цілий ряд доктрин і принципів, що дозволяють забезпечити ефективність "права Співтовариств", і зокрема, на території держав-учасниць, які хоча із застереженнями, все ж приймають правотворчі положення (принципи, доктрини) Суду ЄС. Отже, право ЄС набуло у значній мірі прецедентного характеру. Саме прецедентне право забезпечує належне функціонування досить тривалий період установчих договорів та похідного права ЄС.

Все це дає підставу стверджувати, що на європейському континенті склалася специфічна правова система із складною, але ефективною системою джерел права, що підкреслює великі практичні можливості правових способів впливу у міждержавних відносинах.

Таким чином, механізм правового впливу має високий рівень нормативності, завдяки якому Євросоюз виконує свою роль у структуруванні суспільного життя на європейському континенті, створенні ефективної регіональної європейської правової системи.

Викладене дає підстави для визначення ряду характерних для правової системи Євросоюзу ознак, до яких можна віднести: 1) виникнення та функціонування на основі та у межах, визначених установчими документами; 2) наявність основних елементів – суб’єктів міжнародного права; 3) наявність органів, що виконують правотворчі та правозастосовчі (зокрема, судові) функції; 4) наявність особливої системи права Євросоюзу з ієрархією норм і поділом її на первинне та вторинне право; 5) наявність спільного правового поля, в якому перетинаються норми міжнародного, національного права та права Співтовариств; 6) наявність особливої системи джерел права, серед яких найбільшу значимість мають установчі договори та інші норми первинного права; 7) наявність джерел "вторинного права", серед яких важливе місце займають регламенти та директиви; 8) наявність високого рівня правової уніфікації; 9) наявність ефективних засобів нормативно-правової інтеграції; 10) визнання пріоритету дії норм права Євросоюзу над нормами права держав-учасниць у разі виникнення розбіжностей між ними; та прямої дії ряду норм ЄС у національних правових системах.

Виходячи із засад системного аналізу, можна відзначити, що правова система Європейського Союзу володіє основними ознаками "правової системи" за наявністю основних елементів – суб’єктів права, здатністю до виконання основного призначення – встановлення зв’язків між суб’єктами; наявністю посередницької системи – норм права Євросоюзу та зовнішніх форм їх виразу. Водночас вона охоплює значний соціальний зріз, структурує суспільне життя на європейському континенті, сприяє формуванню єдиного європейського правопорядку. Ця правова система може використовуватися в інших регіонах світу як модель (зразок) інтеграційного об’єднання з урахуванням тих чи інших особливостей відповідного регіону.

Поряд з цим, вона має ряд особливостей, як-от: є специфічним міждержавним об’єднанням (так як включає Співтовариства, що за юридичною природою є також міждержавною організацією та форми міждержавного співробітництва у сфері зовнішньої політики тощо): з усіченою правосуб’єктністю Союзу та розширеною Співтовариств; з розвинутою інституційною системою, заснованою на нових правових принципах; з більш розвинутою нормотворчою функцією, ніж у класичних міждержавних організацій; з процедурою номотворчості, що заснована на загальних міжнародно-правових принципах; зі складною, своєрідною системою норм та джерел права, які відрізняються за рядом ознак від загального міжнародного права, хоча, в основному, і не виходять за його межі; з прямою дією та верховенством права щодо національних систем.

Все це дає підставу для визначення правової системи Європейського Союзу, як цілісної, структурно впорядкованої за допомогою норм і принципів міжнародного права та права ЄС стійкої взаємодії суб’єктів міжнародного права, що забезпечує досягнення належного правопорядку, у визначених установчими договорами ЄС сферах європейського правового простору.

Отже, правова система Євросоюзу є різновидом міждержавно-правових систем. На даний час є субрегіональною системою (перехідною, змішаною) з тенденціями до розвитку: в якості регіональної європейської міждержавної правової системи, у межах якої взаємодіє міжнародне (універсальне та регіональне), національне та право співтовариства.

Література

1. Аметистов Э.М. Современные тенденции развития права европейских сообществ // Советское государство и право. – 1985. – №7. – С.87-96.

2. Аннерс Э. История европейского права / Отв. ред. Шенаев В.Н. – М.: Наука, 1996. – 395с.

3. Арах М. Европейский Союз: видение политического объединения. – М., 1998.

4. Блажевич В., Водянников А. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между Украиной и ЕС как часть национального права Украины // Юридическая практика. – 2001. №5.

5. Борко Ю.А., Загорский А.В., Караганов С.А. Общий европейский дом: что мы о нем думаем. – М., 1991.

6. Борхардт К.-Д. Азбука права Европейского сообщества. – М., 1994.

7. Вишняков А. Адаптация к правовым условиям Европейского Союза: как быть? // Бизнес. – 1999. – № 12. – С.86-90.

8. Вишняков А. Наднаціональність в праві Європейського Союзу: Goetterdammerung Європи чи переосмислення права? // www. comparativelaw. kiev. ua/ ukr_publikaz.html.

9. Геген Д. У лабіринті Європейського Союзу. – К., 1995

10. Глотов С.А. Совет Европы как политико-правовой институт. – Краснодар, 1999.

11. Годун С.Д. Проблеми інтеграції України до Європейського Союзу: Навчальний посібник. – К., 1999.

12. Гренeндейк К. Применение права Европейского Сообщества в странах-членах ЕС на примере допуска к государственной службе // Вестник Московского университета. – Серия 11: Право. – 1996. – № 2. – С.61-75.

13. Гурка М. Розвиток законодавства з мстою вступу до ЄС: приклад Польщі // Український правовий часопис. – 1998. – № 2. – С.26-31.

14. Даценко К. Интеграционный держим шаг! // Юридическая практика. – 2001,18 апреля.

15. Дженис Марк и др. Европейское право в области прав человека: Практика и комментарии. – М.; Будапешт, 1997. – 640с.

16. Дженіс М., Кейр., Бредлі Е. Європейське право у галузі прав людини: джерела і практика застосування. – К.: АртЕк; Будапешт: Colpi, 1997. – 583с.

17. Документы, касающиеся взаимоотношений между Европейским Союзом и Россией. – М., 1994.

18. Европейский интеграция: правовые проблемы / Под ред. Топорнина Б.Н. – М., 1992. – Кн. I. – 124с.

19. Европейский Союз: прошлое, настоящее, будущее: Документы Европейского Союза. – Т.І.: Договоры, учреждающие Европейские сообщества. – М., 1994.

20. Европейский Союз: прошлое, настоящее, будущее: Документы Европейского Союза. – Т.2.: Единый европейский акт. Договор о Европейском Союзе. – М., 1994.

21. Европейский Союз: прошлое, настоящее, будущее: Документы Европейского Союза. – Т.3.: Европейский Союз и Россия. – М., 1994.

22. Европейский Союз: прошлое, настоящее, будущее: Документы Европейского Союза. – Т.5.: Амстердамский договор. – М., 1999.

23. Европейское право / Под ред. Энтина П.М. – М.: Норма, 2001. – 720с.

24. Европейское сообщество: регулирование интеграционных процессов / Отв. ред. Максимова М.М., Шишков Ю.Л., Паланкаи Т. -М: Наука, 1986. -271 с.

25. Європейський Союз і Україна: через зміцнення зв’язків до інтеграції: Матеріали наук.-практ. конф. – К., 1999.

26. Європейський Союз. Консолідовані договори. – К.: Port-Royal, 1999. – 207с.

27. Забигайло В. Европейское право: мифический постулат или объективный ориентир развития законодательства Украины? // Український часопис міжнародного права. – 2001. – № 1. -С.61-64.

28. Забігайло В.К. Право України як інституціональна передумова наближення України до Європейського Союзу // Україна на порозі XXI століття: уроки реформ та стратегія розвитку. Матеріали наукової конференції. – К., 2001. – С.140-145.

29. Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. – К., 1996.

30. Ильин Ю.Д. Лекции по истории и праву Европейского Союза. – Харьков: Консум, 1998. – 156 с.

31. История европейской интеграции. 1945-1994. – М.. 1995. – 308 с.

32. Капустин А.Я. Европейский Союз: интеграция и право. – М., 2000.

33. Кернз И. Вступ до права Європейського Союзу. Навчальний посібник. – К.: Знання, 2002. – 381с.

34. Кирстен И., Вайхельт В. Некоторые замечания по поводу процесса европейской интеграции // Государство и право. – 1993. – №4. – С.131-135.

35. Клемин А.В. Европейский Союз и государства-участники: взаимодействие правовых порядков (практика ФРГ). – Казань. 1996.

36. Клемин А.В. Суверенные права государств и их реализация в рамках Европейского Союза // Московский журнал международного права. – 1995, №2.

37. Конвенции Совета Европы и Российская Федерация. – М: Юридическая литература, 2000. – 400 с.

38. Копійка В. Великобританія та формування комунітарних принципів ЄС // Актуальні проблеми міжнародних відносин. -К., 1999. – Вип. 16.

39. Копійка В.В., Шинкаренко Т.І. Європейський Союз: заснування і етапи становлення. – К., 2001.

40. Корнеев С.Е. Взаимодействие права Европейских сообществ и национального законодательства Великобритании. Основные вопросы // Журнал международного частного права. -1994.-№3(5).-С. 4-16.

41. Королев К.И. Пути и формы европейского сотрудничества (шестая сессия Академии европейского права) // Московский журнал международного права. – 1995. – № 4. – С. 167 – 171.

42. Костенко М.Л., Лавренова H.В. К вопросу о наднациональности и особенностях права ЕС // Европейская интгерация: правовые проблемы / Под ред. Б.Н.Топорнина. – М., 1992. – Кн.1.

43. Костенко М.Л., Лавренова Н.В. ЕС после Маастрихта: федерация, конфедерация или международная организация? // Государство и право. – 1994. – № 4. – С. 105 – 113.

44. Крылов Н.Б. Правотворческая деятельность международных организаций. – М., 1988.

45. Кузьмій Д.В. До питання про історію взаємовідносин України із загальноєвропейськими інститутами та про місце Ради Європи у цьому процесі // Актуальні проблеми політики. -2000. – Вип. 9. – С. 79-82.

46. Левицкий Т.И. Юридическая природа и правовое положение Совета Европы: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1993.

47. Луць Л.А. Генезис ідеї європейської єдності // Актуальні проблеми політики: Збірник наукових праць. – Одеса, 2002. – С. 668-675.

48. Луць Л.А. Деякі проблеми європейської правової інтеграції // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. – Львів, 2002. – Вип. 1. – С. 23-32.

49. Луць Л.А. Міждержавна правова система: загальнотеоретичні та міжнародно-правові аспекти // Вісник Львівського університету. – Серія міжнародні відносини. – Вип. 5. – львів, 2001. – С. 122-128.

50. Луць Л.А. Правова система Європейського Союзу: міжнародно-правові та загальнотеоретичні аспекти // Вісник Львівського університету. – Серія міжнародні відносини. – Вип. 9. – Львів, 2002. – С. 96-103.

51. Луць Л.А. Правова система Ради Європи: міжнародно-правові та загальнотеоретичні аспекти // Вісник Львівського університету. – Серія юридична. – Вип. 37. – Львів, 2002. – С. 57-63.

52. Луць Л.А. Структура міждержавно-правової системи: загальнотеоретичні аспекти // Вісник Львівського університету. – Серія міжнародні відносини. – Вип. 6. – Львів, 2001. – С. 125-132.

53. Ляшенко К.М. Європейське право як феномен духовно-практичного освоєння дійсності. Автореф.... канд. філос. наук. – К., 1998. – 16с.

54. Мареско Марк. Западная Европа на переломе веков: юридико-политические аспекты интеграционных процессов в ЕС // Московский журнал международного права. – 1995. – № 4. -С. 3-13.

55. Мармазов В.Є., Піляєв І.С. Рада Європи: політико-правовий механізм Інтеграції. Навчальний посібник / За ред. Шемшученка Ю.С. – К.: Юридична книга. 2000. – 472с.

1. Международное право. – М., 1998

2. Методично-нормативний посібник з питань адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу / Під ред. С.р. Станік. – К.: Логос,. 2000. – 119 с.

3. Микієвич М. Міжнародно-правові аспекти співробітництва Європейського Союзу з третіми країнами. – Львів: Видавничий центр Львівського державного університету ім.І.Франка, 2001. – 200с.

4. Микієвич М.М. Правове врегулювання етапів співробітництва між Україною та Європейським Союзом // Держава і право. -Вип.1. – К., 1997. – С.128-132.

5. Мистелис Л.А., Загнитко О.П., Петровр. А. Учебные материалы по изучению курса «Введение в европейское право». – Донецк, 1995.

6. Могунова М.А., Олтеану О.М. Европейские сообщества: право и институты (Динамика развития) // Государство и право. -1993.-№6.-С. 154-156.

7. Ніццький договір та розширення ЄС / Під ред. Шевчука С. -К.: Логос, 2001.-196с.

8. Олтеану О.М. Международная правоспособность Европейского сообщества // Вестник Московского университета. – 1994. – № 1. – С.38-46.

9. Опришко В.Ф., Омельченко А.В., Фастовець А.С. Право Європейського Союзу: Підручник для вищих навчальних закладів. – К., 2002.

10. Организация Объединенных наций. Сборник документов. – М., 1981.

11. Основы права Европейского Союза: Учебное пособие / Под. ред. Кашкина СЮ. – М., 1997.

12. Пендак А. Порівняльний огляд законодавства ЄС та законодавства України в сфері конкуренції // www. comparativelaw. kiev. ua/ ukr_publikaz.html

13. Пендак А. Путь в Европейский Союз – знаем ли мы дорогу? // Юридическая практика. – 2001. № 5.

14. Перестюк Н. Как у нас происходит имплементация СПС? // Юридическая практика. – 2001, № 5.

15. Петровр. А. Пряма дія та труднощі механізму застосування права Європейського Союзу // Правничий часопис Донецького університету. – 1497. – № 1. – С.23-27.

16. Петровр. А., Опейда З.Й., Федорчук Д.Е., Вакуленко А.О. Вступ до права Європейського Союзу: Навчальний посібник. – Донецьк, 2001. – 244с.

17. Право Европейского Союза: документы и комментарии / Под ред. Кашкина С.Ю. – М._: 1999.

18. Рада Європи. Парламентська Асамблея. Правила процедури ПАРЕ. – К.; Страсбург. 1998. – 79 с.

19. Резник А.В. Формирование европейского правового пространства (некоторые проблемы) // Советский журнал международного права. – 1991. №1.

20. Саидов А.Х. Концепция "европейского правового пространства": проблемы и перспективы // Московский журнал международного права. – 1992, №3.

21. Скаридов А.С. Международное частное право. – М., 1997.

22. Татам А. Право Європейського Союзу: Підручник для студентів вищих навчальних закладів. – К.: Абрис. 1998. – 424 с.

23. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996.

24. Тихонов А.А. Совет Европы и права человека: нормы, институты, практика // Советское государство и право. – 1990. – № 6.-С.121-129.

25. Толстухин А.Э. Право Европейского Союза: новая модель регулирования межгосударственных отношений // Государство и право. – 1997. – № 10. – С.83-89.

26. Топорнин Б.Н. Европейские сообщества: право и институты (Динамика развития). – М.: Институт государства и прана РАН. 1992. – 183с.

27. Топорнин Б.Н. Европейское право: Учебник. – М.: Юристъ, 2001. – 456с.

28. Тускоз Ж. Міжнародне право. – Будапешт – Київ, 1998.

29. Хapтли Т.К. Основы права Европейского Сообщества. Введение в конституционное и административное право Европейского Сообщества. – М.: Закон и право. 1998. – 531с.

30. Хишлер М., Циммерман Б. Западноевропейские интеграционные объединения. – М., 1987.

31. Чиж І. Україна в Раді Європи. – К.: Парламентське видавництво, 2001. – 384с.

32. Шемшученко Г.Ю. Перспективи розвитку відносин України з Європейським Союзом // Правова держава. – 1994. – Вип.5. – С.260-266.

33. Шемшученко Ю.С. Європейське право: теорія і практика // Адвокат. – 1998. – № 4. – С.3-5.

34. Шемшученко Ю.С. Європейське право: теорія і практика // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. -К., 1998.-С.26-28.

35. Шепель А.О. До питання впровадження положень конвенцій Ради Європи у законодавство України // Законодавство України та міжнародне право: Проблеми гармонізації / За ред. Опришко В.Ф. – К., 1998. – С.143-155.

36. Энтин Л. Суд Европейских сообществ. Избранные решения. – М.: Норма, 2001. – 400с.

37. Энтин М.Л. Международные гарантии прав человека: опыт Совета Европы. – М.: Издательство МНИМП, 1997. – 296с.

38. Энтин М.Л. Суд европейских сообществ: правовые формы обеспечения западноевропейской интеграции. – М.: Международные отношения, 1987. – 176с.

39. Юмашев Ю.М. Правовая эволюция Европейских сообществ: до и после Маастрихта // Московский журнал международного права. – 1992. – № 3. – С.73-92.

40. Basic Community Laws, Fifth edition. Edited by Rudden B. and Wyatt D. Oxford, 1994.

41. David Rene. Considerations sur I’unification des droits europeens. Lecon inaugurale. – 1957. – 11p.

42. Evans A. Textbook on European Union law. – Oxford, 1998.

43. Evans A. The Law of European Community. Stockholm, 1994.

44. Graig Paul, de Burca Grainne, eds. The evolution of EU law. – Oxford; NY: Oxford university press, 1999. – CXIII, 824p.

45. Graig Paul, de Rurca Grainne. EU law: texts, cases and materials. – Oxford; NY: Oxford university press, 1998. – CLXXI, 1152p.

46. Harris D.J., O’Boyle M., Warbrick C. Law of the European convention on human rights. – L., Dublin. Edinburgh: Bullrworts, 1995. – 753p.

47. Hartley T.C. The foundations of European Community law: An introduction to the constitutional and administrative law of the European Community. – Oxford; NY: Oxford university press, 1998. – LXIV, 495p.

48. Hohloch G. Richtlinien der EU und ihre Umsetzung in Deutschland und Frankreich. – Baden-Baden, 2001. – 139s.

49. Horspool M. European Union law. – Butterworths, 2000.

50. Kapteyn P.J.G., VerLoren van Themaat P. Introduction to the law of the European Communities: From Maastricht to Amsterdam / Ed. by Gormley Laurence W. – L.; Boston: Kluwer law international 1998. – CXLVI, 1447 p.

51. Quermonne J. Le systeme politique europeen, Paris, Montchrestien, Collection Clefs, 1993.

52. Taulegne B. Le Conseil europeen. – Paris: Presses Universitaires de France, 1993. – 504p.

53. The United Nations at Age Fifty: A legal Perspective. The Hague / London / Boston. 1995.