Розділ І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Глава 1. ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Завдання цивільного судочинства

1. Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

1. Дана стаття визначає завдання та мету цивільного судочинства. До завдань судочинства вона відносить справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ. Справедливим і неупередженим розгляд справи буде там і тоді, де і коли цивільний суд розглядає і вирішує справу, додержуючись цивільної процесуальної форми, правильно застосовує відповідні норми матеріального права, оцінює докази без стороннього впливу, постановляє законне та обгрунтоване судове рішення, коли судді не є особисто, прямо чи побічно заінтересованими в результаті розгляду справи. Що стосується своєчасного розгляду і вирішення справи, то це завдання, як не дивно, трансформується далі в ЦПК (ст. 130) у швидке вирішення справи (більш детально див. коментарі до ст.ст. 130, 157 ЦПК).

2. Метою цивільного судочинства є захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Цією статтею завдання захисту прав, свобод чи інтересів фізичної особи (людини - ст. 24 ЦК України), на відміну від законодавства, що діяло раніше, висувається для судів на перше місце. Згідно зі ст. З Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Як зазначено у розділі IV Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, схваленої Указом Президента України від 10.05.06 №361 (далі - Концепція), цивільне судочинство слід розглядати як послугу держави щодо вирішення приватноправових спорів сторонам, які самостійно не можуть їх урегулювати.

Поняття «охорона права» є більш широким, ніж застосоване у цій статті поняття «захист права». Тому Пленум Верховного Суду України вказував судам, як на одне з їх завдань, на необхідність запобігання злочинам та іншим правопорушенням при розгляді кримінальних і цивільних справ та здійснення рішучих заходів щодо їх усунення (див. Постанову Пленуму № 5 від 22.08.80 зі змінами, внесеними постановами № 8 від 22.12.83, № 13 від 25.12.92, №3від 13.01.95 і № 12 від 03.12.97).

Стаття 2. Законодавство про цивільне судочинство

1. Цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України "Про міжнародне приватне право".

2. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені ним Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

3. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

4. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

1. Коментована стаття у частині 1 зазначає, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України «Про міжнародне приватне право», тобто здійснюється у цивільній процесуальній формі, визначеній ЦПК України (у тексті коментаря вживаються загальноприйняті скорочені позначення основних нормативних актів - ЦПК, ЦК, КК, ГПК та ін.). Разом з цим дана стаття застосовує і терміни «закон», «закони» стосовно регулювання процесуальних дій, тобто не виключається регулювання судочинства і іншими законами. Так, істотну роль у регулюванні судочинства відіграють ЦК України, СК України, нормативні акти трудового, господарського права та ін. Але, безумовно, найважливіше значення має Конституція України, яка визначає основи цивільного судочинства і право на судовий захист.

2. В останні роки в науці цивільного процесуального права і правозастосовній практиці стали більш поширеними погляди про більшу юридичну чинність ЦПК у порівнянні з іншими законами, що містять процесуальні норми. При цьому вказують на дуже спірний, як видається, поділ законів на загальні і спеціальні, відповідно до якого ЦПК є спеціальним, а тому інші закони не застосовують до судочинства, якщо ЦПК не містить подібних правил.

Основний недолік цих поглядів, на нашу думку, полягає в тому, що вони культивують правовий нігілізм. Є правильне класичне твердження про те, що закон є закон, і є поділ норм права на загальні та спеціальні. Норма права, в якому би законодавчому акті вона не знаходилася, обов'язкова для застосування у відносинах, які вона регулює. Саме останнє визначає її приналежність до галузі права. Тому норма права є процесуальною і тоді, коли вона знаходиться в ЦК, СК, Законі України «Про прокуратуру» та ін. Та й коментована стаття не протиставляє ЦПК іншим законам України.

3. Коментована стаття передбачає пріоритет міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, над нормами ЦПК, якщо в них передбачені інші правила щодо цивільного судочинства.

4. Провадження в цивільних справах у суді (судочинство) називають цивільним процесом. Воно складається з процесуальних дій судді (суду) та інших учасників судочинства. За найближчою процесуальною метою ці дії поєднуються в стадії (наприклад, стадія відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового розгляду, судового розгляду), а за кінцевою метою - у провадження (позовне, наказне, окреме, апеляційне, касаційне і ін.). Кожне провадження, як правило, складається з трьох зазначених вище стадій.

5. Ця стаття визначає дію цивільного процесуального закону в часі. Судочинство в Україні ведеться відповідно до цивільних процесуальних законів України. Чинність процесуального закону в часі полягає в тому, що суди України повинні керуватися законом, що діє під час розгляду справи, вчинення окремих процесуальних дій чи виконання рішення суду. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права учасників справи, не має зворотної дії в часі. За колом осіб дія процесуальних норм поширюється на суддю (суд), що розглядає справу, і на всіх учасників процесуальної діяльності в цій справі: на громадян України, іноземців і осіб без громадянства, юридичних осіб. У деяких випадках чинність процесуального закону поширюється на осіб, органи і організації, що не беруть участі в справі. Так, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України (ст.129 Конституції України), підприємства, установи, організації, кооперативні і громадські організації повинні надавати необхідні суду докази або повідомляти суд про неможливість їх надання (ст. 137 ЦПК).

Стаття 3. Право на звернення до суду за захистом

1. Кожна особа мас право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

2. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси.

3. Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною.

1. Конституційне право громадян на судовий захист закріплюється насамперед у ст. З ЦПК. Можливість особистого звернення в суд залежить від наявності у того, хто звертається, цивільної процесуальної правоздатності і дієздатності. Однак важливо, щоб у того, хто звертається за судовим захистом, була не тільки правоздатність узагалі, а й правоздатність у конкретній справі, тому що коментована стаття вказує на право лише заінтересованої особи (такої, що звертається за захистом своїх прав) звернутися за судовим захистом. Юридичною заінтересованістю володіють тільки ті особи, що звертаються до суду, які є учасниками спірних матеріальних правовідносин, або кому законом надане право порушення справи в інтересах інших осіб (ст. З ЦПК). Як видається, твердження, що останні з перелічених не є заінтересованими, а лише наділені цим правом для захисту інтересів інших осіб, є спірним. ЦПК відносить цих учасників процесу до осіб, що беруть участь у справі, тобто наділяє їх юридичною заінтересованістю, проявом якої і є їх право порушити цивільну справу.

2. Наука цивільно-процесуального права протягом усієї історії розвитку розробляє поняття процесуальної заінтересованості, тобто процесуального інтересу. Підсумком цього розвитку і стало закріплене ст. З ЦПК правило про те, що усяка особа вправі в порядку, встановленому законом, звернутись до суду за захистом своїх порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свобод чи інтересів. Наявність процесуальної заінтересованості, як передумова порушення позовної справи у суді, буде у сторони в тому випадку, якщо вона є стороною у спірному матеріальному правовідношенні і вважає, що її суб'єктивне право порушено, не визнане чи оспорюється. Зазначені поняття повинні тлумачитися з позицій цивільно-правової науки, оскільки вони є матеріально-правовими за своєю суттю (див.: гл. 3 розділу І ЦПК). У цивільно-процесуальній науці ці поняття використовуються деколи: частіше при розмежуванні видів судочинства.

Так, об'єктом захисту позовного провадження є порушене, невизнане або оспорюване право, об'єктом захисту в окремому провадженні - охоронюваний законом інтерес, а предметом судової діяльності при захисті охоронюваного законом інтересу є встановлення визначених юридичних фактів та стану з метою подальшого здійснення заінтересованими особами своїх суб'єктивних прав. Захист порушених прав чи свобод осіб здійснюється, наприклад, в порядку, передбаченому розділом VII ЦПК.

3. Заінтересовані особи при зверненні до суду зобов'язані дотримуватися встановленого процесуальним правом порядку звернення до суду за захистом порушеного, невизнаного чи оспорюваного права, свобод чи інтересів (див. коментар до глави 2 розділу III ЦПК).

4. Істотною гарантією захисту права є положення статті про те, що відмова від права на звернення до суду є недійсною. Процесуальний закон вважає, що не мають правових наслідків угоди чи умови договорів про відмову від можливості звернутися до суду із заявою про захист своїх прав. Він допускає відмову від судового захисту або в ході розгляду справи, або в тих випадках, якщо заінтересовані особи вирішили звернутися чи зверталися за захистом права до інших юрисдикційних органів, наприклад, третейського суду (ст. ст. 130, 174, 175 ЦПК).

5. Право на звернення з позовом до суду є одним із найважливіших елементів процесуальної правоздатності громадянина, а не його дієздатності, як вважають деякі юристи. Тому закон і не допускає не тільки обмеження навіть у судовому порядку, а й самообмеження в цивільній процесуальній правоздатності.

Стаття 4. Способи захисту, які застосовуються судом

1. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

1. Коментована стаття сама по собі, всупереч назві, способи захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, державних та суспільних інтересів не визначає, а відсилає до законів України. Способи захисту прав та інтересів стосовно різних форм захисту визначаються главою 3 розділу І ЦК України.

2. Головною формою захисту цивільних прав та інтересів є судова форма. Зазначена Концепція вважає судочинство найдійовішим інститутом забезпечення верховенства права (п. 1 розділу IV). Тому ЦК України і передбачає широке коло способів захисту права в суді. Перш за все способом захисту права є його визнання судом. У разі юридичного сумніву (фактичного може і не бути) у наявності матеріального правовідношення суд за заявою осіб, при наявності юридичних фактів гіпотези відповідної норми матеріального права, постановляє рішення про визнання права (наприклад, визнання батьківства судом - ст. 182 СК України). Однак визнання може бути і негативним, якщо суд своїм рішенням визнає відсутність правовідношення між особами (наприклад, задоволення судом позову про оспорювання батьківства - ст. 137 СК України).

Подібним до цього є і такий спосіб захисту права як визнання правочину недійсним.

Наступним способом є припинення дії, яка порушує право, наприклад, задоволення позову про усунення перешкод у користуванні своєю річчю. Судовим рішенням про присудження суд може застосувати також такі способи як відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов'язку в натурі, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди і т. ін.

Особливими способами захисту права є зміна і припинення правовідношення. Ці способи застосовуються судом у разі пред'явлення перетворювальних позовів та винесення відповідних рішень по них. В юридичній літературі та в судовій практиці наявність таких позовів та рішень іноді заперечують. Вважаю, що така позиція протирічить, перш за все, пунктам 6, 7 ст. 16 ЦК України. Крім того, й інші норми права їх передбачають. Так, якщо суд постановляє рішення про розірвання шлюбу, він припиняє правовідношення між подружжям. Припиняючи право на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників, суд постановляє рішення про змінення правовідношення співвласності, виключаючи особу із кола співвласників і присуджуючи йому певну суму за його частку (ст. 365 ЦК України). Більш того, хоча ст. 16 ЦК України і не передбачає прямо такого способу захисту, як встановлення нового правовідношення на підставі існуючого, на мій погляд, такий спосіб передбачений ст. 362 ЦК України.

3. Глава 3 розділу І ЦК України передбачає такі способи захисту права як самозахист цивільних прав (ст. 19) і захист права Президентом України, органами державної влади або органами місцевого самоврядування, нотаріусом (ст.ст. 17-18). Автори Концепції зазначають, що доступність до правосуддя не виключає можливості для особи вирішити свій спір у позасудовому порядку. Держава повинна сприяти розвитку таких недержавних інституцій, як третейські суди, посередники (медіатри) тощо, які допомагають залагодити спір, не доводячи його до суду (п. 1 розділу II).

Стаття 5. Здійснення правосуддя на засадах поваги до честі і гідності, рівності перед законом і судом

1. Суд зобов'язаний поважати честь і гідність усіх учасників цивільного процесу і здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і судом незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та інших ознак.

1. Коментована стаття визначає засади такого міжгалузевого принципу, як здійснення правосуддя на засадах поваги до честі і гідності, рівності перед законом і судом.

2. Закріплений Конституцією України і галузевими законодавчими актами принцип здійснення правосуддя тільки судом належить до числа міжгалузевих, тому що діє і у цивільному, і в кримінальному, і в господарському судочинстві. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. судова влада реалізується шляхом здійснення правосуддя у формі цивільного, господарського, адміністративного, кримінального, а також конституційного судочинства. Серед органів, що здійснюють захист суб'єктивних цивільних прав, суди посідають особливе місце, тому що вони вирішують більшість цивільних справ, і, оскільки закон установлює пріоритет судового захисту: а) суд здійснює контроль за виконанням рішень; б) акти різних органів у ряді випадків можна оскаржувати у суді; в) рішення різних органів виконуються примусово державним виконавцем за участю суду (розділ VI ЦПК).

3. Правосудця у цивільних справах здійснюється на засадах поваги до честі і гідності, рівності перед законом і судом усіх громадян незалежно від їх походження, соціального і майнового стану, а також зазначених у ст. 5 ЦПК інших обставин. Цей принцип цивільного процесуального права не тільки проголошується, а й реально забезпечується і положеннями закону, і всією судовою діяльністю. До таких гарантій належать державна мова судочинства, рівноправність сторін у цивільному процесі і багато чого іншого. Відповідно до вказівки Пленуму Верховного Суду України забезпечення рівності громадян перед законом і судом є одним із найважливіших завдань судів (див. п. 1 постанови Пленуму № 7 від 30.05.97 р. «Про посилення судового захисту прав свобод людини і громадянина» // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - № 8. - С 75).

Стаття 6. Гласність та відкритість судового розгляду

1. Розгляд справ у всіх судах проводиться усно і відкрито.

2. Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про час і місце розгляду своєї справи.

3. Закритий судовий розгляд допускається у разі, якщо відкритий розгляд може привести до розголошення державної або іншої таємниці, яка охороняється законом, а також за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і гідність.

4. Особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграми та інші види кореспонденції можуть бути оголошені у судовому засіданні тільки за згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України. Це правило застосовується при дослідженні звуко- і відеозаписів такого самого характеру.

5. При розгляді справ у закритому судовому засіданні мають право бути присутні особи, які беруть участь у справі, а у разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі.

6. Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться з додержанням усіх правил цивільного судочинства.

7. Про розгляд справи в закритому судовому засіданні суд зобов'язаний постановити мотивовану ухвалу в нарадчій кімнаті, яка оголошується негайно.

8. Учасники цивільного процесу та інші особи, присутні на відкритому судовому засіданні, мають право робити письмові записи, а також використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. Проведення в залі судового засідання фото- і кінозйомки, відео-, звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання по радіо і телебаченню допускаються на підставі ухвали суду за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі.

9. Рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд проводився у закритому судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду відповідної справи. Особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень і ухвал.

10. Хід судового засідання фіксується технічними засобами. Порядок фіксування судового засідання технічними засобами встановлюється цим Кодексом.

11. Офіційним записом судового засідання € лише технічний запис, зроблений судом.

1. Редакція коментованої статті викликає ряд ускладнень у її тлумаченні та застосуванні. Перш за все, про назву статті. Якщо буквально розуміти її назву, виходить, що ЦПК встановлює два принципи: гласність та відкритість. Але ж це зовсім не так тому, що у частині 1 зазначено, що розгляд справ у всіх судах проводиться усно і відкрито. Це більш вдало, оскільки відкритість, тобто розгляд справ у відкритому судовому засіданні і є головною ознакою принципу гласності. Але до чого тут усність? Усність є самостійним принципом, який притаманний не тільки відкритому, але й закритому судовому засіданню, а тепер ще й попередньому. Автори Концепції в п.1 розділу IV вказують також на такі загальні принципи судочинства як гласність і відкритість (публічність). Гласність, по їх розумінню, ставить вимогу забезпечити усім особам, які мають інтерес у результатах вирішення справи, можливість брати участь у судовому процесі, а відкритість(публічність) означає вільний доступ громадськості до судового розгляду і до рішень суду; такий доступ може бути обмежений законом і лише з легітимною метою (з легітимних підстав).

В інших джерелах гласність та публічність розуміють інакше. Так, у словниках гласність судочинства розуміють як принцип, що проявляється у відкритому судовому розгляді усіх справ(див.: СЕС. - М. - 1981. - С 315; БЕС. - APT. - 1999 - 2000), а публічність проявляється у тому, що порушення кримінальних справ, їх розгляд і вирішення здійснюється відповідним публічним (державним) органом, а цивільне судочинство спрямоване на охорону не лише прав і законних інтересів громадян, але і державних та суспільних інтересів(див.: там же с 1092). Через відкритість визначала гласність і ст. 10 ЦПК України 1963 p.. Таке ж визначення гласності міститься і у т. 1 "Юридичної енциклопедії"" (К.- Вид. "Укр. енцикл." - 1998. - С 596).

2. Другою вимогою принципу гласності є обов'язок суду, який розглядає цивільну справу, забезпечити особам, які беруть участь у справі, право на інформацію про час і місце розгляду їх справи. Важливою є також вимога цього принципу про надання права учасникам процесу та іншим особам, присутнім у відкритому судовому засіданні, робити письмові записи, а також використовувати портативні аудіотехнічні пристрої.

3. Четвертою вимогою цього принципу є забезпечення особам, які, беруть участь у справі, а також і таким, що не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, права на отримання у суді усної або письмової інформації про результат розгляду справи. Доповнення до частини 9 коментованої статті конкретизує право осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, на отримання в суді письмової або усної інформації про результати розгляду відповідної справи: вони мають такі самі права, як і особи, що брали участь у справі (див.: коментар до ст..27 ЦПК), тобто мають право ознайомитись з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії документів, долучених до справи, одержувати копії рішень і ухвал.

4. Коментована стаття містить і деякі винятки з принципу гласності. Закритий судовий розгляд допускається у разі, якщо:

а) відкритий розгляд справи може призвести до розголошення державної або іншої таємниці, яка охороняється законом; б) з метою забезпечення таємниці усиновлення; в) з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі; г) з метою запобігання розголошення відомостей, що принижують честь і гідність осіб, які беруть участь у справі. У всіх випадках, крім першого, ініціаторами закритого розгляду мають бути особи, які беруть участь у справі.

Другий виняток - особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграми та інші види кореспонденції можуть бути оголошені у судовому засіданні тільки за згодою осіб, які направили кореспонденцію, адресата використання кореспонденції, та інших осіб, зазначених у ст. ст. 303,306, 307 та ін. ЦК України. Ці правила діють і при дослідженні звуко- і відеозаписів.

Третій виняток зводиться до того, що проведення в залі судового засідання фото- і кінозйомки, відео -, звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання по радіо і телебаченню допускається на підставі ухвали суду та за згодою осіб, які беруть участь у справі. Четвертий виняток: якщо справа розглядалась у закритому судовому засіданні, то рішення повинно проголошуватись також у закритому засіданні. Це обмеження, за винятком справ про усиновлення, не має сенсу, оскільки після набрання законної сили рішення будуть виконуватися, де запобігання розголошенню їх уникнути практично неможливо.

5. Питання про закрите судове засідання вирішується ухвалою суду, яка постановляється у нарадчій кімнаті і оголошується негайно. При розгляді справи в закритому засіданні повинні дотримуватись усі правила цивільного судочинства. В такому судовому засіданні мають право бути присутніми особи, які беруть участь у спразі, а в разі необхідності - також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі.

Стаття 7. Мова, якою здійснюється цивільне судочинство

1. Цивільне судочинство здійснюється державною мовою.

2. Особи, які беруть участь у справі і не володіють або недостатньо володіють державною мовою, у порядку, встановленому цим Кодексом, мають право робити заяви, давати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.

3. Судові документи складаються державною мовою.

1. Частина 1 коментованої статті, на відміну від законодавства, що діяло раніше, містить категоричне правило, що цивільне судочинство здійснюється тільки державною мовою. Правило про мову судочинства є одним із головних його принципів, оскільки він поширюється на суд та інших учасників справи, на всі стадії та провадження при розгляді і вирішенні справи.

2. Коментована стаття передбачає чотири напрямки дії цього принципу: а) судочинство ведеться державною мовою; б) судові документи складаються державною мовою; з) особам, які беруть участь у справі та не володіють або недостатньо володіють державною мовою, надано право робити заяви, давати пояснення, виступати у суді та заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють; г) зазначені особи мають право на допомогу перекладача за їх клопотанням.

Стаття 8. Законодавство, відповідно до якого суд вирішує справи

1. Суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

3. У разі виникнення у суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта.

4. У разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує акт законодавства, який мас вищу юридичну силу.

5. У разі невідповідності закону України міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір.

6. Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

7. Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

8. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

1. Коментована стаття встановлює правила відносно системи нормативних актів, якими суд повинен керуватися при розгляді та вирішенні цивільних справ. Ця система складається з: 1) Конституції України, відповідно до якої суд повинен вирішувати справи; 2) законів України (див. коментар до ст. 2 ЦПК); 3) інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідним органом у відповідному порядку; 4) міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 5) норм права інших держав у випадках, встановлених законами України чи міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Окремою підставою вирішення цивільних справ судом може бути аналогія закону та аналогія права.

2. У випадках, коли при вирішенні конкретної справи суд не знаходить норми права, що регулює дані спірні відносини, коментована стаття допускає аналогію закону і аналогію права. Безумовно те, що в цьому разі йдеться про застосування за аналогією норм матеріального права: цивільного, сімейного і т. ін. Питання про допустимість аналогії норм цивільного процесуального права є дуже спірним. Автор коментаря вважає можливим у виняткових випадках застосування за аналогією і норм цивільного процесуального права.

3. Застосування закону за аналогією означає, що суд, за відсутності норми права, що регулює спірне відношення, розглядає і вирішує цивільну справу на підставі норми права, що регулює подібне відношення.

4. Застосування права за аналогією можливе тоді, коли немає норми права, що регулює і дане спірне відношення, і подібні відносини. У цьому разі суд вирішує цивільну справу, виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

5. Аналогія закону і аналогія права є одним із способів заповнення прогалин у праві. Вони не є ідеальними способами, але до внесення доповнень у законодавство все-таки дозволяють здійснювати захист права у деяких випадках.

6. Дана стаття встановлює також певну ієрархію законів та інших нормативних актів у разі їх конкуренції, віддаючи перевагу нормам міжнародного права та Конституції України. У разі сумніву щодо відповідності застосовуваного при вирішенні справи закону Конституції України суд за клопотанням учасників процесу чи зі своєї ініціативи зупиняє провадження в справі і звертається з вмотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який згідно зі ст. 150 Конституції України має право порушити перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції України законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може бути прийнято судом будь-якої інстанції і на будь-якій стадії процесу. Суд безпосередньо застосовує Конституцію, якщо: зі змісту її норм не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом; закон, що діяв до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй; правовідносини, розглянуті судом, законом України не врегульовані, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою чи Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України; укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних справ, суперечать Конституції України (див. п. 2 постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).

7. Якщо суд, який вирішує справу, впевнений, що нормативно - правовий акт не відповідає закону України або міжнародному договору, то він застосовує закон України чи міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, як акти законодавства вищої юридичної сили. У порівнянні закону України з такими договорами останні мають вищу юридичну силу.

8. Умови застосування норм права інших держав викладені у частині 6 статті 8 ЦПК. Стаття 8 Закону України № 2709-IV від 23 червня 2005 року «Про міжнародне приватне право» визначає правила встановлення змісту норм права іноземної держави. По-перше, зміст норм права іноземної держави встановлюється згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній державі. По-друге, з метою встановлення змісту норми, суд може звернутися до Мін’юсту України чи інших компетентних органів або залучити експертів. По-третє, ті особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, й іншим чином сприяти судові у встановленні змісту цих норм. По-четверте, якщо зміст норм права іноземної держави у розумні строки не встановлено, незважаючи на вжиті перелічені дії суду, застосовується право України.

Стаття 10. Змагальність сторін

1. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

2. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

3. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

4. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

1. Коментована стаття закріплює обов'язок суду створювати всі необхідні умови для встановлення об'єктивної істини по кожній цивільній справі, для всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи, прав і обов'язків зацікавлених осіб. Основою цього служать обставини, якими сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення, та докази, що наводяться на підтвердження цих обставин. Тому ця стаття і передбачає розгляд і вирішення цивільних справ у судах на засадах змагальності.

2. В юридичній літературі все більшого поширення набувають спірні, як видається, погляди про те, що раніше суд був зобов'язаний з'ясовувати дійсні обставини справи, але зараз цей обов'язок законом не передбачений, а тому і принцип об'єктивної істини не притаманний цивільному процесуальному праву. Ці твердження є дуже спірними, по-перше, тому, що багато статей ЦПК (наприклад, ст.ст. 213, 132, 137) передбачають саме обов'язок суду встановити об'єктивну істину у справі. По-друге, закон передбачає для суду, який не встановив об'єктивну істину в справі, несприятливі процесуальні наслідки у вигляді скасування необгрунтованого і незаконного рішення (ст. 309 ЦПК). Тому видається переконливою думка О.Т. Боннера (див. «Установление обстоятельств гражданского дела». - М. - 2000. - С. 83-85) та інших процесуалістів, які відстоюють принцип об'єктивної істини, що включає істинність як установлених обставин справи, так і правової оцінки об'єктивно встановлених обставин справи, а також їх правильну соціально-правову оцінку. Інша річ, що суду не завжди необхідно встановлювати всі факти у справі, а достатньо лише тих, що зазначені в гіпотезі матеріальної норми права, яка регулює спірні правовідносини. У цьому разі судова істина буде неповною, але все одно повинна бути об'єктивною. Іще у XII сторіччі Румі Джалалиддін зазначав:"я повинуюсь истине одной, лиш ей султану всех султанов", а П.Я.Чаадаев віддав належне істині наступним твердженням: „Прекрасная вещь любовь к отечеству, но есть еще нечто более прекрасное - это любовь к истине" (тут і далі у роботі використані посилання на авторів по книгам Павла Таранова «Мудрость трех тысячелетий» та «Философия сорока пяти поколений». - Изд-во АТС. - М, 1998» 18

До того ж, Пленум Верховного Суду України постійно вимагав від судів викорінити випадки порушення норм процесуального законодавства і, насамперед, норм про всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи (див. п. 9 постанови № 1 від 12.02.93 р. «Про підсумки роботи судів за 1992 р. і завдання судів, що випливають з постанови Верховної Ради України від 26 січня 1993 р. «Про стан виконання законів і постанов Верховної Ради України з питань правопорядку і заходи посилення боротьби зі злочинністю» зі змінами від 03.12.97 p.).

3. Частина 4 коментованої статті закріплює й інший важливий обов'язок суду (судді) роз'яснювати особам, що беруть участь у справі, їх права і обов'язки, попереджати їх про наслідки здійснення чи нездійснення процесуальних дій. Видається, що такий самий обов'язок покладено на суд і відносно осіб, які сприяють здійсненню правосуддя: експертів, свідків, перекладачів і т. ін.

4. І третій обов'язок суду (судді) - сприяти особам, що беруть участь у справі, та іншим учасникам процесу в здійсненні їх прав щодо обгрунтування обставин, витребування і надання в судове засідання необхідних доказів і т. под.

5. Назва даної статті викликає заперечення. Змагальність є одним із головних принципів цивільного судочинства. Формальною стороною його є те, що справи розглядаються шляхом спору сторін (і не тільки їх, а й інших осіб, які беруть участь у справі), конкуренції їх фактів та доказів. Тому якщо довести визначення змагальності цивільного судочинства з урахуванням викладеного та змісту коментованої статті, то потрібно зазначити, що принцип змагальності цивільного судочинства зводиться до виявлення у змагальній формі ініціативи та активності осіб, які беруть участь у справі, і суду при здійсненні прав та виконанні обов'язків у визначенні кола обставин, які мають значення для вирішення справи, а також по збиранню, дослідженню та оцінці доказів, які підтверджують чи спростовують зазначені обставини. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи, яка розглядається судом.

Стаття 11. Диспозитивність цивільного судочинства

1. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

2. Особа яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

3. Суд залучає відповідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, якщо дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє.

1. Коментована стаття закріплює головні ознаки основного принципу цивільного судочинства - принципу диспозитивності, який визначає механізм виникнення, розвитку і закінчення цивільної справи. Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право судового захисту його прав, свобод і інтересів. Можливість здійснення кожною особою права на судовий захист залежить, перш за все, від самої заінтересованої особи (ст. З ЦПК). Можливість вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами фактично і є принципом диспозитивності, оскільки частина 2 коментованої статті зазначає, що особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд. Однак справа інколи може бути порушена не тільки заінтересованою особою, але і певними органами та особами, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси ( ст. З цього Кодексу). Це не слід вважати обмеженням диспозитивності, оскільки ЦПК передбачає для заінтересованої особи можливість впливати на рух справи.

2. Згідно принципу диспозитивності сторони та інші особи, які беруть участь у справі (наприклад, треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору), у будь-якому виді провадження і на будь-якій стадії проваджень мають можливість розпоряджатися своїми процесуальними правами, серед яких особливо важливими є такі їх права, що впливають на рух та закінчення справи (відмова позивача від позову, визнання відповідачем позову, закінчення справи мировою угодою).

3. Принцип диспозитивності визначає також виникнення, розвиток і припинення апеляційного, касаційного та інших видів провадження у цивільному судочинстві. Як і при розгляді справи у суді першої інстанції, сторони можуть розпоряджатися своїми правами по впливу на рух справи в апеляційному (ст.ст. 300, 306 ЦПК, та ін.), касаційному (ст. 330, 334 ЦПК) та виконавчому (ст. 372 ЦПК) провадженнях.

Стаття 12. Право на правову допомогу

1. Особа, яка бере участь у справі, мас право на правову допомогу, яка надається адвокатами або іншими фахівцями у галузі права в порядку, встановленому законом.

1. Стаття 59 Конституції України передбачає право кожного на правову допомогу. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах діє адвокатура. Коментована стаття тому і встановлює, що особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу. Що стосується осіб, які надають таку допомогу, стаття додає до адвокатів „інших фахівців у галузі права". Про форми правової допомоги див. коментар до ст. 56 цього Кодексу.

Стаття 13. Забезпечення апеляційного і касаційного оскарження судових рішень

1. Особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не беруть участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень у випадках та порядку, встановлених цим Кодексом.

1. Однією з основних засад судочинства згідно зі статтею 129 Конституції України є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду. Коментована стаття ЦПК тому встановлює, що право на таке оскарження мають особи, які беруть участь у справі. Більш того, вона надає таке право й особам, які не беруть участі у справі, якщо суд при розгляді цивільної справи вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки. Коментована стаття також зазначає, що таке оскарження здійснюється у випадках та порядку, встановлених ЦПК (див. коментар до глав 1, 2 розділу V цього Кодексу).

Стаття 14. Обов'язковість судових рішень

1. Судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

2. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

3. Обов'язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

1. Стаття 124 Конституції України встановлює, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України. Конституційне положення коментована стаття розтлумачує як по суб'єктах, так і по території, на яку розповсюджується обов'язковість судових рішень.

2. Суб'єктами, на яких поширюється обов'язковість судових рішень, коментована стаття вважає всі органи державної влади і органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, посадових чи службових осіб та громадян. Остання вказівка статті є, мабуть, дещо звуженою. Згідно з частиною 2 ст. 410 цього Кодексу іноземні особи, тобто іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації мають процесуальні права та обов'язки нарівні з фізичними і юридичними особами України (за загальним правилом).

Що стосується території, на яку розповсюджується обов'язковість судових рішень, то, крім території України, коментована стаття передбачає, що у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, рішення українських судів можуть бути обов'язковими і за межами України.

3. Рішення суду відповідно до процесуального законодавства є обов'язковим уже з моменту його винесення і проголошення. Але з моменту набрання ним законної сили воно стає загальнообов'язковим, тобто обов'язковим не тільки для суду, не тільки для інших учасників цивільної справи, а й для всіх органів, підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян, і підлягає виконанню на всій території України. Так, наприклад, рішення суду про встановлення батьківства є обов'язковим для органів державної реєстрації актів цивільного стану, рішення суду про задоволення позову про стягнення аліментів і відповідний йому виконавчий лист обов'язкові для організації, де працює боржник.

4. Рішення, ухвала чи постанова суду (судді), що набрали законної сили, є перешкодою для звернення до суду лише тоді, коли ними вирішено спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і на тих самих підставах. Тому частина 3 коментованої статті цього Кодексу і передбачає правило, згідно з яким обов'язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

Глава 2. ЦИВІЛЬНА ЮРИСДИКЦІЯ

Стаття 15. Компетенція судів щодо розгляду цивільних справ

1. Суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

2. Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.

3. Суди розглядають справи, визначені у частині першій цієї статті, в порядку позовного, наказного та окремого провадження.

1. Глава 2 розділу І цього Кодексу називається «Цивільна юрисдикція», а коментована стаття, яка складає її основний зміст - «Компетенція судів щодо розгляду цивільних справ», тобто законодавець ставить знак рівності між зазначеними поняттями.

2. Компетенція судів визначається колом питань, які вони мають право і зобов'язані вирішувати. Частиною судової компетенції є цивільна юрисдикція. Захист цивільних прав здійснюється у встановленому порядку судом, господарським чи третейським судом, а також профспілковими або іншими громадськими організаціями. Для того, щоб відмежувати компетенцію суду по розгляду і вирішенню цивільних справ від компетенції інших органів, законом і вводиться категорія цивільної юрисдикції, що визначає коло цивільних справ, які підлягають розгляду і вирішенню в суді. Особливі труднощі з визначенням підвідомчості виникають у зв'язку із застосуванням ст. 124 Конституції України, яка встановлює, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Деякі рекомендації у цьому плані дав Верховний Суд України в постанові № 9 від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», вказавши на підвідомчість суду скарг на обмеження в праві на збори, мітинги, походи і демонстрації; про визнання страйку незаконним; про виселення осіб, що самовільно зайняли жилі приміщення, чи проживаючих у будинках, що загрожують обвалом. Верховний Суд вважає, що положення ст. 124 Конституції України означають, насамперед, що цивільне судочинство здійснюється за всіма вимогами, які не є предметом інших видів судочинства, і що ці положення не звільняють заінтересованих осіб від обов'язку звертатися за вирішенням відповідних питань до компетентного органу і не знімають обмежень стосовно кола осіб, які можуть звертатися в суд за захистом прав та інтересів інших осіб, наприклад, із заявою про надання земельної ділянки для фермерського господарства - у сільську, селищну, міську районну раду; про відновлення прав реабілітованих жертв політичних репресій - у комісію рад з питань відновлення прав реабілітованих жертв політичних репресій та ін. (див. Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - № 8. - С 124).

3. В науці цивільного процесуального права і особливо в постановах Пленуму Верховного Суду України прийнято найчастіше перелічувати підвідомчі суду категорії цивільних справ. Як видається, з урахуванням ст. 124 Конституції України, необхідно зараз визначати, навпаки, категорії цивільних справ, що виключаються із цивільної юрисдикції, а їх саме і можна визначити, керуючись загальними критеріями, встановленими коментованою статтею. На відміну від інших авторів ми вважаємо, що значення цих критеріїв зросло, а не знизилося. Дана стаття встановлює три загальні критерії цивільної юрисдикції.

4. Частина перша коментованої статті зазначає, що суди розглядають справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав. Такі справи безумовно є справами позовного провадження, оскільки предметом розгляду в них є спір про право цивільне (в широкому розумінні). Тому першим критерієм цивільної юрисдикції є наявність спору про право цивільне. Однак частина 3 статті містить правило про три види проваджень, в яких розглядаються цивільні справи, що відносяться до цивільної юрисдикції: позовне, окреме та наказне. Предметом наказного провадження є також спір про право цивільне, але потенціальний (див. коментар до розділу II цього Кодексу), а окремого - інтереси, як вважається. Останні також можуть оспорюватися.

5. За загальним правилом, хоча це і не вказано прямо у коментованій статті, у загальних судах розглядаються справи за участю фізичних осіб. Тому другим критерієм є суб'єктна ознака цивільної юрисдикції: судам підвідомчі справи, в яких хоча б однією стороною у спорі є фізична особа. Таким чином, до цивільної юрисдикції віднесено ті цивільні справи, де сторонами у спорі є фізичні особи або фізична і юридична особа. Законом можуть бути встановлені винятки з цього загального правила. Так, відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України в господарський суд можуть звертатися за захистом права громадяни, що здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у встановленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності. В окремих випадках, передбачених законодавчими актами України, у господарський суд можуть звертатися громадяни, які і не є суб'єктами підприємницької діяльності. Так, відповідно до Закону України «Про банкрутство» в редакції Закону України від 30.06.99 р. «Про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом» кредитором може бути і громадянин. Отже, підставою порушення справи про банкрутство може бути його заява в господарський суд.

6. Третім критерієм цивільної юрисдикції є зміст спору. Відповідно до частини 1 цієї статті суди розглядають справи, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

Можуть встановлюватися винятки із зазначених у даній статті груп правовідносин. Так, хоча трудові спори про поновлення на роботі, як правило, віднесені до юрисдикції суду, однак спори, пов'язані з відстороненням працівників від роботи за постановою прокурора чи слідчого, не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, а вирішуються в порядку, встановленому для оскарження постанов цих органів. І лише після скасування постанов вони можуть вирішуватися в загальному порядку (див. п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.92 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» зі змінами від 01.04.94 p., 26.10.95 p. і 25.05.98 p.)

Стаття 16. Розгляд кількох пов'язаних між собою вимог

1. Не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом.

1. На відміну від статті 26 ЦПК України 1963 p., яка встановлювала пріоритет судового захисту права над господарсько-судовим при об'єднанні кількох пов'язаних між собою вимог, з яких одні підвідомчі суду, а інші - господарському суду, дана стаття за загальним правилом не допускає об'єднання розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 17. Право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду

1. Сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом.

1. Цивільна юрисдикція може бути трьох видів: імперативна, умовна і альтернативна. Імперативною цивільна юрисдикція є в тому випадку, коли правила, що її встановлюють, категорично визначають: дана справа може бути розглянута і вирішена тільки у загальному суді (наприклад, ст. 40 СК України встановлює, що шлюб визнається недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чоловіка, і у разі його фіктивності). Умовною цивільна юрисдикція є тоді, якщо перед зверненням до суду потрібно виконати встановлену законом умову (наприклад, ст. 71 СК України встановлює, якщо дружина та чоловік не домовилися про порядок поділу майна, спір може бути вирішений судом).

Альтернативною цивільна юрисдикція буде, якщо у осіб є право за згодою визначити, до суду чи до третейського суду вони звертаються за вирішенням спору. Така угода може бути укладена і після порушення справи у загальному суді. У такому разі суд у попередньому судовому засіданні (ст. 130 ЦПК) або у судовому засіданні, якщо між сторонами укладено договір про передачу спору на вирішення третейського суду і від відповідача надійшло до початку з'ясування обставин справи заперечення проти вирішення справи в суді, залишає справу без розгляду.

Глава 3. СКЛАД СУДУ. ВІДВОДИ

Стаття 18. Склад суду

1. Цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

2. У випадках, встановлених цим Кодексом, цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються колегією у складі одного судді і двох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма правами судді.

3. Цивільні справи у судах апеляційної інстанції розглядаються колегією у складі трьох суддів, головуючий з числа яких визначається в установленому законом порядку.

4. Цивільні справи у суді касаційної інстанції розглядаються колегією у складі не менше трьох суддів.

5. Цивільні справи у зв'язку з винятковими обставинами переглядаються колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її чисельності, а у випадках, встановлених цим Кодексом, колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України при їх рівному представництві за наявності не менш як двох третин чисельності кожної палати.

6. Під час перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами суд діє в такому самому складі, в якому вони були ухвалені (одноособово або колегіально).

1. За чинним цивільним процесуальним законодавством цивільні справи розглядаються, як правило, суддею одноособово. У цьому разі суддя у процесі виступає від імені відповідного суду як головуючий у судовому засіданні.

2. Згідно з частиною 2 коментованої статті у випадках, зазначених у цьому Кодексі, цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються колегією у складі одного судді і двох народних засідателів. Діючий ЦПК передбачає такий склад суду при розгляді по суті справ про: обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою; усиновлення; надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу (ст. 234 ІДПК). Таким чином, після тривалої перерви законодавець реанімував інститут народних засідателів, як уявляється, з метою суспільного контролю за розглядом в суді справ, які пов'язані з вельми важливими для осіб правами, перш за все, особистого характеру.

3. При перегляді рішень по цивільній справі, суд, як правило, Діє у колегіальному складі: у судах апеляційної інстанції - колегією у складі трьох суддів; у суді касаційної інстанції - у складі не менше трьох суддів; при перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами - колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її чисельності, а у випадках передбачених ЦПК (див. коментар до глави 3 розділу V), колегією суддів відповідних палат Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин чисельності кожної палати. Перегляд судових постанов у зв'язку з нововиявленими обставинами суд здійснює у такому самому складі, в якому вони були ухвалені (одноособово або колегіально).

Стаття 19. Порядок вирішення питань колегією суддів

1. Питання, що виникають під час розгляду справи колегією суддів, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім.

2. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не мас права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали.

3. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

1. При одноособовому розгляді цивільної справи питання як порушення, підготовки справи до судового розгляду, руху справи, так і вирішення їх по суті здійснюються суддею. Одноособовий розгляд справи повинен проводитися з додержанням встановленої законом цивільної процесуальної форми.

2. Якщо справа по суті вирішується колегією суддів чи переглядається судове рішення, то всі питання розгляду справи вирішуються суддями більшістю голосів, причому при вирішенні кожного питання жоден із суддів не має права утриматися від голосування і від підпису під рішенням чи ухвалою. Головуючий голосує останнім, для того, щоб його думка не впливала на думку суддів. Судді, не згідні з рішенням більшості, можуть викласти письмово свою окрему думку, що приєднується до справи і у судовому засіданні не оголошується. Процесуальні наслідки окремої думки зводяться до того, що вона є відкритою для ознайомлення особам, які брали участь у справі. Як уявляється, доводи окремої думки можуть бути використані в апеляційній скарзі зазначеними особами. Окрім того, вона може бути врахована вищестоящим судом при перевірці рішення нижчестоящого суду.

3. Окрема думка може бути викладена і суддями судів апеляційної чи касаційної інстанції з тими ж наслідками, що викладені у коментованій статті цього Кодексу (ст., ст. 313, 343 ЦПК).

Стаття 20. Підстави для відводу судді

1. Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання;

2) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

3) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі;

4) якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді.

2. До складу суду не можуть входити особи, які с членами сім'ї або близькими родичами між собою.

1. При розгляді цивільної справи ні в осіб, що беруть учать у справі, ні у присутніх у залі судового засідання не повинно бути сумнівів в об'єктивності та неупередженості суддів. У зв'язку з цим ця стаття встановлює можливість відводу і самовідводу суддів.

2. Підстави для відводу (самовідводу) суддів передбачають усунення суддів із процесу, якщо справа, що розглядається, прямо чи побічно зачіпає їх інтерес, інтереси їх родичів, які є особами, що беруть участь у справі, або інші обставини, зазначені у даній статті, що дозволяє засумніватися в їх об'єктивності. Не можна входити до складу колегіального суду і суддям, які є членами сім'ї або близькими родичами між собою.

3. З п'яти підстав цієї статті тільки 1 і 3 є визначеними. При посиланні на пункт 3 ступінь спорідненості не має значення, оскільки перелік членів сім'ї, близьких родичів та членів їх сім'ї є досить широким. Що стосується підстав відводу, зазначених у пунктах 2, 4, то ступінь їх впливу на неупередженість суддів, що відводяться, оцінюється за розсудом суду на підставі конкретних фактів, що повідомляються в заявах про відвід. Це можуть бути факти про причетність судді до спірних правовідносин, про його особливі стосунки з ким-небудь із учасників спору, про його професійну упередженість та ін.

Стаття 21. Недопустимість повторної участі судді в розгляді справи

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження в справі.

2. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної і першої інстанцій, у перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи нового рішення апеляційного суду.

3. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в суді першої чи апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції.

1. Коментована стаття забороняє судці, який брав участь у розгляді справи по суті, брати участь в апеляційній чи касаційній перевірці рішення по цій справі, у перегляді справи у зв'язку з винятковими обставинами, а також у новому розгляді цієї справи по першій інстанції. Ця стаття забороняє й інші випадки повторної участі суддів у розгляді цієї ж самої справи.

2. Правила даної статті встановлені для того, щоб виключити участь у повторному розгляді справи упереджених суддів, тому що попередня участь у цій справі так чи інакше позначається на свідомості судді. Крім того, в осіб, що беруть участь у справі, може скластися враження про упередженість такого судді в повторному розгляді справи.

3. Оскільки частина перша цієї статті забороняє участь судді у новому розгляді тільки після скасування самого рішення, прийнятого за його участю, Пленум Верховного Суду України роз'яснює, що суддя може повторно брати участь у розгляді справи по першій інстанції у разі скасування прийнятої з його участю ухвали про відмову в прийнятті заяви через непідсудність справи, недієздатність заявника, подачу заяви представником, що не має належних повноважень на ведення справи, залишення заяви без руху та її повернення, ухвали про відкладення справи, призупинення провадження і залишення позову без розгляду та в інших випадках, коли провадження у справі не закінчується (див. п. 7 постанови Пленуму № 9 від 21.12.90 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції»).

Стаття 22. Підстави для відводу секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача

1. Секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу з підстав, зазначених у статті 20 цього Кодексу.

2. Експерт або спеціаліст, крім того, не може брати участі у розгляді справи, якщо:

1) він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі;

2) з'ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

3. Участь секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача у судовому засіданні при попередньому розгляді даної справи відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача не є підставою для їх відводу.

1. Секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач хоча і не беруть участі у винесенні рішення у справі, однак їх особиста заінтересованість, необ'єктивність може справити несприятливий вплив на хід судового розгляду і його результат. Тому ця стаття допускає можливість їх відводу.

2. Підстави відводу цих осіб такі самі, як і підстави відводу суддів, і дозволяють сумніватися в їх неупередженості. Додатковими підставами для експерта або спеціаліста є службова чи інша залежність від осіб, які беруть участь у справі, або якщо з'ясування обставин, що мають значення для справи, виходить за межі сфери його спеціальних знань.

3. Оскільки секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не належать до осіб, які беруть участь у справі, і метою їх участі у справі є надання допомоги суду і учасникам справи, їх участь у попередньому розгляді даної справи у таких же процесуальних ролях не є підставою для відводу.

Стаття 23. Заяви про самовідводи та відводи

1. За наявності підстав, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

2. На підставах, зазначених у статтях 20,21 і 22 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у справі.

3. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) стало відомо після початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами.

1. Коментована стаття встановлює обов'язок суддів, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача заявити самовідвід за наявності підстав, зазначених у ст.ст. 20 - 22 ЦПК. Обов'язок цей лежить на них і тоді, коли вони вважають, що зазначені обставини не перешкоджають їх участі у справі. Тільки суд повинен оцінювати вплив цих обставин на об'єктивність особи, що заявила самовідвід. Недоліком закону є те, що він встановлює обов'язок, але не передбачає будь-яких наслідків за невиконання цього обов'язку.

2. Заява про відвід повинна мотивуватися встановленими у ст.ст. 20 - 22 ЦПК підставами і подаватися до початку розгляду справи по суті, тобто не пізніше підготовчої частини судового засідання. Заявити про відвід кому-небудь із зазначених осіб можна і після цього, якщо про підстави відводу заявнику стало відомо після початку розгляду справи по суті. Заявляти клопотання про відвід можуть тільки юридично заінтересовані учасники процесу, тобто особи, що беруть участь у справі - позивач і відповідач, заявники, треті особи обох видів, представники сторін і третіх осіб, органи державної влади і органи самоврядування, прокурор та ін.

Стаття 24. Порядок вирішення заяви про відвід

1. У разі заявлення відводу суд повинен вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть участь у справі.

2. Заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

1. При заявленні клопотання про відвід суд повинен опитати заявника про мотиви відводу, вислухати пояснення особи, якій заявлений відвід, а також думку осіб, що беруть участь у справі, щодо заявленого відводу. Характер рішення суду про задоволення цього клопотання залежить від підстави відводу. Так, якщо відвід заявлений за підставами, зазначеними у п. 1, 3 ст. 20 чи п. 2 ст. 22 цього Кодексу, то суд безумовно повинен задовольнити клопотання про відвід. В інших випадках суд має оцінити обставини і визначити, чи достатні вони для того, щоб задовольнити клопотання заявника.

2. Питання про відвід вирішується судом у нарадчій кімнаті з постановленням ухвали.

За змістом цієї статті суддя, якому заявлений відвід, бере участь у вирішенні цього клопотання. Більш того, якщо справа розглядається одноособово, то питання про відвід судді розглядає той суддя, якому він заявлений. Саме тому з метою попередження зловживань видається за необхідне включити в перелік ухвал, які можна оскаржити окремо від рішення, ухвали про відмову в задоволенні заяви про відвід судді.

3. Питання про відводи суддям та іншим учасникам процесу звичайно вирішуються в підготовчій частині судового засідання і, як уявляється, у попередньому засіданні. Але якщо про підстави для відводу стало відомо у процесі розгляду справи, то у разі заявлення клопотання про відвід будь-кому з учасників процесу розгляд справи відкладається і питання про відвід вирішується у раніше викладеному порядку.

Стаття 25. Наслідки відводу суду (судді)

1. У разі задоволення заяви про відвід судді, який розглядає справу одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

2. У разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів.

3. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав, зазначених у статті 21 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи, суд постановляє ухвалу про визначення підсудності справи в порядку, встановленому цим Кодексом.

1. У разі задоволення клопотання про відвід судді, що одноособово розглядає справу, провадження в справі відкладається для заміни відведеного судді іншим суддею того ж суду. Якщо заміна судді можлива у даному суді, то провадження у справі відновлюється після ознайомлення нового судді з обставинами справи. Якщо у цьому суді заміна відведеного судді чи всього складу суду неможлива, то справа передається в інший суд за правилами ст. 116 цього Кодексу. Така неможливість може виникнути, наприклад, через те, що ця справа до скасування рішення вже розглядалася іншими суддями цього суду.

2. При колегіальному розгляді справи у разі задоволення клопотання про відвід одного судді чи усього складу суду справа розглядається у тому самому суді без участі відведеного судді або іншим складом суддів.

3. Коментована стаття передбачає тільки наслідки відводу суддів. При задоволенні клопотань про відвід секретаря судового засідання, перекладача їх заміну можна здійснити в перерві судового засідання, а для заміни відведених експерта і спеціаліста необхідно відкласти розгляд справи, тому що експерту і спеціалісту потрібен час для ознайомлення зі справою і формування своєї позиції у справі.

Глава 4. УЧАСНИКИ ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ

§ 1. Особи, які беруть участь у справі

Стаття 26. Склад осіб, які беруть участь у справі

1. У справах позовного провадження особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб.

2. У справах наказного та окремого провадження особами, які беруть участь у справі, є заявники, інші заінтересовані особи, їхні представники.

3. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

1. Усіх суб'єктів (учасників) цивільних процесуальних правовідносин (крім суду) за змістом цієї глави необхідно розділяти на дві групи: осіб, які беруть участь у справі, і осіб, які сприяють здійсненню правосуддя по цивільних справах. Як випливає зі змісту глави 4 цього Кодексу, критерієм такого поділу є наявність юридичної заінтересованості. Усі учасники цивільного процесу, яких ЦПК включає у цю главу, наділені юридичною заінтересованістю. Це і є головною ознакою осіб, які беруть участь у справі, і головною їх відмінністю від інших учасників процесуальної діяльності.

2. Разом з тим характер юридичної заінтересованості усередині даної групи учасників процесу не для усіх однаковий. Одна група-сторони, треті особи, заявники по непозовних справах - заінтересовані в предметі спору чи розгляду або в результаті спору чи розгляду. Заінтересованість іншої групи учасників з числа осіб, які беруть участь у справі, має державний (прокурор, органи державної влади і органи місцевого самоврядування) або суспільний характер (профспілки, державні підприємства, установи, організації та окремі громадяни, що захищають права інших осіб). Особливий характер носить заінтересованість у представників сторін і третіх осіб, якою вони наділені для надання юридичної допомоги зазначеним учасникам процесу і допомоги суду у встановленні обставин справи.

3. Коментована стаття містить, таким чином, і головну ознаку, і перелік осіб, які беруть участь у справі, по позовних справах, справах наказного та окремого провадження.

Стаття 27. Права та обов'язки осіб, які беруть участь у справі

1. Особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень, ухвал, брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення судові, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, користуватися правовою допомогою, знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, оскаржувати рішення і ухвали суду, користуватися іншими процесуальними правами, встановленими законом.

2. Особи, які беруть участь у справі позовного провадження, для підтвердження своїх вимог або заперечень зобов'язані подати усі наявні у них докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання.

3. Особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.

1. Відмінністю осіб, які беруть участь у справі, від інших учасників процесу є і більш широке коло, і особливий характер процесуальних прав, якими їх наділяє, насамперед, коментована стаття. Ці процесуальні права визначають їх процесуальний статус і створюють для них можливість активної участі у цивільній справі. Разом з тим, перелік їх прав у даній статті є далеко не вичерпним, а містить лише їх головні, основні права. Про інші процесуальні права кожної з осіб, які беруть участь у справі, див. коментарі до ст.ст. 31, 35-36, 44, 46 цього Кодексу.

2. Частини 2 і 3 коментованої статті присвячені обов'язкам осіб, які беруть участь у справі. У першій з них законодавець чомусь тільки для справ позовного провадження передбачає обов'язок осіб, які беруть участь у справі, подати усі наявні у них докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання. Як уявляється, такий обов'язок на них покладається і у справах інших видів провадження. Разом з цим і у зв'язку з зазначеним відповідні обов'язки відносно обставин справи і доказів є і у суду.

Одним із найважливіших обов'язків судді і суду є обов'язок (а особи, які беруть участь у справі, мають право вимагати цього): 1) роз'яснювати даним учасникам процесуальної діяльності їх права і обов'язки; 2) попереджати про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 3) сприяти особам, які беруть участь у справі, у здійсненні їх прав і виконанні ними обов'язків. Частина З коментованої статті цього Кодексу закріплює головний обов'язок осіб, які беруть участь у справі, добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами.

Стаття 28. Цивільна процесуальна правоздатність

1. Здатність мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи (цивільна процесуальна правоздатність) мають усі фізичні і юридичні особи.

1. Однією з передумов виникнення цивільних процесуальних правовідносин, а відтак і цивільної справи, є цивільна процесуальна правоздатність - передбачена процесуальним законом здатність мати цивільні процесуальні права і обов'язки. Коментована стаття визначає, що здатність мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи мають усі фізичні і юридичні особи. Безумовно, що правоздатними повинні бути й інші особи, які беруть участь у справі, - прокурор, органи і особи, зазначені у ст. 45 цього Кодексу, представники сторін і третіх осіб. Цивільна процесуальна правоздатність визнається за всіма громадянами України незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної належності і т. ін., а також за державними та іншими підприємствами, установами і організаціями, які користуються правами юридичної особи.

2. Правоздатність є необхідною умовою виникнення цивільної справи, а тому її наявність необхідно перевіряти при прийнятті заяви у суді. На відміну від інших авторів, ми вважаємо, що це необхідно здійснювати відносно як громадян, так і юридичних осіб, оскільки наявність загальної правоздатності ще не означає, що у заявника є правоздатність спеціальна, тобто правоздатність по даній конкретній справі (див. коментар до ст. З і частину 2 ст. 122 ЦПК).

3. Загальна цивільна процесуальна правоздатність у громадян виникає з моменту їх народження і припиняється смертю, а у юридичних осіб - з моменту їх виникнення і припиняється їх ліквідацією. У цивільній процесуальній правоздатності ніхто не може бути обмежений навіть судом.

Стаття 29. Цивільна процесуальна дієздатність

1. Здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.

2. Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом. Суд може залучити до участі в таких справах законного представника неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої обмежена.

3. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває цивільної процесуальної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Цивільної процесуальної дієздатності набуває також неповнолітня особа, якій у порядку, встановленому цим Кодексом, надано повну цивільну дієздатність.

1. Для особистої участі в цивільній справі недостатньо володіти тільки правоздатністю, необхідна ще й цивільна процесуальна дієздатність - встановлена процесуальним законом здатність особисто здійснювати свої права у суді та доручати ведення справи представнику. Вона визнається за фізичними особами, які досягли повноліття, а також юридичними особами.

Здатність особисто здійснювати свої права пов'язана зі здатністю своїми діями набувати для себе права та створювати для себе обов'язки, самостійно їх виконувати.

2. Неповнолітні особи, тобто особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, та особи з обмеженою судом дієздатністю можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки у справах, що виникають із відносин, у яких вони особисто беруть участь. Залучення до таких справ законних представників залежить від суду. Так, неповнолітні можуть бути учасниками відносин по дрібних побутових правочинах, при здійсненні особистих немайнових прав на результати інтелектуальної, творчої діяльності, по розпорядженню своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, по укладанню договору банківського вкладу та ін. (див. ст. 31-32 ЦК України). Для повнолітніх осіб, дієздатність яких обмежена судом, можливість їх самостійної участі у правовідносинах визначається, поряд із коментованою статтею, ст. 37 ЦК України.

3. Частина 3 коментованої статті передбачає два випадки, коли неповнолітня особа може набути повну цивільну процесуальну дієздатність. Обидва випадки пов'язані з набуттям повної цивільної дієздатності. По-перше, згідно з частиною 2 ст. 34 ЦК України, у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. По-друге, повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини (ст. 35 ЦК України).

Стаття 30. Сторони

1. Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.

2. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.

1. Сторони є головними учасниками позовного провадження. Як і всі особи, що беруть участь у справі, вони мають юридичну заінтересованість. Однак, їх заінтересованість своєрідна: вона зачіпає їх особисту сферу, тому що саме сторони є суб'єктами спірного матеріального правовідношення, що припускаються. Саме їх зв'язок із допроцесуальними правовідносинами і додає їхній заінтересованості особистого, суб'єктивного відтінку. Особиста юридична заінтересованість сторін має і матеріально-правову, і процесуальну спрямованість - це і заінтересованість в одержанні сприятливого матеріально-правового результату, і заінтересованість у можливості участі у процесі. Звідси і друга ознака сторін - процес у справі ведеться від імені та в інтересах сторін навіть тоді, коли позивач особисто не порушує справу або сторони особисто не беруть участі у процесі. На відміну від інших учасників процесу, як правило, тільки сторони наділені правами щодо зміни і припинення справи (зміна елементів позову, відмова від позову, мирова угода). Оскільки справа ведеться в інтересах сторін, саме вони несуть судові витрати у справі. І, нарешті, тільки на сторони поширюється матеріально-правова сила судового рішення, тобто залежно від характеру судового розгляду зазнає змін сфера їх суб'єктивних особистих і матеріальних прав.

2. Відповідно до коментованої статті сторонами у цивільному процесі є позивач і відповідач.

3. Позивач, як правило, є ініціатором порушення справи, звертаючись до суду, він вважає, що його право порушене чи оспорюється. Після порушення справи може виявитися, що право не порушене або порушене, але йому не належить. З урахуванням викладеного позивач - це та зі сторін у процесі, яка звернулася до суду, вважаючи, що її права порушені або оспорюються.

4. Відповідач, на відміну від позивача, не звертається до суду, а його притягують до відповіді по пред'явленому позову. Крім того, на думку позивача, це він порушує право. Тому відповідачем є та зі сторін у процесі, яка притягується судом до відповіді за позовом, тому що на неї вказує позивач як на порушника свого права.

5. Відповідно до частини другої цієї статті сторонами у цивільному процесі можуть бути фізичні і юридичні особи. Навіть у тому разі, коли справа порушується не позивачем, а прокурором, органами, організаціями і особами, зазначеними в частині 2 ст. З цього Кодексу, позивачами будуть не останні, а саме ті особи, в інтересах яких порушено цивільну справу.

Стаття 31. Процесуальні права та обов'язки сторін

1. Сторони мають рівні процесуальні права і обов'язки.

2. Крім прав та обов'язків, визначених у статті 27 цього Кодексу, позивач мас право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, а відповідач мас право визнати позов повністю або частково, пред'явити зустрічний позов.

3. Сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу.

4. Кожна із сторін має право вимагати виконання судового рішення в частині, що стосується цієї сторони.

5. Заявник та заінтересовані особи у справах окремого провадження мають права і обов'язки сторін, за винятками, встановленими у розділі IV цього Кодексу.

1. Коментована стаття закріплює принцип процесуальної рівноправності сторін. Сутність його у тому, що сторони у цивільному процесі наділяються рівними можливостями щодо відстоювання своєї позиції в цивільній справі. У поєднанні з принципами диспозитивності та змагальності і досягається дійсна рівність сторін у процесі.

2. Сторони входять до кола осіб, які беруть участь у справі, а тому вони наділяються тими ж самими правами (див. коментар до ст. 27 цього Кодексу). Однак, внаслідок свого особливого становища у справі (див. коментар до ст. ЗО цього Кодексу), закон наділяє їх додатковими правами щодо впливу на хід розгляду справи.

3. Позивач має право пред'явити позов, протягом усього розгляду справи по суті змінити підставу і предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог або відмовитися від позову. Останнє право є найбільш істотним, тому що впливає на закінчення справи (див. коментар до ст. 130 цього Кодексу). Відмова від позову - це одностороннє волевиявлення позивача, спрямоване на врегулювання спору і закінчення справи в будь-якій її стадії.

4. Відповідач має право визнати позов повністю або частково. Це також одностороннє волевиявлення, спрямоване на врегулювання спору. Однак, на відміну від розпорядчої дії позивача, визнання позову, навіть якщо воно прийнято судом, тягне не припинення справи, а винесення рішення про задоволення позову.

5. Позивач і відповідач можуть закінчити справу мировою угодою. Мирова угода - це двостороннє волевиявлення, спрямоване на врегулювання спору шляхом взаємних поступок. Визнання судом мирової угоди, так само як і прийняття відмови від позову, тягне закриття провадження по справі (ст. 205 цього Кодексу). Мирова угода може бути укладена сторонами на будь-якій стадії процесу, а також у виконавчому провадженні.

6. Зазначені розпорядчі дії (відмова від позову, визнання позову і мирова угода) є обов'язковими для суду лише тоді, коли вони не суперечать закону та не порушують прав і охоронюваних законом інтересів.

7. Коментована стаття прирівнює за процесуальними правами до сторін деяких осіб, які беруть участь у справах окремого провадження, за деякими винятками (див. коментар до розділу VI цього Кодексу). Ці винятки обумовлені непозовним характером справ, розглянутих у порядку цього виду провадження.

Стаття 32. Участь у справі кількох позивачів або відповідачів

1. Позов може бути пред'явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо другої сторони діє в цивільному процесі самостійно.

2. Участь у справі кількох позивачів і (або) відповідачів (процесуальна співучасть) допускається, якщо:

1) предметом спору є спільні права чи обов'язки кількох позивачів або відповідачів;

2) права і обов'язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї підстави;

3) предметом спору є однорідні права і обов'язки.

3. Співучасники можуть доручити вести справу одному із співу часників, якщо він має повну цивільну процесуальну дієздатність.

1. Коментована стаття регулює питання співучасті у цивільному процесі. Співучасть - це обумовлена матеріальним правом множинність осіб на тій чи іншій стороні у цивільному процесі внаслідок наявності загального права або загального обов'язку. Від співучасті необхідно відрізняти суб'єктивне поєднання позовів, коли суб'єктивні права і обов'язки не залежать одні від одних, а множинність осіб виникає за розсудом суду (судді) з метою процесуальної економії. Тому уявляються спірними випадки, зазначені у пунктах 2 і 3 частини 2 коментованої статті.

Дійсно, права кількох позивачів можуть виникнути з однієї підстави, наприклад, із факту скорочення штатів на підприємстві, але спільного права у них не буде, не буде і співучасті. Ще більш розмитим є визначення третьої підстави співучасті: предметом спору є однорідні права і обов'язки, які теж можуть бути підставою суб'єктивного поєднання позовів, але не співучасті.

2. Співучасть за формою можна розділити на такі види:

а) активна співучасть - кілька співпозивачів виступають проти одного відповідача;

б) пасивна співучасть - один позивач виступає проти декількох співвідповідачів;

в) змішана співучасть - кілька співпозивачів виступають проти декількох співвідповідачів.

Від пасивної співучасті необхідно відрізняти інші випадки множинності осіб на боці відповідача. Особливий характер має участь у цивільному процесі додаткового відповідача. Згідно з частиною 2 ст. 33 ЦК України неповнолітня особа особисто несе відповідальність за порушення договору, укладеного за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника. Якщо у неповнолітньої особи недостатньо майна для відшкодування збитків, додаткову відповідальність несуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальник. Тому до справи, в якій неповнолітня особа виступає як відповідач, як додаткових відповідачів суд притягає його батьків (усиновлювачів) або піклувальника.

3. За ступенем обов'язковості, а отже, і за змістом, співучасть може бути обов'язковою і факультативною. Обов'язкова співучасть можлива в тому разі, якщо характер спірних матеріальних правовідносин такий, що питання про права і обов'язки одного із суб'єктів неможливо вирішити без притягнення до справи інших суб'єктів цього відношення. При факультативній співучасті немає обов'язкової множинності суб'єктів. Так, суд може винести рішення про стягнення аліментів стосовно тих дітей, на котрих як на відповідачів укажуть непрацездатні батьки, що потребують допомоги (ст. 205 СК).

4. Особливості процесуального становища співучасників полягають у наступному:

а) кожен зі співучасників відносно іншої сторони виступає самостійно;

б) при співучасті проглядається своєрідне представництво - кожен із співучасників може мати свого представника або всі вони можуть доручити ведення справи одному із співучасників;

в) співучасники можуть оскаржити судові постанови самостійно або приєднатися до апеляційної чи касаційної скарги (статті 299, 329 цього Кодексу), поданої особою, на стороні якої вони виступали. В останньому випадку заяви співучасників судовим збором не обкладаються.

Стаття 33. Заміна неналежного відповідача, залучення співвідповідачів

1. Суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред'явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача. У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача.

2. Після заміни відповідача або залучення до участі у справі співвідповідача справа за клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розглядається спочатку.

1. Стаття 105 ЦПК 1963 p. називалась «Заміна неналежної сторони», тобто вона регулювала питання про поняття неналежних позивача та відповідача, встановлювала умови та порядок їх заміни. Коментована стаття деяких питань не вирішує, деякі питання вирішує вельми спірно, що, безумовно, викликає проблеми при її застосуванні. По-перше, вона з незрозумілих причин не регулює питання про неналежного позивача, умови та порядок його заміни. Якщо тлумачити коментовану статтю у тому сенсі, що відтепер заміна неналежного позивача у цивільному судочинстві є неможливою, таке вирішення проблеми буде протирічить головним його засадам, тим більше, що ст. 52 КАС України, який прийнято значно пізніше, ніж ЦПК, і введений у дію разом з ЦПК, передбачає як заміну неналежного відповідача, так і заміну неналежного позивача. Якщо в адміністративному судочинстві заміна неналежного позивача передбачається, було б правильним вважати, що в цивільному процесі таке положення хоча б допускається, оскільки законом воно не заборонене. Можливість заміни неналежного позивача буде забезпечувати оперативність цивільного судочинства та економію матеріальних і процесуальних засобів при розгляді справи.

По-друге, коментована стаття, як умову заміни неналежного відповідача, у першому реченні частини 1 передбачає клопотання позивача про заміну, а у другому реченні цієї частини - згоду позивача. Безумовно, згода позивача є умовою заміни як неналежного позивача, так і неналежного відповідача тому, що ініціатором заміни неналежної сторони може бути не тільки позивач, але і суд, і, як уявляється, особи, які беруть участь у справі.

По-третє, залучити належного відповідача суд не може як співвідповідача, як зазначено у тому ж другому реченні частини першої коментованої статті. Співвідповідачами можуть бути ті особи, які пов'язані поміж собою спільним обов'язком. Не можуть бути співвідповідачами дві особи, з яких одна визнається судом такою, яка не має відповідати за позовом, і друга - такою, яка має відповідати за позовом.

З урахуванням викладеного вважаємо, що коментовану статтю слід розуміти і застосовувати таким чином.

2. В момент порушення справи не завжди достовірно відомо, чи є сторона належною. Неналежний позивач - це особа, якій не належить право вимоги за пред'явленим позовом, а неналежним відповідачем є особа, яка не повинна відповідати за пред'явленим позовом. Якщо при розгляді справи суд установить, що сторона є неналежною, виникає необхідність її заміни. Умовою такої заміни є згода позивача, тому що саме в його інтересах порушено цивільну справу. Після заміни сторони розгляд справи починається заново, тому що належній стороні, яка вступила у справу, необхідно з нею ознайомитися.

3. Заміна неналежного позивача можлива в п'ятьох варіантах. Перший варіант: первісний позивач є неналежним, але встановлено і те, хто є належним. Якщо неналежний позивач згоден вибути з процесу, а належний вступити у нього, суд своєю ухвалою замінює позивача, не припиняючи провадження в справі. Другий варіант: при цих же вихідних даних - якщо неналежний позивач не погоджується вибути з процесу, а належний просить допустити його, то суд допускає останнього як третю особу, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, тому що місце позивача зайняте. Третій варіант: якщо неналежний позивач згоден вибути з процесу, а належний не згоден вступити у нього, суд припиняє провадження в справі через відмову позивача від позову. Четвертий варіант: якщо не встановлено, хто є належним позивачем, а неналежний згоден вибути з процесу, то й у цьому разі провадження в справі припиняється через відмову від позову. П'ятий варіант: якщо неналежний позивач не згоден вибути, а належний не згоден вступити в процес, суд розглядає справу до кінця і відмовляє у позові неналежному позивачеві.

4. При заміні неналежного відповідача можливі чотири варіанти цієї заміни. Перший варіант: якщо судом установлено, що первісний відповідач є неналежним, і хто є належним, то за згодою позивача суд своєю ухвалою здійснює їх заміну. Другий варіант: якщо за тих же обставин позивач не згоден на заміну, то суд, з метою процесуальної економії, притягає належного відповідача як другого відповідача і задовольняє позов (за обставинами справи) відносно другого відповідача, а в позові відносно першого - відмовляє. Третій варіант: якщо позивач згоден на вибуття з процесу неналежного відповідача, а належного немає, суд припиняє провадження у справі на підставі відмови позивача від позову. Четвертий варіант: якщо у такій ситуації позивач не згоден на вибуття із процесу неналежного відповідача, то справа розглядається до кінця і постановляється рішення про відмову в позові.

5. Ця стаття не передбачає як умову заміни сторони згоди відповідача. Але в судовій практиці думку неналежного відповідача враховують, якщо відповідач домагається від суду мовби реабілітації, рішення про відмову у позові щодо нього. У такому випадку, навіть за наявності згоди позивача на вибуття неналежного відповідана з процесу, суди повинні враховувати думку останнього й у рішенні вказувати про відмову у позові щодо нього.

6. Пленум Верховного Суду України підкреслив, що відмова у прийнятті заяви за мотивами пред'явлення позову неналежним позивачем або до неналежного відповідача недопустима (див. п. 2 постанови № 9 Пленуму від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при вирішенні цивільних справ по першій інстанції»). Це означає, що питання про заміну сторони має вирішуватися в судовому засіданні, а не в момент порушення справи. Заміна неналежної сторони оформляється ухвалою суду, яка не може бути оскаржена окремо від судового рішення.

Стаття 34. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору

1. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення судового розгляду, пред'явивши позов до однієї чи обох сторін. Ці особи мають усі процесуальні права і обов'язки позивача.

2. Після вступу в справу третьої особи, яка заявила самостійні вимоги щодо предмета спору, справа за клопотанням цієї особи розглядається спочатку.

1. Участь третіх осіб у цивільній справі надзвичайно важлива і необхідна для правильного та своєчасного розгляду і вирішення цивільної справи, оскільки дозволяє зібрати максимум доказового матеріалу, з'ясувати дійсні взаємостосунки сторін, уникнути винесення спірних і навіть взаємовиключаючих судових рішень.

Відповідно до ст. ст. 34 - 36 цього Кодексу у цивільному процесі беруть участь два види третіх осіб: треті особи, які заявляють самостійні вимоги, і треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору. Треті особи першого і другого видів віднесені законом до числа осіб, які беруть участь у справі, а отже, мають юридичну заінтересованість. Однак, на відміну від прокурора, органів державної влади і органів місцевого самоврядування, представників, заінтересованість третіх осіб або тотожна, або близька до заінтересованості сторін, тому що треті особи пов'язані в допроцесуальних відносинах зі сторонами цивільної справи.

2. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, можуть вступити у справу до закінчення її судового розгляду .

Ознаками третіх осіб цього виду є те, що вони:

а) вступають у процес, що розпочався;

б) втручаються у спір між сторонами, що вже виник;

в) їх інтереси суперечать, як правило, інтересам обох сторін;

г) заявляють самостійні вимоги на предмет спору;

д) відстоюють у процесі свої інтереси, а відтак, їхня юридична заінтересованість носить особистий характер;

є) вступають у справу, пред'явивши позов до однієї або до обох сторін.

3. В юридичній літературі і судовій практиці остання особливість викликає заперечення, хоча вона прямо закріплена в коментованій статті. Іноді стверджують, що позов третьої особи не може бути пред'явлений до однієї сторони, тому що вимога третьої особи завжди суперечить інтересам обох сторін. Уявляється, що правило цієї статті є цілком обгрунтованим. Так, у разі пред'явлення позову про витребування речі, позов пред'являється третьою особою тільки до відповідача, тобто до тієї із сторін, в якої знаходиться спірна річ. Позов же про визнання права пред'являється до тієї сторони, яка стверджує, що спірне право належить їй. Якщо при розгляді позову про присудження неясно, кому належить річ, тобто присудженню має передувати визнання права, то позов третьою особою повинен пред'являтися до обох сторін.

4. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, вступають у процес шляхом подачі позовної заяви, яка повинна відповідати всім вимогам статей 119, 120 цього Кодексу, обкладатися судовим збором, як і заява первісного позивача. Третя особа цього виду наділяється тими самими правами і обов'язками, що і первісний позивач, але тільки по своїй вимозі.

Стаття 35. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору

1. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до ухвалення судом рішення, якщо рішення в справі може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї із сторін.

2. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть бути залучені до участі в справі також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду.

3. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права і обов'язки, встановлені статтею 27 цього Кодексу.

4. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

1. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, відрізняються від попереднього виду третіх осіб характером заінтересованості: вони заінтересовані не у предметі спору, а у певному результаті спору, тому що той чи інший результат спору може вплинути на їх взаємостосунки з однією із сторін у справі. Так, наприклад, водій автомобіля бере участь у справі про відшкодування шкоди як третя особа на стороні відповідача, який є власником джерела підвищеної небезпеки. Він заінтересований в тому, щоб суд відмовив у задоволенні позову, тому що у противному разі автогосподарство звернеться до нього у майбутньому з регресним позовом.

2. Коментована стаття та судова практика розрізняють два види третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: вони можуть брати участь у процесі на стороні позивача або на стороні відповідача. У судовій практиці треті особи беруть участь найчастіше на стороні відповідача. Треті особи беруть участь на стороні відповідача найчастіше тому, що побоюються в майбутньому пред'явлення до них регресного позову (див. приклад у п. 1 коментаря до цієї статті). Так, відповідно до ст. 24 Закону № 2493-НІ від 7 червня 2001 р. «Про службу в органах місцевого самоврядування» як треті особи по справах про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної територіальній громаді, виступають службові особи органів місцевого самоврядування, які заподіяли цю шкоду. Однак у третіх осіб цього виду може бути й інша заінтересованість, наприклад, у разі участі у справі про стягнення аліментів на дітей дружини відповідача, яка є стягувачем аліментів за раніше винесеним судовим рішенням. Вона побоюється пред'явлення позову про зниження розміру аліментів у разі задоволення позову по даній справі.

3. Значно рідше трапляються у судовій практиці випадки участі третіх осіб на стороні позивача. Так, наприклад, громадянин С. у порядку спадкування одержав житловий будинок. У заповіті померлого батька було зазначено, що спадкоємець зобов'язаний надати у довічне користування громадянці Д. (сестрі спадкодавця) одну кімнату. За позовом громадянина С. про виселення наймачів суд допустив як третю особу на стороні позивача громадянку Д., тому що вона заінтересована у позитивному вирішенні справи. Рішення суду про допуск третьої особи є повністю обґрунтованим, оскільки громадянка Д. не може бути ні позивачем, ні співпозивачем, оскільки не є ні володільцем, ні власником житлового будинку, і захист свого права могла одержати лише беручи участь як третя особа на стороні позивача.

4. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, наділяються процесуальними правами і обов'язками, встановленими статтею 27 цього Кодексу для осіб, які беруть участь у справі (див. коментар до ст. 27 ЦПК). Практично їх права та обов'язки співпадають з правами сторони по справі, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, а також права на відмову від позову, визнання позову і укладення мирової угоди, права вимагати виконання судового рішення або ухвали. Такий обсяг процесуальних прав даного виду третіх осіб випливає з особливостей їх юридичної заінтересованості.

5. На відміну від вступу в справу третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмету спору, вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

Стаття 36. Порядок залучення до участі у справі або вступу в справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог

1. Сторона, в якої за рішенням суду виникне право заявити вимогу до третьої особи або до якої у такому випадку може заявити вимогу сама третя особа, зобов'язана повідомити суд про цю третю особу.

2. У заяві про залучення третьої особи повинні бути зазначені ім'я (найменування) третьої особи, місце її проживання (перебування) або місцезнаходження та підстави, з яких вона має бути залучена до участі у справі.

3. Суд повідомляє третю особу про справу, направляє їй копію заяви про залучення третьої особи і роз'яснює її право заявити про свою участь у справі. Копія заяви надсилається особам, які беруть участь у справі. Якщо від третьої особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у справі, справа розглядається без неї.

4. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, може сама звернутися з заявою про свою участь у справі.

5. Якщо особи, які беруть участь у справі, заперечують проти залучення чи допуску третьої особи до участі в справі, це питання вирішується судом залежно від обставин справи.

6. З питання залучення або допуску до участі в справі третьої особи суд постановляє ухвалу.

1. Коментована стаття визначає порядок залучення та вступу до справи третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору. Із змісту даної статті та ст. 35 цього Кодексу випливає, що ініціаторами залучення або вступу третьої особи можуть бути: сама третя особа, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, і сам суд. Якщо ініціатором вступу до справи є сама третя особа, їй необхідно звернутись до суду із заявою, в якій, окрім клопотання про допуск, потрібно викласти обгрунтування особистої заінтересованості тим, що рішення по справі може вплинути на її права або обов'язки щодо однієї зі сторін. Щодо ініціативи сторін по залученню третіх осіб, то вона визначена у коментованій статті як обов'язок повідомити суд про наявність особи, яка на підставі рішення може заявити вимогу до неї або про наявність особи, до якої сторона може заявити вимогу на підставі рішення суду, тобто позивач повинен повідомити про потенційну третю особу на його стороні, а відповідач - про потенційну третю особу на його стороні.

2. Питання про залучення або допуск третьої особи до участі у справі вирішується ухвалою суду, який розглядає справу. Коментована стаття участь третьої особи у справі ставить у залежність від її згоди. Заперечення осіб, які беруть участь у справі, проти залучення чи допуску третьої особи до участі в справі можуть бути предметом обговорення, але переважне значення у цьому питанні мають обставини справи.

Стаття 37. Процесуальне правонаступництво

1. У разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії цивільного процесу.

2. Усі дії, вчинені в цивільному процесі до вступу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку він замінив.

1. Процесуальне правонаступництво, як і заміна неналежної сторони, означає зміну суб'єктного складу учасників спору. Згідно з коментованою статтею правонаступництво можна визначити як заміну сторони у спірному або встановленому судом правовідношенні у разі її вибуття з цивільної справи. Воно настає у разі зміни суб'єктів права або обов'язку в матеріальному правовідношенні.

2. Новий суб'єкт права або обов'язку може сприймати права і обов'язки правопопередника повністю або частково. Залежно від цього розрізняють універсальне (повне) і сингулярне (часткове) правонаступництво. Універсальне правонаступництво настає у разі смерті фізичної особи і припинення юридичної особи, а сингулярне -у разі заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи, у відносинах, щодо яких виник спір про право, у суді.

3. У разі процесуального правонаступництва, на відміну від заміни неналежної сторони, суд припиняє провадження у справі до вступу або притягнення у справу правонаступника (статті 201, 203, 204 ЦПК). Відмінність правонаступництва від заміни неналежної сторони полягає й у тому, що при заміні неналежної сторони провадження у справі починається заново, а при правонаступництві -поновлюється. Це обумовлено тим, що відповідно до коментованої статті всі дії, вчинені в процесі правопопередником, обов'язкові для правонаступника такою ж мірою, в якій вони були обов'язкові і для правопопередника. Правонаступник ніби продовжує брати участь у справі свого правопопередника, а тому і процес продовжується, а не починається заново.

4. Процесуальне правонаступництво можливе у будь-якій стадії процесу і у будь-якому виді провадження. Так, відповідно до коментованої статті та ст. 201 цього Кодексу, суд зобов'язаний зупинити провадження у справі в суді апеляційної та касаційної інстанції для вступу у справу правонаступника у разі смерті сторони за вимогами, у яких закон допускає правонаступництво, або припинення існування юридичної особи, яка є стороною у справі.

В юридичній літературі і судовій практиці іноді вважають неможливим зупинення провадження вищестоящими судами при перегляді судових постанов. Але, по-перше, ст. 201 ЦПК має значення загального правила, тобто такого, яке поширюється і на всі стадії позовного провадження, і на всі стадії окремого провадження, апеляційного і касаційного провадження і т. ін. По-друге, коментована стаття прямо вказує на можливість правонаступництва у будь-якій стадії процесу і у будь-якому провадженні. Так, згідно з п. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає обов'язковому зупиненню у разі смерті стягувача або боржника, оголошення померлим або визнання безвісно відсутніми стягувана чи боржника, або припинення юридичної особи. Заміну сторони виконавчого провадження здійснює суд у порядку ст. 378 ЦПК (див. коментар до даної статті).

5. У провадженні справи при вирішенні питання про правонаступництво необхідно враховувати, що у тих випадках, коли матеріальне правовідношення тісно пов'язане з особою його суб'єкта, правонаступництва у матеріальному правовідношенні бути не може, а тому не може бути і процесуального правонаступництва.

Стаття 38. Участь у справі представника

1. Сторона, третя особа, особа, яка відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, а також заявники та інші заінтересовані особи в справах окремого провадження (крім справ про усиновлення) можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника.

2. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

3. Юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

4. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника.

1. Представництво - це правовідношення, в силу якого одна особа (представник) виступає у суді від імені та в інтересах іншої особи (представлюваний). Представництво передбачене цивільним процесуальним законодавством, по-перше, з метою надання юридичної допомоги громадянам та організаціям при розгляді і вирішенні цивільних справ у суді. По-друге, метою представництва є надання допомоги суду в установленні дійсних прав і обов'язків сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

2. Представництво у суді є самостійним процесуальним інститутом, а не різновидом загальноцивільного, як іноді вважають у судовій практиці та літературі. Від загальноцивільного воно відрізняється тим, що: а) представництво в силу цивільного права може бути в будь-яких угодах, а в силу процесуального - тільки у суді; б) метою загальноцивільного представництва є надання допомоги довірителю, а процесуального - і суду; в) при загальноцивільному представництві не може бути подвійного представництва, а у процесі законний представник може доручити ведення справи договірному; г) при загальноцивільному представництві в юридичній дії бере участь тільки представник, а в процесі поряд із представником може брати участь, а іноді й повинен, представлюваний; д) при загальноцивільному представництві повноваження представника визначаються дорученням, а у процесі - в основному законом. Тому за ЦПК України представник віднесений до числа осіб, що беруть участь у справі, а, отже, він наділений юридичною заінтересованістю і є самостійною процесуальною фігурою.

3. Коментована стаття закріплює право сторін, третіх осіб, осіб, які відповідно до закону захищають права, свободи чи інтереси інших осіб, а також заявники та інші заінтересовані особи у справах окремого провадження (крім справ про усиновлення) можуть скористатися допомогою представника. У такий спосіб новий ЦПК розширив коло осіб, які можуть мати представника у суді, практично до кола осіб, які беруть участь у справі. Дана стаття частково вирішує питання про види представництва.

Аналіз ст. ст. 38 - 44 ЦПК та ст. 60 ЦК України дозволяє відзначити наявність чотирьох видів представництва: добровільного; законного, за призначенням суду і громадського (про законне представництво див. коментар до ст. 39 ЦПК). За ступенем обов'язковості представництво може бути обов'язковим, коли на представництво не потрібно волевиявлення представлюваного (у справах за участю недієздатних, наприклад), і факультативним, коли волевиявлення представлюваного на представництво є необхідним.

4. Регулюючи питання про добровільне (договірне) представництво, коментована стаття необгрунтовано відносить до представництва участь у цивільному судочинстві органів юридичних осіб (частина 3 коментованої статті та п. 2 частини 1 ст. 42 цього Кодексу) та органів державної влади (частина 4 коментованої статті). Тим більше, що зазначені норми частково протиставляють їх представникам. Безумовно, участь зазначених органів не є представництвом, оскільки є участю юридичних осіб та держави через уповноважені органи.

5. В основі добровільного (договірного) представництва лежить договір. Перший підвид - представництво інтересів сторін і третіх осіб адвокатами. Підставою такого представництва є договір доручення на ведення справи у суді. Другий підвид - юрисконсульт представляє у суді інтереси підприємства, організації, установи в силу трудового договору. Третій підвид - окремі громадяни представляють у суді інтереси сторін і третіх осіб за договором доручення. Наявність доручення у юрисконсульта є не підставою і не свідченням договору доручення, а документом, що визначає обсяг повноважень. Тому дуже спірною є думка деяких авторів про те, що і юрисконсульти виступають у суді за договором доручення.

6. Громадське представництво полягає у тому, що в силу статуту, положення про громадську організацію вона може представляти у суді інтереси членів цієї організації (наприклад, профспілки).

Стаття 39. Законні представники

1. Права, свободи та інтереси малолітніх осіб віком до чотирнадцяти років, а також недієздатних фізичних осіб захищають у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, опікуни чи інші особи, визначені законом.

2. Права, свободи та інтереси неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть захищати у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, піклувальники чи інші особи, визначені законом. Суд може залучити до участі в таких справах неповнолітню особу чи особу, цивільна дієздатність якої обмежена.

3. Права, свободи та інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою, захищає опікун, призначений для опіки над її майном.

4. Права, свободи та інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена померлою, якщо спадщина ще ніким не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна.

5. Законні представники можуть доручати ведення справи в суді іншим особам.

1. Коментована стаття містить правила про так зване законне представництво або, точніше, про представництво по справах неповнолітніх, недієздатних, обмежено дієздатних, безвісно відсутніх та ін.

2. Фізична особа, яка не досягла чотирнадцяти років (малолітня особа), згідно зі ст. 31 ЦК України наділена частковою дієздатністю. Цивільне процесуальне законодавство не визнає їх дієздатними. Що стосується фізичної особи, визнаної судом недієздатною, то вона вважається недієздатною і цивільним (ст. 41 ЦК), і цивільним процесуальним законодавством (частина 1 ст. 39 ЦПК). Тому коментована стаття передбачає, що права, свободи та інтереси за значених осіб захищають у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, опікуни. Підставами такого представництва є відповідно факт походження дитини від її батьків, факт усиновлення або акт про призначення опікуном.

3. Фізичні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років ст. 32 ЦК України наділяються неповною цивільною дієздатністю за деякими винятками (див. коментар до ст. 29 ЦПК). Особи, цивільна дієздатність яких обмежена судом, можуть самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини. Виходячи із зазначеного, коментована стаття передбачає, що їх права, свободи та інтереси можуть захищати у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, піклувальники. Суд може залучати до участі у таких справах і неповнолітню особу чи особу, дієздатність якої обмежена.

4. Згідно зі ст. 44 ЦК України, на підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою, нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку. Опікун, призначений для опіки над майном, захищає права, свободи та інтереси зазначеної особи і в суді.

5. Права, свободи та, інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена судом померлою, якщо спадщина ще не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна. Нотаріус за місцем відкриття спадщини, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, - органи місцевого самоврядування - вживають заходів щодо охорони спадкового майна (ст. 1283 ЦК). Виконавцем заповіту може бути фізична чи юридична особа за дорученням заповідача. Якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо особа, яка були ним призначена, відмовилася від виконання заповіту або була усунена від виконання заповіту (є рішення суду про це за позовом спадкоємців), спадкоємці мають право обрати виконавця з числа спадкоємців або призначити виконавцем заповіту іншу особу (ст. 1287 ЦК України).

Стаття 40. Особи, які можуть бути представниками

1. Представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 цього Кодексу.

2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні.

1. Коментована стаття висовує головні вимоги до осіб, які можуть виступати представниками в суді. Перша вимога є професійною - представниками можуть бути адвокати. Вони володіють значними навичками юридичної діяльності, необхідними юридичними знаннями. Тому не випадково ст. 59 Конституції України передбачає, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

2. Представниками у суді можуть бути й інші особи, які не відповідають першій вимозі, але до них коментована стаття висуває чотири інші вимоги: 1) вони повинні бути повнолітніми; 2) мати цивільну процесуальну дієздатність; 3) мати належно посвідчені повноваження на здійснення представництва і 4) не належати до кола осіб, які не можуть бути представниками в суді (див. коментар до ст. 41 цього Кодексу).

3. Частина друга даної статті забороняє - і це цілком зрозуміло - суміщення процесуальної ролі представника осіб, процесуальні і матеріальні інтереси яких протирічать один іншому.

Стаття 41. Особи, які не можуть бути представниками

1. Не можуть бути представниками в суді особи, які діють у цьому процесі як секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок.

2. Судді, слідчі, прокурори не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою особою в справі, чи як законні представники.

1. Коментована стаття у частині 1 визначає неможливість іншого суміщення процесуальних ролей представника та осіб, які входять згідно ЦПК до інших учасників процесу (секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок), оскільки ті й інші належать до різних груп суб'єктів процесуальних правовідносин, з яких одні юридично заінтересовані, а інші - ні.

2. Частина 2 даної статті встановлює обмеження за професіональною ознакою деяким категоріям юристів: суддям, слідчим, прокурорам. Це обмеження має етичний характер: у інших учасників справи не повинно виникати сумніву в неупередженості суду у зв'язку з участю зазначених осіб у якості представників. Однак з цього правила є два винятки: судді, слідчі, прокурори можуть представляти у суді відповідні органи, в яких вони працюють, якщо вони є стороною або третьою особою у справі, і якщо зазначені особи виступають у справі як законні представники.

Стаття 42. Документи, що посвідчують повноваження представників

1. Повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути посвідчені такими документами:

1) довіреністю фізичної особи;

2) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

3) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

2. Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання.

3. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

4. Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об'єднанням, або договором.

5. Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, посвідчені суддею, приєднуються до справи.

6. Фізична особа може надати повноваження представникові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.

1. Коментована стаття визначає коло документів, що посвідчують повноваження представників, у залежності від виду представництва. При законному представництві повноваження представника підтверджуються у залежності від підстави представництва свідоцтвом про народження дитини, рішенням про призначенням опікуном, піклувальником або документами, що особа є охоронцем спадкового майна.

2. Повноваження договірного представника посвідчуються довіреністю, ордером адвокатського об'єднання або договором (для адвокатів), усною заявою фізичної особи, яку представляє представник, занесеною до журналу судового засідання, (у випадках участі особи, яку представляє представник, поряд із її представником у справі). У статті визначається порядок посвідчення довіреностей та приєднання їх до матеріалів справи.

3. Як вже зазначалось у коментарі до ст. 38 цього Кодексу, участь органів юридичних осіб у справі не є представництвом, тому й документи про службове становище керівника та його повноваження не є документом, що посвідчує повноваження представника.

Стаття 43. Призначення або заміна законного представника судом

1. У разі відсутності у сторони чи третьої особи, визнаної недієздатною або обмеженою у цивільній дієздатності, законного представника суд за поданням органу опіки та піклування ухвалою призначає опікуна або піклувальника і залучає їх до участі у справі як законних представників.

2. Якщо при розгляді справи буде встановлено, що малолітня чи неповнолітня особа, позбавлена батьківського піклування, не має законного представника, суд ухвалою встановлює над нею відповідно опіку чи піклування за поданням органу опіки та піклування, призначає опікуна або піклувальника та залучає їх до участі у справі як законних представників.

3. У разі якщо законний представник не має права вести справу в суді з підстав, встановлених законом, суд за поданням органу опіки та піклування замінює законного представника.

4. Звільнення опікуна чи піклувальника в разі, якщо їх призначив суд, і призначення ними інших осіб здійснюються в порядку, встановленому частиною другою статті 241 цього Кодексу.

1. Стаття 60 ЦК передбачає 4 випадки встановлення опіки і піклування судом, які є підставами особливого виду судового представництва - по призначенню суду. По-перше, суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною. По-друге, суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності. Зазначені підстави застосовуються судом при розгляді відповідних цивільних справ (див. коментар до глави 2 розділу 4 цього Кодексу).

2. Третьою підставою призначення законного представника у особі опікуна є обставина, якщо при розгляді справи буде встановлено, що малолітній позбавлений батьківського піклування, а якщо такою особою є неповнолітній - у особі піклувальника(четверта підстава). У цих випадках згідно частини другої коментованої статті, якщо при розгляді цивільної справи буде встановлено, як вимагає ст. 60 ЦК, відсутність батьківського піклування, і, додатково, як вимагає коментована стаття, відсутність законного представника, суд своєю ухвалою встановлює над малолітньою чи неповнолітньою особою відповідно опіку чи піклування за поданням органу опіки та піклування, призначає опікуна чи піклувальника та залучає їх до участі у справі як законних представників.

3. П'ята підстава представництва по призначенню суду є випадок передбачений частиною 1 коментованої статті. Якщо при розгляді цивільної справи буде виявлена відсутність у сторони чи третьої особи визнаної недієздатною чи обмеженою в цивільній дієздатності, законного представника суд за поданням органу опіки і піклування своєю ухвалою призначає опікуна чи піклувальника і залучає їх до участі у справі як законних представників.

4. Частина 3 коментованої статті передбачає можливість за поданням органу опіки і піклування заміни законного представника після відкриття справи. Підставами такої заміни є заборона з боку закону певним особам бути представниками (див. коментар до ст. 41 цього Кодексу).

5. Частина 4 даної статті передбачає також право суду звільнити опікуна чи піклувальника в разі якщо їх призначив суд, і призначити опікунами чи піклувальниками інших осіб. Про порядок здійснення цих процедур (див. коментар до ст. 241 цього Кодексу).

Стаття 44. Повноваження представника в суді

1. Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа.

2. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності.

3. Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються статтями 248 - 250 Цивільного кодексу України.

4. Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю мас бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні.

5. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.

1. Коментована стаття докорінно змінила порядок визначення повноважень договірного представника. Згідно з ЦПК 1963 р. повноваження представників підтверджувалися відповідно загальним або спеціальним дорученням. Якщо в суд представлено тільки загальне доручення, то представник від імені особи, яку він представляє, міг вчинити всі процесуальні дії, крім передачі справи до третейського суду, повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову (матеріально-правової вимоги), укладення мирової угоди, передоручення, оскарження рішення суду, пред'явлення виконавчого листа до стягнення, одержання присудженого майна або грошей. Якщо сторона, що представляється, або третя особа довіряли своєму представнику здійснення будь-яких з перелічених вище повноважень, вони повинні були видати представнику таке доручення, у якому це спеціально застережено.

Тому таке доручення і прийнято було називати спеціальним.

Частина 1 коментованої статті, навпаки, визначає, що загальне доручення означає наявність у представника права вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти зазначена особа, тобто і відмовитись від позову, і визнати позов, і укласти мирову угоду і ін. А якщо особа, що представляється, не довіряє вчиняти певну або певні процесуальні дії представникові, вона повинна зробити відповідні застереження у довіреності. Необхідність такої різкої зміни порядку підтвердження повноважень, як уявляється, сумнівна, оскільки для цього потрібен більш високий рівень правосвідомості осіб, що представляються, і, можливо, більш високий рівень відповідальності представників, аби уникнути можливих зловживань.

2. Коментована стаття передбачає також можливість припинення договірного представництва, обмеження повноважень представника та відмову представника від повноважень.

Підставами припинення представництва є такі ж підстави, що і для припинення загальноцивільного представництва: закінчення строку довіреності; скасування довіреності особою, що представляється; відмова представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю; припинення юридичної особи, яка видала довіреність або якій було видано довіреність; смерті особи, яка видала довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності; смерті особи, якій видана довіреність, оголошення її померлою, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження її цивільної дієздатності (ст. 248 ЦК).

Про припинення представництва або обмеження повноважень представника відповідна особа повинна повідомити суд письмовою заявою або усною заявою у судовому засіданні.

Стаття 45. Участь у цивільному процесі органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб

1. У випадках, встановлених законом, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів та брати участь у цих справах.

2. Прокурор здійснює у суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії цивільного процесу.

3. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі в справі або взяти участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у цивільному процесі для подання висновків у справі є обов'язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне.

1. Коментована стаття містить правила про участь у цивільному судочинстві не зовсім однорідних учасників, а тому коментар дається автором у ряді випадків окремо з питань участі прокурора і з питань участі інших органів та осіб, що вказані у даній статті.

2. Стаття 121 Конституції України, стосовно судочинства, в якості одного із завдань прокуратури передбачає представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Стаття 34 Закону України «Про прокуратуру» зазначає, що прокурор, який бере участь у розгляді справ у суді, додержуючись принципу незалежності суддів та підкорення їх тільки закону, сприяє виконанню вимог закону про всебічний повний і об'єктивний розгляд справ і постановлению законних і обгрунтованих судових рішень. Згідно змісту статті, формами представництва прокурора у суді є: 1) звернення до суду із заявою про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів; 2) участь у розгляді справ, відкритих як за заявою прокурора, так і інших осіб (див. також ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру»). Підставами участі прокурора у цивільному судочинстві є його ініціатива, у випадках, визначених законом (наприклад, ст. 281 цього Кодексу), та за ініціативою суду теж у випадках, визначених законом.

3. Згідно з коментованою статтею у цивільній справі можуть брати участь також Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, якщо за законом вони можуть звертатися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів Інших осіб. Для всіх органів і осіб, зазначених у ст. 45 ЦПК, передбачається тільки ця форма участі. Пред'явлення заяви ними можливо за наявності двох умов: а) якщо даним органам і особам стало відомо про порушення права; б) якщо за законом вони мають право на пред'явлення такої заяви в інтересах інших осіб. Участь зазначених органів і осіб у даній формі не виключає участі поряд з ними тих осіб, в інтересах яких пред'явлена заява. Законодавство найчастіше передбачає пред'явлення позовів на захист інтересів дітей: про позбавлення батьківських прав, про відібрання дитини, про визнання усиновлення недійсним, про скасування усиновлення (ст. ст. 165, 170, 240 СК).

4. У формі вступу в справу за своєю ініціативою або залучення судом для надання висновку в справі поряд із прокурором можуть або повинні брати участь тільки органи державної влади і органи місцевого самоврядування. У судовій практиці у цій формі беруть участь найчастіше органи опіки і піклування. Наданню висновку по справах, наприклад, про виховання дітей, передує вивчення умов життя батьків, їх особистих якостей, думки дитини тощо. Зазначені органи у цій формі нагадують експертів, але вони мають юридичну заінтересованість і дають висновок не тільки по фактичних обставинах, а й по суті справи.

Стаття 46. Процесуальні права органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб

1. Органи та інші особи, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах, мають процесуальні права й обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком права укладати мирову угоду.

2. Відмова органів та інших осіб, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, від поданої ними заяви або зміна вимог не позбавляє особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі.

3. Якщо особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду.

4. Прокурор, який не брав участі у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд рішення у зв'язку з винятковими або нововиявленими обставинами, має право знайомитися з матеріалами справи в суді.

5. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які беруть участь у справі для подання висновку, мають процесуальні права і обов'язки, встановлені статтею 27 цього Кодексу, а також мають право висловити свою думку щодо вирішення справи по суті.

1. Прокурор у цивільному процесі належить до осіб, які беруть участь у справі, а отже, він має юридичну заінтересованість у справі і наділяється всіма правами цієї групи учасників процесу (див. коментар до ст. 27 цього Кодексу). Коментована стаття ЦПК і глава 3 розділу III Закону України «Про прокуратуру» окреслюють коло додаткових повноважень прокурора у цивільному процесі. Прокурор має право підтримувати і змінювати у ході розгляду справи пред'явлені їм заяви або відмовитися від них. Відмова прокурора від заяви ще не визначає хід розгляду справи, тому що особа, на захист інтересів якої була подана заява, має право вимагати розгляду справи по суті. Прокурор має право вносити апеляційні та касаційні скарги на рішення, ухвали і постанови суду першої інстанції. Ряд повноважень прокурор може реалізувати при перегляді судових рішень та їх виконанні (див. коментар до відповідного розділу цього Кодексу). Прокурор, який не брав участі у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд рішення у зв'язку з винятковими або нововиявленими обставинами, має право знайомитись із матеріалами справи у суді.

2. Процесуальні права органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, залежать від їх входження до певного кола суб'єктів цивільних процесуальних відносин. Оскільки правила про ці органи і особи містяться у § 1 глави 4, вони віднесені законом до осіб, які беруть участь у справі, а відтак, наділені юридичною заінтересованістю. Однак характер їх заінтересованості інший, ніж у сторін і третіх осіб - вона носить не особистий, а службовий, посадовий, як правило, характер. їх заінтересованість визначається найчастіше місцем у системі органів держави, їх компетенцією. У справі зазначені органи беруть участь найчастіше з метою здійснення покладених на них обов'язків.

3. Так, наприклад, органи опіки і піклування беруть участь у справах, пов'язаних з виконанням батьками, опікунами і піклувальниками обов'язків по вихованню дітей. Метою участі цих органів і осіб у цивільному процесі може бути захист інтересів інших осіб і надання допомоги суду в з'ясуванні дійсних обставин справи. Тому коментована стаття і передбачає, що органи та інші особи мають процесуальні права й обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком права укладати мирову угоду, оскільки для останнього потрібно бути суб'єктами спірних матеріально-правових відносин.

§ 2. Інші учасники цивільного процесу

Стаття 47. Особи, які є іншими учасниками цивільного процесу

1. Учасниками цивільного процесу, крім осіб, які беруть участь у справі, с секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, перекладач, спеціаліст, особа, яка надає правову допомогу.

1. Коментована стаття визначає коло осіб, яких цей Кодекс відносить до інших учасників цивільного процесу. На відміну від осіб, які беруть участь у справі, зазначені у статті учасники не визнаються такими, що мають юридичну заінтересованість у справі, тому їх логічно вважати особами, які сприяють здійсненню правосуддя. За процесуальними ролями інших учасників цивільного процесу необхідно поділяти на дві групи: 1) особи, які сприяють здійсненню правосуддя своїми юридичними діями (свідок, експерт, особа, яка надає правову допомогу); 2) особи, які «технічно» сприяють розгляду справи (секретар судового засідання, судовий розпорядник, перекладач та спеціаліст).

Стаття 48. Секретар судового засідання

1. Секретар судового засідання:

1) здійснює судові виклики і повідомлення;

2) перевіряє наявність та з'ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому;

3) забезпечує фіксування судового засідання технічними засобами;

4) веде журнал судового засідання;

5) оформлює матеріали справи;

6) виконує інші доручення головуючого, що стосуються розгляду справи.

2. Секретар судового засідання може уточнювати суть процесуальної дії з метою її правильного відображення в журналі судового засідання.

1. Коментована стаття регламентує функції секретаря судового засідання у процесі розгляду цивільної справи та по його закінченні. Секретар судового засідання у зв'язку з його функціями є досить важливим учасником процесу, оскільки від якості його роботи залежить не тільки успішний розгляд справи, але й успішність переглядів рішення по справі. За допомогою журналу судового засідання (поряд з мотивувальною частиною рішення), якщо він складений правильно, повно, можливо проаналізувати хід розгляду справи: які факти досліджувались судом, які докази були подані, які процесуальні дії вчинялись і т. ін. Тому секретар судового засідання і є такою процесуальною фігурою, відносно якої ЦПК передбачає можливість відводу за наявності певних підстав (див. коментар до ст. 22 цього Кодексу). Значення секретаря судового засідання збільшилось, оскільки за новим ЦПК він наділений додатковими повноваженнями, наприклад, забезпечувати фіксування судового засідання технічними засобами.

Стаття 49. Судовий розпорядник

1. Судовий розпорядник:

1) забезпечує належний стан залу судового засідання і запрошує до нього учасників цивільного процесу;

2) з урахуванням кількості місць та забезпечення порядку під час судового засідання визначає можливу кількість осіб, що можуть бути присутні у залі судового засідання;

3) оголошує про вхід і вихід суду та пропонує всім присутнім встати;

4) слідкує за додержанням порядку особами, присутніми у залі судового засідання;

5) виконує розпорядження головуючого про приведення до присяги перекладача, експерта;

6) під час судового засідання приймає від учасників цивільного процесу документи та інші матеріали і передає до суду;

7) запрошує до залу судового засідання свідків та виконує вказівки головуючого щодо приведення їх до присяги;

8) виконує інші доручення головуючого, пов'язані із створенням умов, необхідних для розгляду справи.

2. Вимоги судового розпорядника, пов'язані з виконанням обов'язків, зазначених у частині першій цієї статті, є обов'язковими для учасників цивільного процесу.

3. Скарги на дії чи бездіяльність судового розпорядника розглядаються судом у цьому самому процесі.

1. Новий ЦПК регулює повноваження нового учасника цивільного процесу - судового розпорядника, але повноваження його прописані інколи суперечливо, а інколи незрозуміло. Так, не зовсім зрозумілими є його обов'язки забезпечувати належний стан залу судового засідання, визначати можливу кількість осіб, присутніх у залі судового засідання, і т. ін. Якщо судова практика підтвердить необхідність такої процесуальної фігури, то у зв'язку з потребами судової практики повноваження судового розпорядника потребують уточнення.

Стаття 50. Свідок

1. Свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи.

2. Свідок зобов'язаний з'явитися до суду у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини.

3. У разі неможливості прибуття за викликом суду свідок зобов'язаний завчасно повідомити про це суд.

4. Свідок має право давати показання рідною мовою або мовою, якою він володіє, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у випадках, встановлених законом, а також на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

5. За завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав свідок несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

1. Показання свідка - це один з найважливіших засобів доказування у цивільному процесі, з якого суд одержує відомості про обставини справи. Відповідно до частини першої цієї статті свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що мають значення для справи. Що означає «кожна особа»? Це означає, по-перше, що закон не встановлює обмежень за мотивами родинних стосунків. При оцінці доказів суд повинен враховувати стосунки між свідком і особами, що беруть участь у справі. По-друге, не існує в законі й обмежень за мотивами віку свідка, але суди по цивільних справах повинні, по можливості, уникати притягнення як свідків малолітніх дітей. Про інші обмеження див. коментар до ст. 51 ЦПК.

2. Частина друга коментованої статті вказує на головний обов'язок свідка: він зобов'язаний з'явитися у суд і дати правдиві показання про відомі йому обставини. Крім обов'язків свідка, закон встановлює і його відповідальність.

За злісне ухилення від явки до суду передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 185-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Злісним ухиленням має визнаватися навмисна неявка в суд за мотивами особистої чи корисливої зацікавленості в результаті справи, особливих стосунків з ким-не-будь із учасників справи.

За давання завідомо неправдивих показань або за відмову від давання показань може настати кримінальна відповідальність свідка. Така відповідальність застосовується на практиці дуже рідко, тому що часом складно відмежувати показання завідомо неправдиві від помилкових, добросовісної помилки тощо (ст. ст. 384, 385 КК).

4.На відміну від ЦПК 1963 р. коментована стаття більш чітко вирішує питання про права свідків. Вони мають право давати показання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у певних випадках (див. коментар до ст.ст. 51-52 ЦПК), на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду. Про розмір компенсації витрат див. : п. 5 коментаря до ст.86 цього Кодексу.

Стаття 51. Особи, які не підлягають допиту як свідки

1. Не підлягають допиту як свідки:

1) недієздатні фізичні особи, а також особи, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі і не здатні через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання;

2) особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їхнім службовим чи професійним становищем, - про такі відомості;

3) священнослужителі - про відомості, одержані ними на сповіді віруючих;

4) професійні судді, народні засідателі та присяжні - про обставини обговорення у нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення рішення чи вироку.

2. Особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника.

1.Коментованастаттяокреслюєколоосіб,які не підлягають допиту як свідки. Виходячи із змісту статті, їх можна поділити на дві групи: 1) особи, які не можуть взагалі бути допитаними (абсолютна неможливість бути свідками); 2) особи, які за певних обставин не можуть бути допитані як свідки.

2. Абсолютно неспроможні бути свідками, по-перше, недієздатні фізичні особи. Уявляється, що свідками у сенсі цієї статті можуть бути повнолітні особи, які не визнані судом недієздатними, неповнолітні особи та особи, дієздатність яких обмежена (неповна дієздатність), а також неповнолітні особи, які набули цивільної процесуальної дієздатності внаслідок реєстрації шлюбу, та особи, які набули повної цивільної дієздатності у порядку, встановленому ЦПК (див. коментар до ст.ст. 242 - 245 цього Кодексу). Це загальне правило, оскільки ст. 182 ЦПК допускає допит і малолітніх свідків. Уявляється, що у цивільному судочинстві це повинно бути вкрай рідким явищем. По-друге, не підлягають допиту як свідки особи, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі і не здатні через свої психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання. При вирішенні питання про неспроможність бути свідком потрібна допомога спеціалістів, тому що саме по собі перебування у лікувальному закладі ще не є перепоною бути свідком.

3. Відносна неспроможність бути свідком виникає у трьох випадках. По-перше, підставою неспроможності можуть бути фізичні вади, які виключають можливість сприймати певні обставини. За інших обставин особа може бути свідком. По-друге, визначені у статті особи не можуть бути свідками за зазначеними у ній обставинами (п.п. 2, 3, 4 коментованої статті). По-третє, не можуть бути без особистої згоди або без згоди певних осіб допитані як свідки відповідно особи, які мають дипломатичний імунітет, та представники дипломатичних представництв.

Стаття 52. Особи, які мають право відмовитися від давання показань

1. Фізична особа має право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім'ї або близький родич цих осіб).

2. Особа, яка відмовляється давати показання, зобов'язана повідомити причини відмови.

1. Коментована стаття згідно зі ст. 63 Конституції України встановлює право фізичної особи відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів і визначає коло цих осіб та близьких родичів цих осіб. Згідно зі ст. 63 Конституції України за таку відмову особа не несе відповідальності, але, згідно з частиною 2 коментованої статті, у випадку відмови давати показання особа зобов'язана повідомити суду причину своєї відмови.

Стаття 53. Експерт

1. Експертом є особа, якій доручено провести дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи, і дати висновок з питань, які виникають під час розгляду справи і стосуються сфери її спеціальних знань.

2. Як експерт може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", і внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів.

3. Експерт зобов'язаний з'явитися за викликом суду, провести повне дослідження і дати обгрунтований та об'єктивний письмовий висновок на задані йому питання, а у разі необхідності - роз'яснити його.

4. Під час проведення дослідження експерт повинен забезпечити збереження об'єкта експертизи. Якщо дослідження пов'язане з повним або частковим знищенням об'єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт має одержати на це відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою.

5. Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи; спілкуватися з особами, які беруть участь у справі, а також іншими учасниками цивільного процесу, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи; розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду, про результати експертизи.

6. Експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

7. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за заданими питаннями.

8. Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншій особі.

9. У разі постановлення ухвали суду про припинення проведення експертизи, експерт зобов'язаний негайно подати матеріали справи та інші документи, що використовувалися для проведення експертизи.

10. Експерт має право:

1) знайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмета дослідження;

2) заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріалів і зразків;

3) викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були задані питання;

4) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об'єктів дослідження;

5) задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам;

6) користуватися іншими правами, встановленими Законом України "Про судову експертизу".

11. Експерт має право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи і викликом до суду.

12. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

13. За завідомо неправдивий висновок або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків експерт несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

1. Коментована стаття визначає, хто є експертом у цивільному судочинстві: це особа, якій доручено проведення дослідження об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи.

Результатом цього дослідження є формулювання висновку експерта як спеціаліста у певній сфері знань. Згідно зі ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Фахівці державних спеціалізованих установ і відомчих служб, що проводять судові експертизи, повинні мати вищу освіту, пройти відповідну підготовку та атестацію як судові експерти певної спеціальності. Частина 2 коментованої статті встановлює і таку умову: експертом може бути особа, внесена до державного реєстру атестованих судових експертів, хоча ст. 9 зазначеного Закону не така категорична і зазначає, що проведення експертиз повинно доручатися переважно фахівцям, внесеним до Реєстру судових експертів.

2. Коментована стаття визначає коло обов'язків експерта у цивільному судочинстві, головним з яких є його обов'язок з'явитися за викликом суду, провести повне дослідження, надати обгрунтований та об'єктивний письмовий висновок і у разі необхідності роз'яснити його. До обов'язків експерта згідно з коментованою статтею та статтею 12 Закону України «Про судову експертизу» відносяться також забезпечення збереження об'єкта експертизи; обов'язок не збирати за власною ініціативою матеріали; не спілкуватися з учасниками процесу, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи; не розголошувати відомості та результати експертизи; невідкладно повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи; не передоручати проведення експертизи іншій особі; заявити самовідвід за наявності передбачених законом підстав.

3. Зазначені у попередньому пункті закони визначають і коло прав експерта. Він має право: заявити суду клопотання щодо уточнення змісту та обсягу доручення; повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи за заданими питаннями; знайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмету дослідження; заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріалів і зразків; викладати у висновку виявлені факти, з приводу яких йому не були задані питання; бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об'єктів дослідження; задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам; одержувати винагороду за проведення експертизи, якщо її проведення не є службовим завданням, та компенсацію понесених ним витрат.

Стаття 54. Спеціаліст

1. Спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

2. Спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі за ухвалою суду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта.

3. Спеціаліст зобов'язаний з'явитися за викликом суду, відповідати на задані судом питання, давати усні консультації та письмові роз'яснення, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, у разі потреби надавати суду технічну допомогу.

4. Допомога спеціаліста не може стосуватися правових питань.

5. Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, з дозволу суду задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

1. Коментована стаття передбачає таку процесуальну фігуру, як спеціаліст, та визначає його правове положення у цивільному судочинстві. Спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації суду з зазначених питань. До участі в процесі він залучається ухвалою суду для надання допомоги технічного характеру (фотографування, складання схем, відбору зразків для експертизи та ін.). Його допомога не замінює висновку експерта і не може стосуватися правових питань.

2. Спеціаліст зобов'язаний: з'явитися за викликом суду, відповідати на питання суду, давати усні консультації та письмові роз'яснення, надавати технічну допомогу та ін. Спеціаліст має право: знати мету виклику до суду; відмовитися від участі у процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками; з дозволу суду задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам; на оплату виконаної роботи та на компенсацію відповідних витрат. Розмір оплати послуг спеціаліста відповідно Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006р. №590 обчислюється за кожну годину пропорційно до середньої заробітної плати особи, розрахованої відповідно до п.2 Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. №100. Загальний розмір виплати не може перевищувати суми, розрахованої за відповідний час виходячи із трикратного розміру мінімальної заробітної плати.

Стаття 55. Перекладач

1. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється цивільне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного чи письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

2. Перекладач допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі.

3. Перекладач має право задавати питання з метою уточнення перекладу, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє достатніми знаннями мови, необхідними для перекладу, а також на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

4. Перекладач зобов'язаний з'являтися за викликом суду, здійснювати повний і правильний переклад, посвідчувати правильність перекладу своїм підписом в процесуальних документах, що вручаються сторонам у перекладі на їх рідну мову або мову, якою вони володіють.

5. За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків перекладач несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

1. Коментована стаття визначає правове становище перекладача у цивільному судочинстві. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє державною мовою (ст. 7 цього Кодексу визначає мову судочинства таким чином) та іншою мовою, знання якої необхідне для перекладу з однієї мови на іншу. Перекладачами також можуть бути за обставинами справи особи, які володіють технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими. Перекладач допускається ухвалою суду з ініціативи будь-якої особи, яка бере участь у справі.

2. До прав перекладача належить право задавати питання з метою уточнення перекладу, відмовитися від участі у процесі, якщо він не володіє достатньо мовами для перекладу, на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних із виконанням обов'язків перекладача. Розмір оплати послуг перекладача обчислюється відповідно п.4 Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня2006р. №590 таким же чином як і спеціаліста (див. коментар до ст.54 цього Кодексу).

3. Коментована стаття покладає на перекладача певне коло обов'язків, головними з яких є обов'язок з'явитися за викликом суду, здійснювати повний і правильний переклад, посвідчувати правильність перекладу своїм підписом у документах суду, що вручаються сторонам.

Стаття 56. Особа, яка надає правову допомогу

1. Правову допомогу може надавати особа, яка с фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги.

2. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, має право: знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії долучених до справи документів, бути присутнім у судовому засіданні. Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі.

1. Коментована стаття визначає правове становище особи, яка надає правову допомогу. Форми правової допомоги у цивільному судочинстві, як уявляється, досить різноманітні. У судовій практиці, перш за все, правову допомогу особам, які беруть участь у справі, надають адвокати та інші особи, які беруть участь у справі як представники сторін та третіх осіб. Безумовно, істотну правову допомогу надають органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і серед них особливо - Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор та органи державної влади, органи місцевого самоврядування (див. коментар до ст.ст. 45 - 46 цього Кодексу). Якщо сторона чи третя особа має у справі представником адвоката, сумнівно, що вона буде залучати ще й особу, яка надає правову допомогу. Але ст.ст. 12 та 56 ЦПК допускають і таку ситуацію.

2. Частина 2 коментованої статті визначає, що особа, яка надає правову допомогу, долучається до справи ухвалою суду за заявою відповідної особи, яка бере участь у справі, і має бажання користуватися допомогою правового помічника. Останній має право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії приєднаних до неї документів, бути присутнім у судовому засіданні. Бажано б, аби ЦПК передбачив можливість та форму спілкування при розгляді справи особи, яка надає правову допомогу, з судом, особою, якій вона надає правову допомогу, з особами, які беруть участь у справі, а також з іншими учасниками цивільного процесу, наприклад, із свідками та експертом.

Глава 5. ДОКАЗИ

Стаття 57. Докази

1. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

1. Частина перша цієї статті дає нормативне визначення доказів. Відповідно до нього доказами є: а) не факти, не обставини, а фактичні дані, тобто відомості про факти; б) будь-які фактичні дані, тобто жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили для суду; в) дані, одержані у процесуальній формі, тобто з зазначених у законі джерел і передбаченими у законі способами; г) такі фактичні дані, що вказують на наявність чи відсутність фактів підстави позову і фактів, що обґрунтовують заперечення проти позову, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, тобто такі дані, що належать до цієї справи, до шуканого факту.

2. Докази у цивільній справі класифікуються за такими підставами:

а) за джерелом їх одержання вони можуть бути особистими (джерелом їх є люди - відомості, одержані від сторін, свідків і т.д.), речовими (джерелом є речі - письмові і речові докази) і змішаними (джерелом є, наприклад, письмові докази і усні пояснення - висновок експерта);

б) за способом утворення вони поділяються на первісні (відомості про факти, одержані з першоджерела - з оригіналу документа, від свідка-очевидця і т. ін.) і похідні - відомості, отримані з джерела, що відтворює інший засіб доказування (копія документа, наприклад);

в) стосовно шуканого факту вони можуть бути прямими (вказують на наявність чи відсутність шуканого факту) і непрямими (такими, що дозволяють зробити можливий висновок про шуканий факт);

г) за способом повідомлення відомостей про факти докази поділяються на усні, письмові і речові.

3. Частина друга коментованої статті хоча і не дає поняття, але вказує на засоби доказування, тобто ті джерела, з яких суд одержує фактичні дані, докази. Ця частина містить вичерпний перелік засобів доказування: пояснення сторін і третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи, висновок експерта.

Однак у судовій практиці не випадково велике значення надається, наприклад, висновку органів опіки і піклування. Тому перелік засобів доказування треба було б доповнити вказівкою на пояснення прокурора, пояснення і висновок органів державної влади і органів місцевого самоврядування, оскільки пред'явленню позову прокурором, пред'явленню позову органами державної влади і органами місцевого самоврядування, дачі ними висновку передує вивчення обставин справи, і названі учасники процесу повідомляють суду певні відомості про обставини, що можуть сприяти повному і правильному розгляду і вирішенню цивільної справи.

Стаття 58. Належність доказів

1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

2. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

3. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

1. Коментована стаття закріплює правило про належність доказів із метою не допустити відволікання уваги суду на дослідження доказів, що не мають значення для справи, тобто предмету доказування за її обставинами. Ця стаття встановлює процесуальний фільтр, за допомогою якого, на підставі внутрішнього переконання, суд відкидає докази, що не стосуються справи. Значення цього правила полягає у тому, що суд може припинити спроби недобросовісних учасників процесу затягнути процес, відвернути увагу суду та інших учасників процесу від суті справи. Так, характеристика відповідача у справі про стягнення аліментів до справи не належить, але ця ж характеристика у справі про позбавлення його батьківських прав може бути приєднана до справи. Питання про належність доказів вирішується головним чином суддею при прийнятті заяви і підготовці цивільної справи до судового розгляду.

2. Правило цієї статті є загальним, воно конкретизується спеціальними правилами інших статей цього Кодексу. Так, ст. 136 ЦПК передбачає обов'язковість обгрунтування клопотання про виклик свідка вказівками на те, які обставини по даній справі може підтвердити цей свідок. Зазначена особа може бути викликана у суд тільки за умови, що її повідомлення належатимуть до обставин саме цієї справи.

Стаття 59. Допустимість доказів

1. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

1. Як уявляється автору, коментована стаття має деякі недоліки у своїй назві. Назва статті, по-перше, суперечить частині 2, в якій міститься головний зміст принципу допустимості. Не може регулюватися даною статтею питання про допустимість доказів, оскільки частина 1 ст. 57 цього Кодексу зазначає, що доказами є будь-які фактичні дані. Тим більше, що у частині 2 коментованої статті мова йде про засоби доказування. Тому назву статті потрібно викласти так: «Допустимість засобів доказування».

2. Правило про допустимість засобів доказування має істотне значення, насамперед, для цивільного обороту, тому що належне оформлення угод упорядковує допроцесуальні відносини суб'єктів цивільного права, виключає зайві спори про право. Разом з тим це правило є значущим і для цивільного судочинства, тому що спрощує завдання суду при вирішенні окремих спорів.

3. Правила про допустимість засобів доказування закріплені у статтях 57 і 59 цього Кодексу. Вони містять дві вимоги до засобів доказування. По-перше, засоби доказування з будь-якої цивільної справи мають бути перелічені у ч. 2 ст. 57 ЦПК, тому що вона містить їх вичерпний перелік. По-друге, обставини справи, що за законом повинні підтверджуватися зазначеними у законі засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Так, наприклад, відповідно до цивільного законодавства України у тих випадках, коли договори мають укладатися у простій чи кваліфікованій письмовій формі, підтвердження або заперечування їх шляхом показань свідків не повинно допускатися. У цих випадках на підтвердження договору мають надаватися документи про його оформлення (див., наприклад, ст. 1047 ЦК України). Однак це правило деякою мірою суперечить принципу об'єктивної істини. Тому в судовій практиці при відсутності допустимого засобу доказування суди досліджують й інші засоби доказування по розглянутій справі. У наведеному прикладі факт невиконання договору може підтверджуватися будь-якими засобами доказування, передбаченими ст. 57 цього Кодексу, у тому числі й показаннями свідків (див. п. 8 постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 21.12.90 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» // Цивільний кодекс. Цивільний процесуальний кодекс України. Ухвали Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах. - К. - 1999. - С 349).

4. Пленум Верховного Суду України неодноразово звертав увагу судів на необхідність додержання правил про належність доказів і допустимість засобів доказування. Так, у п. 8 постанови Пленуму № 9 від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» зазначено, що при збиранні доказів необхідно неухильно виконувати вимоги ст. 28 ЦПК про належність доказів і ст. 29 цього Кодексу про допустимість засобів доказування.

Стаття 60. Обов'язки доказування і подання доказів

1. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

2. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

3. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

4. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.

1. Значення коментованої статті полягає у тому, що вона встановлює два важливі правила: про предмет доказування по цивільній справі і про розподіл обов'язків по доказуванню.

2. Предмет доказування - це те, що треба доводити по кожній цивільній справі, тобто ті обставини, що свідчать про дійсні права і обов'язки сторін у справі. Згідно з коментованою статтею предмет доказування складається з двох груп фактів - фактів підстави позову і фактів, якими відповідач обґрунтовує заперечення проти позову. При дослідженні фактів, що складають предмет доказування, суд повинен досліджувати у ряді випадків і доказові факти (наприклад, у справах про встановлення батьківства), тому що вони у сукупності свідчать про наявність чи відсутність шуканого юридичного факту (факту батьківства у даному випадку). Доказові факти, отже, посідають проміжне місце у механізмі доказування між доказами і юридичними фактами (про предмет доказування див. також коментар до ст. 61 цього Кодексу).

3. Ця стаття розподіляє тягар доказування між позивачем і відповідачем у такий спосіб: позивач зобов'язаний доводити обставини, якими він обґрунтовує позов, а відповідач - обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти вимог, що пред'явлені до нього. Тягар доказування третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, адекватний тягарю доказування позивача. Відповідно до коментованої статті, докази у справі подаються й іншими особами, що беруть участь у справі, перш за все прокурором і органами та особами, зазначеними в ст. 45 ЦПК, і особливо у тих випадках, коли вони заявляють позов на захист інтересів інших осіб. Обов'язки щодо сприяння особам, які беруть учать у справі, по доказуванню покладаються і на суд (суддю), який, по-перше, має уточнити відповідно до гіпотези матеріальної норми права, що регулює дане спірне відношення, коло фактів, які підлягають доказуванню; по-друге, запропонувати сторонам у разі потреби послатися на додаткові факти і подати додаткові докази; по-третє, посприяти у збиранні додаткових доказів.

4. Деякі судді і теоретики права переоцінюють роль правил ст. 10 ЦПК і коментованої статті. Це тільки перші кроки по впровадженню у цивільний процес «чистої змагальності». Дійсно, дана стаття покладає обов'язок подавати докази на позивача, відповідача, третіх осіб. Якщо раніше роль суду полягала в обов'язку зажадати додаткових доказів, то тепер обов'язок полягає у тому, щоб суд сприяв сторонам у витребуванні доказів. Відмінності є, однак зміни у ЦПК не скасували обов'язку суду вживати передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи. Більш того, ст. ст. 132, 137 цього Кодексу, наприклад, прямо ставлять за обов'язок судді вимагати доказів. На обов'язок суду вимагати доказів вказує і Пленум Верховного Суду України у постанові № 9 від 1 листопада 1 °96 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя». Та й за обґрунтованість рішення «відповідає» суд, а не сторони.

Стаття 61. Підстави звільнення від доказування

1. Обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

2. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

3. Обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

4. Вирок у кримінальній справі, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов'язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.

1. Підставою звільнення від обов'язку доводити ті чи інші обставини є визнання цих обставин іншою стороною (див. коментар до ст. 62 цього Кодексу). Ці факти прийнято іменувати визнаними.

2. Відповідно до частини другої коментованої статті обставини, визнані судом загальновідомим, при розгляді цивільної справи не доводяться. Ці обставини можуть мати різний ступінь загальновідомості: світовий (Чорнобильська катастрофа), регіональний (час початку навігації у певному районі) і т. ін.

3. Частина третя даної статті до обставин, що не підлягають доказуванню, відносить преюдиційні факти, тобто такі, які встановлені рішенням суду, що набрало законної сили. Вони не доказуються по іншій цивільній справі, якщо у даній справі беруть участь ті ж самі особи. На відміну від вироку, рішення суду, винесене по іншій справі, є обов'язковим для суду, що розглядає цивільну справу, по всіх обставинах. Таке значення мають рішення як загальних, так і господарських та адміністративних судів.

4. Частина 4 статті встановлює ще одну групу фактів, що не підлягають доказуванню у суді. При розгляді справи про цивільно-правові наслідки дій особи, відносно якої є вирок суду або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, що набрали законної сили, дві обставини цього вироку або постанови обов'язкові для суду: чи мали місце ці дії і чи вчинені вони даною особою. Ці обставини належать до преюдиційних, тобто вирішених, тому на них досить лише посилатися в обгрунтування своїх вимог. Сторона, що обґрунтовує свої вимоги цими обставинами, звільняється від обов'язку їх доводити. Зазначені обставини мають преюдиційне значення незалежно від того, чи містяться вони у обвинувальному, чи у виправдувальному вироку, тому що винесення виправдувального вироку свідчить про відсутність у діях особи складу злочину, але ці дії можуть мати протиправний характер з погляду цивільного права. Преюдиційне значення вироку та постанови для суду, що розглядає цивільну справу, суворо обмежене зазначеними даною статтею двома групами фактів і не підлягає розширювальному розумінню і застосуванню.

5. Коментована стаття не врегулювала питання про те, що не підлягають доказуванню презюмовані факти, тобто такі, які відповідно до закону припускаються встановленими. Але оскільки таке припущення встановлено ЦК і може бути спростоване у загальному порядку іншими учасниками даної справи, то від обов'язку доводити ці обставини звільняється лише одна сторона - та, на користь якої зроблене це законодавче припущення. Так, наприклад, від обов'язку доводити вину заподіювача моральної шкоди звільнені громадяни і організації, яким заподіяна ця шкода діяннями іншої особи, а дана особа звільняється від відшкодування шкоди, якщо доведе, що шкода заподіяна не з її вини (ст. 1167 ЦК).

6. З урахуванням викладеного у цьому коментарі і коментарі до ст. 60 ЦПК предмет доказування по цивільній справі можна представити у вигляді такого рівняння:

Предмет доказування = (факти підстави позову + факти підстави заперечень проти позову) - (загальновідомі факти + преюдиційні факти + презюмовані факти для однієї сторони + визнані факти для однієї сторони).

Стаття 62. Пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників

1. Сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

1. Пояснення сторін і третіх осіб - це повідомлення1 суду відомих їм відомостей про факти, що мають значення для справи. Цей засіб доказування особливо цінний для суду, тому що сторони і треті особи краще інших учасників знають обставини справи, оскільки вони є учасниками допроцесуальних відносин. Однак при оцінці їх пояснень суд повинен враховувати, що вони особисто зацікавлені у справі (позивач, відповідач, третя особа, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору) чи у результаті справи (треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору).

Незважаючи на таке значення пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників у цивільному судочинстві, новий ЦПК полярно змінив відношення до них. Як уже зазначалось, частина 2 ст. 57 цього Кодексу визнає як засіб доказування пояснення даних учасників судочинства тільки тоді, коли вони допитані як свідки. Коментована стаття також присвячена їх поясненням, якщо вони допитані як свідки. Як уявляється, у зв'язку з цим виникає декілька проблем.

По-перше, результатом допиту взагалі і допиту свідків зокрема, є показання, а не пояснення. По-друге, «тотальний» допит, як уявляється, протирічить засадам цивільного судочинства, перш за все, диспозитивності та змагальності. КАС України, що регулює порядок захисту прав, свобод та інтересів не у сфері цивільно-правових, а у сфері публічно-правових відносин, визнає за поясненнями сторін, третіх осіб та їх представників силу засобів доказування. По-третє, згідно з частиною 1 ст. 61 ЦПК, однією з підстав звільнення від доказування є визнання сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Яким же чином оцінювати суду визнання сторін, третіх осіб та їх представників, якщо воно отримано судом у ході допиту цих осіб? По-четверте, далеко не всі сторони, треті особи та їх представники побажають, щоб їх допитували як свідків. У зв'язку з викладеним, вважаємо за необхідне зміну деяких норм цього Кодексу (перш за все ст. 57 і коментованої") у тому напрямку, щоб визнати за поясненнями сторін та ін. сили та значення засобів доказування.

2. Різновидом пояснень сторін є визнання. Визнання сторони -це повідомлення суду тих відомостей про факти справи, які повинна доводити інша сторона. Воно має бути зовні вираженим, тобто визнанням не буде умовчання, незаперечення будь-яких обставин. Суб'єктами визнання можуть бути як позивач, так і відповідач, тобто визнання, як засіб доказування треба відрізняти від визнання позову, тобто розпорядчої дії, суб'єктом якого може бути тільки відповідач.

3. Визнання сторони не є для суду обов'язковим, тобто воно підлягає перевірці й оцінці, як і будь-який інший засіб доказування. Визнання, за обсягом, буває повним (визнаються всі факти - факти підстави позову може визнавати відповідач, а факти, що обґрунтовують заперечення проти позову, може визнавати позивач) або частковим; за змістом - простим (беззастережним) і кваліфікованим (із застереженнями); за місцем здійснення - судовим (у судовому засіданні) і позасудовим. Судове визнання звільняє іншу сторону від обов'язку доводити визнані факти, а позасудове є процесуальним доказовим фактом: сторона, на користь якої воно зроблено, повинна довести факт визнання.

4. На визнані факти не поширюється правило про допустимість засобів доказування, за винятком випадків, коли факт має підтверджуватися винятково нотаріально посвідченим документом (наприклад, факт купівлі-продажу житлового будинку).

Стаття 63. Показання свідка

1. Показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.

1. Показання свідка - це один із найважливіших засобів доказування у цивільному процесі. Згідно з коментованою статтею, показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. У сенсі ст. 57 цього Кодексу необхідно розрізняти показання свідка як докази, і показання свідка як засоби доказування. Але коментована стаття їх змішує. Показання свідків як докази, - це фактичні дані, відомості про факти, про які свідок повідомляє суд. Але показання свідка як джерело, з якого суд отримує ці фактичні дані - це засіб доказування. Тому у другому реченні коментованої статті мова повинна йти про засіб доказування.

2. Як правило, свідки повідомляють суд про обставини, які сприймались ними особисто. Але суд допускає інколи такі повідомлення і тоді, коли свідки знають про обставини справи від інших осіб. В будь-якому разі, як зазначено у коментованій статті, свідок повинен знати і назвати джерело своєї обізнаності. Не матимуть сили засобу доказування показання свідка, якщо він не може назвати джерела своєї обізнаності щодо обставин справи.

Стаття 64. Письмові докази

1. Письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

2. Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, мас право вимагати подання оригіналу.

1. Письмовими доказами є предмети реального світу, на яких знаками, літерами виражені певні дані, що містять відомості про обставини розглядуваної справи. Це можуть бути документи, листування особистого або службового характеру, бирки, жетони і т. ін. Дані про факти, отже, можуть викладатися літерами, цифрами, стенографічними та іншими знаками. Особливе значення цих доказів для цивільної справи полягає у тому, що вони досить поширені у повсякденному житті, відрізняються високим ступенем істинності і тривалістю. Принцип безпосередності вимагає додавати до справи, як правило, оригінали письмових доказів.

2. Письмові докази прийнято розділяти; за змістом - на розпорядчі (наприклад, наказ про звільнення) та інформаційні (наприклад, листування); за формою - у простій письмовій формі (розписка про борг) і кваліфікованій (нотаріально посвідчений договір); за джерелами - оригінали і копії.

3. Письмові докази подаються до суду особами, що беруть, участь у справі, або витребуються судом. Вимоги суду про подачу письмових доказів є обов'язковими для громадян і організацій

Стаття 65. Речові докази

1. Речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи.

2. Речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи.

1. Відповідно до змісту коментованої статті речовими доказами у цивільній справі є предмети, що своїм зовнішнім виглядом, властивостями, існуванням або місцем знаходження служать для суду джерелом відомостей про обставини справи. Цим вони відрізняються від письмових доказів, що цікавлять суд своїм змістом. Тому той самий предмет матеріального світу може бути речовим або письмовим доказом. Так, якщо суд цікавить зміст товаротранспортної накладної, розписки про борг і т. ін., то вони є письмовими доказами, а якщо цікавить сам факт їх існування, підчищення і т. ін., то вони є речовими доказами.

2. На відміну від письмових доказів, речові докази є суворо індивідуальними, незамінними.

3. Частина 2 коментованої статті до речових доказів імперативно відносить також магнітні, електронні та інші носії інформації, які містять інформацію про обставини, що мають значення для справи. Уявляється, що це не зовсім безспірно. Має значення не джерело інформації, а в який спосіб суд отримує з нього інформацію: із змісту чи із зовнішніх ознак (див. п. 1 коментаря до цієї статті).

Стаття 66. Висновок експерта

1. Висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

1. При розгляді і вирішенні цивільних справ суду іноді потрібна допомога різних фахівців. Тому досить поширеним є такий засіб доказування, як висновок експерта, який є докладним описом проведених досліджень, зроблених висновків і обґрунтованих відповідей на питання суду. Висновок експерта не повинен містити рекомендацій з приводу характеру рішення суду, застосування права і т. ін. Висновок буде оптимальним, якщо він складається з трьох частин: вступної, описової (дослідницької) та заключної (висновки).

У вступній частині висновку вказується: назва експертизи, якою вона є (додаткова, повторна чи ін.); орган чи особа, які призначали експертизу; дані про експерта; дата надходження матеріалів питання експерту; найменування матеріалів; обставини справи, попередження про відповідальність експерта і ін. Досліджувальна частина містить опис процесу дослідження та його результати, експертну оцінку результатів дослідження. У заключній частині викладаються висновки дослідження по суті поставлених питань.

2. Оскільки висновок експерта є одним із засобів доказування, він не є обов'язковим для суду і фактичні дані у ньому оцінюються судом за загальними правилами нарівні з іншими доказами (див. коментар до статті 57 цього Кодексу). Незгода суду з висновком експерта повинна мотивуватися судом у судовому рішенні або ухвалі про закінчення справи.

Глава 6. ПРОЦЕСУАЛЬНІ СТРОКИ

Стаття 67. Види процесуальних строків

1. Строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо не визначені законом, - встановлюються судом.

1. Однією з властивостей цивільної процесуальної форми є її строковість, тобто законодавче визначення часових меж здійснення процесуальних дій. Це має істотне значення для правозастосувальної практики, тому що спрямоване на забезпечення своєчасного розгляду і вирішення цивільних справ. Процесуальний строк - це проміжок часу, встановлений для здійснення процесуальних дій учасниками процесу або іншими особами, за вказівкою закону або за розпорядженням суду (судді).

2. Коментована стаття передбачає два види строків: установлені законом і призначені судом або суддею.

До першого виду належать, наприклад, строки на апеляційне оскарження (ст. 294 ЦПК), на порушення питання про постановлення додаткового рішення (ст. 220 цього Кодексу) та ін. До другого - строки, тривалість яких визначає суд або суддя з урахуванням характеру конкретної процесуальної дії. Так, відповідно до ст. 121 цього Кодексу, суддя визначає заявнику строк для виправлення недоліків позовної заяви. Такий же характер носять строки для усунення недоліків апеляційної і касаційної скарг, для подання додаткових доказів та ін.

3. Не є процесуальними строки, встановлені законом для судді або суду, передусім з формальної точки зору, тому що правила про них містяться не у главі про процесуальні строки, а у главі, наприклад, про провадження у справі до судового розгляду. Тому їх точніше було б іменувати службовими. Уявляється, що з цього виходить і Пленум Верховного Суду України, коли у своїй постанові № 3 від 01.04.1994 р. «Про строки розгляду судами України цивільних і кримінальних справ» зазначив, що порушення процесуального закону або недобросовісність, що потягли несвоєчасний розгляд і тяганину при розгляді справ, необхідно розглядати, з урахуванням конкретних обставин, як неналежне виконання професійних обов'язків судді (див. Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України. 1963-1995. -К.,1995. -С. 27).

По-друге, вони відрізняються від процесуальних строків за наслідками їх пропуску, тому що пропуск службових строків не знімає з суду або судді обов'язку здійснити дану процесуальну дію або комплекс дій.

По-третє, на відміну від процесуальних, строки службові можуть продовжуватися (див., наприклад, ст. 157 цього Кодексу).

Стаття 68. Обчислення процесуальних строків

1. Строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками. місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.

1. Відповідно до коментованої статті, строки, встановлені законом або призначені судом, обчислюються роками, місяцями і днями. Так, сторони та інші особи, що брали участь у справі, заяви про перегляд рішень і ухвал у зв'язку з нововиявленими обставинами можуть подавати протягом трьох місяців з дня встановлення обставин, що є підставою для перегляду (ст. 352 ЦПК). Апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції можуть бути подані протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження (ст. 294 ЦПК). В усіх цих прикладах строк визначаться проміжками часу.

2. Процесуальний строк може визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати. Так, сторони зобов'язані подати докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання (ст. 131 ЦПК), провадження в справі зупиняється у випадку, передбаченому п. 4 ст. 201 ЦПК, до набрання законної сили вироку, рішення, ухвали чи постанови, від яких залежить вирішення справи (п. З ст. 203 цього Кодексу).

3. Процесуальний строк може визначатися також точною календарною датою, наприклад, точно зазначений день виклику відповідача в суд у стадії підготовки справи до судового розгляду.

4. Іноді строк визначається встановленням обов'язку негайно здійснити процесуальну дію. Так, наприклад, ст. 132 ЦПК встановлює, що протоколи і матеріали за судовим дорученням негайно пересилаються до суду, що розглядає справу.

Стаття 69. Початок перебігу процесуальних строків

1. Перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

1. Див. коментар до ст. 70 ЦПК України

Стаття 70. Закінчення процесуальних строків

1. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

2. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не мас, строк закінчується в останній день цього місяця.

3. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

4. Перебіг строку, закінчення якого пов'язане з подією, яка повинна неминуче настати, закінчується наступного дня після настання події.

5. Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу.

6. Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.

1. Перебіг процесуальних строків починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Однак, це загальне правило не завжди координує спеціальні норми. Так, ст. 294 цього Кодексу зазначає, що заяву про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня проголошення рішення, але не з наступного дня після його проголошення.

2. Закінчення строку, обчислюваного роками, визначається відповідним місяцем і числом останнього року встановленого строку. Якщо строк обчислюється місяцями, то він закінчується у відповідне число останнього місяця строку. У тому разі, коли останній місяць не має відповідного числа, строк закінчується в останній день цього місяця. Перебіг строку, обчислюваного днями, визначається перебігом останнього дня встановленого строку. Останній день процесуального строку в усіх випадках вважається закінченим, як правило, о 24 годині, але якщо у цей строк необхідно було вчинити процесуальну дію у суді, то перебіг останнього дня строку визначається часом закінчення робочого дня у даному суді. Строк не вважається пропущеним, якщо дія, ним обмежена, сталася до 24 години останнього дня шляхом здачі на пошту необхідних документів або грошових сум, або передачі іншими відповідними засобами зв'язку.

Стаття 71. Зупинення процесуальних строків

1. Зупинення провадження у справі зупиняє перебіг процесуальних строків. Зупинення цих строків починається з моменту настання тієї події, внаслідок якої суд зупинив провадження.

1. Перебіг процесуальних строків, якщо вони ще не закінчилися, зупиняється тоді, коли суд зупиняє провадження у справі. Перебіг процесуальних строків зупиняється з початку дії тієї ж обставини, що послужила підставою зупинення провадження у справі, а не з моменту винесення ухвали про зупинення провадження. Перебіг зупинених строків відновлюється з дня відновлення провадження у справі.

2. Від зупинення процесуальних строків необхідно відрізняти перерву в їх перебігу. Відмінність перерви у перебігу строку від його зупинення полягає у тому, що після їх перерви процесуальні строки починають обчислюватися знову з самого початку, а при зупиненні - перебіг продовжується. Прикладом перерви перебігу строку є його перерва при пред'явленні виконавчого документу до виконання (ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження»).

Стаття 72. Наслідки пропущення процесуальних строків

1. Право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом.

2. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, якщо суд за клопотанням особи, що їх подала, не знайде підстав для поновлення або продовження строку.

1. Коментована стаття встановлює важливе правило про процесуальну силу строків: пропуск встановленого законом або судом процесуального строку спричиняє для учасників процесу, як правило, неможливість здійснення даної процесуальної дії. Скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду і повертаються заявнику, якщо суд не знайде підстав для продовження або поновлення процесуального строку за клопотанням особи, що їх подала. Так, якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк не виконає вимоги, встановлені статтями 119 і 120 цього Кодексу, не сплатить суму судового збору, а також не оплатить витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, позовна заява вважається неподаною і повертається позивачеві (ст. 121 ЦПК).

Стаття 73. Поновлення та продовження процесуальних строків

1. Суд поновлює або продовжує строк, встановлений відповідно законом або судом, за клопотанням сторони або іншої особи у разі його пропущений з поважних причин.

2. Питання про поновлення чи продовження пропущеного строку вирішує суд, у якому належало вчинити процесуальну дію або до якого потрібно було подати документ чи доказ. Про місце і час розгляду цього питання повідомляються особи, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб не є обов'язковою.

3. Одночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку належить вчинити ту дію або подати той документ чи доказ, стосовно якого заявлено клопотання.

4. З питань, зазначених у цій статті, судом постановляється ухвала.

1. Коментована стаття визначає порядок продовження та поновлення процесуальних строків. Застосування правил про продовження або поновлення строку залежить від виду строку. Якщо пропущено строк, призначений суддею або судом, то за заявою сторони або іншої особи, яка бере участь у справі, суд може продовжити цей строк. Продовження строку являє собою надання нового строку на вчинення тієї процесуальної дії, яка не була з поважної причини вчинена у заздалегідь встановлений строк. У разі, коли процесуальна дія не вчинена в межах строку, встановленого законом, суд може поновити строк, якщо він пропущений з причин, визнаних судом поважними.

2. Питання про поновлення строку вирішується за заявою особи, що бере участь у справі, як правило, тим судом, де має бути вчинена процесуальна дія. Оскільки поновлення пропущеного строку полягає у тому, що суд дозволяє особі за наявності поважних причин пропуску вчинити ту дію, на вчинення якої законом встановлено строк, то одночасно з заявою про поновлення строку необхідно вчинити ту дію або подати той документ, відносно якого заявляється прохання. Але частина 3 коментованої статті у попередній редакції не зобов'язувала, а дозволяла вчинити дію або надати документ чи доказ. Тому автор у попередній редакції коментарю до неї указав на спірний характер цієї норми оскільки подання документів, наприклад, в інші строки буде означати, що суд не поновляв строк, який встановлений законом, а продовжував його, чого робити не можна. Сучасна редакція частини 3 цієї статті зазначає тепер, що тепер належить вчинити дію або подати документ. Це було б правильно, якби це відносилося лише до поновлення пропущеного строку. Але законодавець встановив це правило і відносно продовження пропущеного строку, що у реальному судочинстві здійснити, як правило, не можливо. Так, наприклад, суддя своєю ухвалою залишив позовну заяву без руху і надав позивачу строк на сплату судового збору. Якщо цей строк пропущено з поважних причин і позивач звертається із заявою про продовження строку, то як він може одночасно з цим здійснити дію, стосовно якої заявлено клопотання?

3. У судове засідання викликаються сторони та інші особи, які беруть участь у справі, однак їх неявка не перешкоджає вирішенню питання про поновлення чи продовження строку за умови, що у суду є достатні дані про належне повідомлення їх про час і місце розгляду заяви. Якщо суд задовольняє заяву про поновлення чи продовження строку, то така ухвала оскарженню не підлягає, оскільки вона не вирішує наперед головне питання справи, і навпаки, на ухвалу про відмову поновити чи продовжити пропущений строк може бути подано скаргу, оскільки такою ухвалою встановлюється перешкода у здійсненні права для осіб, які беруть участь у справі. Ухвали суду або судді з питань поновлення пропущених строків у тому і в іншому випадках мають бути мотивованими. На це особливо звертається увага у п. 16 постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» (див. «Цивільний кодекс. Цивільний процесуальний кодекс України. Ухвали Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах». - К., 1999. - С 351).

Глава 7. СУДОВІ ВИКЛИКИ І ПОВІДОМЛЕННЯ

Стаття 74. Судові повістки

1. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

2. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.

3. Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов'язковою.

4. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за сім днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.

5. Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур'єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

6. Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

7. Якщо насправді особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи.

8. Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв'язку з їх діяльністю.

9. Відповідач, місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення до адресного бюро і органів внутрішніх справ, викликається в суд через оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки поширюється правило частини четвертої цієї статті.

10. Друкований орган, у якому розмішуються оголошення про виклик відповідача протягом наступного року, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

1. Коментована стаття зовсім по-іншому вирішила питання про суб'єктів викликів і повідомлень у цивільному судочинстві. За ЦПК 1963 р. повідомлялись про можливість участі у провадженні справи сторони та інші особи, які беруть участь у справі. Цим особам ЦПК дозволяв самим вирішувати питання про особисту участь у розгляді справи. Таке вирішення питання відповідало засадам диспозитивності. Негативними наслідками неявки були (головним чином) залишення заяви без розгляду, вирішення справи на підставі наявних у справі матеріалів. Коментована ж стаття, навпаки, до кола осіб, які викликаються до суду, перш за все відносить осіб, які беруть участь у справі. Більш того, дана стаття відносить до кола осіб, яких викликають у суд, і тих, яких і раніше викликали: свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів. Тобто тепер усі викликаються. Але поняття «виклик» завжди пов'язано з однорідними наслідками неявки по виклику (для усіх, хто не з'явився). Але цього у ЦПК немає і не може бути.

2. Коло осіб, яким направляють повістки-повідомлення, коментована стаття чітко не визначає. У ній зазначено, що це ті особи, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов'язковою. Якщо порівняти коло осіб, які викликаються у суд, із колом усіх учасників процесу, то серед осіб, що повідомляються, залишаються лише особи, які надають правову допомогу. Окрім того, до цих осіб необхідно віднести також і тих учасників, відносно яких норма ЦПК зазначає, що їх неявка не перешкоджає вчиненню певної процесуальної дії. Так, ст. 135 цього Кодексу передбачає необов'язковість присутності заявника при розгляді заяви про забезпечення доказів.

3. Судова повістка з розпискою надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або за допомогою кур'єра, її може вручити і сторона чи інша особа, яка бере участь у справі, або безпосередньо суд. Питання про строк вручення повістки вирішується зважаючи на вид повістки. Відносно повістки про виклик вирішується так: особа повинна мати достатньо часу для явки до суду і підготовки до участі у судовому розгляді, але має одержати її не пізніше ніж за сім днів до судового засідання, тобто завчасно. Повістки-повідомлення повинні вручатися теж завчасно, однак без обмежень певним строком.

4. Коментована стаття розширює випадки виклику до суду через оголошення у пресі. Якщо згідно з ЦПК 1963 р. це було можливим у справах по відновленню прав на втрачені цінні папери на пред'явника (глава 38), то за новим ЦПК, незалежно від категорії справи, це можливо у випадку, якщо місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження відповідача позивачеві невідоме навіть після його звернення до адресного бюро і органів внутрішніх справ.

Стаття 75. Зміст судової повістки і оголошення про виклик у суд

1. Судова повістка про виклик у суд повинна містити:

1) ім'я фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресується повістка;

2) найменування та адресу суду;

3) зазначення місця, дня і часу явки за викликом;

4) назву справи, за якою робиться виклик;

5) зазначення, в якості кого викликається особа (як позивач, відповідач, третя особа, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач);

6) зазначення, чи викликається особа в судове засідання чи у попереднє судове засідання, а у разі повторного виклику сторони у зв'язку з необхідністю дати особисті пояснення - про потребу дати особисті пояснення;

7) у разі необхідності - пропозицію особі, яка бере участь у справі, подати всі раніше неподані докази;

8) зазначення обов'язку особи, яка одержала судову повістку в зв'язку з відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату;

9) роз'яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається (накладення штрафу, примусовий привід, розгляд справи за відсутності, залишення заяви без розгляду), і про обов'язок повідомити суд про причини неявки.

2. В оголошенні про виклик вказуються дані, зазначені в пунктах 1 - 7 і 9 частини першої цієї статті.

3. Судова повістка-повідомлення повинна містити найменування та адресу суду, назву справи, вказівку про те, яку дію буде вчинено, місце, день і час її вчинення, а також про те, що участь у її вчиненні для цієї особи не є обов'язковою.

4. Якщо разом із судовою повісткою надсилаються копії відповідних документів, у повістці особі, якій вони надсилаються, повинно бути зазначено, які документи надсилаються і про її право подати заперечення та відповідні докази на їх підтвердження.

1. Коментована стаття містить правило про обов'язкові реквізити повістки та оголошення про виклик до суду. В них повинно бути зазначено: до якого суду і коли слід з'явитися даній особі, по якій справі і як хто (позивач, відповідач, третя особа, свідок, експерт, перекладач), на прийом до судді або у судове засідання, наслідки неявки або неповідомлення про причини неявки у судове засідання (для свідка - ст. 50 ЦПК; для експерта - ст. 53 ЦПК; для сторін та інших осіб, що беруть участь у справі, - статті 77, 169 ЦПК).

2. Разом із повісткою відповідачу в справі може бути надіслано копію-позовної заяви, а іноді й копії всіх доданих до неї матеріалів (див. ст. 127 цього Кодексу). У повістці має бути зазначено пропозицію відповідачу подати заперечення проти позову і докази на підтвердження цих заперечень.

Стаття 76. Порядок вручення судових повісток

1. Судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.

2. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.

3. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім'ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності - відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування.

4. У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.

5. Вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі.

6. Якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.

7. Особам, які проживають за межами України, судові повістки вручаються в порядку, визначеному міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, в разі відсутності таких - через дипломатичні представництва та консульські установи України за місцем проживання цих осіб.

8. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.

9. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в порядку, визначеному цим Кодексом.

1. Коментована стаття цього Кодексу регламентує порядок вручення повісток про виклик. Якщо повістка адресована громадянину, вона вручається йому під розписку, яка повертається до суду з вказівкою часу одержання повістки повідомленою особою. Повістки підприємствам, організаціям, установам тощо вручаються під розписку відповідним службовим особам. 96

2. Належним повідомленням коментована стаття визнає і вручення повістки у разі відсутності особи, яка повідомляється, будь-кому із членів її сім'ї, що проживають разом з нею, а за їх відсутності - відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну відмітку на повістці та повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається належним чином повідомленою.

Стаття 77. Обов'язок осіб, які беруть участь у справі, повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) та про причини неявки в судове засідання

1. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо особа за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

2. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов'язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не з'явилися в судове засідання без поважних причин.

1. Адреси позивача і відповідача, інших осіб, які беруть участь у справі, повинні зазначатися у судових повістках про виклик до суду (п. 1 частини 1 ст. 75 цього Кодексу). Якщо адреси будь-кого із зазначених осіб змінюються після порушення цивільної справи, то у такому разі даний учасник справи зобов'язаний повідомити суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження). У противному разі така особа вважається належним чином повідомленою про виклик до суду, навіть якщо за колишньою адресою вона вже не проживає.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює ще один обов'язок сторін та інших осіб, які беруть участь у справі: вони зобов'язані повідомляти суд ще й про причини неявки їх у судове засідання. Якщо вони не виконали цей обов'язок, то суд повинен вважати, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не з'явилися в судове засідання без поважних причин.

Стаття 78. Розшук відповідача

1. Якщо місцеперебування відповідача в справах за позовами про стягнення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, невідоме, суд ухвалою оголошує його розшук. Розшук проводиться органами внутрішніх справ, а витрати на його проведення стягуються з відповідача в дохід держави за рішенням суду.

1. Коментована стаття цього Кодексу, на відміну від ст. 97 ЦПК 1963 p., передбачає лише один вид розшуку відповідача - обов'язковий. Він передбачений даною статтею за двох умов: 1) якщо місце перебування відповідача невідоме; 2) якщо особа виступає відповідачем за двома категоріями цивільних справ - за позовами про стягнення аліментів та за позовами про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи. Про розшук відповідача суд постановляє відповідну ухвалу.

2. Розшук відповідача за ухвалою суду провадять органи внутрішніх справ. Втрати по проведенню розшуку коментованою статтею покладаються на відповідача і стягуються з нього за рішенням суду до доходу держави.

Глава 8. СУДОВІ ВИТРАТИ

Стаття 79. Види судових витрат

1. Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

2. Розмір судового збору, порядок його сплати і звільнення від сплати встановлюються законом.

3. До витрат, пов'язаних з розглядом судової справи, належать:

1) витрати на інформаційно-технічне забезпечення;

2) витрати на правову допомогу;

3) витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду;

4) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз;

5) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

1. Судова діяльність по розгляду і вирішенню цивільних справ, процесуальні дії інших учасників пов'язані з певними витратами, які прийнято іменувати судовими витратами. Коментована стаття цього Кодексу встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних із розглядом справи. Таким чином, закон вводить нове поняття - «судовий збір» - замість існуючого поняття «державне мито». Але п. 6 Прикінцевих та перехідних положень (розділ XI цього Кодексу) введено правило, що до набрання чинності законом, який регулює порядок сплати і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством для державного мита.

2. Судовий збір у цивільному процесі - це грошовий збір, що стягується при подачі заяв і скарг, а також за видачу судами копій документів. У випадках, коли розмір визначений у твердій сумі (зараз простий збір визначається у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян), то такий збір називають простим, а якщо у процентному відношенні до ціни позову - пропорційним. Так, Декрет Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993 р. «Про державне мито» передбачає такі розміри ставок судового збору з найбільш поширених категорій справ: з позовних заяв - один відсоток від ціни позову, але не менше трьох неоподатковуваних мінімумів; з позовних заяв про розірвання шлюбу - 0,5 неоподатковуваного мінімуму; про розірвання повторного шлюбу - один неоподаткований мінімум; з позовних заяв про розірвання шлюбу з особами, визнаними у встановленому порядку безвісно відсутніми чи недієздатними, або з особами, засудженими до позбавлення волі на строк не менше трьох років - 0,2 неоподатковуваного мінімуму; з позовних заяв про зміну або розірвання договору найму жилих приміщень, про продовження строку прийняття спадщини, про скасування арешту на майно та інші заяви немайнового характеру (або такі, що не підлягають оцінці) - 0,5 неоподатковуваного мінімуму; з заяв і скарг по справах окремого провадження - 0,5 неоподатковуваного мінімуму.

3. Витрати, пов'язані з розглядом справи, - це витрати на інформаційно-технічне забезпечення; витрати на правову допомогу; витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду; витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз; витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

4. Метою стягнення судових витрат є як певна компенсація витрат суду по розгляду цивільних справ, так і несприятливі майнові наслідки для осіб, що вчинили цивільні правопорушення.

Стаття 80. Ціна позову

1. Ціна позову визначається:

1) у позовах про стягнення грошових коштів - сумою, яка стягується;

2) у позовах про визнання права власності на майно або його витребування - вартістю майна;

3) у позовах про стягнення аліментів - сукупністю всіх виплат, але не більше ніж за шість місяців;

4) у позовах про строкові платежі і видачі - сукупністю всіх платежів або видач, але не більше ніж за три роки;

5) у позовах про безстрокові або довічні платежі і видачі - сукупністю платежів або видач за три роки;

6) у позовах про зменшення або збільшення платежів або видач - сумою, на яку зменшуються або збільшуються платежі чи видачі, але не більше ніж за один рік;

7) у позовах про припинення платежів або видач - сукупністю платежів або видач, що залишилися, але не більше ніж за один рік;

8) у позовах про розірвання договору найму (оренди) або договору найму (оренди) житла - сукупністю платежів за користування майном або житлом протягом строку, що залишається до кінця дії договору, але не більше ніж за три роки;

9) у позовах про право власності на нерухоме майно, що належить фізичним особам на праві приватної власності, - дійсною вартістю нерухомого майна, а на нерухоме майно, що належить юридичним особам, - не нижче його балансової вартості;

10) у позовах, які складаються з кількох самостійних вимог, - загальною сумою всіх вимог.

2. Якщо визначена позивачем ціна позову вочевидь не відповідає дійсній вартості спірного майна або на момент пред'явлення позову встановити точну його ціну неможливо, розмір судового збору попередньо визначає суд з наступним стягненням недоплаченого або з поверненням переплаченого судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом при вирішенні справи.

3. У разі збільшення розміру позовних вимог або пред'явлення нових вимог несплачену суму судового збору належить сплатити до звернення в суд з відповідною заявою. У разі зменшення розміру позовних вимог питання про повернення суми судового збору вирішується відповідно до частини першої статті 83 цього Кодексу.

1. Для визначення розміру судового збору за певною позовною заявою вихідним критерієм є ціна позову. Позивач зазначає ціну позову в позовній заяві. Якщо визначена ним ціна позову вочевидь не відповідає вартості предмета спору або на момент пред'явлення позову ціну позову точно визначити неможливо, то розмір судового збору попередньо визначає суд. Уточнюється ця сума при вирішенні справи з наступним стягненням недоплаченого або поверненням переплаченого судового збору.

2. Коментована стаття цього Кодексу встановлює критерії визначення ціни позову. Принципи визначення ціни позову зводяться в основному до таких правил: а) у тих позовах, де ставиться питання про стягнення сум або майна, ціну позову становить розмір суми або вартість майна; б) у позовах про періодичні платежі ціна позову визначається сукупністю виплат, обмежених певним періодом (одним роком, трьома роками); в) у позовах про припинення виплат ціна позову визначається сукупністю виплат, що залишилися, але не більше, ніж за певний період (за один рік, за три роки); г) у позовах, що складаються з декількох вимог, ціна позову визначається сукупністю всіх вимог.

3. Якщо позивач збільшує розмір позовних вимог або пред'являє додаткові чи нові вимоги, він повинен звернутись до суду з від повідною заявою. Але перед таким зверненням йому належить сплатити несплачену суму судового збору.

Стаття 81. Витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи

1. До витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи відносяться витрати, пов'язані з інформуванням учасників цивільного процесу про хід і результати розгляду справи, а також витрати, пов'язані з виготовленням та видачею копій судових рішень.

2. Розмір та порядок оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи залежно від категорії справ встановлюються Кабінетом Міністрів України.

3. Не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про:

1) поновлення на роботі;

2) стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати;

3) відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи;

4) стягнення аліментів;

5) визнання батьківства або материнства.

4. Не підлягають оплаті витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про:

1) обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;

2) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

3) надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку;

4) обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу;

5) відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

1. Новий ЦПК вводить вид судових витрат, що не існував раніше - витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. Коментована стаття дає поняття цих витрат і встановлює, що їх розмір та порядок оплати залежно від категорії справи встановлюються Кабінетом Міністрів України (див. постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку оплати витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду цивільних справ та їх розмірів» № 1258 від 21.12.2005 року). До витрат на інформаційно-технічне забезпечення стаття відносить витрати, пов'язані з інформуванням учасників цивільного процесу про хід і результати розгляду справи, а також витрати, пов'язані з виготовленням та видачею копій, судових рішень та ухвал.

2. По деяких категоріях справ коментована стаття встановлює або особливий порядок сплати цих витрат, або взагалі звільняє осіб від їх сплати.

Так, у справах про: поновлення на роботі; стягнення заробітної плати, компенсації працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати; відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи; стягнення аліментів; визнання батьківства або материнства в момент звернення до суду витрати на інформаційне забезпечення розгляду справи не сплачуються. Вони покладаються на сторони при винесенні судового рішення залежно від результатів її розгляду (див. коментар до ст. 88 цього Кодексу).

По зазначених у статті інших категоріях цивільних справ коментована стаття взагалі звільняє осіб від сплати зазначених виплат. Таке встановлено у справах про: обмеження цивільної дієздатності фізичної особи; визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності; надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу; відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

Стаття 82. Відстрочення та розстрочення судових витрат, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати

1. Суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи на визначений строк, але не більше як до ухвалення судового рішення у справі.

2. Якщо у встановлений судом строк судові витрати не будуть оплачені, заява відповідно до статті 207 залишається без розгляду, або витрати стягуються за судовим рішенням у справі, коли оплата судових витрат була відстрочена або розстрочена до ухвалення цього рішення.

3. З підстав, зазначених у частині першій цієї статті, суд може зменшити розмір належних до оплати судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, або звільнити від їх оплати.

4. У разі подання позовної заяви після подання заяви про забезпечення доказів або позову розмір судового збору зменшується на розмір судового збору, сплаченого за відповідну заяву про забезпечення доказів або позову.

1. Коментована стаття встановлює підстави та порядок відстрочення та розстрочення сплати судових витрат, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати. З урахуванням майнового стану фізичних осіб (як уявляється, для юридичних осіб це правило не повинно застосовуватися) суд своєю ухвалою може відстрочити (перенести сплату судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи) або розстрочити (дозволити сплату частинами) судових витрат. Строк відстрочення або розстрочення сплати судових витрат не може бути більше, ніж до закінчення розгляду справи по суті та ухвалення судового рішення по справі. Якщо у встановлений ухвалою суду строк судові витрати не будуть внесені, суд залишає заяву без розгляду (у тому разі, якщо строк їх сплати не співпадає із закінченням розгляду справи), або вказує у судовому рішенні про примусове стягнення судових витрат, якщо їх оплата була розстрочена чи відстрочена до постановлення судового рішення.

2. Однією з підстав зменшення розміру належних до сплати судових витрат або звільнення від їх сплати є майновий стан громадянина. Коментована стаття надає судді (суду) право звільнити за цією підставою фізичну особу від сплати судового збору. Оскільки «майновий стан» - категорія оціночна, суддя (суд) має обґрунтувати звільнення від сплати судового збору у своєму рішенні або ухвалі.

3. Коментована стаття цього Кодексу у частині 4 передбачає можливість заліку до загальної суми судового збору суми судового збору за забезпечення доказів або позову.

Стаття 83. Повернення судового збору та коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду судової справи

1. Сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду у разі:

1) зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору у більшому розмірі, ніж це встановлено законом;

2) повернення заяви або скарги;

3) відмови у відкритті провадження у справі;

4) залишення заяви або скарги без розгляду;

5) закриття провадження у справі.

2. Сплачена сума коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертається за ухвалою суду у разі:

1) внесення коштів у більшому розмірі, ніж це встановлено законодавством;

2) повернення заяви або скарги;

3) відмови у відкритті провадження у справі;

4) закриття провадження у справі з підстави, визначеної пунктом 1 статті 205 цього Кодексу;

5) залишення заяви без розгляду з підстав, визначених пунктами 1,2 і 8 статті 207 цього Кодексу.

3. У випадках, встановлених пунктом 1 частини першої і пунктом 1 частини другої цієї статті, судовий збір та кошти на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертаються у розмірі зайво внесеної суми; в інших випадках, встановлених цією статтею, - повністю.

4. Судовий збір повертається в інших випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття встановлює правила та порядок повернення судового збору та коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. У встановлених статтею випадках та в інших випадках, встановлених законом (потрібно уточнити у цьому напрямку частину 4 статті), суд постановляє ухвалу про повернення судових витрат. Судові витрати повертаються повністю у всіх випадках, окрім двох: коли вони повертаються частково у розмірі зайво внесеної суми і якщо зменшений розмір позовних вимог чи судові витрати внесені у більшому розмірі, ніж це встановлено законом.

2. Підстави повернення судових витрат коментована стаття цього Кодексу регламентує окремо відносно судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. Дві підстави однакові і при поверненні судового збору, і при поверненні витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи: повернення заяви або скарги та відмова у відкритті провадження у справі. Одна підстава повернення судового збору є ширшою, ніж аналогічна підстава повернення зазначених витрат, оскільки п. 1 частини 1 статті передбачає як підставу ще і зменшення розміру позовних вимог.

Стосовно підстав, передбачених пунктами 4 та 5 частин першої і другої коментованої статті, то повернення витрат на інформаційно-технічне забезпечення допускається не у всіх випадках закриття провадження у справі та залишення заяви без розгляду, а лише у випадках, передбачених п. 1 ст. 205 ЦПК та п.п. 1, 2 і 8 ст. 207 ЦПК.

У цих питаннях логіка статті не зовсім зрозуміла. Чому, наприклад, судовий збір при закритті справи повертається у всіх випадках, а витрати на інформаційно-технічне забезпечення тільки у разі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства? Аналогічне питання постає і відносно залишення заяви без розгляду.

Стаття 84. Витрати на правову допомогу

1. Витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

2. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

1. Коментована стаття цього Кодексу встановлює загальні принципи регулювання питань про витрати на правову допомогу. Вона встановлює, що зазначені витрати несуть сторони, що правова допомога може бути оплатною та безоплатною, що її граничний розмір встановлюється законом.

2. Згідно Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006р. №590 витрати пов'язані з правовою допомогою стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, обчислюється наступним чином: 1) якщо компенсація сплачується іншою стороною, вона не повинна перевищувати суму, що обчислюється виходячи з того, що зазначеній особі, виплачується 40 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за годину її роботи; 2) якщо компенсація відповідно до закону сплачується за рахунок держави, вона не повинна перевищувати суму, що обчислюється виходячи з того, що особі, яка надає правову допомогу, виплачується 5 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за повний робочий день.

Стаття 85. Витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду

1. Витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

2. Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

3. Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Коментована стаття визначає суб'єктів, види та порядок сплати витрат, що пов'язані з явкою до суду. Зазначені витрати покладаються цією статтею на сторони. Питання про розмір витрат та суб'єкта, на якого вони покладаються, вирішуються судом при ухваленні рішення, залежно від результатів розгляду справи. Вони покладаються на обидві сторони при частковому задоволенні позову або на сторону, яка програла справу. Витрати пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту та за наймання житла, що обчислюються стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові не можуть перевищувати встановлені законодавством норми відшкодування витрат на відрядження( п.5 Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006р. №590).

2. Частина 2 коментованої статті у зв'язку з цим зазначає, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, та її представникові сплачується іншою стороною добові, компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006р. №590 визначено порядок та розміри компенсації за втрачений заробіток та за відрив від звичайних занять. Пункт 2 цього додатку встановлює, що за втрачений заробіток у зв'язку з явкою до суду стороні на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові компенсація обчислюється за кожну годину пропорційно до середньої заробітної плати особи, розрахованої відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. №100. Загальний розмір цієї виплати не може перевищувати суму, розраховану за відповідний час виходячи із трикратного розміру мінімальної заробітної плати.

За відрив від звичайних занять у зв'язку з явкою в суд зазначеним особам компенсація згідно пункту 3 цього Додатку обчислюється пропорційно до розміру мінімальної заробітної плати особи і не може перевищувати її розмір, обчислений за фактичні години відриву від звичайних занять.

Стаття 86. Витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз

1. Витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту свідків спеціалістів, перекладачів, експертів, найманням ними житла, а також проведенням судових експертиз, несе сторона, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучення спеціаліста, перекладача та проведення судової експертизи.

2. Кошти на оплату судової експертизи вносяться стороною, яка заявила клопотання про проведення експертизи. Якщо клопотання про проведення експертизи заявлено обома сторонами, витрати на її оплату несуть обидві сторони порівну. У разі неоплати судової експертизи у встановлений судом строк суд скасовує ухвалу про призначення судової експертизи.

3. Добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять свідкам, спеціалістам, перекладачам, експертам сплачуються стороною, не на користь якої ухвалено судове рішення. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати. У такому самому порядку компенсуються витрати на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача.

4. Якщо у справах окремого провадження виклик свідків, призначення експертизи, залучення спеціалістів здійснюються за ініціативою суду, а також у випадках звільнення від сплати судових витрат або зменшення їх розміру, відповідні витрати відшкодовуються за рахунок Державного бюджету України.

5. Граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Коментована стаття цього Кодексу визначає порядок виплати витрат, пов'язаних із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведення судових експертиз у цивільному судочинстві. Вона вказує на три групи судових витрат: 1) витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та наймання ними житла; 2) витрати на проведення судових експертиз; 3) добові та компенсація за втрачений заробіток та за відрив від звичайних занять.

2. Витрати першої групи несе сторона, яка заявила клопотання про виклик зазначених осіб. Кошти на оплату судової експертизи вносяться стороною, яка заявила клопотання про проведення експертизи, а якщо клопотання про проведення експертизи заявлено обома сторонами і, вважаємо, якщо експертиза призначена судом, витрати на її сплату повинні нести обидві сторони порівну.

3. Добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять зазначеним учасником процесу сплачуються стороні, на користь якої ухвалено рішення іншою стороною. Але якщо позов задоволено частково, уявляється, що зазначені витрати покладаються на сторони пропорційно задоволеній частині позову чи пропорційно частині позову, у якій відмовлено.

4. Особливий порядок компенсації витрат коментована стаття передбачає у справах окремого провадження. Якщо виклик свідків, призначення експертизи, залучення спеціалістів здійснюються за ініціативою суду, відповідні витрати відшкодовуються за рахунок Державного бюджету України. Такий же порядок передбачений у випадках звільнення від сплати судових витрат або зменшення їх розміру незалежно від виду судочинства, до якого належить справа.

5. Додатком до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006р. №590 визначено порядок та граничні розміри компенсації витрат зазначених в коментованій статті. Так, за втрачений заробіток свідкам, спеціалістам, перекладачам та експертам у зв'язку з явкою до суду компенсація обчислюється за кожну годину пропорційно до середньої заробітної плати особи, розрахованої відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. №100. Загальний розмір виплати не може перевищувати суму, розраховану за відповідний час виходячи із трикратного розміру мінімальної заробітної плати. За відрив від звичайних занять у зв'язку з явкою до суду зазначеним особам компенсація обчислюється пропорційно до розміру мінімальної заробітної плати особи і не може перевищувати розмір, обчислений за фактичні години відриву від звичайних занять.

Компенсація витрат, пов'язаних з переїздом зазначених осіб до іншого населеного пункту та за наймання житла, не може перевищувати встановленої законодавством норми відшкодування витрат на відрядження. Компенсація витрат пов'язаних з проведенням судової експертизи не може перевищувати нормативну вартість проведення відповідних видів судових експертиз у науково-дослідних установах Міністерства Юстиції України

Стаття 87. Витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи

1. Витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, несе сторона, яка заявила клопотання про вчинення цих дій. Якщо клопотання про вчинення відповідних дій заявлено обома сторонами, витрати на них несуть обидві сторони порівну.

2. Граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Коментована стаття встановлює правило про сплату витрат, пов'язаних з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, виходячи із загального принципу: витрати за відповідну дію несе сторона, яка заявила клопотання про її проведення, або обидві сторони, якщо відповідне клопотання заявлено обома сторонами.

2. Витрати пов'язані з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, не можуть перевищувати 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за сукупність дій, необхідних для розгляду справи (див. : підпункт 3 п. 5 Додатка до постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006 р. №590).

Стаття 88. Розподіл судових витрат між сторонами

1. Стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

2. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

3. Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

4. У разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від оплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави.

5. Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

1. Коментована стаття цього Кодексу визначає принципи і порядок розподілу судових витрат між сторонами. Головний принцип сплати судових витрат полягає у тому, що судові витрати несе сторона, з чиєї вини виникла справа, тобто та сторона, яка вчинила цивільне правопорушення. Тому в тих випадках, коли позов задоволено повністю, з відповідача позивачу підлягають стягненню всі документально підтверджені судові витрати. Якщо у задоволенні позову відмовлено повністю, то всі судові витрати у справі несе позивач.

2. При частковому задоволенні позову судові витрати розподіляються між сторонами пропорційно задоволеній частині позову. Так, наприклад, якщо позов був заявлений у сумі 600 грн., а задоволений на 400 грн. і судові витрати склали 30 грн., то ці витрати розподіляються у такий спосіб: 600 : 400 = 30 : х; х = 20 грн. Оскільки рішення постановлене у цій частині проти відповідача, то він і сплачує дану суму, а частину витрат, що залишилася (10 грн.), сплачує позивач, тому що вона буде пропорційна тій сумі, у якій позивачу відмовлено.

3. Коментована стаття згідно з головним принципом розподілу судових витрат регулює й інші варіанти вирішення питань про судові витрати у декількох можливих ситуаціях (частини 2-5 статті). Так, частини 2 та 4 цієї статті передбачають випадки компенсації судових витрат за рахунок держави. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави Державною судовою адміністрацією в їх фактичному розмірі, але не більше від граничних розмірів компенсації таких витрат згідно з додатком (п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006р. №590 „Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави"). Наприклад, підпункт 2 п. 1 Додатка до зазначеної постанови передбачає граничний розмір компенсації витрат за правову допомогу - вона не повинна перевищувати суму, що обчислюється виходячи з того, що особі , яка надає правову допомогу, виплачується 5 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за повний робочий день. Зазначені правила коментарів не потребують, оскільки викладені чітко та зрозуміло.

Стаття 89. Розподіл витрат у разі відмови від позову і укладення мирової угоди

1. У разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються, а витрати відповідача за його заявою стягуються з позивача. Однак якщо позивач не підтримує своїх вимог унаслідок задоволення їх відповідачем після пред'явлення позову, суд за заявою позивача присуджує стягнення всіх понесених ним у справі витрат з відповідача.

2. Якщо сторони під час укладення мирової угоди не передбачили порядку розподілу судових витрат, кожна сторона у справі несе половину судових витрат.

3. В інших випадках закриття провадження у справі, а також у разі залишення заяви без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов'язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача.

1. Коментована стаття передбачає три додаткових варіанти вирішення питань про судові витрати. Перший з них передбачений на той випадок, коли позивач відмовляється від заявлених ним вимог. У такому випадку за загальним правилом позивач втрачає право на відшкодування судових витрат відповідачем. Більш того, право на відшкодування витрат виникає у відповідача. Але так буде лише тоді, коли підставою такої відмови позивача є його переконання у необґрунтованості свого позову. Якщо ж підставою відмови від позову є задоволення вимог відповідачем після пред'явлення позову, позивач має право звернутись до суду із заявою про стягнення з відповідача всіх понесених ним по справі витрат.

2. Частина 2 даної статті цього Кодексу передбачає право сторін при укладанні мирової угоди вирішити питання і про розподіл судових витрат. Якщо вони цього не передбачили у мировій угоді, кожна з сторін несе половину судових витрат. Наслідком мирової угоди є закриття провадження у справі.

3. В інших випадках закриття справи, крім зазначеного у пункті 2 коментаря, та у разі залишення заяви без розгляду відповідач може посилатись на необґрунтованість дій позивача по відкриттю провадження і вимагати стягнення з позивача компенсації понесених ним судових витрат.

Глава 9. ЗАХОДИ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРИМУСУ

Стаття 90. Підстави і порядок застосування заходів процесуального примусу

1. Заходами процесуального примусу є встановлені цим Кодексом процесуальні дії, що застосовуються судом до осіб, які порушують встановлені в суді правила або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства.

2. Заходи процесуального примусу застосовуються судом негайно після вчинення порушення шляхом постановлення ухвали.

1. Коментована стаття та глава 9 розділу І цього Кодексу присвячені заходам процесуального примусу. Процесуальним примусом слід вважати застосування судом передбачених ЦПК заходів впливу до порушників процесуальної дисципліни. Вважаємо, що ознаками процесуального примусу є те, що це різновид державного примусу (застосовується судом - органом державної влади); заходи його передбачені законом і застосовуються до осіб, визначених законом; заходи застосовуються до осіб, що порушують певні нормативні установлення; заходи застосовуються у процесуальній формі та ін. Заходами процесуального примусу є процесуальні дії суду відносно осіб, які порушують: 1) встановлені у суді правила або 2) протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства.

2. Частина 2 коментованої статті визначає суду форму та процесуальний строк застосування заходів процесуального примусу: заходи процесуального примусу застосовуються негайно після вчинення порушення шляхом постановлення ухвали.

Стаття 91. Види заходів процесуального примусу

1. Заходами процесуального примусу є:

1) попередження;

2) видалення із залу судового засідання;

3) тимчасове вилучення доказів для дослідження судом;

4) привід.

2. До однієї особи не може бути застосовано кілька заходів процесуального примусу за одне й те саме правопорушення.

1. Частина 1 коментованої статті дає вичерпний перелік заходів процесуального примусу головним чином по зростаючій силі та суворості.

2. Попередження особи полягає у офіціальному роз'ясненні правопорушнику тих обставин, з яких його поведінка не відповідає встановленим у суді правилам або перешкоджає здійсненню процесуальних дій, а тому є протиправною і повинна бути змінена відповідним чином.

3. Видалення із залу судового засідання є більш суворим заходом процесуального примусу і полягає у тому, що особа, яка порушує процесуальну дисципліну, позбавляється права бути присутньою у залі судового засідання.

4. Тимчасове вилучення доказів для дослідження судом полягає у примусовому тимчасовому припиненні права володіння, користування та розпорядження певними речами чи документами, які можуть бути використані судом як засоби доказування по справі, що розглядається.

5. Привід за своєю суттю є примусовим доставлянням особи, яка скоїла правопорушення, до суду. Коментована стаття цього Кодексу забороняє застосування кількох примусових заходів до однієї особи за одне й те саме правопорушення.

Стаття 92. Попередження і видалення із залу судового засідання

1. До учасників цивільного процесу та інших осіб, присутніх в судовому засіданні, за порушення порядку під час судового засідання або невиконання ними розпоряджень головуючого застосовується попередження, а у разі повторного вчинення зазначених дій - видалення із зали судового засідання.

2. У разі повторного вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, перекладачем суд оголошує перерву і надає час для його заміни.

1. Частина 1 коментованої статті деталізує зміст правопорушення та склад осіб, до яких застосовуються судом такі заходи процесуального примусу як попередження та видалення із залу судового засідання. Порушення встановлених у суді правил, протиправне перешкоджання здійсненню судочинства може полягати у порушенні порядку під час судового засідання або невиконанні розпоряджень головуючого. Такі дії або бездіяльність осіб є підставою попередження, а у разі повторного вчинення - підставою видалення із залу судового засідання. Зазначені заходи процесуального примусу можуть застосовуватися як до учасників цивільного процесу (осіб, які беруть участь у справі, й інших учасників процесу), так і до осіб, присутніх у залі судового засідання, і, як уявляється, лише на дане судове засідання, а не весь процес по даній справі. Застосування зазначених заходів примусу, на нашу думку, повинно здійснюватися шляхом постановлення ухвал, не виходячи до нарадчої кімнати.

2. Зазначені у пункті 1 коментаря даної статті цього Кодексу дії чи бездіяльність перекладача повторно, тобто після попередження, тягнуть видалення його, але не з судового засідання, а з судового процесу по даній справі. Тому ця дія суду повинна здійснюватись мотивованою ухвалою у вигляді окремого процесуального документа.

Стаття 93. Тимчасове вилучення доказів для дослідження судом

1. У разі неподання без поважних причин письмових чи речових доказів, що витребувані судом, та неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для дослідження судом.

2. В ухвалі про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом зазначаються: ім'я (найменування) особи, у якої знаходиться доказ, її місце проживання (перебування) або місцезнаходження, назва або опис письмового чи речового доказу, підстави проведення його тимчасового вилучення.

1. Частина 1 коментованої статті, по-перше, підкреслює наявність у суду права у необхідних випадках витребувати письмові та речові докази. По-друге, його праву кореспондує обов'язок осіб надати суду зазначені ним письмові чи речові докази по справі, що ним розглядається. Якщо ці особи не надають суду витребуваних доказів та не повідомляють суд про причини їх неподання, суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для їх дослідження. Застосовуватися ці заходи процесуального примусу повинні за мотивованою ухвалою суду.

2. Частина 2 коментованої статті цього Кодексу перелічує реквізити мотивованої ухвали про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом.

Стаття 94. Привід свідка

1. Належно викликаний свідок, який без поважних причин не з'явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, може бути підданий приводу через органи внутрішніх справ з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення.

2. Про привід суд постановляє ухвалу, в якій зазначає ім'я фізичної особи, яка підлягає приводу, місце проживання, роботи чи навчання, підстави застосування приводу, коли і куди ця особа повинна бути доставлена, кому доручається здійснення приводу.

3. Ухвала про привід у суд передається для виконання до органу внутрішніх справ за місцем провадження в справі або за місцем проживання, роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу.

4. Не підлягають приводу в суд особи, які не можуть бути допитані відповідно до статті 51 цього Кодексу, а також малолітні та неповнолітні особи, вагітні жінки, інваліди першої і другої груп, особи, які доглядають дітей віком до шести років або дітей-інвалідів.

5. Ухвала про привід оголошується свідку особою, яка її виконує.

6. У разі неможливості приводу особа, яка виконує ухвалу, через начальника органу внутрішніх справ негайно повертає її суду з письмовим поясненням причин невиконання.

1. Коментована стаття встановлює умови та порядок застосування судом такого заходу процесуального примусу як привід. На відміну від ст. 91 цього Кодексу дана стаття конкретно зазначає, що такий захід застосовується до свідка. Умовами застосування зазначеного заходу є: 1) це повинен бути свідок, тобто особа, якій відомі обставини, що стосуються справи; 2) він був належно викликаний (див. коментар до глави 7 цього розділу ЦПК); 3) він не з'явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки; 4) він не належить до осіб, перелічених у ст. 51 ЦПК (див. відповідний коментар); 5) він не повинен бути малолітньою та неповнолітньою особою, вагітною жінкою, інвалідом першої і другої груп, особою, яка доглядає дітей віком до шести років або дітей-інвалідів.

2. Про привід свідка суд постановляє мотивовану ухвалу, у якій, зазначаються відомості про особу, яка підлягає приводу до суду, підстави застосування приводу, коли і куди ця особа повинна бути доставлена, кому доручається здійснення приводу. Дана ухвала передається для виконання до органу внутрішніх справ за місцем провадження у справі або за місцем проживання, роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу. Особа, що виконує ухвалу, оголошує ухвалу суду свідку, який підлягає приводу. У разі неможливості приводу, особа, яка виконує ухвалу, через начальника органу внутрішніх справ повертає її суду з письмовим поясненням причин невиконання.

Розділ II. НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 95. Стягнення на підставі судового наказу

1. Судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги.

2. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.

1. Коментована стаття відкриває розділ II цього Кодексу, який присвячений наказному провадженню - першому з видів проваджень у суді першої інстанції, віднесених ст. 15 ЦПК до цивільної юрисдикції (див. коментар до зазначеної статті). Наказне провадження є новим провадженням, введеним новим ЦПК України, хоча воно існувало і в Росії до 1917 р., та і пізніше. Введення наказного провадження, як уявляється, свідчить про потребу судової практики розглядати деякі цивільні справи спрощено. Інколи стверджують більш радикально: наказне провадження, суворо кажучи, не можна назвати судочинством, оскільки воно здійснюється поза рамками цивільної процесуальної форми, а лише з додержанням визначеної, встановленої законом процедури (див. «Комментарий к гражданському процессуальному кодексу РСФСР». - М.: Юристъ, 2001. - С. 312). Це твердження є спірним хоча б тому, що само по собі є не зовсім послідовним і суперечливим. Встановлена законом процедура розгляду справи і є, фактично, процесуальною формою. Інша справа, що така процесуальна форма відрізняється від процесуальної форми позовного провадження. Так, це цілком природно, оскільки особливими є предмети судового розгляду у цих провадженнях, оскільки це різні види проваджень. Предметом судового розгляду у позовному провадженні є спір про право цивільне, а у наказному провадженні явно вираженого спору нема, а є потенційний.

2. Коментована стаття визначає, що судовий наказ є особливою формою судового рішення. Але відносно цього є декілька заперечень. По-перше, ст. 208 цього Кодексу передбачає лише дві форми судових рішень: ухвали та рішення. По-друге, судове рішення є підставою виконання, а судовий наказ є і підставою виконання, і виконавчим документом. По-третє, після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення (частина 2 ст. 218 ЦПК), а ст. 106 ЦПК передбачає скасування судового наказу судом, що його ухвалив. Тому вважаємо, що судовий наказ є особливим правозастосовчим актом суду, яким визначені права та обов'язки суб'єктів цивільного правовідношення за наявності лише потенційного спору про право. Судовим наказом вирішується питання про стягнення з боржника коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги. Виконується судовий наказ за загальними правилами виконавчого провадження.

Стаття 96. Вимоги, за якими може бути видано судовий наказ

1. Судовий наказ може бути видано, якщо:

1) заявлено вимогу, яка грунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі;

2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

2. Судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття містить перелік вимог, за якими заявник може звертатись до суду за видачею судового наказу. Цей перелік не є вичерпним, оскільки частина 2 її зазначає, що судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом.

2. Судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу, яка грунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі. Уявляється, що у даному випадку закон розуміє просту та «кваліфіковану» письмову форму. Згідно зі ст. 208 ЦК у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами і правочини між фізичною та юридичною особами, крім правочинів, які можуть вчинятися усно (ст. 206 ЦК); правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, які повністю виконуються у момент їх вчинення, за винятком правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність; інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма. Правочин, вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом (наприклад, договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна) або домовленістю сторін.

3. Судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати.

4. Судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача (див. коментар до ст. 78 цього Кодексу), боржника, дитини або транспортних засобів боржника (див. Тертышников В.И., Тертышников Р.В., Макаренко О.В. - Закон Украины «Об исполнительном производстве»; НІЖ. - Харьков: Консум, 2005. - С. 116 - 118).

Стаття 97. Підсудність

1. Заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

1. Коментована стаття відсилає визначення підсудності заяви про видачу судового наказу до загальних правил підсудності (див. коментар до глави 1 Розділу III ЦПК).

Стаття 98. Форма і зміст заяви про видачу судового наказу

1. Заява про видачу судового наказу подається в суд у письмовій формі.

2. У заяві повинно бути зазначено:

1) найменування суду, в який подається заява;

2) ім'я (найменування) заявника та боржника, а також ім'я (найменування) представника заявника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

3) вимоги заявника і обставини, на яких вони грунтуються;

4) вартість майна у разі його витребування;

5) перелік документів, що додаються до заяви.

3. Заява підписується заявником або його представником і подасться з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників.

4. До заяви, яка подасться представником заявника, повинно бути додано документ, що підтверджує його повноваження.

5. До неналежно оформленої заяви застосовуються положення статті 121 цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює форму (письмову) та зміст заяви про видачу судового наказу у вигляді переліку обов'язкових її реквізитів. У заяві повинно бути зазначено: найменування суду, до якого подається заява; найменування заявника та їх підстави, вартість майна у разі його витребування; перелік доданих документів; підпис заявника та додані документи.

2. Якщо ці вимоги не додержані або не сплачено судовий збір чи не оплачені витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, суддя постановляє ухвалу про залишення заяви без руху і надає заявнику строк для усунення недоліків. Після усунення недоліків заявником заява вважається поданою в день первісного подання її, а інакше - вважається неподаною і повертається заявникові.

Стаття 99. Судовий збір за подання заяви про видачу судового наказу

1. За подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження.

2. У разі відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу або у разі скасування судового наказу внесена сума судового збору стягувану не повертається. У разі пред'явлення стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

1. Коментована стаття цього Кодексу визначає судовий збір за подання заяви про видачу судового наказу у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми, якщо б заявник звертався до суду з відповідним позовом.

2. Частина 2 статті передбачає правило, що у разі відмови суддею в прийнятті заяви про видачу наказу або у разі скасування судового наказу, тобто у разі, якщо суд встановлює безпідставність чи недоведеність заяви, внесена сума судового збору заявнику не повертається. Але у випадку пред'явлення заявником після цього позову за цією вимогою, сума судового збору за подання заяви про видачу судового наказу зараховується до суми судового збору, встановленого за позовну заяву.

Стаття 100. Підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу

1. Суддя відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу, якщо:

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

2. Про відмову у прийнятті заяви суддя постановляє ухвалу.

1. Коментована стаття визначає передумови права на подання заяви про видачу судового наказу. Це питання необхідно вирішувати судді перш за всё. Лише після цього суддя повинен вирішувати питання про додержання порядку реалізації цього права (підсудність, дієздатність, додержання вимог закону про реквізити заяви).

2. Стаття передбачає дві таких вимоги. По-перше, формальна вимога - належить чи не належить заявлена вимога до переліку вимог, за якими може бути видано судовий наказ. У даному разі суддя перевіряє, чи належить до цивільної юрисдикції у порядку наказного провадження вимога, яка заявляється до суду. По-друге, суддя перевіряє зазначений у заяві предмет розгляду. І якщо предметом розгляду є спір про право цивільне, то такі вимоги; також не належать до цивільної юрисдикції наказного провадження.

Як уявляється, у статті необхідно передбачити також обов'язок судді перевіряти наявність правоздатності заявника за вимогою, тобто наявність юридичної заінтересованості.

3. У разі недодержання передбачених статтею умов, суддя постановляє ухвалу про відмову у прийнятті заяви про видачу судового наказу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку (ст. 293 цього Кодексу). Але коментована стаття не регламентує процесуальне оформлення рішення суду про прийняття заяви про видачу наказу до судового розгляду. У зв'язку з тим, що з моментом відкриття провадження у справі пов'язані певні процесуальні та матеріальні наслідки, вважаємо, що відкриття провадження у справі повинно оформлюватися постановленням ухвали, яка оскарженню не підлягає, тому що не вирішує питання по суті, а лише починає провадження з його вирішення.

Стаття 101. Наслідки повернення заяви або відмови в її прийнятті

1. Повернення заяви у випадку, встановленому частиною другою статті 121 цього Кодексу, не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою після усунення її недоліків.

2. Відмова у прийнятті заяви унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку.

1. Коментована стаття, по-перше, у дусі загальних принципів цивільного процесуального права передбачає, що повернення заяви про видачу судового наказу заявнику на підставі порушення порядку здійснення права на подання заяви (див. коментар до ст.ст. 98, 100 цього Кодексу) не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою після усунення недоліків, зазначених в ухвалі судді.

2. Частина 2 даної статті встановлює наслідки відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Якщо умови, що визначають порядок здійснення права на заяву, не є перепоною повторного звернення до суду з тотожною заявою, повторне звернення до суду у разі відсутності права на подання заяви неможливе. Тому зазначена норма унеможливлює звернення до суду з тотожною заявою, але залишає право звернутись із тими самими вимогами у позовному порядку.

Стаття 102. Порядок розгляду заяв про видачу судового наказу

1. У разі прийняття заяви стягувача про видачу судового наказу суд у триденний строк видає судовий наказ по суті заявлених вимог.

2. Видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень.

1. Коментована стаття передбачає вкрай спрощену процедуру розгляду заяви про видачу судового наказу: його складання та видача проводяться без судового засідання. Суд повинен дотримуватись чотирьох вимог: 1) заява повинна бути прийнята і прийняття її має бути оформлено ухвалою суду; 2) процедура складання та видачі судового наказу повинна бути здійснена у триденний строк; 3) розгляд заяви про видачу судового наказу проводиться без виклику стягувана та боржника, тобто без їх присутності та їх пояснень; 4) наказ повинен відповідати вимогам ст. 103 цього Кодексу. Більш того, хід розгляду заяви не фіксується у протоколі, який у цьому виді провадження не передбачений. Тому слушним є твердження Ю.В. Білоусова, що наказне провадження можна називати непротокольним (див. «Цивільний процес». - К.: Прецедент, 2005. - С 191).

Стаття 103. Зміст судового наказу

1. У судовому наказі зазначаються:

1) дата видачі наказу;

2) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ;

3) ім'я (найменування) стягувана і боржника, їх місце проживання або місцезнаходження;

4) посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги;

5) сума грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого повинні бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість;

6) сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника.

2. Судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження".

3. Судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувачу після набрання ним законної сили.

1. Коментована стаття регламентує зміст судового наказу. Аналіз реквізитів судового наказу дозволяє зробити висновок, що він складається з двох частин: вступної та резолютивної, що є також спрощеною структурою у порівнянні із структурою судового рішення.

2. У вступній частині судового наказу необхідно зазначити: дату видачі наказу; найменування суду; прізвище та ініціали судді, який видав наказ; ім'я (найменування) стягувача і боржника, їх місце проживання або місцезнаходження. У резолютивній частині повинно бути зазначено: посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги; сума коштів, які підлягають стягненню; розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого мають бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, чи яке майно присуджене та його вартість; сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника.

3. Судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження» (див.: коментар до ст. 19 у НПК «Закон Украины «Об исполнительном производстве». - X.: Консум. - 2005. - С. 58 - 60. Авторы Тертышников В.И., Тертышников Р.В., Макаренко О.В.). Дана норма статті ще раз свідчить про те, що судовий наказ не є судовим рішенням.

4. Судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках (один залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувачеві після набрання ним законної сили).

Стаття 104. Надіслання боржникові копії судового наказу

1. Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням.

2. Одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається копія заяви стягувача з копіями доданих до неї документів та роз'яснюється його право в разі заперечення проти вимог стягувача протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування.

1. Коментована стаття регулює процедуру надіслання копії наказу боржникові. Копія судового наказу негайно після його складання направляється боржникові рекомендованим листом із повідомленням. Одночасно з копією наказу боржникові направляється копія заяви стягувача з копіями доданих до неї документів. Боржникові цим же листом роз'яснюється його право заявити можливі заперечення проти заявлених вимог протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу шляхом подання заяви про скасування наказу.

Стаття 105. Набрання судовим наказом законної сили та видача його стягувачеві

1. У разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її подання та за наявності даних про отримання боржником копії наказу судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання.

1. Дана стаття встановлює правила про набрання судовим наказом законної сили та видачі його стягувачеві. Закон передбачає три умови набрання законної сили судовим наказом: 1) у суді повинні бути дані про отримання боржником копії судового наказу та доданих до нього копій документів або про відмову їх отримати (частина 2 ст. 104 цього Кодексу); 2) у суді немає заяви боржника про скасування судового наказу; 3) минуло три дні після закінчення строку на подання такої заяви.

2. Після набрання судовим наказом законної сили суд видає його стягувачеві для пред'явлення до примусового виконання.

Стаття 106. Скасування судового наказу

1. Заява боржника про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ.

2. Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 104 цього Кодексу, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

3. В ухвалі про скасування судового наказу суд одночасно роз'яснює, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову.

4. Копії ухвали надсилаються стягувачеві та боржникові не пізніше трьох днів після її постановлення.

1. Коментована стаття регулює порядок скасування судового наказу. Заява боржника про скасування наказу розглядається, якщо вона подана до суду у строки, встановлені ст.ст. 104, 105 цього Кодексу, розглядається судом протягом п'яти днів із дня н надходження. Вона розглядається у такому ж спрощеному порядку, як і заява про видачу судового наказу: без судового розгляду і виклику сторін, без фіксування у протоколі. Вважаємо, що редакція частини 1 потребує редакційних змін. По-перше, вона протирічить ст. 102 ЦПК, в якій зазначено, що розгляд заяви здійснюється без судового засідання, а у даній статті - без судового розгляду. По-друге, вона містить внутрішнє протиріччя: заява розглядається без судового розгляду.

Оскільки судовий наказ не визнається боржником, виникає спір про право цивільне, який є предметом розгляду у позовному провадженні, а не у наказному. Тому суд повинен винести ухвалу про скасування судового наказу. В ухвалі про скасування наказу суд одночасно роз'яснює стягувачу і боржнику їх право звернутись до суду за вирішенням спору у порядку позовного провадження. Копії ухвали у триденний строк надсилаються стягувачу та боржникові. Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку.

2. У випадку, коли заява про скасування судового наказу подана з пропуском строку на її подачу, вона залишається судом без розгляду (потрібно було б зазначити - і повертається заявникові), якщо суд по окремій заяві боржника не виявить підстав скасування судового наказу. Підставою такого поновлення мають бути поважні причини пропуску строку.

Розділ III. ПОЗОВНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Глава 1. ПІДСУДНІСТЬ

Стаття 107. Суд першої інстанції

1. Усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами.

1. Питання про підсудність перед суддею виникає після позитивного вирішення їм питання про цивільну юрисдикцію. Суддя повинен тепер визначити, який саме суд мусить розглядати дану справу.

У законодавстві, судовій практиці і літературі термін «підсудність» вживають у п'яти розуміннях. По-перше, підсудність - це інститут цивільного процесуального права, тобто система норм, що регулюють відносини по визначенню конкретного суду при пред'явленні заяви. По-друге, під підсудністю розуміють властивості конкретної справи, в силу яких вона підлягає розгляду у певному суді як у суді першої інстанції. По-третє, підсудність слід розуміти і як сукупність цивільних справ, що підлягають розгляду і вирішенню у даній ланці судової системи і у даному суді. По-четверте, під підсудністю розуміють повноваження певної ланки судової системи або певного суду по розгляду цивільних справ. І, по-п'яте, підсудність інколи розуміють як юрисдикцію судів (територіальну).

Останні два визначення підсудності, як уявляється, не суперечать одне одному, оскільки Конституційний Суд України визначає юрисдикцію через коло повноважень судів (див. Рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 р. № 9-ЗП у справі за конституційним зверненням жителів міста Жовті Води щодо офіційного тлумачення статей 55, 64, 124 Конституції України // Конституційний Суд України: Рішення. Висновки. 1997-2001. К., 2001.-С 117).

2. У процесуальному законі, судовій практиці і літературі вказується на два види підсудності: родову і територіальну. Разом з тим, згідно зі ст. 234 ЦПК, підсудність за суб'єктивною ознакою можна розділити на одноособову і колегіальну (див. коментар до ст. 234 цього Кодексу). У зв'язку зі змінами у законодавстві України статусу та найменування обласних і прирівняних до них судів окремими вченими і практиками висловлюється думка про неправомірність застосування тепер категорії «родова підсудність». Ці погляди видаються не цілком обгрунтованими.

3. Призначення родової підсудності полягає у тому, щоб розподілити всю сукупність цивільних справ, підвідомчих суду, між окремими ланками судової системи, тобто родова підсудність є розмежуваючим критерієм судової компетенції по вертикалі. Визначити родову підсудність означає установити, суд якої з ланок судової системи повинен вирішувати як суд першої інстанції дану цивільну справу. Коментована стаття саме і встановлює правило родової підсудності: усі справи, що підлягають вирішенню у порядку цивільного судочинства, розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами, як судами першої інстанції. Цією нормою ЦПК визначає, що на даний час по суті всі цивільні справи розглядаються та вирішуються місцевими судами. У науковій літератур цілком слушно звертають увагу на існування функціональної (точніше було б - функціонально-інстанційної) підсудності (див. «Цивільний процес». - За ред. Ю.В. Білоусова. - К.: Прецедент, 2005. - С. 49 -50). Так, компетенцію судів першої інстанції виконують місцеві суди, апеляційних - судові палати відповідних судів, касаційного та перегляд за винятковими обставинами - Верховний Суд України.

Стаття 108. Підсудність справ, у яких однією із сторін є суд або суддя

1. Підсудність цивільних справ, у яких однією із сторін є суд або суддя цього суду, визначається ухвалою судді суду вищої інстанції без виклику сторін.

2. Підсудність справ, у яких однією із сторін є Верховний Суд України або суддя цього суду, визначається за загальними правилами підсудності.

1. Дана стаття визначає правила про підсудність справ, у яких однією зі сторін є суд або суддя. Якщо у справі однієї зі сторін є суд або судця цього суду, суд, який розглядатиме цю справу, визначається ухвалою суду вищестоящої інстанції (у статті - вищої"). Уявляється, що саме це мав на увазі законодавець. Оскільки коментована стаття не передбачає можливості змінювати родову підсудність, право судді полягає у визначенні територіальної підсудності.

2. Частина 2 коментованої статті (цілком передбачено) у руслі ст. 107 цього Кодексу визначає підсудність справ, у яких однією зі сторін є Верховний Суд України або суддя цього суду.

Стаття 109. Підсудність справ за місцезнаходженням відповідача

1. Позови до фізичної особи пред'являються в суд за місцем її проживання.

2. Позови до юридичних осіб пред'являються в суд за їхнім місцезнаходженням.

1. Коментована стаття, а також статті 110 - 114 цього Кодексу встановлюють правила територіальної підсудності, яка необхідна у цивільному судочинстві для того, щоб розділити підвідомчі судам справи між окремими судами усередині кожної ланки судової системи залежно від території, на яку поширюється юрисдикція кожного з цих судів. Визначити територіальну підсудність - це означає встановити, в якому конкретно суді має бути розглянута і вирішена дана цивільна справа. Ця підсудність визначає територіальну компетенцію кожного суду з вирішення цивільних справ.

Цивільне процесуальне законодавство розрізняє кілька видів територіальної підсудності залежно від місця проживання сторін, характеру спірного правовідношення, угоди між сторонами, наявності зв'язку між справами. Такими видами підсудності є: загальна територіальна підсудність, альтернативна, за ухвалою суду, договірна, виключна і підсудність по зв'язку справ. Установлення цивільним процесуальним законодавством цих видів підсудності означає в одних випадках надання сторонам пільги при виборі суду, а в інших - створення для суду та учасників справи найбільш сприятливих умов щодо вирішення цивільної справи.

2. Даною статтею встановлено правила загальної територіальної підсудності. Хоча процесуальне законодавство прямо не застосовує такого поняття, але у судовій практиці і юридичній науці воно широко використовується, тому що за правилами цієї статті розглядається більшість цивільних справ.

3. У частині першій коментованої статті встановлено правило, відповідно до якого позови пред'являються в суді за місцем проживання відповідача. Відповідно до цивільного законодавства України місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, встановлених законом. Місцем проживання особи від десяти до чотирнадцяти років є, як правило, місце проживання її батьків (усиновлювачів), опікуна. Таким же чином, але без застережень, ст. 29 ЦК визначає і місце проживання фізичних осіб, які не досягай десяти років. Місцем проживання фізичної особи, яка є недієздатною, буде місце проживання її опікуна або місце знаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна. Фізична особа може мати кілька місць проживання.

Таке досить демократичне визначення місця проживання фізичної особи, як: уявляється, тягне значні ускладнення у повідомленні учасників справи, у забезпеченні їх явки у судове засідання, у визначенні причин і наслідків їх неявки і т. ін.

4. Відповідно до частини 2 коментованої статті позови до юридичних осіб пред'являються до суду за місцем їх знаходження. Згідно ст. 93 ЦК місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

5. Місце проживання громадянина або місце перебування органу юридичної особи зобов'язаний вказувати у позовній заяві позивач (ст. 119 цього Кодексу).

Загальна територіальна підсудність є гарантією захисту інтересів відповідача. Це цілком виправдано, тому що саме по собі пред'явлення до нього позову ще не свідчить про те, що відповідач вчинив цивільне правопорушення.

Стаття 110. Підсудність справ за вибором позивача

1. Позови про стягнення аліментів, про визнання батьківства відповідача, позови, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред'являтися також за місцем проживання позивача.

2. Позови про розірвання шлюбу можуть пред'являтися за місцем проживання позивача також у разі, якщо на його утриманні є малолітні або неповнолітні діти або якщо він не може за станом здоров'я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача. За домовленістю подружжя справа може розглядатися за місцем проживання будь-кого з них.

3. Позови про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, чи шкоди, завданої внаслідок скоєння злочину, можуть пред'являтися також за місцем проживання позивача чи за місцем завдання шкоди.

4. Позови, пов'язані з відшкодуванням шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, можуть пред'являтися також за місцем проживання позивача.

5. Позови про захист прав споживачів можуть пред'являтися також за місцем проживання споживача або за місцем заподіяння шкоди чи виконання договору.

6. Позови про відшкодування шкоди, завданої майну фізичних або юридичних осіб, можуть пред'являтися також за місцем завдання шкоди.

7. Позови, що виникають з діяльності філії або представництва юридичної особи, можуть пред'являтися також за їх місцезнаходженням.

8. Позови, то виникають з договорів, у яких зазначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред'являтися також за місцем виконання цих договорів.

9. Позови до відповідача, місце проживання якого невідоме, пред'являються за місцезнаходженням майна відповідача чи за місцем його перебування або за останнім відомим місцем проживання відповідача чи постійного його заняття (роботи).

10. Позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть пред'являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. Місцезнаходження майна та останнє відоме місце проживання чи перебування відповідача повинні бути в кожному випадку достовірно встановлені.

11. Позови про відшкодування збитків, завданих зіткненням суден, а також про стягнення сум винагороди за рятування на морі можуть пред'являтися також за місцезнаходженням судна відповідача або порту реєстрації судна.

12. Позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред'являтися також за місцем його виконання.

13. Позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 114 цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює правила підсудності на вибір позивача - альтернативної підсудності. Сутність цієї підсудності полягає у тому, що вона не виключає можливості звернення до суду за правилами загальної підсудності, а, навпаки, поряд з цією, встановлює можливість звертатися до іншого або інших судів, тобто встановлює альтернативу - можливість для позивача обирати один із двох чи декількох судів. Правила про цю підсудність не завжди однаково вирішують питання про альтернативу.

2. Перша група випадків вибору судів стосується того, що в число судів, один із яких може обирати позивач, обов'язково входить і суд за місцем проживання позивача. Сюди входять правила, що містяться у частинах 1, 2, 3, 4, 5 даної статті. Так, позови про стягнення аліментів, про встановлення батьківства і стягнення аліментів, позови робітників і службовців, що виникають з трудових правовідносин, позови, пов'язані з відшкодуванням шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, можуть пред'являтися до суду за місцем проживання, місцезнаходженням відповідача (ст. 109 цього Кодексу) або до суду за місцем проживання позивача.

У ряді випадків позивач може обирати не один із двох, а один із трьох судів. Так, відповідно до частини другої цієї статті у справах по позовах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також смертю фізичної особи, у позивача є право вибору одного суду з трьох можливих: за місцем проживання відповідача, за місцем проживання позивача і за місцем заподіяння шкоди. Своєрідним у цій групі випадків є правило частини другої коментованої статті, що допускає пред'явлення позову про розірвання шлюбу до суду за місцем проживання позивача і тоді, коли йому за станом здоров'я або з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача важко. Слід мати на увазі, що у всіх попередніх випадках суд обирався за розсудом позивача, а тут позивач може лише проявити ініціативу про розгляд справи у суді за місцем свого проживання і подати документи, що підтверджують складність виїзду в суд за місцем проживання відповідача. Остаточне рішення про розгляд справи у суді за місцем проживання позивача у цьому випадку приймає суддя, який перевірив подані документи.

3. Друга група правил про альтернативну підсудність не передбачає як один з можливих судів суд за місцем проживання позивача. До числа альтернативних судів закон відносить суди за місцем заподіяння шкоди, за місцем знаходження філіалу юридичної особи, за місцем знаходження майна відповідача, його тимчасового проживання або перебування, за місцем виконання виконавчого напису нотаріусу та ін (6,9,10,11,12 даної статті).

Так, позови про відшкодування шкоди, заподіяної майну фізичних або юридичних осіб, можуть пред'являтися до суду за місцем проживання відповідача або за місцем заподіяння шкоди (ч. 6 ст. 110 цього Кодексу).

Відповідно до частини 10 цієї статті позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть пред'являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. У цьому випадку позивач має право вибору одного з декількох можливих судів. При цьому закон містить своєрідні категорії: місцезнаходження майна, місцеперебування відповідача, останнє відоме місце проживання. Згідно частини 7 ст.50 Закону України « Про нотаріат» спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

4. Частина 12 коментованої статті підкреслює право позивача на вибір суду з числа альтернативно зазначених у даній статті.

Стаття 111. Підсудність справ про спори між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами

1. Підсудність справи про спір між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами, за клопотанням позивача визначається ухвалою судді Верховного Суду України. У такому самому порядку визначається підсудність справи про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, які проживають за межами України.

1. Стаття передбачає територіальну підсудність за ухвалою судді. Крім випадків, зазначених у коментарі до ст. 108 цього Кодексу, підсудність ухвалою судді визначається також по справах про спір між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами, а також у справах про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, які проживають за межами України. 134

Стаття 112. Договірна підсудність

1. Сторони мають право письмово визначити територіальну підсудність справи, крім справ, для яких встановлена виключна підсудність.

1. Коментована стаття встановлює правила договірної підсудності. Договірна підсудність передбачає, що сторонам надається право договором письмово визначити підсудність конкретної справи. До цього правила примикає і можливість для подружжя за їх бажанням пред'явити позов про розірвання шлюбу за місцем проживання кожного з них (частина 2 ст. 110 цього Кодексу). Але в усіх випадках договором не можна змінити родову і виключну підсудність.

2. Встановлення договірної підсудності спрямоване на забезпечення сторонам можливості самим визначити суд, де з максимальною зручністю може бути розглянута їх справа. Угода про підсудність може відбуватися як при укладанні основного договору як однієї з його умов, так і при виникненні спорів у зв'язку з виконанням договору.

Стаття 113. Підсудність кількох вимог, пов'язаних між собою

1. Позови до кількох відповідачів, які проживають або знаходяться в різних місцях, пред'являються за місцем проживання або місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

2. Зустрічний позов незалежно від його підсудності пред'являється в суді за місцем розгляду первісного позову.

1. Ця стаття встановлює правила про підсудність за зв'язком справ. Цей вид територіальної підсудності передбачений цивільним процесуальним законодавством із метою створення кращих умов для з'ясування дійсних взаємостосунків сторін, забезпечення процесуальної економії у результаті зосередження фактичного і доказового матеріалу в одному суді. Стаття 113 ЦПК передбачає тільки один випадок цієї підсудності: зустрічний позов незалежно від його підсудності пред'являється у суді за місцем розгляду первісного позову.

2. Частина перша цієї статті містить правило про один з випадків альтернативної підсудності. Разом з тим у цій статті слід було б закріпити таке правило: позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, пред'являється до суду, який розглядає спір між сторонами.

Стаття 114. Виключна підсудність

1. Позови, що виникають з приводу нерухомого майна, пред'являються за місцезнаходженням майна або основної його частини.

2. Позови про виключення майна з опису пред'являються за місцезнаходженням цього майна або основної його частини.

3. Позови кредиторів спадкодавця, що подаються до прийняття спадщини спадкоємцями, пред'являються за місцезнаходженням спадкового майна або основної його частини.

4. Позови до перевізників, що виникають з договорів перевезення вантажів, пасажирів, багажу, пошти, пред'являються за місцезнаходженням перевізника.

1. Коментована стаття встановлює правила про виключну підсудність. По зазначених у ній категоріях цивільних справ процесуальний закон встановлює тільки один певний суд. Стаття 114 ЦПК передбачає чотири випадки виключної підсудності.

2. Першим із цих випадків є позови, що виникають з приводу нерухомого майна, які пред'являються за місцем знаходження майна або основної його частини. Згідно з частиною 1 ст. 181 ЦК України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також на речі, права на які підлягають державній реєстрації.

3. Позови про виключення майна з опису, позови кредиторів спадкодавця до прийняття спадщини спадкоємцями пред'являються за місцем знаходження майна або основної його частини. Але якщо спадкове майно вже прийняте спадкоємцями, то позови до спадкоємців пред'являються за правилами загальної підсудності. Позови до перевізників, що випливають з договорів перевезення вантажів, пасажирів або багажу, пред'являються за місцем знаходження перевізника. Це обумовлено тим, що справа повинна розглядатися там, де могла пред'являтися і розглядатися претензія до перевізника.

4. Виключна підсудність встановлена законом з метою забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи, тому що саме в зазначених у коментованій статті судах це може бути здійснено внаслідок знаходження в районі їх діяльності основної маси доказів.

Стаття 115. Наслідки порушення правил підсудності

1. Якщо суддя, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, встановить, що справа не підсудна цьому суду, заява повертається позивачеві для подання до належного суду, про що постановляється ухвала. Ухвала суду разом із заявою та всіма додатками до неї надсилаються позивачеві.

1. Коментована стаття встановлює наслідки порушення правил підсудності, якщо воно встановлено до відкриття провадження у справі. Суддя, який виявив, що справа не підсудна цьому суду, постановляє ухвалу про повернення заяви позивачеві для подання до належного суду. Як уявляється, в ухвалі цей суд повинен бути зазначений. У статті йдеться про повернення заяви, а тому згідно з п. З частини 1 ст. 293 цього Кодексу така ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Стаття 116. Передача справи з одного суду до іншого

1. Суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо:

1) задоволено клопотання відповідача, місце проживання якого раніше не було відоме, про передачу справи за місцем його проживання або місцезнаходженням;

2) після відкриття провадження у справі і до початку судового розгляду виявилося, що заяву було прийнято з порушенням правил підсудності;

3) після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи;

4) ліквідовано суд, який розглядав справу.

2. У випадках, встановлених пунктами 3 і 4 частини першої цієї статті, справа передається до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду.

3. Передача справи з одного суду до іншого здійснюється на підставі ухвали суду після закінчення строку на її оскарження, а в разі подання скарги - після залишення її без задоволення.

4. Забороняється передавати до іншого суду справу, яка розглядається судом, за винятком випадків, встановлених цим Кодексом.

1. У коментованій статті встановлено правила передачі вже порушеної справи з одного суду до іншого. Передбачено чотири підстави такої передачі. По-перше, якщо задоволено клопотання відповідача про передачу справи до суду за місцем його проживання або знаходження, то клопотання його може бути задоволено, якщо на момент відкриття справи місце проживання відповідача було невідомо і позивач згідно з частиною 9 ст.110 цього Кодексу пред'явив позов до суду за місцем знаходження майна відповідача чи за місцем його перебування або за останнім відомим місцем проживання відповідача. По-друге, справа передається до іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що заяву було прийнято з порушенням правил підсудності. По-третє, справа до іншого суду передається якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду для розгляду цієї справи. По-четверте, такою підставою може бути ліквідація суду, до якого було подано заяву.

2. Передача справи до іншого суду здійснюється відповідною ухвалою суду після закінчення строку на її оскарження, а якщо ухвалу про передачу справи оскаржено, передача здійснюється після залишення апеляційної скарги без задоволення (п. 6 частини 1 ст. 293 цього Кодексу).

Стаття 117. Недопустимість спорів про підсудність

1. Спори між судами про підсудність не допускаються.

2. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому статтею 116 цього Кодексу, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

1. Коментована стаття встановлює правило про недопустимість спору поміж судами про підсудність відносно справи, яку передано з одного суду до іншого. Справа, надіслана з одного суду до іншого у порядку ст. 116 цього Кодексу, повинна бути прийнята судом, якому вона надіслана. Суперечки про підсудність між судами коментованою статтею не допускаються.

Глава 2. ПРЕД'ЯВЛЕННЯ ПОЗОВУ. ВІДКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ

Стаття 118. Пред'явлення позову

1. Позов пред'являється шляхом подання позовної заяви до суду першої інстанції, де вона реєструється, оформлюється і передається судді в порядку черговості.

2. Позивач має право об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, які пов'язані між собою.

1. Коментована стаття передбачає новий порядок пред'явлення позову, який фактично потрібно було б іменувати поданням заяви. Тому частина перша коментованої статті і зазначає, що позов пред'являється шляхом подання заяви до суду першої інстанції, де вона реєструється, оформлюється і передається судді у порядку черговості. Не зовсім зрозумілим є положення цієї статті про те, що позовна заява оформлюється у суді, оскільки вона оформлюється до подання до суду. Законодавець мабуть мав на увазі початкові дії по заведенню майбутньої справи.

2. Дана стаття дозволяє позивачу поєднання в одній заяві кількох вимог, які пов'язані між собою. Як уявляється, зв'язок цей може бути за суб'єктною ознакою (позов до кількох відповідачів) чи за зв'язком підстав позовів. Так, у заяві про розірвання шлюбу позивач може поєднати вимогу про розірвання шлюбу з вимогами про залишення дитини на проживання з ним та про стягнення аліментів на дитину.

Стаття 119. Форма і зміст позовної заяви

1. Позовна заява подається в письмовій формі.

2. Позовна заява повинна містити:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подасться представником, їх місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо такий відомий;

3) зміст позовних вимог;

4) ціну позову щодо вимог майнового характеру;

5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги;

6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування;

7) перелік документів, що додаються до заяви.

3. Позовна заява підписується позивачем або його представником із зазначенням дати її подання.

4. Позовна заява повинна відповідати іншим вимогам, встановленим законом.

5. До позовної заяви додаються документи, іцо підтверджують сплату судового збору та оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

6. У разі пред'явлення позову особами, які діють на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.

7. Якщо позовна заява подається представником позивача, до позовної заяви додається довіреність чи інший документ, що підтверджує його повноваження.

8. Позовна заява, подана після забезпечення доказів або позову, повинна містити, крім зазначеного у частині другій цієї статті, відомості про забезпечення доказів або позову.

1. Новий ЦПК містить норми про право на позов і норми про порядок здійснення цього права у зворотній послідовності, ніж ЦПК 1963 року. Уявляється, що така послідовність є необгрунтованою як з теоретичних, так і з практичних підходів. При вирішенні питання про прийняття заяви головними та першочерговими є вимоги закону, які визначають, чи має заявник право на позов, і лише після позитивної відповіді на це питання перевіряється, чи додержується він порядку здійснення цього права.

2. Деякі з умов, що визначають порядок здійснення права на подання заяви, викладені у коментованій статті. Перш за все це вимога до форми заяви: вона подається у письмовій формі. Інших вимог до форми заяви стаття не передбачає. Тому необгрунтованими є вимоги деяких судців стосовно того, щоби позовні заяви відповідали певним зразкам. Стосовно змісту позовної заяви частина 2 передбачає обов'язкові вимоги до позовної заяви, а частина 4 цієї статті зазначає, що цей перелік не є вичерпним. Уявляється, що законодавець допускає додаткові вимоги до заяв з окремих категорій цивільних справ. Так, по справах про розірвання шлюбу, подружжя, яке має дітей, має право подати до суду заяву про розірвання шлюбу разом із письмовим договором про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним прав на особисте виховання дітей (ст. 109 СК), а у заяві необхідно зазначати наявність дітей, їх вік і т. ін.

3. Коментована стаття також вказує на необхідні додатки до позовної заяви: документи, що підтверджують сплату судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, доручення чи інший документ про повноваження представника, якщо позовна заява ним подається, та ін.

Стаття 120. Подання копії позовної заяви та доданих до неї документів

1. Позивач повинен додати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб.

2. Правила цієї статті щодо подання копій документів не поширюються на позови, що виникають з трудових правовідносин, а також про відшкодування шкоди, завданої внаслідок злочину чи каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

1. Дана стаття значно збільшує перелік доданих до позовної заяви документів у порівнянні зі ст. 138 ЦПК 1963 року. Так, ст. 138 ЦПК встановлювала обов'язок позивача надавати заяву з копіями відповідно до кількості відповідачів, а коментована стаття додає до цього і третіх осіб. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмету спору, з'являються у процесі після відкриття провадження у справі, тому копії направляються третім особам другого виду, які теж з'являються, як правило, після відкриття справи.

Якщо враховувати ту обставину, що вони не є учасниками спірних відносин, постає, по-перше, питання про доцільність направлення їм копії позовної заяви та копій усіх доданих документів, і, по-друге, чому копії зазначених документів не потрібні прокурору та іншим особам, переліченим у ст. 45 цього Кодексу. Такі питання постають і відносно кількості копій інших документів, доданих до позовної заяви.

2. Правила коментованої статті є своєрідними у тому сенсі, що раніше суддя мав право, коли визнавав за необхідне, затребувати від позивача копії всіх доданих до позовної заяви документів, згідно ж даної статті такий обов'язок для позивача встановлений по всіх справах, крім справ, що виникають з трудових правовідносин, а також про відшкодування шкоди, завданої внаслідок злочину чи каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

Стаття 121. Залишення позовної заяви без руху, повернення заяви

1. Суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 119 і 120 цього Кодексу, або не сплачено судовий збір чи не оплачено витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, постановляє ухвалу, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків.

2. Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені статтями 119 і 120 цього Кодексу, сплатить суму судового збору, а також оплатить витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, позовна заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається позивачеві.

3. Крім цього, заява повертається у випадках, коли:

1) позивач до відкриття провадження у справі подав заяву про повернення йому позову;

2) заяву подано недієздатною особою;

3) заяву від імені позивача подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

4) справа не підсудна цьому суду;

5) подана заява про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог, встановлених Сімейним кодексом України.

4. Про повернення позовної заяви суддя постановляє ухвалу.

5. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для повернення заяви.

1. Стаття закріплює два види повернення заяви позивачу. Перший вид повернення існував і раніше. Він є можливим у тому випадку, якщо позивач порушив певні умови, що визначають порядок здійснення права на подання позовної заяви (заяви), і не виправляє цього порушення. Так, якщо позовну заяву (заяву) подано без додержання вимог, викладених у статтях 119, 120 цього Кодексу (про реквізити заяви та додатки до неї), не сплачено судовий збір або не сплачені витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи (останнє можна було б і не згадувати, оскільки воно міститься у ст. 119 ЦПК), суддя постановляє ухвалу про залишення заяви без руху і встановлює позивачу строк для усунення її недоліків. У тому випадку, якщо позивач у встановлений строк ліквідує недоліки, позовна заява вважається поданою у день первісного її подання до суду, а в іншому - вважається неподаною і повертається позивачеві.

Другий вид повернення заяви позивачеві (заявнику) є новим для цивільного судочинства, оскільки він замінив відмову у прийнятті заяви у певних випадках. Цей вид повернення позовної заяви (заяви) здійснюється суддею з одних лише формальних підстав у випадках, передбачених частиною 3 коментованої статті: за заявою позивача, поданою до відкриття провадження у справі; якщо заяву подано недієздатною особою; якщо заяву подано від імені позивача особою, яка не має повноважень на ведення справи; якщо справа не підсудна цьому суду (див. коментар до ст. 115 цього Кодексу); якщо подана заява про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог ст. ст.109, 110 СК.

2. І у першому, і в другому видах повернення позовної заяви позивачеві суддя постановляє відповідну ухвалу, яка згідно з п. З частини 1 ст. 293 ЦПК може бути оскаржена в апеляційному порядку, хоча повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо будуть усунуті обставини, що стали підставою для повернення заяви.

Стаття 122. Відкриття провадження у справі

1. Суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:

1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства;

2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову;

3) у провадженні цього чи іншого суду с справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим;

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

3. Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків.

4. Про відкриття провадження у справі чи відмову у відкритті провадження у справі суддя постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття провадження у справі зазначаються:

1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи;

2) ким і до кого пред'явлено позов;

3) зміст позовних вимог;

4) час і місце попереднього судового засідання;

5) пропозиція відповідачу подати в зазначений строк письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються.

5. Ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна бути невідкладно надіслана позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами.

6. Відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом.

1. Якщо позивач виконав умови, що визначають порядок подання заяви, порядок здійснення права на подання позову (заяви), перед суддею постає питання про відкриття провадження у справі, тобто про наявність у позивача (заявника) права на пред'явлення позову (заяви).

2. Законодавство України проголошує і гарантує широке коло прав і свобод для усіх громадян держави. Однією з найважливіших гарантій цих прав і свобод є право на судовий захист, зведене на конституційний рівень (ст. 55 Конституції України). З іншого боку, право на судовий захист є і засобом поновлення порушених суб'єктивних цивільних, сімейних, трудових прав. Відповідно до ст. З цього Кодексу усяка заінтересована особа вправі у порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свобод чи інтересів. Засобом такого захисту найчастіше є позов, зовнішньою формою якого служить позовна заява. Саме у ній проявляються і втілюються усі сторони позову. Таким чином, позов - це звернена через суд до відповідача матеріально-правова вимога про поновлення порушеного чи оспорюваного права.

3. Як і позов, поняття «право на позов» є складним, має дві сторони: матеріально-правову і процесуально-правову. Матеріально-правова сторона права на позов - це право на його задоволення. Цивільне процесуальне право визначає процесуальну сторону права на позов, тобто саме право на пред'явлення позову.

Право на пред'явлення позову мають усі громадяни і юридичні особи. Якщо у суб'єктивних цивільних правах можуть бути обмеження у встановлених законом випадках, то у праві на пред'явлення позову ніхто не може бути обмежений. Більш того, ст. 3 ЦПК не допускає навіть самообмеження у цьому праві: відмова від права на звернення до суду є недійсною.

4. Наявність або відсутність права на звернення до суду з позовом у кожному конкретному випадку у кожного конкретного суб'єкта залежить від певних обставин, іменованих передумовами права на пред'явлення позову. Тому передумови права на позов можна визначити як обставини, з наявністю або відсутністю яких цивільний процесуальний закон пов'язує можливість пред'явлення позову в суді.

Передумови можуть залежати від особи того, хто звертається до суду, або не залежати. Тому їх можна підрозділяти на суб'єктивні та об'єктивні. Суб'єктивною передумовою права на пред'явлення позову є правоздатність особи, яка звертається до суду із заявою. В літературі з цивільного процесу часто стверджується, що наявність правоздатності слід перевіряти тільки у організацій: чи є вони юридичними особами. Для громадян це робити не потрібно, тому що правоздатність у громадян виникає з моменту народження, отже, вони всі правоздатні. Уявляється, що це невірно. Перевіряти правоздатність слід у всіх випадках, тому що стосовно юридичних осіб і стосовно громадян по конкретній справі перевіряти треба наявність не взагалі цивільної процесуальної правоздатності, а правоздатності по даній справі, тобто особистої юридичної заінтересованості. Хоча у частині 1 ст. З ЦПК зазначено, що усяка заінтересована особа вправі у порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом свого порушеного або оспорюваного права, чи охоронюваного законом інтересу, згідно з частиною 2 цієї статті правом на пред'явлення позову наділені також прокурор, органи, організації та особи, зазначені в ст. 45 цього Кодексу. Отже, закон і їх відносить до юридично заінтересованих осіб, але характер їх заінтересованості істотно інший, ніж у сторін і третіх осіб, тому що позов вони пред'являють на захист інтересів інших осіб.

Передумови підрозділяються на позитивні і негативні, залежно від того, з наявністю чи з відсутністю їх закон пов'язує можливість пред'явлення позову.

5. Позитивні передумови - це передбачені в цивільному процесуальному законі обставини, що мають бути у даному разі при пред'явленні позову. Позитивною передумовою є лише дві передумови.

Відповідно до п. 1 частини 2 ст. 122 ЦПК, коли право на пред'явлення позову є, суддя повинен прийняти заяву, якщо вона підлягає розгляду в суді. Що це означає? Заява підлягає розгляду в суді, якщо: а) особа, яка звертається з вимогою про судовий захист, є правоздатною, юридично заінтересованою в даній справі; б) її вимога належить до цивільної юрисдикції загальних судів (див. коментар до ст. 15 ЦПК); в) захист цієї вимоги законом не забороняється; г) вимога не належить до числа байдужих для права. До числа байдужих для права належать, наприклад, вимоги про стягнення карткового боргу, боргу за парі і т. ін. В юридичній літературі часто стверджують, що відмовляти в прийомі позовної заяви за цими підставами можна тільки тоді, коли захист права законом прямо заборонений, а якщо вимоги не носять правового характеру, то такі вимоги треба приймати і відмовляти в задоволенні позову. Однак це, як видається, суперечить принципу процесуальної економії. Більш того, прийняття таких вимог до розгляду суду суперечить змісту ст. 15 цього Кодексу, яка відносить до суду правові спори, правові вимоги.

Відповідно до п. 5 частини 2 коментованої статті суддя відкриває провадження у справі, якщо після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини допускають правонаступництво.

6. Негативні передумови - це такі обставини, яких не повинно бути, щоб відповідно до процесуального закону суддя прийняв заяву. Вони передбачені законом для того, щоб не допустити винесення спірних або взаємовиключаючих рішень суду та інших юрисдикційних органів: а) відповідно до п. 2 частини 2 ст. 122 ЦПК суддя приймає заяву, якщо не є таке, що набрало законної сили, постановлене по спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав рішення чи ухвала суду про прийняття відмови позивача від позову або про визнання мирової угоди сторін; б) згідно з п. З частини 2 ст. 122 ЦПК право на пред'явлення позову є у позивача, якщо у провадженні цього або іншого суду не знаходиться справи по тотожному з даним спором. І в цьому, і в попередньому випадку закон забороняє розглядати тотожні вимоги, тому що це суперечило б принципу процесуальної економії і, головне, не виключало б можливості винесення судами суперечливих рішень. Одне положення п. З частини 2 коментованої статті викликає зауваження. По-перше, виникає питання, як суддя при вирішенні питання дізнається, що в іншому суді є тотожна справа. По-друге, не виключається можливість одночасної відмови у відкритті провадження у справі обома суддями, якщо їм стане відомо про тотожні позовні заяви; в) відповідно до п.4 частини 2 коментованої статті суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є рішення третейського суду, прийнятого в межах його компетенції, по тотожному спору, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду, і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим.

7. Частина 3 коментованої статті встановлює строк на вирішення питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі: ці питання вирішуються не пізніше десяти днів із дня надходження заяви до суду або закінчення строку, наданого для усунення недоліків позовної заяви (заяви). Зазначені питання вирішуються ухвалою судді. Ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна негайно надсилатися позивачеві разом із його заявою та всіма доданими документами. Така ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку (ст. 293 цього Кодексу), оскільки вона є перепоною виникнення справи та повторному зверненню до суду з тотожним позовом.

8. При додержанні всіх вимог, що визначають право на позов і порядок пред'явлення позову, суддя приймає позовну заяву. Прийняття заяви тягне ряд матеріально-правових і процесуально-правових наслідків.

Матеріально-правові наслідки:

- переривається перебіг строку позовної давності;

- аліменти присуджуються з моменту прийняття заяви (ст. 191 СК);

- добросовісному власнику (відповідачу) відшкодовуються витрати по утриманню спірного майна у разі його відчуження;

- майно вважається спірним і може бути обмежене в обороті.

Процесуально-правові наслідки:

- цивільна справа вважається відкритою;

- виникають цивільні процесуальні правовідносини, а отже, і передбачені законом процесуальні права і обов'язки;

- допускається забезпечення позову і не допускається пред'явлення тотожного позову та ін.

Стаття 123. Зустрічний позов

1. Відповідач мас право до або під час попереднього судового засідання пред'явити зустрічний позов.

2. Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин, або коли вимоги за позовами можуть зараховуватися, або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

3. Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об'єднуються в одне провадження з первісним позовом.

1. Коментована стаття встановлює окремі умови прийняття до розгляду зустрічного позову, тобто вона вказує на один із способів захисту відповідача проти пред'явленого до нього позову.

Аналіз законодавства і судової практики приводить до висновку, що є три способи захисту проти позову: невизнання позову, заперечення проти нього і зустрічний позов.

Невизнання позову - невмотивоване відхилення відповідачем вимог позивача за простою формулою: позов, пред'явлений до мене, не визнаю.

Заперечення проти позову - відхилення позову з посиланнями на певні обставини і з пред'явленням відповідних доказів. Воно може носити характер процесуальний або матеріально-правовий. При процесуальних запереченнях відповідач заперечує проти виникнення справи, стверджує, що вона виникла незаконно, тому що справа непідсудна суду, наприклад, або тотожний спір вже вирішено судом тощо. Якщо суд визнає обґрунтованість цих заперечень, провадження по справі підлягає закриттю або заява підлягає залишенню без розгляду. У випадку матеріально-правових заперечень відповідач не посилається на незаконність виникнення справи, але відхиляє пред'явлені до нього вимоги, заперечує проти задоволення позову, наприклад, на підставі пропуску строку позовної давності. Якщо суд визнає обґрунтованими ці заперечення, то виноситься рішення про відмову в задоволенні позову.

Зустрічний позов - це активний захист проти позову, захист «нападом» на позивача. Зустрічним позовом є позов первісного відповідача до первісного позивача.

Зустрічний позов є найбільш дієвим засобом захисту відповідача проти позову, тому що спрямований на повний чи частковий підрив підстави первісного позову. Задоволення зустрічного позову повністю або частково виключає задоволення первісного позову. Так, наприклад, задоволення позову відповідача про заперечення батьківства виключає задоволення позову про стягнення аліментів на дитину.

2. Коментована стаття встановлює умови прийняття до розгляду зустрічного позову. Першою умовою є час пред'явлення зустрічного позову. До введення в дію нового ЦПК ст. 140 ЦПК 1963 р. допускала пред'явлення зустрічного позову фактично до ухвалення судового рішення. З незрозумілих причин законодавець істотно обмежив можливості відповідача по захисту його права тим, що передбачив його право пред'явити зустрічний позов лише до або під час попереднього судового засідання. Другою умовою прийняття цього позову є його взаємозв'язок із первісним позовом. Цей зв'язок може проявлятися, головним чином, у тому, що обидва позови випливають з одного правовідношення. Так, позов про заперечення батьківства є зустрічним відносно позову про стягнення аліментів на дитину. Крім того, взаємозв'язок може полягати й у тому, що вимоги по основному і зустрічному позовах однорідні і можуть зараховуватися. Так, у разі пред'явлення власником будинку позову про виселення наймача через несплату обумовленої договором найму суми, останній може пред'явити зустрічний позов про стягнення коштів, витрачених ним на капітальний ремонт будинку.

3. За змістом цієї статті однією з умов прийняття зустрічного позову є доцільність сумісного розгляду основного і зустрічного позовів. Доцільно їх розглядати в одному процесі тоді, коли це дозволить більш повно і об'єктивно дослідити обставини справи, встановити справжні взаємини сторін, виключити винесення взаємо суперечливих або взаємовиключних судових рішень. І, навпаки, недоцільно розглядати ці вимоги сумісно тоді, коли це затягне розгляд справи, а вимоги повністю можуть бути розглянуті окремо.

4. Якщо дотримано всі умови (про останню вимогу див. коментар до ст. 124 ЦПК) пред'явлення зустрічного позову, суд об'єднує своєю ухвалою в єдине провадження первісний і зустрічний позови. А якщо суд відмовляє у прийнятті зустрічного позову? Уявляється, що така відмова також повинна оформлюватися відповідною ухвалою, яку можна оскаржити, хоча це прямо і не зазначено у ст. 293 цього Кодексу, оскільки така ухвала буде відмовою у відкритті провадження по зустрічному позову.

Може пред'являтись до або під час попереднього судового засідання. Уявляється, що таке правило не прийнятне відносно позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, оскільки ст. 34 ЦПК встановлює її право пред'являти позов до однієї чи обох сторін до закінчення судового розгляду. Сумнівним буде висунення до позову третьої особи й інших вимог, зазначених уст. 123 ЦПК.

2. Уявляється, що до позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, можливо застосовувати лише правила ст. 124 ЦПК. А з урахуванням того, що ст. 124 ЦПК має відсильний характер, у коментованій статті потрібно посилатись на статті 119, 120, 121 цього Кодексу.

Стаття 124. Форма і зміст зустрічної позовної заяви

1. Зустрічна позовна заява, яка подається з додержанням загальних правил пред'явлення позову, повинна відповідати вимогам статей 119 і 120 цього Кодексу.

2. До зустрічної позовної заяви, поданої з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 121 цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює ще одну з умов прийняття зустрічного позову: зустрічна позовна заява повинна відповідати вимогам статей 119 і 120 ЦПК, має бути оплаченою судовим збором і т. ін., тобто тим же вимогам, що і позовна заява по первісному позову. Якщо вимоги статей 119 і 120 ЦПК порушені, то і наслідки цього такі ж самі (див. коментар до ст. 121 ЦПК).

Стаття 125. Позов третьої особи із самостійними вимогами

1. Положення статей 123 і 124 цього Кодексу застосовуються до позовів третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, у якій відкрито провадження.

1. Коментована стаття встановлює до позову третьої особи із самостійними вимогами ті ж самі правила, що і до зустрічного позову. Але таке формулювання статті викликає заперечення. Як уже зазначалось у коментарі до ст. 123 цього Кодексу, зустрічний позов 150

Стаття 126. Об'єднання і роз'єднання позовів

1. Суддя під час відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового розгляду або суд під час її розгляду мають право постановити ухвалу про об'єднання в одне провадження кількох однорідних позовних вимог за позовами одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача чи до різних відповідачів або за позовом різних позивачів до одного й того самого відповідача.

2. Залежно від обставин справи суддя чи суд мають право постановити ухвалу про роз'єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження, якщо їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи.

1. Коментована стаття є цікавою тому, що ненавмисно, як уявляється, вирішує одне з найважливіших питань цивільного судочинства - питання про його структуру. Згідно з частиною 1 статті провадження у суді першої інстанції складається з трьох стадій: відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового розгляду і розгляду справи.

2. Частина 1 даної статті передбачає право суду під час зазначених стадій судочинства на об'єднання позовів. Позивач може і сам об'єднати в одній позовній заяві кілька пов'язаних між собою вимог. Суд у цьому разі не повинен перешкоджати такому об'єднанню, оскільки це відповідає принципу процесуальної економії та виключає можливість винесення судових рішень, що суперечать одне одному. У зазначених випадках буде об'єднання позовів, яке можна назвати суб'єктивним. Воно відрізняється від співучасті тим, що позивачі не зв'язані між собою спільними матеріальними правами, а відповідачі - спільними матеріальними обов'язками, як співпозивачі, та співвідповідачі. І ті, й інші у справі самостійні та незалежні один від одного.

3. Частина 2 коментованої статті дозволяє суду вчинення і протилежної процесуальної дії - роз'єднання кількох поєднаних в єдиному провадженні вимог у самостійні провадження. Підставою такого роз'єднання є та обставина, що вони не лише можуть бути розглянуті окремо, але і те, що їх спільний розгляд ускладнив би вирішення цієї цивільної справи. Ця процесуальна дія також повинна здійснюватись ухвалою суду.

Глава 3. ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ ДО СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ

Стаття 127. Надіслання копії ухвали про відкриття провадження у справі, копії позовної заяви та доданих до неї документів

1. Після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі.

2. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі відповідачу надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів, а третій особі - копія позовної заяви.

1. Глава 3 розділу III ЦПК, яку відкриває коментована стаття, названа законодавцем «Провадження у справі до судового розгляду». Така назва цього правового інституту є доволі спірною. Тому постає питання, що вона регулює: провадження чи стадію? Провадження у структурі цивільного процесу є системою процесуальних дій, які об'єднані загальною метою судочинства і складаються з декількох етапів, стадій, як правило, з трьох. У коментарі до статей 15, 126 цього Кодексу та ін. автор вже зазначав свою думку, що предметом регулювання цього правового інституту цивільного процесуального права є стадія підготовки цивільних справ до судового розгляду, яка є одним із етапів, стадій проваджень у суді першої інстанції. Передбачена цією главою група процесуальних дій об'єднана у систему за найближчою метою: забезпечення правильного та швидкого вирішення справи.

2. Коментована стаття і вся глава 3 ЦПК розділу ІІІ встановлює ряд правил щодо другої стадії цивільного судочинства - стадії підготовки справи до судового розгляду.

У судовій практиці цю стадію іноді називають то попередньою підготовкою, то досудовою підготовкою. Ця термінологія є помилковою, тому що суперечить ЦПК і суті стадії, її не можна іменувати попередньою і досудовою, тому що вона провадиться суддею і у суді після відкриття справи.

3. Підготовка справи до судового розгляду є обов'язковою по кожній справі стадією цивільного судочинства, оскільки ст. 127 цього Кодексу вказує, що після відкриття провадження у справі суд провадить підготовку справи до судового розгляду.

4. Мету підготовки справи до судового розгляду закріплено у ст. 130 ЦПК: забезпечення правильного та швидкого розгляду і вирішення справи. Підготовка справи провадиться для того, щоб справа була розглянута, як правило, в одному судовому засіданні і було ухвалене законне і обгрунтоване судове рішення. Суди досить часто не приділяють належну увагу цій стадії як у плані її змісту, так і в плані процесуального оформлення, що тягне винесення необгрунтованих рішень, а отже, і скасування судових рішень вищестоящим судом. Тому не випадково у п. 5 постанови № 9 від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» Пленум Верховного Суду України зазначив, що суди повинні неухильно виконувати вимоги ЦПК, маючи на увазі, що належна підготовка справи до судового розгляду є однією з основних умов своєчасного і правильного її вирішення і що проведення підготовки є обов'язковим по кожній справі, у тому числі при її новому розгляді після скасування винесеного рішення («Цивільний кодекс. Цивільний процесуальний кодекс України. Ухвали Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах». -К., 1999. - С 348).

5. Коментована стаття регулює першочергові підготовчі дії судді: після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі суддя невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, копії цієї ухвали. Одночасно з копією ухвали відповідачу надсилається колія позовної заяви з копіями доданих до неї документів, а третій особі - копія позовної заяви.

Стаття 128. Заперечення відповідача проти позову

1. Після одержання копій ухвали про відкриття провадження у справі і позовної заяви відповідач мас право подати суду письмове заперечення проти позову.

2. Відповідач може заперечувати проти позову, посилаючись на незаконність вимог позивача, їх необґрунтованість, відсутність у позивача права на звернення до суду або наявність перешкод для відкриття провадження у справі.

3. Заперечення проти позову можуть стосуватися всіх заявлених вимог чи їх певної частини або обсягу.

1. Коментована стаття передбачає право відповідача після одержання копій ухвали про відкриття провадження у справі і позовної заяви та доданих до заяви матеріалів подати суду заперечення проти позову. Заперечення проти позову можуть стосуватися всіх вимог позивача чи певної їх частини або обсягу.

2. Про сутність заперечень, як засобу захисту відповідача проти позову див. коментар до ст. 123 цього Кодексу.

Стаття 129. Строк проведення попереднього судового засідання

1. Попереднє судове засідання повинно бути призначено і проведено протягом одного місяця з дня відкриття провадження у справі.

1. Коментована стаття присвячена одному питанню: вона встановлює строк проведення попереднього судового засідання, яке повинно бути призначено і проведено протягом одного місяця з дня відкриття провадження у справі. Призначення цього засідання здійснюється ухвалою про відкриття провадження у справі (п. 5 частини 4 ст. 122 цього Кодексу).

Стаття 130. Попереднє судове засідання

1. Попереднє судове засідання проводиться з метою з'ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи.

2. Попереднє судове засідання проводиться суддею за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

3. Для врегулювання спору до судового розгляду суд з’ясовує: чи не відмовляється позивач від позову, чи визнає позов відповідач, чи не бажають сторони укласти мирову угоду або передати справу на розгляд третейського суду.

4. Ухвалення у попередньому судовому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 174 і 175 цього Кодексу.

5. Якщо між сторонами укладено договір про передачу спору на вирішення третейського суду, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду.

6. Якщо спір не врегульовано у порядку, визначеному частиною третьою цієї статті, суд:

1) уточнює позовні вимоги або заперечення проти позову;

2) вирішує питання про склад осіб, які братимуть участь у справі;

3) визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню;

4) з'ясовує, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, та встановлює строки їх подання;

5) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допомогу, або про судові доручення щодо збирання доказів;

6) у невідкладних випадках проводить огляд на місці, огляд письмових і речових доказів;

7) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про вжиття заходів забезпечення позову;

8) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки справи до судового розгляду;

9) визначає час і місце судового розгляду.

7. Попереднє судове засідання є обов'язковим для кожної справи, за винятком випадків, встановлених цим Кодексом.

8. За заявою однієї або обох сторін про неможливість явки до суду проведення попереднього судового засідання може бути відкладено, якщо причини неявки буде визнано судом поважними.

9. У разі неявки у попереднє судове засідання сторони без поважних причин або неповідомлення нею причин неявки з'ясування обставин у справі проводиться на підставі доказів, про подання яких було заявлено до або під час попереднього судового засідання. У подальшому прийняття інших доказів залежить від поважності причин, через які вони були подані несвоєчасно.

10. Про процесуальні дії, які необхідно вчинити до судового розгляду, суд постановляє ухвалу.

11. Попереднє судове засідання проводиться з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом для судового розгляду, з винятками, встановленими цією главою.

1. Новий ЦПК України встановив новий процесуальний інституту цивільному судочинстві. Постає питання у його необхідності і доцільності. У цивільно-процесуальніи літературі та судовій практиці неодноразово пропонувалось розширити повноваження судді у стадії підготовки справи до судового розгляду. Так, якщо сторони уклали мирову угоду, позивач відмовлявся від позову до судо1 вого розгляду, пропонувалось надати судді право своєю ухвалою закрити провадження у справі, а якщо між сторонами укладається договір про передачу спору на вирішення третейського суду - залишити заяву без розгляду. Таке вирішення питання спростило би процес, зробило б його більш динамічним та менш витратним. Але законодавець пішов іншим шляхом у вирішенні зазначених проблем: питання ці можна вирішувати у стадії підготовки справи, але для такого вирішення законодавець встановив спеціальну процесуальну форму - попереднє судове засідання.

2. Частина 1 коментованої статті визначає мету попереднього судового засідання. По-перше, його метою є з'ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду. Вважаємо, що словосполучення «до судового розгляду» законодавець розуміє, як до стадії судового розгляду, а не врегулювання спору без судового розгляду у стадії підготовки справи, а також те, що ця ціль не є самостійною, а є складовою загальної мети підготовки справи до судового розгляду: забезпечення правильного та швидкого вирішення справи. І в тому випадку, коли спір врегульовано у попередньому судовому засіданні, цьому передують дії, які за суттю є підготовчими.

Одне зауваження щодо мети стадії підготовки справи до судового розгляду взагалі і мети попереднього судового засідання окремо. Попередній ЦПК вважав необхідним правильне та своєчасне вирішення справи, а новий ЦПК - правильне та швидке вирішення справи. Порівняння строків у зазначених ЦПК свідчить, що «швидке» вирішення часто не більш швидке, ніж «своєчасне».

3. Згідно з коментованою статтею, попереднє судове засідання проводиться суддею за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Суддя у засіданні з'ясовує позиції сторін: чи не відмовляється позивач від позову, чи визнає позов відповідач, чи не бажають сторони укласти мирову угоду або передати справу на розгляд третейського суду, тобто здійснює ті процесуальні дії, з яких починається розгляд справи по суті у судовому засіданні. Якщо позивач відмовляється від позову, а відповідач визнає позов, суд роз'яснює сторонам наслідки їх процесуальних дій (закриття справи, винесення рішення про задоволення позову, неможливість звернення до суду з тотожним позовом і т. ін.) та перевіряє, чи не суперечить визнання позову закону, чи не порушує воно права, свободи чи інтереси інших осіб, чи є законні підстави для ухвалення рішення про задоволення позову. Перелік того, що потребує з'ясовування судом у попередньому засіданні для ухвалення рішення про задоволення позову, викликає сумнів у тому, що це можливо здійснити у попередньому судовому засіданні, оскільки головні процесуальні дії по забезпеченню справи доказами здійснюються у справі після зазначеного у попередньому засіданні (ч. 6 коментованої статті) або після його закінчення (ст. 131 - 156, 176, 179 ЦПК та ін.) На підставі викладеного пропонуємо внести зміни до ЦПК, згідно яких ухвалення рішення взагалі, і окремо у разі визнання позову відповідачем, слід здійснювати лише в основному судовому засіданні. У попередньому засіданні доцільно виносити лише ухвали про закриття справи та про залишення заяви без розгляду.

4. Якщо спір не врегульовано, судом проводиться звичайна підготовка справи до судового розгляду, яка складається з чотирьох груп питань, що вирішуються суддею в даній стадії.

А. Питання про учасників процесу по даній справі. Уточнення питання про позивача пов'язане з тим, що ініціатор справи і позивач не завжди збігаються в одній особі. В інтересах позивача справу може бути порушено представником, органами державної влади і органами місцевого самоврядування, іншими організаціями і особами, зазначеними у ст. 45 цього Кодексу.

Не завжди позивач вказує у позовній заяві належного відповідача, Тому суддя для уточнення відповідача використовує бесіду з позивачем, відповідачем або сумісну з ними бесіду. Остання особливо важлива у справах, що випливають з особистих правовідносин, тому що в ній можуть закладатися основи майбутнього примирення.

Перед суддею у цій стадії може виникнути і питання про розшук відповідача (див. коментар до ст. 78 цього Кодексу).

У стадії підготовки перед суддею може виникнути питання про співучасть, тобто про допуск або притягнення до участі у справі співпозивачів і співвідповідачів (див. коментар до ст. 32 - 33 цього Кодексу).

Суддя розв'язує питання про третіх осіб. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, відповідно до принципу диспозитивності самі розв'язують питання про участь у справі, але суддя має сповістити їх про справу, що розглядається, і роз'яснити порядок їх вступу в процес. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть як допускатися суддею до участі у справі, так і залучатися ним.

Згідно з п. 2 цієї статті суддя розв'язує питання про участь у справі прокурора. Прокурор бере участь у цивільній справі, якщо він звернувся до суду з заявою на захист прав і законних інтересів громадян і державних інтересів, тому суддя повинен сповістити прокурора про час розгляду справи, порушеної за його заявою. У тому випадку, коли відповідно до частини другої ст. 45 ЦПК прокурор звертається з заявою про допуск його у вже розпочатий процес, суддя повинен попередньо вирішити його клопотання про допуск у справу, а потім сповістити його про час і місце розгляду справи.

Питання про участь органів державної влади і органів місцевого самоврядування має вирішуватися з урахуванням їх можливої участі у двох формах. Якщо вони порушували справу, то вирішення питання про їх участь зводиться до сповіщення про час розгляду справи. Притягнення їх для дачі висновку по справі повинно здійснюватися з формулюванням для них питань і повідомленням про обставини справи.

Б. Питання про предмет доказування і докази. У стадії підготовки справи до судового розгляду суддя повинен визначити норму матеріального права, що регулює дане спірне відношення. Це здійснюється шляхом зіставлення фактів, що становлять предмет доказування, і фактів гіпотези норми матеріального права. З урахуванням останніх суддя уточнює коло фактів підстави позову і фактів, що обґрунтовують заперечення проти позову, а також коло наявних і можливих доказів у справі. Суддя в цьому плані визначає коло свідків у справі, розв'язує питання про забезпечення доказів, призначення експертизи, вимагає необхідні письмові і речові докази, у необхідних випадках провадить огляд на місці, направляє судові доручення (ст. ст. 131 - 150 цього Кодексу).

В. Третя група питань, які вирішуються у стадій підготовки справи - питання про особливості даної цивільної справи (див. коментарі до ст. ст. 126, 123- 125, 151, 155 ЦПК),

Г. Про четверту групу питань, що вирішуються у стадії підготовки справи до судового розгляду, - про призначення справи до розгляду, виклики та повідомлення - див. коментарі до ст. ст. 77 - 78, 156 цього Кодексу.

Стаття 131. Подання доказів

1. Сторони зобов'язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з урахуванням часу, необхідного для подання доказів.

2. Докази, подані з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

1. Коментована стаття встановлює порядок подання доказів сторонами. Взагалі-то докази чи їх більшість подаються ще у стадії відкриття провадження у справі. Так, ст. 119 ЦПК передбачає необхідність зазначити у позовній заві докази, що підтверджують кожну обставину, та перелік документів, що додаються до неї. До позовної заяви повинні бути додані копії всіх документів (ст. 120 цього Кодексу). Інші докази (точніше б було - засоби доказування) сторони зобов'язані подати чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. У зв'язку з цими заявами та у зв'язку із вирішенням питань, які входять до групи Б (див. коментар до ст. 130 цього Кодексу), суд встановлює строк для подачі доказів до суду. Цей строк є обов'язковим у тому сенсі, що докази, подані з його порушенням, судом не приймаються, якщо сторона не доведе, що причини пропуску строку є поважними.

Стаття 132. Судові доручення щодо збирання доказів

1. Суд, який розглядає справу, в разі необхідності збирання доказів за межами його територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії.

2. В ухвалі про судове доручення коротко викладається суть справи, що розглядається, зазначаються особи, які беруть у ній участь, обставини, що підлягають з'ясуванню, докази, які повинен зібрати суді, що виконує доручення, перелік питань, поставлених особам, які беруть участь у справі, та судом свідку. Ця ухвала обов'язкова для суду, якому вона адресована.

3. Судове доручення виконується у судовому засіданні за правилами, встановленими цим Кодексом. Суд повідомляє осіб, які беруть участь у справі, про час і місце засідання. їхня присутність не є обов'язковою.

4. Протоколи і всі зібрані при виконанні доручення матеріали негайно пересилаються до суду, який розглядає справу.

5. Якщо свідки, які дали показання суду, що виконував доручення, прибудуть у суд, який розглядає справу, вони дають показання у загальному порядку.

1. При розгляді цивільної справи суд повинен прагнути до одержання доказів із першоджерела, тому що будь-яка посередня ланка приховує у собі небезпеку перекручення відомостей про факти. Однак у ряді випадків виникає необхідність збирання доказів у іншому місті або районі. Коментована стаття допускає в зв'язку з цим судові доручення. Пленум Верховного Суду України особливо підкреслив, що такі доручення даються тільки суду, а не іншому органу (див. п. 9 постанови № 9 Пленуму від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції»). Судові доручення оформляються ухвалою суду, що розглядає справу. Вони є обов'язковими для суду-виконавця доручення. Коментована стаття передбачає обов'язкові реквізити таких ухвал.

2. У порядку судового доручення можуть бути опитані сторони чи треті особи, допитані свідки, здійснений огляд на місці речових доказів, проведена експертиза. Про провадження будь-якої із цих дій суд виносить ухвалу, в якій стисло викладаються суть справи, обставини, що підлягають з'ясуванню, докази, які необхідно зібрати у порядку судового доручення. Дана ухвала повинна була обов'язково виконана у строк до десяти днів згідно з ЦПК 1963 року. Новий ЦПК виконання доручення строком не обмежує.

3. Судове доручення виконується у судовому засіданні з додержанням вимог статей 132, 176, 180, 182, 184, 185 цього Кодексу. У разі недодержання цих вимог отримані відомості про обставини справи доказового значення у справі не мають.

4. Протоколи судового засідання, що містять у собі отримані дані про пояснення сторін і третіх осіб, допит свідків та інші зібрані по судовому дорученню матеріали повинні негайно пересилатися до суду, який розглядає цивільну справу. Частина п'ята коментованої статті передбачає правило, згідно з яким свідки, що дали показання суду, який виконував доручення, у разі явки до суду, що розглядає справу, дають показання у загальному порядку. Чому тільки свідки? Вважаємо, що це правило стосується і осіб, які беруть участь у справі.

Стаття 133. Забезпечення доказів

1. Особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів.

2. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів.

3. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред'явлення нею позову.

4. У разі подання заяви про забезпечення доказів до подання позовної заяви заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов'язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів.

1. Коментована стаття і статті 134, 135 цього Кодексу регулюють інститут забезпечення доказів у цивільному судочинстві. Забезпечення доказів - це їх процесуальна фіксація під час розгляду справи, а також як до, так і після подачі заяви. Так, наприклад, якщо строк виконання зобов'язання ще не настав, уповноважена сторона ще не може пред'явити позов у суді, а свідок вибуває із країни на тривалий час чи назавжди, суддя на прохання заінтересованої особи може допитати цього свідка вже до порушення справи, а у судовому засіданні буде оголошений протокол допиту свідка. Таким чином, підставами для забезпечення доказів є заяви осіб, які побоюються, що подання до суду необхідних для них доказів згодом стане неможливим або утрудненим.

2. Способами забезпечення доказів відповідно до цієї статті є допит свідка, призначення експертизи, витребування і огляд письмових та речових доказів, у тому числі за місцем їх знаходження. Суд може застосовувати й інші дії, спрямовані на фіксацію відомостей про факти майбутньої або вже порушеної цивільної справи. Порядок і спосіб забезпечення доказів зазначається в ухвалі суду.

3. Частина 4 коментованої статті встановлює обов'язок особи, яка звернулась до суду із заявою про забезпечення доказів до відкриття справи, подати до суду відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня винесення судом ухвали про забезпечення доказів. Якщо зазначена особа цього не вчинить, на неї покладається обов'язок відшкодувати витрати та збитки, заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів.

Стаття 134. Заява про забезпечення доказів

1. У заяві про забезпечення доказів повинні бути зазначені: докази, які необхідно забезпечити; обставини, що можуть бути підтверджені цими доказами; обставини, які свідчать про те, що подання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим, а також справа, для якої потрібні ці докази або з якою метою потрібно їх забезпечити.

2. До заяви про забезпечення доказів, яка не відповідає вимогам цієї статті, застосовуються наслідки, встановлені статтею 121 цього Кодексу.

1. Коментована стаття перелічує обов'язкові реквізити заяви про забезпечення доказів. Заява повинна містити вказівку судді чи суду, яким вона адресована, бути датована і підписана, в ній треба зазначити, яких конкретно дій щодо забезпечення доказів просить від суду (судді) заявник.

2. Хоча дана стаття і передбачає реквізити заяви про забезпечення доказів як обов'язкові, видається все ж таки, що сама по собі відсутність будь-якої з обставин не повинна служити підставою для відмови у забезпеченні доказів. Це було б не в інтересах ані заявника, ані суду. Крім того, будь-яка з обставин може бути уточнена суддею в особистій розмові з заявником при прийомі заяви чи під час розгляду заяви про забезпечення доказів.

3. Якщо заява не відповідає вимогам коментованої статті, суддя своєю ухвалою залишає її без руху та надає заявнику строк на усунення недоліків. При вчасному усуненні недоліків заява вважається поданою у день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається заявнику.

Стаття 135. Розгляд заяви про забезпечення доказів

1. Заява про забезпечення доказів розглядається судом, який розглядає справу, а якщо позов ще не пред'явлено, - місцевим загальним судом, у межах територіальної підсудності якого можуть бути вчинені процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

2. Заява про забезпечення доказів розглядається протягом п'яти днів з дня її надходження з повідомленням сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб не є обов'язковою.

3. У разі обгрунтованої вимоги заявника, а також якщо не можна встановити, до кого може бути згодом пред'явлено позов, заява про забезпечення доказів розглядається судом невідкладно лише за участю заявника.

4. Питання про забезпечення доказів вирішується ухвалою. Оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи.

5. Якщо після вчинення процесуальних дій щодо забезпечення доказів позовну заяву подано до іншого суду, протоколи та інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу.

1. Частина перша та друга цієї статті визначають строк і порядок розгляду заяв про забезпечення доказів. Заява про забезпечення доказів розглядається судом, який розглядає справу, а якщо справа ще не відкрита, - місцевим судом, де мають бути вчинені дії щодо забезпечення доказів. Про дії по забезпеченню доказів повідомляються заінтересовані особи, але неявка їх не перешкоджає розгляду заяви, якщо у суду є дані про належне повідомлення цих осіб про час і місце розгляду заяви.

2. Частина 4 статті визначає, що питання про забезпечення доказів вирішується ухвалою суду, яка за змістом цієї частини може бути оскаржена. Однак ст. 293 цього Кодексу, що вичерпно перелічує ухвали, які можуть бути самостійним об'єктом оскарження, не передбачає ані ухвали про задоволення заяви, ані ухвали про відмову у забезпеченні доказів. Це протиріччя потрібно усунути відповідною зміною ЦПК.

Стаття 136. Заява про виклик свідка

1. У заяві про виклик свідка зазначаються його ім'я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити.

1. Виклик свідка здійснюється, як правило, за ініціативою сторін у справі. Тому особа, за ініціативою якої викликається свідок, повинна вказати прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання свідка та обставини справи, що може підтвердити цей свідок.

2. Суддя (суд) при вирішенні питання про коло свідків, що підлягають виклику по даній справі, повинен враховувати правило належності доказів і принцип процесуальної і матеріальної економії. Свідками викликаються тільки ті особи, показання яких містять відомості про обставини справи. Кількість свідків має бути оптимальною, тому що від цього залежать оперативність розгляду справи і розмір судових витрат.

Стаття 137. Витребування доказів

1. У випадках, коли щодо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази.

2. У заяві про витребування доказів має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, обставини, які може підтвердити цей доказ.

3. Докази, які вимагає суд, направляються до суду безпосередньо. Суд може також уповноважити заінтересовану особу, яка бере участь у справі, одержати доказ для представлення його суду.

4. Особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня отримання ухвали.

5. За неповідомлення суду про неможливість подати докази, а також за неподання доказів, у тому числі і з причин, визнаних судом неповажними, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

6. Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов'язку подати суду докази.

7. За клопотанням сторони суд інформує в судовому засіданні про виконання його вимог щодо витребування доказів.

1. Хоча ст. 10 цього Кодексу і містить вказівки на обов'язок суду сприяти у витребуванні доказів, коментована стаття прямо вказує на витребування доказів судом. Безумовно, докази у більшій своїй частині подаються і мають подаватися сторонами й іншими особами, що беруть участь у справі. Але суд і зараз не звільнений від обов'язку забезпечити справу доказами. Тому думки про обов'язок сторін подавати докази як виключно про їх обов'язок є спірними і передчасними.

2. Якщо докази витребуються судом за клопотанням будь-кого з учасників процесу, то заявник повинен докладно вказати, який доказ слід витребувати, який факт він може підтвердити або спростувати, відомості про те, що він може знаходитися у зазначеного адресата. З урахуванням правила належності доказів суддя повинен розв'язати питання про необхідність витребування доказу.

3. Докази за вимогою суду надсилаються безпосередньо до суду або видаються на руки стороні чи іншій особі, яка бере участь у справі і має відповідні повноваження від суду, що розглядає справу. Слід звернути увагу, що новий ЦПК України тепер не обмежує можливість витребування доказів лише письмовими доказами.

4. 3гідно з коментованою статтею громадяни, а також державні, громадські та інші організації, підприємства зобов'язані неухильно виконувати вимоги суду про подання доказів до суду. Якщо вони такої можливості не мають, то зобов'язані повідомити про це суд, вказавши при цьому причину. В іншому разі вони несуть відповідальність, встановлену законом. При цьому притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов'язку виконати вимоги суду щодо подання доказів. Правило цієї статті спрямоване на забезпечення своєчасного і правильного розгляду цивільної справи.

Стаття 138. Повернення оригіналів письмових доказів

1. Оригінали письмових доказів до набрання судовим рішенням законної сили повертаються судом за клопотанням осіб, які їх подали, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи. У справі залишається засвідчена суддею копія письмового доказу.

1. Якщо оригінали документів після розгляду справи необхідні особам, що їх подали, то на прохання цих осіб вони їм можуть бути повернуте. Але при цьому потрібно додержуватися двох умов. По-перше, повернути оригінали документів можна тепер і до набрання рішенням справі законної сили. По-друге, у цивільній справі повинні залишитися посвідчені суддею копії письмових доказів, тому що не виключена апеляційна і касаційна перевірка судового рішення.

2. Судам необхідно особливо обережно підходити до видачі оригіналу свідоцтва про шлюб після набрання законної сили рішенням про розірвання шлюбу. Практиці відомі випадки, коли один із колишнього подружжя, одержавши в органах державної реєстрації актів цивільного стану свідоцтво про розлучення, просить суд видати йому оригінал свідоцтва про шлюб. Тому, видаючи одному з подружжя копію рішення про розлучення, суд повинен зробити про це помітку в справі.

Стаття 139. Зберігання речових доказів

1. Речові докази до набрання рішенням законної сили зберігаються у справі або за окремим описом здаються до камери схову речових доказів суду.

2. Речові докази, що не можуть бути доставлені до суду, зберігаються за їх місцезнаходженням за ухвалою суду; вони повинні бути докладно описані та опечатані, а в разі необхідності - сфотографовані.

3. Суд вживає заходів для забезпечення зберігання речових доказів у незмінному стані.

1. Ця стаття ЦПК встановлює порядок зберігання речових доказів у суді й обов'язок суду вживати заходів до зберігання речей у незмінному стані.

2. Документи, що є речовими доказами, дрібні предмети у конвертах і пакетах зберігаються у справі та разом зі справою. Предмети, що за своїми розмірами або властивостями не можуть зберігатися у справі, зберігаються у камері схову суду зі складанням їх опису в цивільній справі. Речі, що не можуть бути доставлені до суду, здаються на відповідальне зберігання у місці їх знаходження. При цьому вони докладно описуються, опечатуються, а у разі потреби - фотографуються.

Стаття 140. Огляд доказів за їх місцезнаходженням

1. Речові та письмові докази, які не можна доставити в суд, оглядаються за їх місцезнаходженням.

2. Про час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються особи, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не є перешкодою для проведення огляду.

3. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням особи, яка бере участь у справі, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.

4. Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових і речових доказів, відеозаписи тощо.

5. Особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням, мають право робити свої зауваження щодо протоколу огляду.

1. У ході підготовки справи до судового розгляду та розгляду справи по суті може виникнути необхідність огляду на місці тих речових і письмових доказів, які не можуть бути доставлені у зал судового засідання. Про провадження огляду на місці суд (суддя) постановляє відповідну ухвалу і сповіщає про час і місце огляду осіб, які беруть участь у справі, і мають право брати участь у даній процесуальній дії. Неявка цих осіб не є перешкодою до проведення огляду. Участь же свідків, перекладачів, спеціалістів і експертів в огляді на місці у разі їх виклику судом є обов'язковою.

2. При огляді на місці особи, які беруть у ньому участь, можуть давати пояснення, ставити запитання свідкам, експерту; докази можуть фотографуватися, можуть складатися плани, креслення тощо. Хід огляду на місці відображається у відповідному протоколі, який підписується всіма учасниками даної процесуальної дії. Особи, які брали участь в огляді на місці і не згодні з відображенням тих чи інших даних, можуть подавати свої зауваження на протокол огляду на місці. Ці зауваження розглядаються у судовому засіданні.

Стаття 141. Огляд речових доказів, що швидко псуються

1. Продукти та інші речові докази, що швидко псуються, негайно оглядаються судом з повідомленням про призначений огляд осіб, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не перешкоджає огляду речових доказів.

2. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням особи, яка бере участь у справі, для участі в огляді продуктів та інших речових доказів, що швидко псуються, може бути залучено свідків, перекладачів, експертів, спеціалістів, а також здійснено фотографування і відеозапис.

3. Огляд продуктів та інших речових доказів, що швидко псуються, за їх місцезнаходженням здійснюється у порядку, встановленому статтею 140 цього Кодексу.

4. Після огляду ці речові докази повертаються особам, від яких вони були одержані.

1. Якщо як речові докази використовуються продукти харчування або інші речі, що швидко псуються, суд повинен негайно зробити огляд на місці. Огляд проводиться з повідомленням осіб, які беруть участь у справі, але їх неявка не перешкоджає огляду даних речових доказів. У разі необхідності до огляду залучаються свідки, експерти, перекладачі, спеціалісти, може здійснюватись фотографування і відеозапис цих дій.

2. Після огляду на місці продукти та інші речі, що швидко псуються, повертаються особам, від яких вони були одержані. Передача здійснюється за ухвалою суду. До ухвали додаються документи про кількість, якість тощо переданих речей.

Стаття 142. Повернення речових доказів

1. Речові докази після огляду та дослідження їх судом повертаються особам, від яких вони були одержані, якщо останні заявили про це клопотання і якщо його задоволення можливе без шкоди для розгляду справи.

2. Речові докази, що є об'єктами, які вилучені з цивільного обороту або обмежено оборотоздатні, передаються відповідним підприємствам, установам або організаціям. За клопотанням державних експертних установ такі речові докази можуть бути передані їм для використання в експертній та науковій роботі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

3. Речові докази повертаються особам, від яких вони були одержані, або передаються особам, за якими суд визнав право на ці речі після набрання рішенням суду законної сили.

1. На відміну від речових доказів, що швидко псуються, всі інші повертаються тільки за клопотанням осіб, від яких вони були одержані, і якщо не буде шкоди для розгляду справи. Якщо рішенням суду встановлено, що право на них визнається за іншими особами, то речові докази передаються останнім після набрання рішенням законної сили.

2. Якщо як речові докази використовувалися предмети, які за законом-не можуть бути у володінні громадян, то вони передаються відповідним державним підприємствам, установам чи організаціям (зброя, отруйні речовини, самородки дорогоцінних металів і т. ін.).

За клопотанням державних експертних установ деякі із зазначених речових доказів (зброя, отруйні речовини, наркотичні засоби та ін.) можуть бути передані їм для використання у експертній та науковій роботі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Стаття 143. Порядок призначення експертизи

1. Для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

2. Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, суд повинен призначити їх відповідно до цієї домовленості.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подати суду питання, на які потрібна відповідь експерта. Кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визначається судом. При цьому суд мас мотивувати відхилення питань осіб, які беруть участь у справі.

4. Особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд провести експертизу у відповідній судово-експертній установі, доручити її конкретному експерту, заявляти відвід експерту, давати пояснення експерту, знайомитися з висновком експерта, просити суд призначити повторну, додаткову, комісійну або комплексну експертизу.

5. Якщо проведення експертизи доручено спеціалізованій експертній установі, її керівник має право доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби замінювати виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.

1. При розгляді і вирішенні цивільних справ суду іноді потрібна допомога різних фахівців. Тому ця стаття передбачає право суду для з'ясування обставин, що мають значення у справі і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки чи ремесла, призначити експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі. Експертиза може бути призначена як засіб забезпечення доказів (до або після порушення справи), у стадії підготовки справи до судового розгляду або у стадії судового розгляду справи.

2. Експертом може бути відповідна особа, призначена самим судом чи судом відповідно домовленості сторін про певну особу як експерта, яка є обов'язковою для суду. Суд може доручити провадження судової експертизи спеціалізованій експертній установі, керівник якої має право доручити проведення експертизи одному або декільком експертам, якщо судом не визначено конкретних експертів.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подати суду питання, на які потрібна відповідь експерта, просити суд провести експертизу у відповідній судово-експертній установі, доручити її конкретному експерту, заявляти відвід експерту, знайомитися з висновком експерта, просити суд призначити повторну, додаткову, комісійну або комплексну експертизу.

Стаття 144. Ухвала суду про призначення експертизи

1. Експертиза призначається ухвалою суду, де зазначаються: підстави та строк для проведення експертизи; з яких питань потрібні висновки експертів, ім'я експерта або найменування експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; об'єкти, які мають бути досліджені; перелік матеріалів, шо передаються для дослідження, а також попередження про відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

2. Якщо експертизу призначено експертам кількох установ, в ухвалі про її призначення зазначається найменування провідної установи, на яку покладається проведення експертизи. Якщо проведення експертизи доручається експертній установі та особі, яка не є працівником цієї установи, провідною визнається експертна установа. Ухвала про призначення експертизи направляється в кожну установу - виконавцям, а також особі, яка не є працівником експертної установи. Об'єкти дослідження та матеріали справи направляються провідній установі.

3. При визначенні об'єктів та матеріалів, шо підлягають направленню на експертизу, суд у необхідних випадках вирішує питання щодо відібрання відповідних зразків.

4. Якщо цього вимагають особливі обставини справи, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з'ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням дати відповідні роз'яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляються особи, які беруть участь у справі і які мають право брати участь у їх вчиненні.

1. Експертиза призначається ухвалою суду, в якій з урахуванням пропозицій осіб, що беруть участь у справі, визначається коло питань, щодо яких потрібні висновки експертів, кому доручається проведення експертизи, попередження про відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання обов'язків. Якщо суд відхиляє питання, запропоновані особами, що беруть участь у справі, своє рішення про це він повинен мотивувати. Крім цього, в ухвалі вказують звичайні реквізити ухвал, підстави призначення експертизи, список предметів і матеріалів, переданих експертам як об'єкти дослідження. Вказівка на певних осіб як експертів включає їх до складу учасників процесу, яких прийнято називати особами, що сприяють здійсненню правосуддя у цивільних справах.

2. Місцем проведення експертизи може бути суд або місцезнаходження предмета, речі, місцезнаходження експертної чи іншої установи. Якщо проведення експертизи доручається експертам декількох установ, в ухвалі суду визначається провідна експертна установа. Ухвала про призначення експертизи направляється до кожної установи - виконавцям, а об'єкти дослідження та матеріали справи направляються до провідної установи.

Стаття 145. Обов'язкове призначення експертизи

1. Призначення експертизи є обов'язковим у разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами. Призначення експертизи є обов'язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити:

1) характер і ступінь ушкодження здоров'я;

2) психічний стан особи;

3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

1. Коментована стаття встановлює два випадки, у яких суд зобов'язаний призначити експертизу по цивільній справі. По-перше, суд зобов'язаний призначити експертизу у тому разі, коли обидві сторони по справі заявили відповідне клопотання. По-друге, якщо є клопотання про призначення експертизи, подане хоча б однією зі сторін, експертиза обов'язково призначається, коли необхідно встановити характер і ступінь ушкодження здоров'я, психічний стан особи, вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

2. Статті 143 цього Кодексу та коментована стаття призначення експертизи пов'язують обов'язково із заявами осіб, які беруть участь у справі, домовленістю сторін (ст. 143 ЦПК), клопотаннями обох сторін чи хоча б однієї зі сторін (ст. 145 ЦПК). Складається враження, що суд за своєю ініціативою взагалі не може призначати експертизу. Однак, ст. 239 цього Кодексу, наприклад, як підстави призначення експертизи зазначає не клопотання осіб, які беруть участь у справі, а наявність достатніх даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи.

Стаття 146. Наслідки ухилення від участі в експертизі

1. У разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза мас значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

2. У разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи.

1. Коментована стаття встановлює у частині 1 негативні наслідки для осіб, які ухиляються від надання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі у вигляді визнання факту або відмові у визнанні факту, для з'ясування якого було призначено експертизу.

2. Частина 2 коментованої статті цього Кодексу передбачає негативні наслідки у вигляді примусового приводу для відповідача, що ухиляється від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства.

Стаття 147. Проведення експертизи та висновок експерта

1. Експертиза проводиться в суді або поза судом, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду.

2. Експерт дає у письмовій формі свій мотивований висновок, який приєднується до справи. Суд має право за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи запропонувати експерту дати усне пояснення свого висновку. Усне пояснення заноситься до журналу судового засідання.

3. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені судом питання.

4. У висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

5. Якщо експерт під час проведення експертизи встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він мас право свої міркування про ці обставини включити до свого висновку.

6. Висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу.

7. Незгода суду з висновком експерта повинна бути мотивована в рішенні або ухвалі.

1. Коментована стаття регламентує порядок проведення експертизи та реквізити висновку експерта. Місцем проведення експертизи може бути суд або інше місце, якщо останнє потрібно з характеру досліджень або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду. Згідно з «Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз», затвердженою наказом Мін’юсту України від 08.10.98р., підставою для проведення експертиз в експертних установах є передбачений законом процесуальний документ: у даному випадку ним є ухвала суду про призначення експертизи. Експертизи в таких установах проводяться співробітниками, які мають вищу освіту, пройшли відповідну підготовку та атестовані як експерти певної спеціальності. їх можуть проводити також позаштатні працівники зазначених установ. Строки проведення експертиз встановлюються керівником експертної установи (її структурного підрозділу) у межах: 10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів і нескладних за характером досліджень; одного місяця - по інших.

2. Результатом експертизи є письмовий мотивований висновок експерта, який приєднується до справи. Частина 3 коментованої статті докладно перелічує елементи його змісту. Пункт 3 зазначеної у п. 1 коментарю Інструкції вказує, що висновок експерта складається з трьох частин: вступної, досліджувальної та висновків дослідження. У вступній частині висновку вказуються: назва експертизи, її номер і ВИД (додаткова, повторна і т. ін.); орган чи особа, які призначили її; дані про експерта; дата надходження матеріалів і дата підписання експертизи; питання, які належить вирішній експертові; найменування матеріалів для експертизи, спосіб доставки та вид упаковки об'єктів; обставини справи, які мають значення для висновку; відомості про присутніх під час досліджень; попередження експерта про його відповідальність за завідомо неправдивий висновок; довідково-нормативні документи та методична література, використані експертом.

У досліджувальній частині висновку описується процес дослідження та його результати, а також дається обгрунтування висновку експерта. У заключній частині висновки дослідження викладаються у вигляді відповідей на поставлені питання у тій послідовності, в якій вони викладені у вступній частині..(Див. докладніше п.п. 33-35 зазначеної Інструкції).

3. Висновок експерта згідно з частиною 2 ст. 57 цього Кодексу є одним із засобів доказування, тому він не є обов'язковим для суду і оцінюється ним за правилами, встановленими для оцінки усіх доказів. Якщо суд не погоджується з висновком експерта, він все ж повинен мотивувати свою незгоду у рішенні або ухвалі.

Стаття 148. Комісійна експертиза

1. Комісійна експертиза проводиться не менш як двома експертами одного напряму знань.

2. Якщо за результатами проведених досліджень думки експертів збігаються, вони підписують єдиний висновок. Експерт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), дає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності.

1. Коментована стаття присвячена одному з видів судових експертиз - комісійній експертизі.

У цивільному процесі експертизи розділяються, насамперед, за галузями знань, виробництв, ремесел на судово-почеркознавчу, судово-технічну, судово-медичну, судово-психіатричну і т. ін., та за суб'єктом - на одноособові і комісійні.

2. Згідно з коментованою статтею цього Кодексу комісійною є така експертиза, яка проводиться не менш як двома експертами одного напрямку знань. Якщо у ході експертного дослідження експерти прийдуть до єдиної думки по запитаннях суду, вони підписують єдиний висновок. У разі розбіжностей думок комісії експертів, експерт, не згідний із загальною думкою, дає окремий висновок з усіх питань, які визвали розбіжності.

Стаття 149. Комплексна експертиза

1. Комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань.

2. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожен експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність.

3. Загальний висновок роблять експерти, компетентні в оцінці отриманих результатів і формулюванні єдиного висновку. У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 148 цього Кодексу.

1. Від комісійної експертизи комплексна експертиза відрізняється тим, що до її складу входять експерти різних галузей знань або різних напрямків у межах однієї галузі знань.

2. Висновок комплексної експертизи складається за загальними правилами (див. коментар до ст. 147 цього Кодексу) з наступними особливостями: а) у вступній частині додатково зазначається прізвище голови експертної комісії, дані про попередні експертизи, якщо їх результати враховувались комплексною експертизою; б) дослідження, які проводились окремими експертами, описуються у відповідних розділах досліджувальної частини; в) узагальнення та оцінка результатів досліджень фіксуються у досліджувальній частині висновку експертизи; г) спільний висновок експертизи підписується експертами, які брали участь у сукупній оцінці результатів усіх досліджень і дійшли згоди, а кожну відповідну частину висновку, яка містить опис здійснених досліджень певним експертом, цей експерт і підписує. Якщо згоди між експертами не було досягнуто, складається декілька висновків експертизи (за кількістю точок зору) або один, у якому вступна і досліджувальна частини підписуються усіма експертами, а заключна - окремими, під відповідними висновками дослідження.

Стаття 150. Додаткова і повторна експертиза

1. Якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

2. Якщо висновок експерта буде визнано необгрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

1. Частину 1 коментованої статті присвячено додатковій експертизі. Додаткова експертиза призначається, якщо висновок експерта буде визнаний судом неповним або неясним. Додаткова експертиза проводиться, як правило, тим самим експертом, який дав неясні або неповні відповіді на питання, що поставлені йому судом. Така експертиза призначається ухвалою суду, в якій необхідно викласти доводи суду з приводу неповноти або неясності первісного висновку. Неповнота або неясність висновку експерта може у деяких випадках бути усунута і шляхом роз'яснень експерта.

2. Повторна експертиза призначається судом, якщо висновок експерта буде визнано необгрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, чи якось інакше викликає сумніви у його правильності. Підставою повторної експертизи можуть бути протиріччя між висновками декількох експертів. Повторна експертиза завжди доручається іншому експертові (експертам). В ухвалі про призначення повторної експертизи необхідно викласти доводи суду з приводу необґрунтованості, суперечливості, сумнівності первісного висновку експерта (експертів).

Стаття 151. Підстави для забезпечення позову

1. Суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити заходи забезпечення позову.

2. У заяві про забезпечення позову повинно бути зазначено:

1) причини, у зв'язку з якими потрібно забезпечити позов;

2) вид забезпечення позову, який належить застосувати, з обгрунтуванням його необхідності;

3) інші відомості, потрібні для забезпечення позову.

3. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

4. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити позов до подання позовної заяви з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності. До заяви про забезпечення позову додаються документи та інші докази, які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що її права можуть бути порушені у разі невжиття заходів забезпечення позову. До заяви додаються також її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити заходи забезпечення позову.

5. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

1. Коментована стаття містить правила про підстави забезпечення позову у цивільному процесі. Забезпечення позову - це створення можливості для майбутнього реального виконання рішення суду. Воно застосовується тоді, коли відповідач вчиняє або може вчинити дії, які утруднюють чи унеможливлюють реальне виконання судового рішення. Ініціаторами цієї процесуальної дії можуть бути особи, що беруть участь у справі.

2. Забезпечуватися можуть не тільки позови про присудження, а й позови про визнання. Забезпечення позову необхідно по спорах про авторське право, і полягає воно у забороні на опублікування літературного твору. Забезпечення можливе як по первісних, так і по зустрічних позовах.

3. Дана стаття передбачає, що забезпечення позову може провадитися у будь-якій стадії процесу, починаючи від порушення справи і закінчуючи виконавчим провадженням. Це відображено й у п. 6 постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції».

4. Коментована стаття цього Кодексу встановлює особливий порядок забезпечення позову про захист інтелектуальної власності. Якщо по інших цивільних справах забезпечення позову допускається на будь-якій стадії судочинства, із заявою про забезпечення позову з метою запобігання порушенню правил інтелектуальної власності можна звернутися до подання відповідної позовної заяви. До заяви про забезпечення майбутнього позову додаються документи та інші докази, які підтверджують те, що саме заявник є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що його права можуть бути порушені у разі невжиття заходів забезпечення позову. До заяви додаються також її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити заходи по забезпеченню майбутнього позову. Дана стаття встановлює також правило, що у зазначеному випадку заявник має подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення судом ухвали про забезпечення позову.

Стаття 152. Види забезпечення позову

1. Позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб;

2) забороною вчиняти певні дії;

3) встановленням обов'язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупиненням продажу описаного майна, якщо подано позов про право власності на це майно або про виключення його з опису;

6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку;

7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам.

2. У разі необхідності судом можуть бути застосовані інші види забезпечення позову. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову.

3. Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

4. Не допускається забезпечення позову шляхом накладення арешту на заробітну плату, пенсію та стипендію, допомогу по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, яка виплачується у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (включаю чи догляд за хворою дитиною), вагітністю та пологами, по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на допомогу, яка виплачується касами взаємодопомоги, благодійними організаціями, а також на вихідну допомогу, допомогу по безробіттю. Ця вимога не поширюється на позови про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, про відшкодування збитків, завданих злочином.

5. Не може бути накладено арешту предмети, що швидко псуються.

6. Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення тимчасової адміністрації або ліквідації банку заборони або встановлення обов'язку вчиняти певні дії тимчасовому адміністратору, ліквідатору банку або Національному банку України здійсненні тимчасової адміністрації чи ліквідації банку.

1. Коментована стаття визначає способи забезпечення позову, з яких найбільш істотним і поширеним У судовій практиці є накладання арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб. Як підкреслюється із п. 6 постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції», суди повинні мати на указі, Щ° накладання арешту на майно і грошові суми провадиться 3 додержанням вимог, зазначених у ЦПК, умов звернення стягнення. При цьому треба мати на увазі, що забезпечення позову відносно заробітної плати та інших доходів, зазначених у частині четвертій цієї статті, за загальним правилом не допускається за винятком позовів про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також смертю фізичної особи, про відшкодування збитків, заданих злочином. Не може бути забезпечення позову шляхом накладання арешту на предмети, що швидко псуються.

2. Арешт майна являє собою заборону розпорядження майном до набрання рішенням законної сили або до скасування ухвали про забезпечення позову. Арешт майна складається з проведення його опису, оголошення заборони розпоряджатися ним, а за необхідності - обмеження права користування майном або його передача на зберігання іншим особам. Арешт, опис і вилучення майна провадяться державним виконавцем за правилами от. 55 та іншими Закону України « про виконавче провадження» (див. докладніше: Тертышников В.0. Тертышников Р.В., Макаренко О.В. Закон Украины «Об исполнительном производстве». Научно-практический комментарий. - Х> 2005. - С. 148- 151).

3. Другим способом забезпечення позову є заборона провадити певні дії. Так, в ухвалі про забезпечення позову відповідачу може бути заборонено продавати або передавати певне майно, передавати грошові суми, перебудовувати будинок і т. ін.

Подібна заборона може бути встановлена й відносно платежів та передачі майна від інших осіб відповідачу.

4. Ухвалою про забезпечення позову також може бути припинено продаж описаного майна, яке стало спірним внаслідок пред'явлення позову про право власності на нього або про виключення майна з опису. Ухвалою може бути припинено стягнення за виконавчим написом у разі заперечення в суді боржником цього напису. Нарешті, видом забезпечення позову може бути передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам. Коментована стаття цього Кодексу містить перелік видів забезпечення, який не є вичерпним, тобто вона допускає й інші види забезпечення позову, а також застосування кількох видів забезпечення позову по одній цивільній справі.

5. У ході руху справи суд або суддя може допустити кілька способів забезпечення позову, якщо одного недостатньо. Так, наприклад, якщо вартість майна відповідача, на яке накладений арешт, нижче ціни позову, то в ухвалі про забезпечення позову можна вказати ще й про заборону іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачу. Але в усіх випадках загальна сума забезпечень не повинна перевищувати позовної суми. Всі питання заміни виду забезпечення позову повинні вирішуватися суддею (судом) шляхом постановлення відповідної ухвали.

Стаття 153. Розгляд заяви про забезпечення позову, виконання ухвали про забезпечення позову

1. Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, в день її надходження без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі,

2. Заява про забезпечення позову, подана до подання позовної заяви, розглядається судом не пізніше двох днів з дня її подання. У разі обґрунтованої вимоги заявника заява про забезпечення позову, подана до подання позовної заяви, розглядається лише за його участю без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходи забезпечення позову.

3. Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, подану до подання позовної заяви, може вимагати від заявника подати додаткові документи та інші докази, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

4. Суд, допускаючи забезпечення позову, може вимагати від позивача забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню забезпеченням позову, яка вноситься на депозитний рахунок суду. Розмір застави визначається судом з урахуванням обставин справи, але не повинен бути більшим за розмір ціни позову.

5. Про вжиття заходів забезпечення позову суд постановляє ухвалу, в якій зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання, порядок виконання, розмір застави, якщо така призначена. Копія ухвали надсилається заявнику та заінтересованим особам негайно після її постановлення.

6. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково.

7. У разі постановлення ухвали без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходи забезпечення позову, копія ухвали надсилається особі, щодо якої вжито заходи забезпечення позову, негайно після її виконання.

8. Суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог статті 151 цього Кодексу, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.

9. Ухвала про забезпечення позову виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. У разі забезпечення вимог заявника заставою ухвала про забезпечення позову звертається до виконання негайно після внесення предмета застави в повному розмірі.

10. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

11. Оскарження ухвали про скасування забезпечення позову або про заміну одного виду забезпечення іншим зупиняє виконання цієї ухвали.

12. Особи, винні в порушенні заходів забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом.

1. Коментована стаття встановлює порядок розгляду заяви про забезпечення позову та виконання ухвали про забезпечення позову. Заява розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, у день її надходження без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі. У випадку подання заяви про забезпечення майбутнього позову, вона розглядається протягом не пізніше двох днів і без повідомлення майбутнього відповідача, якщо вимоги заявника є обгрунтованими, тобто якщо є реальна загроза порушення його прав саме майбутнім відповідачем.

2. Питання про забезпечення позову, скасування забезпечення позову чи про повернення заяви заявнику у випадку відсутності підстав для забезпечення позову вирішуються відповідною ухвалою. Всі зазначені ухвали можуть бути оскаржені заявниками та іншими особами, які беруть участь у справі. Але якщо оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, оскільки коментована стаття передбачає її негайне виконання, то оскарження ухвали про скасування забезпечення позову або про заміну одного виду забезпечення іншими, навпаки, зупиняє виконання ухвали до розгляду апеляційної скарги.

Стаття 154. Заміна виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову

1. Суд може за заявою однієї із сторін і зважаючи на пояснення другої сторони допустити заміну одного способу забезпечення позову іншим. Заява про заміну способу забезпечення позову розглядається судом у строки, встановлені частиною другою статті 153 цього Кодексу. На заміну способу забезпечення позову за заявою відповідача погрібна згода позивача, за винятком випадку, визначеного частиною другою цієї статті.

2. У разі забезпечення позову про стягнення грошових коштів відповідач може з дозволу суду замість допущеного виду забезпечення внести на депозитний рахунок суду суму, зазначену в позовній заяві.

3. Заходи забезпечення позову можуть бути скасовані судом, який розглядає справу.

4. Особа, щодо якої вжито заходи забезпечення позову без її повідомлення, протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали може подати до суду заяву про їх скасування, яка розглядається судом протягом двох днів.

5. Питання про скасування заходів забезпечення позову вирішується в судовому засіданні з повідомленням осіб, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не перешкоджає розгляду питання про скасування заходів забезпечення позову.

6. Якщо у задоволенні позову було відмовлено, провадження у справі закрито або заяву залишено без розгляду, вжиті заходи забезпечення позову застосовуються до набрання судовим рішенням законної сили. Проте суд може одночасно з ухваленням судового рішення або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення позову.

7. Заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом також у разі:

1) неподання заявником відповідної позовної заяви згідно з вимогами частини п'ятої статті 151 цього Кодексу;

2) повернення позовної заяви;

3) відмови у відкритті провадження у справі.

1. Коментована стаття визначає порядок вирішення двох питань: про заміну виду (способу) забезпечення позову та про скасування заходів забезпечення позову.

2. В ході розгляду і вирішення справи може виникнути необхідність заміни способу забезпечення позову. Так, наприклад, якщо арешт майна позбавляє відповідача можливості нормальної господарської діяльності, він може просити суддю замінити даний спосіб забезпечення позову іншим. Один із варіантів такої заміни зазначений у частині другій коментованої статті: при забезпеченні позову, який має грошову оцінку, відповідач може з дозволу суду або судді замість допущеного забезпечення внести в депозит позовну суму.

Ініціатором вирішення питання про заміну виду забезпечення позову може бути не тільки відповідач, але й позивач, наприклад, у тому разі, якщо він збільшує розмір позовних вимог, майно втратило первісну вартість і т. ін.

3. Коментована стаття передбачає три способи скасування забезпечення позову в ході розгляду цивільної справи у суді першої інстанції.

Перший шлях скасування забезпечення позову полягає у тому, що суд, який розглядає цивільну справу, може скасувати ухвалу про забезпечення позову. Ініціаторами скасування забезпечення можуть бути як особи, що беруть участь у справі, так і сам суд (суддя). Підставою до скасування є зміна умов, що існували на момент постановлення ухвали про забезпечення позову. Питання про скасування забезпечення вирішується у судовому засіданні судом, що розглядає дану справу, з повідомленням осіб, які беруть участь у справі, однак неявка їх не перешкоджає розгляду питання про скасування забезпечення позову за умови, що у суду є достатні дані про належне повідомлення їх про час і місце судового засідання.

По-друге, суд одночасно з постановленням рішення або після цього може постановити ухвалу про скасування забезпечення позову. І, нарешті, якщо суд постановляє рішення про відмову в позові і питання про скасування забезпечення не вирішує, то заходи по забезпеченню позову зберігаються тільки до набрання рішенням законної сили. Якщо суд по даній справі постановляє не рішення, а ухвалу про закриття провадження у справі або про залишення заяви без розгляду, то заходи забезпечення позову діють також до набрання законної сили відповідної ухвали суду.

4. Коментована стаття встановлює додаткові підстави скасування заходів забезпечення позову, вжитих до подання позовної заяви:

а) у разі неподання заявником відповідної позовної заяви протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову;

б) у разі повернення позовної заяви (див. коментар до ст. 121 ЦПК);

в) у разі відмови у відкритті провадження у справі (див. коментар до ст. 122 цього Кодексу).

Стаття 155. Відшкодування збитків, завданих забезпеченням позову, та повернення предмета застави

1. У разі скасування заходів забезпечення позову, набрання законної сили рішенням про відмову у задоволенні позову чи ухвалою про закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду особа, щодо якої вжито заходи забезпечення позову, має право на відшкодування збитків, завданих забезпеченням позову.

2. У разі внесення позивачем предмета застави відшкодування збитків, завданих забезпеченням позову, в першу чергу здійснюється за рахунок предмета застави.

3. Предмет застави повертається позивачеві, якщо позов про відшкодування збитків не подано протягом двох місяців після настання обставин, визначених частиною першою цієї статті. Також предмет застави повертається позивачеві, якщо набрало законної сили рішення суду про задоволення позову або якщо сторони уклали мирову угоду.

1. Якщо суд відмовив у задоволенні позову, по якому застосовувалися заходи забезпечення, то після набрання таким рішенням сили відповідач може пред'явити до позивача позов про відшкодування йому збитків, які виникли внаслідок застосування заходів по забезпеченню позову. Така вимога до позивача може бути пред'явлена тільки тоді, коли питання про забезпечення позову було вирішено з ініціативи позивача. Право на відшкодування збитків особа, щодо якої вжито заходів забезпечення позову, має і в тому разі, якщо провадження у справі було закрито або заява була залишена без розгляду.

2. Дана стаття регламентує питання про права відповідача, крім передбачених вище, у зв'язку зі застосуванням заходів по забезпеченню позову. Вирішуючи питання про забезпечення позову, залежно від застосовуваного способу його забезпечення, суддя або суд може вимагати від позивача відповідних гарантій відшкодування збитків відповідачеві, які можуть виникнути внаслідок застосування заходів по забезпеченню позову. Такою гарантією може бути внесення позивачем предмета застави, за рахунок якого у першу чергу і здійснюється відшкодування збитків, завданих відповідачу забезпеченням позову. Предмет застави повертається позивачеві, якщо позов про відшкодування збитків не подано протягом двох місяців після набрання законної сили рішенням суду про відмову у задоволенні позову чи ухвалою суду про закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду.

Стаття 156. Призначення справи до розгляду

1. Після закінчення підготовки справи до судового розгляду суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає, які підготовчі дії ним проведені, і встановлює дату розгляду справи.

2. Справа має бути призначена до розгляду не пізніше п'ятнадцяти днів після закінчення дій підготовки до судового розгляду.

1. Як вже відзначалося у коментарі до ст. 130 цього Кодексу, четвертою групою питань, що вирішуються суддею у стадії підготовки справи до судового розгляду, є питання призначення справи до розгляду, повідомлення і виклики. Коментована стаття саме і визначає порядок призначення справи до розгляду. Якщо в ухвалі про порушення справи суддя повинен визначити для себе програму підготовки справи, тобто коло питань, які йому потрібно вирішити по даній справі у процесі її підготовки, то в ухвалі про призначення справи до розгляду він повинен підбити підсумки стадії, відзвітуватися про виконання підготовчих дій. У судовій практиці судді іноді не приділяють цьому питанню належної уваги і не зазначають в ухвалі, що ними зроблено по підготовці даної справи до судового розгляду. У зв'язку з цим вищестоящі суди при перегляді справ цілком обгрунтовано вказують на недоліки підготовки справи у суді першої інстанції й у цьому найчастіше вбачають причини необґрунтованості і незаконності рішення по справі.

2. В ухвалі про призначення справи суддя вирішує, зокрема, питання про осіб, яких слід повідомити та викликати в судове засідання. Відповідно до його вказівки і у порядку, передбаченому главою 7 розділу І цього Кодексу, і провадяться виклики і повідомлення (див. коментар до зазначеної глави).

3. Частина 2 коментованої статті встановлює правило про час розгляду справи, який має бути зазначений в ухвалі про призначення справи до судового розгляду: вона має бути призначена до розгляду не пізніше п'ятнадцяти днів після закінчення дій підготовки справи до судового розгляду.

4. Частина 2 коментованої статті встановлює виняток із загального правила щодо процесуальних строків, встановлених законом. Встановлені законом строки у разі їх пропуску поновлюються. Але дана стаття допускає продовження строку розгляду справи у виняткових випадках за клопотанням сторони, але не більше як на один місяць. Тобто строк розгляду справи вона відносить до службових строків, оскільки він встановлений для суду; оскільки встановлені законом строки для осіб, які беруть участь у справі, можуть лише поновлюватися.

Глава 4. СУДОВИЙ РОЗГЛЯД

Стаття 157. Строки розгляду справ

1. Суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі, а справи про поновлення на роботі, про стягнення аліментів - одного місяця.

2. У виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду справи, суд ухвалою може подовжити розгляд справи, але не більш як на один місяць.

1. Коментована стаття встановлює строки розгляду цивільних справ. Частина перша статті передбачає, що суд розглядає справи протягом розумного строку, тобто вводить оціночну категорію. Згідно з рішенням Європейського суду від 27 червня 2000 року по справі Нуутінен проти Фінляндії розумність тривалості проваджень треба оцінювати у світлі критеріїв, встановлених прецедентною практикою суду, до яких належить, зокрема, складність справи, поведінка заявника і дії відповідних органів. Нарешті, необхідно взяти до уваги те, що є найважливішим питанням для заявника у цьому процесі. Таким чином, Європейський суд визначає оціночну категорію «розумний строк» через інші оціночні категорії: складність справи, поведінка заявника, найважливіші питання для заявника. Тому коментована стаття і вводить обмеження строку розгляду справи - не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі, а для справ про поновлення на роботі, про стягнення аліментів - не більше одного місяця.

Стаття 158. Розгляд судом справи у судовому засіданні

1. Розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов'язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.

2. Особа, яка бере участь у справі, мас право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

3. Судове засідання проводиться в спеціально обладнаному для цього приміщенні суду - залі засідань.

1. Коментована стаття застосовує дві юридичні категорії: судовий розгляд і судове засідання.

По-перше, судовий розгляд - це інститут цивільного процесуального права, тобто система норм права, які регулюють суспільні відносини між суддею (судом) та іншими учасниками процесуальної діяльності при розгляді і вирішенні по суті цивільної справи.

По-друге, судовий розгляд - це стадія цивільного судочинства. Вона посідає центральне місце серед усіх стадій цивільного процесу. її значення визначається насамперед тим, що вона є обов'язковою стадією процесу. Незалежно від того, чим закінчується справа, - постановленням рішення, ухвали про закриття провадження або про залишення заяви без розгляду - ця стадія є в процесі розгляду кожної справи.

Стадія судового розгляду є головною стадією цивільного судочинства, тобто у ній найбільш повно реалізуються завдання і принципи цивільного процесуального права, що стоять перед судом.

У навчальній літературі і судовій практиці у поняття «судовий розгляд» і «судове засідання» часто вкладають однаковий зміст. Але це не так. Судовий розгляд - це одна із стадій цивільного судочинства, а протікає вона, здійснюється у формі судового засідання, тобто судове засідання є зовнішньою формою судового розгляду.

Воно складається з чотирьох частин: підготовчої, розгляду справи по суті, судових дебатів, винесення й оголошення судової постанови.

2. Судове засідання по новому ЦПК провадиться з обов'язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі, про місце і час розгляду справи та у спеціально обладнаному для цього приміщенні - залі засідань. За ЦПК 1963 року по найбільш актуальних справах та справах, що мають широкий інтерес, справи розглядалися на підприємствах і в установах. Це мало на меті виховний вплив на учасників процесу і профілактичний вплив на всіх присутніх у залі судового засідання.

3. Частина 2 даної статті передбачає право особи, яка бере участь у справі, заявити клопотання про розгляд справи у її відсутності. Уявляється, що таке клопотання повинно бути у формі письмової заяви до суду.

Стаття 159. Безпосередність судового розгляду. Перерви в судовому засіданні

1. Суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі.

2. Справа розглядається одним і тим самим складом суду. У разі заміни одного із суддів під час судового розгляду справа розглядається спочатку.

3. У судовому засіданні можуть бути оголошені перерви, тривалість яких визначається відповідно до обставин розгляду справи, то їх викликали.

1. Коментована стаття містить правила про принцип безпосередності судового розгляду та про перерви у судовому засіданні. Принцип безпосередності судового розгляду визначає формування і дослідження процесуального матеріалу, формування внутрішнього переконання суддів. Він діє тільки у стадії судового розгляду цивільної справи у суді першої інстанції, оскільки правила щодо нього містяться в главі 4 „Судовий розгляд" розділу III цього Кодексу.

2. Принцип безпосередності судового розгляду визначає порядок дослідження та сприйняття матеріалів цивільної справи судом. Згідно з коментованою статтею ЦПК, суд першої інстанції зобов'язаний безпосередньо дослідити докази у справі: заслухати пояснення осіб, які беруть участь у справі, показання свідків, висновки експертів, ознайомитися та вивчити письмові докази, оглянути і дослідити речові докази.

Цей принцип складається з двох вимог: вимоги до матеріалів справи та до складу суду. Перша зводиться до того, що для встановлення достовірності обставин справи суд повинен прагнути одержати фактичні дані з першоджерела відомостей. Наприклад, за наявності копії документа і його оригіналу перевага має віддаватися останньому. Якщо є очевидець події і особа, якій відомості про обставини справи відомі від іншої особи, суд повинен викликати свідка-очевидця.

Особисте, безпосереднє сприйняття даних із першоджерела дозволяє суду з більшою вірогідністю зробити висновок про обставини цивільної справи. Тому і рішення суду має базуватися на обставинах і доказах, досліджених у судовому засіданні. Одержання ж фактичних даних з «других рук» містить у собі небезпеку одержання перекручених відомостей про обставини справи, а тому і можливість постановлення необгрунтованого і незаконного судового рішення. Разом з тим слід мати на увазі, що іноді безпосереднє сприйняття фактичних даних судом, який розглядає справу, неможливе або недоцільне. Для подібних випадків цивільний процесуальний закон передбачає окремі винятки з принципу безпосередності. Так, якщо хтось із осіб, які беруть участь у справі, або свідків, які проживають поза районом знаходження суду, який розглядає дану справу, не в змозі з поважних причин з'явитися у судове засідання, їх може допитати суд у місці проживання за судовим дорученням (стаття 132 цього Кодексу). Свідок може бути допитаний у місці його перебування, якщо внаслідок хвороби, старості, інвалідності або інших поважних причин він не може з'явитися за викликом суду, який розглядає цивільну справу. У цих випадках суд одержує відомості про факти не з першоджерела, а з відповідних протоколів, оголошених у судовому засіданні.

Винятком з цього принципу є й різного роду випадки забезпечення доказів: допит свідків, призначення експертизи, витребування та огляд письмових і речових доказів до порушення цивільної справи або до розгляду її по суті {статті 133, 135 ЦПК). У цьому разі об'єктом безпосереднього сприйняття є суддя, навіть якщо справа розглядатиметься колегіальним судом.

Друга вимога даного принципу - вимога до складу суду - полягає у тому, що у разі колегіального розгляду справи склад суду від початку і до закінчення справи повинен бути незмінним. При одноособовому розгляді справи вона має бути розглянута від початку до кінця одним суддею. Тільки судді, які досліджували обставини справи, можуть брати участь у постановленні підсумкового процесуального документа - рішення або ухвали (п. 2 ст. 311 і п. 2 ст. 338 ЦПК). Якщо клопотання про відвід судді (суддів) задоволене або суддя (один із суддів) вибуває із процесу з іншої причини (хвороба, відрядження і т. ін.), то розгляд даної справи необхідно починати спочатку.

3. Відповідно до ст. 6 цього Кодексу розгляд справ у суді першої інстанції відбувається усно. Цей принцип визначає форму доведення до суду та осіб, які беруть участь у справі, фактичного і доказового матеріалу, що є у справі. Відповідно до принципу усності всі обставини цивільної справи з'ясовуються в усній формі. Винятки із даного принципу визначаються процесуальним законом. Згідно зі ст. 181 ЦПК, наприклад, свідок при дачі показань може користуватися письмовими замітками у тих випадках, коли його показання пов'язані з якими-небудь обчисленнями та іншими даними, які важко тримати у пам'яті. В усякій цивільній справі завжди є письмові матеріали (довідки, договори, протоколи, листування та ін.). Вони, як правило, оголошуються у судовому засіданні.

Усність необхідна там, де є гласність процесу. Вона сприяє особистому спілкуванню суду зі сторонами, іншими особами, які беруть участь у справі, та іншими учасниками процесуальної діяльності, більш глибокому сприйняттю обставин справи, дозволяє концентрувати процесуальний матеріал у судовому засіданні, вчасно розглянути справу і постановити законне та обгрунтоване судове рішення.

Цивільному процесу притаманні й письмові елементи. Позовна заява повинна подаватися у письмовій формі, рух судового засідання відображається у відповідному журналі, розпорядчі дії суду і його остаточні висновки викладаються у письмовій формі в ухвалах і рішеннях суду, тобто весь усний процес закріплюється у письмовій формі. Це необхідно і для того, щоб суд касаційної або апеляційної інстанції мав можливість на підставі заяви, протоколу, постанов суду першої інстанції перевірити додержання і правильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також законність і обгрунтованість судової постанови по даній справі.

4. Частина 3 коментованої статті передбачає право суду оголошувати перерви, тривалість яких визначається відповідно до обставин розгляду справи. Раніше у цивільному судочинстві існував принцип безперервності судового розгляду. Але зазначена норма не є поверненням до цього принципу, оскільки він передбачав з метою збереження «чистоти» оцінки доказів правило, згідно з яким справа, якщо в її розгляді була перерва і у перерві розглядалися інші справи, повинна розглядатися з початку (див. коментар до ст. 191 цього Кодексу).

Стаття 160. Головуючий у судовому засіданні

1. Під час одноособового розгляду справи в суді першої інстанції головуючим є суддя, який розглядає справу.

2. Головуючий керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками цивільного процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи, усуваючи із судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішення справи.

3. У разі виникнення заперечень у будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, а також свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів щодо дій головуючого ці заперечення заносяться до журналу судового засідання і про їх прийняття чи відхилення суд постановляє ухвалу.

4. Головуючий вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.

5. Головуючий розглядає скарги на дії чи бездіяльність судового розпорядника стосовно виконання покладених на нього обов'язків, про що постановляє ухвалу.

1. Коментована стаття визначає процесуальне становище головуючого у цивільному судочинстві.

Головуючим у судових засіданнях місцевих судів можуть бути як голова суду, так і судді, а у судових засіданнях інших судів - голова суду, його заступник або члени суду.

2. Головуючий має право і зобов'язаний керувати усім ходом судового розгляду, вживати необхідних заходів по забезпеченню порядку у судовому засіданні. Його розпорядження обов'язкові як для учасників процесу, так і для присутніх у залі судового засідання. Він має право усувати із судового розгляду все, що не має істотного значення для суду. Заперечення сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, свідків, експертів, перекладачів проти дій головуючого повинні заноситися до журналу судового засідання.

Про прийняття зазначених заперечень чи їх відхилення суд постановляє ухвалу.

Головуючий зобов'язаний так керувати судовим засіданням, щоб забезпечити умови для повного, всебічного і об'єктивного з'ясування обставин справи, встановлення дійсних взаємовідносин сторін. Його обов'язок також забезпечити належний виховний рівень процесу по кожній цивільній справі і належний порядок у кожному судовому засіданні.

3. Коментована стаття покладає на головуючого також обов'язок розгляду скарг на дії чи бездіяльність судового розпорядника стосовно виконання покладених на нього обов'язків, про що постановляється ухвала.

Стаття 161. Звертання до суду у судовому засіданні

1. Особи, які беруть участь у справі, свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти звертаються до суду словами "Ваша честь".

1. Коментована стаття цього Кодексу встановлює форму поважного звернення до суду у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі, свідків, перекладачів, експертів та спеціалістів. Хоча дана стаття дає вичерпний перелік зобов'язаних осіб, вважаємо, що і всі інші учасники цивільного судочинства (секретар судового засідання, судовий розпорядник, особа, яка надає правову допомогу) повинні також додержуватися передбаченої статтею поважної форми звернення до суду у судовому засіданні.

Стаття 162. Обов'язки осіб, присутніх у залі судового засідання

1. Особи, присутні в залі судового засідання, повинні встати, коли входить і виходить суд. Рішення суду особи, присутні в залі, заслуховують стоячи. Особи, які беруть участь у справі, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі дають пояснення, показання, висновки, консультації тощо стоячи.

2. Відступ від вимог, встановлених частиною першою цієї статті, допускається з дозволу головуючого.

3. Учасники цивільного процесу, а також інші особи, присутні в залі судового засідання, зобов'язані додержуватися в судовому засіданні встановленого порядку і беззаперечно підкорятися розпорядженням головуючого.

4. Особи, які беруть участь у справі, передають документи та інші матеріали головуючому через судового розпорядника.

1. Коментована стаття містить правила, які забезпечують урочисту обстановку проведення судових процесів по цивільних справах. Усі присутні в залі при вході і видаленні суду повинні вставати, стоячи виступають учасники процесу з поясненнями, показаннями і висновками, а також у судових суперечках. Відступи від цього порядку можливі лише з дозволу головуючого за наявності поважних причин (похилий вік, хвороба, інвалідність тощо).

2. Одним із найважливіших обов'язків учасників процесу й усіх присутніх у залі судового засідання є обов'язки додержуватися встановленого порядку в залі судового засідання і підкорятися усім розпорядженням головуючого. За додержанням порядку особами, присутніми у залі судового засідання, слідкує судовий розпорядник (п. 4 ст. 49 цього Кодексу). Особи, які беруть участь у справі, передають документи та інші матеріали головуючому через судового розпорядника.

Стаття 163. Відкриття судового засідання

1. У призначений для розгляду справи час головуючий відкриває судове засідання і оголошує, яка справа розглядатиметься.

2. Секретар судового засідання доповідає судові, хто з викликаних у справі осіб з'явився в судове засідання, чи вручено судові повістки та повідомлення тим, хто не з'явився, та повідомляє причини їх неявки, якщо вони відомі.

3. Суд встановлює особи тих, хто з'явився, а також перевіряє повноваження представників.

1. Починаючи з цієї статті і до ст. 173 ЦПК містить правила, що регулюють підготовчу частину судового засідання.

Її завданням є підготовка необхідних умов для успішного розгляду і вирішення цивільної справи. Всі питання, що вирішуються у даній частині судового засідання, та всі процесуальні дії цієї частини можна звести у чотири групи: а) чи можна при даній явці осіб, які беруть участь у справі, розглянути цю цивільну справу (перевірка їх явки, питання про наслідки неявки та ін. - статті 169, 170 ЦПК); б) чи можна даному суду розглядати цю цивільну справу (вирішення питань про відводи і самовідводи - статті 18-25 ЦПК); в) чи можна при даних доказах розглядати цю справу (перевірка явки і вирішення питань про наслідки неявки свідків, експертів); г) роз'яснення учасникам процесу їх процесуальних прав і обов'язків (статті 170 та ін. цього Кодексу).

2. Головуючий відкриває судове засідання у час, зазначений в ухвалі про призначення справи до розгляду. Він повідомляє, яка справа розглядатиметься, хто є позивачем, відповідачем, третіми особами.

3. Коментована стаття визначає порядок перевірки явки учасників процесу і є важливим правилом, тому що створює умови для успішного розгляду і вирішення справи, як правило, в одному судовому засіданні. Питання про те, хто з'явився чи не з'явився у судове засідання, з'ясовує секретар судового засідання. Він же і доповідає судові про це, а також щодо того, які є відомості про причини неявки до суду учасників процесу. З урахуванням обставин цієї доповіді та за правилами статей 162, 170 цього Кодексу суд вирішує питання про можливість подальшого розгляду справи.

4. Після доповіді секретаря судового засідання про явку учасників суд встановлює особи учасників процесу, які з'явилися. У необхідних випадках для встановлення осіб тих, хто з'явився, головуючий може вимагати пред'явлення документів, які посвідчують особу. Якщо у справі беруть участь представники сторін або третіх осіб, вони повинні пред'явити суду документи, які посвідчують їх повноваження (доручення, виписки з рішень або постанов і т. ін.).

Стаття 164. Роз'яснення перекладачеві його прав та обов'язків. Присяга перекладача

1. Головуючий роз'яснює перекладачеві його права та обов'язки, встановлені цим Кодексом, і попереджає перекладача під розписку про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад і за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

2. Головуючий приводить перекладача до присяги: "Я, (прізвище, ім'я, по батькові), присягаю сумлінно виконувати обов'язки перекладача, використовуючи всі свої професійні можливості".

3. Текст присяги підписується перекладачем. Підписаний перекладачем текст присяги та розписка приєднуються до справи.

1. Ця стаття регламентує порядок роз'яснення перекладачеві його прав і обов'язків. Як видно, ця процесуальна дія провадиться відразу ж після відкриття судового засідання, тобто однією з перших. Закон передбачає це для того, щоб особи, які не володіють мовою, на якій ведеться судочинство, вже з самого початку розуміли все, що відбувається у даному процесі.

2. До прав перекладача належать його право на винагороду за роботу, витрати, пов'язані з переїздом, наймом житла (див. коментар до статей 55 і 86 цього Кодексу), право відмовитися від обов'язків перекладача з поважних причин (недостатні знання цієї мови, хвороба і т. ін.). у коло обов'язків перекладача входять точний і повний переклад даних про кожну процесуальну дію суду, пояснень, показань, висновків і виступів учасників процесу. Головуючий повинен попередити перекладача про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад і за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

3. Коментована стаття містить текст присяги перекладача, яки дається ним у судовому засіданні і ним підписується. Підписаний текст присяги та розписка (вважаємо, що таке дублювання можна виключити) приєднуються до справи.

Стаття 165. Видалення свідків із зали судового засідання

1. Свідки видаляються із зали судового засідання у відведені для цього приміщення.

2. Судовий розпорядник вживає заходів щодо того, щоб свідки, які допитані судом, не спілкувалися з тими, яких суд ще не допитав.

1. Ця стаття передбачає необхідність видалення свідків із залу судового засідання до початку розгляду справи по суті у відведене для цього приміщення. Така дія має на меті запобігання впливу обставин справи, які починає досліджувати суд, на відомості, якими володіють свідки. В іншому разі їх дані про обставини справи можуть зазнати змін.

2. Свідки, що з'явилися у судове засідання, видаляються з зали судового засідання з таким розрахунком, щоб вони не могли спостерігати за ходом судового розгляду. Головуючий у засіданні суду повинен виключити можливість спілкування допитаних свідків із недопитаними. Це правило передбачене для того, щоб уникнути одержання від недопитаних свідків змінених показань. Судовий розпорядник вживає заходів до того, щоб свідки, які допитані судом, не спілкувалися з тими, яких суд ще не допитав.

Стаття 166. Оголошення складу суду і роз'яснення права відводу

1. Головуючий оголошує склад суду, а також прізвища експерта, перекладача, спеціаліста, секретаря судового засідання і роз'яснює особам, які беруть участь у справі, право заявляти відводи.

2. Підстави для відводу, порядок розгляду заяви про відвід та наслідки її задоволення визначаються главою 3 розділу І цього Кодексу.

1. Правило коментованої статті розраховане на з'ясування питання, чи можна цим складом суду, за участю цього експерта, перекладача, спеціаліста, секретаря судового засідання розглянути і вирішити дану справу.

2. Після оголошення складу суду, прізвищ експерта, перекладача, секретаря судового засідання, спеціаліста головуючий роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх право заявити відводи суду і зазначеним особам. Потім головуючий повинен опитати сторони, третіх осіб і т. ін., чи немає у них заяв про відводи, а якщо є, то з яких підстав. Про підстави відводу, порядок розгляду заяв про відвід і наслідки задоволення цих заяв див. коментар до статей 18-25 цього Кодексу.

Стаття 167. Роз'яснення особам, які беруть участь у справі, їх прав та обов'язків

1. Головуючий роз'яснює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, про що зазначається в журналі судового засідання.

1. Крім права заявити відвід суду й особам, переліченим у попередній статті, особи, які беруть участь у справі, мають ряд процесуальних прав і обов'язків (див. коментар до статей 27 і 31 цього Кодексу). У зв'язку з цим ця стаття і закріплює обов'язок головуючого у судовому засіданні роз'яснити їм процесуальні права і обов'язки. Тільки у тому разі, коли сторони та інші особи, які беруть участь у справі, знають свої права і обов'язки, розуміють їх зміст, можна чекати усвідомленого і вільного з їх боку розпорядження правами та виконання обов'язків. Процесуальні права мають роз'яснюватися доступною для учасників процесу мовою. Особливо докладно треба роз'яснювати такі права, як право відмовитися від позову, визнати позов, укласти мирову угоду, змінити його, оскільки вони стосуються істотних інтересів сторін і третіх осіб, а розпорядження ними може вплинути на хід розгляду справи.

2. Про роз'яснення процесуальних прав і обов'язків особам, які беруть участь у справі, обов'язково повинно відзначатися у журналі судового засідання.

Стаття 168. Розгляд судом заяв і клопотань осіб, які беруть участь у справі

1. Заяви і клопотання осіб, які беруть участь у справі, розглядаються судом після того, як буде заслухана думка решти присутніх у судовому засіданні осіб, які беруть участь у справі, про що постановляється ухвала. Ухвала суду про відмову в задоволенні клопотання не перешкоджає повторному його заявленню.

1. Після роз'яснення їм процесуальних прав особи, які беруть участь у справі, можуть скористатися своїми правами і заявити відповідне клопотання, наприклад, про витребування нових доказів. Цю заяву особа, яка заявила клопотання, внаслідок вимоги належності доказів повинна обгрунтувати у судовому засіданні посиланням на факти, які можуть підтвердити чи спростувати дані докази. Крім того, за змістом цієї статті можуть бути заявлені й інші клопотання: про притягнення третіх осіб, проведення огляду на місці і т. ін. Ці клопотання також повинні бути обгрунтованими.

2. Заявлені клопотання розглядаються судом у судовому засіданні негайно. Питання про їх задоволення або про відмову в їх задоволенні вирішується постановленням ухвали після заслуховування по кожному клопотанню думок інших осіб, які беруть участь у справі. Відмова суду задовольнити те чи інше клопотання не позбавляє заінтересовану особу права у майбутньому заявити повторне клопотання з цього ж питання.

3. За допомогою правил цієї статті судом вирішується насамперед важливе питання про достатність доказів по даній справі. Тому суд повинен уважно вивчати кожне клопотання і обгрунтовано його вирішувати.

Стаття 169. Наслідки неявки в судове засідання особи, яка бере участь у справі

1. Суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 157 цього Кодексу, у разі:

1) неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких нема відомостей, шо їм вручені судові повістки;

2) неявки в судове засідання сторони або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, оповіщених у встановленому порядку про час і місце судового розгляду, якщо вони повідомили про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) першої неявки без поважних причин належним чином повідомленого позивача в судове засідання або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності;

4) якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення. Викликати позивача або відповідача для особистих пояснень можна і тоді, коли в справі беруть участь їх представники.

2. Неявка представника в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки не є перешкодою для розгляду справи. За клопотанням сторони та з урахуванням обставин справи суд може відкласти її розгляд.

3. У разі повторної неявки в судове засідання позивача, повідомленого належним чином, без поважної причини або неповідомлення ним про причину повторної неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає заяву без розгляду.

4. Якщо суд не має відомостей про причину неявки відповідача, повідомленого належним чином, або причину неявки буде визнано неповажною, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).

5. Наслідки, визначені частинами другою - четвертою цієї статті, настають і в разі, якщо сторона залишить залу судового засідання.

1. Коментована стаття регулює питання про наслідки неявки у судове засідання сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі. Новий ЦПК посилив правила про наслідки неявки осіб, які беруть участь у справі, у засідання суду першої інстанції, встановивши межі відкладення справи, що має на меті, як видається, запобігання випадкам умисного затягування розгляду справи по суті. З іншого боку, ця стаття значно ширше гарантує захист інтересів осіб, які беруть участь у справі, оскільки вона закріплює більш широке коло підстав обов'язкового відкладення справи.

2. Правила цієї статті як один із наслідків неявки у судове засідання особи, що бере участь у справі, передбачають відкладення розгляду справи. В одних випадках воно може бути обов'язковим, тобто таким, що здійснюється незалежно від розсуду суду та осіб, які беруть участь у справі.

Першою підставою обов'язкового відкладення розгляду справи є неявка у судове засідання однієї зі сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких немає відомостей, що їм вручені судові повістки. У цьому разі процесуальний закон охороняє інтереси осіб, які не були належним чином повідомлені про час і місце розгляду їх справи.

Другою підставою такого відкладення є визнання судом причин неявки до суду належним чином сповіщених сторони або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, поважними.

Третьою підставою відкладення розгляду справи є перша неявка без поважних причин позивача у судове засідання або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності. Законодавець у цьому разі встановлює послаблення позивачеві як ініціатору порушення справи, не передбачаючи негативних наслідків за неявку з невідомих або неповажних причин.

Четверта підстава, хоча і є підставою обов'язкового відкладення розгляду справи, залежить від розсуду суду: якщо суд визнає за потрібне, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи у її відсутності або її інтереси захищав представник, дала особисті пояснення, тобто була особисто присутньою при розгляді справи по суті.

3. Факультативне (необов'язкове) відкладення розгляду справи за клопотанням сторін та з урахуванням обставин справи суд може допустити, якщо представник не з'явився у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причину своєї неявки. Альтернативою такому рішенню суду може бути розгляд справи у відсутності представника.

4. Одним із наслідків неявки у судове засідання може бути і залишення заяви без розгляду. Таку процесуальну дію суд вчиняє у разі повторної неявки у судове засідання позивача, повідомленого належним чином, без поважних причин або неповідомлення ним про причину повторної неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи у його відсутності. Така байдужість позивача до справи швидше за все означає втрату ним інтересу до даної справи.

5. І, нарешті, наслідком неявки у судове засідання може бути вирішення справи на підставі наявних у ній даних чи доказів і постановлення заочного рішення. Такий наслідок настає, якщо у суду немає відомостей про причину неявки відповідача, або якщо суд визнає причину неявки неповажною.

6. Частина 5 коментованої статті цього Кодексу прирівнює за наслідками до неявки у суд залишення стороною залу судового засідання.

Стаття 170. Наслідки неявки в судове засідання свідка, експерта, спеціаліста, перекладача

1. У разі неявки в судове засідання свідка, експерта, спеціаліста, перекладача суд заслуховує думку осіб, які беруть участь у справі, про можливість розгляду справи за відсутності свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, які не з'явилися, та постановляє ухвалу про продовження судового розгляду або про відкладення розгляду справи на певний строк. Одночасно суд вирішує питання про відповідальність свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, які не з'явилися.

1. Дана стаття встановлює наслідки неявки у судове засідання свідка, експерта, спеціаліста і перекладача альтернативно, тобто передбачає факультативне відкладення розгляду справи. Альтернативою йому може бути продовження розгляду справи у відсутності свідка, експерта, спеціаліста, перекладача. Питання про можливість подальшого розгляду справи вирішується за розсудом суду з урахуванням думки осіб, які беруть участь у справі. Одночасно з цим питанням суд вирішує питання про відповідальність свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, які не з'явились у судове засідання.

2. Продовження розгляду справи можливо тоді, коли показання свідка, який не з'явився, висновок експерта, який не з'явився, не є єдиними доказами шуканого факту, коли у справі достатньо інших доказів для встановлення дійсних взаємовідносин сторін, тобто об'єктивної істини у справі.

Стаття 171. Роз'яснення прав та обов'язків експерта. Присяга експерта

1. Головуючий роз'яснює експертові його права та обов'язки, встановлені цим Кодексом, і попереджає експерта під розписку про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

2. Головуючий приводить експерта до присяги: "Я, (прізвище, ім'я, по батькові), присягаю сумлінно виконувати обов'язки експерта, використовуючи всі свої професійні можливості".

3. Текст присяги підписується експертом. Дія присяги поширюється і на ті випадки, коли висновок був складений до її проголошення. Підписаний експертом текст присяги та розписка приєднуються до справи.

4. Якщо експертиза призначається під час судового розгляду, права, обов'язки експертів і їх відповідальність роз'яснюються головуючим відразу після залучення їх до участі в цивільному процесі.

5. Експертам, які працюють у державних експертних установах, роз'яснення прав і обов'язків експерта та приведення його до присяги здійснюються керівником експертної установи під час призначення особи на посаду та присвоєння кваліфікації судового експерта. Підписаний текст присяги та розписка про ознайомлення з правами і обов'язками експерта та про кримінальну відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, за завідомо неправдивий висновок приєднується до особової справи. Засвідчені печаткою експертної установи копії цих документів подаються на вимогу суду.

1. Коментована стаття передбачає правило, відповідно до якого у підготовчій частині судового засідання головуючий роз'яснює експертові його права та обов'язки і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від виконання покладених на нього обов'язків та завідомо неправдивий висновок. Про процесуальне становище експерта докладніше див. коментарі до ст. ст. 53, 143-150 цього Кодексу.

2. Новий ЦПК передбачає, що, крім зазначеного, експерт приводиться до присяги, текст якої встановлює дана стаття. Експерт проголошує у судовому засіданні зазначений текст і підписує його. Дія цієї присяги поширюється і на ті випадки, коли висновок був складений до її проголошення. Але й у даному випадку, як і у випадку з присягою свідка, незрозумілою є необхідність розписки експерта поряд із підписаним експертом текстом присяги, які приєднуються до справи.

Стаття 172. Роз'яснення спеціалістові його прав та обов'язків

1. Головуючий роз'яснює спеціалістові його права та обов'язки, встановлені цим Кодексом.

1. Дана стаття встановлює обов'язок головуючого роз'яснити у підготовчій частині судового засідання спеціалістові його права та обов'язки (про права і обов'язки спеціаліста див. докладно в коментарі до ст. 54 ЦПК).

Стаття 173. Початок розгляду справи по суті

1. Розгляд справи по суті розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин під час попереднього судового засідання, після чого з'ясовується, чи підтримує позивач свої вимоги, чи визнає відповідач вимоги позивача та чи не бажають сторони укласти мирову угоду або звернутися для вирішення спору до третейського суду.

2. У разі розгляду справи за відсутності відповідача головуючий доповідає про позицію останнього щодо заявлених вимог, викладену в письмових поясненнях. Якщо позивач змінює свої вимоги, головуючий пропонує викласти ці зміни у письмовій формі, встановленій для позовної заяви. При частковому визнанні позову відповідачем головуючий з'ясовує, у якій саме частині позов визнається.

1. Коментована стаття визначає початок другої частини судового засідання - розгляд справи по суті. Ця частина є головною у судовому засіданні, оскільки її завданням є встановлення і перевірка фактичних обставин цивільної справи.

2. Розгляд справи по суті, по-перше, починається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин під час попереднього судового засідання. Це має бути короткий виклад обставин справи, а не «зчитування» усіх наявних у справі матеріалів. По-друге, головуючий повинен, з'ясувати позиції сторін, що сперечаються, на самому початку розгляду справи по суті: чи підтримує позивач свої вимоги, чи визнає відповідач позов, чи не бажають сторони укласти мирову угоду або передати спір на вирішення третейського суду. По спорах із правовідносин особистого характеру (наприклад, по справах про розірвання шлюбу) ця послідовність має бути іншою: головуючий повинен, насамперед, з'ясувати можливість примирення сторін.

3. Верховний Суд України щодо деяких справ указував на істотне значення процесуальних дій, передбачених цією статтею. Так, у справі за позовом громадянки К.Ш. до громадянина С.Ш. невиконання судом вимог статей 178, 180 цього Кодексу, яке полягало у тому, що розгляд справи по суті розпочався без доповіді її матеріалів, з'ясування головуючим того, чи підтримує позивач свої вимоги, чи визнає їх відповідач і чи не бажають сторони укласти мирову угоду, і без заслуховування пояснень сторін, визнано Верховним Судом істотним порушенням норм процесуального права (див. Комарів В.В. «Цивільне процесуальне право України: практика застосування». - X., 1993. -С 151).

4. Якщо у справі є письмові пояснення відповідача і він відсутній у судовому засіданні, головуючий доповідає про його позицію по справі щодо заявлених до нього вимог, викладену в письмових поясненнях або запереченнях. Змінені позиції позивача щодо вимог (змісту їх, підстав цих вимог, розміру їх), заявлених у позовній заяві, повинні бути викладені в письмовій формі, встановленій для позовної заяви.

Стаття 174. Відмова позивача від позову, визнання позову відповідачем

1. Позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов протягом усього часу судового розгляду, зробивши усну заяву. Якщо відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем викладено в адресованих суду письмових заявах, ці заяви приєднуються до справи.

2. До ухвалення судового рішення у зв'язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник сторони, який висловив намір вчинити ці дії, у повноваженнях на їх вчинення.

3. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

4. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

5. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

1. Коментована стаття цього Кодексу встановлює порядок реалізації одних із найважливіших процесуальних прав позивача та відповідача: відмови від позову та визнання позову. Відмова позивача від позову і визнання позову відповідачем є односторонніми волевиявленнями сторін, спрямованими на врегулювання спору між ними. Ці розпорядчі дії можуть бути здійснені сторонами протягом усього часу судового розгляду справи в усному вигляді або в адресованих суду письмових заявах, які приєднуються до справи, про що у журналі судового засідання робиться відповідний запис. Якщо клопотання про таке розпорядження правами заявляє представник відповідної сторони, суд перевіряє, чи не обмежений він у повноваженнях на вчинення цих дій.

2. Стаття встановлює правила про процедуру прийняття судом відмови позивача від позову та прийняття визнання позову відповідачем. Загальною вимогою до суду по зазначених діях сторін є його обов'язок роз'яснити сторонам наслідки відповідних дій: при прийнятті відмови від позову - ухвали про закриття провадження у справі; при прийнятті визнання позову - за наявності для того законних підстав винесення рішення про задоволення позову. Сторони мають бути повідомлені також про те, що повторний розгляд тотожного позову для них є неможливим.

3. Дана стаття передбачає дві підстави для неприйняття зазначених розпорядчих дій судом. По-перше, суд ухвалою відмовляє у прийнятті визнання відповідачем позову, якщо таке визнання суперечить закону чи порушує права, свободи чи інтереси інших осіб. Така відмова можлива, наприклад, якщо суд встановлює, що визнанням позову сторони маскують протизаконний правочин. По-друге, суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем, якщо встановлює, що такі дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Стаття 175. Мирова угода сторін

1. Мирова угода укладається сторонами з метою врегулювання спору на основі взаємних поступок і може стосуватися лише прав та обов'язків сторін та предмета позову.

2. Сторони можуть укласти мирову угоду і повідомити про це суд, зробивши спільну заяву. Якщо мирову угоду або повідомлення про неї викладено в адресованій суду письмовій заяві сторін, ця заява приєднується до справи.

3. До ухвалення судового рішення у зв'язку з укладенням сторонами мирової угоди суд роз'яснює сторонам наслідки такого рішення, перевіряє, чи не обмежений представник сторони, який висловив намір вчинити ці дії, у повноваженнях на їх вчинення.

4. У разі укладення сторонами мирової угоди суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

5. Закриваючи провадження у справі, суд за клопотанням сторін може постановити ухвалу про визнання мирової угоди. Якщо умови мирової угоди суперечать закону чи порушують права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у визнанні мирової угоди і продовжує судовий розгляд.

6. Суд не визнає мирової угоди у справі, в якій одну із сторін представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

1. Коментована стаття встановлює порядок здійснення ще одного істотного волевиявлення сторін - мирової угоди. Мирова угода сторін є двостороннім волевиявленням з приводу їх прав та обов'язків і предмета позову, спрямованим на врегулювання спору шляхом взаємних поступок. Мирова угода може бути адресована суду як у вигляді усної заяви, так і у письмовій формі. У випадку укладання мирової угоди закон передбачає важливі наслідки - постановляння ухвали про закриття провадження у справі, тобто припинення провадження до ухвалення рішення і без ухвалення рішення. Тому до винесення такої ухвали суд повинен роз'яснити сторонам наслідки їх розпорядчої дії, зокрема неможливість нового звернення до суду з тотожним позовом.

2. Дана стаття потребує змін, оскільки вона потягне за собою ускладнення при її застосуванні у судовій практиці. Так, згідно з частиною 5 її, уявляється можливим закриття справи без визнання судом мирової угоди. Але це неможливо, бо ж визнання мирової угоди саме і є передумовою закриття провадження у справі (див. коментар до ст. 205 цього Кодексу).

3. Стаття передбачає три підстави для відмови у визнанні мирової угоди сторін: а) якщо представник, який заявляє клопотання про мирову угоду, обмежений у такому повноваженні; б) якщо умови мирової угоди суперечать закону чи порушують права, свободи чи інтереси інших осіб; в) якщо законний представник заявив клопотання про мирову угоду, але його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (третя підстава, як уявляється, поглинається другою).

Стаття 176. Пояснення осіб, які беруть участь у справі

1. Після доповіді у справі суд заслуховує пояснення позивача та третьої особи, яка бере участь на його стороні, відповідача та третьої особи, яка бере участь на його стороні, а також інших осіб, які беруть участь у справі.

2. Якщо поряд із стороною, третьою особою у справі беруть участь їх представники, суд після пояснень сторони, третьої особи заслуховує пояснення їх представників. За клопотанням сторони, третьої особи пояснення може давати тільки представник. Особи, які звернулися до суду за захистом прав, свобод та інтересів інших осіб, дають пояснення першими.

3. Якщо в справі заявлено кілька вимог, суд може зобов'язати сторони та інших осіб, які беруть участь у справі, дати окремо пояснення щодо кожної з них.

4. Якщо сторони та інші особи, які беруть участь у справі, висловлюються нечітко або з їх слів не можна дійти висновку про те, визнають вони обставини чи заперечують проти них, суд може зажадати від цих осіб конкретної відповіді - "так" чи "ні".

5. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, можуть ставити питання один одному.

6. Якщо у справі є письмові пояснення сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, головуючий оголошує зміст цих пояснень.

1. Ця стаття відкриває групу правил, що регулюють порядок дослідження доказів судом першої інстанції. Дослідження доказів по кожній цивільній справі завжди починається з заслуховування пояснень сторін, третіх осіб та інших осіб, які беруть участь у справі. Пояснення являють собою виступи учасників процесу, що містять відомості про відомі їм обставини справи. Учасники у своїх поясненнях не обмежені у часі, але головуючий керує ходом пояснень у тому напрямку, щоб вони не відхилялися від обставин справи.

2. Послідовність виступів із поясненнями визначена коментованою статтею таким чином, що першими виступають учасники процесу зі сторони позивача, а потім - відповідача: а) позивач, його представник, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог і виступає на стороні позивача, та її представник; б) відповідач, його представник, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог і виступає на стороні відповідача, та її представник; в) третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, та її представник. З урахуванням обставин справи суд може встановити іншу послідовність. Так, наприклад, якщо позов пред'явлений в інтересах іншої особи прокурором, органами державної влади і органами місцевого самоврядування та іншими організаціями і особами, зазначеними в ст. 45 цього Кодексу, то першими з поясненнями повинні виступати ініціатори процесу.

3. Сторонам, за їх клопотанням, після дачі пояснень суд може надати можливість виступити з додатковими поясненнями. Під час пояснень з дозволу суду учасники процесу можуть ставити запитання один одному.

4. Якщо у справі є письмові пояснення кого-небудь з осіб, які беруть участь у справі, одержані у порядку забезпечення доказів або у результаті судових доручень, головуючий оголошує їх у даній частині судового засідання.

Стаття 177. Встановлення порядку з'ясування обставин справи та дослідження доказів

1. Суд, заслухавши пояснення сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, встановлює порядок з'ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та порядок дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються.

2. Порядок дослідження доказів визначається судом залежно від змісту спірних правовідносин і в разі потреби може бути змінений.

1. Якщо заслуховуванням пояснень сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, обов'язково починається дослідження доказів, то подальший порядок дослідження доказів визначається судом по кожній конкретній справі залежно від її обставин, порядок з'ясування яких встановлюється стосовно предмета доказування по справі, що розглядається.

2. Найчастіше суди постановляють угоди, якими встановлюють «загальний порядок» дослідження інших доказів. Це означає, що суд досліджує докази у тій послідовності, в якій цей Кодекс наводить правила про порядок їх дослідження: допит свідків, дослідження письмових доказів, дослідження речових доказів, дослідження висновку експерта. Однак нерідко суди відступають від цього порядку, наприклад, у разі потреби негайного огляду на місці продуктів харчування, що швидко псуються.

Стаття 178. Відмова від визнання обставин

1. Відмова від визнання в попередньому судовому засіданні обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною.

2. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу.

3. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.

1. Коментована стаття встановлює можливість для сторони відмовитися від свого визнання обставин, яке було зроблено у попередньому судовому засіданні. Підставами відмови від визнання обставин для сторони стаття визначає таку свою помилку, що має істотне значення, обман її, насильство, погрози щодо неї, тяжкі обставини або обставини, визнані у результаті зловмисної домовленості її представника з іншою стороною. Застосування частини 1 цієї статті викликає кілька ускладнень. Перше з них полягає у тому, що декілька підстав є оціночними категоріями, які потребують обгрунтування з боку сторони і оцінки з боку суду. Так, обман, насильство, погрози, тяжкі обставини повинна довести сторона, а суд має констатувати їх істотне значення, тобто таке, що, якби їх не було, сторона не визнала б обставини. Друге ускладнення - те, що суд має підтвердити зловмисність домовленості представника з другою стороною.

2. При встановленні судом наявності підстав, зазначених у частині 1 даної статті, суд приймає відмову сторони від визнання обставин і постановляє про це відповідну ухвалу. Наслідком цього є те, що обставини, які раніше були визнані, доводяться у загальному порядку стороною, яка посилається на них як на підстави своїх вимог або заперечень.

Стаття 179. Дослідження доказів

1. Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

2. Для встановлення у судовому засіданні фактів, зазначених у частині першій цієї статті, досліджуються показання свідків, письмові та речові докази, висновки експертів.

1. Коментована стаття на додаток до ст. 60 ЦПК дає поняття предмета доказування (про його поняття, зміст та значення див. коментар до ст. 60 цього Кодексу) і наводить приклад факту, який має інше значення для вирішення справи: причини пропуску строку позовної давності.

2. У частині 2 дана стаття за невідомих причин не включає у перелік засобів доказування, за допомогою яких доводяться обставини, що складають предмет доказування, пояснення сторін, третіх осіб та їх представників. У такому вигляді частина 2 даної статті протирічить частині 2 ст. 57 ЦПК (див. відповідний коментар) і ст. 184 ЦПК, які не можна ігнорувати у правозастосовній практиці. Як уявляється, невдалим є визначення предмета доказування під час судового розгляду. Зміст предмета доказування визначається і при відкритті провадження у справі, і у провадженні справи до судового розгляду. Інакше неможливим було б досягнення мети останнього (попереднього судового засідання, зокрема).

Стаття 180. Порядок допиту свідків

1. Кожний свідок допитується окремо.

2. Свідки, які ще не дали показань, не можуть перебувати в залі судового засідання під час розгляду справи.

3. Перед допитом свідка головуючий встановлює його особу, вік, рід занять, місце проживання і стосунки із сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, роз'яснює його права і з'ясовує, чи не відмовляється свідок із встановлених законом підстав від давання показань.

4. Відмова від давання показань приймається судом шляхом постановлення ухвали.

5. Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий під розписку попереджає свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання і відмову від давання показань та приводить його до присяги: "Я, (ім'я, по батькові, прізвище), присягаю говорити правду, нічого не приховуючи і не спотворюючи".

6. Текст присяги підписується свідком. Підписаний свідком текст присяги та розписка приєднуються до справи.

7. Допит свідка розпочинається з пропозиції суду розповісти все, що йому особисто відомо у справі, після чого першою задає питання особа, за заявою якої викликано свідка, а потім інші особи, які беруть участь у справі.

8. Суд має право з'ясовувати суть відповіді свідка на питання осіб, які беруть участь у справі, а також ставити питання свідку після закінчення його допиту особами, які беруть участь у справі.

9. Головуючий має право за заявою осіб, які беруть участь у справі, знімати питання, поставлені свідку, якщо вони за змістом ображають честь чи гідність особи, є навідними або не стосуються предмета розгляду.

10. Кожний допитаний свідок залишається в залі судового засідання до закінчення розгляду справи. Суд може дозволити допитаним свідкам залишити залу засідання суду до закінчення розгляду справи за згодою сторін.

11. Свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному засіданні за його власною заявою, заявою сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду. Під час дослідження інших доказів свідкам можуть ставити питання сторони, інші особи, які беруть участь у справі, суд.

12. Суд може одночасно допитати свідків для з'ясування причин розходжень у їхніх показаннях.

1. В даній статті глибоко і, в цілому, чітко визначено порядок допиту свідків. Важливим є правило статті про недопустимість спілкування між собою допитаних і недопитаних свідків, а також про недопустимість перебування недопитаних свідків у залі судового засідання. Це виключає вплив інших джерел, відомостей про обставини справи, на їх показання.

2. Кожен свідок допитується окремо. Першими звичайно допитуються свідки, викликані за ініціативою позивача. Перед допитом суд повинен установити особу свідка (у разі необхідності - по особистих документах), вік, рід занять, відношення до даної справи і стосунки з особами, які беруть участь у справі. Ці дані мають істотне значення і повинні враховуватися при оцінці його показань. Суд попереджає свідків про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань і за відмову від дачі показань згідно зі статтями КК України, а свідки, які не досягли шістнадцятирічного віку, - про обов'язок правдивих показань у суді (про інші особливості допиту неповнолітніх свідків див. коментар до ст. 82 цього Кодексу). Відповідно до ст. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову від дачі показань і пояснень щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (подробиці див. у коментарі до ст. ст. 50 - 52 цього Кодексу). Відмова від дачі показань свідком приймається судом шляхом постановлення ухвали. Стаття передбачає також приведення свідка до присяги. Доцільність присяги свідка після його попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання і відмову від дачі показань є досить сумнівною, особливо за умов, що норма про присягу в основному є моральною, хоча і оформляється дублюючим чином - підписом під текстом присяги та розпискою.

3. Показання свідків являють собою вільний виклад у судовому засіданні даних про обставини справи, відомих даній особі. Після дачі показань, з дозволу суду, свідку можуть бути поставлені запитання; першою ставить запитання особа, за ініціативою якої викликано даного свідка, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Суд має право ставити запитання свідкам у будь-який момент їх допиту.

4. За заявою сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, самого свідка і суду може бути допитано свідка повторно. Коментована стаття допускає проведення очної ставки для з'ясування причин розбіжностей у показаннях свідків.

Стаття 181. Використання свідком письмових записів

1. Свідок, даючи показання, може користуватися записами в тих випадках, якщо його показання пов'язані з будь-якими обчисленнями та іншими даними, які важко зберегти в пам'яті. Ці записи подаються судові та особам, які беруть участь у справі, і можуть бути приєднані до справи за ухвалою суду.

1. Коментована стаття допускає можливість використання свідками письмових заміток. Це правило є винятком із принципу усності судового розгляду. Тому воно допускає цю можливість у виняткових випадках і в суворо визначеному порядку.

2. Можливість використання письмових заміток допускається цією статтею тоді, коли показання свідка пов'язані з будь-якими обчисленнями та іншими даними, які важко зберегти у пам'яті. Про необхідність використовувати такі замітки повинна заявити сторона, за ініціативою якої викликаний даний свідок. Замітки мають бути пред'явлені суду та особам, які беруть участь у справі, щоб усі переконалися, що це саме замітки, обчислення, а не текст показань свідка. Якщо замітки чи обчислення мають істотне значення, то за ухвалою суду вони можуть бути долучені до справи.

Стаття 182. Порядок допиту малолітніх і неповнолітніх свідків

1. Допит малолітніх свідків і, за розсудом суду, неповнолітніх свідків проводиться в присутності педагога або батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, якщо вони не заінтересовані у справі.

2. Свідкам, які не досягли шістнадцятирічного віку, головуючий роз'яснює обов'язок про необхідність дати правдиві показання, не попереджуючи про відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання, і не приводить до присяги.

3. Особи, зазначені в частині першій цієї статті, можуть з дозволу суду задавати свідкові питання, а також висловлювати свою думку стосовно особи свідка, змісту його показань.

4. У виняткових випадках, коли це необхідно для об'єктивного з'ясування обставин справи, на час допиту осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, із зали судового засідання за ухвалою суду може бути видалена та чи інша особа, яка бере участь у справі. Після повернення цієї особи до зали судового засідання головуючий повідомляє її про показання цього свідка і надає можливість задати йому питання.

5. Свідок, який не досяг шістнадцятирічного віку, після закінчення його допиту видаляється із зали судового засідання, крім випадків, коли суд визнав необхідною присутність цього свідка в залі судового засідання.

1. Коментована стаття визначає порядок допиту малолітніх і неповнолітніх свідків. Вона передбачає створення сприятливих умов для неповнолітніх свідків під час їх допиту. Свідки, які не досягли чотирнадцятирічного віку, завжди, а свідки від чотирнадцяти - до вісімнадцятирічного віку - за розсудом суду, допитуються у присутності педагога або близьких для свідка осіб (батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників), які з дозволу суду можуть ставити неповнолітнім запитання.

2. Для створення сприятливої обстановки допиту малолітніх і неповнолітніх свідків ця стаття передбачає й іншу можливість. Якщо такий свідок боїться давати правдиві показання в присутності кого-небудь з осіб, які беруть участь у справі, то ця особа на час допиту може бути видалена з залу засідання. По закінченні допиту цій особі повідомляють про показання неповнолітнього свідка і надають можливість ставити свідку запитання.

3. Участь неповнолітніх свідків, особливо тих, які не досягли чотирнадцятирічного віку, в цивільному процесі явище небажане і дуже рідко - необхідне. У зв'язку з цим суди повинні притягати їх у процес лише тоді, якщо саме від їх показань значною мірою залежить правильне вирішення справи. З цієї ж причини суд, як правило, має видаляти таких свідків після їх допиту з зали судового засідання. І лише у виняткових випадках, коли суд визнає за необхідне присутність цих свідків у залі судового засідання (повторний допит, впізнання речових доказів тощо), вони не видаляються з зали засідання.

Стаття 183. Оголошення показань свідків

1. У разі відкладення розгляду справи показання свідків, зібрані за судовими дорученнями в порядку забезпечення доказів під час допиту їх за місцем проживання, або показання, дані ними у судовому засіданні, в якому було ухвалено скасоване рішення, повинні бути оголошені і досліджені в судовому засіданні, в якому ухвалено рішення, якщо участь цих свідків у новому судовому засіданні є неможливою. Особи, які беруть участь у справі, мають право висловити своє ставлення до цих показань і дати щодо них свої пояснення.

1. Принцип безпосередності судового розгляду (див. коментар до ст. 159 цього Кодексу) допускає дослідження доказів саме у цьому судовому засіданні. Однак, у ряді випадків можливості допитати свідків у даному засіданні або немає, або такий допит є недоцільним. Тому в тій чи іншій справі можуть бути показання свідків, зібрані у порядку судових доручень, забезпечення доказів або допиту свідків за місцем їх проживання, перебування і т. ін. Якщо суд відкладає розгляд справи і у засіданні присутні всі особи, які беруть участь у справі, то свідків треба допитати у даному засіданні і не викликати їх у нове засідання, тому що це недоцільно не тільки через зайві витрати, але й заважатиме оперативності розгляду справи.

2. Одержані зазначеними у попередньому пункті способами матеріали допиту свідків повинні обов'язково оголошуватися у судовому засіданні, тому що у противному разі вони не будуть мати доказового значення. Пленум Верховного Суду України у п. 8 постанови № 9 від 21 грудня 1990р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» («Цивільний кодекс. Цивільний процесуальний кодекс України. Ухвали Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах». - К., 1999. - С. 349) звернув увагу суддів на те, що, виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, показання свідків, як й інші докази, повинні бути досліджені у судовому засіданні, в якому ухвалене рішення, незалежно від того, чи досліджувалися дані докази цим же складом суду в іншому судовому засіданні.

Стаття 184. Допит сторін, третіх осіб, їх представників як свідків

1. Якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто, вони за їх згодою можуть бути допитані як свідки згідно із статтями 180-182 цього Кодексу.

1. Статтею передбачено підстави допиту сторін, третіх осіб та їх представників як свідків (особисту позицію відносно допиту зазначених осіб як свідків автор висловив у коментарях до ст. ст. 57 та 62 цього Кодексу). Такими підставами є особиста обізнаність цих осіб про факти, які мають значення для справи, та їх згода на допит. Додатково до аргументів, викладених у коментарі до ст. 62 ЦПК, можна вказати і на хибність зазначеної тенденції у ЦПК стосовно інституту допиту головних учасників справи й тому, що особиста обізнаність про обставини справи є головною цінністю пояснень сторін і тоді, коли вони опитуються, а не допитуються.

2. Дана стаття стосовно порядку допиту сторін, третіх осіб та їх представників передбачає той же порядок, що для свідків передбачають статті 180 - 182 цього Кодексу.

Стаття 185. Дослідження письмових доказів

1. Письмові докази або протоколи їх огляду оголошуються в судовому засіданні та надаються для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках - також експертам, спеціалістам і свідкам. Особи, які беруть участь у справі, можуть давати свої пояснення з приводу цих доказів або протоколу їх огляду. Особами, які беруть участь у справі, з приводу зазначених доказів можуть ставитися питання свідкам, а також експертам, спеціалістам.

2. У разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду особою, яка бере участь у справі, для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є фальшивим, особа, яка подала цей документ, може просити суд виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

1. Коментована стаття визначає порядок дослідження у судовому засіданні письмових доказів. Відповідно до принципу усності судового розгляду всі наявні у справі письмові матеріали, у тому числі письмові докази, повинні оголошуватися у судовому засіданні і пред'являтися для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а у разі необхідності (їх суперечливість, сумніви в їх дійсності тощо) - і свідкам, експертам. Це правило поширюється і на письмові докази, одержані у порядку судових доручень, забезпечення доказів або огляду на місці.

2. Дані про оголошення письмових доказів, про пред'явлення їх для ознайомлення учасникам процесу, а також про пояснення осіб, які беруть участь у справі, з приводу цих доказів мають відображатися у журналі судового засідання. Самі ж письмові докази після їх дослідження долучаються до справи.

3. Якщо при розгляді справи до суду звертаються з заявами особи, які беруть участь у справі й у яких долучений до справи або поданий суду документ викликає сумнів з приводу його достовірності або справжності, особа, яка подала сумнівний документ, може заявити клопотання про виключення його з числа засобів доказування по справі.

Стаття 186. Оголошення і дослідження змісту особистих паперів, листів, записів телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції

1. Зміст особистих паперів, листів, записів телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції фізичних осіб може бути оголошений і досліджений у відкритому судовому засіданні тільки за згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України.

1. Коментована стаття цього Кодексу визначає особливості дослідження у судовому засіданні таких письмових доказів, як особисті папери, особисте листування і телеграфні повідомлення громадян, оскільки ст. 31 Конституції України гарантує таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції фізичних осіб.

2. За загальним правилом ці письмові докази досліджуються у закритому судовому засіданні, в якому можуть бути присутні особи, що беруть участь у справі, а у необхідних випадках - свідки, експерти, перекладачі. Всі присутні при оголошенні особистого листування і телеграфних повідомлень громадян повинні бути перелічені в ухвалі суду про закрите судове засідання.

3. Якщо особи, між якими відбувалися листування або телеграфні повідомлення, згодні на оголошення зазначених доказів у відкритому судовому засіданні, то їх згода може бути адресована суду в письмовій чи усній формі. У цьому та інших випадках про згоду фізичних осіб на оголошення у відкритому судовому засіданні листування та іншої кореспонденції необхідно зробити відповідний запис у журналі судового засідання.

Стаття 187. Дослідження речових доказів

1. Речові докази оглядаються судом або досліджуються ним іншим способом, а також пред'являються для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках - також експертам, спеціалістам і свідкам. Особи, яким пред'явлено для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов'язані з оглядом. Ці заяви заносяться до журналу судового засідання.

2. Протоколи огляду речових доказів оголошуються в судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, можуть дати свої пояснення з приводу цих протоколів.

3. Особи, які беруть участь у справі, можуть ставити питання з приводу речових доказів свідкам, а також експертам, спеціалістам, які їх оглядали.

1. Коментована стаття визначає порядок дослідження у судовому засіданні речових доказів. Дослідження провадиться шляхом огляду речових доказів судом і ознайомлення з ними осіб, які беруть участь у справі. Якщо речові докази пов'язані з показаннями свідків або висновком експерта, то вони можуть пред'являтися для ознайомлення також свідкам і експертам. У ході дослідження речових доказів особи, які беруть участь у даній процесуальній дії, можуть, давати пояснення, робити відповідні заяви. Ці заяви, а також весь хід дослідження речових доказів повинні бути відображені у журналі судового засідання.

2. Якщо у справі є протоколи огляду речових доказів у порядку їх забезпечення або огляду на місці, вони мають бути оголошені у даному судовому засіданні. Про оголошення протоколів огляду речових доказів, а також про пояснення і заяви осіб, які беруть участь у справі, дані з приводу цих протоколів повинні міститися у журналі судового засідання.

3. Після дослідження речових доказів у судовому засіданні вони, залежно від їх індивідуальних особливостей і особливостей справи, додаються до даної справи, здаються на зберігання у суді чи повертаються особам, від яких вони були одержані, або передаються державним експертним установам (див. коментар до ст. 142 цього Кодексу).

Стаття 188. Відтворення звукозапису, демонстрація відеозапису і їх дослідження

1. Під час відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису, що мають приватний характер, а також під час їх дослідження застосовуються правила цього Кодексу щодо оголошення і дослідження змісту особистого листування і телеграфних повідомлень.

2. Відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально підготовленому для цього, з відображенням у журналі судового засідання особливостей оголошуваних матеріалів і зазначенням часу демонстрації. Після цього суд заслуховує пояснення осіб, які беруть участь у справі.

3. У разі потреби відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути повторені повністю або у певній частині.

4. З метою з'ясування відомостей, що містяться у матеріалах звуко- і відеозапису, а також у зв'язку з надходженням заяви про їх фальшивість судом може бути залучено спеціаліста або призначено експертизу.

1. Дана стаття встановлює порядок відтворення звукозапису та демонстрації відеозапису як елементів дослідження засобів доказування в судовому засіданні. Якщо звуко - чи відеозапис мають приватний характер, їх відтворення та демонстрація здійснюються за правилами ст. 186 цього Кодексу (див. відповідний коментар) та ст. 307 ЦК, тобто за загальним правилом у закритому судовому засіданні. Частина 2 коментованої статті змішує поняття «судове засідання» та «зал судового засідання», коли зазначає, що відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису «проводяться у судовому засіданні або в іншому приміщенні». Особливості оголошуваних матеріалів та час демонстрацій відображаються у журналі судового засідання. Після демонстрації записів суд заслуховує пояснення осіб, які беруть участь у справі, з приводу зазначених процесуальних дій. У разі потреби демонстрація може бути повторена повністю або частково.

2. З метою з'ясування змісту відомостей, які містяться у записах, а також у зв'язку із заявами про фальшивість записів, суд може залучити до їх аналізу спеціалістів або призначити експертизу.

Стаття 189. Дослідження висновку експерта

1. Висновок експерта оголошується в судовому засіданні.

2. Для роз'яснення і доповнення висновку експерту можуть бути поставлені питання. Першою ставить питання експертові особа, за заявою якої призначено експертизу, та її представник, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Якщо експертизу призначено за клопотанням обох сторін, першим ставить питання експертові позивач і його представник.

3. Суд має право з'ясовувати суть відповіді експерта на питання осіб, які беруть участь у справі, а також ставити питання експерту після закінчення його допиту особами, які беруть участь у справі.

4. Викладені письмово і підписані експертом роз'яснення і доповнення висновку приєднуються до справи.

1. Висновок експерта є одним із найважливіших засобів доказування, оскільки він складений фахівцем у тій чи іншій галузі знань. Висновок складається ним у письмовій формі при проведенні експертизи, і відповідно до принципу усності судового розгляду оголошується у судовому засіданні.

2. Після оголошення висновку, з метою його роз'яснення чи доповнення експерту можуть бути поставлені запитання особами, які беруть участь у справі. Першою ставить запитання особа, за ініціативою якої призначалася експертиза, а якщо експертизу суд призначав за клопотанням обох сторін, то першим запитання ставить позивач і його представник. Суд може ставити запитання експерту після закінчення його опитування (у статті чомусь - «допиту») особами, які беруть участь у справі. Дані про висновок експерта, про поставлені йому запитання та його відповіді заносяться до журналу судового засідання. Правильність відповідей у журналі судового засідання, як уявляється, необхідно посвідчувати підписом експерта. Якщо роз'яснення експерта викладені письмово і підписані, вони приєднуються до справи.

Стаття 190. Консультації та роз'яснення спеціаліста

1. Під час дослідження доказів суд може скористатися усними консультаціями або письмовими роз'ясненнями (висновками) спеціалістів.

2. Спеціалісту можуть бути поставлені питання по суті наданих усних консультацій чи письмових роз'яснень. Першою ставить питання особа, за клопотанням якої залучено спеціаліста, та її представник, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Якщо спеціаліста залучено за клопотанням обох сторін або за ініціативою суду, першим ставить питання спеціалістові позивач і (або) його представник.

3. Суд мас право з'ясовувати суть відповіді спеціаліста на питання осіб, які беруть участь у справі, а також ставити питання спеціалісту після закінчення його опитування особами, які беруть участь у справі.

4. Викладені письмово і підписані спеціалістом роз'яснення приєднуються до справи.

1. Як зазначалося, спеціалістом у цивільному судочинстві може бути залучена судом особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками заст. осування технічних засобів, і може надавати суду усні консультації або письмові роз'яснення (висновки) під час вчинення процесуальних дій або надавати безпосередню технічну допомогу (фотографування, складання схем, планів, креслень і т. ін. - див. коментар до ст. 54 цього Кодексу).

2. По суті усних консультацій чи письмових роз'яснень спеціалісту можуть бути задані запитання у тому ж порядку, як і експерту (див. коментар до ст. 189 цього Кодексу). Викладені письмово і підписані спеціалістом роз'яснення приєднуються до справи.

Стаття 191. Відкладення розгляду справи або оголошення перерви в її розгляді

1. Суд може відкласти розгляд справи у випадках, встановлених цим Кодексом, а також у разі неможливості розгляду справи у зв'язку з необхідністю заміни відведеного судді або залучення до участі в справі інших осіб.

2. У разі неможливості продовження розгляду справи у зв'язку з необхідністю подання нових доказів суд оголошує перерву на час, необхідний для цього.

3. Суд, відкладаючи розгляд справи або оголошуючи перерву в її розгляді, призначає відповідно день нового судового засідання або його продовження, про що ознайомлює під розписку учасників цивільного процесу, присутніх у судовому засіданні. Учасників цивільного процесу, які не з'явилися або яких суд залучає вперше до участі в процесі, викликають у судове засідання на призначений день.

4. У разі відкладення розгляду справи суд повинен допитати свідків, які з'явилися. Тільки у виняткових випадках за ухвалою суду свідки не допитуються і викликаються знову.

5. У справі про розірвання шлюбу суд може відкласти розгляд справи і призначити подружжю строк для примирення.

6. Якщо розгляд справи відкладався, справа розглядається спочатку.

7. У випадках, коли сторони не наполягають на повторенні пояснень учасників цивільного процесу, наданих раніше, знайомі з матеріалами справи, в тому числі з поясненнями учасників цивільного процесу, якщо склад суду не змінився і до участі у справі не було залучено інших осіб, суд має право надати учасникам цивільного процесу можливість підтвердити раніше надані пояснення без їх повторення, доповнити їх і поставити додаткові питання.

1. Коментована стаття визначає правила щодо одного із способів подолання перешкод на шляху розвитку процесу по цивільній справі - про відкладання розгляду справи та оголошення перерви в її розгляді.

Кожен випадок відкладення розгляду справи є затягуванням у її розгляді, тому це небажана обставина. Однак краще довше розглядати справу, ніж неправильно її вирішити.

Відкладення розгляду справи являє собою перенесення її розгляду на інший, точно обумовлений час. Відкладаючи розгляд справи або оголошуючи перерву, суд зазначає день і годину, на які призначається нове судове засідання. Вичерпного переліку підстав відкладення розгляду справи цивільний процесуальний закон не містить, тобто суд може відкласти розгляд справи не тільки в прямо зазначених у цьому Кодексі випадках, але також у зв'язку з необхідністю заміни відведеного судді або залучення до участі у справі інших осіб.

Відкладення справи необхідно відрізняти від оголошення перерви в її розгляді. Таких відмінностей дві: а) за підставами; б) за наслідками. Підставами відкладення є необхідність залучення у процес судді на заміну відведеного, інших осіб, які беруть участь у справі, або інших учасників процесу (свідків, спеціалістів та ін.), а підставою оголошення перерви - неможливість продовження розгляду справи у зв'язку з необхідністю подання нових доказів. Наслідком відкладення справи є розгляд її спочатку, а для оголошення перерви коментована стаття такої вимоги не передбачає, хоча практично у більшості випадків так буде і при закінченні перерви.

2. Підстави відкладення можна розділити на дві групи:

а) суб'єктивні підстави, тобто такі, що залежать від учасників процесу: неявка у судове засідання будь-кого з учасників процесу, без яких неможливий розгляд справи у даному судовому засіданні.

У деяких випадках така неможливість може виникнути внаслідок вини суду або інших учасників процесу (неявка без поважних причин, неналежне повідомлення про день засідання, нестача доказів унаслідок неякісної підготовки справи);

б) об'єктивні підстави: недостатність доказів унаслідок нових обставин, задоволення клопотань про відвід, надання подружжю строку для примирення тощо.

3. Відкладення розгляду справи та оголошення перерви оформляється протокольною ухвалою. Учасникам, що з'явилися, про день нового судового засідання повідомляється під розписку. При відкладенні розгляду справи суд допитує свідків, що з'явилися, в судовому засіданні у присутності осіб, які беруть участь у справі. Тільки у виняткових випадках свідків можна не допитувати і не викликати у нове судове засідання.

4. У справах про розірвання шлюбу строк відкладення може бути тривалішим, ніж по інших справах. Провадження у цих справах повинно відкладатися тоді, коли суд вважає, що сім'ю ще можна зберегти. У цьому разі судді повинні, як видається, вчинити певні дії, спрямовані на примирення подружжя: спільна бесіда з ними, притягнення громадськості тощо (див. п. 5 постанови № 8 Пленуму Верховного Суду України від 31 серпня 1979 р. «Про судову практику в справах про розірвання шлюбу»).

5. Після закінчення строку відкладення провадження у справі розпочинається заново, тобто за передбаченим у ЦПК порядком. У зв'язку з цим видається не цілком виправданим невключения ЦПК про безперервність судового розгляду, тому що цей принцип допускав розгляд інших справ у перерві розгляду даної справи але з додержанням при його поновленні зазначеного правила коментованої статті.

6. Якщо після поновлення провадження сторони не наполягають на повторенні пояснень учасників процесу, знайомих з матеріалами справи, склад суду не змінився, не змінився і склад учасників справи, суд може надати учасникам процесу можливість підтвердити раніше дані пояснення без їх повторення, доповнити їх і задати додаткові запитання.

Стаття 192. Закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами

1. Після з'ясування всіх обставин справи та перевірки їх доказами головуючий надає сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, можливість дати додаткові пояснення, які можуть доповнити матеріали справи.

2. У зв'язку з додатковими поясненнями особи, яка бере участь у справі, суд може ставити питання іншим учасникам цивільного процесу.

3. Вислухавши додаткові пояснення і вирішивши заявлені при цьому клопотання осіб, які беруть участь у справі, суд постановляє ухвалу про закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

1. Коментована стаття містить правила про закінчення розгляду справи по суті. До останніх процесуальних дій цієї частини вона відносить додаткові пояснення осіб, які беруть участь у справі, і постановлення ухвали про закінчення даної частини судового засідання. Ухвала про закінчення розгляду справи по суті за формою є протокольною і тому не може бути оскаржена окремо від рішення.

2. У разі потреби той чи інший учасник процесу з числа осіб, які беруть участь у справі, може заявити клопотання про необхідність дати додаткові пояснення про обставини справи і досліджені докази. За обґрунтованості такого клопотання головуючий надає йому можливість дати додаткові пояснення. У цьому разі право на додаткові пояснення одержують й інші особи, які беруть участь у справі.

3. Заслухавши додаткові пояснення, суд постановляє ухвалу про закінчення розгляду справи по суті та перехід до судових дебатів.

Про це робиться відповідна вказівка у журналі судового засідання. Але у протоколах часто помилково вказували не про закінчення розгляду справи по суті, а про закінчення розгляду справи, хоча судові дебати, постановлення і оголошення судового рішення також провадяться в рамках судового розгляду.

Стаття 193. Судові дебати

1. У судових дебатах виступають з промовами особи, які беруть участь у справі. У цих промовах можна посилатися лише на обставини і докази, досліджені в судовому засіданні.

2. У судових дебатах першим надасться слово позивачеві та його представникові.

3. Треті особи без самостійних вимог виступають у судових дебатах після особи, на стороні якої вони беруть участь.

4. Третя особа, яка заявила самостійні позовні вимоги щодо предмета спору, та її представник у судових дебатах виступають після сторін.

5. За клопотанням сторін і третіх осіб у судових дебатах можуть виступати лише їхні представники.

6. Органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, виступають у судових дебатах першими. За ними виступають особи, в інтересах яких відкрито провадження у справі.

7. Суд не може обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий може зупинити промовця лише тоді, коли він виходить за межі справи, що розглядається судом, або повторюється. З дозволу суду промовці можуть обмінюватися репліками. Право останньої репліки завжди належить відповідачеві та його представникові.

1. Коментована стаття присвячена третій частині судового засідання - судовим дебатам.

Судові дебати являють собою виступи осіб, які беруть участь у справі. В часі ніхто з них не обмежений, але суддя керує дебатами у тому напрямку, щоб йшлося тільки про обставини справи і докази та їх дослідження у судовому засіданні. Послідовність виступів з промовами визначена даною статтею: позивач, третя особа на його стороні, їх представники, відповідач, третя особа на його стороні, їх представники, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, її представник, органи державної виконавчої влади і органи місцевого самоврядування, які дають висновки в справі. Якщо ініціаторами справи були прокурор, органи державної влади і органи місцевого самоврядування, інші особи та органи, яким законом надано право захищати у суді права, свободи та інтереси інших осіб, то в дебатах вони виступають першими. У разі потреби суд може надати учасникам дебатів можливість обмінятися репліками.

2. Дебати повинні докладно відображатися у журналі судового засідання. Разом з тим на практиці їх часто розцінюють як формальність, вказуючи буквально таке; «позивач - прошу позов задовольнити; відповідач - прошу у позові відмовити». Однак у дебатах особи, які беруть участь у справі, повинні викласти свої думки відносно того, які обставини слід вважати встановленими або невстановленими, якими доказами ці факти підтверджуються або спростовуються, тобто висловити суду свою думку про результати дослідження фактів і доказів та свою оцінку досліджених матеріалів справи.

3. Коментована стаття закріплює за учасниками дебатів право обмінятися репліками, тобто короткими виступами по підсумках дебатів. Право останньої репліки завжди належить відповідачеві та його представникові.

Стаття 194. Повернення до з'ясування обставин у справі

1. Якщо під час судових дебатів виникає необхідність з'ясування нових обставин, що мають значення для справи, або дослідження нових доказів, суд постановляє ухвалу про повернення до з'ясування обставин у справі. Після закінчення з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами судові дебати проводяться в загальному порядку.

(Див. коментар до ст. 195 ЦПК.)

Стаття 195. Вихід суду для ухвалення рішення

1. Після судових дебатів суд виходить до нарадчої кімнати (спеціально обладнаного для прийняття судових рішень приміщення) для ухвалення рішення, оголосивши орієнтовний час його проголошення.

2. Якщо під час ухвалення рішення виникає потреба з'ясувати будь-яку обставину шляхом повторного допиту свідків або вчинення іншої процесуальної дії, суд, не ухвалюючи рішення, постановляє ухвалу про поновлення судового розгляду.

3. Розгляд справи у випадку, встановленому частиною другою цієї статті, проводиться виключно в межах з'ясування обставин, що потребують додаткової перевірки.

4. Після закінчення поновленого розгляду справи суд залежно від його результатів відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і виходить до нарадчої кімнати для ухвалення рішення або, якщо вчинення необхідних процесуальних дій у даному судовому засіданні виявилося неможливим, постановляє ухвалу про відкладення розгляду справи чи оголошує перерву.

1. Відповідно до цієї статті після судових дебатів суд йде до нарадчої кімнати для постановлення відповідного підсумкового рішення, оголосивши наперед час його проголошення.

Постановлення і оголошення судових рішень є заключною частиною судового засідання.

2. У процесі постановлення судового рішення, так само як і в ході судових дебатів, можуть виникнути різні ускладнення, які полягають у тому, що якась обставина потребує додаткової перевірки. Для такої перевірки необхідно, наприклад, опитати сторону, допитати свідка, провести експертизу і т.д. Тому й у цій частині судового засідання суд може постановити ухвалу про повернення до другої частини судового засідання - розгляду справи по суті.

3. Поновлений розгляд справи по суті відрізняється від первісного тим, що він ведеться виключно у межах з'ясування обставин, які потребують додаткової перевірки. Результатом такого розгляду може бути проведення судових дебатів із приводу додатково досліджених доказів або відкладення розгляду справи, якщо з'ясувати ці обставини додатковою перевіркою суду в даному судовому засіданні не вдалося.

Стаття 196. Таємниця нарадчої кімнати

1. Під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який розглядає справу.

2. Під час перебування в нарадчій кімнаті суддя не має права розглядати інші судові справи.

3. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення у нарадчій кімнаті.

1. Коментована стаття встановлює правило таємниці нарадчої кімнати, яка передбачає перш за все, що під час ухвалення судового рішення чи ухвали ніхто не має права перебувати у нарадчій кімнаті, окрім складу суду, який розглядає справу. По-друге, дане правило потребує, що після постановлення рішення або ухвали судді не мають права розголошувати хід обговорення й ухвалення цих процесуальних документів у нарадчій кімнаті. Такі правила встановлені для створення необхідних умов ухвалення законних і обгрунтованих рішень, а також стабільності їх після оголошення.

2. Дана стаття встановлює і правило, яке стосується принципу безпосередності судового розгляду: під час перебування у нарадчій кімнаті суд (у коментованій статті чомусь - суддя) не має права розглядати інші судові справи, оскільки одночасний розгляд декількох справ вплине тим чи іншим чином на оцінку доказів по них.

Глава 5. ФІКСУВАННЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ

Стаття 197. Фіксування судового засідання технічними засобами

1. Суд під час судового розгляду справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

2. Фіксування судового засідання технічним засобом здійснює секретар судового засідання або за розпорядженням головуючого інший працівник апарату суду.

3. Повне або часткове відтворення технічного запису судового засідання здійснюється на вимогу особи, яка бере участь у справі, або за ініціативою суду.

4. Носій інформації, на який здійснювався технічний запис судового засідання (касета, дискета тощо), є додатком до журналу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

5. За клопотанням особи, яка бере участь у справі, може бути за плату здійснено повне або часткове роздрукування технічного запису судового засідання за розпорядженням головуючого. Особа, яка бере участь у справі, має право отримати копію інформації з носія, на який здійснювався технічний запис цивільного процесу.

6. Розмір плати за роздрукування технічного запису судового засідання встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Глава 5 розділу 111 нового ЦПК передбачає три види фіксування цивільного процесу: фіксування судового засідання технічними засобами, фіксування судового засідання у журналі судового засідання; фіксування у протоколі вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням.

Коментована стаття регулює перший вид фіксування - фіксування судового засідання технічними засобами. Вона передбачає повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке здійснює секретар судового засідання або за розпорядженням головуючого інший працівник апарату суду. Носії інформації (касета, дискета тощо) після закінчення судового засідання як додаток до журналу судового засідання приєднуються до матеріалів справи. У ході судового засідання може виникнути потреба у частковому або повному відтворенні технічного запису, ініціаторами якого можуть бути особи, які беруть участь у справі, або суд.

2. Після закінчення розгляду справи, як уявляється, особа, яка бере участь у справі, може заявити клопотання про повне або часткове роздрукування технічного запису. Таке роздрукування здійснюється за плату за розпорядженням головуючого у судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, мають право отримати копію інформації з носія, на який здійснювався технічний запис цивільного процесу. Плату за таку послугу коментована стаття не передбачає.

Стаття 198. Журнал судового засідання

1. Одночасно з проведенням фіксування технічними засобами секретарем судового засідання ведеться журнал судового засідання.

2. У журналі судового засідання зазначаються такі відомості:

1) рік, місяць, число і місце судового засідання;

2) найменування суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді, секретаря судового засідання;

3) справа, що розглядається, імена (найменування) сторін та інших осіб, що беруть участь у справі;

4) порядковий номер вчинення процесуальної дії;

5) назва процесуальної дії;

6) час вчинення процесуальної дії;

7) інші відомості, визначені цим Кодексом.

3. Журнал судового засідання ведеться секретарем судового засідання та підписується ним невідкладно після судового засідання і приєднується до справи.

1. Коментована стаття регулює другу форму фіксування судового засідання - фіксування у журналі судового засідання. Журнал ведеться секретарем судового засідання, підписується ним невідкладно і приєднується до справи.

2. Частина 2 даної статті передбачає реквізити журналу судового засідання. У ньому повинно зазначатися наступне: 1) рік, місяць, число і місце, де проводилось засідання; 2) найменування та склад суду, який розглядав справу, прізвища та ініціали секретаря судового засідання; 3) найменування справи, сторін та інших осіб, які беруть участь у справі; 4) порядковий номер вчинення процесуальної дії та її назва; час її вчинення; 5) інші відомості по справі, визначені ЦПК (як уявляється, наприклад, час закінчення судового засідання).

Стаття 199. Зауваження щодо технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та їх розгляд

1. Особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися із технічним записом судового засідання, журналом судового засідання та протягом семи днів з дня проголошення рішення у справі подати до суду письмові зауваження щодо неповноти або неправильності їх запису.

2. Головуючий розглядає зауваження щодо технічного запису судового засідання та журналу судового засідання, про що постановляє відповідну ухвалу.

3. У разі пропуску строку подання зауважень і відсутності підстав для його поновлення головуючий залишає їх без розгляду.

4. Зауваження щодо технічного запису судового засідання чи журналу судового засідання повинні бути розглянуті не пізніше п'яти днів з дня їх подання.

1. Після закінчення судового засідання (коментована стаття цього не зазначає) особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися із технічним записом та журналами судового засідання та протягом семи днів із дня проголошення рішення у справі подати письмові зауваження щодо неповноти їх або неправильності їх запису. Головуючий судового засідання протягом п'яти днів розглядає одноособово подані до суду зауваження, про що виносить відповідну ухвалу.

2. Коментована стаття не встановлює правил відносно результатів розгляду зауважень головуючим. Уявляється, що головуючий, якщо він згоден із зауваженнями, у своїй ухвалі посвідчує їх правильність, а якщо не згоден, то відхиляє їх. І у першому, і у другому випадку зауваження та ухвала судді повинні долучатися то матеріалів справи.

3. У разі пропуску строку подання зауважень головуючий розглядає поважність причин пропуску строку і, якщо не знаходить підстав для поновлення строку, залишає зауваження без розгляду.

Стаття 200. Порядок складання та оформлення протоколів про окремі процесуальні дії

1. Під час вчинення окремої процесуальної дії поза судовим засіданням складається протокол. При його складанні можуть застосовуватися технічні засоби.

2. У протоколі вчинення окремої процесуальної дії зазначаються такі відомості:

1) рік, місяць, число і місце вчинення процесуальної дії;

2) час початку вчинення процесуальної дії;

3) найменування суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді, секретаря судового засідання;

4) справа, що розглядається, імена (найменування) сторін та інших осіб, які беруть участь у справі;

5) відомості про явку осіб, які беруть участь у справі, експертів, спеціалістів, перекладачів, свідків;

6) відомості про роз'яснення сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, їх процесуальних прав та обов'язків;

7) усі розпорядження головуючого та постановлені ухвали;

8) заяви і клопотання сторін та інших осіб, які беруть участь у справі;

9) основний зміст пояснень сторін, третіх осіб, їх представників та інших осіб, які беруть участь у справі, а також показання свідків, усне роз'яснення експертами своїх висновків і відповідей на поставлені їм додаткові питання; консультацій та висновків спеціалістів;

10) докази, а в разі якщо докази не додаються до справи, - номер, дата та зміст письмових доказів, опис доказів;

11) час закінчення вчинення процесуальної дії;

12) інші відомості, визначені цим Кодексом.

3. Протокол повинен бути оформлений не пізніше наступного дня після вчинення окремої процесуальної дії.

4. Протокол приєднується до справи.

1. Коментована стаття присвячена третьому виду фіксування цивільного процесу - фіксуванню окремих процесуальних дій, які вчиняються поза судовим засіданням. Під час вчинення зазначених процесуальних дій стаття передбачає складення відповідного протоколу і допускає при його складенні застосування технічних засобів. Протокол має бути оформлений не пізніше наступного дня після вчинення окремої процесуальної дії. Таке правило, як уявляється, передбачене з метою можливості перенесення даних із технічного засобу до протоколу. Протокол приєднується до матеріалів справи.

2. Частина 2 коментованої статті встановлює правила про зміст протоколу щодо окремих процесуальних дій. У ньому необхідно зазначити: 1) рік, місяць, число, час і місце вчинення процесуальної дії; 2) найменування суду, який розглядає справу; прізвище та ініціали судці та секретаря судового засідання; 3) найменування справи, сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, та відомості про їх явку і про явку експертів, спеціалістів, перекладачів, свідків; 4) відомості про роз'яснення прав та обов'язків особам, які беруть участь у процесуальних діях; 5) розпорядження головуючого та постановлені ухвали; 6) заяви та клопотання осіб, які беруть участь у справі; 7} зміст пояснень та показань, роз'яснень, висновків, консультацій учасників процесуальних дій; 8) опис доказів; 9) час закінчення процесуальних дій та ін.

3. Коментовані статті 197 - 199, як виявилось у перші дні застосування нового ЦПК, є завчасними. Тому законодавець доповнив Прикінцеві та перехідні положення (розділ XI ЦПК) пунктом 2і згідно з яким до 1 січня 2008 року повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється судом не по кожній справі, а тільки за вимогою особи, яка бере участь у справі, або за ініціативою суду. В усіх інших випадках хід судового засідання фіксується у протоколі судового засідання. Таким чином, технічний запис та пов'язаний з ним журнал судового засідання ведуться лише у зазначених випадках. Оскільки зміст журналу судового засідання не охоплює ряд важливих питань (наприклад, практично не віддзеркалює хід розгляду справи по суті, зміст судових дебатів та ін.), хід судового засідання у більшості випадків повинен відображатися у протоколі судового засідання. Тому протокол є одним із найважливіших процесуальних документів. Перевіряючи справу в апеляційному і касаційному порядку, вищестоящі суди значною мірою саме по протоколах можуть визначити ступінь повноти судового розгляду і зробити висновок про обгрунтованість і законність судового рішення. Разом з тим, багато судів недооцінюють значення протоколів судового засідання, складають їх надто коротко і недбало, а відтак, закладають можливість кинути докір їм з боку вищестоящого суду в неповноті судового розгляду.

4. З урахуванням такого значення протоколу судового засідання для розглянутої справи даний пункт Прикінцевих та перехідних положень дуже докладно регламентує його зміст. Підпункти 1 і 13 мають істотне значення для перевірки додержання строків розгляду справи. Дуже важливим є підпункт 5, тому що при перевірці рішення в справі висновок про законність і обґрунтованість рішення залежить часто від того, чи всіх необхідних по даній справі учасників залучив до розгляду справи даний суд.

Роз'яснення процесуальних прав учасникам справи і заявлені ними клопотання повинні чітко відображатися у протоколі, що може виключити докір з боку вищестоящого суду про порушення суб'єктивних прав учасників процесу.

Особливо важливим є докладне відображення у протоколі такої частини судового засідання, як розгляд справи по суті. Саме за цією частиною значною мірою і можна зробити висновок про повноту судового розгляду по кожній цивільній справі, а отже, і про обґрунтованість і законність судового рішення у справі.

5. У протоколі судового засідання, таким чином, відображаються всі істотні моменти розгляду справи у тій послідовності, в якій вони мали місце у судовому засіданні. Протокол складається секретарем судового засідання і має бути підписаний головуючим і секретарем судового засідання не пізніше трьох днів з дня закінчення судового засідання. У разі необхідності цей строк може бути продовжено головуючим, але не більше ніж на десять днів після закінчення судового засідання, тобто він є прикладом службового, а не процесуального строку.

6. Особи, які беруть участь у справі, повідомляються судом про підписання протоколу. Форма такого повідомлення законом не визначена. Протягом трьох днів після цього повідомлення або після закінчення строку на підписання протоколу особи, які беруть участь у справі, мають право подавати свої зауваження щодо неповноти або неправильності протоколу. Не пізніше п'яти днів з дня їх надходження до суду, зауваження до протоколу повинні бути розглянуті головуючим. Якщо він згоден з ними, то посвідчує їх правильність У разі незгоди головуючого із зауваженнями до протоколу, вони розглядаються судом у судовому засіданні з повідомленням осіб, які брали участь у справі. Своєю ухвалою суд посвідчує правильність їх або відхиляє. У цьому випадку зауваження повинні бути розглянуті не пізніше п'яти днів з дня надходження їх до суду. Зауваження до протоколу приєднуються до матеріалів справи у всіх випадках, у тому числі, якщо їх не було розглянуто у зв'язку з вибуттям головуючого.

Глава 6. ЗУПИНЕННЯ І ЗАКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ. ЗАЛИШЕННЯ ЗАЯВИ БЕЗ РОЗГЛЯДУ

Стаття 201. Обов'язок суду зупинити провадження у справі

1. Суд зобов'язаний зупинити провадження у справі у разі:

1) смерті або оголошення фізичної особи померлою, яка була стороною у справі, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво;

2) злиття, приєднання, поділу, перетворення юридичної особи, яка була стороною у справі;

3) перебування позивача або відповідача у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан;

4) неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного, цивільного, господарського, кримінального чи адміністративного судочинства;

5) призначення або заміни законного представника у випадках, передбачених частинами першою - третьою статті 43 цього Кодексу.

2. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

1. Глава 6 встановлює правила подолання трьох останніх видів перепон, які виникли на шляху «звичайного» розвитку судочинства по справі (про перший вид див. коментар до ст. 191 ЦПК).

2. Одним із способів подолання перешкод на шляху звичайного розвитку провадження є зупинення провадження у справі.

Зупинення провадження у справі - це, як і відкладення, перенесення судового засідання у справі на інший час. Однак, на відміну від відкладення, при зупиненні суд не може точно позначити час нового судового засідання. Воно при цьому переноситься до припинення дії перешкод, що послужили підставою зупинення провадження у справі. Зупинення відрізняється від відкладення ще й тим, що цивільний процесуальний закон дає вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Залежно від характеру підстав розрізняють два види зупинення провадження у справі: обов'язкове і факультативне.

3. Обов'язкове зупинення провадження у справі передбачене тоді, коли суд зобов'язаний зупинити провадження незалежно від свого розсуду і від розсуду осіб, які беруть участь у справі.

Суд або суддя зобов'язаний зупинити провадження у випадках:

1) смерті або оголошення померлою фізичної особи, яка була стороною у справі, якщо спірні правовідносини допускають правонаступництво, тобто не є такими, що пов'язані лише з певною особою, як, наприклад, аліментні;

2) злиття, приєднання, поділу, перетворення юридичної особи, яка була стороною у справі;

3) перебування позивача або відповідача у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан. Позивач або відповідач можуть бути як військовими строкової, так і контрактної служби, як рядовими, так і офіцерами, тобто ця підстава поширюється на весь особовий склад військових формувань;

4) неможливості розгляду даної справи до вирішення іншої справи, що розглядається в конституційному, цивільному, господарському, кримінальному чи адміністративному порядку. Дана підстава виникає у процесі тоді, коли постановлення рішення можливо після підтвердження фактів, що мають преюдиційне значення для даної справи, в іншій цивільній, кримінальній, адміністративній і т. ін. справі. Стосовно цієї підстави необхідно виконувати рекомендації Пленуму Верховного Суду України (див. п.. 2 постанови № 9 від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»// Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - № 8. С 50) про зупинення провадження в справі у разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає застосовуваний закон або закон, який підлягає застосуванню у справі, Конституції України.

Хоча Пленум Верховного Суду України і не дав точної рекомендації щодо цього, але по-іншому це питання вирішити неможливо.

Так, наприклад, розглядаючи справу за позовом В.І, і Л.І. до П.Г. про виселення, судова колегія з цивільних справ Полтавського обласного суду задовольнила клопотання відповідачки і постановила ухвалу про зупинення провадження по цій справі до розгляду справи за її позовом до позивачів про виселення, який вона порушила у Крюковському районному суді м. Кременчука;

5) призначення або заміни законного представника сторони чи третьої особи, визнаної недієздатною або обмеженою у цивільній дієздатності, а також у разі, коли законний представник є, але він не має права вести справу в суді з підстав, встановлених законом (див. коментар до ст.ст. 41 та 43 ЦПК).

Стаття 202. Право суду зупинити провадження у справі

1. Суд може за заявою особи, яка бере участь у справі, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках:

1) перебування сторони на строковій військовій службі або альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання;

2) захворювання сторони, підтвердженого медичною довідкою, що виключає можливість явки до суду протягом тривалого часу;

3) перебування сторони у тривалому службовому відрядженні;

4) розшуку відповідача в разі неможливості розгляду справи за його відсутності;

5) призначення судом експертизи.

2. Суд не зупиняє провадження у випадках, встановлених пунктами 1-3 частини першої цієї статті, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника.

3. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

1. Коментованою статтею надається суду право з власної ініціативи або за заявою особи, яка бере участь у справі, зупинити провадження у справі, тобто допускається факультативне зупинення провадження у справі. Вирішуючи питання про необхідність зупинення провадження у тій чи іншій справі, суд повинен розв'язати питання про те, чи можна, не перериваючи судового розгляду, у даному конкретному випадку встановити істину в справі за відсутності сторони (пункти 1 - 4 цієї статті), або без проведення експертизи (пункт 5 даної статті), або чи достатньо для цього матеріалів у справі без пояснень сторони чи висновку і пояснень експерта.

2. Факультативне зупинення провадження у справі здійснюється у наступних випадках:

1) перебування сторони на строковій військовій або альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання (поширюється тільки на осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які перебувають на строковій службі у частині, що знаходиться у звичайному стані);

2) захворювання сторони, підтвердженого документами лікувального закладу(захворювання повинно бути таким, щоб явка до суду була неможливою або надзвичайно складною протягом тривалого часу);

3) перебування сторони у тривалому службовому відрядженні (уявляється, що ця підстава діє, якщо не відомий точно строк закінчення відрядження, а якщо строк повернення сторони відомий, то суд може відкласти розгляд справи);

4) розшуку відповідача у разі неможливості розгляду справи за його відсутності;

5) призначення судом експертизи (якщо час на її проведення відомий заздалегідь, то суд може відкласти розгляд справи на цей строк). У разі, коли час проведення експертизи точно визначити неможливо, суд зупиняє провадження в справі. Так, Верховний Суд України погодився з ухвалою судової колегії Київського обласного суду, яка розглядала справу по суті та зупинила провадження у справі для проведення технічної експертизи.

3. У попередньому пункті коментаря автор виклав свою думку відносно можливості заміни зупинення у деяких випадках відкладенням розгляду справи. Інший варіант - продовження розгляду справи за наявності підстав, передбачених пунктами 1-3 частини 1 коментованої статті, - встановлює частина 2 даної статті за умови, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника. Якщо суду цих випадках визнає за потрібне, щоб сторона дала особисті пояснення по справі, він зупиняє провадження у справі (п. 1, 2 статті) або відкладає розгляд справи чи зупиняє провадження (п. З частини 1 коментованої статті). Як обов'язкове, так і факультативне зупинення провадження у справі оформляється ухвалою суду, яка є самостійним об'єктом апеляційного оскарження.

Стаття 203. Строки, на які зупиняється провадження у справі

1. Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених:

1) пунктами 1, 2 і 5 частини першої статті 201 цього Кодексу - до залучення до участі у справі правонаступника чи законного представника;

2) пунктом 3 частини першої статті 201 та статтею 202 цього Кодексу: до припинення перебування сторони у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан, на строковій військовій службі, альтернативній (невійськовій) службі, службового відрядження; на час хвороби сторони; до розшуку відповідача; на час проведення експертизи;

3) пунктом 4 частини першої статті 201 цього Кодексу - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

1. Постановляючи ухвалу про зупинення провадження, суд (суддя) повинен вказати у ній строк зупинення провадження у справі, який, на відміну від відкладення справи, визначається тут не конкретною датою, а часом закінчення дії, перешкод, що стали підставою зупинення провадження.

2. Ця стаття визначає строки як обов'язкового, так і факультативного зупинення провадження у справі залежно від підстав, передбачених статтями 201 і 202 ЦПК.

Відповідно до пункту першого цієї статті провадження у справі відновлюється зі вступом у справу правонаступника або законного представника. Правонаступниками померлих громадян є їх спадкоємці або держава. Законні представники громадян, які втратили дієздатність після порушення даної справи, можуть вступити в справу або можуть бути притягнуті судом після призначення їх піклувальниками.

Підставою поновлення провадження у випадку, зазначеному в п. 2 даної статті, є не тільки повернення сторони зі складу діючої частини Збройних Сил України, а й зміна статусу самої частини, тобто переведення її зі складу діючих до складу звичайних частин.

Стаття 204. Відновлення провадження у справі

1. Провадження у справі відновлюється ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі, або з ініціативи суду після усунення обставин, що викликали його зупинення.

2. З дня відновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується.

3. Після відновлення провадження суд викликає сторони та інших осіб, які беруть участь у справі, і продовжує судовий розгляд за правилами глави 4 розділу III цього Кодексу.

1. Після усунення обставин, що послужили підставами зупинення, провадження у справі відновлюється. Ініціаторами відновлення можуть бути як особи, які беруть участь у справі, так і сам суд. Про відновлення провадження у справі суддя (суд) постановляє ухвалу, яка не є самостійним об'єктом оскарження, заперечення проти неї можуть бути включені у апеляційну скаргу при оскарженні судового рішення по даній справі.

2. Після відновлення провадження справа розглядається за загальними правилами ЦПК, зокрема сторони та інші особи, які беруть участь у справі, викликаються до суду на загальних підставах.

З дня відновлення провадження у справі перебіг процесуальних строків продовжується.

Стаття 205. Підстави закриття провадження у справі

1. Суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо:

1) справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства;

2) набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

3) позивач відмовився від позову і відмова прийнята судом;

4) сторони уклали мирову угоду і вона визнана судом;

5) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або повернув справу на новий розгляд до третейського суду, який ухвалив рішення, але розгляд справи у тому самому третейському суді виявився неможливим;

6) померла фізична особа, яка була однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва;

7) ліквідовано юридичну особу, яка була однією із сторін у справі.

1. Закриття провадження у цивільній справі є одним із способів закінчення справи без постановлення судового рішення і здійснюється за трьома групами підстав.

2. Перша група підстав зводиться до того, що у цих випадках справа в суді виникла незаконно, тобто за відсутності у позивача права на пред'явлення позову (див. коментар до ст. 122 ЦПК), а тому підлягає закриттю:

- якщо справа не підлягає розгляду в судах (вимоги не відносяться до компетенції загальних судів щодо розгляду цивільних справ, байдужні для права, вимоги, які за законом захищати заборонено, а також справи, порушені особами, які не мають юридичної заінтересованості, є неправоздатними по даній справі). Остання обставина стала підставою закриття провадження у справі за позовом М.Н. і К.С. до виконкому Суворовської районної ради народних депутатів про визнання ордера недійсним і виселення. Херсонський обласний суд справу провадженням закрив, тому що позивачка, відповідно до вимог ст. 59 ЖК, не мала права на пред'явлення такого позову, оскільки у списку на поліпшення житлових умов була лише п'ятою. Подібна ситуація передбачається і ст. 190 СК України, згідно з якою той із батьків, з ким проживає дитина, і той із батьків, хто проживає окремо від неї, з дозволу органу опіки та піклування можуть укласти договір про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно. За наявності такого договору вимога про стягнення аліментів стає неправовою;

- якщо є таке, що набрало законної сили, постановлене по спору між тими ж сторонами, рішення чи ухвала суду про прийняття відмови позивача від позову або визнання мирової угоди. Президія Київського обласного суду підкреслила, що відмова від позову буде підставою для закриття справи у суді лише тоді, якщо в попередній справі від позову відмовлялася саме ця, а не інша сторона у справі;

- якщо є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції по тотожному позову, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або повернув справу на новий розгляд до третейського суду, який ухвалив рішення, але розгляд справи у тому самому третейському суді виявився неможливим.

В усіх перелічених випадках справа підлягає закриттю, тому що при прийнятті заяви були порушені вимоги ст. 120 ЦПК, тобто у відкритті справи слід було відмовити, але справу було відкрито і тому провадження по ній має бути закрито.

3. Друга група підстав стосується випадків, коли справа виникла правомірно, але далі її розглядати недоцільно:

а) якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом;

б) якщо сторони уклали мирову угоду і вона визнана судом. У цих двох випадках сторона, відповідно до принципу диспозитивності, цивільного процесуального права, може впливати своїми розпорядчими діями на рух справи.

4. Третя група підстав зводиться до двох випадків: по-перше, справа підлягає закриттю у разі смерті фізичної особи, яка була однією зі сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва і, по-друге, якщо ліквідовано юридичну особу, яка була однією зі сторін у справі. У цих випадках справа виникла правомірно, однак підлягає закриттю через неможливість подальшого її розгляду. На відміну від дії подібного правила при зупиненні провадження, правовідносини тут тісно пов'язані з особистістю, а тому не допускають правонаступництва (про стягнення аліментів, поновлення на роботі тощо). У судовій практиці непоодинокими є помилки судів у вирішенні питання про можливість правонаступництва. Так, за позовом Е.К. і М.К. про розподіл майна судова колегія Дніпропетровського обласного суду скасувала рішення суду і провадження у справі закрила в зв'язку зі смертю відповідача. Дніпропетровський обласний суд скасував касаційну ухвалу і справу направив на новий розгляд, оскільки правовідносини, що виникають у зв'язку з розподілом майна, допускають правонаступництво.

Стаття 206. Наслідки закриття провадження у справі

1. Про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу.

2. Якщо провадження у справі закривається з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 205 цього Кодексу, суд повинен повідомити заявникові, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ.

3. У разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається. Наявність ухвали про закриття провадження у зв'язку з прийняттям відмови позивача від позову не позбавляє відповідача в цій справі права на звернення до суду за вирішенням цього спору.

1. Відповідно до правил цієї статті провадження у справі закривається ухвалою суду, яка постановляється у вигляді окремого процесуального документа. В ухвалі повинна бути зазначена підстава закриття провадження у справі. Якщо суд закриває провадження у справі через те, що вона не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, він повинен в ухвалі повідомити заявників, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ чи такі справи взагалі не підлягають розгляду в суді. Оскільки ухвала про закриття провадження у справі перешкоджає подальшому руху справи, то відповідно до пункту 14 частини 1 ст. 293 ЦПК на неї може бути подана апеляційна скарга.

2. Частина 3 коментованої статті передбачає процесуальні наслідки закриття провадження у справі для учасників даної справи: повторне звернення до суду з тотожним позовом, тобто з позовом між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, не допускається. Наявність ухвали про закриття провадження у зв'язку з прийняттям відмови від позову не позбавляє відповідача у цій справі права на звернення до суду за вирішенням цього спору. Це положення можна обґрунтувати тим, що сторони змінилися, а тому другий позов не буде тотожним первісному.

Стаття 207. Залишення заяви без розгляду

1. Суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду, якщо:

1) заяву подано особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності;

2) заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

3) належним чином повідомлений позивач повторно не з'явився в судове засідання без поважних причин або повторно не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності;

4) спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав розглядається в іншому суді;

5) позивач подав заяву про залишення позову без розгляду;

6) між сторонами укладено договір про передачу спору на вирішення до третейського суду і від відповідача надійшло до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами заперечення проти вирішення спору в суді;

7) особа, в інтересах якої у встановлених законом випадках відкрито провадження у справі за заявою іншої особи, не підтримує заявлених вимог і від неї надійшла відповідна заява;

8) провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 119 і 120 цього Кодексу, та не було сплачено судовий збір чи не було оплачено витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк;

9) позивач до закінчення розгляду справи покинув судове засідання і не подав до суду заяви про розгляд справи за його відсутності.

2. Особа, заяву якої залишено без розгляду, після усунення умов, що були підставою для залишення заяви без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

1. Ця стаття визначає коло підстав залишення заяви без розгляду - другий спосіб закінчення цивільної справи без постановлення рішення. Він відрізняється від попереднього тим, що перешкоди, які є підставами залишення заяви без розгляду, є подоланими, а тому після їх усунення можна звертатися до суду з такою ж вимогою.

Підстави залишення заяви без розгляду можна розподілити на дві групи.

2. Перша група підстав свідчить про те, що процес виник неправомірно, і тому заява має бути залишена без розгляду:

а) заяву подано особою, яка не мала цивільної процесуальної дієздатності (порушено вимоги п. 2 частини 3 ст. 121 ЦПК);

б) заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи (порушено вимоги п. З частини 3 ст. 121 ЦПК);

в) спір між тими самими сторонами про той самий предмет із тих самих підстав розглядається в іншому суді (порушено вимоги п. З частини 2 ст. 122 ЦПК);

г) провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вставлених законом вимог (ст. 119-121 ЦПК).

Неправомірність виникнення справи тут полягає у тому, що при порушенні справи порушено умови, які визначають порядок подання заяви (див. коментар до ст. 119, 120, 121 ЦПК), або було відсутнє право на пред'явлення позову (підпункт «в» цього пункту коментаря).

3. Друга група підстав свідчить не про неправомірність виникнення справи, а про неможливість подальшого її розгляду:

а) належним чином повідомлений позивач повторно не з'явився до судового засідання без поважних причин або повторно не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, що означає втрату ним інтересу до справи, що розглядається;

б) позивач надав заяву з клопотанням про залишення позову без розгляду;

в) між сторонами укладено договір про передачу спору на вирішення третейського суду;

г) особа, в інтересах якої відкрито провадження (наприклад, за заявою прокурора), звернулась із заявою, що не підтримує заявлених вимог;

д) позивач до закінчення розгляду справи залишив судове засідання і не подав до суду заяви про розгляд справи у його відсутності.

4. Як і перелік підстав закриття, перелік підстав залишення заяви без розгляду є вичерпним. Верховний Суд України, апеляційні суди неодноразово звертали увагу на те, що суди не можуть залишати заяву без розгляду з тих мотивів, що сторона не представила доказів на підтвердження позовних вимог.

5. Залишення заяви без розгляду здійснюється мотивованою ухвалою судді або суду, на яку може бути подано апеляційну скаргу, оскільки вона перешкоджає подальшому руху справи (п. 15 ст. 293 ЦПК).

6. На відміну від закриття провадження у справі при залишенні заяви без розгляду, ця стаття передбачає інші процесуальні наслідки: після усунення обставин, що були підставами залишення заяви без розгляду, заінтересована особа вправі знову звернутися до суду з заявою у загальному порядку. Не є перешкодою для прийняття заяви й ознака тотожності позовів, оскільки справу було закінчено в такий спосіб не внаслідок відсутності права на пред'явлення позову, а, в основному, через недодержання порядку його реалізації.

Глава 7. СУДОВІ РІШЕННЯ

Стаття 208. Види судових рішень

1. Судові рішення викладаються у двох формах:

1) ухвали;

2) рішення.

2. Питання, пов'язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду у випадках, встановлених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

3. Судовий розгляд закінчується ухваленням рішення суду.

1. Коментована стаття називається «види судових рішень», але в її змісті мова йде вже не про види, а про форми судових рішень. Уявляється, що речення такого змісту: «судове рішення викладається у формі рішення» чи «судове рішення викладається у формі ухвали», - є не зовсім вдалими і з точки зору смислу, і з точки зору логіки, і з точки зору традицій судової практики з цивільних справ, і з точки зору теорії цивільного процесу. У судовій практиці та теорії цивільного процесу більш вдалим є визначати загальне поняття судових процесуальних актів «судові постанови», що поділяються на судові рішення та ухвали. Тому вважаємо, що є всі підстави для зміни редакції коментованої статті.

2. Процесуальним підсумком закінчення розгляду справи є винесення судового рішення чи судової ухвали. Судовим рішенням закінчується розгляд справи по суті, а судовою ухвалою, крім закінчення розгляду справи (ухвали про закриття провадження у справі та про залишення заяви без розгляду), вирішуються питання, пов'язані з рухом справи у суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження в справі тощо.

Стаття 209. Порядок ухвалення рішень та постановлення ухвал, їх форма

1. Суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

2. Рішення суду ухвалюється, оформлюється і підписується в нарадчій кімнаті суддею, а в разі колегіального розгляду - суддями, які розглядали справу.

3. У виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення може бути відкладено на строк не більше ніж п'ять днів з дня закінчення розгляду справи, але вступну і резолютивну частини суд повинен проголосити в тому самому засіданні, в якому закінчився розгляд справи. Проголошені вступна і резолютивна частини рішення мають бути підписані всім складом суду і приєднані до справи.

4. Ухвали суду, які оформлюються окремим процесуальним документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

5. Ухвали суду, постановлені окремим процесуальним документом, підписуються суддею (суддями) і приєднуються до справи. Ухвали, постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, заносяться до журналу судового засідання.

6. Ухвали, постановлені в судовому засіданні, оголошуються негайно після їх постановлення.

7. Виправлення в рішеннях і ухвалах повинні бути застережені перед підписом судді.

1. Коментована стаття містить правила про виклад рішення суду першої інстанції. Рішення викладається у письмовому вигляді. Воно має бути конкретним, грамотним, не містити підчисток, закреслених, виправлених слів і речень. Викладається рішення суддею (при одноособовому розгляді справи) або головуючим чи одним із суддів (при колегіальному розгляді справи).

2. Якщо при викладі рішення у його тексті допущені будь-які виправлення, вони повинні бути застережені і підписані суддями. Так, якщо у тексті рішення закреслене слово, то потрібне слово пишеться над закресленим і перед підписами суддів робиться застереження: «надписаному слову (зазначається слово) вірити». Якщо в тексті дописане пропущене слово, то також робиться застереження: «дописаному слову (зазначається слово) вірити».

3. Суди ухвалюють рішення іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Новий ЦПК повернувся до правила, що існувало раніше: у виняткових випадках, залежно від складності справи, складання повного рішення може бути відкладено на строк не більше ніж п'ять днів із дня закінчення розгляду справи, але вступну та резолютивну частину суд повинен проголосити у тому самому засіданні, в якому закінчився розгляд справи. Вони мають бути підписані так само, як і повне рішення.

4. Стаття містить такі ж правила винесення й оформлення щодо так званих мотивованих ухвал, тобто ухвал, які виносяться у нарадчій кімнаті у вигляді окремого процесуального документа; що стосується інших ухвал, якими вирішуються окремі дрібні питання, вони постановляються без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються негайно після їх постановлення та заносяться до журналу судового засідання.

Стаття 210. Зміст ухвали суду

1. Ухвала суду, що постановляється як окремий документ, складається з:

1) вступної частини із зазначенням:

часу і місця її постановлення;

прізвища та ініціалів судді (суддів - при колегіальному розгляді); прізвища та ініціалів секретаря судового засідання; імен (найменувань) сторін та інших осіб, які брали участь у справі;

предмета позовних вимог;

2) описової частини із зазначенням суті питання, що вирішується ухвалою;

3) мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків, і закону, яким керувався суд, постановляючи ухвалу;

4) резолютивної частини із зазначенням:

висновку суду;

строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2. Ухвала, яка постановляється судом не виходячи до нарадчої кімнати, повинна містити відомості, визначені пунктами 3,4 частини першої цієї статті.

3. Якщо ухвала мас силу виконавчого документа і підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень, така ухвала оформлюється з урахуванням вимог, встановлених Законом України "Про виконавче провадження".

1. Новий ЦПК вперше не лише перелічив питання, які входять до змісту мотивованої ухвали, але й структурував цей зміст. Мотивована ухвала згідно цієї статті складається, як і судове рішення, з чотирьох частин: вступної, описової, мотивувальної та резолютивної. У вступній частині зазначаються час і місце винесення ухвали, відомості про склад суду, про секретаря судового засідання, про сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, про предмет позову, тобто про вимоги позивача. В описовій частині зазначається суть питання, що вирішується ухвалою. Мотивувальна частина містить мотиви, з яких суд дійшов певних висновків, і закон, яким при цьому керувався суд. Резолютивна частина містить в імперативній формі висновки суду по суті питання, а також строк і порядок набрання ухвалою законної сили, можливість та порядок її оскарження.

2. Відносно ухвал, які постановляються без виходу до нарадчої кімнати, коментована стаття встановлює, що до журналу судового засідання заносяться відомості, які відображаються у мотивувальній та резолютивній частинах мотивованої ухвали, тобто мотиви ухвалення певного вирішення питання, закон, яким керувався суд, висновок суду, можливість і порядок їх оскарження.

Стаття 211. Окремі ухвали суду

1. Суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону і встановивши причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов. Про вжиті заходи протягом місяця з дня надходження окремої ухвали повинно бути повідомлено суд, який постановив окрему ухвалу.

2. Окрему ухвалу може бути оскаржено особами, інтересів яких вона стосується, у загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

1. Одним із видів ухвал суду першої інстанції є окремі ухвали, які . являють собою реакцію суду на виявлені при розгляді справи порушення законності окремими посадовими особами чи громадянами, або істотні недоліки у роботі державних підприємств, установ, організацій, сільгосппідприємств, кооперативних організацій, їх об'єднань, інших громадських організацій. Пленум Верховного Суду України зазначав у п. 23 постанови № 9 від 21 грудня 1990 р. «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» («Цивільний кодекс. Цивільний процесуальний кодекс України. Ухвали Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах». - К., 1999. - С 355), що не можуть залишатися без реагування факти безгосподарності, непродуктивних витрат, порушення державної, трудової, договірної дисципліни, трудових, житлових та інших конституційних прав громадян.

2. Окрема ухвала постановляється у вигляді окремого процесуального документа у нарадчій кімнаті. Підприємства, установи, організації, посадові особи, трудові колективи, одержавши таку ухвалу, зобов'язані вжити необхідних заходів щодо усунення зазначених в ухвалі недоліків і в місячний строк повідомити про вжиті заходи суд. Невжиття необхідних заходів на вимогу суду або несвоєчасна відповідь на окрему ухвалу тягне за собою адміністративну відповідальність.

3. Якщо при розгляді цивільної справи суд виявить у діях сторони або іншої особи ознаки злочину, то він повідомляє про це прокурора або сам порушує кримінальну справу у передбачених законом випадках.

4. Окрема ухвала може бути постановлена як при винесенні рішення, так і в тих випадках, коли справа закінчується без винесення судового рішення,

5. Залишення посадовою особою без розгляду окремої ухвали суду, несвоєчасна відповідь на неї тягнуть за собою штраф від п'яти до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 1856КпАП).

Стаття 212. Оцінка доказів

1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

2. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

3. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

4. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

1. Оцінка доказів є заключною та найбільш відповідальною стадією процесу доказування. Вона полягає у визначенні судом вірогідності та сили доказів. Як стверджував Джон Локк, розум ніколи не дозволить відкинути більшу очевидність на користь меншої або підтримати вірогідність проти достовірності.

2. Встановлення вірогідності передбачає перевірку доброякісності джерела доказів (компетентності експерта, дійсності документа і т. ін.) та процесу формування доказів (стан здоров'я свідка, час доби, погодні умови тощо).

3. Перевірити силу доказів означає перевірити, чи можна на підставі даного доказу, цієї сукупності доказів зробити висновок про наявність чи відсутність шуканого юридичного факту.

4. Відповідно до коментованої статті і судової практики можна навести такі принципи оцінки доказів: а) докази оцінюються судом (кожний окремо й усі в сукупності); б) докази оцінюються за внутрішнім переконанням суддів; в) внутрішнє переконання має бути не беззвітним, не інтуїтивним, а заснованим на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні обставин справи; г) при оцінці доказів судді повинні керуватися законом. У рецензії на четверте видання Коментарю ЦПК й у праці «Установление обстоятельств гражданского дела». - М. - 2000. - С. 83 - 85 О.Т. Боннер висловив цікаву і правильну думку про те, що внутрішнє переконання - це явище, що являє собою нерозривний зв'язок об'єктивного і суб'єктивного. Тому це поняття є досить суперечливим, оскільки не може бути зовнішнього переконання. У зв'язку з зазначеним, застосування цього поняття у законодавстві, юридичній літературі і судовій практиці слід виправдувати тим, що переконання суддів має формуватися без втручання зовні, без зовнішнього впливу.

5. Оцінка доказів здійснюється не тільки у нарадчій кімнаті при винесенні рішення. Вже у стадії відкриття справи й у стадії її підготовки, вирішуючи питання про прийняття чи витребування доказів, суддя оцінює їх з погляду належності до справи. Докази оцінюються також у процесі їх дослідження в судовому засіданні. Суб'єктами оцінки доказів є й особи, які беруть участь у справі, однак їх оцінка, що озвучується в судових дебатах, не має таких правових наслідків і безпосереднього впливу на характер рішення, як оцінка доказів судом.

Стаття 213. Законність і обґрунтованість рішення суду

1. Рішення суду повинно бути законним і обгрунтованим.

2. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

3. Обгрунтованим с рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

1. Суд є органом влади, одним із основних завдань якого є розгляд і вирішення цивільних справ. Як орган, що здійснює державну функцію правосуддя, суд наділяється відповідними повноваженнями. Свої владні висновки суд втілює у судові процесуальні документи - судові рішення. Залежно від характеру питань, що вирішуються судом, постанови суду першої інстанції поділяють на судові рішення і судові ухвали.

2. Судове рішення - це найважливіший документ суду, оскільки воно є владним актом. Документ, що постановляється як рішення від імені держави, являє собою наказ, веління, імператив, що адресується як учасникам процесу, так і відповідним органам держави (наприклад, органам державної реєстрації актів цивільного стану, житлово-комунальним органам). Веління, наказ суду грунтується на встановлених фактах, на підтвердження існування або відсутності між сторонами спірного правовідношення. Однак, судове рішення - це не тільки акт правосуддя, а й процесуальний документ, оскільки він містить не тільки наказ суду, а й низку даних інформаційного характеру, наприклад відомості про склад суду, секретаря судового засідання, час і місце розгляду справи тощо. Таким чином, поняття «судове рішення як процесуальний документ» є більш широким, таким, що охоплює наказ суду.

3. Судове рішення - це акт правосуддя, який захищає не тільки суб'єктивні права сторін, а й інтереси держави. Воно є підсумком судової діяльності при розгляді справи по суті, містить остаточний висновок про права і обов'язки сторін, наказує їм певну поведінку на майбутнє. Таким чином, судове рішення - це акт судової влади, що здійснює захист порушених або оспорюваних прав та свобод громадян і організацій шляхом підтвердження наявності або відсутності правовідношення і наказом певної поведінки у майбутньому.

4. Головними вимогами, яким повинно задовольняти судове рішення, є його законність і обгрунтованість. Ці вимоги взаємозалежні. Рішення, як правило, не може бути законним, якщо воно не обгрунтовано, та навпаки. Законність - це вимога до формальної, юридичної сторони судового рішення. Вона вимагає додержання і правильне застосування норм матеріального і норм процесуального права. Вимога обгрунтованості - це вимога до фактичної, обставинної сторони рішення. Вона полягає у тому, що рішення повинно грунтуватися на всіх підтверджених обставинах, що мають значення для справи, висновки суду мають відповідати встановленим обставинам і дослідженим ним доказам (про законність і обгрунтованість судових рішень див. також коментарі до статей 309-311 ЦПК).

Порушення судом цих вимог, які процесуальний закон ставить до рішення, тягне, або може спричинити, скасування незаконного і необгрунтованого судового рішення суду першої інстанції вищестоящими судами в апеляційному чи касаційному порядку.

Стаття 214. Питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення

1. Під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані (пропущений строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин;

4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин;

5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

6) як розподілити між сторонами судові витрати;

7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення;

8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

1. Глава 7 розділу З ЦПК містить норми права, які регулюють питання про зміст судового рішення, порядок його винесення, вимоги, що висуваються до нього тощо.

Коментована стаття визначає коло основних питань, на які суд першої інстанції повинен відповісти у своєму рішенні. Перша половина відповідей на ці питання має бути дана у мотивувальній частині (пункти 1 - 4), а друга - у резолютивній частині рішення суду першої інстанції.

2. У мотивувальній частині рішення суд повинен, по-перше, обгрунтувати своє рішення з обставинної (фактичної) сторони: навести обставини, що складають предмет доказування (факти підстави позову і факти, що обґрунтовують заперечення проти нього), і вказати, які з цих фактів суд вважає встановленими і якими саме доказами вони підтверджуються. По-друге, суд у своєму рішенні повинен навести інші факти, що мають значення для правильного вирішення справи (наприклад, факт пропуску строку позовної давності), і якими доказами вони підтверджуються. Редакція п. 2 коментованої статті, в якій міститься ця вимога, є ледве не єдиним її недоліком, тому що у ній змішуються поняття фактів (обставин) і доказів (фактичних даних). З тексту пункту виходить, що фактичні дані (докази) підтверджуються доказами, між тим як докази підтверджують обставини (факти). По-третє, суд у мотивувальній частині рішення має дати правову кваліфікацію спірним правовідносинам, тобто правильно визначити норму матеріального права, що регулює дане відношення, зіставивши встановлені факти з її гіпотезою. Завершити мотивувальну частину рішення необхідно посиланнями на процесуальні норми, якими керувався суд при розгляді справи і постановленні рішення.

3. У резолютивній частині судового рішення суд повинен вказати про «долю позову»: якщо позов задоволено, то в якій частині, як судом розподіляються судові витрати, чи звертається рішення до негайного виконання (не зовсім вдало, тому що може бути, навпаки, відстрочка або розстрочка виконання рішення), чи скасовуються заходи забезпечення позову.

Стаття 215. Зміст рішення суду

1. Рішення суду складається з:

1) вступної частини із зазначенням:

часу та місця його ухвалення;

найменування суду, що ухвалив рішення;

прізвищ та ініціалів судді (суддів - при колегіальному розгляді); прізвища та ініціалів секретаря судового засідання; імен (найменувань) сторін та інших осіб, які брали участь у справі;

предмета позовних вимог;

2) описової частини із зазначенням: узагальненого викладу позиції відповідача; пояснень осіб, які беруть участь у справі; інших доказів, досліджених судом:

3) мотивувальної частини із зазначенням:

встановлених судом обставин і визначених відповідно до них правовідносин;

мотивів, з яких суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує зазначені в рішенні нормативно-правові акти;

чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду, а якщо були, то ким;

назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався;

4) резолютивної частини із зазначенням:

висновку суду про задоволення позову або відмову в позові повністю чи частково;

висновку суду по суті позовних вимог;

розподілу судових витрат;

строку і порядку набрання рішенням суду законної сили та його оскарження.

1. Коментована стаття, всупереч своїй назві, регламентує не лише зміст судового рішення, а і його структуру. Відповідно до статті рішення суду першої інстанції повинно складатися з чотирьох частин: вступної, описової, мотивувальної і резолютивної.

2. Вступна частина має містити дані про час і місце постановлення рішення, найменування суду, який постановив судове рішення, його склад, прізвище та ініціали секретаря судового засідання і прокурора, який брав участь у справі, найменування сторін та інших осіб, які брали участь у справі. У цій частині суд зазначає характер судового засідання (відкрите чи закрите), найменування розглянутої справи.

3. Описову частину рішення часто називають його історичною частиною, оскільки вона повинна містити дані про виникнення матеріального правовідношення і зародження спору в зв'язку з цим.

В ній указують також на предмет спору, позиції сторін, що сперечаються, третіх осіб, прокурора, зайняті ними у судовому засіданні та наведені у вигляді узагальненого викладу їх пояснень.

4. Мотивувальна частина судового рішення - це його аналітична частина. Вона містить фактичне і правове обгрунтування остаточних висновків суду по даній справі. У ній аналізуються факти і докази, досліджені судом у справі. Суд повинен посилатися не тільки на встановлені, а й на відкинуті ним факти. Мотивувальна частина повинна містити посилання на матеріальний закон, на підставі якого вирішується справа, зі вказівкою його назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту, і на процесуальні норми, якими керувався суд.

5. Резолютивна частина судового рішення містить обов'язкові та може містити факультативні реквізити. У ній повинно бути зазначено в чіткій, категоричній формі про задоволення чи про відмову в позові повністю або у частині. Вона має містити також вказівку на розподіл судових витрат у справі, строк і порядок оскарження, підписи головуючого або суддів (при колегіальному розгляді справи). Щоб не виникло ускладнень у процесі реалізації судового рішення, у резолютивній частині необхідно точно позначити позивача, відповідача, інших осіб, причому, якщо числа і строки вказують цифрами, то повинно бути і словесне їх позначення.

Резолютивна частина судових рішень по окремих категоріях справ має обумовлені цими категоріями особливості (справи про розірвання шлюбу, про стягнення аліментів, про виселення тощо).

По будь-якій цивільній справі резолютивна частина повинна бути викладена чітко і ясно, в імперативній формі. Тому суди не повинні включати до неї різного роду умови. Так, у справі про виселення у судовому рішенні неприпустима формула такого порядку: виселити відповідача з займаної квартири після надання йому іншої впорядкованої квартири. У цьому разі цілком ймовірний спір при виконанні рішення, але спір має право вирішити суд, а не державний виконавець. Можливість факультативного і альтернативного визначення предмета виконання у судовому рішенні залежить від існування таких зобов'язань по цивільному праву.

Стаття 216. Рішення суду на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів

1. Суд, ухвалюючи рішення на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів, повинен зазначити, в якій частині рішення стосується кожного з них, або зазначити, що обов'язок чи право стягнення є солідарним.

1. Коментована стаття пред'являє певні вимоги до рішення на користь кількох позивачів або проти кількох відповідачів. Вимоги чіткості і ясності судового рішення припускають конкретизацію прав і обов'язків кожного з суб'єктів матеріальних правовідносин. Тому в резолютивній частині рішення має бути зазначено і розмір стягнутого відносно кожної зі сторін, відносно кожного зі співучасників (співпозивачів і співвідповідачів), відносно третіх осіб. Якщо зобов'язання носить солідарний характер (наприклад, відшкодування шкоди, завданої спільно кількома особами - ст. 1190 ЦК), то у резолютивній частині судового рішення вказується на солідарне право або на солідарну відповідальність.

2. Пленум Верховного Суду в п. 7 постанови № 11 «Про судове рішення» зазначив, що при об'єднанні в одному провадженні декількох вимог або прийнятті зустрічного позову чи позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору повинно бути сформульовано, що саме ухвалив суд по кожній позовній вимозі.

Стаття 217. Визначення порядку і строку виконання рішення суду, забезпечення його виконання

1. Суд, який ухвалив рішення, може визначити порядок його виконання, надати відстрочку або розстрочити виконання, вжити заходів для забезпечення його виконання, про що зазначає в рішенні.

1. Відповідно до цієї статті суд може або повинен визначити у резолютивній частині судового рішення порядок його виконання.

2. Факультативно це питання вирішується тоді, коли суд допускає відстрочку або розстрочку виконання чи негайне виконання рішення за підставами ст. 367 ЦПК. Відстрочка виконання рішення - це перенесення виконання рішення на інший, більш пізній час. Так, у разі задоволення позову про виселення громадян з жилих приміщень суд може відстрочити на певний час виселення з урахуванням пори року, стану здоров'я відповідача, складу сім'ї і т. ін.

Розстрочка виконання - це виконання рішення за визначеними судом частинами й у встановлені судом строки. Так, із урахуванням розміру стягуваної суми, матеріального стану відповідача, суд може позитивно вирішити питання про можливість виплати суми частинами у зазначений судом строк.

Суд у випадках, зазначених у ст. 367 ЦПК, у резолютивній частині рішення може вказати на негайне його виконання (див. коментар до ст. 367 ЦПК).

3. Питання про порядок виконання може бути й обов'язковим реквізитом частини судового рішення, якщо є підстави для обов'язкового негайного виконання рішення (див. коментар до ст. 367 ЦПК). Уявляється, що ст. 367 ЦПК про негайне виконання судового рішення повинна була б розміщена слідом за коментованою статтею, оскільки вона також відноситься до визначення порядку і строку виконання рішення.

Стаття 218. Проголошення рішення суду

1. Рішення суду або його вступна та резолютивна частини проголошуються негайно після закінчення судового розгляду і прилюдно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Головуючий роз'яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. У разі проголошення у судовому засіданні тільки вступної та резолютивної частин судового рішення суд повідомляє, коли особи, які беруть участь у справі, зможуть ознайомитися з повним рішенням суду.

2. Після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення.

1. Рішення суду, або його вступна та резолютивна частини, відповідно до коментованої статті проголошуються негайно після закінчення судового розгляду прилюдно, крім випадків, встановлених ЦПК (див. коментар до ст. 6 ЦПК). Рішення повинні проголошуватись в урочистій обстановці. Всі присутні у залі судового засідання вислухують судове рішення стоячи. Його проголошує головуючий судового засідання. Він же роз'яснює його зміст, порядок і строк оскарження. У разі проголошення тільки вступної та резолютивної частини судового рішення суд повідомляє, коли особи, які беруть участь у справі, зможуть ознайомитися з повним рішенням суду.

2. Частина 2 цієї статті встановлює принцип незмінності судового рішення: після його проголошення суд, який постановив рішення, не може сам скасувати або змінити таке рішення.

Стаття 219. Виправлення описок та арифметичних помилок у судовому рішенні

1. Суд може з власної ініціативи або за заявою осіб, які беруть участь у справі, виправити допущені у судовому рішенні описки чи арифметичні помилки. Питання про внесення виправлень вирішується в судовому засіданні, про що постановляється ухвала. Особи, які беруть участь у справі, повідомляються про час і місце засідання, їхня неявка не перешкоджає розглядові питання про внесення виправлень.

1. Як зазначалось у коментарі до попередньої статті, рішення суду першої інстанції має властивість незмінності, тобто суд, який постановив рішення, за загальним правилом не може сам скасувати або змінювати своє рішення. Однак процесуальний закон допускає і деякі винятки з цього правила, одним із яких є виправлення описок та арифметичних помилок у рішенні.

2. Чіткість - це одна з вимог, якій має задовольняти рішення суду першої інстанції. На відміну від ясності (вимога до форми викладу), чіткість є вимогою до змісту рішення. Відповідно до цієї вимоги рішення має бути викладене чітко, грамотно, не повинно містити помилок, описок, явних арифметичних помилок. Невиконання цієї вимоги може бути усунуто шляхом їх виправлення. За своєю ініціативою або за заявою осіб, які беруть участь у справі, суд, який постановив рішення, може виправити допущені у рішенні описки чи арифметичні помилки. На ухвалу суду про внесення виправлень у рішення може бути подано скаргу.

3. При розгляді питання про виправлення описок і явних арифметичних помилок у рішенні можуть бути присутні особи, які беруть участь у справі. Вони повідомляються про день засідання суду, але їх неявка не є перешкодою для розгляду питання про внесення виправлень, якщо у суду є дані про їх належне повідомлення про час і місце розгляду даної заяви.

Стаття 220. Додаткове рішення суду

1. Суд, що ухвалив рішення, може за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:

1) стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення;

2) суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної суми грошових коштів, які підлягають стягненню, майно, яке підлягає передачі, або які дії треба виконати;

3) суд не допустив негайного виконання рішення у випадках, встановлених статтею 367 цього Кодексу;

4) судом не вирішено питання про судові витрати.

2. Заяву про ухвалення додаткового рішення може бути подано до закінчення строку на виконання рішення.

3. Суд ухвалює додаткове рішення після розгляду питання в судовому засіданні з повідомленням сторін. їх присутність не є обов'язковою.

4. На додаткове рішення може бути подано скаргу.

5. Про відмову в ухваленні додаткового рішення суд постановляє ухвалу.

1. Другим способом виправлення недоліків рішення суду першої інстанції самим судом, який постановив це рішення, є постановлення додаткового рішення за правилами цієї статті.

2. Цивільний процесуальний закон вимагає, щоб рішення суду було повним. Повнота судового рішення припускає його всебічність, а це означає, що у рішенні: а) повинна бути дана відповідь про існування чи відсутність матеріального права; б) зазначено про належність його позивачу; в) визначено, чи існує юридичний обов'язок і чи покладений він на відповідача; г) наведена кількісна характеристика права і обов'язку; г) визначені порядок і строк реалізації права та виконання обов'язку. Якщо ці питання не розв'язані у судовому рішенні, то воно є неповним. Цей недолік може бути усунутий постановленням додаткового рішення.

3. Додаткове рішення постановляється судом, який ухвалив основне рішення, за заявою осіб, які беруть участь у справі, або за власної ініціативи. Заяву про його ухвалення може бути подано до закінчення строку на виконання рішення (за ЦПК 1963 року, цей строк дорівнював десяти дням із дня постановлення рішення). Підстави для постановлення додаткового рішення встановлені коментованою статтею ЦПК:

а) якщо стосовно будь-якої позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення (і тут ігнорується значення пояснень, як засобів доказування), не ухвалено рішення;

б) якщо суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної суми грошових коштів, які підлягають стягненню, майно, яке підлягає передачі, або дії, які треба виконати;

в) якщо суд не допустив негайного виконання рішення у випадках, встановлених статтею 367 ЦПК. Цей пункт не враховує того, що у зазначеній статті передбачено два види негайного виконання судових рішень: обов'язкове і факультативне. Уявляється, що підстава для ухвалення додаткового рішення буде лише тоді, коли суд не виконав обов'язок допустити судове рішення до негайного виконання;

г) якщо судом не вирішене питання про судові витрати. Пункт перший частини 1 даної статті є підставою для постановлення додаткового рішення, наприклад, тоді, коли розглядалися вимоги про поновлення на роботі і стягнення винагороди за вимушений прогул, по обох вимогах сторони давали пояснення, суд досліджував усі необхідні докази, але у рішенні вказав тільки про поновлення на роботі. Прикладом застосування пункту другого цієї частини буде постановлення додаткового рішення у разі, коли в рішенні зазначено про стягнення винагороди за вимушений прогул, але не зазначено розмір стягуваної суми.

4. Питання про постановлення додаткового рішення вирішується у судовому засіданні з викликом сторін. Додаткове рішення постановляється у вигляді окремого процесуального документа, що відповідає ст. 215 ЦПК. Якщо суд не знаходить підстав для його постановлення, він постановляє відповідну ухвалу про відмову в постановлена додаткового рішення.

5. На додаткове рішення або ухвалу про відмову постановити його може бути подано скаргу. Якщо на рішення подано апеляційну скаргу та порушено питання про додаткове рішення, суд зобов'язаний спочатку постановити додаткове рішення, а потім надіслати справу для розгляду в апеляційну інстанцію (див. пункт 12 постанови № 11 Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1976 р. «Про судове рішення»).

Стаття 221. Роз'яснення рішення суду

1. Якщо рішення суду с незрозумілим для осіб, які брали участь у справі, або для державного виконавця, суд за їхньою заявою постановляє ухвалу, в якій роз'яснює своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту.

2. Подання заяви про роз'яснення рішення суду допускається, якщо воно ще не виконане або не закінчився строк, протягом якого рішення може бути пред'явлене до примусового виконання.

3. Заява про роз'яснення рішення суду розглядається протягом десяти днів. Неявка осіб, які брали участь у справі, і (або) державного виконавця не перешкоджає розгляду питання про роз'яснення рішення суду.

4. Ухвала, в якій роз'яснюється рішення суду, надсилається особам, які брали участь у справі, а також державному виконавцю, якщо рішення суду роз'яснено за його заявою.

1. Однією з вимог, якій має відповідати судове рішення, є його ясність, визначеність, зрозумілість. У судовому рішенні в ясній формі має бути дано відповідь на головні питання справи: про долю позову, розмір задоволеної вимоги тощо. У резолютивній частині рішення не повинно бути умов, що викликають спір при виконанні рішення. Невиконання цієї вимоги при постановленні рішення можна виправити роз'ясненням рішення. Це - третій спосіб виправлення недоліків судового рішення самим судом, який постановив дане рішення. Роз'яснення рішення за змістом цієї статті відрізняється від роз'яснення рішення за ст. 218 ЦПК тим, що цим роз'ясненням змінюється його виклад, а не просто роз'яснюється його зміст. Так, наприклад, якщо у резолютивній частині зазначені ініціали позивача чи відповідача, а не їх ім'я та по батькові, і це перешкоджає виконанню, суд повинен роз'яснити таке рішення.

2. Прохання роз'яснити судове рішення можуть заявити особи, які беруть участь у справі, а також орган виконання, якщо рішення суду не виконано або не скінчився строк виконавчої давності. Суд, який вирішив справу, роз'яснює рішення своєю ухвалою, на яку може бути подано апеляційну скаргу. У судове засідання викликаються сторони, але їх неявка не перешкоджає вирішенню питання про роз'яснення рішення, якщо у суду є достовірні дані про їх належне повідомлення про час і місце розгляду справи. Роз'яснення рішення - це більш повний, ясний, зрозумілий виклад тих фрагментів рішення, які здебільше знаходяться у резолютивній частині та розуміння яких викликає труднощі, але не внесення змін у сутність рішення і не вирішення тих питань, що не були предметом судового розгляду (див. п. 14 Постанови № 11 Пленуму Верховного Суду «Про судове рішення»).

Стаття 222. Видача або направлення копій судового рішення особам, які брали участь у справі

1. Копії судового рішення видаються особам, які брали участь у справі, на їхню вимогу не пізніше п'яти днів з дня проголошення рішення.

2. Особам, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні, копії судового рішення надсилаються протягом п'яти днів з дня проголошення рішення рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

3. Копії судових рішень повторно видаються за заявою особи за плату у розмірі, встановленому законодавством.

1. Коментована стаття передбачає обов'язок суду видавати копії судового рішення особам, які брали участь у справі і були присутніми у судовому засіданні, на їхню вимогу не пізніше п'яти днів із дня проголошення судового рішення.

2. За загальним правилом, цивільні справи по суті розглядаються за умови фактичної участі сторін і третіх осіб. Однак у тих випадках, коли справу розглянуто під час відсутності сторони або третьої особи, суд зобов'язаний протягом п'яти днів із дня проголошення рішення надіслати рекомендованим листом із повідомленням про вручення, особам, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні, копії судового рішення. Таку ж процесуальну дію, як уявляється, суд повинен виконати і щодо ухвал, які перешкоджають подальшому руху справи (про закриття провадження у справі та про залишення заяви без розгляду), щоб сторони у разі тнезгоди з ними мали можливість оскаржити ці ухвали.

3. Правило цієї статті поширюється і на непозовні справи у тому сенсі, що копії зазначених документів повинні надсилатися судом не тільки сторонам і третім особам, а й відповідно заявникам і заінтересованим особам, які не були присутніми у судовому засіданні, та видаватися тим, які були присутніми у ньому.

Стаття 223. Набрання рішенням суду законної сили

1. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо заяву про апеляційне оскарження не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений статтею 294 цього Кодексу, рішення суду набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

2. Після набрання рішенням суду законної сили сторони та треті особи із самостійними вимогами, а також їх правонаступники не можуть знову заявляти в суді ту саму позовну вимогу з тих самих підстав, а також оспорювати в іншому процесі встановлені судом факти і правовідносини.

3. Якщо справу розглянуто за заявою осіб, визначених частиною другою статті 3 цього Кодексу, рішення суду, що набрало законної сили, є обов'язковим для особи, в інтересах якої було розпочато справу.

4. Якщо після набрання рішенням суду законної сили, яким з відповідача присуджені періодичні платежі, зміняться обставини, що впливають на визначені розміри платежів, їх тривалість чи припинення, кожна сторона мас право шляхом пред'явлення нового позову вимагати зміни розміру, строків платежів або звільнення від них.

1. Коментована стаття встановлює умови та порядок набрання рішенням суду законної сили. За загальним правилом судове рішення набирає законної сили, по-перше, якщо воно не оскаржено, після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, тобто після закінчення десяти днів з дня проголошення рішення. Якщо заяву про оскарження було подано, але апеляційна скарга не була подана протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження, рішення набирає законної сили після закінчення зазначеного у цьому реченні строку. У випадку подання апеляційної скарги рішення набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом, якщо ним воно не скасоване.

2. Набрання рішенням суду законної сили додає цьому рішенню мовби характеру закону по даній справі. Це тягне виникнення у рішення суду першої інстанції низки властивостей: неспростовності, виключності, преюдиціальності, виконуваності, загальнообов'язковості.

A. Неспростовність судового рішення. Цей наслідок набрання рішенням законної сили означає, що рішення не можна оскаржити в апеляційному (звичайному) порядку. Рішення може бути переглянуте у касаційному (винятковому) порядку і по нововиявленим та винятковим обставинам.

Б. Виключність судового рішення припускає недопустимість повторного розгляду спору між тими ж сторонами про той же предмет і з тих же підстав. Якщо після набрання законної сили рішенням, яким з відповідача стягуються періодичні платежі, змінюються обставини, що впливають на визначення розміру цих платежів, тривалість їх виплати чи припинення, то кожна сторона може вимагати в суді зміни розміру (зменшення або збільшення), строків платежів або звільнення від них. У цьому разі позов буде не тотожним, а таким, що змінився, тому що змінилася його підстава.

B. Преюдиціальність судового рішення означає, що факти, підтверджені рішенням, яке набрало законної сили, обов'язкові для суду, який згодом розглядатиме справу, пов'язану зі справою, за якою винесене дане рішення.

Г. Виконуваність судового рішення означає, що рішення в примусовому порядку виконується, як правило, тільки після набрання ним законної сили (виняток - випадки негайного виконання). Рішення, які не підлягають примусовому виконанню взагалі (наприклад, рішення про визнання), з набранням законної сили набувають властивості здійсненності.

Д. Загальнообов'язковість судового рішення. Якщо до набрання рішенням законної сили воно обов'язкове для суду (суд не може його змінити) й іноді для сторін (при негайному виконанні), то після набрання законної сили воно обов'язкове і для суду, і для осіб, які беруть участь у справі, і для всіх органів та посадових осіб (органи державної реєстрації актів цивільного стану, житлово-комунальні органи тощо). Рішення є обов'язковим і для тих осіб, в інтересах яких справу порушено прокурором та іншими особами, які вправі у випадках, передбачених законом, звертатися до суду на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, невизначеного кола осіб або державних чи суспільних інтересів (див. коментар до ст. 45 ЦПК).

Глава 8. ЗАОЧНИЙ РОЗГЛЯД СПРАВИ

Стаття 224. Умови проведення заочного розгляду справи

1. У разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені ним причини визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

2. У разі участі у справі кількох відповідачів заочний розгляд справи можливий у випадку неявки в судове засідання всіх відповідачів.

3. У разі зміни позивачем предмета або підстави позову, зміни розміру позовних вимог суд відкладає судовий розгляд для повідомлення про це відповідача.

1. Коментована стаття окремо і глава 8 розділу З ЦПК встановлюють правила заочного розгляду справи - нового інституту цивільного процесуального права України. Цей інститут сприйняв правило ст. 172 ЦПК 1963 p., яка допускала, за певних умов, розгляд справи за наявності у справі достатніх матеріалів про права та взаємовідносини сторін. Частина 4 ст. 169 діючого ЦПК також передбачає можливість вирішення справи на підставі наявних у ній даних чи доказів (див. коментар до ст.169 ЦПК). Дана стаття встановлює наступні умови проведення заочного розгляду справи:

1) наявність у суду даних про належне повідомлення відповідача;

2) неявка до судового засідання відповідача;

3) відсутність у суду повідомлення відповідача про причини неявки;

4) причини неявки повідомлені відповідачем, але суд визнав їх неповажними;

5) достатність доказів для встановлення фактів;

6) є згода позивача на заочний розгляд справи.

2. У певних випадках, зазначених у статті, що коментується, необхідними є ще дві умови. По-перше, якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, заочний розгляд справи можливий у випадку неявки до судового засідання усіх відповідачів. По-друге, якщо позивач змінив предмет або підстави позову (вимогу або факти, якими обґрунтовує свою вимогу), розмір позовних вимог, суд повинен відкласти розгляд справи для повідомлення відповідача про зміну позиції позивачем.

Стаття 225. Порядок заочного розгляду справи

1. Про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу.

2. Розгляд справи і ухвалення рішення проводяться за загальними правилами з винятками і доповненнями, встановленими цією главою.

1. Згідно статті, що коментується, своє рішення про заочний розгляд справи суд оформлює відповідною ухвалою, яка згідно ст. 293 ЦПК оскарженню в апеляційному порядку не підлягає. Що стосується порядку заочного розгляду справи, дана стаття відсилає до загальних правил судочинства та до деяких винятків і доповнень, встановлених ст. ст. 224-233 ЦПК.

Стаття 226. Форма і зміст заочного рішення

1. За формою і змістом заочне рішення повинно відповідати вимогам, встановленим статтями 213 і 215 цього Кодексу, і, крім цього, у ньому мас бути зазначено строк і порядок подання заяви про його перегляд.

1. Коментована стаття є головним чином відсильною. Як і всяке судове рішення, заочне рішення має відповідати вимогам законності і обґрунтованості, тобто й у цьому розгляді справи суд повинен виконати всі вимоги цивільного судочинства і вирішити справу згідно із законом, який регулює спірні правовідносини на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин. Рішення суду, постановлене у підсумку заочного розгляду справи, повинно відповідати структурі і змісту, яких вимагає ст. 215 ЦПК (див. відповідний коментар). Додатковою вимогою до заочного рішення дана стаття встановлює обов'язок суду зазначити строк і порядок подання заяви про його перегляд.

Стаття 227. Повідомлення про заочне рішення

1. Відповідачам, які не з'явилися в судове засідання, направляється рекомендованим листом із повідомленням копія заочного рішення не пізніше п'яти днів з дня його проголошення.

1. Як і при розгляді справи у загальному порядку, відповідачам, які не з'явилися до судового засідання, суд повинен направити рекомендованим листом із повідомленням про вручення копію заочного судового рішення не пізніше п'яти днів із дня його проголошення.

Стаття 228. Порядок і строк подання заяви про перегляд заочного рішення

1. Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача.

2. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.

1. Хоча вважається, що відповідач своєю процесуальною поведінкою і зробив можливим розгляд справи за його відсутності, процесуальний закон залишає за ним можливості захисту свого права. Тому коментована стаття і закріплює за ним право вимагати перегляду заочного рішення. Перегляд заочного рішення здійснює суд, що ухвалив таке рішення. Це один із небагатьох випадків, коли суд, що ухвалив рішення, має право його перегляду.

2. Ініціативу про перегляд заочного рішення відповідач втілює у письмовій заяві до суду, яка може бути подана протягом десяти днів із дня отримання ним копії заочного судового рішення.

Стаття 229. Форма і зміст заяви про перегляд заочного рішення

1. Заява про перегляд заочного рішення повинна бути подана у письмовій формі.

2. У заяві про перегляд заочного рішення повинно бути зазначено:

1) найменування суду, який ухвалив заочне рішення;

2) ім'я (найменування) відповідача або його представника, які подають заяву, їх місце проживання чи місцезнаходження, номер засобів зв'язку;

3) обставини, що свідчать про поважність причин неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду, і докази про це;

4) посилання на докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача;

5) клопотання про перегляд заочного рішення;

6) перелік доданих до заяви матеріалів.

3. Заява про перегляд заочного рішення підписується особою, яка її подає.

4. До заяви про перегляд заочного рішення додаються її копії за кількістю осіб, які беруть участь у справі, та копії всіх доданих до неї матеріалів.

5. До заяви про перегляд заочного рішення, поданої представником відповідача, додається довіреність або інший документ, який підтверджує його повноваження.

6. За подання заяви про перегляд заочного рішення судовий збір не сплачується.

7. До неналежно оформленої заяви про перегляд заочного рішення застосовуються правила статті 121 цього Кодексу.

1. Стаття, що коментується, регулює питання про форму, зміст заяви про перегляд заочного рішення та про додатки до неї. Стосовно форми заяви встановлена одна вимога - заява про перегляд заочного рішення має бути подана у письмові формі. Зміст заяви визначається вимогами частин 2 та 3 даної статті. У ній має бути зазначено найменування суду, який ухвалив рішення, ім'я (найменування) відповідача (заявника) або його представника, їх місце проживання чи знаходження, номер засобів зв'язку (поштова адреса, телефон, факс тощо); обставини про поважність причини неявки у судове засідання і неповідомлення їх суду, і які є докази про поважність причин; обставини і докази, з якими заявник обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача; клопотання про перегляд заочного судового рішення; перелік доданих матеріалів; підпис заявника.

2. Щодо додатку до заяви про перегляд заочного судового рішення стаття встановлює два правила. Одне з них відповідає правилам про додаток до позовної заяви. Так, як додані матеріали мають бути копії заяви про перегляд рішення за кількістю осіб, які беруть участь у справі, та відповідна кількість копій усіх доданих до заяв матеріалів. Друге правило стосується випадків пред'явлення заяви про перегляд заочного рішення від імені заявника його представником. У цьому разі до заяви, поданої представником, додається також довіреність або інший документ про повноваження представника.

3. Коментована стаття звільняє заявника від оплати судового збору і підтверджує загальний порядок виправлення недоліків поданої заяви (див. коментар до ст. 121 ЦПК).

Стаття 230. Дії суду після прийняття заяви про перегляд заочного рішення

1. Прийнявши належно оформлену заяву про перегляд заочного рішення, суд невідкладно надсилає її копію та копії доданих до неї матеріалів іншим особам, які беруть участь у справі. Одночасно суд повідомляє особам, які беруть участь у справі, про час і місце розгляду заяви.

2. Заява про перегляд заочного рішення повинна бути розглянута протягом п'ятнадцяти днів з дня її надходження.

1. Дана стаття регулює дії суду після прийняття заяви про перегляд заочного рішення. Прийняття належно оформленої заяви про перегляд заочного рішення тягне виникнення у суду певних обов'язків.

2. Першим обов'язком суду є: негайно після прийняття заяви надіслати її копії та копії доданих до неї матеріалів іншим особам, які беруть участь у справі (позивачеві, третім особам, їх представникам та ін.). Одночасно з надісланням зазначених документів суд повідомляє осіб, які беруть участь у справі. Третій обов'язок суду полягає у тому, що він має розглянути заяву про перегляд заочного рішення протягом п'ятнадцяти днів із дня її надходження. Тому при призначенні судового засідання суд повинен враховувати цю вимогу.

Стаття 231. Порядок розгляду заяви про перегляд заочного рішення

1. Заява про перегляд заочного рішення розглядається в судовому засіданні. Неявка осіб, належним чином повідомлених про час і місце засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

2. Головуючий відкриває судове засідання і з'ясовує, хто з осіб, які беруть участь у справі, з'явився, встановлює їх особу, перевіряє повноваження представників, після чого повідомляє зміст заяви і з'ясовує думку сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, щодо вимог про перегляд заочного рішення.

3. У результаті розгляду заяви про перегляд заочного рішення суд може своєю ухвалою:

1) залишити заяву без задоволення;

2) скасувати заочне рішення і призначити справу до розгляду в загальному порядку.

4. У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. У цьому разі строк, протягом якого розглядалася заява, не включається до строку на апеляційне оскарження рішення.

1. Коментована стаття визначає процесуальний порядок перегляду заочного рішення. Заява про перегляд розглядається у судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, мають право довести до суду свою особисту позицію відносно позову та заяви про перегляд заочного рішення. Але у разі неявки осіб, належним чином повідомлених про час і місце проведення судового засідання, суд має розглядати заяву в їх відсутності. У справі повинні бути відомості про належне їх повідомлення про судове засідання.

2. Судове засідання відкривається головуючим, який з'ясовує, хто з осіб, які беруть участь у справі, з'явився, встановлює їх особи, перевіряє повноваження представників сторін та третіх осіб, якщо вони беруть учать у судовому засіданні, роз'яснює зазначеним особам процесуальні права та обов'язки і вирішує заявлені клопотання. Після вчинення зазначених процесуальних дій головуючий у судовому засіданні повідомляє учасників процесу про зміст рішення та заяви про його перегляд, з'ясовує думку сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, щодо вимоги про перегляд заочного рішення.

3. Підсумком судового засідання по розгляду заяви є мотивована ухвала суду про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення або про скасування заочного рішення і призначення справи до розгляду в загальному порядку. Перше повноваження суду - залишення заяви без задоволення - суд реалізує, якщо суд дійде висновку про його необґрунтованість. У цьому випадку у заявника залишається право на апеляційне оскарження заочного рішення в загальному порядку. Особливість полягає лише в обчисленні процесуального строку, на оскарження: строк, протягом якого розглядалась заява про перегляд рішення, не включається до строку на апеляційне оскарження заочного рішення. ЦПК не передбачає можливості оскарження ухвали про залишення заяви про перегляд заочного судового рішення без задоволення. Стаття 293 ЦПК допускає оскарження лише ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду, тобто тієї ухвали, якою суд фактично відмовляє у відкритті провадження по перегляду заочного рішення.

Стаття 232. Скасування та оскарження заочного рішення

1. Заочне рішення підлягає скасуванню, якщо судом буде встановлено, що відповідач не з'явився в судове засідання та не повідомив про причини неявки з поважних причин і докази, на які він посилається, мають істотне значення для правильного вирішення справи.

2. Позивач має право оскаржити заочне рішення в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

3. Повторне заочне рішення позивач та відповідач можуть оскаржити в загальному порядку, встановленому цим Кодексом.

1. Коментована стаття встановлює умови та порядок здійснення другого повноваження суду: скасування заочного рішення. Воно підлягає скасуванню за двох умов: 1) якщо судом буде встановлено, що відповідач, тобто заявник, не з'явився у судове засідання та не повідомив про причини неявки з поважних причин і 2) докази, на які посилається відповідач (заявнику цьому провадженні), мають істотне значення для правильного вирішення справи. Другу умову слід розуміти таким чином, що відповідач у своїй заяві про перегляд заочного судового рішення посилається на такі обставини та на такі докази на їх підтвердження, що якби вони були відомі суду при ухваленні заочного рішення, суд прийшов би до іншого висновку, ухвалив би принципово інше рішення.

2. Частини 2 та 3 даної статті встановлюють порядок оскарження заочного рішення позивачем та порядок оскарження повторного заочного рішення позивачем та відповідачем, як загальний порядок, встановлений ЦПК.

Стаття 233. Законна сила заочного рішення

1. Заочне рішення набирає законної сили відповідно до загального порядку, встановленого цим Кодексом.

1. Коментована стаття передбачає правило набрання законної сили заочним судовим рішенням відповідно до загального порядку, встановленого щодо будь-якого судового рішення.

Розділ IV. ОКРЕМЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Глава 1. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 234. Окреме провадження

1. Окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

2. Суд розглядає в порядку окремого провадження справи про:

1) обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;

2) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

3) визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою;

4) усиновлення;

5) встановлення фактів, що мають юридичне значення;

6) відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та векселі;

7) передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність;

8) визнання спадщини відумерлою;

9) надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку;

10) обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу;

11) розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб.

3. У порядку окремого провадження розглядаються також справи про надання права на шлюб, про розірвання шлюбу за заявою подружжя, яке має дітей, про поновлення шлюбу після його розірвання, про встановлення режиму окремого проживання за заявою подружжя та інші справи у випадках, встановлених законом.

4. У випадках, встановлених пунктами 1,3,4,9,10 частини другої цієї статті, розгляд справ проводиться судом у складі одного судді і двох народних засідателів.

1. Коментована стаття окремо і розділ IV у цілому регулюють один із трьох видів провадження у суді першої інстанції. У порядку окремого провадження суд розглядає і вирішує такі справи: 1) про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; 2) про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності; 3) про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою; 4) про усиновлення; 5) про встановлення фактів, що мають юридичне значення; 6) про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та векселі; 7) про передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність; 8) про визнання спадщини відумерлою; 9) про надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; 10) про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу; 11) про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб; 12) про надання права на шлюб; про розірвання шлюбу за заявою подружжя, яке має дітей; про поновлення шлюбу після його розірвання; про встановлення режиму окремого проживання за заявою подружжя. Дана стаття припускає розгляд у порядку окремого провадження й інших справ у випадках, встановлених законом, тобто перелік ст. 234 ЦПК не є вичерпним.

2. Кожна з перелічених категорій справ має певні особливості, але в них є і загальні риси. Всі вони належать до справ окремого провадження і відрізняються від позовних справ і справ наказного провадження. Особливостями справ даного виду провадження є: а) у порядку окремого провадження може вирішуватися тільки спір про факт, про стан, але не спір про право; б) у порядку окремого провадження може розглядатися також справа про створення умов здійснення особою її особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав (зміни у переліку справ, які розглядаються у порядку окремого провадження, потягнули за собою розширення предмету судового розгляду в цьому провадженні); в) справи порушуються заявою, а тому якщо немає позовної заяви, то немає і позову; г) немає сторін, тому що не вирішується спір про право, а є заявники, заінтересовані особи; г) коло заявників зазвичай чітко визначає закон (наприклад, ст. 237 ЦПК); д) немає інститутів і категорій, властивих позовному провадженню (співучасті, відмови від позову, визнання позову, мирової угоди, третіх осіб тощо); є) розглядаються за загальними правилами ЦПК, але з доповненнями і винятками, обумовленими особливостями цих справ.

3. Таким чином, окреме провадження - це один із трьох видів проваджень у суді першої інстанції, де розглядається визначене законом коло справ, загальною рисою яких є відсутність у них спору про право і метою яких є встановлення юридичного факту, стану, створення умов здійснення прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Стаття 235. Порядок розгляду справ окремого провадження

1. Під час розгляду справ окремого провадження суд зобов'язаний роз'яснити особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, сприяти у здійсненні та охороні гарантованих Конституцією і законами України прав, свобод чи інтересів фізичних або юридичних осіб, вживати заходів щодо всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи.

2. 3 метою з'ясування обставин справи суд може за власною ініціативою витребувати необхідні докази.

3. Справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду. Інші особливості розгляду цих справ встановлені цим розділом.

4. Справи окремого провадження суд розглядає за участю заявника і заінтересованих осіб.

5. Справи окремого провадження не можуть бути передані на розгляд третейського суду і не можуть бути закриті у зв'язку з укладенням мирової угоди.

6. Якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

7. При ухваленні судом рішення судові витрати не відшкодовуються, якщо інше не встановлено законом.

1. Стаття, що коментується, встановлює деякі загальні правила відносно порядку розгляду справ окремого провадження. Зазначені справи розглядаються за загальним правилом у тому ж порядку, що і позовні справи. Так, під час розгляду цих справ суд зобов'язаний роз'яснити особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, сприяти у здійсненні та охороні прав, свобод чи інтересів фізичних або юридичних осіб, вживати заходів до всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин справи. Для цього він може за власною ініціативою витребувати необхідні докази. Однак, відсутність у них спору про право цивільне обумовлює для них встановлення розділом IV ЦПК деяких особливостей.

2. Перша з цих особливостей полягає у тому, що виявлений під час їх розгляду спір про право тягне залишення заяви без розгляду. У цьому випадку суд повинен роз'яснити заінтересованим особам їх право подати до суду позов на загальних підставах. По-друге, учасниками справ окремого провадження є не позивачі та відповідачі, а заявники та заінтересовані особи. Справи окремого провадження не можуть бути передані на розгляд третейського суду і не можуть бути закриті у зв'язку з укладанням мирової угоди, по-третє, коментована стаття підкреслює право суду по цих справах за власної ініціативи витребувати необхідні докази (див. також коментар до от. 234 ЦПК). По-четверте, стаття виключає (що є досить спірним) дію у цьому провадженні правил щодо змагальності та меж судового розгляду. П'ятою особливістю деяких справ окремого провадження є їх розгляд судом у складі одного судді і двох народних засідателів (справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою; усиновлення; надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу). Перелік цих справ свідчить, що це такі справи, у яких вирішуване питання стосується істотних прав та свобод фізичних осіб. Тому законодавець і передбачив по них громадський контроль. Шостою особливістю (про інші особливості див. коментар до глав 2-12 цього розділу) є те, що при ухваленні судом рішення судові витрати, як правило, не відшкодовуються.

3. Стаття 234 ЦПК у частині 3 передбачає розгляд у порядку окремого провадження справ про надання права на шлюб, про розірвання шлюбу та ще деяких справ, що випливають із сімейних правовідносин, однак ані стаття 235 ЦПК, ані розділ IV ЦПК особливостей їх розгляду не передбачають. Вважаємо за необхідне деякі особливості їх розгляду все ж зазначити.

1) Справи про надання права на шлюб. Дана категорія справ виникає у разі, якщо особа, яка вважає за необхідне зареєструвати шлюб, не досягла шлюбного віку. Із заявою про надання права на шлюб до суду може звернутися особа, яка досягла чотирнадцяти років. У заяві, крім обов'язкових загальних реквізитів, повинно доводитися, що реєстрація шлюбу відповідає її інтересам. У судове засідання, як уявляється, необхідно залучити батьків (усиновлювачів) або піклувальника цієї особи та представника органів опіки і піклування.

2) Справи про розірвання шлюбу за заявою подружжя, яке мас дітей. Умовою розгляду таких справ є, перш за все, наявність письмового договору між подружжям про те, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той із батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ним права на особисте виховання дітей. Договір між подружжям про розмір аліментів на дитину має бути нотаріально посвідчений. По-друге, підставою задоволення спільної заяви про розірвання шлюбу є встановлення судом обставин, що заява про розірвання шлюбу відповідає дійсній волі кожного з подружжя і що після розірвання шлюбу не будуть порушені їхні особисті та майнові права, а також права дітей. По-третє, рішення про розірвання шлюбу ухвалюється судом після спливу одного місяця від дня подання заяви (ст. 109 СК України).

3) Справи про поновлення шлюбу після його розірвання у такому порядку можуть розглядатися у трьох випадках (статті 117-118 СК України).

По-перше, якщо після розірвання шлюбу один із подружжя не перебував у повторному шлюбі, жінка та чоловік можуть звернутися до суду із заявою про поновлення їхнього шлюбу. У судовому рішенні про поновлення шлюбу суд повинен також зазначити про анулювання запису акта про розірвання шлюбу.

По-друге, у разі явки особи, яка була оголошена померлою, відповідне рішення суду скасоване, її шлюб із іншою особою поновлюється за умови, що ніхто з них не перебував у повторному шлюбі.

По-третє, у разі явки особи, яка була визнана безвісно відсутньою, відповідне рішення скасоване, її шлюб із іншою особою може бути поновлений за спільною заявою, за умови, що ніхто з них не перебуває у повторному шлюбі. У другому і третьому випадках орган реєстрації актів цивільного стану анулює запис акта про розлучення.

4) Справи про встановлення режиму окремого проживання (ст. ст. 199,120 СК України). Дані справи порушуються заявою подружжя, у якій, окрім загальних реквізитів, необхідно обґрунтувати необхідність встановлення режиму окремого проживання. У судовому засіданні суд повинен попередити подружжя, що встановлення режиму окремого проживання не припиняє прав та обов'язків подружжя, які чоловік та дружина мали до встановлення цього режиму а також прав та обов'язків, які встановлені шлюбним договором. Уявляється невдалою вказівка ст. 119 СК про позовний характер цих справ за заявою одного з подружжя, оскільки предмет розгляду від цього не змінюється.

Глава 2. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ОБМЕЖЕННЯ ЦИВІЛЬНОЇ ДІЄЗДАТНОСТІ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ, ВИЗНАННЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ НЕДІЄЗДАТНОЮ ТА ПОНОВЛЕННЯ ЦИВІЛЬНОЇ ДІЄЗДАТНОСТІ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

Стаття 236. Підсудність

1. Заява про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, у тому числі неповнолітньої особи, чи визнання фізичної особи недієздатною подається до суду за місцем проживання цієї особи, а якщо вона перебуває на лікуванні у наркологічному або психіатричному закладі, - за місцезнаходженням цього закладу.

1. Першою категорією справ окремого провадження є справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи. Ці справи мають велике соціальне значення для сім'ї, суспільства, і, разом з тим, стосуються основних прав і свобод особистості. На значення цих справ звертає увагу і Верховний Суд України (див. «Ухвали Пленуму Верховного Суду України в цивільних та кримінальних справах» // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1993. - №6. - С 247 - 249).

2. Коментована стаття встановлює правило про підсудність зазначених справ: за загальним правилом заяви по них подаються до суду за місцем проживання фізичної особи, відносно якої порушується питання, а якщо вона перебуває на лікуванні у наркологічному або психіатричному закладі, - за місцем знаходження відповідного закладу.

Стаття 237. Особи, які можуть бути заявниками

1. Заява про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи може бути подана членами її сім'ї, органом опіки та піклування, наркологічним або психіатричним закладом.

2. Заява про обмеження права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавлення її цього права може бути подана батьками (усиновлювачами), піклувальниками, органом опіки та піклування.

3. Заява про визнання фізичної особи недієздатною може бути подана членами її сім'ї, близькими родичами, незалежно від їх спільного проживання, органом опіки та піклування, психіатричним закладом.

1. Коментована стаття визначає коло осіб, які можуть бути заявниками по цих справах залежно від їх особливостей.

Заявниками по справах про обмеження цивільної дієздатності можуть бути члени сім'ї особи, відносно якої подається заява, органи опіки і піклування, наркологічний або психіатричний заклад. Заява про обмеження права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або про позбавлення її цього права може бути подана батьками (усиновлювачами), піклувальниками, органом опіки і піклування, тобто відносно неповнолітніх осіб коло заявників дещо звужено.

Заявниками по справах про визнання фізичної особи недієздатною можуть бути члени сім'ї особи, відносно якої подається заява, близькі родичі, незалежно від їх спільного проживання, органи опіки і піклування та психіатричний заклад.

У першій та другій категорії справ для визначення поняття «члени сім'ї» необхідно враховувати правило частини 2 ст. З СК України, згідно з яким сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки.

2. Дана стаття не визначає коло заявників по справах про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи. Тому по цьому питанню див. коментар до ст. 241 ЦПК.

Стаття 238. Зміст заяви

1. У заяві про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи повинні бути викладені обставини, що свідчать про психічний розлад, істотно впливають на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, чи обставини, що підтверджують дії, внаслідок яких фізична особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобам", токсичними речовинами тощо, поставила себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

2. У заяві про обмеження права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавлення її цього права повинні бути викладені обставини, що свідчать про негативні матеріальні, психічні чи інші наслідки для неповнолітнього здійснення ним цього права.

3. У заяві про визнання фізичної особи недієздатною повинні бути викладені обставини, що свідчать про хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок чого особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

1. Коментована стаття регулює зміст заяви головним чином до встановлених цивільним законодавством підстав обмеження цивільної дієздатності фізичної особи та визнання фізичної особи недієздатною, які є підставами вимоги заявника до суду.

2. Згідно зі статтями 32 та 36 ЦК України підстав обмеження цивільної дієздатності встановлено чотири. Перша стосується лише неповнолітніх осіб. Частина 5 ст. 32 ЦК України передбачає, що за наявності достатніх підстав суд за заявою батьків (усиновлювачів), піклувальника, органу опіки та піклування може обмежити право неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавити її цього права. Особливістю цієї норми є те, що вона стосується осіб від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Крім того, вона не дає чіткого критерію її застосування, зазначивши про наявність достатніх підстав. Певну допомогу правозастосувальнику надає частина 2 коментованої статті ЦПК, зазначивши, що у заяві повинні бути викладені обставини, які свідчать про негативні матеріальні, психічні чи інші наслідки для неповнолітнього у разі здійснення ним цього права. І, нарешті, остання особливість: лише по даній категорії справ суд визначає не про обмеження цивільної дієздатності взагалі, а про обмеження у певних повноваженнях.

3. Другою підставою, яка повинна бути викладена у заяві про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, є її психічний розлад, який істотно впливає на здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. При посиланні на таку підставу у заяві мають бути зазначені й обставини, і засоби доказування, які свідчать про наявність цієї підстави (медичні документи, показання свідків, висновок судово-психіатричної експертизи тощо).

4. Третя (зловживання спиртними напоями) та четверта (зловживання наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо) підстави пов'язані між собою однаковими наслідками: зазначеним зловживанням фізична особа ставить себе чи свою сім'ю, а також осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. На підтвердження цих підстав заявник повинен посилатися на відповідні засоби доказування (медичні документи, інші документи, показання свідків і т. ін.).

5. Підстави визнання фізичної особи недієздатною визначаються статтею 39 ЦК України: хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок якого фізична особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Коло засобів доказування коментована стаття не визначає, а тому наявність цієї підстави може підтверджуватися медичними документами, показаннями свідків, висновком судово-психіатричної експертизи тощо.

Стаття 239. Призначення експертизи

1. Суд за наявності достатніх даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи призначає для встановлення її психічного стану судово-психіатричну експертизу.

2. У виняткових випадках, коли особа, щодо якої відкрито провадження у справі про обмеження її у цивільній дієздатності чи визнання її недієздатною, явно ухиляється від проходження експертизи, суд у судовому засіданні за участю лікаря-психіатра може постановити ухвалу про примусове направлення фізичної особи на судово-психіатричну експертизу.

1. Коментована стаття регулює питання про призначення експертизи по даних справах. Після відкриття провадження у справі суддя повинен здійснити підготовку справи до судового розгляду відповідно до загальних правил ЦПК: визначити склад учасників справи, необхідні докази, призначити справу до розгляду, зробити виклики і повідомлення учасників процесу. Особливу увагу треба приділяти визначенню необхідних доказів та їх збиранню. Дані про психічний розлад можуть міститися у довідках про стан здоров'я, виписках із історії хвороби, виданих лікувально-профілактичними закладами, актах міліції і громадських організацій та ін.

2. За наявності у справі достатніх даних про психічний розлад фізичної особи суд призначає судово-психіатричну експертизу для визначення психічного стану. В ухвалі про призначення такої експертизи суд повинен поставити експертам такі питання: а) чи страждає фізична особа на психічний розлад (для визнання недієздатною - на хронічний, стійкий психічний розлад); б) чи впливає психічний розлад (для визнання недієздатною - хронічний, стійкий розлад), якщо його встановлено, на здатність фізичної особи усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (для визнання недієздатною - чи здатна фізична особа усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними). У виняткових випадках, коли особа, відносно якої призначено судово-психіатричну експертизу, явно ухиляється від проходження експертизи, суд у судовому засіданні за участю лікаря-психіатра може постановити ухвалу про примусове направлення її на судово-психіатричну експертизу.

Стаття 240. Розгляд справ

1. Справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи недієздатною суд розглядає за участю заявника та представника органу опіки та піклування. Питання про виклик фізичної особи, щодо якої розглядається справа про визнання її недієздатною, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану її здоров'я.

2. Судові витрати, пов'язані з провадженням справи про визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, відносяться на рахунок держави.

3. Суд, установивши, що заявник діяв недобросовісно без достатньої для цього підстави, стягує із заявника всі судові витрати.

1. Дана стаття регулює деякі особливості розгляду зазначених категорій цивільних справ. Справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи недієздатною суд розглядає за загальними правилами. Особливістю процедури є те, що ці справи розглядаються за участю заявника та представника органу опіки та піклування. Питання про виклик фізичної особи, відносно якої відкрито справу, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану її здоров'я (особливо, якщо підставою вирішення справи є психічний розлад, або хронічний, стійкий психічний розлад).

2. Судові витрати по зазначених справах відносяться на рахунок держави. Лише у тому випадку, якщо суд відмовить у задоволенні заяви й буде встановлено, що вимога була недобросовісною без достатньої для цього підстави, наприклад, з метою морально принизити фізичну особу, суд стягує всі судові витрати із заявника. При розгляді справи про визнання фізичної особи недієздатною, якщо будуть встановлені такі зловживання заявника, фізична особа, якій такими діями було завдано моральної шкоди, має право вимагати від заявника її відшкодування (ст. 39 ЦК).

Стаття 241. Рішення суду

1. Суд, ухвалюючи рішення про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи (у тому числі обмеження або позбавлення права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїми доходами) чи визнання фізичної особи недієздатною, встановлює над нею відповідно піклування або опіку і за поданням органу опіки та піклування призначає їй піклувальника чи опікуна.

2. Суд за заявою органу опіки та піклування чи особи, призначеної піклувальником або опікуном, у місячний строк звільняє її від повноважень піклувальника або опікуна і призначає за поданням органу опіки та піклування іншу особу, про що постановляє ухвалу. Суд за заявою особи, над якою встановлено піклування, може звільнити піклувальника від його повноважень і призначити за поданням органу опіки та піклування іншого піклувальника, про що постановляє ухвалу.

Суд розглядає питання про звільнення опікуна або піклувальника в судовому засіданні з повідомленням заінтересованих осіб. Неявка цих осіб не перешкоджає розгляду питання про звільнення опікуна або піклувальника.

3. Скасування рішення суду про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, здійснюється за рішенням суду за заявою самої фізичної особи, її піклувальника, членів сім'ї або органу опіки та піклування.

4. Скасування рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, в разі її видужання або значного поліпшення її психічного стану здійснюється за рішенням суду па підставі відповідного висновку судово-психіатричної експертизи за заявою опікуна, органу опіки та піклування.

5. Рішення суду після набрання ним законної сили надсилається органу опіки та піклування.

1. Стаття, що коментується, регулює деякі особливості рішень про обмеження цивільної дієздатності чи про визнання фізичної особи недієздатною та скасування цих рішень. Рішення суду по зазначених категоріях цивільних справ (у тому числі про обмеження або позбавлення права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїми доходами) повинно містити також вказівку суду про встановлення над фізичною особою відповідно піклування або опіки та про призначення за поданням органу опіки та піклування їй піклувальника чи опікуна. З моменту набрання законної сили рішенням суду цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою (ст, 36 ЦК) або особа визнається недієздатною (ст. 40 ЦК).

2. У разі видужання фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, або такого поліпшення її психічного стану, який відновив у повному обсязі здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, суд поновлює її цивільну дієздатність (ст. 38 ЦК), Таку процесуальну дію суд своїм рішенням здійснює і у разі припинення фізичною особою зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо. Заяву про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи може подати до суду сама фізична особа, її піклувальник, члени її сім'ї або орган опіки і піклування.

3. У разі видужання фізичної особи або значного поліпшення її психічного стану, якщо у неї поновилася здатність усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, суд своїм рішенням скасовує рішення про визнання фізичної особи недієздатною та поновлює її цивільну дієздатність на підставі відповідного висновку судово-психіатричної експертизи. Таким чином, висновок даної експертизи для визнання особи недієздатною є факультативним, а для скасування рішення про це та поновлення цивільної дієздатності -обов'язковим. Заявниками у справі про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи можуть бути опікун цієї особи або орган опіки і піклування.

4. Рішення суду про скасування рішення щодо обмеження цивільної дієздатності фізичної особи та її поновлення і рішення про скасування рішення суду про визнання фізичної особи недієздатною та поновлення її цивільної дієздатності надсилаються після набрання ними законної сили відповідному органу опіки і піклування та є підставою для зняття опіки чи піклування, що були встановлені над фізичною особою первісними рішеннями.

Глава 3. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО НАДАННЯ НЕПОВНОЛІТНІЙ ОСОБІ ПОВНОЇ ЦИВІЛЬНОЇ ДІЄЗДАТНОСТІ

Стаття 242. Підсудність

1. Заява неповнолітньої особи, яка досягла шістнадцятирічного віку, про надання їй повної цивільної дієздатності у випадках, встановлених Цивільним кодексом України, за відсутності згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника подасться до суду за місцем її проживання.

1. Коментована стаття та глава 3 розділу IV ЦПК встановлюють процедуру розгляду цілком нових для цивільного судочинства справ. Згідно зі ст. 35 ЦК України повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також неповнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини. Надання повної дієздатності з цих підстав провадиться за рішенням органу опіки та піклування за заявою заінтересованої особи, за наявності письмової згоди батьків (усиновлювачів або піклувальника). Якщо зазначені особи не дають згоди на надання повної цивільної дієздатності, заінтересована особа може за цим звернутися до суду.

2. Дана стаття чітко визначає суд, до якого може звернутись із , заявою про надання повної цивільної дієздатності неповнолітня особа: заява подається до суду за місцем свого проживання. Що стосується цивільної юрисдикції цієї заяви, то вона є наявною лише за відсутності згоди батьків (усиновлювачів) або піклувальника (умовна юрисдикція). За відсутності такої умови заява не підлягає розгляду в суді, який має відмовити у прийнятті заяви на підставі пункту 1 частини 2 ст. 122 ЦПК.

Стаття 243. Зміст заяви

1. У заяві про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності повинні бути викладені дані про те, що неповнолітня особа працює за трудовим договором або є матір'ю чи батьком дитини відповідно до актового запису цивільного стану.

1. Стаття, що коментується, визначає особливості заяви про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності. Заява по цих справах, перш за все, має містити загальні для заяв реквізити: найменування суду, до якого подається заява, ім'я заявника, його місце проживання, поштовий індекс, номер засобів зв'язку; зміст клопотання; виклад обставин, якими обґрунтовується клопотання до суду; зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину; перелік документів, що додаються до заяви; підпис і дата.

2. Деякі реквізити мають бути викладені з урахуванням особливостей цих справ. Тому дана стаття передбачає необхідність зазначення у заяві даних про те, що неповнолітня особа працює за трудовим договором, або є матір'ю чи батьком відповідно до акту запису цивільного стану. Хоча у статті не зазначено, уявляється, що у заяві потрібно вказувати, що батьками (усиновлювачами) або піклувальником не дано згоди на надання заявнику повної цивільної дієздатності.

Стаття 244. Розгляд справи

1. Справи про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності суд розглядає за участю заявника, одного або обох батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а також представників органів опіки та піклування. Участь представників органів опіки та піклування у розгляді справи є обов'язковою.

1. Справи про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності розглядаються з додержанням процесуальної форми, тобто за загальними правилами у судовому засіданні з повідомленням учасників справи про місце та час його проведення. Однак коментована стаття встановлює деякі особливості розгляду зазначених цивільних справ.

2. Коментована стаття визначає склад учасників справи: у розгляді справи мають брати участь заявник, один чи обидва батьки (усиновлювачі) або піклувальник і обов'язково - представники органів опіки і піклування. У зв'язку з вимогою цієї статті, таким чином, участь у справі повинні брати ті особи, які не дали згоди на надання повної цивільної дієздатності неповнолітній особі у позасудовому порядку, тому в судовому засіданні між заявником і його батьками (усиновлювачами) або піклувальником можливі суперечки відносно предмету судового розгляду, тобто спір про певний юридичний стан та про створення умов здійснення неповнолітнім особистих немайнових чи майнових прав. На цьому тлі є дивним виключення дії принципу змагальності в окремому провадженні (див. коментар до ст. 235 ЦПК).

Стаття 245. Рішення суду

1. Суд, розглянувши заяву про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності по суті, ухвалює рішення, яким задовольняє або відмовляє у задоволенні вимоги заявника.

2. У разі задоволення заявленої вимоги неповнолітній особі надається повна цивільна дієздатність після набрання рішенням суду законної сили.

3. Рішення суду про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності після набрання ним законної сили надсилається органові опіки та піклування.

1. Дана стаття присвячена особливостям судового рішення по справах про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності. Безумовно те, що судове рішення і по цих справах повинно відповідати вимогам статей 209, 213, 214, 215, 218 ЦПК (див. відповідні коментарі) щодо порядку їх ухвалення, змісту і проголошення.

2. Коментована стаття зазначає лише наступне: суд своїм рішенням може задовольнити вимогу про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності або відмовити у задоволенні цієї вимоги. Повна цивільна дієздатність у неповнолітньої особи виникає після набрання законної сили рішенням про задоволення вимоги заявника. Після набрання законної сили таким судовим рішенням воно надсилається органам опіки і піклування. Якщо неповнолітня особа знаходилась під піклуванням, зазначене рішення суду є підставою для зняття піклування з цієї особи.

Глава 4. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ВИЗНАННЯ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ БЕЗВІСНО ВІДСУТНЬОЮ АБО ОГОЛОШЕННЯ її ПОМЕРЛОЮ

Стаття 246. Підсудність

1. Заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою подається до суду за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, або за місцезнаходженням її майна.

1. Глава 4 розділу IV ЦПК визначає порядок розгляду в суді справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою.

2. Підставою визнання фізичної особи безвісно відсутньою є відсутність протягом одного року відомостей про місце її перебування у місці її постійного проживання. Померлою фізична особа може бути оголошена, якщо у місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування протягом трьох років, а якщо вона пропала без вісті при обставинах, що загрожували смертю або дають підставу припускати її загибель від нещасного випадку, - протягом шести місяців. Один із видів визначення стану фізичної особи обирається заявником залежно від мети (для розірвання шлюбу державним органом реєстрації актів цивільного стану, одержання спадщини та ін.).

Хоча коментована стаття не вирішує це питання, уявляється, що заявниками можуть бути діти, один із подружжя, інші заінтересовані особи. Заява подається до суду за місцем проживання громадянина, який є заявником, або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місце перебування якої невідомо, або за місцем знаходження її майна.

Стаття 247. Зміст заяви

1. У заяві про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою повинно бути зазначено: для якої мети необхідно заявникові визнати фізичну особу безвісно відсутньою або оголосити її померлою; обставини, що підтверджують безвісну відсутність фізичної особи, або обставини, що загрожували смертю фізичній особі, яка пропала безвісти, або обставини, що дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку.

1. Ця стаття визначає зміст заяви про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. У заяві по даних справах повинні бути відображені загальні для всіх заяв до суду реквізити. Коментована стаття вказує і на особливості заяв про визнання громадянина безвісно відсутнім або оголошення його померлим.

2. Як вже відзначалося, вид встановлення стану залежить від мети, яка повинна мати правовий сенс, тобто спричинити для заявника будь-які правові наслідки (право на розірвання шлюбу в органах державної реєстрації актів цивільного стану, право на спадщину і т. ін.). Тому мета встановлення стану повинна бути обов'язково відображена у заяві. Заявник має вказати у своїй заяві ті дані, що обґрунтовують той чи інший юридичний стан громадянина (відсутність у місці проживання, час відсутності, можливе місце перебування, останнє відоме місце перебування тощо).

Стаття 248. Підготовка справи до розгляду

1. Суд до початку розгляду справи встановлює осіб (родичів, співробітників тощо), які можуть дати свідчення про фізичну особу, місцеперебування якої невідоме, а також запитує відповідні організації за останнім місцем проживання відсутнього (житлово-експлуатаційні організації, органи внутрішніх справ або органи місцевого самоврядування) і за останнім місцем роботи про наявність відомостей щодо фізичної особи, місцеперебування якої невідоме.

2. Одночасно суд вживає заходів через органи опіки та піклування щодо встановлення опіки над майном фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, якщо опіку над майном ще не встановлено.

1. Приймаючи заяву по цих справах, суддя постановляє ухвалу про відкриття цивільної справи. Якщо ж заява не відповідає вимогам ст. 247 ЦПК, то суддя залишає її без руху і призначає строк на виправлення її недоліків (ст. 121 ЦПК).

2. У порядку підготовки справи суддя визначає коло осіб, які можуть повідомити дані про відсутнього громадянина, надсилає запити за останнім місцем його проживання та роботи, через органи опіки і піклування вживає заходів щодо призначення опікуна для охорони майна відсутнього громадянина. Збирання зазначених даних здійснюється саме у формі запитів. Закон не передбачає можливості оголошення розшуку по цих справах.

3. Підготовка справи до судового розгляду, як і в інших випадках, має завершуватися постановленням ухвали про призначення справи до судового розгляду, викликами і повідомленнями учасників процесу.

Стаття 249. Розгляд справи

1. Суд розглядає справу за участю заявника, свідків, зазначених у заяві, та осіб, яких сам суд визнає за потрібне допитати, і ухвалює рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або про оголошення її померлою.

2. Після набрання законної сили рішенням про оголошення фізичної особи померлою суд надсилає рішення відповідному органу державної реєстрації актів цивільного стану для реєстрації смерті фізичної особи, а також до нотаріуса за місцем відкриття спадщини, а в населеному пункті, де немає нотаріуса, - відповідного органу місцевого самоврядування для вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. У разі наявності в населеному пункті кількох нотаріусів, а також у випадках, коли місце відкриття спадщини невідоме, рішення надсилається до державного нотаріального архіву з метою передачі його за належністю уповноваженому нотаріусу для вжиття заходів з охорони спадкового майна.

1. Розгляд справ даної категорії провадиться за загальними правилами ЦПК. Учасниками процесу є заявник, інші заінтересовані особи, свідки та інші особи, яких суд визнає за необхідне допитати.

2. Якщо при розгляді справи будуть встановлені підстави для задоволення заяви, суд постановляє рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. Рішення має відповідати загальним вимогам ЦПК. До набрання рішенням законної сили його можна оскаржити в апеляційному порядку.

3. Після набрання законної сили рішенням про оголошення фізичної особи померлою копія рішення надсилається на дві адреси: до органів державної реєстрації актів цивільного стану - для реєстрації смерті фізичної особи та у нотаріальну контору - для вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. При реєстрації смерті та визначенні дня відкриття спадщини днем смерті вважається день набрання рішенням законної сили. Однак якщо померлою є фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, суд може зазначити як дату смерті день її можливої смерті.

Стаття 250. Дії суду в разі появи фізичної особи, яку було визнано безвісно відсутньою або оголошено померлою

1. У разі одержання заяви про появу фізичної особи, яку було визнано безвісно відсутньою або оголошено померлою, або відомостей про місцеперебування цієї особи суд за місцеперебуванням особи або суд, який ухвалив рішення про визнання особи безвісно відсутньою або оголосив її померлою, призначає справу до слухання за участю цієї особи, заявника та інших заінтересованих осіб і скасовує своє рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. Заяву може бути подано особою, яку було визнано безвісно відсутньою або померлою, або іншою заінтересованою особою.

2. Копію рішення суд надсилає відповідному органу державної реєстрації актів цивільного стану для анулювання актового запису про смерть.

1. У разі з'явлення фізичної особи, визнаної безвісно відсутньою або оголошеної померлою, або появи відомостей про місце її перебування, суд за її заявою або заявою іншої заінтересованої особи скасовує своє рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. Копія рішення про оголошення померлою надсилається органам державної реєстрації актів цивільного стану для анулювання запису про смерть, а також органам опіки і піклування для зняття опіки над майном. Це один із деяких випадків, коли суд, який постановив рішення, має право скасувати своє рішення. На відміну від незаконності і необґрунтованості (підстав скасування вищестоящим судом) - підставами скасування рішення тут є обставини, що змінилися.

2. Про день розгляду справи повідомляються громадянин, відносно якого постановлене рішення, заявник у справі про визнання громадянина безвісно відсутнім або оголошення його померлим, інші заінтересовані особи.

Глава 5. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО УСИНОВЛЕННЯ

Стаття 251. Підсудність

1. Заява про усиновлення дитини або повнолітньої особи, яка не має матері, батька або була позбавлена їхнього піклування, подається до суду за місцем їх проживання.

1. Коментована стаття та глава 5 розділу IV регулюють розгляд у порядку окремого провадження справ про усиновлення. Усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім'ю особи на правах доньки чи сина, що здійснюється головним чином на підставі рішення суду. Усиновленою згідно зі ст. 208 СК України може бути дитина (особа до досягнення нею повноліття), а у виняткових випадках суд може постановити рішення про усиновлення повнолітньої особи, яка не має матері, батька або була позбавлена їхнього піклування.

2. Дана стаття визначає територіальну підсудність: заява про усиновлення дитини або повнолітньої особи, яка не має матері, батька або була позбавлена їхнього піклування, подається до місцевого суду за місцем їх проживання.

Стаття 252. Зміст заяви

1. Заява про усиновлення дитини повинна містити: найменування суду, до якого подасться заява, ім'я, місце проживання заявника, а також прізвище, ім'я, по батькові, вік уснновлюваної дитини, її місце проживання, відомості про стан здоров'я дитини. Заява про усиновлення дитини може також містити клопотання про зміну прізвища, імені, по батькові, дати, місця народження дитини, про запис заявника матір'ю або батьком дитини.

2. До заяви про усиновлення дитини за наявності мають бути додані такі документи:

1) копія свідоцтва про шлюб, а також письмова згода на це другого з подружжя, засвідчена нотаріально, - при усиновленні дитини одним із подружжя;

2) медичний висновок про стан здоров'я заявника;

3) довідка з місця роботи із зазначенням заробітної плати або копія декларації про доходи;

4) документ, що підтверджує право власності або користування жилим приміщенням;

5) інші документи, визначені законом.

3. До заяви про усиновлення дитини особами без громадянства, що постійно проживають за межами України, або іноземцями, крім документів, зазначених у частині другій цієї статті, додаються дозвіл уповноваженого органу виконавчої влади, висновок компетентного органу відповідної держави про умови їх життя і можливість бути усиновлювачами, дозвіл компетентного органу відповідної держави на в'їзд усиновленої дитини та її постійне проживання на території цієї держави, зобов'язання усиновлювача, оформлене в нотаріальному порядку, про надання представникам дипломатичної установи України за кордоном інформації про усиновлену дитину та можливості спілкування з дитиною.

4. До заяви громадян України про усиновлення дитини, яка є громадянином іншої держави, крім документів, зазначених у частині другій цієї статті, додаються згода законного представника дитини та згода компетентного органу держави, громадянином якої є дитина.

5. Документи усиновлювачів, які є громадянами інших держав, мають бути у встановленому законодавством порядку легалізовані, якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Такі документи повинні бути перекладені українською мовою, а переклад має бути засвідчений нотаріально.

6. Заява про усиновлення повнолітньої особи повинна містити відомості, зазначені у частині першій цієї статті, а також дані про відсутність матері, батька або позбавлення піклування. До заяви мають бути додані документи, зазначені у пункті 1 частини другої цієї статті, а також згода особи на усиновлення.

1. Ця стаття вирішує питання про ініціаторів процесу (заявників), про форму і зміст заяви, про документи, що додаються до заяви. Заявниками можуть бути громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства.

2. Частина перша статті встановлює вимоги до заяви про усиновлення дитини. Вона повинна містити: найменування суду, до якого подається заява; прізвище, місце проживання заявника; прізвище, ім'я, по-батькові, вік усиновленої дитини, її місце проживання, відомості про стан її здоров'я - обов'язкові реквізити; та факультативні реквізити - клопотання про зміну прізвища, імені, по-батькові, дати, місця народження дитини, про запис заявника (заявників) матір'ю або батьком дитини. Заява про усиновлення повнолітньої особи, крім зазначеного, має містити дані про відсутність матері, батька або позбавлення піклування.

3. Залежно від особи, яка виступає як усиновлювач, коментована стаття встановлює склад додатку до заяви про усиновлення. Якщо усиновлювачем є громадянин України, до заяви про усиновлення додаються: копія свідоцтва про шлюб, нотаріально засвідчена згода на усиновлення другого з подружжя; медичний висновок про стан здоров'я заявника; довідка з місця його роботи з зазначенням зарплати або копія декларації про доходи; документ про право власності або користування житлом тощо. До заяви про усиновлення повнолітньої особи мають бути додані дані про згоду цієї особи на усиновлення.

Якщо заява про усиновлення дитини подається особою без громадянства, що проживає за межами України, або іноземцями, крім перелічених документів до заяви додаються: дозвіл уповноваженого органу виконавчої влади, висновок компетентного органу відповідної держави про умови життя заявників і можливість бути усиновлювачами і дозвіл компетентного органу відповідної держави на в'їзд дитини на постійне проживання; зобов'язання усиновлювача, оформлене нотаріально, про подання представникам дипломатичної установи України інформації про усиновлену дитину та можливості спілкування з дитиною. Документи усиновлювачів іноземців мають бути легалізовані, якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, а також перекладені українською мовою, а переклад мас бути засвідчений нотаріально.

4. При вирішенні питання про відкриття справи про усиновлення дитини суддя повинен перевірити, чи не відноситься заявник до осіб, які не можуть відповідно до закону бути усиновлювачами (обмежені у дієздатності), визнані недієздатними, позбавлені батьківських прав, були усиновлювачами іншої дитини, але таке усиновлення було скасоване або визнано недійсним з їх вини, перебувають на обліку або на лікуванні у психоневрологічному чи наркологічному диспансері, зловживають спиртними напоями або наркотичними засобами, не мають постійного місця проживання та постійного доходу, страждають на хвороби, перелік яких затверджений Мінздравом, чи знаходяться на відповідному обліку дитина та заявник.

Стаття 253. Підготовка справи до розгляду

1. Суддя під час підготовки справи про усиновлення дитини до розгляду вирішує питання про участь у ній як заінтересованих осіб відповідного органу опіки та піклування, а у справах, провадження в яких відкрито за заявами іноземних громадян, - уповноваженого органу виконавчої влади.

2. Орган опіки та піклування повинен подати суду висновок про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини.

3. До висновку органу опіки та піклування мають бути додані:

1) акт обстеження умов життя заявника, складений за місцем його проживання;

2) свідоцтво про народження дитини;

3) медичний висновок про стан здоров'я дитини, про її фізичний і розумовий розвиток;

4) у випадках, встановлених законом, згода батьків, опікуна, піклувальника дитини, закладу охорони здоров'я або навчального закладу, а також самої дитини на усиновлення.

Суд у разі необхідності може вимагати подання інших документів.

1. Стаття, що коментується, регулює деякі особливості підготовки до судового розгляду справ про усиновлення. Так, під час підготовки справи суддя повинен вирішити питання про участь у справі як заінтересованих осіб відповідного органу опіки і піклування або уповноваженого органу виконавчої влади, якщо усиновлювачами є іноземні громадяни.

2. Незалежно від того, як буде вирішено зазначене питання суддею, орган опіки і піклування має надати суду висновок про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини. До висновку мають бути додані: акт обстеження умов життя усиновлювача, складений за місцем його проживання; свідоцтво про народження дитини; медичний висновок про стан здоров'я дитини, про фізичний і розумовий розвиток; у випадках, встановлених законом, згода на усиновлення батьків, опікуна, піклувальника дитини, закладу охорони здоров'я або навчального закладу, а також самої дитини, у разі необхідності інші документи за вимогою суду.

Стаття 254. Розгляд справи

1. Суд розглядає справу про усиновлення дитини за обов'язковою участю заявника, органу опіки та піклування або уповноваженого органу виконавчої влади, а також дитини, якщо вона за віком і станом здоров'я усвідомлює факт усиновлення, з викликом заінтересованих та інших осіб, яких суд визнає за потрібне допитати.

2. Суд розглядає справу про усиновлення повнолітньої особи з обов'язковою участю заявника (заявників), усиновлюваної особи, з викликом заінтересованих та інших осіб, яких суд визнає за потрібне допитати.

3. Для забезпечення таємниці усиновлення у випадках, встановлених Сімейним кодексом України, суд розглядає справу в закритому судовому засіданні.

4. Суд перевіряє законність підстав для усиновлення, в тому числі наявність згоди усиновлюваної дитини, якщо така згода є необхідною, або наявність згоди усиновлюваної повнолітньої особи.

1. Дана стаття вирішує питання про особливості розгляду справ про усиновлення, оскільки на розгляд цих справ поширюється дія загальних правил про судовий розгляд цивільних справ. Частини 1 та 2 статті присвячені визначенню кола осіб, які беруть участь у справі. Стосовно розгляду справ про усиновлення дитини стаття встановлює імперативне правило про обов'язкову участь заявника, органу опіки і піклування або уповноваженого органу виконавчої влади, а також дитини, якщо вона у зв'язку з віком і станом здоров'я усвідомлює факт усиновлення. У зв'язку з імперативною вимогою статті про участь у справ органів опіки і піклування або уповноваженого органу виконавчої влади виникає питання, як розуміти правило попередньої статті про їх участь у справі як заінтересованих осіб Уявляється, що заінтересованими особами вони є у будь-якому випадку. І вирішувати питання про їх участь або, навпаки, про неучасть можна лише при розгляді справи про усиновлення повнолітньої особи.

2. Частина 3 коментованої статті, як і частина 3 статті 6 ЦПК, для забезпечення таємниці усиновлення передбачає розгляд справ про усиновлення у закритому судовому засіданні. В такому ж засіданні і проголошується рішення суду про усиновлення ( ст.6 цього Кодексу). У ході судового засідання суд перевіряє наявність і законність підстав для задоволення заяви про усиновлення: стан здоров'я та матеріальне становище усиновлювача, його сімейний стан та умови проживання, ставлення до виховання дитини; як довго усиновлювач вже опікується дитиною; особу дитини та стан її здоров'я; ставлення дитини до особи, яка бажає її усиновити.

Стаття 255. Рішення суду

1. За результатами розгляду заяви про усиновлення суд ухвалює рішення.

2. У разі задоволення заяви суд зазначає у резолютивній частині рішення про усиновлення дитини або повнолітньої особи заявником (заявниками).

3. За клопотанням заявника (заявників) суд вирішує питання про зміну імені, прізвища та по батькові, дати і місця народження усиновленої дитини, про зміну імені, прізвища, по батькові усиновленої повнолітньої особи, про запис усиновлювачів батьками.

4. Судові витрати, пов'язані з розглядом справи про усиновлення, відносяться на рахунок заявника (заявників).

5. Якщо після ухвалення рішення про усиновлення, але до набрання ним законної сили батьки дитини відкликали свою згоду на її усиновлення, суд скасовує своє рішення і поновлює розгляд справи.

6. У разі відкликання заяви про усиновлення після ухвалення рішення про усиновлення, але до набрання ним законної сили, суд скасовує своє рішення і залишає заяву без розгляду.

7. Усиновлення вважається здійсненим з дня набрання законної сили рішенням суду. Для внесення змін до актового запису про народження усиновленої дитини або повнолітньої особи копія рішення суду надсилається до органу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем ухвалення рішення, а у справах про усиновлення дітей іноземцями - також до уповноваженого органу виконавчої влади.

1. За результатами розгляду справи про усиновлення суд постановляє судове рішення, яке повинно насамперед відповідати вимогам статей 209,213,214,215,218 цього Кодексу. У разі задоволення заяви про усиновлення суд зазначає про це у резолютивній частині рішення. За клопотанням заявника і за наявності відповідних підстав суд зазначає в рішенні також про зміну імені, прізвища та по батькові, дати і місця народження дитини або про зміну імені, прізвища, по батькові повнолітньої особи, про запис усиновлювачів батьками. У резолютивній частині рішення суд також зазначає про віднесення судових витрат на рахунок заявника (заявників).

2. Якщо після постановлення рішення, але до набрання ним законної сили, батьки дитини відкликають свою згоду на її усиновлення, суд скасовує своє рішення і поновлює розгляд справи. За тих же умов, якщо заявник відкликає свою заяву, суд також скасовує своє рішення і залишає заяву без розгляду стосовно п. 5 частини 1 ст. 207 цього Кодексу. І у першому, і у другому випадках законодавець відходе від загального правила цивільного судочинства про незмінність судового рішення (див. коментар до ст.218 цього Кодексу ). Це можливо виправдати особливим характером цих справ.

3. Згідно з частиною 1 ст.225 СК України та частиною 7 коментованої статті усиновлення вважається здійсненнім у день (у ЦПК- з дня) набрання чинності рішенням суду про усиновлення. Рішення суду після набрання ним чинності надсилається органу державної реєстрації цивільного стану за місцем ухвалення рішення, а у справах про усиновлення дітей іноземцями - також до уповноваженого органу виконавчої влади. Згідно з рішенням суду органи державної реєстрації актів цивільного стану вносять відповідні зміни до актового запису відносно дитини або повнолітньої особи.

Глава 6. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ВСТАНОВЛЕННЯ ФАКТІВ, ЩО МАЮТЬ ЮРИДИЧНЕ ЗНАЧЕННЯ

Стаття 256. Справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення

1. Суд розглядає справи про встановлення факту:

1) родинних відносин між фізичними особами;

2) перебування фізичної особи на утриманні;

3) каліцтва, якщо це потрібно для призначення пенсії або одержання допомоги по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню;

4) реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу, усиновлення;

5) проживання однією сім'єю чоловіка та жінки без шлюбу;

6) належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім'я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з ім'ям, по батькові, прізвищем, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті;

7) народження особи в певний час у разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту народження;

8) смерті особи в певний час у разі неможливості реєстрації органом державної реєстрації актів цивільного стану факту смерті.

2. У судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

3. Справи про встановлення факту належності особі паспорта, військового квитка, квитка про членство в об'єднанні громадян, а також свідоцтв, що їх видають органи державної реєстрації актів цивільного стану, судовому розгляду в окремому провадженні не підлягають.

1. Глава 6 ЦПК встановлює особливості розгляду найбільш поширених у судовій практиці справ окремого провадження – справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

2. Виникнення, зміна або припинення правовідносин залежать від юридичних фактів, що досить часто підтверджуються відповідними документами. У разі відсутності останніх, факти можна встановити в суді у порядку окремого провадження. У позовному провадженні суд також досліджує і встановлює юридичні факти, але там їх аналіз необхідний для формування висновків про права і обов'язки сторін, що сперечаються. В окремому ж провадженні встановлення факту є кінцевою метою для суду і осіб, що беруть участь у справі.

3. Суд має право встановлювати юридичні факти тільки за додержання таких умов: а) це мають бути юридичні факти, тобто такі, які тягнуть за собою виникнення, зміну чи припинення правовідносин; б) заявниками у цих справах можуть бути тільки громадяни; в) коли чинне законодавство допускає судовий порядок встановлення даного факту; г) коли в іншому порядку його встановити не можна; ґ) при встановленні факту не повинен вирішуватися спір про право цивільне.

При вирішенні питання про цивільну юрисдикцію справи суди повинні враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено позасудовий порядок встановлення певних фактів або визначені факти, які у даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду. Зокрема, відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні» факти розкуркулення, адміністративного виселення громадян встановлюються комісіями рад народних депутатів з питань відновлення прав реабілітованих; відповідно до Порядку підтвердження виробничого стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1993 р. № 637, якщо документи не збереглися, підтвердження виробничого стажу проводиться районними (міськими) відділами соціального захисту населення на підставі показань свідків, в інших випадках наявність певного стажу роботи визначається у порядку, передбаченому законодавством, яке регулює правовідносини, з якими пов'язана необхідність встановлення цього стажу.

Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, або до ветеранів чи інвалідів війни, фактів проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов'язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності і часу її настання, а також фактів закінчення навчального закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. Відмова відповідного органу в установленні такого факту могла бути оскаржена особою до суду в порядку, передбаченому главою 31-А ЦПК (див. п. 2 постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України від ЗІ березня 1995 p. «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1998. - № 8. - С ІЗ).

4. Коментована стаття містить приблизний перелік фактів, які можна встановлювати в судовому порядку.

1) Факт родинних відносин. У заяві слід вказати мету встановлення факту, який орган державної реєстрації актів цивільного стану і коли відмовив у видачі відповідного документа. Просити можна про підтвердження такого ступеня спорідненості, який може спричинити правові наслідки для заявника (одержання спадщини, пенсії і т.д.). Факт родинних відносин не може встановлюватися у порядку окремого провадження, якщо заявник порушує справу з метою підтвердити надалі своє право на житло, приміщення або на його обмін (п. 7 постанови № 5 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення»).

2) Факт перебування на утриманні. Цей факт звичайно підтверджується довідкою житлово-експлуатаційних органів. Якщо її одержати не можна, то можна звернутися з заявою до суду про встановлення факту. При цьому суд має з'ясувати, що було саме утримання (допомога для заявника була постійним і основним джерелом існування) і що воно тривало стільки, щоб спричинити правові наслідки для заявника. Такими наслідками можуть бути призначення пенсії в зв'язку з втратою годувальника (у разі смерті годувальника таке право виникає в непрацездатних членів сім'ї) або одержання спадщини (це право мають непрацездатні особи, які перебували на утриманні померлого не менше п'яти років).

3) Факт каліцтва, якщо це потрібно для призначення пенси або одержання допомоги по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню. Цей факт можна встановлювати, якщо він тягне виникнення безспірного права. Якщо цей факт потрібен для вирішення спору про право, такий факт каліцтва можна встановлювати у порядку позовного провадження.

4) Факт реєстрації шлюбу, розірвання шлюбу, усиновлення. Встановлюючи ці факти, суд констатує саме наявність факту реєстрації, а не саму подію, встановлює достовірні факти, а не можливі, як при оголошенні померлим, наприклад. Питання про встановлення цих фактів виникає при втраті актових книг органів державної реєстрації актів цивільного стану і відповідних свідоцтв. Але суд не має права відмовити у прийнятті заяви і тоді, коли цей орган відмовив у відновленні запису в зв'язку з відсутністю цього запису в збережених книгах реєстрації відповідних записів.

5) Факт проживання однією сім'єю чоловіка та жінки без шлюбу. Дана категорія цивільних справ виникла у зв'язку з прийняттям нового СК України. Його стаття 36 встановлює, що шлюб є підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя, а частина 2 ст. 21 СК України підкреслює, що проживання однією сім'єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов'язків подружжя. Однак частина 1 ст. 74 СК України встановлює, що, коли жінка та чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено договором між ними. У зв'язку із зазначеним у питаннях здійснення права сумісної власності, права на укладання договорів, розпорядження майном, визначення порядку користування майном, розпорядження часткою у майні тощо, може виникнути потреба у встановленні факту проживання однією сім'єю.

6) Факт належності правовстановлюючих документів. Ці справи у судах виникають внаслідок помилок у документах. Але помилки можуть виправляти, насамперед, організації та органи, які видали даний документ. Тому суд має переконатися, що документ належить саме заявнику і що організація не має можливості внести необхідні виправлення. При цьому суд не має права встановлювати ідентичність імен, по батькові і прізвищ осіб, по-різному іменованих у різних документах.

При розгляді справи про встановлення факту належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім'я, по батькові, місце і час народження якої, зазначені у документі, не збігаються з відповідними даними цієї особи, вказаними у свідоцтві про народження чи паспорті (у тому числі факту належності правовстановлюючого документа, в якому допущені помилки у прізвищі, імені, по батькові або замість імені та по батькові зазначені ініціали), суд повинен запропонувати заявникові подати докази про належність йому даного документа. Якщо виправлення у документах належним чином не застережені, або ж їх реквізити нечітко виражені внаслідок тривалого використання, неналежного зберігання, то у цьому випадку справу розглядати не можна, але можливо звернутися до суду з заявою про встановлення факту, про який зазначено у документі (наприклад, факту реєстрації народження). Справи про встановлення факту належності особі квитка про членство в об'єднаннях громадян, військового квитка, паспорта, а також свідоцтв, що видаються органами державної реєстрації актів цивільного стану, судовому розгляду не підлягають. Виправлення в них вносити можуть тільки органи, що їх видали. Разом з тим, суд може встановлювати факт належності особі документів, які не засвідчують особистість (довідки про поранення, перебування у госпіталі, зникнення без вісті і т.д.).

7) Факт народження особи в певний час. Даний факт встановлюється судом у разі неможливості реєстрації факту народження органом державної реєстрації актів цивільного стану.

8)Факт смерті особи в певній час. Цей факт встановлюється, якщо органи державної реєстрації актів цивільного стану не робили запис про смерть особи. Суд повинен установити час і місце смерті, обставини смерті. На відміну від оголошення померлим, це достовірний факт. Ці справи необхідно відрізняти і від факту реєстрації смерті. Рішення про встановлення факту смерті є підставою для видачі документів органами державної реєстрації актів цивільного стану, нотаріусом та ін.

5. У порядку окремого провадження дана стаття припускає встановлення і не зазначених у ній фактів за умови, що вони є юридичними і чинним законодавством не передбачений інший (позасудовий) порядок їх встановлення (факти участі у роботах на Чорнобильській АЕС, факт батьківства у разі смерті передбачуваного батька, факт визнання батьківства відносно дитини, яка народилася до 1 жовтня 1968 p., реєстрації батьківства, факт прийняття спадщини, місце відкриття спадщини, факт володіння будівлею на праві приватної власності та ін.). Суд може встановлювати факти і тоді, коли вони за іноземним законодавством тягнуть правові наслідки для заявника, і рішення суду необхідно заявнику для застосування у відносинах із громадянами інших держав, наприклад, для вирішення питання про наявність права на спадщину в особи, яка за законодавством України не віднесена до кола спадкоємців за законом (див. п. 1 постанови № 15 Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. -1988. - № 8. - С 13).

Стаття 257. Підсудність

1. Заява фізичної особи про встановлення факту, що має юридичне значення, подається до суду за місцем її проживання.

1. Справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, відкриваються за заявами заінтересованих осіб.

2. Коментована стаття визначає територіальну підсудність цих справ: вони розглядаються і вирішуються місцевими судами за місцем проживання заявника.

Стаття 258. Зміст заяви

1. У заяві повинно бути зазначено:

1) який факт заявник просить встановити та з якою метою;

2) причини неможливості одержання або відновлення документів, що посвідчують цей факт;

3) докази, що підтверджують факт.

2. До заяви додаються докази, що підтверджують викладені в заяві обставини, і довідка про неможливість відновлення втрачених документів.

1. Ця стаття встановлює особливості змісту заяв у справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення. Окрім загальних для всіх заяв реквізитів, тут передбачаються деякі особливості заяв даної категорії цивільних справ.

2. Особливе значення має вимога цієї статті про вказівку в заяві на мету встановлення факту. Саме мета дозволяє оцінити факт із огляду на те, чи має він юридичне значення. У заяві необхідно обгрунтувати також неможливість одержання документів про цей факт і доказів, що підтверджують його наявність.

3. Заявник має навести докази з приводу викладених у заяві обставин. У разі неможливості одержання їх самим заявником докази в порядку підготовки справи може витребувати суддя.

Стаття 259. Зміст рішення суду про встановлення факту, що має юридичне значення

1. У рішенні суду повинно бути зазначено відомості про факт, встановлений судом, мету його встановлення, а також докази, на підставі яких суд установив цей факт.

2. Рішення суду про встановлення факту, який підлягає реєстрації в органах державної реєстрації актів цивільного стану або нотаріальному посвідченню, не замінює собою документів, що видаються цими органами, а с тільки підставою для одержання зазначених документів.

1. Рішення суду в даній категорії справ окремого провадження має відповідати загальним вимогам, які ЦПК. встановлює до будь-якого рішення у цивільних справах. Воно набирає законної сили у загальному поряди, а отже може бути оскаржено в апеляційному порядку.

2. Ця стаття вказує тільки на деякі особливості рішення у справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення, - у ньому мають бути зазначені факт, встановлений судом, мета його встановлення і докази, що підтверджують його.

3. Саме по собі рішення не замінює документ, який посвідчує юридичний факт, а лише є підставою для одержання відповідних документів. Тому копія судового рішення видається заявнику для пред'явлення її у відповідний орган державної реєстрації цивільного стану.

Глава 7. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ВІДНОВЛЕННЯ ПРАВ НА ВТРАЧЕНІ ЦІННІ ПАПЕРИ НА ПРЕД'ЯВНИКА ТА ВЕКСЕЛІ

Стаття 260. Підсудність

1. Особа, яка втратила цінний папір на пред'явника або вексель, може звернутися до суду із заявою про визнання їх недійсними і про відновлення) її прав на втрачений цінний папір.

2. Заява подається до суду за місцезнаходженням емітента цінного папера на пред'явника або за місцем платежу за векселем.

1. Глава 7 розділу IV ЦПК визначає особливості розгляду справ про відновлення права на втрачені цінні папери на пред'явника або векселі після їх втрати та визнання їх недійсними. Раніше це провадження називалося викличним, тобто сутність цих справ полягає у тому, що суд за заявою особи, яка втратила цінний папір на пред'явника або вексель, викликає його держателя до суду.

2. Заявниками по цих справах є особи, які втратили документи про вклад ча пред'явника грошових сум, цінностей, цінних паперів або векселя. Як уявляється, у такому ж порядку можна звертатися з заявами і тоді, коли документ не втрачено, але втрачено ознаки платоспроможності, і фінансова установа у зв'язку з цим відмовилася здійснити відповідну операцію. Заява про визнання цінного паперу або векселя недійсними і про відновлення права на втрачений цінний папір подається до місцевого суду за місцем знаходження емітента цінного паперу на пред'явника або за місцем платежу за векселем.

Стаття 261. Зміст заяви

1. У заяві до суду про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним та відновлення прав на них повинно бути зазначено:

1) ім'я і місце проживання заявника, найменування та місцезнаходження юридичної особи - заявника;

2) обставини, за яких втрачено цінний папір на пред'явника або вексель;

3) повну і точну назву емітента втраченого цінного папера на пред'явника і його реквізити, а для векселя - вид, номер бланка, суму векселя, дату і місце складання, строк та місце платежу, найменування векселедавця та інших, відомих заявнику, зобов'язаних за векселем осіб, а також першого векселедержателя.

1. Коментована стаття встановлює особливості змісту заяви про визнання втраченого цінного паперу на пред'явника або векселя недійсним та відновлення прав на них. У заяві зазначаються дані про заявника (ім'я і місце його проживання, найменування та місце знаходження юридичної особи - заявника); обставини, за яких було втрачено цінний папір на пред'явника або вексель; повна і точна назва емітента втраченого цінного паперу на пред'явника і його реквізити, а для векселя - вид, номер бланку, суму векселя, дату і місце його складання, строк та місце платежу, найменування векселедавця та інших відомих заявнику зобов'язаних за векселем осіб, а також першого векселедержателя.

2. Приймаючи заяву, суддя повинен приділити належну увагу відповідності заяви у конкретній справі вимогам цієї статті. Зазначені дані дозволять судді правильно визначити цивільну юрисдикцію справи: чи є папір цінним, чи належить він до тих, право на який може відновити суд.

3. Якщо заява не відповідає вимогам цієї статті та загальним вимогам, то суддя залишає заяву без руху і встановлює строк для виправлення недоліків заяви (див. коментар до ст. 121 ЦПК).

Стаття 262. Ухвала суду до судового розгляду

1. Суд, одержавши заяву, своєю ухвалою постановляє:

1) зробити публікацію про виклик держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя до суду;

2) заборонити здійснювати будь-які операції за втраченим цінним папером на пред'явника або за векселем.

2. Ухвала надсилається емітенту втраченого цінного папера на пред'явника. У справі про визнання недійсним втраченого векселя та відновлення прав на нього ухвала суду надсилається негайно зобов'язаним за векселем особам, якщо їх адреси відомі суду, а також, якщо строк платежу за векселем не настав, на адресу всіх нотаріусів відповідного нотаріального округу, на території якого знаходиться місце платежу за векселем. При пред'явленні векселя нотаріусу для вчинення протесту, щодо якого постановлено ухвалу, якою заборонено будь-які операції за ним, нотаріус зобов'язаний повідомити відповідний суд про пред'явлення такого векселя для вчинення протесту.

3. З дати постановлення ухвали суду зупиняється перебіг усіх строків щодо обігу втраченого цінного папера на пред'явника або векселя, встановлених законодавством про обіг векселів.

1. Цивільна справа цієї категорії, як і. будь-яка інша, відкривається відповідною ухвалою суду. Після відкриття справи і до розгляду справи по суті, відповідно до ухвали судді, здійснюється публікація про виклик держателя втраченого цінного паперу на пред'явника або векселя до суду. Цією ж ухвалою суд забороняє установі, що видала цінний папір, проводити по ньому будь-які фінансові операції. З дати постановлення ухвали суду зупиняється перебіг всіх строків щодо обігу втраченого цінного паперу на пред'явника або векселя, встановлених законодавством про обіг векселів.

2. Якщо відкрито справу про визнання недійсним втраченого векселя та відновлення права на нього, ухвала суду про заборону здійснювати будь-які операції надсилається негайно зобов'язаним за векселем особам, якщо про їх адреси повідомлено суд, а також, якщо строк платежу за векселем настав, на адресу всіх нотаріусів відповідного нотаріального округу, на території якого знаходиться місце платежу за векселем. Якщо після цього певному нотаріусу буде пред'явлено вексель, щодо якого винесено ухвалу суду, нотаріус повинен повідомити про це відповідний суд.

Стаття 263. Зміст публікації

1. Публікація про виклик держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя, з приводу яких подано заяву до суду, повинна містити інформацію, визначену пунктами 1 і 3 статті 261 цього Кодексу, а також пропозицію держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя повідомити суд у тримісячний строк про свої права на цінний папір або вексель.

2. Публікація робиться за рахунок заявника у місцевій газеті за міс-цезнаходженнямемітентацінногопапераабозамісцемплатежувекселя, а також в одному з офіційних друкованих видань.

1. Коментована стаття встановлює правило про зміст публікації, де вона повинна бути опублікована та за чий рахунок. У публікації про виклик держателя втрачених цінного паперу на пред'явника або векселя має бути зазначено: а) ім'я і місце проживання заявника, найменування та місцезнаходження юридичної особи - заявника; б) повну і точну назву емітента цінного паперу на пред'явника і його реквізити, а для векселя - вид, номер бланку, суму векселя, дату і місце складання, строк та місце платежу, найменування векселедавця та інших відомих заявнику зобов'язаних за векселем осіб, а також першого векселедержателя; в) пропозицію держателя цінного паперу або векселя повідомити суд у тримісячний строк про свої права на цінний папір або вексель.

2. Зазначена у пункті 1 публікація робиться за рахунок заявника у місцевій газеті за місцезнаходженням емітента цінного паперу, або за місцем платежу по векселю, а також в одному з офіційних друкованих видань.

Стаття 264. Обов'язки держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя

1. Держатель втраченого цінного папера на пред'явника або векселя повинен у встановлений строк подати до суду, який постановив ухвалу, разом з цінним папером на пред'явника або векселем заяву про те, що він є його держателем.

1. Дана стаття визначає обов'язки держателя цінного паперу або векселя. Вони зводяться до того, що держатель цінного паперу або векселя повинен у встановлений строк подати до суду, який постановив вищезазначену ухвалу, разом із цінним папером на пред'явника або векселем заяву про те, що він є держателем зазначених документів,

2. Подання цих документів до суду може бути здійснено як при особистій явці до суду держателя цінного паперу або векселя, так і поштою.

Стаття 265. Строк пред'явлення позову заявником до держателя втраченого цінного папера або векселя

1. Якщо держатель втраченого цінного папера на пред'явника або векселя подасть заяву до суду, суд постановляє ухвалу про залишення заяви про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним та відновлення прав на нього без розгляду та встановлює строк для пред'явлення заявником позову в загальному порядку до держателя цього цінного папера на пред'явника або векселя про їх витребування.

2. Строк пред'явлення позову заявником до держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя не може бути більшим двох місяців.

3. Якщо заявник у встановлений судом строк не пред'явить позову до держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя, суд постановляє ухвалу про зняття заборони здійснювати будь-які операції за цінним папером на пред'явника або за векселем.

4. Копія ухвали надсилається особам, зазначеним у частині другій статті 262 цього Кодексу.

1. Ця стаття і ст. 266 ЦПК встановлюють два варіанти розвитку процесу залежно від того, з'явиться власник цінного паперу або векселя до суду чи ні, пред'явить зазначені у коментарі до ст. 264 ЦПК документи чи ні.

2. Якщо власник цінного паперу або векселя з'явиться до суду і заявить про свої права на цінний папір або вексель, то у порядку окремого провадження це питання вирішуватися не може, оскільки виникає спір про право цивільне. Тому суддя постановляє ухвалу про залишення заяви про відновлення права на втрачений цінний папір на пред'явника або вексель без розгляду і надає заявникові строк на звернення до суду з позовом про витребування даного паперу або векселя. Цей строк не може перевищувати двох місяців. Якщо у встановлений строк заявник не пред'явить позов, суд знімає заборону на проведення операцій за цінним папером або векселем, про що повідомляє установу, яка видала цінний папір або вексель, зобов'язаних за векселем осіб та нотаріусів, яким була направлена ухвала суду.

Стаття 266. Призначення справи до розгляду

1. Якщо протягом тримісячного строку з дня публікації про виклик держателя втраченого цінного папера на пред'явника або векселя не надійде заяви, зазначеної у статті 264 цього Кодексу, суд призначає справу до розгляду.

2. Про день розгляду справи суд повідомляє заявника, емітента втраченого цінного папера на пред'явника або зобов'язаних за векселем осіб.

1. Коментована стаття визначає другий варіант розвитку процесу.

2. Якщо протягом тримісячного строку з дня публікації про виклик власник цінного паперу або векселя не з'явиться до суду та не заявить про свої права на нього, суддя постановляє ухвалу про призначення справи до розгляду.

3. Про день розгляду справи щодо відновлення права на втрачений цінний папір суд повідомляє заявника і установу, що видала цінний папір, або зобов'язаних за векселем осіб.

Стаття 267. Вирішення справи

1. За результатами розгляду справи суд ухвалює рішення про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним або про відмову в задоволенні заявленої вимоги. Рішення про визнання втраченого цінного папера на пред'явника або векселя недійсним є підставою для видачі заявникові цінного папера на пред'явника замість визнаного недійсним або проведення визначених ним операцій; для здійснення платежу за векселем або для видачі заявникові векселя замість визнаного недійсним та для відновлення зобов'язаними за векселем особами передавальних написів.

2. Рішення суду про визнання недійсним втраченого цінного папера на пред'явника або векселя публікується в порядку, встановленому частиною другою статті 263 цього Кодексу.

1. Розгляд справ про визнання втрачених цінного паперу або векселя недійсними і про відновлення прав на них здійснюється за загальними правилами ЦПК. Рішення суду по справі також повинно відповідати загальним вимогам, що ставляться ЦПК до судового рішення з будь-якої справи.

2. Особливістю рішень у цих справах є те, що у рішенні суд зазначає про визнання цінного паперу на пред'явника або векселя недійсними або про відмову в задоволенні вимоги, якщо не знайде достатньо підтверджених підстав для її задоволення. Якщо суд визнає зазначені папери недійсними та задовольнить вимогу про поновлення прав на них, таке рішення суду є підставою для видачі заявникові цінного паперу на пред'явника, проведення визначених ним операцій або для здійснення платежу за векселем, видачі заявникові векселя замість визнаного недійсним або відновлення зобов'язаними за векселем особами передавальних написів.

3. Частина 2 статті встановлює, що рішення суду про визнання недійсним втраченого цінного паперу на пред'явника або векселя публікується за рахунок заявника у місцевій газеті за місцем знаходження емітента цінного паперу, або за місцем платежу векселя, а також в одному з офіційних друкованих видань.

Стаття 268. Права держателя цінного папера на пред'явника або векселя щодо відшкодування збитків

1. У разі ухвалення судом рішення про відмову в задоволенні заявленої вимоги держатель цінного папера на пред'явника або векселя має право звернутися до суду із заявою про відшкодування за рахунок заявника збитків, заподіяних йому забороною здійснювати будь-які операції за цінним папером на пред'явника або за векселем.

2. Держатель цінного папера на пред'явника або векселя, який не заявив вчасно з будь-яких причин про своє право на цінний папір на пред'явника або вексель, може пред'явити позов до особи, за якою визнано право на цінний папір на пред'явника або на вексель.

1. Коментована стаття закріплює низку прав держателя цінного паперу на пред'явника або векселя.

2. Відповідно до частини першої цієї статті держатель паперу має право стягнути з заявника збитки, заподіяні йому забороною видачі вкладів, облігацій та інших цінних паперів. Збитками слід вважати не тільки понесені власником витрати, а й доходи, які він не одержав унаслідок накладення заборони на операції.

3. У випадках, коли держатель паперу або векселя з якихось причин не мав змоги заявити про свої права на цінний папір, він може заявити позов проти тієї особи, яка одержала вклад, облігації, інші цінні папери. Позов має бути пред'явлено до того суду, який визнав цінний папір недійсним, у межах загального строку позовної давності. Строк давності обчислюється з того дня, коли держатель дізнався про порушення свого права, тобто про визнання цінного паперу або векселя недійсним.

Глава 8. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ПЕРЕДАЧУ БЕЗХАЗЯЙНОЇ НЕРУХОМОЇ РЕЧІ У КОМУНАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ

Стаття 269. Підсудність

1. Заява про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність територіальної громади за умов, визначених Цивільним кодексом України, подається до суду за місцезнаходженням цієї речі органом, уповноваженим управляти майном відповідної територіальної громади.

1. Згідно зі статтею 335 ЦК України безхазяйною є річ, яка не має власника або власник якої невідомий. Безхазяйні нерухомі речі беруться на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, за заявою органу місцевого самоврядування, на території якого вони знаходяться. Про взяття зазначеної речі на облік робиться оголошення у друкованих засобах масової інформації. Після спливу одного року з дня взяття на облік безхазяйної нерухомої речі орган, уповноважений управляти майном відповідної територіальної громади, може звернутися до суду із відповідною заявою.

2. Заява цього органу про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність територіальної громади подається до місцевого суду за місцем знаходження цієї речі.

Стаття 270. Зміст заяви

1. У заяві про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність відповідної територіальної громади повинно бути зазначено, яку нерухому річ заявник просить передати у власність територіальної громади, основні характеристики нерухомої речі, посилання на документи про взяття безхазяйної нерухомої речі на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, друковані засоби масової інформації, в яких було зроблено оголошення про взяття відповідної нерухомої речі на облік.

1. Стаття, що коментується, встановлює додаткові до загальних реквізити заяви органу, уповноваженого управляти майном відповідної територіальної громади. У заяві про передачу безхазяйної нерухомої речі має бути зазначено, яку нерухому річ заявник просить передати у власність територіальної громади, основні характеристики цієї речі, посилання на документи про взяття її на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, на друковані засоби масової інформації, в яких було зроблено оголошення про взяття відповідної нерухомої речі на облік.

2. Крім вказаного, у заяві потрібно зазначити назву заявника, його адресу тощо, назву суду, до якого подається заява, вимогу заявника, дату та підпис керівника, додані матеріали.

Стаття 271. Відмова в прийнятті заяви

1. Суд відмовляє в прийнятті заяви про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність територіальної громади, якщо вона не взята на облік органом, який здійснює державну реєстрацію права на нерухоме майно, або якщо заяву подано до закінчення одного року з дня прийняття її на облік.

1. У зв'язку з тим, що стаття 335 ЦК України встановлює певні підстави передачі нерухомої речі у комунальну власність, коментована стаття встановлює підстави відмови у прийнятті заяви органу, уповноваженого управляти майном відповідної територіальної громади.

2. Згідно з даною статтею таких підстав дві: а) якщо нерухома річ не взята на облік органом, який здійснює державну реєстрацію права на нерухоме майно; б) якщо заяву подано, але до закінчення одного року з дня прийняття нерухомої речі на облік.

У таких випадках суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, оскільки вимога органу, уповноваженого управляти майном відповідної територіальної громади, має неправовий характер, а тому не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства (п. 1 частини 2 ст. 122 ЦПК - див. відповідний коментар). Якщо заява такого органу містить інші недоліки (відсутні основні характеристики нерухомої речі, посилання на друковані засоби масової інформації, в яких було зроблено оголошення про взяття нерухомої речі на облік), суддя постановляє ухвалу про залишення заяви без руху, про що повідомляє зазначений орган і надає йому строк для усунення недоліків (див. коментар до ст. 121 цього Кодексу).

Стаття 272. Розгляд справи

1. Справа про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність територіальної громади розглядається судом за участі заявника з обов'язковим повідомленням усіх заінтересованих осіб.

1. Процедура розгляду справ про передачу нерухомої речі у комунальну власність повинна відповідати загальним вимогам цього Кодексу.

2. Коментована стаття встановлює лише одну особливість розгляду справ про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність територіальної громади - суд обов'язково повідомляє про час і місце розгляду справи, як орган, уповноважений управляти майном відповідної територіальної громади (заявника), так і всіх заінтересованих осіб (фактичного власника речі, особу, у якої річ знаходиться на збереженні тощо). Стаття встановлює лише обов'язок суду повідомляти цих осіб про розгляд справи, але про обов'язкову їх участь у справі не зазначено. Вважаємо, що і участь у розгляді справи цих осіб є обов'язковою.

Стаття 273. Рішення суду

1. Суд, встановивши, що нерухома річ є безхазяйною та взята на облік органом, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно, а також що сплив один рік з дня взяття на облік нерухомої речі, ухвалює рішення про передачу безхазяйної нерухомої речі у власність відповідної територіальної громади.

1. Рішення суду по справі про передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність повинно відповідати загальним вимогам ЦПК до судових рішень (див. коментарі до статей 208 - 209, 212, 215 тощо).

2. У мотивувальній частині судового рішення по таких справах суд повинен довести, що на підставі певних доказів нерухома річ є безхазяйною, тобто вона не має власника, або власник її невідомий, що безхазяйну річ взято на облік органом, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно і про це зроблено відповідну публікацію, а також сплинув один рік із дня взяття на облік нерухомої речі. У резолютивній частині рішення, як уявляється, необхідно зазначити про передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність із зазначенням її основних характеристик (місцезнаходження, яка річ, із якого матеріалу, її розміри та інші ознаки).

Глава 9. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ВИЗНАННЯ СПАДЩИНИ ВІДУМЕРЛОЮ

Стаття 274. Підсудність

1. Заява про визнання спадщини відумерлою у випадках, встановлених Цивільним кодексом України, подається до суду органом місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини.

1. Глава 9 розділу IV цього кодексу регулює порядок розгляду судом справ про визнання спадщини відумерлою. Стаття 1277 ЦК України передбачає, шо у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття суд визнає спадщину відумерлою. Стаття 1224 ЦК України про усунення від права спадкування визначає, що не мають права на спадкування особи, які умисно позбавили життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців або вчинили замах на їхнє життя, за винятком випадку, коли спадкодавець знав про такий замах і все ж призначив таку особу своїм спадкоємцем за заповітом. Не мають право на спадкування особи, які умисно перешкоджали спадкодавцеві складати заповіт, вносити до нього зміни або скасовувати з особистих корисливих мотивів; батьки після дитини, щодо якої вони були позбавлені батьківських прав, або якщо вони ухилялись від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця тощо.

2. Спадкоємець за заповітом або за законом може відмовитися від прийняття спадщини протягом строку для прийняття спадщини (ст. 1270 ЦК України). Заява про відмову від прийняття спадщини подається до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини. Відмова від прийняття спадщини є безумовною і беззастережною (ст. 1273 ЦК України). 310

3. Коментована стаття встановлює правило про підсудність справ про визнання спадщини відумерлою: заява по цих справах подається до місцевого суду за місцем відкриття спадщини. Крім цього, стаття визначає ініціатора справи: заявником по справі має бути орган місцевого самоврядування.

Стаття 275. Зміст заяви

1. У заяві про визнання спадщини відумерлою повинно бути наведено відомості про час і місце відкриття спадщини, про майно, що становить спадщину, а також докази, які свідчать про належність цього майна спадкодавцю, про відсутність спадкоємців за заповітом і за законом, або про усунення їх від права на спадкування, або про неприйняття ними спадщини, або про відмову від її прийняття.

1. Заява про визнання спадщини відумерлою повинна містити перш за все загальні реквізити: найменування суду, до якого подається заява, найменування заявника, його місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, зміст вимоги до суду, підпис, дату.

2. Коментована стаття регулює питання про спеціальні реквізити заяви по даній категорії цивільних справ. У заяві повинно бути зазначено: відомості про час і місце відкриття спадщини, про майно, яке складає спадщину; докази, що свідчать про належність цього майна спадкодавцю; про відсутність спадкоємців за заповітом і за законом, або про усунення їх від права на спадкування, або про неприйняття ними спадщини чи про відмову від її прийняття.

Стаття 276. Відмова в прийнятті заяви

1. Суд відмовляє в прийнятті заяви про визнання спадщини відумерлою, якщо орган місцевого самоврядування подасть заяву до закінчення одного року з часу відкриття спадщини.

1. Коментована стаття встановлює одну передумову, порушення якої тягне за собою відсутність права на надання заяви. Якщо орган місцевого самоврядування подає заяву про визнання спадщини відумерлою до закінчення одного року з часу відкриття спадщини, суд має відмовити у прийнятті такої заяви, оскільки така вимога є неправовою і не підлягає розгляду в суді у порядку цивільного судочинства (див. коментар до ст. 122 ЦПК).

2. Якщо у заяві органу місцевого самоврядування про визнання спадщини відумерлою порушено умови її подання (не наведено відомості про час і місце відкриття спадщини, про майно, що складає спадщину, докази, які свідчать про належність майна спадкодавцю, про відсутність спадкоємців, або про усунення їх від права на спадкування, або про неприйняття ними спадщини, або про відмову від її прийняття), суддя постановляє ухвалу про залишення заяви без руху, в якій повідомляє заявника про це і надає йому строк для усунення недоліків (див. коментар до ст. 122 ЦПК). Якщо заявник усуне недоліки у зазначений строк, заява буде вважатися поданою в день її первісного подання, а якщо ні - заява вважається неподаною і повертається заявникові.

3. Коментована стаття встановлює деякі особливості рішень по даних справах. У мотивувальній частині судового рішення суд повинен викласти обставини та навести, докази того, що спадкоємці за заповітом і законом відсутні, або спадкоємці усунені від права спадкування, або спадкоємці не прийняли спадщину чи відмовилися від її прийняття. У резолютивній частині рішення по даних справах повинно бути зазначено про визнання спадщини відумерлою та про передачу її територіальній громаді за місцем відкриття спадщини. Відносно цієї спадщини необхідно зазначити у рішенні місцезнаходження спадщини, які речі її складають та ін.

Стаття 277. Розгляд справи

1. Справа про визнання спадщини відумерлою розглядається судом з обов'язковою участю заявника та з обов'язковим повідомленням усіх заінтересованих осіб.

1. Стаття, що коментується, встановлює лише дві особливості розгляду в суді справ про визнання спадщини відумерлою, що стосуються повідомлення та участі суб'єктів процесу у розгляді справи. Перша вимога полягає у тому, що заявник та заінтересовані особи обов'язково повідомляються про час і місце розгляду справи. Друга вимога закону стосується лише заявника і полягає у тому, що справа про визнання спадщини відумерлою розглядається за обов'язкової участі заявника. Неявка належно повідомлених заінтересованих осіб, таким чином, не є перепоною розгляду справи.

2. У цілому процедура розгляду даної категорії цивільних справ повинна відповідати загальним правилам цього Кодексу.

Стаття 278. Рішення суду

1. Суд, встановивши, що спадкоємці за заповітом і за законом відсутні або спадкоємці усунені від права на спадкування, або спадкоємці не прийняли спадщину чи відмовилися від її прийняття, ухвалює рішення про визнання спадщини відумерлою та про передачу її територіальній громаді за місцем відкриття спадщини.

1. Рішення суду по справах про визнання спадщини відумерлою мають відповідати ст.ст.208-209,212-215 ЦПК (див. відповідні коментарі).

Глава 10. РОЗГЛЯД ЗАЯВИ ПРО НАДАННЯ ОСОБІ ПСИХІАТРИЧНОЇ ДОПОМОГИ У ПРИМУСОВОМУ ПОРЯДКУ

Стаття 279. Підсудність

1. За умов, визначених Законом України "Про психіатричну допомогу", заява лікаря-психіатра про проведення психіатричного огляду особи у примусовому порядку, про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги та її продовження в примусовому порядку подається до суду за місцем проживання особи, а заява представника психіатричного закладу про госпіталізацію особи до психіатричного закладу у примусовому порядку та заява про продовження такої госпіталізації подається до суду за місцезнаходженням зазначеного закладу.

2. Заява особи, якій за рішенням суду надасться амбулаторна психіатрична допомога у примусовому порядку, або її законного представника про припинення цієї допомоги подається до суду за місце проживанням особи, а про припинення госпіталізації до психіатричного закладу у примусовому порядку - до суду за місцезнаходженням психіатричного закладу.

1. Глава 10 розділу IV ЦПК регулює розгляд справ про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку. Коментована стаття, відповідно до Закону України «Про психіатричну допомогу», визначає, перш за все, коло заявників та предмет заяви по цій категорії цивільних справ. Заявником, по-перше, може бути лікар-психіатр. Предметом його заяви може бути вимога про:

1) психіатричний огляд особи у примусовому порядку; 2) надання особі амбулаторної психіатричної допомоги; 3) продовження амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку. По-друге, заявником може бути представник психіатричного закладу. Предметом його заяви може бути вимога про: 1) госпіталізацію особи до психіатричного закладу у примусовому порядку; 2) про продовження госпіталізації особи у психіатричному закладі у примусовому порядку.

2. Дана стаття встановлює також правило про підсудність справ цієї категорії: заява лікаря-психіатра подається до суду за місцем проживання особи, щодо якої подається заява, а заява представника психіатричного закладу - до суду за місцезнаходженням даного психіатричного закладу.

3. Частина 2 коментованої статті визначає коло заявників та предмет заяв про припинення зазначених у п. 1 коментаря примусових заходів до особи. Заявниками згідно цієї норми можуть бути особа, до якої застосовано примусові заходи, або її законний представник. Предметом заяви зазначених осіб може бути припинення амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку або припинення госпіталізації до психіатричного закладу в такому ж порядку. Перша заява подається до суду за місцем проживання особи, якій надається амбулаторна психіатрична допомога у примусовому порядку, а друга - до суду за місцезнаходженням психіатричного закладу, де перебуває особа.

Стаття 280. Зміст заяви і строк її подання

1. У заяві про проведення психіатричного огляду фізичної особи у примусовому порядку, про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку та її продовження, про госпіталізацію до психіатричного закладу у примусовому порядку та продовження такої госпіталізації повинні бути зазначені підстави для надання психіатричної допомоги у примусовому порядку, встановлені законом.

2. До заяви про психіатричний огляд або надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку додається висновок лікаря-психіатра, а про продовження примусово амбулаторної психіатричної допомоги, про примусову госпіталізацію, її продовження - висновок комісії лікарів-психіатрів та інші відповідні матеріали.

3. У заяві фізичної особи або її законного представника про припинення амбулаторної психіатричної допомоги чи госпіталізації до психіатричного закладу у примусовому порядку мають бути наведені обставини і докази, на яких грунтуються ці вимоги.

4. У випадках, коли відповідно до закону госпіталізація у примусовому порядку була проведена за рішенням лікаря-психіатра і визнана доцільною комісією лікарів-психіатрів, психіатричний заклад, в якому перебуває особа, направляє до суду заяву про її госпіталізацію у примусовому порядку протягом 24 годин.

5. Заява фізичної особи або її законного представника про припинення надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку може бути подана через три місяці з дня ухвалення рішення суду про надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку або її продовження, госпіталізацію у примусовому порядку, її продовження.

1. Коментована стаття встановлює правило про зміст заяви, строк її подання та склад документів, що до неї додаються. Загалом заяви по цих справах повинні містити найменування суду, до якого подається заява, ім'я заявника та його посаду, адресу або місцезнаходження, номер засобів зв'язку, підпис і дату, склад додатку до заяви тощо. Особливою вимогою цієї статті до заяв про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку є обов'язок заявника зазначити підстави для надання психіатричної допомоги у примусовому порядку, встановлені Законом України «Про психіатричну допомогу».

2. Підстави, встановлені зазначеним законом, повинні підтверджуватися певними, вказаними у частині 2 даної статті, доданими до заяви документами: 1) до заяви лікаря-психіатра додається висновок лікаря-психіатра; 2) до заяви представника психіатричного закладу додається висновок комісії лікарів-психіатрів та інші відповідні матеріали.

3. Якщо згідно з частиною 2 ст. 279 ЦПК до суду звертаються фізична особа або її законний представник із заявою про припинення психіатричної допомоги або припинення госпіталізації до психіатричного закладу, у заяві мають бути наведені обставини, які свідчать про обгрунтованість вимоги, та докази цих обставин.

4. Коментована частина 4 даної статті встановлює строк, який дорівнює 24 годинам, на подання заяви про госпіталізацію у примусовому порядку, якщо госпіталізацію було проведено за рішенням лікаря-психіатра і визнано доцільною комісією лікарів-психіатрів.

5. Частина 5 коментованої статті встановлює можливість подання заяви особою або її законним представником про припинення-психіатричної допомоги після спливу трьох місяців із дня ухвалення рішення суду про надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку, або її продовження, госпіталізації у примусовому порядку або її продовження.

Стаття 281. Розгляд справи

1. Заява про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку розглядається судом у такі строки з дня її надходження до суду: про госпіталізацію особи до психіатричного закладу - протягом 24 годин; про психіатричний огляд - протягом трьох днів; про надання амбулаторної психіатричної допомоги, її продовження та продовження госпіталізації - протягом десяти днів.

2. Справа за заявою про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку чи про припинення надання амбулаторної психіатричної допомоги, госпіталізацію у примусовому порядку розглядається в присутності особи, щодо якої вирішується питання про надання їй психіатричної допомоги у примусовому порядку, з обов'язковою участю прокурора, лікаря-психіатра, представника психіатричного закладу, що подав заяву, та законного представника особи, щодо якої розглядаються питання, пов'язані з наданням психіатричної допомоги.

1. Розгляд справ про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку здійснюється судом із додержанням загальних правил цивільного судочинства з урахуванням деяких особливостей, передбачених коментованою статтею.

2. Дана стаття встановлює особливі строки розгляду заяв про надання психіатричної допомоги: 1) заяви про госпіталізацію особи до психіатричного закладу розглядаються протягом 24 годин із дня їх надходження до суду; 2) про психіатричний огляд у примусовому порядку - протягом трьох днів; 3) про надання амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку, або її продовження та продовження госпіталізації - протягом десяти днів.

3. Частина 2 даної статті зобов'язує суд, по-перше, розглядати справи цієї категорії в присутності особи, щодо якої вирішується питання про надання їй психіатричної допомоги у примусовому порядку. По-друге, ЦПК зобов'язує суд розглядати такі справи за обов'язкової участі прокурора, лікаря-психіатра, представника . психіатричного закладу, що подав заяву, та законного представника особи, щодо якої розглядаються питання, пов'язані з наданням психіатричної допомоги. Правила про особливості вирішення питань про учасників розгляду є обгрунтованими, оскільки згідно зі статтею -49 Конституції України охорона здоров'я, медична допомога є правом кожного, і деякі обмеження у цьому повинні контролюватися зазначеними особами.

Стаття 282. Рішення суду

1. Залежно від встановлених обставин суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.

2. Рішення про задоволення заяви лікаря-психіатра, представника психіатричного закладу є підставою для надання відповідної психіатричної допомоги у примусовому порядку.

3. Рішення про відмову в задоволенні заяви про продовження амбулаторної психіатричної допомоги, продовження госпіталізації, а також рішення про задоволення заяви фізичної особи чи її законного представника є підставою для припинення надання зазначеної примусової психіатричної допомоги.

1. Рішення суду по справах про надання психіатричної допомоги у примусовому порядку та припинення такої допомоги повинні відповідати вимогам статей 208, 209, 212 - 215 та ін. За наявності достатніх підстав, визначених Законом України «Про психіатричну допомогу» та коментованою главою ЦПК, суд ухвалює рішення про задоволення відповідної заяви. Таке рішення є підставою для надання відповідної психіатричної допомоги у примусовому порядку. Але законодавець оминув питання про виконання такого рішення. Уявляється, що з урахуванням особливості цих справ та стану здоров'я фізичної особи, у кожному випадку необхідно надати суду право вирішувати питання про негайне виконання судового рішення, оскільки ст. 367 ЦПК містить вичерпний перелік підстав негайного виконання, але можливості допустити його поданих справах не передбачає.

2. Частина 3 коментованої статті передбачає як підставу для припинення надання зазначеної примусової психіатричної допомоги винесення рішення суду про відмову у задоволенні заяви про продовження амбулаторної психіатричної допомоги, продовження госпіталізації, про задоволення заяви фізичної особи чи її законного представника про припинення психіатричної допомоги у примусовому порядку.

Глава 11. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО ОБОВ'ЯЗКОВУ ГОСПІТАЛІЗАЦІЮДО ПРОТИТУБЕРКУЛЬОЗНОГО ЗАКЛАДУ

Стаття 283. Підсудність

1. Заява про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу хворого на заразну форму туберкульозу, який ухиляється від лікування, подасться до суду за місцезнаходженням протитуберкульозного закладу, який здійснює медичний (диспансерний) нагляд за цим хворим, або до суду за місцем виявлення такого хворого.

1. Коментована стаття та глава 11 цього розділу ЦПК регулює розгляд судом справ про обов'язкову госпіталізацію особи до протитуберкульозного закладу. Заявниками по даній категорії цивільних справ можуть бути представники протитуберкульозного закладу, який здійснює медичний (диспансерний) нагляд за цим хворим і, як уявляється, прокурор.

2. Стаття встановлює правило про підсудність цих справ: заява про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу надається до суду за місцезнаходженням зазначеного закладу, який здійснює медичний {диспансерний) нагляд за хворим, або до суду за місцем виявлення хворого. В останньому випадку заявником може бути і прокурор.

Стаття 284. Зміст і строк подання заяви

1. У заяві про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування повинні бути зазначені встановлені законом підстави для такої госпіталізації. До заяви додасться мотивований висновок лікарської комісії про необхідність обов'язкової госпіталізації до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування, в якому зазначається строк, протягом якого буде проведено лікування.

2. Заява подається протягом 24-х годин з часу виявлення в особи загрозливої форми туберкульозу.

1. Заява по справах про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування має містити найменування суду, до якого подається заява; найменування заявника, його місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку; підстави для обов'язкової госпіталізації зазначеної у заяві особи; дату і підпис; перелік доданих до заяви документів (мотивований висновок лікарської комісії про необхідність обов'язкової госпіталізації до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування, в яких зазначається строк, протягом якого буде проведено лікування).

2. Коментована стаття встановлює також строк подання заяви: заява про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу подається до суду протягом 24-х годин із часу виявлення у особи загрозливої форми туберкульозу.

Стаття 285. Розгляд справи

1. Справи про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування суд розглядає не пізніше трьох днів після відкриття провадження у справі. Особі мас бути надано право особистої участі в судовому засіданні, за винятком випадків, коли за даними протитуберкульозного закладу така особа становить загрозу розповсюдження хвороби.

2. Участь у розгляді справи представника протитуберкульозного закладу, за заявою якого відкрито провадження у справі, представника особи, стосовно якої вирішується питання про госпіталізацію, с обов'язковою.

1. Розгляд судом справ про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування у такому закладі повинен здійснюватись відповідно до процесуальної форми, встановленої ЦПК. Ці справи суд має розглянути у скорочений строк - не пізніше трьох днів після відкриття провадження у справі.

2. Коментована стаття вимагає обов'язкової участі у розгляді справ представника протитуберкульозного закладу, за заявою якого було відкрито провадження у справі, та представника особи, стосовно якої вирішується питання про обов'язкову госпіталізацію. Що стосується особи, відносно якої вирішується питання про обов'язкову госпіталізацію або про продовження її лікування, їй має бути надано право особистої участі у розгляді справи, якщо її здоров'я, за даними протитуберкульозного закладу, не становить загрозу розповсюдження хвороби.

Стаття 286. Рішення суду

1. Розглянувши заяву про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування, суд ухвалює рішення, яким відхиляє або задовольняє заяву.

2. Рішення про задоволення заяви, зазначеної у частині першій цієї статті, є підставою для обов'язкової госпіталізації або подальшого лікування особи в протитуберкульозному закладі на встановлений законом строк.

1. Рішення суду про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу або про продовження лікування у такому закладі має відповідати загальним вимогам до судового рішення.

Рішення суду про задоволення заяви ухвалюється судом за наявності підстав, визначених законом, про які зазначається у мотивувальній його частині, і є підставою для обов'язкової госпіталізації або подальшого лікування особи в протитуберкульозному закладі.

2. Як і за передньою категорією цивільних справ, ЦПК не встановлює можливості негайного виконання судових рішень, незважаючи на те, що, з урахуванням особливості цих справ, ЦПК встановлює скорочені строки подання заяви та розгляду справ про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу.

Глава 12. РОЗГЛЯД СУДОМ СПРАВ ПРО РОЗКРИТТЯ БАНКАМИ ІНФОРМАЦІЇ, ЯКА МІСТИТЬ БАНКІВСЬКУ ТАЄМНИЦЮ, ЩОДО ЮРИДИЧНИХ ТА ФІЗИЧНИХ ОСІБ

Стаття 287. Підсудність

1. Заява про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи у випадках, встановлених законом, подасться до суду за місцезнаходженням банку, що обслуговує таку юридичну або фізичну особу.

1. Коментована стаття та глава 12 розділу IV ЦПК цілком регулюють розгляд судом справ про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб. Згідно зі ст. 1076 ЦК банк гарантує таємницю банківського рахунку, операцій за рахунком і відомостей про клієнта. Відомості про операції та рахунки може бути надано тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості може бути надано виключно у випадках та в порядку, встановлених законодавством про банки і банківську діяльність. Одним із варіантів розкриття банками інформації є розкриття її за вимогою прокурора (див. докладніше: Луспеник Д.Д. «Настільна книга професійного судді при розгляді цивільних справ». - Харків юридичний. - 2005. - С 370 - 372). Відповідно до п. З ст. 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 року органам прокуратури може бути розкрита інформація щодо операцій по рахунках конкретних юридичних чи фізичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності. Заявниками можуть бути й інші особи, зазначені у ст. 1076 ЦК.

2. Дана стаття встановлює також правило про підсудність: заява про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи, подається до місцевого загального суду за місцезнаходженням банку, що обслуговує таку юридичну або фізичну особу.

Стаття 288. Зміст заяви

1. У заяві до суду про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи має бути зазначено:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) ім'я (найменування) заявника та особи, щодо якої вимагається розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, їх місце проживання або місцезнаходження, а також ім'я представника заявника, коли заява подається представником;

3) найменування та місцезнаходження банку, що обслуговує особу, щодо якої необхідно розкрити банківську таємницю;

4) обгрунтування необхідності та обставини, за яких вимагається розкрити інформацію, що містить банківську таємницю, щодо особи, із зазначенням положень законів, які надають відповідні повноваження, або прав та інтересів, які порушено;

5) обсяги (межі розкриття) інформації, яка містить банківську таємницю, щодо особи та мету її використання.

1. Стаття, що коментується, досить детально регламентує зміст заяви по даних цивільних справах.

2. У заяві має бути зазначено: найменування суду, до якого подається заява; ім'я (найменування) заявника та особи, щодо якої вимагається розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, їх місце проживання або знаходження, а також ім'я представника, номер засобів зв'язку заявника, його представника; найменування та місцезнаходження банку, що обслуговує особу, стосовно якої подається заява; обгрунтування необхідності та обставини, за яких вимагається розкриття інформації з зазначенням положень законів, які надають відповідні повноваження, або прав та інтересів, які порушено; обсяги (межі розкриття) інформації та мету її використання; підпис, дата та перелік документів, які додаються до заяви.

Стаття 289. Розгляд справи

1. Справа про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, розглядається у п'ятиденний строк з дня надходження заяви у закритому судовому засіданні з повідомленням заявника, особи, щодо якої вимагається розкриття банківської таємниці, та банку, а у випадках, коли справа розглядається з мстою охорони державних інтересів та національної безпеки, - з повідомленням тільки заявника.

2. Неявка в судове засідання без поважних причин заявника та (або) особи, щодо якої вимагається розкриття банківської таємниці, чи їх представників або представника банку не перешкоджає розгляду справи, якщо суд не визнав їхню участь обов'язковою.

3. Якщо під час розгляду справи буде встановлено, що заява грунтується на спорі, який розглядається в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах.

1. Розгляд справи про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, здійснюється відповідно до вимог загальної цивільної процесуальної форми з деякими особливостями, встановленими коментованою статтею.

2. Зазначені справи розглядаються в скорочений, п'ятиденний строк із дня надходження заяви. Розглядаються дані справи обов'язково у закритому судовому засіданні, про яке повідомляється заявник, особа, щодо якої вимагається розкриття банківської таємниці, та банку, а у випадках, коли справа розглядається з метою охорони державних інтересів та національної безпеки, з повідомленням лише заявника. Неявка в судове засідання без поважних причин належно повідомлених осіб не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд визнає їхню участь обов'язковою, він відкладає розгляд справи і викликає знову осіб, які не з'явилися до судового засідання.

3. Якщо у судовому засіданні буде встановлено, що заява грунтується на спорі про право, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам їх право подати позов на загальних підставах.

Стаття 290. Рішення суду

1. У рішенні про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи зазначаються:

1) ім'я (найменування) одержувача інформації, його місце проживання або місцезнаходження, а також ім'я представника одержувача, коли інформація надасться представникові;

2) ім'я (найменування) особи, щодо якої банк мас розкрити інформацію, яка містить банківську таємницю, місце проживання або місцезнаходження цієї особи;

3) найменування та місцезнаходження банку, що обслуговує особу, щодо якої необхідно розкрити банківську таємницю;

4) обсяги (межі розкриття) інформації, яка містить банківську таємницю, що має бути надана банком одержувачу, та мету її використання.

2. Якщо під час судового розгляду буде встановлено, що заявник вимагає розкрити інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи без підстав та повноважень, визначених законом, то суд ухвалює рішення про відмову в задоволенні заяви.

3. Ухвалене судом рішення підлягає негайному виконанню. Копії рішення суд надсилає банку, що обслуговує юридичну або фізичну особу, заявнику та особі, щодо якої надається інформація. Особа, щодо якої банк розкриває банківську таємницю, або заявник мають право у п'ятиденний строк оскаржити ухвалене судом рішення до апеляційного суду в установленому порядку. Оскарження рішення не зупиняє його виконання.

1. Рішення суду при задоволенні заяви про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, має містити: ім'я (найменування) одержувача інформації, його представника та їх місцезнаходження або проживання, ім'я (найменування) особи, щодо якої розкривається інформація, місце її знаходження або проживання; найменування та місцезнаходження банку, який розкриватиме інформацію; обсяги (межі розкриття) інформації, що має бути надана банком одержувачу, та мету її використання. Рішення суду також має містити загальні для всіх рішень реквізити.

2. Рішення суду про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи, підлягає негайному виконанню, тобто до набрання рішенням законної сили (див. коментар до ст. 367 ЦПК). Копія рішення надсилається банку, заявнику та особі, щодо якої банк розкриває таємницю. Остання має право у п'ятиденний строк оскаржити рішення суду, але оскарження рішення суду не зупиняє його виконання. У даному випадку виникають розбіжності між коментованою статтею та ст. 294 ЦПК.

Розділ V. ПЕРЕГЛЯД СУДОВИХ РІШЕНЬ

Глава 1. АПЕЛЯЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 291. Суди апеляційної інстанції

1. Апеляційною інстанцією у цивільних справах є судові палати у цивільних справах апеляційних загальних судів, у межах територіальної юрисдикції яких знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

1. Глава 1 розділу V ЦПК встановлює процесуальну форму апеляційного провадження. Коментована стаття визначає суд апеляційної інстанції: апеляційною інстанцією у цивільних справах є судові палати у цивільних справах апеляційних загальних судів, у межах територіальної юрисдикції яких знаходиться місцевий суд, що ухвалив оскаржуване судове рішення.

2. Об'єктом апеляційного оскарження є рішення та ухвали судів першої інстанції, які не набрали законної сили.

Стаття 292. Право апеляційного оскарження

1. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

2. Ухвала суду першої інстанції оскаржується в апеляційному порядку окремо від рішення суду у випадках, передбачених статтею 293 цього Кодексу.

1. Дана стаття вирішує питання щодо суб'єктів права апеляційного оскарження і, частково, щодо об'єктів апеляційного оскарження.

2. У більшості випадків суди першої інстанції постановляють законні і обгрунтовані рішення. Але у судовій практиці ще зустрічаються помилки. Тому цивільне процесуальне законодавство передбачає апеляційний перегляд рішень і ухвал суду першої інстанції.

3. Апеляційна перевірка рішень і ухвал с гарантією здійснення права на судовий захист. Якщо сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не згодні з рішенням суду, вважають його незаконним і необгрунтованим, то за їх скаргою справа розглядається судом апеляційної інстанції.

Перегляд рішень і ухвал в апеляційному порядку є також засобом виправлення вищестоящим судом, який перевіряє законність і обгрунтованість рішень та ухвал суду першої інстанції, допущених помилок і формування судової практики. У літературі та судовій практиці апеляцію вважають одним із видів перегляду судових рішень і ухвал. Прийнятною с й її характеристика як правового інституту. У теорії цивільного процесуального права і судовій практиці неминучим є питання про те, є апеляція стадією чи провадженням. Уявляється, що на це питання треба відповідати однозначно: апеляція - це один із видів проваджень у цивільному процесі. Так, глава 1 розділу V ЦПК називається «Апеляційне провадження». Тобто апеляцію ЦПК називає провадженням, а не стадією. І цс правильно, тому що апеляційне провадження, як і будь-яке інше, складається із стадій: порушення справи, підготовки до розгляду і розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Таким чином провадження і стадії не тотожні поняття. Як зазначав Платон : « различать все по родам, не принимать один и тот же вид за иной и иной за тот же самый - это дело диалектического знания».

4. Своєрідність апеляції і в такому: по-перше, апеляція, на від міну від касації, що існувала раніше, полягає у тому, що при перевірці законності й обгрунтованості рішень судів першої інстанції суд зв'язаний межами позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, і межами доводів апеляційної скарги, та, по-друге, суд апеляційної інстанції може встановлювати нові факти, досліджувати нові докази, а також докази, що, на думку осіб, які беруть участь у справі, судом першої інстанції досліджувалися з порушенням встановленого ЦПК порядку.

5. Суб'єкти права апеляційного оскарження повинні мати цивільну процесуальну правоздатність, причому вони мають володіти комплексом процесуальних прав і обов'язків не тільки взагалі, а і по даній справі зокрема. Коло цих суб'єктів визначається процесуальним законом. Згідно зі ст. 292 ЦПК до числа суб'єктів, що володіють правом оскарження, належать сторони, а також інші особи і прокурор, які брали участь у справі.

Сторонам надано право апеляційного оскарження незалежно від їх особистої участі у розгляді справи судом першої інстанції, оскільки рішення даного суду ухвалено відносно їх особистих прав і обов'язків. Таким же правом наділені і співучасники, але при цьому треба враховувати, що співпозивачі і співвідповідачі можуть оскаржити рішення самостійно, а можуть приєднатися до скарги, поданої відповідною стороною.

Третім особам, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, надається право оскарження в разі, якщо вони були допущені до участі у справі, тобто у разі прийняття їх позовної заяви. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають право апеляційного оскарження, якщо вони вступали або притягувалися до участі у справі. Вони можуть самостійно оскаржити судову постанову або приєднатися до скарги, пред'явленої особою, на стороні якої вони виступали.

Законні представники наділені такими ж правами, як і сторони. Інші представники сторін і третіх осіб мають право апеляційного оскарження тільки за умови, коли це право не обмежене дорученням, виданим їм стороною або третьою особою чи іншим документом, який посвідчує повноваження представника.

Органи державної влади й органи місцевого самоврядування можуть оскаржити рішення за будь-якої форми своєї участі, а інші особи, зазначені в ст. 45 ЦПК, - тільки у разі порушення ними цивільної справи.

Прокурор або його заступник може вносити апеляційну скаргу на постанову суду першої інстанції у межах своєї компетенції незалежно від того, брав чи не брав він участь у розгляді справи у суді першої інстанції, а помічники прокурора, прокурори управлінь та відділів - лише по справах, які розглянуті за їх участю (ст. 37 Закону України «Про прокуратуру», ст. 46 ЦПК).

Суб'єктами права апеляційного оскарження можуть бути також заявники, заінтересовані та посадові особи у справах окремого провадження.

Згідно коментованої статті, суб'єктами апеляційного оскарження можуть бути й особи, які не брали участі у справі, якщо суд першої інстанції вирішив питання про їх права та обов'язки.

6. Коментована стаття частково розв'язує питання про обсяг оскарження: рішення суду першої інстанції може бути оскаржено як повністю, так і частково. У тих випадках, коли суб'єкта апеляційного оскарження не задовольняють, наприклад, тільки мотиви рішення, він може окремо оскаржити його мотивувальну частину, оскарження тільки резолютивної частини рішення слід розцінювати як оскарження всього рішення.

Стаття 293. Ухвали, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду

1. Окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо:

1) відмови у прийнятті заяви про видачу судового накату або скасуванні судового наказу;

2) забезпечення позову, а також щодо скасування забезпечення позову;

3) повернення заяви позивачеві (заявникові);

4) відмови у відкритті провадження у справі;

5) відкриття провадження у справі з недотриманням правил підсудності;

6) передачі справи на розгляд іншому суду;

7) відмови поновити або продовжити пропущений процесуальний строк;

8) визнання мирової угоди за клопотанням сторін;

9) визначення розміру судових витрат;

10) внесення виправлень у рішення;

11) відмови ухвалити додаткове рішення;

12) роз'яснення рішення;

13) зупинення провадження у справі;

14) закриття провадження у справі;

15) залишення заяви без розгляду;

16) залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду;

17) відхилення заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами;

18) видачі дубліката виконавчого листа;

19) поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого документа до виконання;

20) відстрочки і розстрочки, зміни чи встановлення способу і порядку виконання рішення;

21) тимчасового влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу;

22) оголошення розшуку відповідача (боржника) або дитини;

23) примусового проникнення до житла;

24) звернення стягнення на грошові кошти, що знаходяться на рахунках;

25) заміни сторони виконавчого провадження;

26) визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами:

27) рішень, дій або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби;

28) повороту виконання рішення суду;

28-1) виправлення помилки у виконавчому листі або визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню;

29) відмови в поновленні втраченого судового провадження;

30) звільнення (призначення) опікуна чи піклувальника.

2. Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

1. На особливості та недоліки коментованої статті вже неодноразово зверталась увага у коментарях до інших статей (див., наприклад, коментар до ст. 135 ЦПК). Дана стаття у цілому правильно поділяє ухвали суду першої інстанції за можливістю їх оскарження на дві групи. Перша група - це ухвали, які можуть бути самостійним об'єктом апеляційного оскарження, тобто такі, які можуть бути оскаржені незалежно від наявності судового рішення та його оскарження. Друга група - це ухвали, які не можуть бути самостійним об'єктом оскарження, заперечення на них можуть включатися до апеляційної скарги на рішення суду.

2. Вважаємо, що перелік в одній статті ЦПК усіх ухвал, які можуть бути самостійним об'єктом апеляційного оскарження, є переобтяженим і разом з тим неповним, як уже зазначалось, а тому недоцільним. Доцільніше було б зазначити можливість оскарження ухвал, які перешкоджають подальшому руху справи та розпорядженню суб'єктивними правами особам, які беруть участь у справі, та особам, відносно яких суд вирішив питання про їх права та обов'язки. За умов наявності такої вказівки не було б необхідності давати перелік більшості ухвал, зазначених у ст. 293 ЦПК. Однак законодавець удосконалює цю статтю в іншій засіб: доповнює її ще двома пунктами, які додають до переліку ухвал у 29 пунктах, ще й ухвалами про виправлення помилки у виконавчому листі, або визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню та ухвалами про звільнення (призначення) опікуна чи піклувальника. Уявляється, що це не останні доповнення до цієї статті.

Стаття 294. Строки апеляційного оскарження

1. Заяву про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подасться протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

2. Заяву про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції може бути подано протягом п'яти днів з дня проголошення ухвали. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

3. Заява про апеляційне оскарження чи апеляційна скарга, подані після закінчення строків, встановлених цією статтею, залишаються без розгляду, якщо апеляційний суд за заявою особи, яка їх подала, не знайде підстав для поновлення строку, про що постановляється ухвала.

1. Коментована стаття встановлює нове правило стосовно порядку апеляційного оскарження, хоча її назва присвячена лише строкам апеляційного оскарження. За загальним правилом поданню апеляційної скарги на судове рішення та ухвалу суду першої інстанції передує заява про апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, яка подається протягом десяти днів із дня проголошення рішення або заява про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, яку може бути подано протягом п'яти днів з дня проголошення ухвали. Апеляційна скарга може бути подана і без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо вона подається у строк, встановлений для подання такої заяви (частина 4 ст. 295 ЦПК).

2. У статті встановлені і строки подання апеляційних скарг на судові рішення та ухвали: а) апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження цього рішення; б) апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом десяти днів після подання заяви про її апеляційне оскарження.

3. Якщо суб'єкт оскарження пропустив встановлені у цій статті строки на подання заяви про апеляційне оскарження рішення або ухвали суду першої інстанції чи апеляційної скарги на них, він може звернутись до суду із заявою про поновлення пропущеного строку. Якщо суд дійде висновку, що строк було пропущено за поважних причин, своєю ухвалою він поновлює строк оскарження. Оскільки поновлення процесуального строку не є його продовженням, суд не надає нового строку, а приймає апеляційну скаргу.

Стаття 295. Форма і зміст заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги

1. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються у письмовііі формі.

2. У заяві про апеляційне оскарження мають бути зазначені:

1) найменування суду, до якого подасться заява;

2) ім'я (найменування) особи, яка подає заяву, її місце проживання або місцезнаходження;

3) рішення або ухвала, що оскаржуються.

3. В апеляційній скарзі мають бути зазначені:

1) найменування суду, до якого подасться скарга;

2) ім'я (найменування) особи, яка подає скаргу, її місце проживання або місцезнаходження;

3) ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або місцезнаходження;

4) дата подання заяви про апеляційне оскарження;

5) в чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин);

6) нові обставини, які підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обгрунтування поважності причин неподання доказів у суд першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції;

7) клопотання особи, яка подала скаргу;

8) перелік документів та інших матеріалів, що додаються.

4. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подасться у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

5. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга підписуються особою, яка їх подає, або її представником.

6. До заяви про апеляційне оскарження чи апеляційної скарги, поданих представником, повинна бути додана довіреність або інший документ, що посвідчує повноваження представника, якщо ці документи раніше не подавалися.

7. До заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги додаються копії заяви, скарги та доданих письмових матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

1. Стаття, що коментується, перш за все, визначає форму заяви про апеляційне оскарження як письмову, та її зміст. У заяві про апеляційне оскарження зазначається: найменування суду, до якого подасться заява; ім'я (найменування) заявника, його місце проживання або місцезнаходження; рішення або ухвала, що оскаржується; підпис і дата; перелік доданих документів.

2. Форма апеляційної скарги також є письмовою. Що стосується змісту апеляційної скарги, в ній мають бути зазначені: найменування суду, до якого особою подається скарга, місце проживання або місцезнаходження особи, що оскаржує рішення або ухвалу, ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або місцезнаходження; дата подання заяви про апеляційне оскарження, якщо її було подано; у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, неправильність встановлення обставин тощо); нові обставини, які підлягають встановленню, докази, що підлягають дослідженню чи оцінці, обгрунтування причин неподання доказів у суді першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання скаржника; дата і підпис; перелік доданих документів.

3. До заяви про апеляційне оскарження чи апеляційної скарги додаються довіреність або інший документ про повноваження представника, якщо зазначені документи подаються представником і раніше вони не подавалися до суду; копії заяви, скарги та доданих письмових матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Стаття 296. Порядок подання заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги

1. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються апеляційному суду через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

2. Суд першої інстанції після одержання усіх апеляційних скарг у справі від осіб, які подали заяви про апеляційне оскарження, або через три дні після закінчення строку на подання апеляційної скарги надсилає їх разом зі справою до апеляційного суду. Апеляційні скарги, що надійшли після цього, не пізніше наступного робочого дня після їхнього надходження направляються до апеляційного суду.

1. Ця стаття встановлює порядок подання заяви про апеляційне оскарження та апеляційної скарги на рішення суду чи його ухвалу. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються до апеляційного суду через суд першої інстанції, який розглядав цю справу по суті та ухвалив оскаржене рішення чи ухвалу. Тому в резолютивній частині рішення або ухвали суд повинен роз'яснити порядок апеляційного оскарження. Одночасно з поданням апеляційної скарги її копію потрібно було надсилати до суду апеляційної інстанції особою, яка подає апеляційну скаргу. Законодавець зняв цей обов'язок з апелянта і це дуже позитивно, тому що сама по собі копія апеляційної скарги нічого не давала апеляційному суду, а апелянту додавала зайвого клопоту.

2. Після одержання усіх апеляційних скарг від осіб, які подали заяви про апеляційне оскарження, або через три дні після закінчення, строку на апеляційне оскарження, суд першої інстанції надсилає їх разом зі справою до апеляційного суду. Апеляційні скарги, які надійшли після цього, не пізніше наступного робочого дня направляються до апеляційного суду.

Стаття 297. Порядок прийняття апеляційної скарги до розгляду

1. Справа реєструється в апеляційному суді і передається в порядку черговості судді-доповідачу. Протягом трьох днів після надходження справи суддя-доповідач вирішує питання про прийняття апеляційної скарги до розгляду апеляційним судом.

2. До апеляційної скарги, яка не оформлена відповідно до вимог, встановлених статтею 295 цього Кодексу, а також у разі несплати суми судового збору чи неоплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи застосовуються положення статті 121 цього Кодексу.

3. Про прийняття апеляційної скарги до розгляду або повернення скарги суддя-доповідач постановляє ухвалу. Ухвалу судді про повернення апеляційної скарги може бути оскаржено в касаційному порядку.

4. При надходженні неналежно оформленої справи, з нерозглянутими зауваженнями на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами або з нерозглянутими письмовими зауваженнями щодо повноти чи неправильності протоколу судового засідання, або без вирішення питання про ухвалення додаткового рішення суддя-доповідач повертає справу до суду першої інстанції, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку, протягом якого суд першої інстанції має усунути недоліки.

1. Одержана з суду першої інстанції справа разом із апеляційною скаргою реєструється в апеляційному суді та передається у порядку черговості судді-доповідачу, який вивчає матеріали та скаргу і протягом трьох днів після надходження справи вирішує питання про прийняття апеляційної скарги до розгляду апеляційним судом. Якщо апеляційну скаргу оформлено з порушенням вимог закону про її зміст (див. коментар до ст. 295 ЦПК) або не сплачено судовий збір чи витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, суддя постановляє ухвалу про залишення скарги без руху і надає особі, яка подає скаргу, строк на виправлення недоліків. У тому разі, якщо ця особа виправить недоліки скарги у строк, зазначений в ухвалі судді, скарга вважається поданою у день її первісного пред'явлення до суду. В іншому разі вона вважається неподаною та повергається особі, яка її подавала.

2. Про прийняття апеляційної скарги до розгляду судом апеляційної інстанції суддя постановляє відповідну ухвалу і з цього моменту справа вважається відкритою. Ухвала суддею-доповідачем постановляється також при поверненні апеляційної скарги. Така ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку, оскільки вона перешкоджає рухові справи та здійсненню права оскарження в апеляційному порядку,

3. Якщо при вивченні справи суддя-доповідач встановить порушення порядку оформлення справи судом першої інстанції, наприклад, що не було розглянуто зауваження на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами або з нерозглянутими зауваженнями щодо повноти чи неправильності протоколу судового засідання або не вирішено питання по ухваленню додаткового рішення, він постановляє ухвалу про повернення справи до суду першої інстанції із зазначенням строку усунення недоліків.

Стаття 298. Надіслання копій заяви про апеляційне оскарження, апеляційної скарги та доданих до них матеріалів особам, які беруть участь у справі

1. Апеляційний суд не пізніше наступного дня після постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до розгляду надсилає копії заяви про апеляційне оскарження, апеляційної скарги та доданих до них матеріалів особам, які беруть участь у справі, і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані ними заперечення на апеляційну скаргу.

1. Не пізніше наступного дня після постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження апеляційний суд має надіслати копії заяви про апеляційне оскарження, апеляційної скарги та доданих до них матеріалів особам, які беруть участь у справі. Суддя-доповідач встановлює для зазначених осіб строк подачі ними заперечень на апеляційну скаргу.

2. Вважаємо, що до заперечень на апеляційну скаргу особи, які беруть участь у справі, можуть додати нові та додаткові матеріали, які, на їх погляд, не було розглянуто або не враховано судом першої інстанції при розгляді справи по суті.

Стаття 299. Приєднання до апеляційної скарги

1. Особи, які беруть участь у справі, мають право приєднатися до апеляційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали. До апеляційної скарги мають право приєднатися також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права та обов'язки.

2. Заяву про приєднання до апеляційної скарги може бути подано до початку розгляду справи в апеляційному суді.

3. За подання заяви про приєднання до апеляційної скарги судовий збір не сплачується.

1. Як уже зазначалося в коментарі до ст. 292 ЦПК, співучасники (співпозивачі і співвідповідачі) та треті особи наділені самостійним правом подання апеляційної скарги. Дана стаття надає їм також право приєднатися до апеляційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали. За змістом цієї статті з третіх осіб таке право мають лише треті особи, які не заявляли самостійних вимог, якщо вони вступали або притягувалися до процесу на стороні позивача чи відповідача. До апеляційної скарги можуть приєднатися також особи, які не брали участь у справі, якщо суд першої інстанції своїм рішенням вирішив питання про їх права та обов'язки.

2. Заява про приєднання до апеляційної скарги повинна відповідати вимогам про форму і зміст апеляційної скарги (див. коментар до ст. 295 ЦПК) і може бути подана до початку розгляду справи в апеляційному суді. Судовим збором заяви про приєднання до апеляційної скарги не оплачуються.

Стаття 300. Доповнення, зміна апеляційної скарги або відкликання її чи відмова від неї

1. Особа, яка подала апеляційну скаргу, мас право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

2. Особа, яка подала апеляційну скаргу, мас право відкликати її до початку розгляду справи в апеляційному суді, а друга сторона мас право визнати апеляційну скаргу обгрунтованою в повному обсязі чи в певній частині.

3. При відкликанні апеляційної скарги суддя, який готував справу до розгляду в апеляційному суді, постановляє ухвалу про повернення скарги.

4. Особа, яка подала апеляційну скаргу, мас право протягом усього часу розгляду справи відмовитися від неї повністю або частково. Питання про прийняття відмови від апеляційної скарги і закриття у зв'язку з цим апеляційного провадження вирішується апеляційним судом, що розглядає справу, в судовому засіданні. Повторне оскарження цього рішення, ухвали з тих самих підстав не допускається.

5. Визнання апеляційної скарги другою стороною враховується апеляційним судом у частині наявності або відсутності фактів, які мають значення для вирішення справи.

1. Коментована стаття встановлює правила про обсяг розпорядчих прав осіб, які брали участь у справі, та інших осіб, які подали апеляційну скаргу, а також порядок їх реалізації.

2. Першим із таких прав є право особи, яка подала апеляційну скаргу, доповнити чи змінити її. Це право може бути реалізоване у межах строку на апеляційне оскарження у вигляді документа, який має відповідати, як уявляється, вимогам ст. 295 ЦП К (див. відповідний коментар).

3. Другим розпорядчим правом є право відкликання апеляційної скарги особою, яка її подала, і право визнання апеляційної скарги обгрунтованою у повному обсязі чи у певній частині другою стороною. Право відкликати апеляційну скаргу може бути реалізоване до початку розгляду справи у суді апеляційної інстанції, як уявляється, особистою заявою або через представника. Така заява розглядається суддею, який готує справу до розгляду і який своєю ухвалою вирішує питання про повернення апеляційної скарги особі, яка її подала. Вважаємо, що повернення апеляційної скарги у цьому випадку не перешкоджає повторному зверненню з апеляційною скаргою у межах строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до принципу диспозитивності і рівноправності сторін коментована стаття надає іншій (протилежній) стороні право визнати апеляційну скаргу обгрунтованою повністю або частково. Однак, повне або часткове визнання обґрунтованості зазначених документів не є обов’язковим для апеляційного суду. Останній лише враховує це визнання при вирішенні питання про наявність або відсутність фактів, що мають значення для вирішення справи. Жодного впливу на рух справи, на відміну від відмови від скарги, визнання її не справляє.

4. Третім розпорядчим правом є право особи, яка подала апеляційну скаргу, відмовитись від неї повністю або частково. Таке право може бути реалізоване протягом усього часу розгляду справи, тобто до постановлення підсумкового процесуального документу.

Питання про прийняття відмови від апеляційної скарги вирішується апеляційним судом, який розглядає справу в судовому засіданні. Відмова особи, яка заявила скаргу, є обов'язковою для суду лише у тому разі, якщо ці розпорядчі дії не суперечать закону і не порушують права або охоронювані законом інтереси інших осіб. Результатом прийняття відмови від скарги є закриття апеляційного провадження на підставі коментованої статті і ст. 205 ЦПК, а наслідком закриття апеляційного провадження є те, що особа, яка відмовилася від скарги, позбавляється у майбутньому права повторно подати скаргу по даній справі. Тому під час обговорення питання про прийняття відмови від скарги, апеляційний суд повинен попередити зазначену особу про наслідки вчинення цієї процесуальної дії.

Стаття 301. Підготовка розгляду справи апеляційним судом

1. Протягом десяти днів з дня отримання справи суддя-доповідач вчиняє такі дії:

1) з'ясовує питання про склад осіб, які беруть участь у справі;

2) визначає характер спірних правовідносин та закон, який їх регулює;

3) з'ясовує обставини, на які посилаються сторони та інші особи, які беруть участь у справі, як на підставу своїх вимог і заперечень;

4) з'ясовує, які обставини визнаються чи заперечуються сторонами та іншими особами;

5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції;

6) за клопотанням сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача;

7) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову;

8) вчиняє інші дії, пов'язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи.

2. Підготовчі дії, визначені пунктами 6-8 частини першої цієї статті, здійснюються за правилами, встановленими главою 3 розділу III цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює порядок провадження підготовки справи у суді апеляційної інстанції, метою якої є забезпечення правильного та своєчасного розгляду справи апеляційним судом.

2. У порядку підготовки справи в апеляційному суді можна виділити чотири групи питань, що підлягають вирішенню (про четверту групу див. коментар до ст. 302 ЦПК) у десятиденний строк:

а) питання про склад осіб, які беруть участь у справі. Суддя-доповідач перевіряє, насамперед, правомірність порушення апеляційного провадження (наявність правоздатності і дієздатності у особи, яка подала апеляційну скаргу, наявність співучасників і третіх осіб із урахуванням правил ст. 292 ЦПК - див. відповідний коментар; законність прийняття заяв про приєднання до апеляційної скарги; наявність у справі документів про повноваження представників);

б) питання про предмет доказування (перевірка правильності юридичної кваліфікації спірного відношення; на підставі аналізу гіпотези норми матеріального права перевірка правильності визначення предмета доказування; перевірка позицій сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, щодо фактів, на які посилається протилежна сторона як на підставу своїх вимог і заперечень);

в) питання про коло засобів доказування. Суддя-доповідач перевіряє, на які засоби доказування посилалися у суді першої інстанції особи, які брали участь у справі; якими додатковими доказами вони можуть довести обгрунтованість апеляційної скарги або заперечення проти них і встановлює строк для їх надання; за клопотанням сторін вирішує питання про виклик у судове засідання свідків, призначення експертизи, про притягнення до участі у апеляційному провадженні спеціалістів і про витребування додаткових доказів;

г) суддя - доповідач вирішує й інші питання, пов'язані з забезпеченням своєчасного і повного вирішення справи судом апеляційної інстанції (приймає пояснення по апеляційній скарзі і заперечення проти них; заяви про відкликання апеляційної скарги , про відмову від апеляційної скарги, про можливість визнання обгрунтованою апеляційної скарги та ін.).

Стаття 302. Призначення справи до розгляду в апеляційному суді

1. Після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка в разі необхідності вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій та призначення справи до розгляду.

2. Справа має бути призначена до розгляду у розумний строк, але не пізніше п'ятнадцяти днів після закінчення дій підготовки справи до розгляду.

1. Коментована стаття регулює четверту групу процесуальних дій із підготовки справи у суді апеляційної інстанції - призначення справи до розгляду.

2. Після вирішення питань, передбачених ст. 301 ЦПК, судця-доповідач, який провадив основні підготовчі дії, доповідає про підсумки підготовки справи колегії суддів, яка постановляє ухвалу про закінчення підготовки справи до розгляду в суді апеляційної інстанції. Головуючий у колегії суддів призначає справу до розгляду на певну дату в межах розумного строку, але не пізніше п'ятнадцяти днів із дня закінчення підготовки справи до судового розгляду і дає вказівку канцелярії суду невідкладно надіслати повідомлення сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, і виклики особам, які сприяють здійсненню правосуддя (свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам), про час і місце засідання апеляційного суду.

Стаття 303. Межі розгляду справи апеляційним судом

1. Під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

2. Апеляційний сул досліджує докази, які судом першої інстанції були досліджені і порушенням встановленого порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено, а також нові докази, неподання яких до суду першої інстанції було зумовлено поважними причинами.

3. Апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

4. Якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилась очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції у справах окремого провадження, апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі.

1. Коментована стаття підкреслює основну особливість апеляційного перегляду рішень суду першої інстанції на відміну від касаційного перегляду, який існував раніше. Апеляційний суд не лише перевіряє законність і обгрунтованість рішення, а й може: а)встановлювати нові факти, досліджувати нові докази; б) досліджувати докази, які, на думку осіб, що беруть участь у справі, судом першої інстанції досліджувалися з порушенням процесуальної форми.

Неправильним було б вважати, що раніше касаційний суд не міг досліджувати і оцінювати нові докази, перевіряти правильність оцінки судом першої інстанції доказів. Так, ст. 300 ЦПК (у старій редакції) допускала подання до суду касаційної інстанції нових і додаткових матеріалів. Однак касаційний суд мав можливість їх досліджувати і оцінювати лише для перевірки законності і обгрунтованості рішення суду першої інстанції, а не для встановлення нових обставин. У цьому - принципове розходження апеляційного перегляду і колишньої касації.

2. Аналіз частини першої цієї статті дозволяє відзначити, що вона визначає види меж розгляду справи апеляційним судом: процесуальні і матеріальні. Матеріальні межі розгляду справи у суді апеляційної інстанції визначаються межами позовних вимог, заявлених і розглянутих судом першої інстанції. Більш того, матеріальні межі визначають і межі апеляційної скарги у тому розумінні, що останні не можуть бути ширше перших. Якщо ж межі апеляційної скарги вужчі меж позовних вимог, то вони стають межами перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції апеляційним судом, тобто процесуальними межами для суду апеляційної інстанції.

3. Однак, правила про межі розгляду справи апеляційним судом не діють у двох випадках.

По-перше, вони не діють, якщо апеляційний суд виявить наявність у даній справі обов'язкових, безумовних підстав скасування рішення суду першої інстанції, тобто у випадку встановлення неправильного застосування норм матеріального права або певних порушень норм процесуального права (див. коментарі до частини 2 ст. 309 ЦПК та до ст..311 ЦПК).

По-друге, суд перевіряє у повному обсязі справу окремого провадження, якщо поза увагою доводів апеляційної скарги залишилася очевидна незаконність або необґрунтованість рішення суду першої інстанції. Поняття «очевидна незаконність або необґрунтованість» є оціночним. Що стосується порушення норм процесуального права, очевидними можна вважати порушення, зазначені у ст. 311 ЦПК.

Стаття 304. Порядок розгляду справи апеляційним судом

1. Справа розглядається апеляційним судом за правилами, встановленими для розгляду справи судом першої інстанції, з винятками і доповненнями, встановленими цією главою.

2. Суддя-доповідач доповідає зміст рішення (ухвали), яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні здійснюватися перевірка рішення (ухвали), встановлюватися обставини і досліджуватися докази.

3. Після доповіді судді-доповідача пояснення дає особа, яка подала апеляційну скаргу. Якщо апеляційні скарги подали обидві сторони, - першим дає пояснення позивач. Далі дають пояснення інші особи, які беруть участь у справі.

4. Закінчивши з'ясування обставин і перевірку їх доказами, апеляційний суд надає особам, які беруть участь у справі, можливість виступити у судових дебатах в такій самій послідовності, в якій вони давали пояснення.

5. Па початку судового засідання суд може оголосити про час, який відводиться для судових дебатів. Кожній особі, яка бере участь у розгляді справи в апеляційному суді, надається однаковий проміжок часу для виступу.

6. Після закінчення дебатів суд виходить до нарадчої кімнати.

7. У разі потреби під час розгляду справи може бути оголошено перерву або розгляд її відкладено.

1. Коментована визначає порядок розгляду справи судом апеляційної інстанції: вона відсилає правозастосовника, насамперед, до порядку розгляду справ у суді першої інстанції і додатково вказує на особливості цього порядку стосовно апеляційного перегляду.

2. Розгляд справи апеляційним судом проводиться у судовому засіданні та складається з чотирьох частин: підготовчої, розгляду апеляційної скарги, дебатів осіб, які беруть участь у справі, постановлення і оголошення судового рішення.

3. Підготовча частина судового засідання починається з того, що головуючий відкриває судове засідання, повідомляє справ}', яка розглядається у цьому засіданні, за чиєю апеляційною скаргою та на рішення якого суду першої інстанції порушено її. У плані можливості розгляду цієї справи у даному судовому засіданні необхідно перевірити явку осіб, які беруть у ній участь, з'ясувати причини неявки окремих із них і вирішити питання про наслідки неявки (див. коментар до ст. 305 ЦПК).

Апеляційний суд повинен також з'ясувати можливість розгляду цієї справи за наявного комплексу засобів доказування (перевірка явки свідків, експертів) і за даної явки осіб, які сприяють вирішенню справи (перекладачів, спеціалістів). І, нарешті, у підготовчій частині судового засідання оголошується склад суду, роз'яснюються процесуальні права і обов'язки особам, які беруть участь у справі, та особам, що сприяють розгляду справи, вирішуються питання щодо заявлених ними клопотань із урахуванням думки інших осіб, які беруть участь у справі (про відводи суддів, відкладення розгляду справи та ін.).

4. Розгляд апеляційної скарги починається з викладення суддею-доповідачем змісту оскарженого рішення (ухвали) суду першої інстанції, доводів і мотивів апеляційної скарги, меж перевірки законності і обгрунтованості рішення (ухвали) суду першої інстанції, а також відносно досліджених судом першої інстанції доказів і встановлених ним обставин. Після доповіді справи головуючим суддям необхідно з'ясувати позиції сторін, які сперечаються, і осіб, що подали апеляційну скаргу (відмова від позову, визнання позову, мирова угода, відмова від скарги, визнання їх обгрунтованими) та вирішити питання про можливість закриття апеляційного провадження при прийнятті відмови від позову чи від скарги або затвердження мирової угоди.

Продовжується дана частина судового засідання апеляційного суду поясненнями осіб, які беруть участь у справі. Першим із поясненнями виступає ініціатор апеляційного провадження, тобто особа, яка подала апеляційну скаргу. Якщо рішення у апеляційному порядку оскаржено обома сторонами, першим дає пояснення позивач. Якщо до апеляційної скарги приєдналися співучасники або треті особи, які не заявляють самостійних вимог, вони виступають після пояснень відповідної сторони.

Після заслуховування пояснень сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, апеляційний суд досліджує інші докази (допитує свідків і експертів, досліджує письмові і речові докази, висновок експерта). У разі потреби головуючий може надати право сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, виступити з додатковими поясненнями з приводу досліджених судом доказів. Виступи із поясненнями не можуть бути обмежені часом, але головуючий керує ними для того, щоб пояснення стосувалися обставин справи.

5. Третьою частиною судового засідання апеляційного суду є судові дебати. Послідовність виступу в дебатах така ж, як і послідовність виступу з поясненнями, але, на відміну від пояснень, тривалість виступу в дебатах може бути обмежена визначеним апеляційним судом проміжком часу, рівним для всіх учасників дебатів. Таке обмеження повинно бути застережене у підготовчій частині судового засідання.

6. Остання частина судового засідання - постановлення і оголошення судового рішення. Ухвали і рішення апеляційного суду повинні постановлятися у нарадчій кімнаті з дотриманням принципу її таємниці. Питання на обговорення суду ставить головуючий у судовому засіданні, усі питання вирішуються голосуванням за більшістю голосів, головуючий голосує останнім. Якщо при постановленні рішення або ухвали виникає необхідність з'ясування будь-яких обставин, суд, не постановляючи підсумкового документа, відновлює розгляд справи (друга частина судового засідання), про що постановляє ухвалу. Після закінчення відновленої частини судового засідання суд проводить дебати по додатково досліджених обставинах і виходить до нарадчої кімнати для постановлення ухвали або рішення апеляційного суду.

Стаття 305. Наслідки неявки в судове засідання осіб, які беруть участь у справі

1. Апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання особи, яка бере участь у справі, щодо якої немає відомостей про вручення їй судової повістки, або за її клопотанням, коли повідомлені нею причини неявки буде визнано судом поважними.

2. Неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

І. Відповідно до коментованої статті у апеляційному провадженні передбачаються два можливих види відкладення розгляду справи: обов'язкове і факультативне. Обов'язкове, тобто незалежно від розсуду суду, відкладення розгляду справи повинно бути тоді, коли у судове засідання не з'явився будь-хто із осіб, які беруть участь у справі, щодо яких немає відомостей про вручення їм повістки, тобто не повідомлених належним чином про час і місце апеляційного розгляду справи. Факультативне відкладення апеляційного розгляду справи може бути і за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, коли повідомлені їм причини неявки у судове засідання будуть визнані судом поважними.

Неявка до судового засідання апеляційного суду сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, повідомлених належним чином про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, так само, як і неявка їх через визнану судом неповажну причину.

2. Від відкладення розгляду справи необхідно відрізняти перерву в судовому засіданні апеляційного суду: після закінчення перерви судове засідання продовжується, а після відкладення розгляду суду воно починається заново.

Стаття 306. Відмова позивача від позову та мирова угода сторін

1. В апеляційному суді позивач маг право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.

1. Коментована стаття допускає укладення мирової угоди й у апеляційному провадженні, незалежно від того, хто звернувся з апеляційною скаргою до суду. Сторонами у мировій угоді можуть бути тільки суб'єкти спірного матеріального правовідношення. Тому стороною мирової угоди не може бути прокурор навіть за умови, що апеляційне провадження порушене за його апеляційною скаргою. Мирова угода за своєю сутністю - це врегулювання матеріально-правового спору шляхом взаємних поступок.

2. Мирова угода, будучи найважливішою розпорядчою дією сторін у спорі, не обов'язково безумовна для суду. Він не визнає мирової угоди сторін, якщо ця розпорядча дія суперечить закону або порушує права і охоронювані законом інтереси інших осіб.

До визнання мирової угоди апеляційний суд зобов'язаний роз'яснити сторонам наслідки цієї процесуальної дії, головним із яких є неможливість у майбутньому звернутися до суду з таким же позовом. Про визнання мирової угоди апеляційний суд, за клопотання сторін, постановляє ухвалу, якою одночасно закриває провадження у справі. В ухвалі суд обов'язково зазначає умови визнання судом мирової угоди сторін.

3. Коментована стаття передбачає можливість здійснення в апеляційному провадженні і такої розпорядчої дії, як відмова позивача від позову. Якщо відмову від позову викладено у письмовій заяві позивача, ця заява приєднується до справи. До ухвалення рішення або ухвали апеляційний суд роз'яснює позивачу наслідки цієї процесуальної дії. Суд не приймає відмову від позову, якщо дії представника суперечать інтересам позивача. У разі прийняття відмови позивача від позову, суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі (див. також коментар до ст. 174 ЦПК).

Стаття 307. Повноваження апеляційного суду

1. За наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право:

1) постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін;

2) скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог;

3) змінити рішення;

4) постановити ухвалу про скасування рішення суду першої інстанції і закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду;

5) постановити ухвалу про повне або часткове скасування рішення суду першої інстанції і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

2. За наслідками розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції апеляційний суд має право:

1) постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення ухвали без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу;

3) змінити ухвалу;

4) скасувати ухвалу і передати питання на новий розгляд суду першої інстанції.

1. Повноваження апеляційного суду - це сукупність його прав і обов'язків, здійснюваних у процесі та результаті розгляду апеляційної скарги. їх можна звести у такі групи: 1) повноваження щодо рішення, яке переглядається, або ухвали (ст. 307 ЦПК); 2) повноваження щодо нових матеріалів (ст. 300 ЦПК та ін.); 3) повноваження щодо справи, яка переглядається (ст. 310 ЦПК); 4) повноваження впливу на рух справи (ст. 302 ЦПК та ін.); 5) повноваження, пов'язані з певним підсумком розгляду справи (статті 313, 318 ЦПК).

2. Перша група повноважень є найбільш значущою. З цієї групи перше повноваження закріплене у п. 1 частини першої коментованої статті: суд апеляційної інстанції вправі постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги. Це повноваження доповнюється вказівкою на те, що в ухвалі апеляційний суд зазначає про залишення рішення суду першої інстанції без зміни. Згадане повноваження реалізується апеляційним судом тоді, коли рішення є законним і обгрунтованим, а у скарзі немає переконливих доводів, які б свідчили про зворотне (див. коментар до ст. 308 ЦПК).

Друге і третє повноваження апеляційного суду щодо рішення суду першої інстанції полягає у праві скасувати рішення й ухвалити нове рішення по суті позовних вимог або змінити рішення суду першої інстанції з підстав, зазначених у ст. 309 ЦПК.

Четверте повноваження - право апеляційного суду постановити ухвалу про скасування рішення суду першої інстанції і закрити провадження у справі або залишити заяву без розгляду - реалізується за виявлення підстав, передбачених статтями 205 і 207 ЦПК, для здійснення цих процесуальних дій.

П'яте повноваження - право апеляційного суду постановити ухвалу про скасування рішення суду першої інстанції та надіслати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Це повноваження реалізується апеляційним судом тоді, коли суд першої інстанції допустив істотні порушення норм процесуального права, які перешкоджають суду апеляційної інстанції досліджувати нові докази або обставини, шо не були предметом розгляду в суді першої інстанції, або допущені істотні порушення норм процесуального права, що закон розцінює як безумовні підстави до скасування рішення суду першої інстанції (див. коментар до ст. 311 ЦПК). Рішення також може бути скасовано повністю або частково.

3. Коментована стаття визначає також повноваження суду апеляційної інстанції і відносно ухвал суду першої інстанції.

По-перше, суд апеляційної інстанції може своєю ухвалою відхилити апеляційну скаргу і залишити ухвалу суду першої інстанції без змін. Це повноваження повинно реалізовуватися апеляційним судом тоді, коли ухвала суду першої інстанції є законною і обгрунтованою, а скарга не містить переконливих доводів на користь протилежного висновку.

По-друге, суд апеляційної інстанції може задовольнити скаргу, скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу. До цього повноваження долучається і повноваження апеляційного суду змінити ухвалу суду першої інстанції. Наслідком реалізації цих повноважень є змінене або інше вирішення того питання, яке ухвалив суд першої інстанції.

По-третє, суд апеляційної інстанції може задовольнити скаргу, погодитися з доводами, викладеними у них, скасувати ухвалу і передати питання на розгляд у суд першої інстанції. Так, наприклад, якщо суд відмовив у прийнятті позовної заяви з не передбачених у законі підстав, то після скасування ухвали це питання по суті може вирішити тільки суд першої інстанції.

Стаття 308. Підстави для відхилення апеляційної скарги і залишення рішення без змін

1. Апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

2. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

1. Коментована стаття передбачає підстави відхилення апеляційної скарги сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, або осіб, які не брали участі у справі, якщо суд першої інстанції вирішив питання про їх права та обов'язки. У відповідності зі ст. 213 ЦПК головними вимогами до рішення суду першої інстанції є його законність і обгрунтованість. Тому рішення суду першої інстанції, яке відповідає цим вимогам, а отже, постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права, має бути залишено судом апеляційної інстанції без змін, а апеляційна скарга повинна бути відхилена.

У цій статті зазначено також, що не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду першої інстанції з одних лише формальних міркувань. Поняття «правильне по суті і справедливе рішення» вживаються у цьому Кодексі надзвичайно рідко. Уявляється, що такими є ті рішення, які обґрунтовані та при постановленні яких порушення норм права не вплинули на кінцеві висновки суду першої інстанції, який постановив правильне по суті і справедливе рішення, що відповідає вимогам об'єктивної істини.

Стаття 309. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення

1. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення с:

1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

2. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

3. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

1. Коментована стаття відображає сутність апеляційного перегляду і відмінність його від колишнього касаційного перегляду. Якщо раніше незаконність і необґрунтованість рішення суду першої інстанції служили підставами для скасування рішення та направлення його до суду першої інстанції для нового розгляду по суті, то тепер вони є підставами для постановлення нового рішення апеляційним судом.

2. Відповідно до цієї статті необґрунтованість рішення суду першої інстанції як підстава для його скасування і постановлення нового рішення судом апеляційної інстанції, може полягати у:

а) неповному з'ясуванні судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи. Неповнота судового рішення найчастіше зустрічається у судовій практиці та може служити підставою для скасування рішення. Це - найбільш поширений недолік судових рішень (про повноту рішення див. коментарі до статей 214,215 ЦПК);

б) недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими. Апеляційний суд у цьому плані повинен перевірити достатність і вірогідність доказів, зібраних й оцінених судом першої інстанції;

в) невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи. Цей прояв необґрунтованості судового рішення виникає внаслідок погрішностей в оцінці доказів, що приводить до алогічного висновку в рішенні суду першої інстанції.

3. Коментована стаття передбачає як підставу для скасування рішення суду першої інстанції і постановлення нового рішення апеляційним судом, і незаконність рішення. У загальному вигляді у п. 4 частини першої даної статті цю підставу визначено як порушення або неправильне застосування судом норм матеріального або процесуального права. Конкретизуючи це поняття, закон вказує, по - перше, на випадки, коли суд першої інстанції застосував закон, який не поширюється на дані правовідносини. Як уявляється, до цієї підстави належать випадки, коли суд першої інстанції при розгляді справи та постановленні рішення необгрунтовано широко витлумачив і застосував норму матеріального права чи заснував рішення на скасованому законі або на такому, який ще не набрав законної сили, чи на законі, що суперечить Конституції України, підзаконному нормативному акті, який суперечить закону. Незаконним рішення буде і тоді, коли суд першої інстанції при постановленні рішення не застосував належний закон, а вирішив справу, застосувавши аналогію закону чи аналогію права, коли насправді існує норма права, яка регулює дане спірне правовід-ношення.

4. Незаконність рішення може виникнути й у результаті порушення або неправильного застосування норм процесуального права. Однак, на відміну від порушення норм матеріального права, порушення норм процесуального права може бути підставою скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового рішення апеляційним судом тільки у випадку, якщо це порушення привело до неправильного вирішення справи. Наприклад, порушення правил про підсудність тягне за собою скасування рішення суду першої інстанції тільки тоді, коли внаслідок такого порушення постановлено неправильне рішення або порушені права осіб, які беруть участь у справі, на особисту участь у розгляді справи.

5. Відповідно до даної статті апеляційний суд вправі не тільки постановити нове, а й змінити рішення суду першої інстанції. Тому сама по собі відсутність згадування у коментованій статті про підстави постановлення зміненого рішення не свідчить про відсутність відповідного повноваження апеляційного суду. Головною проблемою у зв'язку з нечіткою законодавчою регламентацією є проблема меж зміни апеляційним судом рішення суду першої інстанції. У літературі та судовій практиці іноді помилково вважають, що будь-яка зміна рішення є не що інше, як постановлення нового рішення. Якщо апеляційний суд, наприклад, з мотивувальної частини рішення виключає посилання на неналежний закон, навряд чи таке рішення можна вважати новим, а не зміненим.

Зміна рішення необхідна тоді, коли будуть виявлені такі порушення норм матеріального і процесуального права, що не впливають на головний висновок суду першої інстанції про права і обов'язки сторін у справі (збільшення або зменшення розміру стягнення, виключення неналежних посилань на закон, виправлення неточностей рішення тощо). У противному разі рішення буде не зміненим, а новим.

Стаття 310. Підстави для скасування рішення із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду

1. Рішення суду підлягає скасуванню в апеляційному порядку із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду з підстав, визначених статтями 205 і 207 цього Кодексу.

2. Якщо судом першої інстанції ухвалено законне і обгрунтоване рішення, смерть фізичної особи чи припинення юридичної особи - сторони у спірних правовідносинах після ухвалення рішення, що не допускає правонаступництва, не може бути підставою для застосування вимог частини першої цієї статті.

1. Дана стаття передбачає можливість закриття справи і залишення заяви без розгляду в апеляційному провадженні. Ця обставина також підтверджує ідею про те, що перегляд в апеляційному порядку є провадженням, а не стадією. Раніше вже вказувалося на можливість відкладення розгляду справи апеляційним судом. Однак ЦПК не вирішує питання про шляхи подолання третьої групи перешкод в апеляційному процесі, наприклад, смерті сторони після порушення апеляційного провадження.

2. Пленум Верховного Суду України відносно колишньої касації змушений був вирішувати подібне питання стосовно інституту відкладення розгляду справи.

Так, у п. 11 постанови Пленуму № 8 від 11 жовтня 1985 р. зазначено, що у разі смерті громадянина, який був стороною у дії, де спірні правовідносини допускають правонаступництво, касаційна інстанція відкладає розгляд справи до вступу в справу чи притягнення до участі у справі правонаступника або законного представника. Але це тільки в одному випадку. Як бути в інших випадках, передбачених статтями 221 і 222 ЦПК? Та й відкладення відрізняється від зупинення тим, що при відкладенні розгляду справи суд повинен зазначити час відновлення провадження в справі. Тому в цих та інших випадках слід було б не відкладати провадження у справі, а зупинити його. Уявляється, оскільки апеляційний перегляд є провадженням, до нього застосовуються правила позовного провадження, що мають загальний характер. Тому сама по собі відсутність у даній главі ЦПК згадки про зупинення провадження не перешкоджає застосуванню цього інституту і в апеляційному, і у касаційному провадженні.

3. На користь такого підходу «працює» і правило цієї статті про те, що підстави закриття провадження у справі і залишення заяви без розгляду в апеляційному провадженні такі ж самі, що і для суду першої інстанції (див. коментар до ст. 205, 207 ЦПК).

4. Як уявляється, правило частини другої коментованої статті викликає деякі ускладнення у судовій практиці. Якщо спірне пра-вовідношення допускає правонаступництво і в інших випадках, передбачених статтями 201, 202 ЦПК, як уже зазначалося у п. 2 цього коментаря, апеляційний суд може або повинен зупинити апеляційне провадження. Якщо ж правонаступництво за характером правовідносин недопустиме, то виникає питання: чому не можна закрити апеляційне провадження за п.п. 6, 7 ст. 205 ЦПК? Навряд чи більш правильним буде скасувати рішення суду і надіслати справу до суду першої інстанції для закриття провадження в справі за зазначеними підставами. А третього не дано. Статтю 37 Закону України «Про виконавче провадження» у цій ситуації не може бути застосовано, тому що рішення ще не набрало законної сили і виконавче провадження ще не відкрито.

Стаття 311. Підстави для скасування рішення суду і передачі справи на новий розгляд

1. Рішення суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним суддею або складом суду;

2) рішення ухвалено чи підписано не тим суддею, який розглядав справу;

3) справу розглянуто за відсутності будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином не повідомлених про час і місце судового засідання;

4) суд вирішив питання про права та обов'язки осіб, які не брали участь у справі;

5) суд розглянув не всі вимоги і цей недолік не був і не міг бути усунений ухваленням додаткового рішення судом першої інстанції.

2. Висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи.

1. Коментована стаття передбачає перелік безумовних підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом, оскільки рішення повинно бути скасоване в зазначених у даній статті випадках навіть тоді, якщо воно у цілому є правильним. Ця стаття, будучи немовби «спадкоємицею» ст. 314 ЦПК у колишній редакції, скоротила перелік безумовних підстав до скасування рішення з восьми до чотирьох. Чи правильно було виключати з переліку такі підстави, як порушення таємниці нарадчої кімнати, відсутність протоколу (журналу) судового засідання, - це питання до законодавця.

2. Разом із зазначеним законодавець додав ще одну (нову) підставу для скасування рішення суду першої інстанції та передачі справи на новий розгляд: суд розглянув не всі вимоги, і цей недолік не був і не міг бути усунений ухваленням додаткового рішення судом першої інстанції. Законодавець у даному випадку виходить із того, що порушення вимоги повноти судового рішення має бути усунено лише судом, який розглянув справу по суті.

Стаття 312. Підстави для відхилення скарги на ухвалу суду першої інстанції або зміни чи скасування ухвали

1. Розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд:

1) відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону;

2) змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування;

3) скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

1. Коментована стаття встановлює підстави реалізації повноважень апеляційного суду відносно ухвал суду першої інстанції.

Повноваження апеляційного суду постановити ухвалу про відхилення апеляційної скарги і залишення ухвали суду першої інстанції без змін (п. 1 частини 2 ст. 307 ЦПК) реалізується, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону (див. коментарі до статей 209, 210 ЦПК).

Друге та третє своє повноваження - змінити ухвалу, скасувати ухвалу суду першої інстанції і постановити нову ухвалу - суд апеляційної інстанції застосовує у випадку, якщо судом першої інстанції питання було вирішено з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

Повноваження скасувати ухвалу і передати питання на новий розгляд суду першої інстанції реалізується судом апеляційної інстанції, якщо суд першої інстанції порушив порядок вирішення цього питання.

Стаття 313. Порядок ухвалення рішень та постановлення ухвал апеляційним судом

1. Апеляційний суд ухвалює рішення та постановляє ухвалу за правилами статті 19 і глави 7 розділу III цього Кодексу з винятками і доповненнями, зазначеними у статтях 314 - 316 цього Кодексу.

2. Рішення апеляційного суду оформлюється суддею-доповідачем і підписується всім складом суду, який розглядав справу.

1. Стаття, що коментується, зобов'язує суд апеляційної інстанції при ухваленні рішення та постановленні ухвали керуватись, перш за все, правилами статті 19 і глави 7 розділу 111 ЦПК із винятками та доповненнями у статтях 314-316 цього Кодексу. Тому питання, що виникають під час розгляду справи в апеляційному провадженні, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий (з метою невтручання у думку членів колегії про обставини справи) голосує останнім. Жоден із суддів колегії не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали апеляційного суду.

При ухваленні рішення та постановленні ухвали суд повинен керуватися принципами оцінки доказів, що зазначені у статті 212 ЦПК, рішення та ухвали мають бути законними і обґрунтованими (див. коментар до ст. 213 цього Кодексу).

2.Рішення чи ухвала апеляційного суду оформлюється суддею-доповідачем відповідно до статей 314 - 316 ЦПК і підписується всім складом суду, який розглядав справу. Принцип таємниці нарадчої кімната обов'язковий і для апеляційного суду так само, як і для суду першої інстанції.

Стаття 314. Ухвала та рішення апеляційного суду

1. Розглянувши справу, апеляційний суд постановляє ухвалу у випадках:

1) відхилення апеляційної скарги і залишення рішення суду без змін;

2) скасування рішення з направленням справи на новий розгляд;

3) скасування рішення суду із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду;

4) відхилення апеляційної скарги і залишення ухвали суду без змін;

5) зміни ухвали суду першої інстанції;

6) скасування ухвали з направленням на новий розгляд або вирішенням питання по суті.

2. Апеляційний суд ухвалює рішення у випадках скасування судового рішення і ухвалення нового або зміни рішення.

1. Дана стаття встановлює процесуальні форми реалізації повноважень апеляційного суду та підстави застосування кожної з них. Якщо апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції та направляє справу на новий розгляд, скасовує рішення суду першої інстанції та закриває провадження у справі або залишає заяву без розгляду, відхиляє апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції та залишає її без змін, змінює ухвалу суду першої інстанції, скасовує ухвалу суду першої інстанції з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції або вирішення питання по суті апеляційним судом, постановляється ухвала.

2. Рішенням апеляційного суду реалізуються його повноваження ухвалити нове рішення по справі або змінити рішення суду першої інстанції.

Стаття 315. Зміст ухвали апеляційного суду

1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:

1) вступної частини із зазначенням:

часу і місця її постановлення;

найменування суду;

прізвищ та ініціалів головуючого і суддів; прізвища та ініціалів секретаря судового засідання; найменування справи та повних імен (найменувань) осіб, які беруть участь у справі;

2) описової частини із зазначенням:

короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції;

узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;

узагальнених доводів та заперечень інших осіб, які беруть участь у справі;

встановлених судом першої інстанції обставин;

3) мотивувальної частини із зазначенням:

мотивів, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

4) резолютивної частини із зазначенням:

висновку апеляційного суду;

розподілу судових витрат;

строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2. У разі відхилення апеляційної скарги в ухвалі зазначаються мотиви її відхилення.

3. У разі скасування рішення суду першої інстанції і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції в ухвалі повинно бути зазначено, які порушення закону були допущені судом першої інстанції.

1. У коментованій статті перелічені реквізити ухвали суду апеляційної інстанції та у загальному вигляді визначений її зміст.

2. Відповідно до цієї статті в ухвалі мають зазначатися: час і місце її постановлення; найменування суду, який постановив ухвалу; прізвище та ініціали головуючого і суддів, що брали участь у вирішенні справи; прізвище й ініціали секретаря судового засідання (у зв'язку з цим слід зазначити, що, на відміну від колишньої касації, в апеляційному перегляді повинен бути журнал судового засідання); дані про осіб, які беруть участь.у справі; короткий зміст позовних вимог і доводи апеляційної скарги; посилання на рішення суду першої інстанції; мотиви висновків апеляційного суду з посиланнями на закон, яким він керувався, і наслідки розгляду апеляційної скарги, які формулюються стосовно них в ухвалі суду апеляційної інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції повинна складатися з чотирьох частин: вступної, описової, мотивувальної та резолютивної

3. Характер мотивувальної частини ухвали залежить, насамперед, від остаточного висновку апеляційного суду.

Якщо апеляційний суд дійде висновку, що рішення суду першої інстанції є законним і обгрунтованим, а скарги необгрунтованими, то в апеляційній ухвалі свій висновок він повинен обгрунтувати конкретними даними з посиланням на матеріали справи. У судовій же практиці ще зустрічаються ухвали вищестоящих судів, у яких вказано лише на необґрунтованість скарги.

4. У разі скасування або зміни рішення суду першої інстанції апеляційний суд повинен зазначити у своїй ухвалі, в чому полягає неправильність рішення, який закон порушено, у чому полягає це порушення, якими матеріалами справи спростовуються мотиви суду першої інстанції, покладені в основу рішення. Якщо справа передається на новий розгляд, в ухвалі мають бути зазначені обставини, що підлягають з'ясуванню при новому розгляді справи. Між тим, у судовій практиці в ухвалах іноді вказують тільки у загальному вигляді на неповноту рішення і не вказують, у чому саме вона полягає.

5. Як уявляється, підсумкова ухвала суду апеляційної інстанції, як і ухвала касаційного суду, повинна виноситися ім'ям України, тому що вона визначає долю рішення суду, постановленого ім'ям України і ці суди є органами судової влади та реалізують цю владу шляхом здійснення правосуддя. Однак, це не стосується інших ухвал і постанов зазначених судів, якими вирішується питання руху справи, збирання доказів тощо.

Деякі вчені та практики вважають це питання вирішеним, мабуть, тому, що ст. 313 ЦПК щодо порядку ухвалення рішень та постановлення ухвал відсилає правозастосовника і до глави 7 розділу Ш ЦПК, ст, 208 якого вживає термін «рішення» у двох значеннях (широкому і вузькому), а ст. 209 його зазначає про ухвалення рішень ім'ям України. Однак, автор коментаря вважає це безпідставним, оскільки законодавець це правило встановлює лише для судових рішень. Про це свідчить і назва статті 209 ЦПК. Якщо співставити її з частиною першою, видно, що в останній йдеться про такі рішення, що ухвалюються, тобто про рішення у вузькому значенні. Ухвали ж згідно назви цієї статті та інших норм ЦПК не ухвалюються, а постановляються, і правила про них викладені не у частинах 1 - 3, а у частинах 4 - 7 ст. 209 ЦПК. Не є достатнім нормативним забезпеченням цього питання його вирішення у Постановах Пленуму Верховного Суду України та його правових позиціях.

Стаття 316. Зміст рішення апеляційного суду

1. Рішення апеляційного суду складається з:

1) вступної частини із зазначенням:

часу і місця його ухвалення;

найменування суду;

прізвищ та ініціалів головуючого і суддів; прізвища та ініціалів секретаря судового засідання; найменування справи та повних імен (найменувань) осіб, які беруть участь у справі;

2) описової частини із зазначенням:

короткого змісту позовних вимог і рішення сулу першої інстанції; короткого змісту вимог апеляційної скарги; узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнених доводів та заперечень інших осіб, які беруть участь у справі;

3) мотивувальної частини із зазначенням:

мотивів зміни рішення, скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення;

встановлених судом першої інстанції та не оспорених обставин, а також обставин, встановлених апеляційним судом, і визначених відповідно до них правовідносин;

чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду;

назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався;

4) резолютивної частини із зазначенням:

висновку апеляційного суду про зміну чи скасування рішення, задоволення позову або відмову в позові повністю чи частково;

висновку апеляційного суду по суті позовних вимог;

розподілу судових витрат;

строку і порядку набрання рішенням законної сили та його оскарження.

1. Коментована стаття регулює питання про зміст рішення суду апеляційної інстанції, яке постановляється тільки у разі зміни та ухваленні нового рішення при скасуванні рішення суду першої інстанції.

2. Рішення суду апеляційної інстанції повинно складатися з чотирьох частин: вступної, описової, мотивувальної та резолютивної. У вступній частині рішення відображаються питання про час і місце постановлення рішення, найменування суду та його склад, хто був секретарем судового засідання, склад осіб, які беруть участь у справі, і про що справа. Описова частина рішення має містити вказівки на оскаржуване рішення, короткий виклад заявлених вимог і доводи апеляційної скарги, посилання на позиції осіб, які беруть участь у справі, у засіданні апеляційного суду. У мотивувальній частині рішення апеляційний суд повинен навести мотиви зміни, скасування рішення суду першої інстанції та необхідності постановлення нового рішення. Ці мотиви мають бути обгрунтовані посиланням на факти та відповідні правовідносини, дані про які встановлені у засіданні апеляційного суду. У цій частині рішення також вказується про порушення прав і свобод, на захист яких спрямоване звернення до суду, або невиконання обов'язків чи інші підстави про задоволення вимог; найменування статті, частини цієї статті, абзацу, пункту і підпункту закону, за яким апеляційний суд вирішив справу, норми процесуального закону, якими він керувався при вирішенні справи і постановленні рішення. У резолютивній частині рішення апеляційного суду в чіткій імперативній формі має бути викладено його висновок про зміну чи скасування рішення суду першої інстанції, задоволення позову або про відмову в позові повністю або частково, вказівку про розподіл судових витрат, строки і порядок набрання рішенням законної сили та його оскарження. Рішення має бути підписане головуючим у судовому засіданні та суддями, які брали участь у розгляді справи.

Стаття 317. Проголошення рішення та ухвали апеляційним судом

1. Рішення та ухвали апеляційного суду проголошуються за правилами, встановленими статтею 218 цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює, що рішення та ухвала апеляційного суду проголошуються за правилами ст. 218 ЦПК.

2. Рішення суду апеляційної інстанції та його ухвали (підсумкові) проголошуються негайно після закінченого судового розгляду, крім випадків, встановлених ЦПК (див. коментар до ст. 6 цього Кодексу). Головуючий роз'яснює зміст рішення чи ухвали, порядок і строк їх оскарження. Рішення проголошується урочисто. Всі присутні у залі судового засідання апеляційного суду вислуховують рішення стоячи.

Стаття 318. Порядок розгляду апеляційної скарги, що надійшла до апеляційного суду після закінчення апеляційного розгляду справи

1. Якщо апеляційні скарги на рішення або ухвалу суду першої інстанції були подані в установлені цим Кодексом строки, але надійшли до суду після закінчення апеляційного розгляду справи або коли строки на подання апеляційної скарги у зв'язку з пропущенням їх з поважних причин були поновлені або продовжені і особа, яка подала апеляційну скаргу, не була присутня під час розгляду справи, апеляційний суд розглядає цю скаргу за правилами цієї глави.

2. Залежно від обгрунтованості скарги, зазначеної в частині першій цієї статті, суд ухвалює рішення або постановляє ухвалу відповідно до статті 307 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано рішення або ухвалу апеляційного суду.

1. Коментована стаття потребує вдосконалювання своєї редакції, оскільки нинішня її редакція неминуче викликає ускладнення у практиці апеляційних судів.

Ця стаття допускає апеляційний перегляд справи у тому разі, коли апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції подано у встановлений строк, але до суду апеляційної інстанції вона надійшла після закінчення апеляційного розгляду справи або коли строки на пред'явлення апеляційної скарги були поновлені чи продовжені (останнє взагалі невірно, тому що строки, встановлені законом, можуть тільки поновлюватися). Однак, коментована глава ЦПК не допускає перегляду апеляційним судом своїх рішень і вони набирають законної сили негайно (ст. 319 ЦПК), а посилання на ст. 307 ЦПК у коментованій статті жодним чином не вирішує цю проблему.

2. У зв'язку з тим, що голова апеляційного суду не наділений правом порушувати касаційне провадження, видається правильним і можливим виходом такий: апеляційний суд передає скаргу разом із справою до суду касаційної інстанції, який вправі переглядати рішення судів першої інстанції і рішення апеляційних судів, що набрали законної сили.

3. Іншим можливим виходом є перегляд свого рішення судом апеляційної інстанції у зв'язку з нововиявленими обставинами, але лише у тих випадках, які передбачені ст. 361 ЦПК (див. відповідний коментар).

Стаття 319. Законна сила рішення і ухвали апеляційного суду

1. Рішення або ухвала апеляційного суду набирають законної сили з моменту їх проголошення.

1. Стаття, що коментується, визначає порядок набрання законної сили рішеннями і ухвалами суду апеляційної інстанції. Відповідно до даної статті рішення й ухвали по апеляційній скарзі, постановлені апеляційним судом, набирають законної сили негайно, тобто з моменту їх проголошення.

2. Хоча ст. 223 ЦПК і не зазначає прямо, але ні в кого не повинно бути сумніву, що одним із головних наслідків набрання рішенням суду є неможливість відміни рішення самим судом, який його ухвалив. Допустити протилежне означає допустити правовий безкрай, правову вакханалію. Відміна рішення самим судом, що його ухвалив, можлива лише у випадках та з підстав, передбачених законом: у провадженні у зв'язку з винятковими обставинами, перегляд заочного рішення, скасування судового наказу, скасування рішення про обмеження цивільної дієздатності, про визнання фізичної особи недієздатною; про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою. Підставами скасування рішень у зазначених випадках є нововиявлені обставини, оспорювання судового наказу та заочного рішення, зміна або виявлення обставин.

Стаття 318 цього Кодексу також встановлює правило про можливість скасування рішень або ухвал самим судом, що ухвалив рішення чи постановив ухвалу. Але, по-перше, зазначені рішення та ухвали набирають законної сили негайно. По-друге, ця стаття не встановлює підстави скасування. По-третє, підстави скасування, якщо визнавати їх наявність, повинні бути такими або подібними, як підстави перегляду у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Стаття 320. Окрема ухвала апеляційного суду

1. Апеляційний суд у випадках і в порядку, встановлених статтею 211 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу. Суд може також постановити окрему ухвалу, в якій зазначити порушення норм права і помилки, допущені судом першої інстанції, які не с підставою для скасування рішення чи ухвали суду першої інстанції.

1. Згідно з даною статтею суд апеляційної інстанції має право постановити окрему ухвалу за підсумками розгляду справи у апеляційному порядку за правилами ст. 211 ЦПК. Тобто апеляційний суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону та встановивши причини й умови, що сприяли вчиненню правопорушення, може постановити окрему ухвалу та направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов.

2. На додаток до зазначених підстав постановлення окремих ухвал, -коментована стаття передбачає специфічну для апеляційного суду підставу: порушення норм права і помилки, допущені судом першої інстанції, які не є підставою для скасування рішення чи ухвали суду першої інстанції (наприклад, про судову тяганину).

Стаття 321. Оформлення судових рішень, видача або направлення їх сторонам та іншим особам, які брали участь у справі

1. Судові рішення апеляційного суду оформлюються, видаються або надсилаються в порядку, встановленому статтею 222 цього Кодексу.

2. Копії судових рішень апеляційного суду повторно видаються судом першої інстанції, де зберігається справа.

1. Коментована стаття встановлює два правила, одне з яких є відсильним до ст. 222 ЦПК, якої законодавець у новому ЦПК вже торкнувся. Із назви статті 222 цього Кодексу виключено слово «оформлення» та частину 1 про оформлення рішення, тому й у коментованій статті потрібні відповідні зміни.

2. Копії судових рішень та ухвал суду апеляційної інстанції видаються особам, які брали участь у справі в апеляційному провадженні, на їхню вимогу, не пізніше п'яти днів з дня проголошення рішення. Особам, які брали участь у справі, але не були присутніми у судовому засіданні, копії надсилаються протягом п'яти днів із дня проголошення рішення чи ухвали рекомендованим листом із повідомленням про вручення. Копії рішень та ухвал повторно видаються судом першої інстанції, де зберігається справа.

Стаття 322. Повернення справи

1. Після закінчення апеляційного провадження справа у семиденний строк направляється до суду першої інстанції, який її розглянув.

1. Коментована стаття встановлює правило про «долю» справи після закінчення апеляційного провадження: цивільна справа направляється на збереження до того суду першої інстанції, який розглядав її по суті.

Глава 2. КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 323. Суд касаційної інстанції

1. Касаційною інстанцією у цивільних справах с суд, визначений Законом України "Про судоустрій України" як суд касаційної інстанції у цих справах.

1. Глава 2 розділу V нового ЦПК регулює принципово іншу касацію, ніж «радянська касація», яка існувала тривалий час. Перша відрізняється від другої, насамперед, за об'єктом перегляду. Якщо раніше об'єктом перегляду в касаційному порядку були рішення й ухвали суду першої інстанції, які не набрали законної сили, то тепер об'єктом перегляду в касаційному провадженні є рішення й ухвали суду першої інстанції, які набрали законної сили, а також рішення й ухвали апеляційного суду. Якщо раніше суб'єктами касаційного оскарження були сторони та інші особи, які беруть участь у справі, то тепер ними можуть бути, за певних умов, і особи, які не брали участі в справі. Якщо раніше строк касаційного оскарження дорівнював десятьом дням із дня проголошення рішення, то тепер - двом місяцям. Про інші особливості нової касації див. коментарі до глави 2 розділу V ЦПК.

2. Сутність діючої системи касації полягає у тому, що:

а) це один з інститутів цивільного процесуального права. Норми права глави 2 регулюють суспільні відносини між касаційним судом та іншими учасниками касаційного перегляду;

б) це один із видів проваджень у цивільному процесі, а не одна із стадій. Коментована глава ЦПК так і називається – касаційне провадження. Касаційне провадження є провадженням ще і тому, що воно складається із стадій: порушення справи, підготовки касаційного розгляду справи і розгляду справи судом касаційної інстанції;

в) касація є одним із видів перегляду рішень і ухвал у цивільному судочинстві;

г) касаційна перевірка рішень і ухвал є однією з найважливіших гарантій права на судовий захист порушених прав і свобод;

ґ) касаційний перегляд є засобом забезпечення однакового застосування законодавства усіма судами загальної юрисдикції (див. п. 1 Закону України «Про судоустрій України»).

3. Згідно з коментованою статтею та ст.. 47 Закону України «Про судоустрій України» функції суду касаційної інстанції виконує Верховний Суд України.

Стаття 324. Право касаційного оскарження

1. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а. також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право оскаржити у касаційному порядку:

1) рішення суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, рішення і ухвали апеляційного суду, ухвалені за результатами апеляційного розгляду;

2) ухвали суду першої інстанції, вказані у пунктах 1, 3, 4, 13, 14, 15,16, 17,18, 20, 24, 25, 26, 27, 28, 29 частини першої статті 293 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку і ухвали апеляційного суду, якщо вони перешкоджають подальшому провадженню у справі.

2. Підставами касаційного оскарження с неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

1. Коментована стаття регулює питання про суб'єктів права касаційного оскарження.

Правом касаційного оскарження наділені, насамперед, сторони - позивачі та відповідачі, співпозивачі та співвідповідачі, заявники по справах окремого провадження. При цьому слід враховувати, що наявність права на касаційне оскарження не залежить від особистої участі зазначених осіб у судовому засіданні суду першої або апеляційної інстанції. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, належать до категорії осіб, які беруть участь у справі, й, отже, наділяються правом касаційного оскарження, якщо вони подавали позовну заяву в справі та їх заяву було прийнято судом до спільного розгляду з первісною. Треті особи, які не заявлянні, самостійних вимог, мають таке право в тому разі, якщо вони були притягнуті чи допущені ухвалою суду як треті особи на стороні позивача чи відповідача. Органи державної влади й органи місцевого самоврядування наділені правом касаційного оскарження незалежно від форми своєї участі в процесі, а фізичні і юридичні особи - лише у тих випадках, коли, відповідно до закону, вони зверталися до суду з заявою на захист прав і свобод інших осіб.

Деякі складності викликає редакція цієї статті відносно права прокурора звернутися з касаційною скаргою. Якщо прокурор брав участь у будь-якій формі у розгляді справи в суді першої інстанції, то він належить до осіб, які беруть участь у справі, та його право на подання касаційної скарги безсумнівне. А якщо прокурор не брав участь у розгляді справи? Стаття 292 ЦПК право прокурора на апеляційну скаргу, як уявляється, прямо ставить у залежність від участі в справі, у тексті коментованої статті така залежність також просліджується.

Це недоліки редакції чи воля законодавця про надання прокурору права на касаційну скаргу залежно від участі у справі? Законом України № 2663-ПІ від 12 липня 2001 р. «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру», відзначено, що з метою вирішення питання про наявність підстав для внесення касаційного подання у справі, .розглянутій без участі прокурора, останній має право знайомитися з матеріалами справи у суді, а у ст. 37 Закону «Про прокуратуру» прямо вказано на право прокурора і його заступника вносити касаційне подання незалежно від їх участі в розгляді справи у суді першої інстанції та про право помічників прокурора, прокурорів управлінь і відділів - лише по справах, у розгляді яких вони брали участь.

Новий ЦПК регулює питання про права прокурора у такому ж руслі. Так, частина 4 ст. 46 ЦПК встановлює, що прокурор, який не брав участь у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для подання апеляційної чи касаційної скарги має право знайомитись із матеріалами справи.

І. нарешті, правом касаційного оскарження наділені й ті особи, які не брали участі у справі, але суд вирішив питання про їх права і обов'язки. Так, наприклад, суд вирішив питання про відібрання дитини в одного з батьків і передачу її на виховання у дитячу установу, не притягуючи іншого батька до участі у справі, чим порушив його права.

2. Частина 1 даної статті у загальному вигляді визначає і об'єкт оскарження: об'єктом касаційного оскарження тепер є рішення й ухвали, постановлені судом першої інстанції, які були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, а також ухвали та рішення суду апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду. Це означає істотне звуження обсягу права касаційного оскарження: якщо особи, які беруть участь у справі, за якихось причин не скористались правом апеляційного оскарження, то вони позбавляються права касаційного оскарження. Що стосується ухвал суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також ухвал апеляційного суду за наслідками перегляду ухвал суду першої інстанції, то вони можуть бути оскаржені у касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому провадженню у справі. Але відносно касаційного оскарження ухвал суду першої інстанції законодавець обмежив нрава касатора у порівнянні з правами апелятора: у касаційному порядку можна оскаржити не всі ухвали, зазначені у статті 293 ЦПК, а лише у перелічених у п.2 частини першої коментованої статті випадках.

3. Частина 2 даної статті передбачає підставами касаційного оскарження неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. Але треба враховувати, що норми процесуального права можуть бути не тільки порушені, а й неправильно застосовані (див. коментар до ст. 338 цього Кодексу).

Стаття 325. Строк на касаційне оскарження

1. Касаційна скарга може бути подана протягом двох місяців з дня набрання законної сили рішенням (ухвалою) апеляційного суду.

2. У разі пропущений строку, встановленого частиною першою цієї статті, з причин, визнаних поважними, суддя касаційної інстанції за заявою особи, яка подала скаргу, може поновити цей строк.

3. Касаційна скарга, подана після закінчення строку на касаційне оскарження, повертається особі, яка її подала, якщо вона не порушує питання про поновлення цього строку, а також коли у поновленні строку відмовлено.

4. Питання про поновлення строку на касаційне оскарження і про повернення касаційної скарги вирішується суддею-доповідачем, про що постановляється відповідна ухвала.

1. Коментована стаття визначає строк касаційного оскарження, а також порядок поновлення пропущених строків на ці процесуальні дії.

2. Частина перша даної статті, по-перше, встановила строк на касаційне оскарження рішення і ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку та ухвали або рішення суду апеляційної інстанції - два місяці з дня набрання ними законної сили.

3. Частина друга коментованої статті встановлює можливість поновлення пропущеного строку на подачу касаційної скарги з причин, визнаних судом поважними. Ця частина статті обмежувала час поновлення строку межами одного року з дня виникнення права на касаційне оскарження. Таким чином, строк на оскарження ухвал і рішень апеляційного суду, якщо він поновлений, міг бути (максимально) річним. Змінюючи редакцію цієї статті законодавець зняв значні обмеження на поновлення строку касаційного оскарження.

4. Частини друга та третя даної статті коротко визначають порядок вирішення питання про поновлення пропущеного строку на подачу касаційної скарги. Заява про поновлення строку подається до суду касаційної інстанції. До заяви додаються касаційна скарга і документи, які підтверджують, що причина пропуску строку є поважною. Якщо суд не поновлює строк і не приймає скаргу, він повертає касаційну скаргу особі, яка її подала. Питання про поновлення строку оскарження і про повернення касаційної скарги вирішуються відповідною ухвалою судді-доповідача суду касаційної інстанції.

Стаття 326. Форма і зміст касаційної скарги

1. Касаційна скарга подасться у письмовій формі.

2. У касаційній скарзі повинно бути зазначено:

1) найменування суду, до якого подається скарга;

2) ім'я (найменування) особи, яка подає скаргу, її місце проживан ня або місцезнаходження;

3) ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, vx місце проживання або місцезнаходження;

4) рішення (ухвала), що оскаржується;

5) в чому полягає неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права;

6) клопотання особи, яка подає скаргу;

7) перелік письмових матеріалів, що додаються до скарги.

3. Касаційна скарга підписується особою, яка подає скаргу, або її представником.

4. До касаційної скарги, поданої представником, повинна бути додана довіреність або інший документ, що посвідчує повноваження представника.

5. До касаційної скарги додаються копії скарги та доданих до неї матеріалів відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі, а також копії оскаржуваних рішень (ухвал) судів першої та апеляційної інстанцій.

1. Стаття, що коментується, встановлює вимоги до форми та змісту касаційної скарги. На відміну від ЦПК 1963 року, новий ЦПК встановлює лише одну вимогу до форми скарги - вона повинна бути викладена у письмовій формі.

2. Вимоги до змісту касаційної скарги викладені у частині 2 статті. Касаційна скарга повинна містити: найменування суду, до якого подається скарга; ім'я (найменування) особи, яка подає скаргу, її місце проживання або знаходження; ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або місцезнаходження; рішення (ухвала), що оскаржується; у чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи застосування або порушення норм процесуального права; клопотання особи, яка подала скаргу, дата і підпис; перелік письмових матеріалів, що додаються до скарги.

3. Касаційна скарга підписується особою, яка бере участь у справі, або її представником. Якщо касаційну скаргу подає представник сторони або третьої особи, то до неї має бути доданий документ, що посвідчує наявність цієї правомочності. У будь-якому разі до касаційної скарги додаються їх копії з додатковими матеріалами у кількості екземплярів відповідно до числа осіб, які брали участь у справі, а також копії оскаржених рішень (ухвал) судів першої та апеляційної інстанцій.

Стаття 327. Порядок подання касаційної скарги

1. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції, де вона реєструється і передається в порядку черговості судді-доповідачу, який перевіряє її відповідність вимогам, встановленим статтею 326 цього Кодексу.

2. У разі надходження касаційної скарги, не оформленої відповідно до вимог, встановлених статтею 326 цього Кодексу, або у разі несплати суми судового збору чи неоплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи застосовуються положення статті 121 цього Кодексу, про що суддею-доповідачем постановляється відповідна ухвала.

1. На відміну від раніше існуючого порядку дана стаття встановлює правило, згідно з яким касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції, де вона реєструється і передається у порядку черговості судді-доповідачу. .

2. Якщо касаційна скарга не відповідає вимогам, що ставляться до їх форми і змісту (див. коментар до ст. 326 ЦПК), або касаційна скарга в передбачених у законі випадках не оплачена судовим збором чи не оплачені витрати па інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, суддя-доповідач постановляє ухвалу, в якій вказує про залишення скарги без руху і надання строку на виправлення недоліків.

Стаття 328. Відкриття касаційного провадження у справі

1. Одержавши касаційну скаргу, оформлену відповідно до вимог статті 326 цього Кодексу, суддя-доповідач протягом десятиденного строку вирішує питання про відкриття касаційного провадження, про то постановляє відповідну ухвалу, витребовує справу, надсилає копії касаційної скарги та доданих до неї матеріалів особам, які беруть участь у справі, і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на касаційну скаргу. За наявності клопотання особи, яка подала касаційну скаргу, суддя-доповідач у разі необхідності вирішує питання про зупинення виконання рішення (ухвали) суду.

2. Суддя-доповідач повертає касаційну скаргу, подану після закінчення строку на касаційне оскарження, особі, яка її подала, якщо вона не порушує питання про поновлення цього строку.

3. Суддя-доповідач відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо:

1) справа не підлягає касаційному розгляду у порядку цивільного судочинства;

2) справа не переглядалася в апеляційному порядку;

3) є ухвала про закриття касаційного провадження у зв'язку І відмовою цієї особи від касаційної скарги на це саме рішення чи ухвалу;

4) є ухвала про відхилення касаційної скарги цієї особи або про відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою цієї особи на це саме рішення чи ухвалу;

5) касаційна скарга є необгрунтованою і викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи.

4. Неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права є підставою для відкриття касаційного провадження незалежно від обгрунтованості касаційної скарги.

5. Копія ухвали про повернення касаційної скарги або про відмову у відкритті касаційного провадження разом з доданими до скарги матеріалами направляються особі, яка подавала касаційну скаргу, а касаційна скарга залишається в суді касаційної інстанції.

1. Якщо касаційна скарга оформлена відповідно до вимог до її форми та змісту, суддя-доповідач протягом десяти днів вирішує питання про відкриття касаційного провадження, про що постановляю відповідну ухвалу. У разі позитивного вирішення питання про відкриття касаційного провадження суддя-доповідач витребує справу з того суду, де вона знаходиться, надсилає копії касаційної скарги та додані до неї матеріали особам, які беруть участь у справі. У супровідному листі суд встановлює строк на подання зазначеними особами заперечень на касаційну скаргу.

2. Якщо особа, що подала скаргу, заявила клопотання про зупинення виконання рішення (ухвали), суддя-доповідач вирішує це питання. Коментована стаття конкретних підстав зупинення виконавчого провадження не містить, а лише зазначає: у разі необхідності. Луспеник Д.Д. у своїй праці «Настільна книга професійного судді при розгляді цивільних справ» наводить практичний випадок, коли виконання рішення зупиняється по заяві Полтавченко Н.П. із посиланням нате, що відповідач має намір продати спірний будинок, а наведені нею у касаційній скарзі доводи містять ознаки неправильного застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права (див. цитована робота. - С. 419). Така ухвала суду є підставою обов'язкового зупинення виконавчого провадження (ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження»).

3. Негативне рішення судді-доповідача відносно відкриття касаційного провадження може бути в вигляді повернення касаційної скарги касатору або у вигляді відмовлення у відкритті касаційного провадження. Перше відрізняється від другого як за підставами, так і за процесуальними наслідками, крім одного: і при поверненні скарги і при відмові у відкритті касаційного провадження копія ухвали про відповідне рішення разом з доданими до скарги матеріалами направляється касатору, а касаційна скарга залишається в суді касаційної інстанції.

4. Відповідно до частини 2 коментованої статті підставою повернення касаційної скарги є її подання після закінчення строку на касаційне оскарження, якщо разом з нею касатор не подає заяву про поновлення пропущеного строку(див.:п.4 коментарю до ст. 325 ЦПК). Повернення касаційної скарги у цьому випадку не є абсолютною перешкодою при повторному зверненні до касаційного суду: до касаційної скарги у такому разі необхідно додати заяву з проханням поновити пропущений строк та документи на підтвердження поважності причин пропуску цього строку.

5. Частина 3 коментованої статті передбачає наступні підстави відмови у відкритті касаційного провадження, які є абсолютною перешкодою для повторного звернення з тотожною касаційною скаргою:

а) справа не підлягає касаційному розгляду в порядку цивільного судочинства, тобто вона не віднесена взагалі до цивільної юрисдикції або до цивільної юрисдикції загального касаційного суду;

б) справа не переглядалась в апеляційному порядку, тобто вона не може бути об'єктом касаційного перегляду(див.: коментар до ст. 324 ЦПК);

в) перешкодою для повторного касаційного перегляду є ухвала про закриття касаційного провадження у зв'язку з відмовою цього касатора від касаційної скарги на це саме рішення чи ухвалу;

г) перешкодою у відкритті касаційного провадження законодавець передбачає також наявність ухвали про відхилення скарги цього касатора або про відмову йому у відкритті касаційного провадження на це саме рішення чи ухвалу;

д) підставою відмови у відкритті касаційного провадження є також не обґрунтованість скарги і якщо викладені в ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи.

Остання підстава уявляється вельми спірною, оскільки законодавець надає право вирішувати «долю справи» і зараз і назавжди одноособовому судді без відкриття провадження, без підготовки справи, без попереднього судового засідання і лише на підставі скарги і викладених в пій доводів. Таке рішення судді-доповідача може похитнути лише його особиста впевненість, що при розгляді справи суд першої чи апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права чи порушив норми процесуального права. Однак це буде лише його особиста думка і висновок, який він зробив ще не маючи цивільної справи, рішення по якій оскаржено.

Стаття 329. Приєднання до касаційної скарги

1. Особи, які беруть участь у справі, мають право приєднатися до касаційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали. До касаційної скарги мають право приєднатися особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права і обов'язки.

2. Заява про приєднання до касаційної скарги може бути подана протягом десяти днів з дня одержання копії касаційної скарги.

3. За подання заяви про приєднання до касаційної скарги судовий збір не сплачується.

1. Коментована стаття містить норму про право приєднання до касаційної скарги. Таким правом вона наділяє осіб, які беруть участь у справі. Зазначені особи мають право приєднатись до касаційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступали, а це практично означає, що таким правом наділяються співучасники (співпозивачі і співвідповідачі) та треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Дана стаття передбачає право приєднатись до касаційної скарги і для осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права і обов'язки, але вона не встановлює, до чиєї скарги. Тому вважаємо, що вони мають таке право відносно будь-якої скарги. Ця процесуальна дія вчиняється шляхом подачі заяви протягом десяти днів із дня одержання копії касаційної скарги з копіями доданих до неї матеріалів

2. Дана стаття не містить вимог до реквізитів заяви про приєднання до касаційної скарги, а лише звільняє заявників від сплати судового збору. Автор коментаря вважає, що ця заява повинна відповідати основним вимогам, які ставляться до самої касаційної скарги (див. коментар до ст. 326 ЦПК).

Стаття 330. Доповнення, зміна касаційної скарги або відкликання її та відмова від неї

1. Особа, яка подала касаційну скаргу, мас право доповнити чи зміїний її протягом строку на касаційне оскарження.

2. Особа, яка подала касаційну скаргу, мас право відкликати її до початку розгляду справи у суді касаційної інстанції.

3. Особа, яка подала касаційну скаргу, мас право відмовитися від неї до закінчення касаційного провадження. Про прийняття відмови від скарги та закриття касаційного провадження суд постановляє ухвалу.

4. При відкликанні касаційної скарги суддя, який готує справу до розгляду в суді касаційної інстанції, постановляє ухвалу про повернення скарги.

5. У разі закриття касаційного провадження у зв'язку з відмовою від касаційної скарги повторне оскарження цих рішень, ухвал цією особою не допускається.

1. У цій статті закріплені правила про деякі дуже істотні розпорядчі правомочності касаторів.

Першою з цих правомочностей є передбачена статтею можливість особи, яка подала касаційну скаргу, доповнити або змінити їх. Реалізація цієї можливості обмежена строком на касаційне оскарження - двома місяцями (див. коментар до ст. 325 ЦГЖ).

Другою правомочністю з цієї групи є передбачена коментованою статтею можливість особи, яка звернулася з касаційною скаргою, відкликати зазначений документ. Оскільки така можливість зберігається протягом усього часу до початку касаційного розгляду справи, питання про задоволення заяви про відкладення скарги може вирішуватися суддею касаційного суду, який готує справу до розгляду в суді касаційної інстанції.

2. Третьою і найбільш важливою правомочністю є передбачена даною статтею можливість відмовитися від касаційної скарги. Хоча ця можливість зберігається протягом усього часу касаційного розгляду справи, прийняти відмову від скарги і закрити провадження в справі може тільки суд, який розглядає в касаційному порядку дану справу.

3. При відкликанні касаційної скарги суддя касаційного суду, який готує справу до розгляду, постановляє ухвалу про повернення скарги внаслідок її відкликання скаржником. Якщо інших скарг по справі немає, в ухвалі про повернення скарги, на наш погляд, слід зазначити про закінчення провадження у касаційному суді по даній скарзі внаслідок її відкликання.

У випадку відмови від касаційної скарги суд касаційної інстанції закриває провадження у справі, якщо інших скарг по справі немає. У такому випадку особа, яка відмовилась від скарги, втрачає право на оскарження цих рішень чи ухвал.

Про прийняття відмови від скарги та закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє відповідну ухвалу.

Стаття 331. Підготовка справи до касаційного розгляду

1. Після отримання справи суддя-доповідач протягом десяти днів готує доповідь, у якій викладає обставини, необхідні для ухвалення рішення суду касаційної інстанції, з'ясовує питання про склад осіб, які беруть участь у справі.

1. Коментована стаття визначає у загальному вигляді завдання по підготовці справи до касаційного розгляду. Перш за все, після отримання справи суддя-доповідач вивчає справу, з'ясовує питання про склад осіб, які беруть участь у справі.

2. Після вивчення справи суддя-доповідач протягом десяти днів готує доповідь для розгляду справи. У доповіді його, перш за все. повинні бути підстави для прийняття певного рішення у попередньому судовому засіданні.

Стаття 332. Попередній розгляд справи

1. Попередній розгляд справи має бути проведений протягом п'яти днів після складення доповіді суддею-доповідачем колегією у складі трьох суддів у нарадчій кімнаті без повідомлення осіб, які беруть участь у справі.

2. У попередньому судовому засіданні суддя-доповідач доповідає колегії суддів про проведення підготовчої дії та обставини, необхідні для ухвалення судового рішення судом касаційної інстанції.

3. Суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

4. Суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов'язкове скасування судового рішення.

5. Суд касаційної інстанції призначає справу до судового розгляду за відсутності підстав, встановлених частинами третьою, четвертою цієї статті. Справа призначається до судового розгляду, якщо хоч один суддя із складу суду дійшов такого висновку. Про призначення справи до судового розгляду постановляється ухвала, яка підписується всім складом суду.

1. Коментована стаття регулює попередній розгляд справи у касаційному провадженні, який має бути проведений протягом п'яти, днів після складання доповіді суддею-доповідачем. Попередній розгляд справи здійснюється колегією у складі трьох суддів у парадній кімнаті без повідомлення осіб, які беруть участь у справі. Мети цього розгляду дві: 1) вирішення питання про можливість закінчення справи колегією суддів у попередньому судовому засіданні; 2) призначення справи до судового розгляду, якщо перше неможливо. У попередньому судовому засіданні суддя-доповідач доповідає колегії про проведені підготовчі дії та викладає свою думку, яка базується на вивченні справи, про можливий варіант вирішення справи.

2. Вирішення справи у попередньому засіданні можливе у двох випадках. По-перше, суд касаційної інстанції може відхилити касаційну скаргу і залишити рішення без змін, якщо, за його розсудом, відсутні підстави для скасування судового рішення (ст. 337 ЦПК). По-друге, суд касаційної інстанції може скасувати судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов'язкове скасування судового рішення (див. коментар до ст. 338 ЦПК), і передати справу на новий розгляд. Якщо у попередньому засіданні суд не виявить підстав для відхилення скарги, залишення рішення без змін та скасування судового рішення, він вирішує питання про призначення справи до судового розгляду. Вона призначається до розгляду, якщо хоча б один суддя із складу колегії суддів дійшов такого висновку. Призначення справи до судового розгляду здійснюється ухвалою колегії, яка підписується всіма її суддями.

Стаття 333. Порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

1. У касаційному порядку справа розглядається колегією у складі п'яти суддів без повідомлення осіб, які беруть участь у справі. У разі необхідності особи, які брали участь у справі, можуть бути викликані для надання пояснень у справі.

2. Головуючий відкриває судове засідання і оголошує, яка справа, за чиєю скаргою та на рішення, ухвалу якого суду розглядається.

3. Суддя-доповідач доповідає в необхідному обсязі зміст оскаржуваного рішення суду та доводи касаційної скарги.

4. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, дають свої пояснення, першою дає пояснення сторона, яка подала касаційну скаргу. Якщо рішення оскаржили обидві сторони, першим дає пояснення позивач. Суд може обмежити тривалість пояснень, встановивши для всіх осіб, які беруть участь у справі, рівний проміжок часу, про що оголошується на початку судового засідання.

5. У своїх поясненнях сторони та інші особи, які беруть участь у справі, можуть наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного розгляду справи.

6. Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, суд виходить до нарадчої кімнати.

7. У разі потреби під час розгляду справи може бути оголошено перерву або розгляд її відкладено.

1. Стаття встановлює процесуальну форму розгляду справи судом касаційної інстанції. Частина 1 статті визначає склад суду касаційної інстанції: справа розглядається колегією у складі п'яти судців. За загальним правилом, розгляд справ у касаційному порядку здійснюється без повідомлення осіб, які беруть участь у справі. Для надання пояснення у справі суд може викликати у судове засідання зазначених осіб. Але ця дія може бути здійснена лише у разі необхідності заслухати такі пояснення. Тобто справа у суді касаційної інстанції розглядається, як правило, на підставі її матеріалів.

2. Касаційний перегляд здійснюється у судовому засіданні, яке складається з трьох частин: підготовчої, розгляду справи, ухвалення рішення (постановлення ухвали) та його проголошення. У підготовчій частині судового засідання головуючий відкриває його, оголошує склад суду, яка справа, за чиєю скаргою та на рішення, ухвалу якого суду розглядається; перевіряє явку учасників процесу. Якщо вони викликались до суду, встановлює їх особу та повноваження; роз'яснює їм права та обов'язки. У цій частині засідання вирішуються клопотання осіб, які беруть участь у справі, та питання про можливості проведення засідання у зв'язку з неявкою учасників процес). Як уявляється, факультативне відкладення розгляду справи може бути у двох випадках : 1) за неявки особи, яка бере участь у справі, про якої немає відомостей, що їй вручено повістку; 2) якщо причини неявки її будуть визначені судом поважними.

Друга частина судового засідання починається доповіддю судді-доповідача про зміст оскарження рішення чи ухвали суду та доводи касаційної скарги, інших матеріалів справи у необхідному обсязі. Після доповіді судді-доповідача особи, які беруть участь у справі, дають свої пояснення, тривалість яких може бути обмежена рівним проміжком часу. Першою дає пояснення особа, яка подала касаційну скаргу. Якщо скаргу подали обидві сторони, спершу надається слово позивачеві. У своїх поясненнях сторони та інші особи, які беруть участь у справі, можуть наводити тільки ті доводи, які стосуються підстав касаційного розгляду справи. Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, та дослідивши інші матеріали справи, суд виходить до нарадчої кімнати для ухвалення рішення чи постановлення ухвали.

Стаття 334. Відмова позивача від позову та укладення сторонами мирової угоди

1. Незалежно від того, за касаційною скаргою кого з осіб, які беруть участь у справі, було відкрито касаційне провадження, у суді касаційної інстанції позивач мас право відмовитися від позову, а сторони мають право укласти між собою мирову угоду з додержанням правил цього Кодексу, що регулюють порядок і наслідки вчинення цих процесуальних дій.

1. Коментована стаття й у цьому виді судового провадження відповідно до принципу диспозитивності закріплює право сторін на основні розпорядчі дії: відмову позивача від позову і мирову угоду сторін незалежно від того, хто подав касаційну скаргу. Заява позивача про відмову від позову і заява сторін про мирову угоду обговорюються касаційним судом у порядку, передбаченому для всіх видів проваджень, і у разі прийняття відмови від позову або мирової угоди всі ухвалені раніше рішення скасовуються і провадження у справі закривається (див. коментар до ст. 344 ЦПК).

2. Відповідно до принципів диспозитивності та рівноправності сторін у цивільному судочинстві й у касаційному суді відповідач вправі визнати позов, хоча про це у коментованій статті і не зазначено. Визнання позову відповідачем не тягне за собою припинення касаційного провадження, але враховується касаційним судом при постановленні підсумкового процесуального документа.

Стаття 335. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

1. Під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

2. Касаційний суд перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

3. Суд не обмежений доводами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення.

1. Коментована стаття визначає межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування норм матеріального і (а не «чи», як у тексті статті) норм процесуального права, але, на відміну від апеляційного суду (див. коментар до ст. 309 ЦПК) він не може встановлювати чи вважати встановленими обставини (юридичні факти), що не були встановлені судами першої або апеляційної інстанції, вирішувати питання про вірогідність або невірогідність того чи іншого доказу, про перевагу одного доказу перед іншим. У зв'язку з цим не можна стверджувати, що суд касаційної інстанції не оцінює доказів, але він оцінює їх не для того, щоб постановити нове рішення, а для перевірки законності і обґрунтованості постанов судів першої й апеляційної інстанції та реалізації своїх повноважень, закріплених у ст. 336 ЦПК.

2. Частина друга цієї статті звертає увагу на матеріальні межі перевірки законності рішень - позовні вимоги, заявлені у суді першої інстанції (див, також коментар до ст. 309 ЦПК). Якщо за процесуальні межі суд касаційної інстанції в окремих випадках (див. п. 1 коментаря до даної статті) вийти може, то матеріальні межі с нездоланними. Правило про межі розгляду справи не діє й у тому випадку, якщо при розгляді справи суд встановить такі порушення норм права, які є безумовними підставами для скасування рішення (див. коментар до ст. 338 ЦПК).

Стаття 336. Повноваження суду касаційної інстанції

1. За наслідками розгляду касаційної скарги на рішення суд касаційної інстанції має право:

1) постановити ухвалу про відхилення касаційної скарги і залишення рішення без змін;

2) постановити ухвалу про повне або часткове скасування рішення і передати справу на новий розгляд до суду першої або апеляційної інстанції;

3) постановити ухвалу про скасування рішення апеляційного суду і залишити в силі судове рішення суду першої інстанції, що було помилково скасоване апеляційним судом;

4) постановити ухвалу про скасування судових рішень і закрити провадження в справі або залишити заяву без розгляду;

5) скасувати судові рішення і ухвалити нове рішення або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

2. За наслідками розгляду касаційної скарги на ухвалу суд касаційної інстанції має право:

1) постановити ухвалу про відхилення касаційної скарги і залишення ухвали без змін;

2) скасувати ухвалу і передати питання на розгляд суду першої або апеляційної інстанції;

3) змінити або скасувати ухвалу і вирішити питання по суті;

4) скасувати ухвалу і залишити в силі ухвалу, що була помилково скасована апеляційним судом.

1. Коментована стаття визначає повноваження суду касаційної інстанції. Але вважати, що вона вичерпно визначає всі його повноваження, не можна. Дана стаття визначає тільки повноваження щодо касаційної скарги, касаційної ухвали та рішень судів першої й апеляційної інстанцій, що переглядаються. Разом э тим, касаційний суд має ряд повноважень щодо руху справи, щодо розгляду матеріалів, які надійшли після розгляду справи (ст. 348 ЦПК), щодо меж розгляду справи (ст. 335 ЦПК) тощо.

2. Безумовно те, що повноваження суду касаційної інстанції щодо постанов суду першої інстанції й апеляційного суду, які переглядаються, є найбільш значними.

Суд касаційної інстанції вправі: постановити ухвалу про відхилення касаційної скарги і залишення в силі рішень суду (у статті - без змін) першої або апеляційної інстанцій; повністю або частково скасувати оскаржуване рішення та направити справу на новий розгляд у суд першої або апеляційної інстанцій залежно від того, рішення суду якої інстанції ним скасовується; скасувати постанову суду апеляційної інстанції, якою помилково скасоване рішення суду першої інстанції, а останнє залишити у силі; скасувати всі рішення, що відбулися по справі, і закрити провадження у справі або залишити заяву без, розгляду, ухвалити нове рішення або змінити рішення по суті справи, не передаючи справу на новий розгляд.

3. Частина 2 коментованої статті визначає повноваження касаційного суду відносно оскаржених ухвал. За відсутності підстав для скасування оскарженої ухвали суд постановляє ухвалу про відхилення касаційної скарги і залишення оскарженої ухвали без змін, тобто залишає оскаржену ухвалу в силі. За наявності підстав для скасування оскарженої ухвали у вигляді безумовних підстав, суд касаційної інстанції скасовує ухвалу та передає питання на новий розгляд тому суду, який вирішив раніше це питання всупереч нормам процесуального права, тощо (див. коментар до ст. 342 ЦПК). Якщо, розглядаючи касаційну скаргу, суд з'ясовує помилку апеляційного суду, який скасував ухвалу суду першої інстанції, він скасовує ухвалу суду апеляційної інстанції та залишає в силі ухвалу суду першої інстанції.

Стаття 337. Підстави для відхилення касаційної скарги і залишення рішення без змін

1. Суд касаційної інстанції відхиляє касаційну скаргу, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

2. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення з одних лише формальних міркувань.

1. Коментована стаття визначає підстави відхилення судом касаційної скарги. Зазначений процесуальний документ повинен відхилятися касаційним судом у тому разі, якщо судові постанови (рішення) винесені судом першої або апеляційної інстанції з додержанням вимог матеріального і процесуального права, тобто оскаржувані постанови є законними і обґрунтованими, а, отже, такими, що відповідають головним вимогам, які ставляться до них законом (див. коментар до ст. 213 ЦПК). Як уявляється, саме так і слід розуміти зміст даної статті, коли вона зазначає, що не підлягають скасуванню касаційним судом, а, отже, повинні залишатись у законній силі правильні по суті та справедливі рішення, винесені з дотриманням вимог матеріального і процесуального права.

Стаття 338. Підстави для скасування рішення і передачі справи на новий розгляд

1. Судове рішення підлягає обов'язковому скасуванню з передачею справи на новий розгляд, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним суддею або складом суду;

2) рішення ухвалено чи підписано не тим суддею або суддями, які розглядали справу;

3) справу розглянуто за відсутності будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином: не повідомлених про час і місце судового засідання;

4) суд вирішив питання про права та обов'язки осіб, які не брали участь у справі;

5) суд розглянув не всі вимоги і цей недолік не був або не міг бути усунений ухваленням додаткового рішення.

2. Інші випадки порушення або неправильного застосування норм процесуального права можуть бути підставою для скасування рішення суду лише за умови, що це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

3. Якщо порушення закону, зазначені в частині першій цієї статті, було допущено судом першої інстанції і не було усунено апеляційним судом або одночасно допущено апеляційним судом після скасування судових рішень, справа передається на новий розгляд суду першої інстанції. У разі допущення цих порушень лише апеляційним судом справа передається на новий апеляційний розгляд.

4. Висновки і мотиви суду касаційної інстанції, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

1. Коментована стаття визначає підстави скасування судових рішень (знов-таки - чому тільки рішень, якщо об'єктом перегляду можуть бути і ухвали судів першої і апеляційної інстанції) та передачі справи на новий розгляд.

Дана стаття породжує проблеми у судовій практиці та зводить роль суду касаційної інстанції до ролі органу, що констатує порушення тільки процесуального законодавства. Крім того, вона суперечить і змісту ст. 337 ЦПК, де звертається увага на додержання, насамперед, вимог матеріального права. Взагалі, практично так само визначені підстави для скасування рішень і ухвал суду першої інстанції в апеляційному провадженні (див.: ст. 311 ЦПК). Це теж спірно. Але там цей недолік певною мірою долається статтями 308 і 309 ЦПК, які дозволяють суду апеляційної інстанції, винести нову постанову, якщо постанова суду першої інстанції є ущербною з фактичної сторони, тобто якщо рішення страждає на неповноту, недоведеність чи на невідповідність висновків суду обставинам справи. А що ж робити касаційному суду, якщо будуть виявлені такі недоліки у постанові суду першої інстанції або апеляційного суду? Коментована стаття виходу не пропонує. Відповідно до змісту даної статті виходить, що така постанова має бути залишена у силі, оскільки скасувати її та направити справу на новий розгляд по суті чи на новий апеляційний розгляд не можна.

2. Дана стаття цілком обгрунтовано по-різному ставиться до різних порушень процесуального права. По-перше, особливо виділяються найбільш істотні порушення, які зводяться до розряду безумовних підстав для скасування рішення (пункти 1-5 цієї етапі). Інші порушення (у тексті не зовсім вдало - «випадки порушення») можуть бути підставою для скасування судових постанов, якщо вони призвели до неправильного вирішення справи (про зміст такої вказівки див. коментар до ст. 309 ЦПК).

3. Якщо безумовні підстави для скасування рішення виникли у суді першої інстанції та не були усунуті апеляційним судом або такі ж підстави виникли і в апеляційному суді, то справа для їх усунення надсилається до суду першої інстанції. Коли ж ці підстави виникли в апеляційному суді, то справа після скасування відповідних постанов надсилається до апеляційного суду.

4. Частина 4 цієї статті зобов'язує суди апеляційної та першої інстанцій при повторному розгляді справи керуватись висновками і мотивами суду касаційної інстанції, з яких скасовані рішення зазначених судів. Однак ці висновки і мотиви не повинні суперечити межам розгляду справи у касаційному порядку (див. коментар до ст. 335 ЦПК), а якщо вони суперечать ст. 335 ЦПК, то це означає, що касаційний суд вийшов за встановлені межі і його висновки та мотиви вже не обов'язкові для судів першої або апеляційної інстанцій при повторному розгляді справи по суті чи в апеляційному порядку.

Стаття 339. Підстави для скасування судових рішень і залишення в силі судового рішення, скасованого помилково

1. Установивши, що апеляційним судом скасовано судове рішення, ухвалене згідно із законом, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції.

1. Ця стаття ЦПК присвячена виправленню помилки апеляційного суду, який переглядав рішення суду першої інстанції та необгрунтовано його скасував. У результаті перевірки постанов суду першої й апеляційної інстанцій касаційний суд встановлює у цьому разі, що суд першої інстанції правильно і повно досліджував обставини справи, правильно застосував матеріальний і процесуальний закон, а отже, виніс законну й обгрунтовану постанову, а тому його скасування було помилкою суду апеляційної інстанції.

2. Однак проблема цієї статті полягає у тому, що в ній запозичено одне з правил перегляду в порядку нагляду судових постанов. Суд наглядової інстанції згідно зі ст. 337 ЦПК у колишній редакції мав повноваження залишити в силі одну з раніше винесених судових постанов, адже об'єктом перегляду судових постанов у порядку нагляду завжди були постанови, що набрали законної сили, а об'єктом перегляду апеляційного суду є рішення, що не набули чинності. Тому постанова суду першої інстанції, скасована апеляційним судом, так і не набрала законної сили. Вихід з даного становища один - вказати у тексті цієї статті про залишення без зміни рішення суду першої інстанції як результат скасування апеляційної ухвали. Але тоді виникає інша проблема: як і коли набирає сили рішення суду першої інстанції. Для її вирішення у коментованій статті або ст. 223 ЦПК слід вказати, що постанова суду першої інстанції, залишена без зміни судом касаційної інстанції, набирає законної сили після розгляду справи цим судом.

Стаття 340. Підстави для скасування рішення із закриттям провадження в справі або залишенням заяви без розгляду

1. Судове рішення підлягає скасуванню в касаційному порядку із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду з підстав, визначених статтями 205 і 207 цього Кодексу.

2. Якщо суд першої або апеляційної інстанції ухвалив законне і обгрунтоване рішення, смерть фізичної особи чи припинення юридичної особи - сторони в спірних правовідносинах, що не допускають правонаступництва, після ухвалення рішення не може бути підставою для застосування положення частини першої цієї статті.

1. Частина перша коментованої статті закріплює повноваження суду касаційної інстанції, яке пов'язане з рухом справи і полягає в його можливості й обов'язку закрити провадження у справі або залишити заяву без розгляду за наявності підстав, передбачених статтями 205, 207 цього Кодексу. Ці процесуальні дії проводяться й оформлюються у тому ж порядку, що й у судах першої й апеляційної інстанції (див. коментарі до статей 205 - 207, 310 ЦПК).

2. Частина 2 цієї статті за своїм змістом подібна частині 2 ст. 310 ЦПК. Тому про її зміст і проблеми див. коментар до зазначеної статті цього Кодексу. Слід тільки мати на увазі, що об'єктом перегляду тут може бути і ухвала або рішення суду апеляційної інстанції.

Стаття 341. Підстави для скасування судових рішень і ухвалення нового рішення або зміни рішення

1. Суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення і ухвалити нове рішення або змінити рішення, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, чи не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

1. Коментована стаття наділяє суд касаційної інстанції правом скасувати судові рішення апеляційних судів та судів першої інстанції. Підставами такого скасування є порушення норм матеріального права лише у двох випадках: 1) якщо суд, що ухвалив рішення, застосував закон, який не поширюється на ці правовідносини (наприклад, суд застосував закон, який втратив силу або ще не набрав чинності); 2) якщо суд, що ухвалив рішення, не застосував закон, який підлягав застосуванню (наприклад, суд вирішив справу на підставі аналогії закону або аналогії права за наявності закону, який регулює дані відносини).

2. Наслідком реалізації зазначеного права касаційним судом є його повноваження ухвалити нове рішення або змінити рішення (про відмінність нового рішення від зміненого див. коментар до ст. 309 ЦПК). Але при цьому слід мати на увазі, що суд касаційної інстанції не вправі встановлювати нові факти і класти їх в основу зміненого і тим більш нового рішення. Тому ця стаття лише частково вирішує проблеми ст. 338 цього Кодексу (див. відповідний коментар), оскільки вона передбачає лише формальні підстави зміни рішення та ухвалення нового рішення і лише у напрямку застосування матеріального закону.

Стаття 342. Підстави для відхилення касаційної скарги на ухвалу суду або її зміни чи скасування

1. Розглянувши касаційну скаргу на ухвалу суду, суд касаційної інстанції:

1) відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом прийнято ухвалу з додержанням вимог закону;

2) скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої або апеляційної інстанції, якщо було порушено порядок, встановлений для його вирішення;

3) змінює або скасовує ухвалу і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено всупереч нормам процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування.

1. Стаття, що коментується, встановлює підстави реалізації повноважень касаційного суду відносно ухвал судів першої та апеляційної інстанцій, які оскаржено у касаційному порядку.

2. Першою з цих підстав є підстава відхилення скарги і залишення ухвали, яку оскаржено без змін: оскаржену ухвалу прийнято судом із додержанням вимог закону. Якщо оскаржену ухвалу постановлено судом першої інстанції, вона повинна бути оформлена окремим процесуальним документом, постановлена у нарадчій кімнаті, підписана суддею (суддями), її зміст повинен відповідати вимогам ст. 210 ЦПК. Ухвала апеляційного суду, крім зазначених загальних вимог, повинна постановлятись у випадках, передбачених частиною 1 ст. 314 ЦПК, її зміст повинен відповідати ст. 315 цього Кодексу.

Другою підставою є підстава скасування ухвали і передачі питання на новий розгляд до суду першої або апеляційної інстанції: порушено порядок, встановлений для вирішення цього процесуального питання, тобто ухвалу постановлено з порушенням викладеного в абзаці 1 даного пункту коментаря.

Третьою підставою є підстава зміни або скасування ухвали першої або апеляційної інстанції та постановлення ухвали касаційного суду з цього питання: питання було вирішено всупереч нормам процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстав її застосування.

Стаття 343. Порядок ухвалення рішення та постановлення ухвал судом касаційної інстанції

1. Суд касаційної інстанції ухвалює рішення та постановляє ухвалу відповідно до правил, встановлених статтею 19 та главою 7 розділу III цього Кодексу з винятками і доповненнями, зазначеними в статтях 344 - 346 цього Кодексу.

2. Жоден із суддів не має права утримуватися від висловлення думки з питань, які обговорюються, та щодо правильності судового рішення, що оскаржене.

3. Рішення або ухвала суду касаційної інстанції оформлюється суддею-доповідачем і підписується всім складом суду, який розглядав справу.

4. Судді не мають права розголошувати міркування, що були висловлені у нарадчій кімнаті.

1. Коментована стаття цього Кодексу визначає порядок ухвалення рішень та постановлення ухвал судом касаційної інстанції.

Рішення суду касаційної інстанції ухвалюється іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Проект рішення чи ухвали суду касаційної інстанції укладається суддею-доповідачем і підписується у нарадчій кімнаті суддями, які розглядали справу.

2. При обговоренні проекту рішення або ухвали питання на обговорення виносить головуючий. Всі питання вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім. При прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватись від голосування та підписання рішення чи ухвали. Суддя, не згодний з рішенням чи ухвалою, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується у судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

Судді не мають права розголошувати міркувань, що висловлювались ними у нарадчій кімнаті при обговоренні проекту рішення чи ухвали суду касаційної інстанції.

Стаття 344. Ухвала та рішення суду касаційної інстанції

1. Розглянувши справу, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу у разі:

1) відхилення касаційної скарги і залишення судових рішень без змін;

2) скасування судових рішень із передачею справи на новий розгляд;

3) скасування судових рішень із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду;

4) скасування судових рішень і залишення в силі судового рішення, що було помилково скасоване апеляційним судом;

5) відхилення касаційної скарги і залишення ухвали без змін;

6) зміни ухвали або скасування ухвали з направленням справи па новий розгляд або вирішенням питання по суті.

2. Суд касаційної інстанції ухвалює рішення у разі скасування судових рішень і ухвалення нового або зміни рішення.

1. Дана стаття визначає процесуальні форми реалізації касаційним судом своїх повноважень щодо оскаржених рішень та ухвал судів першої та апеляційної інстанцій.

Для перших шести варіантів вирішення питань касаційним судом закон передбачає процесуальну форму ухвали при: 1) відхиленні касаційної скарги і залишенні судових рішень без змін (більш правильно - залишення у силі); 2) скасуванні судових рішень із передачею справи на новий розгляд; 3) скасуванні судових рішень із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду; 4) скасуванні судових рішень і залишенні у силі судового рішення, що було помилково скасоване апеляційним судом; 5) відхилення касаційної скарги та залишення ухвали без змін; 6) зміні ухвали або скасуванні ухвали з направленням на новий розгляд або вирішенням питання по суті.

2. Процесуальна форма судового рішення застосовується касаційним судом лише у двох випадках: у разі скасування судових рішень і ухваленні нового або зміни рішення.

Стаття 345. Зміст ухвали суду касаційної інстанції

1. В ухвалі суду касаційної інстанції зазначаються:

1) час і місце її постановлення;

2) найменування суду, прізвища та ініціали головуючого та суддів;

3) найменування справи та імен (найменувань) осіб, які беруть участь у справі;

4) короткий зміст заявлених вимог;

5) посилання на рішення суду першої та апеляційної інстанцій;

6) узагальнені доводи касаційної скарги;

7) мотиви суду з посиланням на закон, яким він керувався;

8) наслідки розгляду касаційної скарги, які формулюються у резолютивній частині із зазначенням висновку суду касаційної інстанції, розподілу судових витрат, строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

2. У разі відхилення касаційної скарги в ухвалі зазначаються мотиви її відхилення.

3. У разі скасування судового рішення і направлення справи на новий розгляд в ухвалі повинно бути зазначено, які порушення права було допущено судом першої або апеляційної інстанції.

1. Коментована стаття структурувала ухвалу суду касаційної інстанції, а також вказувала на її основні реквізити.

2. Ухвала даного суду повинна була складатися з чотирьох частин: вступної, описової, мотивувальної і резолютивної. Внесені законодавцем зміни на перший погляд ліквідують структуру ухвали, встановлюючи лише перелік головних її реквізитів і не застосовуючи понять „вступна частина", „описова частина", „мотивувальна частина". Але у п.8 коментованої статті, як і у попередній її редакції, зазначено про наявність резолютивної частини. Тому вважаємо, що структура ухвали повинна бути такою, яка і була передбачена первісною редакцією цієї статті.

У вступній частині касаційної ухвали зазначаються час і місце постановлення ухвали; найменування суду, який постановив ухвалу, а також прізвища та ініціали головуючого і всіх інших суддів, які брали участь у розгляді справи; перелік осіб, які беруть участь у справі.

В описовій частині ухвали викладаються коротко зміст заявлених вимог, якою постановою і як вони вирішені судами першої і апеляційної інстанцій, узагальнені доводи касаційної скарги, позиції осіб, які беруть участь у справі, на момент її касаційного розгляду.

У мотивувальній частині касаційної ухвали дається обгрунтування остаточного висновку суду касаційної інстанції з посиланнями на закон, інші нормативні акти, якими він керувався і на яких він засновував свій висновок по розглянутій справі.

У резолютивній частині касаційної ухвали стисло, чітко формулюються висновки суду касаційної інстанції про наслідки розгляду ним даної справи, розподіл судових витрат, строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

3. У тій ухвалі, якою відхиляється касаційна скарга, суд касаційної інстанції повинен зазначити мотиви її відхилення (див. коментар до ст. 337 ЦПК). А якщо рішення скасовується і справа заправляється на новий розгляд, в ухвалі потрібно зазначити, які порушення права було допущено судом першої або апеляційної інстанції (див. коментар до ст. 338 ЦПК).

Стаття 346. Зміст рішення суду касаційної інстанції

1. У рішенні суду касаційної інстанції зазначаються:

1) час і місце його ухвалення;

2) найменування суду, прізвища та ініціали головуючого та суддів;

3) найменування справи та імен (найменувань) осіб, які беруть участь у справі;

4) короткий зміст заявлених вимог;

5) посилання на рішення суду першої та апеляційної інстанцій, встановлені факти і визначені відповідно до них правовідносини;

6) узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу;

7) мотиви, на підставі яких суд касаційної інстанції змінив або скасував судове рішення і ухвалив нове;

8) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду;

9) назва, стаття, її частина, абзац, пункт, підпункт закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, якими суд керувався;

10) висновок суду про скасування або зміну рішення, задоволення позову або відмову в позові повністю чи частково, вказівку щодо розподілу судових витрат, строку і порядку набрання рішенням законної сили та його оскарження.

1. Дана стаття визначала структуру та зміст рішення суду касаційної інстанції. Змінюючи коментовану статтю, законодавець діяв також радикально, як і відносно попередньої. Уявляється, що це не самий хороший здобуток нової редакції. Порівнюючи новий зміст коментованої статті з тим, який існував до цього, приходимо до висновку, що великої різниці поміж ними немає. Вважаємо, що хоча нова редакція статті прямо і не вказує на чітку структуру, а лише перелічує реквізити рішення суду касаційної інстанції, послідовність цього переліку і зміст цих реквізитів не відміняють традиційної для судової практики структури судового рішення.

2. У вступній частині рішення суду касаційної інстанції слід зазначити час і місце ухвалення судового рішення, найменування суду, який ухвалив рішення; прізвища та ініціали головуючого та суддів, які брали участь у розгляді справи; найменування справи та перелік осіб, які беруть участь у справі.

В описовій частині рішення суду касаційної інстанції має бути; зазначено коротко про зміст вимог заявника і рішень судів першої та апеляційної інстанцій, зміст вимог касаційної скарги, узагальнені-доводи касатора і узагальнений виклад позицій інших осіб, які беруть участь у справі, і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини справи.

Мотивувальна частина рішення суду касаційної інстанції повинна містити мотиви, на підставі яких суд касаційної інстанції змінив рішення або скасував судові рішення і ухвалив нове рішення із зазначенням назви статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався при цьому. У мотивувальній частині також повинні бути зазначені підстави задоволення вимог осіб, які беруть участь у справі. У резолютивній частині рішення суду касаційної інстанції зазначається висновок суду про скасування чи зміну рішення, задоволення чи відмову у задоволенні позову і у якій частині чи повністю, розподіл судових витрат, строк і порядок набрання законної сили та його оскарження.

Стаття 347. Оголошення судом касаційної інстанції про прийняте рішення (ухвалу)

1. Про прийняте рішення (ухвалу) суд касаційної інстанції у судовому засіданні оголошує особам, які беруть участь у справі.

1. Стаття, що коментується, визначала порядок проголошення рішення шляхом відсилки до ст. 218 цього Кодексу, тобто до загального порядку.

2. Нова назва статті та її зміст є не лише незрозумілими, але і вельми спірними. Якщо розуміти назву статті та її зміст буквально, виходить що касаційний суд тепер, на відміну від усіх інших, не зобов'язаний проголошувати своє рішення (ухвалу). Він лише оголошує у судовому засіданні особам, які беруть участь у справі, про прийняті рішення (ухвалу). Постає питання, чи зобов'язаний касаційний суд закінчувати справу в останньому судовому засіданні ухваленням рішення чи постановленням ухвали? Чи достатньо оголосити про прийняте рішення (ухвалу) в судовому засіданні, а саме рішення (ухвалу) оформити згодом?

Стаття 348. Порядок розгляду касаційної скарги, що надійшла до суду касаційної інстанції після закінчення касаційного розгляду справи

1. Якщо касаційну скаргу на судове рішення було подано в установлені цим Кодексом строки, але вона надійшла до суду касаційної інстанції після закінчення касаційного розгляду справи або коли строки на подання касаційної скарги у зв'язку з пропущенням їх з поважних причин було поновлено або продовжено і особа, яка подала касаційну скаргу, не була присутня під час розгляду справи, суд касаційної інстанції розглядає таку скаргу за правилами, встановленими цією главою.

2. Залежно від обгрунтованості зазначеної в частині першій цієї статті скарги суд постановляє ухвалу або ухвалює рішення відповідно до статей 345 і 346 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано ухвалу або рішення суду касаційної інстанції.

1. На відміну від коментаря до ст. 318 ЦПК (подібна ситуація в апеляційному провадженні) автор вважає вихід, запропонований законодавцем у цій ситуації, цілком нормальним, тому що дана стаття надає касаційному суду право скасувати свою ухвалу або рішення.

2. У тих випадках, якщо касаційне провадження у справі вже завершене і постановлена підсумкова касаційна ухвала або рішення й у суд касаційної інстанції надходить касаційна скарга з запізненням, з причин, зазначених в частині першій даної статті, суд розглядає касаційну скаргу за загальними правилами касаційного провадження. Залежно від переконливості доводів касатора і від обставин справи реалізує одне з повноважень, передбачених ст. 344 ЦПК: відхиляє скаргу або скасовує ухвалу чи рішення суду касаційної інстанції.

Стаття 349. Законна сила рішення і ухвали суду касаційної інстанції

1. Рішення і ухвала суду касаційної інстанції набирають законної сили з моменту їх оголошення.

2. З моменту оголошення рішення або ухвали судом касаційної інстанції скасовані рішення та ухвали суду першої або апеляційної інстанції втрачають законну силу.

1. Коментована стаття встановлює правила про законну силу рішень і ухвал суду касаційної інстанції та рішень і ухвал, які оскаржені у касаційному порядку.

2. Частина 1 статті зазначає, що рішення або ухвала суду касаційної інстанції набирають законної сили з моменту їх оголошення. Це правило є обґрунтованим і логічним. З деякими випадками (див. коментар до глави 3 цього розділу ЦПК) підсумкові процесуальні документи суду касаційної інстанції є підсумком не лише для касаційного провадження, а і всього провадження по справі.

Згідно з частиною 2 даної статті з набранням законної сили рішенням або ухвалою касаційного суду скасовані рішення та ухвали судів першої та касаційної інстанцій втрачають законну силу.

3. Зміни редакції коментованої статті на відміну від статті 347 ЦПК не зняли обов'язку касаційного суду оголосити ухвалені ним рішення та постановлені ухвали. Тому уявляється, що редакція статті 347 ЦПК потребує відповідних змін, як такої, що суперечить загальним засадам цивільного судочинства, статті 218 ЦПК та коментованої статті.

Стаття 350. Окрема ухвала суду касаційної інстанції

1. Суд касаційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 211 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу. Суд також може постановити окрему ухвалу, в якій зазначити порушення норм права і помилки, допущені судом першої або апеляційної інстанції, які не є підставою для скасування їх рішення чи ухвали.

1. Згідно з коментованою статтею та ст. 211 ЦПК суд касаційної інстанції, виявивши під час розгляду справи порушення закону і встановивши причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов. Предметом цих ухвал є порушення, скоєні будь-ким із учасників процесу чи взагалі не учасниками процесу.

2. Окрема ухвала може бути постановлена судом касаційної інстанції також і відносно судів першої або апеляційної інстанції, в якій зазначаються порушення ними норм права і помилки, але за умов, що вони не є підставою для скасування їх рішення чи ухвали.

Стаття 352. Повернення справ

1. Після закінчення касаційного провадження справа протягом десятії днів повертається до суду, який її розглядав.

1. Відповідно до правила, закріпленого цією статтею, після закінчення касаційного провадження цивільна справа разом із оригіналом підсумкового процесуального документа суду касаційної інстанції направляється до того суду першої інстанції, який її розглядав.

Стаття 351. Оформлення судових рішень суду касаційної інстанції, видача та направлення їх особам, які беруть участь у справі

1. Судові рішення суду касаційної інстанції оформлюються, видаються або надсилаються в порядку, встановленому статтею 222 цього Кодексу.

2. Копії судових рішень суду касаційної інстанції повторно видаються судом першої інстанції, де зберігається справа.

1. Коментована стаття встановлює правила про оформлення рішень та ухвал суду касаційної інстанції, видачі та направлення їх особам, які беруть участь у справі. Частина 1 статті є нормою, яка відсилає правозастосовника до ст. 222 цього Кодексу. Не зовсім виправданим у ній є вживання поняття «оформлення судових рішень». Таке ж поняття є і у статті 321 ЦПК відносно рішень суду апеляційної інстанції. Подібна формула була й у первісній редакції ст. 222 ЦПК відносно усіх рішень суду, але це поняття було з неї виключено, хоча там воно розвивалось частиною 1: «судове рішення виготовляється на спеціальному бланку, підписується суддею (суддями), який його ухвалив, і скріплюється печаткою суду». А викладається рішення хіба не на спеціальному бланку? А хіба воно не підписується чи не скріплюється печаткою суду? Мабуть, тому законодавець і виключив із ст. 222 ЦПК це поняття і частину 1 статті. Потрібно, як виявляється, зробити це і з статтями 321 і 351 ЦПК.

2. Частина 2 статті встановлює, що копії рішень і ухвал суду касаційної інстанції повторно видаються судом першої інстанції, де зберігається цивільна справа. 392

Глава 3. ПРОВАДЖЕННЯ У ЗВ'ЯЗКУ З ВИНЯТКОВИМИ ОБСТАВИНАМИ

Стаття 353. Право оскарження судових рішень у зв'язку з винятковими обставинами

1. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, коли суд вирішив питання про їх права і обов'язки, мають право оскаржити до Верховного Суду України судові рішення у цивільних справах у зв'язку з винятковими обставинами після їх перегляду у касаційному порядку.

1. Коментована стаття та глава 3 розділу 5 ЦПК регулює провадження у зв'язку з винятковими обставинами.

Сутність даного виду провадження зводиться до таких особливостей: 1) провадження у зв'язку з винятковими обставинами регулюється окремою групою норм цивільного процесуального права, тобто окремим інститутом права; 2) це один із видів проваджень у цивільному процесі, провадження здійснюється по стадіях (подання скарги, допуск скарги до провадження, розгляд справи у зв'язку з винятковими обставинами); 3) це один із переглядів рішень судів першої, апеляційної і касаційної інстанцій. Він належить до виключних переглядів, тим більше, що можливий лише після перегляду рішень у касаційному порядку.

2. Дана стаття визначає, перш за все, суб'єктів оскарження судових рішень: сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права і обов'язки. По-друге, стаття визначає об'єкт оскарження: це рішення судів у цивільних справах, які були об'єктом касаційного перегляду. По-третє, коментована стаття визначає у загальному вигляді орган перегляду рішень у зв'язку з винятковими обставинами: Верховний Суд України.

Стаття 354. Підстави оскарження у зв'язку з винятковими обставинами

1. Судові рішення у цивільних справах можуть бути переглянуті у зв'язку з винятковими обставинами після їх перегляду у касаційному порядку, якщо вони оскаржені з мотивів:

1) неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одного і того самого положення закону;

2) визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов'язання України.

1. Дана стаття визначає підстави оскарження рішень судів у зв'язку з винятковими обставинами. Таких підстав дві.

2. Першою підставою є неоднакове застосування судом касаційної інстанції одного і того самого положення закону. Така ситуація може виникнути за неоднакового тлумачення і застосування одного й того самого положення одного й того ж закону касаційним судом або різними касаційними судами (наприклад, різними палатами Верховного Суду України). З метою забезпечення однакового розуміння та застосування норм права Конституційний і Верховний Суди України своїми рішеннями, позиціями і роз'ясненнями допомагають судам уникнути протиріч між рішеннями по тотожних правових ситуаціях.

Другою підставою оскарження у зв'язку з винятковими обставинами є визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов'язання України, наприклад, рішенням Європейського Суду з прав людини (див. докладно цитовану вище працю Д.Д. Луспеника, с 430-436).

Стаття 355. Порядок подання скарги у зв'язку з винятковими обставинами

1. Скарга може бути подана протягом одного місяця з дня відкриття виняткових обставин.

2. Скарга у зв'язку з винятковими обставинами подається за правилами подання касаційних скарг у касаційному провадженні.

3. За формою і змістом скарга повинна відповідати вимогам статті 326 цього Кодексу. До скарги повинні бути додані копії судових рішень, які оскаржуються.

4. У разі надходження скарги, оформленої без дотримання вимог, зазначених у цій статті, або у разі несплати суми судового збору чи неоплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи застосовуються правила, встановлені статтею 121 цього Кодексу, про що суддею-доповідачем протягом десяти днів з дня отримання скарги постановляється відповідна ухвала.

5. За подання і розгляд скарги з підстави, встановленої пунктом 2 етапі 354 цього Кодексу, судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи не оплачуються.

1. Дана стаття встановлює порядок подання скарги про перегляд рішення у зв'язку з винятковими обставинами.

По-перше, стаття встановлює строк подання скарги: один місяць із дня відкриття виняткових обставин. По-друге, оскільки цей перегляд є різновидом касаційного провадження, то більшість загальних правил останнього є обов'язковими й у цьому перегляді з урахуванням особливостей, зазначених у главі 3 розділу 5 цього Кодексу. Скарга у зв'язку з винятковими обставинами подається у письмовій формі. У ній повинно бути зазначено: найменування суду, до якого подається скарга; ім'я (найменування) скаржника, його місце проживання або знаходження; ім'я (найменування) осіб, які беруть участь у справі, їх місце проживання або знаходження; рішення, що оскаржується; наявність підстав перегляду; клопотання скаржника; перелік доданих до скарги матеріалів (документ про повноваження представника, копії скарги та доданих матеріалів по кількості осіб, які беруть участь у справі).

2. Якщо скарга, подана з мотиву неоднакового застосування судом одного і того самого положення закону, оформлена з порушенням вимог до неї чи не сплачено судовий збір або витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, вона залишається без руху, про що повідомляється заявник, і йому надається строк для усунення недоліків. Якщо заявник впорається з цим у встановлений строк, скарга вважається поданою у день первісного її подання, інакше така скарга вважається неподаною і повертається заявникові.

Стаття 356. Допуск скарги до провадження у зв'язку з винятковими обставинами

1. Питання про допуск скарги до провадження у зв'язку з винятковими обставинами і витребування справи вирішується колегією у складі семи суддів без виклику осіб, які беруть участь у справі, протягом п'ятнадцяти днів з дня надходження скарги. Одночасно може бути вирішене питання про поновлення строку на оскарження у зв'язку з винятковими обставинами.

2. Скарга вважається допущеною до провадження у зв'язку з винятковими обставинами і справа витребовується, якщо хоча б три судді дійшли висновку про необхідність цього.

3. Про допуск скарги і витребування справи або відмову у цьому суд постановляє ухвалу, яка оскарженню не підлягає. Ухвала про допуск скарги і витребування справи надсилається до відповідного суду.

4. Копія ухвали про допуск скарги і витребування справи надсилається разом з копією скарги особам, які беруть участь у справі, а у разі відмови у допуску - особі, яка подала скаргу.

5. Якщо скарга допущена до провадження у зв'язку з винятковими обставинами, суд своєю ухвалою може зупинити виконання відповідних рішень.

6. До скарги, поданої з підстави, встановленої пунктом 2 статті 354 цього Кодексу, положення частин першої - четвертої цієї статті не застосовуються.

1. Коментована стаття встановлює порядок допуску скарги до провадження у зв'язку з винятковими обставинами.

2. Питання про допуск скарги до провадження у зв'язку з винятковими обставинами і витребування справи, якщо мотивом оскарження є неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одного і того самого положення закону, вирішується колегією у складі семи суддів без виклику осіб, які беруть участь у справі, протягом п'ятнадцяти днів із дня надходження справи. Якщо строк оскарження був пропущений, то, одночасно з попереднім питанням, вирішується і питання про поновлення строку. Скарга вважається допущеною до провадження і справа витребується, якщо хоча б три судді дійшли цього висновку. Про допуск скарги постановляється ухвала, яка оскарженню не підлягає, тому що така ухвала не є перепоною для розвитку процесу. Така ухвала надсилається суду, у якому знаходиться справа, а її копії - особам, які беруть участь у справі. Разом із допуском скарги суд може вирішити своєю ухвалою і питання про зупинення виконання відповідного рішення.

3. Коментована стаття у частині 6 встановлює не зовсім зрозуміле правило: до скарги, мотивом якої є визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, то порушує міжнародні зобов'язання України, не застосовуються положення частин 1-4 цієї статті. Таким чином, ця частина передбачає, що викладений раніше порядок допуску скарги до таких скарг не застосовується. А який застосовується? Луспеник Д.Д. у цитованій роботі зазначає відносно даної статті лише одне: колегією суддів у складі семи суддів не вирішується питання про допуск скарги до провадження у зв'язку з винятковими обставинами (с. 436). З цим твердженням можна погодитися. А ким вирішується? Вихід з цієї ситуації один: по цих скаргах питання про допуск скарги взагалі не вирішується. Тобто подання скарги у зв'язку з винятковими обставинами з мотиву визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикцію якої визнано Україною, таким, що порушує міжнародні зобов'язання України, за умов додержання ст.ст. 354 - 355 ЦПК тягне за собою «автоматичне» відкриття провадження у справі. Але тоді виникає питання, хто вирішує заяву про поновлення строку на оскарження (частина 1 цієї статті), про зупинення виконання оскарження рішення (частина 5 цієї статті), про відкриття провадження? Відповідь одна, як уявляється, - це суддя-доповідач.

Стаття 357. Порядок провадження у зв'язку з винятковими обставинами

1. Розгляд справи у зв'язку з винятковими обставинами є різновидом касаційного провадження.

2. Справа в порядку провадження у зв'язку з винятковими обставинами розглядається колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її чисельності, крім випадків, встановлених частиною третьою цієї статті.

3. Якщо після касаційною розгляду справи виявлено неоднакове застосування судами касаційної інстанції одного і того самого положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин чисельності кожної палати. Головує на спільному засіданні Голова Верховного Суду України або один з його заступників.

4. Провадження у зв'язку з винятковими обставинами здійснюється за правилами, встановленими цим Кодексом для касаційного провадження, з урахуванням особливостей, визначених цією главою.

1. Дана стаття визначає процесуальну форму провадження у зв'язку з винятковими обставинами. Оскільки розгляд справи у зв'язку з винятковими обставинами є різновидом касаційного провадження, він здійснюється за правилами, встановленими для касаційного провадження, з урахуванням особливостей, визначених коментованою главою ЦПК.

2. Головною особливістю є правила про склад суду, що переглядає справу у зв'язку з винятковими обставинами. За загальним правилом, справу в порядку провадження у зв'язку з винятковими обставинами розглядає колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її чисельності. Якщо після касаційного перегляду виявлено неоднакове застосування різними судами касаційної інстанції одного і того самого положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин чисельності кожної палати. Головує на спільному засіданні Голова Верховного Суду України або один із його заступників.

Стаття 358. Повноваження Верховного Суду України при розгляді справи у зв'язку з винятковими обставинами

1. Розглядаючи справу в порядку провадження у зв'язку з винятковими обставинами, Верховний Суд України мас право:

1) постановити ухвалу про відхилення скарги і залишення рішення, ухвали без змін;

2) постановити ухвалу про повне або часткове скасування судового рішення і направити справу відповідно на новий розгляд у суд першої, апеляційної або касаційної інстанції;

3) постановити ухвалу про скасування судового рішення і залишити в силі судове рішення, що було помилково скасовано судом апеляційної або касаційної інстанції;

4) постановити ухвалу про скасування судових рішень і закрити провадження в справі або залишити заяву без розгляду;

5) скасувати судові рішення і ухвалити нове рішення по суті справи або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

2. У випадках, коли допущені судом першої інстанції порушення закону не були усунені судом апеляційної чи касаційної інстанції або одночасно допущені судом першої, апеляційної і касаційної інстанцій, Верховний Суд України скасовує всі рішення та ухвали у справі.

1. Дана стаття вирішує питання про повноваження Верховного Суду України при перегляді судових рішень у зв'язку з винятковими обставинами.

2. Першим з таких повноважень є право Верховного Суду України постановити ухвалу про відхилення скарги і залишення рішення, ухвали без змін. Оскільки об'єктом цього перегляду є рішення та ухвали, що набрали законної сили, то точніше було б зазначити у статті про залишення їх у силі, як зазначено, наприклад, у пункті З частини 1 цієї статті. Зазначене право реалізується Верховним Судом України, якщо не буде при розгляді справи встановлена наявність підстав оскарження, зазначених у ст. 354 ЦПК.

Другим повноваженням є право Верховного Суду України постановити ухвалу про повне або часткове скасування судового рішення і направлення справи на новий розгляд відповідно в суд першої, апеляційної або касаційної інстанції залежно від того, який із перелічених судів постановив оскаржене рішення.

Третім повноваженням є право ухвалою скасувати судове рішення і залишити у силі судове рішення, що було помилково скасовано судом апеляційної або касаційної інстанції. У цьому випадку, навпаки, доцільніше було б зазначити про залишення рішення без змін, як це зазначено у п. 1 частини 1 цієї статті, оскільки у випадку скасування рішення суду апеляційної інстанції, яким було помилково скасоване рішення суду першої інстанції, останнє законної сили так і не набрало.

Четвертим повноваженням Верховного Суду України є його право постановити ухвалу про скасування судових рішень і закриття провадження у справі або залишити заяву без розгляду, якщо при розгляді суд встановить наявність підстав, визначених ст. ст. 205, 207 ЦПК.

П'ятим повноваженням суду, що переглядає у цьому порядку справу, є право скасувати судові рішення і ухвалити нове рішення по суті справи або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд до суду, який постановив скасоване рішення. Як уявляється, це повноваження може бути застосоване за умов наявності підстав для перегляду у зв'язку з винятковими обставинами, а також того, що у рішенні, яке переглядається, обставини встановлені повно і правильно, але судом застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, чи не застосовано належний закон.

Стаття 359. Підстави для скасування чи зміни судових рішень

1. Верховини Суд України скасовує або змінює ухвалені у справі судові рішення тільки з підстав, визначених статтею 354 цього Кодексу.

1. Коментована стаття містить правило, згідно з яким підставами скасування або зміни рішень, що переглядаються у зв'язку з винятковими обставинами, є ті самі обставини, що є мотивами оскарження (див. коментар до ст. 354 ЦПК).

Стаття 360. Законна сила рішень і ухвал Верховного Суду України

1. Ухвалені Верховним Судом України рішення або постановлені ним ухвали набирають законної сили з моменту їх проголошення і оскарженню не підлягають.

1. Дана стаття встановлює порядок набрання законної сили рішеннями і ухвалами Верховного Суду України, які ухвалюються і постановляються за підсумками перегляду рішень у зв'язку з винятковими обставинами. У зв'язку з тим, що цей перегляд є винятковим, ухвалені судом рішення або постановлені ним ухвали набирають законної сили з моменту їх проголошення й оскарженню не підлягають.

Глава 4. ПРОВАДЖЕННЯ У ЗВ'ЯЗКУ З НОВОВИЯВЛЕНИМИ ОБСТАВИНАМИ

Стаття 361. Підстави перегляду

1. Рішення або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, шо набрали законної сили, а також судовий наказ можуть бути переглянуті у зв'язку з нововиявленимн обставинами.

2. Підставами для перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдиві показання свідка, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необгрунтованого рішення;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду;

4) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

1. Ця стаття встановлює можливість перегляду у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал суду в цивільних справах, що набрали законної сили, а також судового наказу.

2. Сутність даного виду перегляду зводиться до таких основних особливостей.

Перегляд у зв'язку з нововиявленими і винятковими обставинами - це один з інститутів цивільного процесуального права. Норми права, об'єднані у главу 4 розділу V ЦПК, регулюють суспільні відносини між судом і учасниками справи при перегляді судових постанов у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами - це особливий, винятковий вид перегляду, який має низку подібних ознак і відмінностей порівняно з попередніми переглядами. У цьому виді перегляду своєрідно вирішуються питання про підстави перегляду, органи перегляду, порядок і наслідки перегляду тощо (див. коментарі до наступних статей цієї глави).

3. Дана стаття передбачає чотири підстави перегляду рішень, ухвал і судових наказів у зв'язку з нововиявленими обставинами:

1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі заявнику. Слід враховувати, що це мають бути:

а) обставини, факти, а не докази (в останньому випадку необхідний перегляд у касаційному порядку);

б) істотні обставини, тобто такі, що якби вони були відомі при розгляді справи, то суд ухвалив би принципово інше рішення;

в) нововиявлені, а не нові обставини (в останньому випадку можна подати новий позов);

г) нововиявлені, а не такі, що змінилися, обставини (також новий позов).

Ці ознаки характерні не тільки для першої підстави, а й для інших трьох, тобто вони є загальними для всіх підстав ознаками;

2) завідомо неправдиві показання свідків, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необгрунтованого рішення. Поряд із загальними ознаками для даної підстави характерним є те, що ці обставини мають бути підтверджені вироком суду, який набрав законної сили, по кримінальній справі про засудження свідка, експерта, перекладача та ін. Новий ЦПК відрізняється від ЦПК 1963 року тим, що стаття, яка коментується, не містить такої підстави, як злочинні дії сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, чи злочинні діяння суддів, вчинені при розгляді даної справи, встановлені вироком суду, що набрав законної сили. Але стверджувати, що тепер такі підстави взагалі не можуть бути мотивом перегляду у цьому порядку рішень, ухвал та судових наказів, як уявляється, не можна, оскільки злочинні дії, як правило, тягнуть за собою фальшивість документів або речових доказів;

3) скасування рішення, ухвали, постанови суду, що послужили підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали. Спеціальною ознакою для даної підстави є наявність відповідного акта, який скасовує преюдиційний документ;

4) визнання неконституційним закону, який був застосований судом при вирішенні справи. Так, наприклад, рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2001 від 23 травня 2001 р. визнані неконституційними ряд абзаців ст. 2483 ЦПК (1963 p.). Отже, об'єктом перегляду в зв'язку з нововиявленими обставинами можуть бути рішення, ухвали судів, постановлені раніше по цій категорії цивільних справ. Додаткова умова перегляду судового рішення з цієї підстави зводиться до того, що вона діє тоді, коли рішення суду ще не виконане.

Стаття 362. Строк подання заяв про перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами

1. Заяви про перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами можуть бути подані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, протягом трьох місяців з дня встановлення обставини, що с підставою для перегляду.

2. Строк для подання заяви про перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами обчислюється:

1) у випадках, встановлених пунктом 1 частини другої статті 361 цього Кодексу, - з дня встановлення обставин, що мають істотне значення для справи;

2) у випадках, встановлених пунктом 2 частини другої статті 361 цього Кодексу, - з дня, коли вирок у кримінальній справі набрав законної сили;

3) у випадках, встановлених пунктом 3 частини другої статті 361 цього Кодексу, - з дня набрання законної сили судовим рішенням, яким скасовано судове рішення, що стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, які підлягають перегляду;

4) у випадках, встановлених пунктом 4 частини другої статті 361 цього Кодексу, - з дня ухвалення Конституційним Судом України відповідного рішення.

1. Стаття, що коментується, встановлює коло осіб, які мають право його порушити, процесуальний документ, яким порушують перегляд (заява), строки подання заяв та порядок його обчислення.

2. Перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами може бути порушений за заявою сторін та інших осіб, які брали участь у справі. Заявниками можуть бути правонаступники і сторін, і третіх осіб.

3. Іншим засобом порушення перегляду даного виду може бути відповідно до тексту статті заява прокурора. Згідно з Законом України №2663-Ш від 18 липня 2001 р. «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» прокурор також повинен був звертатися до суду з заявою про перегляд справи (див. Урядовий кур'єр 2001. - 26 липня. - С 10). Прокурор має право звернутися з такою заявою до суду незалежно від того, чи брав він участь у розгляді цієї справи (див. п. З постанови № 1 Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 1981 р. «Про практику перегляду судами в зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов в цивільних справах, що вступили в законну силу»//Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1993. - №6. - С 395). З цією позицією збігається і позиція Закону України № 2663-ІП від 12 липня 2001 р.

4. Друга частина цієї статті чітко визначає порядок обчислення тримісячного строку, встановленого частиною першою цієї ж статті, на подачу заяви особами, які беруть участь у справі, і заяви прокурора про перегляд рішень і ухвал у зв'язку з нововиявленими обставинами. Положення п. 1 даної статті слід розуміти так, що перебіг тримісячного строку починається з того дня, коли заявнику стало або повинно було стати відомо про нововиявлені обставини та обставини, що мають істотне значення для справи. Пункти 2-4 є зрозумілими і коментарів не потребують.

Стаття 363. Суди, що здійснюють перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами

1. Рішення, ухвала суду чи судовий наказ переглядаються у зв'язку з нововиявленими обставинами судом, який ухвалив рішення, постановив ухвалу або видав судовий наказ.

2. Ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції, якою було відхилено скаргу на рішення суду першої чи апеляційної інстанції, в разі перегляду рішення чи ухвали у зв'язку з нововиявленими обставинами втрачають законну силу.

1. Коментована стаття ЦПК визначає компетенцію судів по перегляду рішень, ухвал чи судових наказів у зв'язку з нововиявленими обставинами.

2. Заява про перегляд зазначених процесуальних документів подається до суду, який ухвалив рішення, постановив ухвалу або видав судовий наказ. Ухвали чи рішення судів касаційної або апеляційної інстанції, якими змінено рішення або ухвала суду першої інстанції, чи ухвалено нове рішення, переглядаються у зв'язку з нововиявленими обставинами тим судом, який змінив рішення або ухвалив нове рішення, тобто касаційним або апеляційним судом.

3. Якщо ухвалою суду апеляційної чи касаційної інстанції було відхилено відповідну скаргу, в разі перегляду оскарженого рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, то ухвали зазначених судів втрачають законну силу, оскільки вони стають безпредметними.

Стаття 364. Форма і зміст заяви

1. Заяви про перегляд рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами за формою і змістом повинні відповідати вимогам цього Кодексу щодо оформлення заяв до суду першої інстанції.

2. У заяві зазначаються:

1) найменування суду, якому адресується заява;

2) ім'я (найменування) особи, яка подає заяву, місце її проживання чи місцезнаходження;

3) інші особи, які брали участь у справі;

4) лага ухвалення чи постановлення і зміст рішення, ухвали чи судового наказу, про перегляд яких подано заяву;

5) нововиявлені обставини, якими обґрунтовується вимога про перегляд рішення, ухвали чи судового наказу, і дата їх відкриття або встановлення;

6) посилання на докази, що підтверджують наявність нововиявлених обставин.

3. До заяви додаються її копії відповідно до кількості осіб, які брали участь у справі.

1. Стаття встановлює реквізити заяв осіб, які беруть участь у справі, і заяви прокурора про перегляд рішень і ухвал судів, а також судових наказів у зв'язку з нововиявленими обставинами. Ці реквізити ( такими ж, як і для всіх процесуальних документів подібного роду. До заяви осіб, що беруть участь у справі, чи заяви прокурора додаються їх копії відповідно до числа осіб, які брали участь у справі, при постановленій рішення, що переглядається, або ухвали чи судового наказу.

Стаття 365. Розгляд заяви

1. Заява про перегляд рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами розглядається у судовому засіданні. Заявник та інші особи, які беруть участь у справі, повідомляються про час і місце засідання. Неявка цих осіб не є перешкодою для розгляду заяви.

2. Розглянувши заяву, суд своєю ухвалою або задовольняє заяву і скасовує рішення, ухвалу суду чи судовий наказ у зв'язку з нововиявленими обставинами або відмовляє у її задоволенні у разі необґрунтованості заяви.

3. Після скасування рішення, ухвали суду або судового наказу справа розглядається судом за правилами, встановленими ним Кодексом.

1. Заява про перегляд постанови у зв'язку з нововиявленими обставинами розглядається у судовому засіданні в одному провадженні зі справою, за якою постановлено рішення, що переглядається, або ухвала чи судовий наказ. Заявник і особи, які брали участь у справі, повідомляються про день судового засідання, однак їх неявка не є перешкодою для розгляду справи. Суд перевіряє обґрунтованість заяви і за наявності зазначених у ст. 361 ЦПК підстав постановляє ухвалу про скасування рішення або ухвали чи судового наказу.

2. Після скасування рішення або ухвали чи судового наказу, як зазначено у коментованій статті ЦПК, справа розглядається за правилами, встановленими ЦПК. Уявляється, однак, що нове провадження у справі повинно починатися зі стадії підготовки справи, тому що суд скасовує тільки підсумкові рішення, або ухвалу чи судовий наказ, а не ухвалу про відкриття провадження.

3. Якщо суд не знаходить підстав для перегляду рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами, він відхиляє заяву як необгрунтовану.

Стаття 366. Оскарження ухвали суду

1. Ухвала суду про задоволення заяви про перегляд судового наказу, заочного рішення, рішення або ухвали у зв'язку з нововиявленими обставинами оскарженню не підлягає.

2. Ухвала суду про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового наказу, заочного рішення, рішення або ухвали у зв'язку з нововиявленими обставинами може бути оскаржена в порядку, встановленому цим Кодексом.

1. Результатом провадження по перегляду судових постанов у зв'язку з нововиявленими обставинами є ухвала суду, який розглядав заяву про перегляд.

2. Якщо суд задовольняє заяву про перегляд справи у зв'язку з нововиявленими обставинами і скасовує постанову, яка переглядається, то така ухвала оскарженню не підлягає, тому що по суті головного питання справи вона ще не вирішує.

3. Навпаки, якщо суд своєю ухвалою відмовляє у перегляді справи у зв'язку з нововиявленими обставинами, то він і вирішує наперед питання про права і обов'язки та перешкоджає подальшому розвитку процесу. Тому на таку ухвалу може бути подана апеляційна скарга у порядку, встановленому главою 1 розділу V цього Кодексу (див. відповідні коментарі).

4. У коментованій статті раптово виникає ще один об'єкт перегляду у зв'язку з нововиявленими обставинами - заочне рішення. Уявляється, що це не має значення, оскільки заочне рішення є рішенням. Що стосується такого об'єкту, як судовий наказ, то це правильно. В коментарі до ст. 95 ЦПК зазначалось, що визначення судового наказу як особливої форми судового рішення, є дуже сумнівним.

Розділ VI. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ПИТАННЯ, ПОВ'ЯЗАНІ З ВИКОНАННЯМ СУДОВИХ РІШЕНЬ У ЦИВІЛЬНИХ СПРАВАХ ТА РІШЕНЬ ІНШИХ ОРГАНІВ (ПОСАДОВИХ ОСІБ)

Стаття 367. Негайне виконання судових рішень

1. Суд допускає негайне виконання рішень у справах про:

1) стягнення аліментів - у межах суми платежу за один місяць;

2) присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць;

3) відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, - у межах суми стягнення за один місяць;

4) поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника;

5) відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала;

6) розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб.

2. Суд, ухвалюючи рішення, може допустити негайне його виконання у разі стягнення всієї суми боргу при присудженні платежів, визначених пунктами 1, 2 і 3 частини першої цієї статті.

1. Властивість виконуваності судового рішення виникає з набранням ним законної сили. Однак для деяких категорій справ процесуальне законодавство встановлює винятки, які полягають у тому, що деякі судові рішення стають придатними до примусового виконання до набрання ними законної сили, тобто після їх постановлення і оголошення. Потреба у негайному виконанні обумовлюється невідкладністю підтвердженої судом вимоги позивача.

2. Цивільне процесуальне законодавство передбачає два види негайного виконання: обов'язкове і факультативне. Обов'язкове негайне виконання настає тоді, коли суд з підстав, зазначених у законі, незалежно від свого розсуду чи розсуду інших учасників процесу, зобов'язаний звернути дане рішення до негайного виконання. Підстави цього виду виконання зазначені в коментованій статті. Про звернення рішення до негайного виконання з підстав даної статті суд повинен вказати у резолютивній частині судового рішення, а якщо це упущено судом, то він має вирішити питання про негайне виконання шляхом винесення додаткового рішення (п. 3 ст. 220 ЦПК).

3. Новий ЦПК таких понять, як обов'язкове та факультативне негайне виконання, не містить, але тлумачення коментованої статті приводить до висновку, що законодавець відрізняє ці поняття одне від іншого. Так, у п.ж частині 1 статті зазначено: «суд допускає негайне виконання ...», а у частині 2 - «суд... може допустити... » (підкреслено автором). Із зазначеного випливає, як мінімум, два висновки. По-перше, підстави негайного виконання, перелічені у частині 1 статті, є підставами обов'язкового негайного виконання, а єдина підстава, зазначена у частині 2 статті, є підставою факультативного негайного виконання судових рішень. По-друге, уявляється необхідним внесення змін до пункту 3 частини 1 ст. 220 ЦПК, в якій потрібно зазначити посилання лише на частину 1 коментованої статті, тобто лише на підстави обов'язкового негайного виконання.

Стаття 368. Звернення судових рішень до виконання

1. Питання, пов'язані із зверненням судового рішення до виконання, вирішує місцевий суд, який розглянув справу.

2. За кожним судовим рішенням, яке набрало законної сили, за заявою осіб, на користь яких воно ухвалено, видається один виконавчий лист. Якщо на підставі ухваленого рішення належить передати майно, що перебуває в кількох місцях, або якщо рішення ухвалено на користь кількох позивачів чи проти кількох вілповілачів, суд має право за заявою стягувачів видати кілька виконавчих листів, точно зазначивши, яку частину рішення треба виконати за кожним виконавчим листом.

3. Виконавчі документи про стягнення судового збору надсилаються судом до місцевих органів державної податкової служби.

4. Якщо судом було вжито заходів щодо забезпечення позову за заявою осіб, на користь яких ухвалено судове рішення, суд разом із виконавчим листом видає копію документів, які підтверджують виконання ухвали суду про забезпечення позову.

1. Коментована стаття встановлює правило про найважливіші і найбільш поширені підстави виконавчого провадження. До таких підстав вона відносить рішення суду, яке набрало законної сили, і рішення, яке хоча і не набрало чинності, але допущено судом до негайного виконання.

Згідно зі ст. З Закону України «Про виконавче провадження» до підстав виконання належить ще низка судових документів у цивільних і кримінальних справах; ухвали і постанови суду в цивільних справах; вироки, ухвали і постанови судів у частині майнових стягнень в справах про адміністративні правопорушення; мирові угоди, затверджені судом.

2. Ця стаття встановила також правило, згідно з яким виконавчий лист по зазначених у п. 1 даного коментаря підставах виконання, видається тільки за заявою особи, на користь якої постановлене ухвалене рішення суду, тобто стягувана. Виконавчі документи можуть видаватися також за заявами правонаступників стягувана. За змістом цієї статті виконавчі листи не можуть видаватися за заявами прокурора, органів, організацій і осіб, перелічених у ст. 45 ЦПК, навіть тоді, коли вони порушували справу в інтересах інших осіб. Однак відкриття виконавчого провадження може здійснюватися і за заявою прокурора (п. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження»).

3. По кожному судовому рішенню видається один виконавчий лист. Однак у тому разі, коли об'єктом стягнення є майно, що знаходиться у декількох місцях, або рішення постановлено на користь декількох позивачів чи проти декількох відповідачів, за заявою стягувача або стягувачів суд може видати кілька виконавчих листів. Проте при цьому важливо не допустити стягнення у більшому розмірі, ніж це передбачено судовим рішенням, а отже, і неправомірного обмеження інтересів боржника або боржників. Тому дана стаття і передбачає, що у кожному виконавчому листі повинно бути точно позначено, яку частину судового рішення необхідно виконати за кожним виконавчим листом.

4. Питання, які виникають при зверненні судового рішення до виконання, вирішує місцевий суд, який розглянув справу. Виконавчі документи про стягнення судового збору надсилаються податковій службі.

Стаття 369. Оформлення виконавчого листа, виправлення помилки в ньому та визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню

1. Виконавчий лист має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження".

2. Суд, який видав виконавчий лист, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за виконавчим листом.

3. Суд розглядає заяву в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувана та боржника і постановляє ухвалу. Неявка стягувача і боржника не г перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви суд маг право своєю ухвалою зупинити стягнення за виконавчим листом, а також витребувати виконавчий лист.

4. Суд ухвалою вносить виправлення до виконавчого листа, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, суд визнає виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким виконавчим листом уже відбулося повністю або частково, суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за виконавчим листом.

1. Коментована стаття містить відсильне правило, згідно з яким виконавчий лист оформляється відповідно до вимог, встановлених Законом України «Про виконавче провадження». Такі вимоги встановлює ст. 19 зазначеного Закону.

2. Виконавчий лист є найбільш поширеним виконавчим документом. Він оформляється у суді та підписується суддею або головою суду. їх підписи засвідчуються печаткою суду. Особливо важливою вимогою до нього є вимога про перенесення у виконавчий лист резолютивної частини судового рішення. Якщо рішення суду відповідає вимогам до нього, у виконавчому провадженні не повинно виникати спору про право (тому неприпустимі умовні рішення), питань про особи учасників виконавчого провадження, рахунка, з якого необхідно стягувати кошти і таке інше. Уявляється, що положення про порядок і строки оскарження у виконавчий лист не потрібно переносити.

2. Нова редакція п. З ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» вимагає обов'язкового зазначення у виконавчому листі лише найменування (імені) сторін виконавчого провадження, їх місця проживання або місцезнаходження. Зазначати у виконавчому листі такі істотні з точки зору виконавчої практики реквізити, як ідентифікаційний код стягувача та боржника, норма закону вимагає лише тоді, коли вони відомі суду. Час та місце народження, місце роботи боржника є ідентифікуючими реквізитами його, але коментована стаття вважає їх необов'язковими реквізитами виконавчого листа. Виходячи з потреб виконавчої практики, вважаємо, що така необов'язковість є не зовсім виправданою.

4. Нова редакція даної статті передбачає право суду за заявою стягувача або боржника: а) виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи б)визнати лист таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за виконавчим листом. У якому провадженні? За змістом цієї статті - не у позивному, а за заявою і ухвалою.

Стосовно першого повноваження - виправлення помилок у виконавчому листі - вважаємо, що виправляти можна лише ті помилки, які не відповідають судовому рішенню. Тобто у цей засіб не можна у вигляді виправлення помилок виконавчого листа змінювати судове рішення. Що стосується другого повноваження, потрібно зазначити наступне. Ухвалою можна визнавати виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню лише у випадках:

а) якщо його було видано помилково(наприклад, неналежній особі);

б) якщо обов'язок боржника відсутній у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших передбачених законом причин. Якщо стягнення за таким виконавчим листом уже відбулося, то безпідставно одержане стягувачем за виконавчим листом може бути повернуте боржникові за його позовною заявою і не ухвалою, а рішенням суду.

Стаття 370. Видача дубліката виконавчого листа або судового наказу

1. Замість втраченого оригіналу виконавчого листа або судового наказу суд. який видав виконавчий лист або судовий наказ, мас право за заявою стягувача або поданням державного виконавця видати його дублікат.

2. Заява про видачу дубліката розглядається в судовому засіданні з викликом сторін і заінтересованих осіб. їхня неявка не с перешкодою для вирішення питання про видачу дубліката.

3. За видачу дубліката виконавчого листа або судового наказу стягувачу справляється плата в розмірі, встановленому Кабінетом Міністрів України.

1. Відповідно до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець відкриває виконавче провадження за заявою стягувача або його представника про примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа. Головним і найбільш поширеним виконавчим документом є виконавчий лист. Безумовно, це має бути оригінал виконавчого листа. Тому в разі втрати виконавчого листа або судового наказу стягувач або державний виконавець можуть звернутися до суду із заявою, поданням про видачу дубліката виконавчого листа замість втраченого оригіналу. Заява стягувана або подання державного виконавця подаються до суду, який ухвалив рішення, на підставі якого був виданий втрачений виконавчий лист. Вони, як уявляється, повинні прийматися судом тоді, коли ще не закінчився строк виконавчої діяльності. Якщо цей строк закінчився, то попередньо необхідно вирішити питання про поновлення пропущеного строку.

2. Заява стягувача або подання державного виконавця про видачу дубліката виконавчого листа або судового наказу розглядаються у судовому засіданні з викликом сторін і заінтересованих осіб. Неявка належним чином повідомлених про місце і час судового засідання зазначених осіб не є перешкодою для розгляду і вирішення питання про видачу дубліката виконавчого листа або судового наказу. За результатами розгляду заяви або подання державного виконавця суд постановляє ухвалу. Як на ухвалу про видачу дубліката, так і на ухвалу про відмову у видачі дубліката виконавчого листа може бути подано апеляційну скаргу (ст. 293 ЦПК). Суб'єктами оскарження, таким чином, можуть бути відповідно сторони, їх представники, заінтересовані особи, державний виконавець.

Стаття 371. Поновлення пропущеного строку для пред'явлення виконавчого документа до виконання

1. Стягувачам, які пропустили строк для пред'явлення виконавчого документа до виконання з причин, визнаних судом поважними, пропущений строк може бути поновлено.

2. Заява про поновлення пропущеного строку подається до суду, який видав виконавчий лист, або до суду за місцем виконання і розглядається в судовому засіданні з повідомленням сторін, які беруть участь у справі. їхня неявка не є перешкодою для вирішення питання про поновлення пропущеного строку. Суд розглядає таку заяву в десятиденний строк.

1. Коментована стаття регулює порядок поновлення пропущеного строку, встановленого у законодавстві для пред'явлення виконавчого документа до примусового виконання.

2. Виконавча давність - це встановлений у законі строк, протягом якого рішення може бути пред'явлено саме до примусового виконання, тому що для добровільного виконання строки не встановлені в тому сенсі, що добровільне виконання рішення після закінчення строку виконавчої давності повинно визнаватися належним.

Рішення суду, за загальним правилом, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років з моменту набрання ним законної сили. Рішення про стягнення періодичних платежів (наприклад, аліментів) можуть бути пред'явлені до виконання протягом усього періоду, на який присуджені ці платежі. У ряді випадків можуть бути встановлені скорочені строки виконавчої давності (про стягнення адміністративних штрафів, про виконання наказів господарських судів, постанов комісій із трудових спорів тощо). Ці правила встановлює ст. 21 Закону України «Про виконавче провадження».

3. Перебіг строку виконавчої давності починається з набранням рішенням суду законної сили. Переривається перебіг цього строку пред'явленням виконавчого документа до виконання, а також частковим виконанням рішення. Пропуск строку виконавчої давності, за загальним правилом, позбавляє стягувача права на примусове виконання рішення. Однак у разі пропуску цього строку за поважної причини (хвороба, тривале відрядження, стихійні лиха тощо) стягувач може звернутися до суду із заявою про поновлення пропущеного строку. Оскільки поновлення строку не допускає надання нового строку, до заяви про поновлення пропущеного строку виконавчої давності повинен бути доданий виконавчий документ. Поновлення строку саме і передбачає, що виконавчий документ у цьому разі вважається поданим у належний строк.

4. Звернутися до суду із заявою про поновлення строку можна тільки при пропуску строку пред'явлення до виконання виконавчих документів суду і виконавчого напису нотаріуса (див. ст. 91 Закону України «Про нотаріат»). Господарське процесуальне законодавство (ст. 119 ГПК) тепер також передбачає можливість поновлення пропущеного строку пред'явлення наказу до примусового виконання. Згідно зі ст. 261 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) також може бути поновлено пропущений строк для пред'явлення виконавчого листа до виконання.

Заява про поновлення пропущеного строку виконавчої давності подається до суду, який видав виконавчий документ, чи до суду за місцем виконання рішення. Вона розглядається в судовому засіданні з повідомленням сторін виконавчого провадження, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи, якщо в суду є достатні дані про належне їх повідомлення про час і місце розгляду справи. Закон встановлює десятиденний строк для розгляду і вирішення цих справ. За результатами розгляду справи виноситься ухвала суду, на яку у вищестоящий суд може бути подана апеляційна скарга (див. ст. 293 цього Кодексу).

Стаття 372. Мирова угода в процесі виконання

1. Мирова угода, укладена між сторонами, або відмова стягувача від примусового виконання в процесі виконання рішення подасться в письмовій формі державному виконавцеві, який не пізніше триденною строку передає її до суду за місцем виконання рішення для визнання.

2. Суд має право перевірити і не визнати мирову угоду або не прийняти відмови стягувача від примусового виконання, якщо це суперечить закону або порушує права чи свободи інших осіб.

3. За результатами розгляду мирової угоди або відмови від примусового виконання суд постановляє ухвалу відповідно до положень цього Кодексу.

1. Назва коментованої статті не відповідає її змісту, оскільки в ній не зазначено право на відмову стягувача від примусового виконання.

2. Ця стаття присвячена найбільш важливим розпорядчим правомочностям сторін у виконавчому провадженні - мировій угоді стягувача і боржника та відмові стягувача від примусового виконання. Найбільш важливими ці правомочності є тому, що прийняття відмови стягувача від примусового виконання і визнання мирової угоди сторін тягнуть за собою закриття виконавчого провадження (пункти 1, 2 ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження»).

3. Врегулювання спорів сторін виконавчого провадження шляхом взаємних поступок (мирова угода) і відмова стягувача від примусового виконання оформлюються письмовим документом, який подається державному виконавцю, а останній не пізніше триденного строку повинен передати мирову угоду або заяви про відмову від примусового виконання до суду за місцем виконання рішення для її визнання.

4. Питання про визнання мирової угоди або прийняття відмови стягувача від примусового виконання повинно вирішуватися в судовому засіданні з повідомленням сторін виконавчого провадження. До прийняття відмови стягувача від примусового виконання і визнання мирової угоди суд має роз'яснити відповідно стягувачу чи обом сторонам наслідки їх розпорядчих дій, головний з яких полягає в тому, що виконавче провадження буде закрито і, за загальним правилом, воно не може бути відновлено (ст. 38 Закону України «Про виконавче провадження»). Визнаючи мирову угоду, суд постановляє ухвалу, в якій мають бути викладені умови цієї угоди. Ухвалою суду вирішується і питання про прийняття відмови стягувача від примусовою виконання. Якщо суд відмовляє у визнанні мирової угоди або прийнятті відмови стягувача від примусового виконання, він повинен постановити вмотивовану ухвалу, в якій його рішення обґрунтовується тим, що зазначені розпорядчі дії відповідно сторін або стягувача суперечать закону або порушують права і свободи інших осіб, і в чому конкретно це проявляється.

5. Коментована стаття та ст. 293 цього Кодексу прямо не вирішують питання проблеми оскарження ухвал суду з даних питань у виконавчому провадженні. Як уявляється, якщо суд виносить ухвалу про визнання мирової угоди сторін і про прийняття відмови стягувача від примусового виконання, у сторін немає підстав для їх оскарження, оскільки суд погодився з їх розпорядчими діями. У разі ж, коли суд відмовив їм у задоволенні відповідних заяв про визнання мирової угоди або про прийняття відмови від примусового виконання, він тим самим позбавив їх можливості розпорядитися своїм правом, створив перешкоди для цього, сторони вправі оскаржити цю ухвалу відповідно до п. 8 ст. 293 ЦП К до суду апеляційної інстанції.

Стаття 373. Відстрочка і розстрочка виконання, зміна чи встановлення способу і порядку виконання

1. За наявності обставин, що утруднюють виконання рішення (хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність присудженого майна в натурі, стихійне лихо тощо), за заявою державного виконавця або за заявою сторони суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає питання про відстрочку або розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення в судовому засіданні з викликом сторін і у виняткових випадках може відстрочити або розстрочити виконання, змінити чи встановити спосіб і порядок виконання рішення.

1. Коментована стаття та ст. 33 Закону України «Про виконавче провадження» регулюють питання про відстрочку і розстрочку виконання, зміну способу і порядку виконання рішення. Відстрочка виконання рішення означає перенесення виконання на інший час, а розстрочка - надання можливості виконання рішення по визначених частинах у встановлені строки. Питання про відстрочку або розстрочку виконання може вирішуватися судом у порядку ст. 217 цього Кодексу або після відкриття виконавчого провадження. Порушити питання про відстрочку і розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення після відкриття виконавчого провадження може сам державний виконавець або сторони виконавчого провадження чи їх представники. Причому сторони або їх представники можуть порушувати це питання як перед державним-виконавцем, так і безпосередньо перед судом, який ухвалив рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ. Підставами такого прохання можуть бути хвороба боржника або членів його сім'ї, відсутність присудженого майна в натурі, стихійне лихо тощо. Питання про відстрочку або розстрочку виконання повинно бути розглянуте судом у десятиденний строк з викликом сторін виконавчого провадження.

2. У виняткових випадках суд може задовольнити заяву про відстрочку або розстрочку виконання, змінити чи встановити спосіб і порядок виконання. Це рішення суду оформляється його ухвалою, яка може бути оскаржена в загальному порядку (ст.293 цього Кодексу).

Стаття 374. Вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу

1. Питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу вирішується судом за поданням державного виконавця.

2. Суд у десятиденний строк розглядає це питання в судовому засіданні з викликом сторін та за обов'язковою участю представників органів опіки та піклування. Неявка сторін не є перешкодою для вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу.

1. Коментована стаття регулює питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу. Вона може виникнути при виконанні рішення суду, яке передбачає відібрання дитини. Питання про відібрання дитини та передачу її іншим особам або відповідному закладу розв'язуються в судовому рішенні, на підставі якого видається відповідний виконавчий лист.

Виконання рішень про відібрання дитини проводиться відповідно до правил, встановлених Законом України «Про виконавче провадження» (див. статті 76, 78 3акону).

2. Питання про тимчасове влаштування дитини в зазначені заклади вирішується судом за поданням державного виконавця. Як уявляється, державний виконавець може звертатися з поданням до суду, який ухвалив судове рішення або до за місцем виконання цього рішення. Останній варіант є більш доцільний, адже що в даному місті знаходиться більшість необхідних для вирішення цього питання матеріалів.

Стаття 375. Вирішення питання про оголошення розшуку боржника або дитини

1. Розшук боржника або дитини оголошується за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача.

2. Суд мас право витребувати від державного виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку.

3. Суд розглядає подання державного виконавця протягом десяти днів.

1. У разі неможливості встановлення місцезнаходження боржника або дитини державний виконавець звертається з поданням до суду про оголошення розшуку боржника або дитини.

2. Розшук боржника або дитини оголошується судом і може бути обов'язковим або факультативним (див. ст. 42 Закону України «Про виконавче провадження»).

Обов'язковий розшук за поданням державного виконавця оголошується судом за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника чи місцезнаходженням його майна, або за місцем проживання (знаходження) стягувача. Підставою для оголошення обов'язкового розшуку є відсутність відомостей про місце проживання (перебування) боржника за виконавчими документами про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, в зв'язку з втратою годувальника, а також відомостей про місце перебування дитини за виконавчими документами про відібрання дитини. Незвернення державного виконавця до суду з поданням про розшук при наявності зазначених підстав може бути оскаржено у відповідний суд у десятиденний строк. Розшук громадянина-боржника і розшук дитини здійснюють органи внутрішніх справ, а розшук боржника - юридичної особи - Державна виконавча служба. Витрати, пов'язані з розшуком боржника і розшуком дитини, стягуються з боржника за постановою державного виконавця, яка затверджується начальником відповідного відділу Державної виконавчої служби.

Факультативний розшук боржника або дитини оголошується тоді, коли державний виконавець вважає його за необхідне і звертається за оголошенням розшуку до суду за іншими, не зазначеними у попередньому абзаці, виконавчими документами. Крім розсуду державного виконавця, другою умовою оголошення факультативного розшуку є письмова згода стягувача на відшкодування витрат по розшуку боржника або дитини та їх авансування. Понесені стягувачем по розшуку боржника або дитини витрати можуть бути згодом стягнені з боржника через суд.

3. Коментована стаття встановлює деякі особливості розгляду цих справ у суді. Суд розглядає подання державного виконавця про розшук боржника або дитини в десятиденний строк. Для правильного і обґрунтованого розгляду і вирішення справи суд може вимагати від державного виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку боржника або дитини. Коментована стаття і ст. 78 ЦП К не регулюють питання про можливих учасників судового засідання по цих справах. Як уявляється, брати участь у судовому засіданні по цих справах можуть державний виконавець, стягувач і його представник. За результатами розгляду справи суд постановляє відповідну ухвалу. Вона може бути оскаржена в апеляційному порядку, незалежно від того, чи позитивно вирішене питання про розшук боржника або дитини, чи в оголошенні розшуку відмовлено.

Стаття 376. Вирішення питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння особи

1. Питання про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної особи або особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, або дитина, щодо якої с виконавчий документ про її відібрання, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням житла чи іншого володіння особи за поданням державного виконавця.

2. Суд негайно розглядає подання, зазначене в частині першій цієї статті, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

1. Згідно зі статтею 30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. На підставі цього ст. 311 ЦК підкреслює, що житло фізичної особи є недоторканним. Державний виконавець при здійсненні виконавчого провадження має право проводити огляд приміщень, у разі необхідності примусово відкривати їх у встановленому порядку. З цією метою він має право звернутися до суду з поданням про ухвалення відповідного судового рішення. Предметом такого подання є підстава примусового проникнення до житла фізичної особи: знаходження у неї майна боржника чи майна та коштів, належних боржникові від інших осіб, або дитини, щодо якої є виконавчий документ про її відібрання, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб).

2. Подання державного виконавця, негайно розглядається судом без виклику чи повідомлення сторін виконавчого провадження та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця. Ухвала суду може бути оскаржена в загальному порядку (ст.293 цього Кодексу).

Стаття 377. Вирішення питання про звернення стягнення на грошові кошти, що знаходяться на рахунках

1. Питання про звернення стягнення на належні боржнику від інших осіб грошові кошти, що знаходяться на рахунках цих осіб в установах банків та інших фінансових установах, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб), а також питання про звернення стягнення на грошові кошти боржника, що знаходяться на його рахунках в установах банків та інших фінансових установах, при виконанні рішень інших органів (посадових осіб) вирішуються судом за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.

2. Суд негайно розглядає подання державного виконавця без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця.

1. Згідно зі ст. 1071 ЦК банк може списати грошові кошти з рахунку клієнта на підставі його розпорядження. Це загальне правило. Грошові кошти можуть бути списані з рахунку клієнта без його розпорядження на підставі рішення суду. Згідно з коментованою статтею суд вирішує питання про звернення стягнення на належні боржнику від інших осіб грошові кошти, що знаходяться на рахунках цих осіб в установах банків та інших фінансових установах, при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб), а також питання про звернення стягнення на грошові кошти боржника, що знаходяться на його рахунках в установах банків та інших фінансових установах, при виконанні рішень інших органів (посадових осіб). Тобто стаття передбачає вирішення питань про звернення стягнень не лише з рахунків боржника, а і з рахунків інших осіб.

2. Зазначені питання вирішуються судом за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відповідного відділу державної виконавчої служби, негайно без виклику чи повідомлення сторін виконавчого провадження та інших заінтересованих осіб за участю державного виконавця. До заінтересованих осіб по цих справах відносяться інші особи, банківські та інші фінансові установи. Ухвала суду може бути оскаржена в загальному порядку згідно ст.293 цього Кодексу.

Стаття 378. Заміна сторони виконавчого провадження

1. У разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою сторони суд замінює сторону виконавчого провадження її правонаступником.

2. Суд у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з повідомленням сторін та заінтересованих осіб. Неявка сторін та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про заміну сторони виконавчого провадження.

1. Оскільки процесуальне правонаступництво допускається на будь-якій стадії цивільного процесу (див. коментар до ст. 37 цього Кодексу), Закон «Про виконавче провадження», частина 4 ст. 11 допускає правонаступництво і у виконавчому провадженні. У разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження державний виконавець з власної ініціативи чи по заяві сторони, або сама заінтересована сторона мають право звернутися в суд з поданням (державний виконавець) чи із заявою (сторона) про заміну сторони виконавчого провадження її правонаступником.

2. Питання про правонаступництво вирішується судом у судовому засіданні з повідомленням державного виконавця чи сторін та заінтересованих осіб. Неявка належним чином повідомлених сторін та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про правонаступництво у виконавчому провадженні. Ухвалу суду по цьому питанню може бути оскаржено (ст.293 ЦПК).

Стаття 379. Визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами

1. Питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, вирішується судом за поданням державного виконавця.

2. Суд у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з повідомленням сторін та заінтересованих осіб. Неявка сторін та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами.

1. Згідно з частиною 8 ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» та частиною 1 коментованої статті у випадках, коли боржник володіє майном спільно з іншими особами, стягнення звертається на його частку. Питання про визнання частки майна боржника вирішується судом за поданням державного виконавця.

2. Зазначене питання вирішується судом у десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням сторін виконавчого провадження та співвласників, які є заінтересованими особами. Неявка належно повідомлених сторін виконавчого провадження та інших зазначених у попередньому реченні осіб не є перешкодою для вирішення питання про визначення частини майна боржника у спільному майні. Пунтк 26 частини 1 ст.293 цього Кодексу передбачає можливість оскарження таких ухвал.

Стаття 380. Порядок вирішення питання про поворот виконання

1. Питання про поворот виконання вирішує суд апеляційної чи касаційної інстанції, якщо, скасувавши рішення, він закриває провадження у справі, залишає позов без розгляду, відмовляє в позові повністю або задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

2. Якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернено на новий розгляд, а при новому розгляді справи в позові відмовлено або позовні вимоги задоволено в меншому розмірі, або провадження у справі закрито чи заяву залишено без розгляду, суд, ухвалюючи рішення, повинен зобов'язати позивача повернути відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасованим рішенням.

3. У разі неможливості повернути майно в рішенні або ухвалі суду передбачається відшкодування вартості цього майна в розмірі грошових коштів, одержаних від його реалізації.

1. Ця стаття визначає порядок вирішення питань про поворот виконання. Поворот виконання - це повернення сторін виконавчого провадження в первісне становище через скасування правової підстави виконання. Це один із засобів захисту інтересів боржника.

2. Питання про поворот виконання рішень виникає при скасуванні рішення, яке набрало законної сили, і вже виконаного частково або повністю. Судом, який вирішує це питання, може бути вищестоящий суд, якщо він скасовує рішення і закриває провадження в справі, залишає без розгляду, відмовляє в позові або задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

Якщо рішення вищестоящим судом скасовується і справа надсилається на новий розгляд, то питання про поворот виконання вирішує суд, який заново розглядає справу, в тому разі, коли він відмовляє в позові або задовольняє позов у меншому розмірі, або провадження у справі закрито чи заяву залишено без розгляду.

3. У разі, якщо майно, яке було предметом виконання скасованого або зміненого рішення, в натурі вже немає, у рішенні або ухвалі про поворот виконання передбачається відшкодування вартості майна в розмірі суми, одержаної від його реалізації.

Стаття 381. Строк подання заяв про поворот виконання

1. Якщо питання про поворот виконання рішення не було вирішено судом при новому розгляді справи або судом апеляційної чи касаційної інстанції, заява відповідача про повернення стягненого з нього за скасованим рішенням майна розглядається судом, у якому перебуває справа. Заяву про поворот виконання можна подати у межах позовної давності.

2. За подання заяви про поворот виконання судовий збір не сплачується.

3. Суд розглядає заяву про поворот виконання в судовому засіданні з повідомленням сторін і постановляє ухвалу.

1. Коментована стаття визначає строк подання заяви пре поворот виконання та особливості її розгляду судом. Питання про поворот виконання скасованого рішення може вирішуватися й у відокремленому провадженні, якщо воно не було вирішено апеляційним чи касаційним судом або судом при новому розгляді справи. Заява про поворот виконання подається в межах загального строку позовної давності без оплати судового збору в той суд, в якому знаходиться цивільна справа. Справа розглядається з викликом сторін і закінчується постановленням ухвали, на яку може бути подана апеляційна скарга (п. 2.8. ст. 293 цього Кодексу).

2. Закон не передбачає позовного провадження, якщо майно знаходиться у стягувача. Якщо ж майно знаходиться у третіх осіб, то питання вирішується не в порядку повороту виконання скасованого рішення, а шляхом пред'явлення позову до третіх осіб, у яких знаходиться спірне майно.

Стаття 382. Особливості повороту виконання в окремих категоріях справ

1. У разі скасування у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень у справах про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, поворот виконання допускається, якщо скасоване рішення було обгрунтоване на повідомлених позивачем неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.

2. У справах про стягнення аліментів, а також у справах про стягнення заробітної плати чи інших виплат, що випливають з трудових правовідносин, поворот виконання не допускається незалежно від того, у якому порядку ухвалено рішення, за винятком випадків, коли рішення було обгрунтоване на підроблених документах або на завідомо неправдивих відомостях позивача.

1. Стаття, що коментується, встановлює особливості повороту виконання в окремих категоріях справ, і з урахуванням особливості деяких цивільних справ, їх соціального і особистого значення закон звужує можливості застосування повороту виконання. Ці справи можна поділити на дві групи: 1) у першій групі справи, по яких можливість залежить від виду скасування рішення; 2) у другій групі ті справи, у яких можливість повороту не залежить від порядку ухвалення рішення.

2. До першої групи справ цією статтею віднесено справи про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи. По таких справах поворот виконання допускається лише у випадках скасування рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами і лише тоді, якщо скасоване рішення було обгрунтоване на повідомлених позивачем неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.

3. До другої групи справ коментована стаття відносить справи про стягнення аліментів, справи про стягнення заробітної плати чи 424 інших виплат, що випливають із трудових правовідносин. По таких справах поворот виконання рішень не допускається незалежно від того, у якому порядку схвалено рішення, за винятком випадків, коли рішення було обгрунтоване на підроблених документах або на завідомо неправдивих відомостях позивача.

Розділ VII. СУДОВИЙ КОНТРОЛЬ ЗА ВИКОНАННЯМ СУДОВИХ РІШЕНЬ

Стаття 383. Право на звернення із скаргою до суду

1. Учасники виконавчого провадження та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

1. Коментована стаття вирішує два питання по даній категорії цивільних справ: про предмет скарги і про суб'єктів оскарження, тобто про осіб, які мають право порушувати ці справи.

2. Предметом скарги є рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби, якими, на думку заявника, порушуються його права чи свободи. Слід, однак, мати на увазі, що за правилами даної глави ЦПК предметом скарги можуть бути процесуальні рішення і дії державного виконавця. Такі його дії, як грубість, нетактовна поведінка відносно учасників виконавчого провадження, недодержання розпорядку роботи тощо повинні, як уявляється, оскаржуватися в порядку підпорядкованості начальнику відповідного відділу державної виконавчої служби.

Оскаржуватися в суд можуть процесуальні рішення, дії або бездіяльність державного виконавця, начальника державної виконавчої служби та інших її посадових осіб.

3. Відповідно до коментованої статті суб'єктами оскарження є учасники виконавчого провадження і особи, які залучаються до проведення виконавчих дій. Згідно зі ст. 10 Закону України «Про виконавче провадження» до учасників виконавчого провадження належать сторони (стягувач і боржник), представники сторін виконавчого провадження, експерти, спеціалісти і перекладачі, а до осіб, які залучаються до проведення виконавчих дій, - поняті, працівники органів внутрішніх справ, представники органів опіки і піклування, інших органів і установ.

Стаття 384. Подання скарги

1. Скаргу може бути подано до суду безпосередньо або після оскарження рішення, дії або бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби до начальника відповідного відділу державної виконавчої служби.

2. Скарга подасться до суду, який видав виконавчий документ.

3. Про подання скарги суд повідомляє відповідний відділ державної виконавчої служби не пізніше наступного дня після прийняття її судом.

1. Коментована стаття ЦПК і ст. 85 Закону України «Про виконавче провадження» встановлюють альтернативну можливість оскарження рішень дій або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби: начальнику відповідного відділу державної виконавчої служби або в суд. Разом з тим не виключається і наступне оскарження в суд у тому разі, якщо рішенням посадових осіб державної виконавчої служби по скарзі не припинено, на думку заявника, порушення його прав чи свобод.

2. Коментована стаття встановлює обов'язок суду, який одержав скаргу на рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, не пізніше наступного дня повідомити про скаргу відповідний відділ державної виконавчої служби.

Стаття 385. Строки для звернення із скаргою

1. Скаргу може бути подано до суду:

у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав чи свобод;

у триденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її прав чи свобод, у разі оскарження постанови про відкладення провадження виконавчих дій.

2. Пропущений з поважних причин строк для подання скарги може бути поновлено судом.

1. Ця стаття встановлює строки оскарження рішень, дій або бездіяльності державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби в суд.

2. Відповідно до коментованої статті ЦПК і статей 32, 33, 36 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено два види строків на звернення зі скаргою в суд: загальні і скорочені. Загальні строки звернення зі скаргою в суд встановлені тривалістю в десять днів для тих випадків, коли заінтересована особа вважає, що її права і свободи порушені процесуальними рішеннями, діями або бездіяльністю державного виконавця (подання заяви до суду про відстрочку чи розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення, зупиненні виконавчого провадження та ін.). Скорочені строки тривалістю в три дні встановлені тільки для оскарження постанови державного виконавця про відкладення проведення виконавчих дій (ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження»). Встановлюючи в цьому разі скорочений строк оскарження процесуального рішення державного виконавця, законодавець виходить, очевидно, з того, що і саме відкладення виконавчих дій носить характер короткострокової процесуальної дії тривалістю в десять днів.

3. Строк звернення зі скаргою за даними справами до суду, як і всі строки звернення до суду, є процесуальним, а таму суд може поновити його у разі пропуску з поважних причин за правилами ст. 73 цього Кодексу. Оскільки поновлення строку не означає надання нового строку, заявник повинен додати до заяви про поновлення строку докази , поважності причин пропуску строку і скаргу. Поновлюючи пропущений з поважних причин процесуальний строк, суд приймає скаргу так, якби вона була подана в належний строк.

Стаття 386. Розгляд скарги

1. Скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю заявника і державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються.

2. Якщо заявник, державний виконавець або інша посадова особа державної виконавчої служби не можуть з'явитися до суду з поважних причин, справу може бути розглянуто за участю їх представників.

3. Якщо суд встановить, що особа, рішення, дія чи бездіяльність якої оскаржуються, не працює на попередній посаді, він залучає до участі в справі посадову особу, до компетенції якої належить вирішення питання про усунення порушення прав чи свобод заявника.

1. Коментована стаття встановлює тільки деякі особливості розгляду і вирішення цих справ у суді. Отже, в цілому порядок розгляду даних справ визначається загальними правилами цивільного процесуального права.

2. Перша особливість розгляду і вирішення скарг зводиться до того, що строки їх розгляду скорочені до десяти днів. Особами, які беруть участь у справі, є заявник і державний виконавець або інша посадова особа державної виконавчої служби, рішення, дії або бездіяльність якої оскаржується в суд. Зазначені особи можуть брати участь особисто в судовому засіданні або через своїх представників, якщо з поважних причин вони не можуть особисто бути присутніми у цьому засіданні. Таким чином, участь заявника і державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, чиї рішення, дії або бездіяльність оскаржуються, у судовому засіданні в принципі є обов'язковою. Особиста їх участь у судовому засіданні не виключає одночасної участі в цьому судовому засіданні й їх представників.

3. З метою реального відновлення порушених прав і свобод заявника дана стаття встановлює правило, відповідно до якого в тому разі, коли, особа, чиї рішення, дії або бездіяльність оскаржуються, не працює вже на цій посаді, то до участі в справі суд притягає ту особу, до компетенції якої входить вирішення питання про припинення порушення прав і свобод заявника по даній справі.

Стаття 387. Судове рішення за скаргою

1. За результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу.

2. У разі встановлення обгрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.

3. Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби і права чи свободи заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.

1. Ухвала суду в цих справах має відповідати загальним вимогам як за формою, так і за змістом. Що стосується сутності відповіді суду на скаргу, то це залежить від обставин справи. Якщо в ході судового розгляду справи буде підтверджена обґрунтованість скарги заявника, тобто обставини, що свідчать про порушення прав і свобод заявника, суд своєю постановою визнає оскаржувані рішення, дії або бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути порушення або іншим шляхом відновлює його порушені права і свободи. І, навпаки, якщо оскаржувані рішення, дії або бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби, і права та свободи заявника не були порушені, суд своєю постановою відмовляє заявнику в задоволенні скарги.

2. Ухвала суду про задоволення скарги, тобто про визнання оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності неправомірними або про відмову в задоволенні скарги можуть бути оскаржені в апеляційному порядку заявником або державним виконавцем чи іншою посадовою особою державної виконавчої служби (ст. 293 цього Кодексу).

Стаття 388. Розподіл витрат, пов'язаних з розглядом скарги

1. Судові витрати, пов'язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на відділ державної виконавчої служби, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

1. Коментована стаття вирішує питання про розподіл судових витрат по справах даної категорії. До складу судових витрат по цих справах, як і по інших, включаються й витрати по наданню юридичної допомоги, а також пов'язані з поїздками. Ідея цієї статті в тому, що судові витрати повинна нести та особа або орган, через дії якого виникла справа в суді і витрати в справі зокрема. Тому судові витрати покладаються на заявника, якщо в задоволенні скарги йому відмовлено, і, навпаки, у разі постановлення судом ухвали про задоволення скарги судові витрати покладаються на відповідний відділ державної виконавчої служби.

Стаття 389. Виконання ухвали суду

1. Про виконання ухвали відповідний орган державної виконавчої служби повідомляє суд і заявника не пізніше ніж у місячний строк з дня одержання ухвали суду.

1. Після набрання законної сили ухвала суду про задоволення скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби надсилається відповідному відділу державної виконавчої служби для виконання, а заявнику - до відома.

2. Коментована стаття встановлює також обов'язок органу державної виконавчої служби не пізніше ніж у місячний строк з дня одержання ухвали суду про задоволення скарги повідомити суд і заявника про виконання цієї ухвали. Таким чином, суд не тільки захищає порушені права і свободи осіб, які оскаржили рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби, а й здійснює судовий контроль за виконанням своїх ухвал, реальним втіленням їх у життя.

Розділ VIII. ПРО ВИЗНАННЯ ТА ВИКОНАННЯ РІШЕНЬ ІНОЗЕМНИХ СУДІВ В УКРАЇНІ

Глава 1. ВИЗНАННЯ ТА ЗВЕРНЕННЯ ДО ВИКОНАННЯ РІШЕННЯ ІНОЗЕМНОГО СУДУ, ЩО ПІДЛЯГАЄ ПРИМУСОВОМУ ВИКОНАННЮ

Стаття 390. Умови визнання та виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню

1. Рішення іноземного суду визнається та виконується в Україні, якщо його визнання та виконання передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності за домовленістю ad hoc з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні.

1. Згідно зі ст. 81 Закону України № 2709-1V від 23.06.2005 року «Про міжнародне приватне право» в Україні можуть бути визнані та виконані рішення іноземних судів у справах:, що виникають з цивільних, трудових, сімейних та господарських правовідносин, вироки іноземних судів у кримінальних справах у частині, що стосується відшкодування шкоди та заподіяних збитків, а також рішення іноземних арбітражів та інших органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних і господарських справ, що набрали законної сили. Стаття 82 цього Закону визначає, що визнання та виконання вказаних рішень здійснюється у порядку, встановленому законом України.

2. Коментована стаття і розділ VIII ЦПК встановлюють порядок визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні. Визнання рішення іноземного суду - це поширення його законної сили на територію України, а його виконання - застосування засобів примусового рішення іноземного суду в Україні на підставі відповідного рішення національного суду.

3. Дана стаття встановлює дві альтернативні умови, які визначають можливість визнання рішення іноземного суду та примусового виконання його в Україні: 1) якщо зазначене визнання та виконання рішення передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 2) за при-432

Стаття 391. Строки пред'явлення рішення іноземного суду до примусового виконання

1. Рішення іноземного суду може бути пред'явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили, за винятком рішення про стягнення періодичних платежів, яке може бути пред'явлено до примусового виконання протягом усього строку проведення стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки.

1. Стаття, що коментується, встановлює строки виконавчої давності. Відповідно до п. 1 ст. 21 Закону України «Про виконавче провадження» дана стаття встановлює, що рішення іноземного суду може бути пред'явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили. Якщо у самому рішенні іноземного суду не зазначений порядок і строк набрання ним законної сили, до заяви про подання дозволу на примусове виконання повинно бути додано офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили і з якого моменту (п. 2 частини 3 ст. 394 ЦПК у цьому напрямку потребує доповнення).

2. Для рішень про стягнення періодичних платежів (по справах про стягнення аліментів і про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я, втратою годувальника тощо) частина 4 ст. 21 зазначеного у п. 1 цього коментаря Закону України і дана стаття встановлюють виняток: такі рішення можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом усього строку проведення стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки.

Стаття 392. Суди, що розглядають справи про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду

1. Питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду на клопотання стягувача розглядається судом за місцем проживання (перебування) або місцезнаходженням боржника.

2. Якщо боржник не має місця проживання (перебування) або місцезнаходження на території України або його місце проживання (перебування) або місцезнаходження невідоме, питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцезнаходженням в Україні майна боржника.

1. Ця стаття визначає суди, що розглядають справи про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Клопотання про надання такого дозволу подається альтернативно до суду за місцем проживанням (перебування) або за місцезнаходженням боржника.

2. Частина 2 статті передбачає можливість звернення з клопотанням і у суд за місцезнаходженням в Україні майна боржника за умов, якщо боржник не має місця проживання (перебування) або місцезнаходження на території України або його місце проживання (перебування) або місцезнаходження невідоме.

Стаття 393. Порядок подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду

1. Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду подається до суду безпосередньо стягувачем або у порядку, встановленому міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, передбачено подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду через органи державної влади України, суд приймає до розгляду клопотання, що надійшло через орган державної влади України.

1. Дана стаття визначає порядок подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду: воно подається до суду, встановленого попередньою статтею, або у порядку, встановленому міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, може бути, передбачено і таке правило, і до клопотання про надання дозволу на примусове виконання в Україні рішень певних іноземних судів можуть надходити до судів України через органи державної влади України.

Стаття 394. Вимоги до клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду

1. Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду подається у письмовій формі і повинно містити:

1) ім'я (найменування) стягувача або його представника (якщо клопотання подається представником), зазначення їхнього місця проживання (перебування) або місцезнаходження;

2) ім'я (найменування) боржника, зазначення його місця проживання (перебування), його місцезнаходження чи місцезнаходження його майна в Україні;

3) мотиви подання клопотання.

2. До клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду додаються документи, передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

3. Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не визначено перелік документів, що мають додаватися до клопотання, або за відсутності такого договору, до клопотання додаються такі документи:

1) засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

2) офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили (якщо це не зазначено в самому рішенні);

3) документ, який засвідчує, що сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі, була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи;

4) документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконувалося раніше);

5) документ, що посвідчує повноваження представника стягувача (якщо клопотання подається представником);

6) засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених документів українською мовою або мовою, передбаченою міжнародними договорами України.

4. Суд, встановивши, що клопотання і документи, що додаються до нього, не оформлено відповідно до вимог, передбачених цією главою, або до клопотання не додано всі перелічені документи, залишає його без розгляду та повертає клопотання разом з документами, що додано до нього, стягувачеві (або його представникові).

1. Коментована стаття, по-перше, встановлює правило відносно форми та змісту клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду в Україні у своїй першій частині, а відносно додатку до клопотання відсилає у частині другій до переліку документів, передбаченому у міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. По-друге, якщо певними договорами із зазначених перелік документів додатку до клопотання не визначено, або такі договори взагалі не існують, частина 3 цієї статті у шести пунктах чітко визначає перелік документів, які повинні додавати заявники.

3. У тому випадку, якщо заявник не виконав вимог статей 393 та коментованої, тобто порушено порядок подання клопотання, клопотання та документи, що складають додаток, не оформлено відповідно до вимог коментованої глави цього Кодексу або додаток не є повним, суд, до якого звернувся заявник, залишає клопотання без розгляду і повертає його разом з доданими документами заявнику (або його представникові).

Стаття 395. Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду

1. Про надходження клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду суд у п'ятиденний строк письмово повідомляє боржника і пропонує йому у місячний строк подати можливі заперечення проти цього клопотання.

2. Після подання боржником заперечень у письмовій формі або у разі його відмови від подання заперечень, а так само коли у місячний строк з часу повідомлення боржника про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя постановляє ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що стягувач і боржник повідомляються письмово не пізніше ніж за десять днів до його розгляду.

3. За заявою стягувача або боржника і за наявності поважних причин суд може перенести час розгляду клопотання, про що повідомляє сторони.

4. Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду проводиться суддею одноособово у відкритому судовому засіданні.

5.Неявка без поважних причин у судове засідання стягувача або боржника або їх представників, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгляду клопотання, якщо будь-якою з сторін не було порушено питання про перенесення його розгляду.

6. Розглянувши подані документи та вислухавши її пояснення сторін, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання. Копія ухвали надсилається судом стягувачеві та боржникові у триденний строк з дня постановлення ухвали.

7. Якщо рішення іноземного суду вже виконувалося раніше, суд визначає, в якій частині чи з якого часу воно підлягає виконанню.

8. Якщо в рішенні іноземного суду суму стягнення зазначено в іноземній валюті, суд, який розглядає це клопотання, визначає суму в національній валюті за курсом Національного банку України на день постановлення ухвали.

1. Дана стаття встановлює порядок розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання в Україні рішення іноземного суду. Якщо суд не встановив порушень, перелічених у попередній статті, і не повернув клопотання заявникові (або його представникові), справа повинна вважатися відкритою. По даній цивільній справі стаття зобов'язує здійснити певні підготовчі дії.

По-перше, суд повинен у п'ятиденний строк письмово повідомити боржника і запропонувати йому у місячний строк подати можливі заперечення проти задоволення клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. По-друге, якщо боржник подав такі заперечення у письмовій формі чи відмовився від їх подання або коли у місячний строк з часу повідомлення боржника заперечень він не подав, суддя постановляє ухвалу, в якій визначає час і місце судового засідання по розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Про час і місце судового засідання стягувача і боржника повідомляють письмово не пізніше ніж за десять днів до розгляду справи. Сторони слід повідомляти письмово про перенесення справи, яке здійснюється по заяві стягувача або боржника, за наявності поважних причин для цього.

2. Судове засідання по розгляду клопотання проводиться відкрито, справа розглядається суддею одноособово, неявка належно повідомлених сторін у судове засідання не є перешкодою для розгляду справи. За підсумками судового засідання у залежності від наданих документів суд на підставі ст. 396 цього Кодексу постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у такому дозволі. Копії ухвали суду надсилаються сторонам у триденний строк з дня постановлення ухвали.

3. Якщо рішення іноземного суду вже виконувалося частково, в ухвалі суд повинен визначити об'єм стягнення та його час. За умов визначення суми боргу іноземним судом в іноземній валюті, суд визначає суму стягнення в національній валюті за курсом Національного банку України на день постановлення ухвали.

Стаття 396. Підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду

1. Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду не задовольняється у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Якщо міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, такі випадки не передбачено, у задоволенні клопотання може бути відмовлено:

1) якщо рішення іноземного суду за законодавством держави, на території якої воно постановлено, не набрало законної сили;

2) якщо сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що їй не було належним чином повідомлено про розгляд справи;

3) якщо рішення ухвалене у справі, розгляд якої належить виключно до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України;

4) якщо ухвалене рішення суду України у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах, що набрало законної сили, або якщо у провадженні суду України є справа у спорі між тими самими сторонами, з того ж предмета і на тих же підставах до часу відкриття провадження у справі в іноземному суді;

5) якщо пропущено встановлений міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та цим Законом строк пред'явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні;

6) якщо предмет спору за законами України не підлягає судовому розгляду;

7) якщо виконання рішення загрожувало б інтересам України;

8) в інших випадках, встановлених законами України.

1. Дана стаття встановлює підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Підстави відмови наведені факультативно, тобто зазначені у частині 2 статті підстави є діючими лише у тому випадку, якщо вони не передбачені у міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Перелік підстав відмови у задоволенні клопотання не є вичерпним.

Перша підстава для відмови у задоволенні клопотання, як уявляється, є недієвою. Згідно зі ст. 394 цього Кодексу відсутність у додатку до клопотання офіційного документа про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили (якщо це не зазначено в самому рішенні), є підставою залишення клопотання без розгляду та повернення його стягувачеві (або його представнику).

Друга підстава повинна застосовуватися, якщо стягувач, боржник або обидві сторони були позбавлені можливості взяти участь у судовому процесі через відсутність їх належного повідомлення про розгляд справи.

Третя підстава застосовується, якщо іноземний суд вирішив питання, яке належить до виключної компетенції національного суду або іншого органу України.

Четверта підстава застосовується при порушенні однієї з головних вимог цивільно-процесуального права України: не можна вирішувати тотожні справи одночасно, а тим більш, якщо тотожна справа вирішена національним судом раніше. Зрозумілою є і п'ята підстава - пропуск строку виконавчої давності є перешкодою відкриття виконавчого провадження. Тому задоволення клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду було б безпредметним. Шоста підстава також відповідає вимогам національного законодавства України про розмежування компетенції правозастосовчих органів держави. Сьомою підставою відмови у задоволенні клопотання є те, що виконання рішення іноземного суду може загрожувати інтересам України. Ця підстава є у значній мірі оціночною. Як уявляється, за такою підставою може бути відмовлено у задоволенні, якщо: дозвіл протирічив би умові взаємності між державами; рішення іноземного суду зачіпає суверенітет, безпеку, головні засади законодавства України (основи конституційного ладу, конституційні права і свободи людини тощо).

Стаття 397. Оскарження ухвали суду

1. Ухвала про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання може бути оскаржена у порядку і строки, передбачені цим Кодексом.

1. Коментована стаття встановлює можливість оскарження як ухвали суду про подання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, так і ухвали суду про відмову у задоволенні клопотання з цього питання. Апеляційне оскарження зазначених ухвал, розгляд справ і таке інше здійснюється за загальними правилами ЦПК, тобто так, як це встановлено главою 1 розділу V цього Кодексу.

2. До викладеного у пункті 1 коментаря до даної статті необхідно додати ще раз про неузгодженість деяких статей ЦПК. Як вже зазначалося у коментарі до ст. 293 ЦПК, вказана стаття містить вичерпний перелік ухвал, на які можливо скаржитись окремо від судового рішення. У цьому переліку ухвали, зазначені у пункті 1 цього коментаря, не вказані.

Стаття 398. Звернення до примусового виконання рішення іноземного суду

1. На підставі рішення іноземного суду та ухвали про надання дозволу на його примусове виконання, що набрала законної сили, суд видає виконавчий лист, який надсилається для виконання в порядку, встановленому законом.

1. Дана стаття встановлює, що на підставі рішення іноземного суду та ухвали суду України про надання дозволу на його примусове виконання, що набрала законної сили, суд, який постановив таку ухвалу, видає виконавчий лист для примусового виконання у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Глава 2. ВИЗНАННЯ РІШЕННЯ ІНОЗЕМНОГО СУДУ, ЩО НЕ ПІДЛЯГАЄ ПРИМУСОВОМУ ВИКОНАННЮ

Стаття 399. Умови визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню

1. Рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, визнається в Україні, якщо його визнання передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності за домовленістю ad hoc з іноземною державою, рішення суду якої мас виконуватися в Україні.

1. Глава 2 розділу VIII ЦПК регулює процедуру визнання рішень іноземного суду, що не підлягають примусовому виконанню. Якщо у попередній категорії справ визнане рішення іноземного суду було передумовою позитивного вирішення питання про надання дозволу на примусове виконання, у даних справах визнання рішення іноземного суду є самостійним предметом судового розгляду. Визнання рішення іноземного суду - це розповсюдження його юридичної сили та наслідків на територію України. Деякі рішення за своїм змістом не потребують примусового виконання. Такі рішення ухвалюються судами за позовом про визнання та перетворення правовідносин, а також за низкою справ окремого провадження.

2. Коментована стаття встановлює умови визнання рішень іноземних судів, що не підлягають примусовому виконанню. Таких умов дві, причому вони альтернативні. Першою умовою є визнання рішення судом України, якщо таке визнання передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Друга умова базується на принципі взаємності між державами за домовленостями ad hoc.

Стаття 400. Порядок подання клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню

1. Клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, за умови, що це передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, подається заінтересованою особою до суду в порядку, встановленому статтями 392 - 394 цього Кодексу для подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду, з урахуванням особливостей, визначених цією главою.

2. До клопотання про визнання рішення іноземного суд)', що не підлягає примусовому виконанню, додаються такі документи:

1) засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземною суду, про визнання якого порушується клопотання;

2) офіційний документ про тс, що рішення іноземного суду набрало законної сили, якщо це не зазначено в самому рішенні;

3) засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених документів українською мовою або мовою, передбаченою міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

1. Частина 1 коментованої статті щодо порядку подання клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, за умови, що це передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, містить відсильне правило до статей 392 - 394 ЦПК (див. відповідні коментарі) з урахуванням особливостей коментованої глави цього Кодексу.

2. До таких особливостей відноситься особливість змісту додатку до клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню. До клопотання додаються: 1) засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного суду, яке є предметом клопотання; 2) офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набрало законної сили і з якого часу, якщо про це не зазначено в самому рішенні; 3) засвідчений відповідно до законодавства переклад документів українською мовою або мовою, передбаченою міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Стаття 401. Розгляд клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню

1. Про надходження клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, суд у п'ятиденний строк письмово повідомляє заінтересовану особу і пропонує їй у місячний строк подати можливі заперечення проти цього клопотання.

2. Після подання заінтересованою особою заперечень у письмовій формі або у разі її відмови від подання заперечень, а так само коли у місячний строк з часу повідомлення заінтересованої особи про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя постановляє ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що заінтересовані особи повідомляються письмово не пізніше ніж за десять днів до його розгляду.

3. За заявою заінтересованої особи і за наявності поважних причин суд може перенести час розгляду клопотання, про що повідомляє заінтересовані особи.

4. Розгляд клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, проводиться суддею одноособово у відкритому судовому засіданні.

5. Неявка без поважних причин у судове засідання заінтересованих осіб або їх представників, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгляду клопотання, якщо будь-якою із заінтересованих осіб не було порушено питання про перенесення його розгляду.

6. За наслідками розгляду клопотання, а також заперечення у разі його надходження суд постановляє ухвалу про визнання в Україні рішення іноземного суду та залишення заперечення без задоволення або про відмову у задоволенні клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню.

7. У визнанні в Україні рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, може бути відмовлено з підстав, встановлених статтею 396 цього Кодексу.

8. Копія ухвали надсилається судом заінтересованим особам у триденний строк з дня постановлення ухвали.

9. Ухвала про визнання в Україні рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, може бути оскаржена в порядку і строки, встановлені цим Кодексом.

1. Щодо порядку розгляду клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, коментована стаття передбачає деякі підготовчі дії суду, що розгляди це клопотання. Після надходження клопотання суд у п'ятиденний строк письмово повідомляє заінтересовану особу і пропонує протягом місяця надати можливі заперечення проти клопотання. Якщо ця особа надала до суду заперечення у письмовій формі або відмовилася від заперечень, а так само протягом місяця не дала заперечень, суд закінчує підготовку справи ухвалою, в якій визначає час і місце судового засідання по розгляду клопотання і повідомляє про це заінтересованих осіб письмово не пізніше ніж за десять днів до розгляду справи. Заінтересованих осіб слід повідомляти письмово і про перенесення розгляду справи, якщо суд зробив це за заявою будь-кого із заінтересованих осіб з поважних причин.

2. Судовий розгляд зазначеного клопотання проводиться у відкритому засіданні суддею одноособово. Неявка без поважних причин у судове засідання заінтересованих осіб або їх представників, якщо відносно них у суду є відомості про належне повідомлення про час і місце судового засідання, не є перешкодою для розгляду клопотання про визнання рішення іноземного суду. За наслідками розгляду клопотання і заперечень проти нього суд постановляє ухвалу про визнання в Україні рішення іноземного суду або про відмову у такому визнанні. Про підстави відмови у клопотанні щодо визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, див. коментар до статті 396 цього Кодексу.

3. Підсумковим процесуальним документом судового розгляду клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, є ухвала суду, копія якої надсилається судом заінтересованим особам у триденний строк з дня постановлення ухвали.

4. Частина 9 цієї статті містить правила, згідно з якими ухвала про визнання рішення іноземного суду в Україні або про відмову у такому визнанні може бути оскаржена в порядку і строки, встановлені ЦПК. Ще раз звертаємо увагу на протиріччя у ЦПК, оскільки вичерпний перелік ухвал ст. 293 ЦПК, які можна оскаржити окремо від судового рішення, таких ухвал не містить (див. коментарі до статей 293, 397 ЦПК).

Розділ IX. ВІДНОВЛЕННЯ ВТРАЧЕНОГО СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 402. Порядок відновлення втраченого судового провадження

1. Відновлення втраченого повністю або частково судового провадження в цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або у якій провадження закрито, проводиться у порядку, встановленому цим Кодексом.

1. Коментована стаття відкриває розділ IX ЦПК, який встановлює правило цивільного провадження по відновленню втраченого судового провадження.

2. Стаття визначає предмет цього виду провадження: відновлюватися може втрачене повністю або частково судове провадження в цивільній справі, закінченій ухваленням рішення або в якій провадження закрито ухвалою суду. Тобто у цьому порядку не може відновлюватися частина провадження, яке ще не закінчено.

Стаття 403. Особи, які мають право звертатися до суду із заявою про відновлення провадження

1. Втрачене судове провадження у цивільній справі може бути відновлене за заявою осіб, які брали участь у справі, або за ініціативою суду.

1. Дана стаття вичерпно перелічує ініціаторів порушення справи про відновлення втраченого судового провадження: суд та особи, які брали участь у справі. Крім того, вона визначає форму процесуальної ініціативи: справа, яка виникає за ініціативою осіб, які беруть участь у справі, порушується за їх заявою.

Стаття 404. Підсудність заяви про відновлення втраченого провадження

1. Заява про відновлення втраченого судового провадження подасться до суду, який ухвалив рішення по суті справи або постановив ухвалу про закриття провадження у справі.

1. Дана стаття встановлює виключну територіальну підсудність справи про відновлення втраченого судового провадження: заява про відновлення провадження подається до суду, який ухвалив рішення по суті справи або постановив ухвалу про закриття провадження у справі.

2. Зазначене правило стосується і тих випадків, коли рішення суду першої інстанції переглядаються в апеляційному, касаційному порядку чи у зв'язку з винятковими обставинами, навіть у тому разі, якщо при перегляді було змінено рішення суду першої інстанції чи ухвалено нове рішення, оскільки етапі 322 та 352 ЦПК передбачають повернення справ до суду першої інстанції, який її розглянув.

Стаття 405. Зміст заяви про відновлення втраченого судового провадження

1. У заяві повинно бути зазначено, про відновлення якого саме провадження просить заявник, чи було у справі ухвалено рішення по суті справи або постановлена ухвала про закриття провадження, якою саме особою з числа осіб, які брали участь у справі, був заявник, хто конкретно і в якості кого брав участь у справі, місце проживання чи місцезнаходження цих осіб, що відомо заявнику про обставини втрати провадження, про місцезнаходження копій документів провадження або відомостей щодо них, поновлення яких саме документів заявник вважає необхідним, для якої мети необхідне їх поновлення.

2. До заяви про відновлення втраченого провадження додаються документи або їх копії, навіть якщо вони не посвідчені в установленому порядку, що збереглися у заявника або у справі.

1. Заява про відновлення втраченого судового провадження повинна містити загальні реквізити і спеціальні для цього виду провадження. По-перше, у заяві потрібно зазначити найменування суду, до якого подається заява, ім'я (найменування) заявника, його місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобу зв'язку. По-друге, у заяві також необхідно зазначити, про відновлення якого саме провадження просить заявник; чи було ухвалено рішення або постановлена ухвала про закриття провадження; якою саме особою у справі був заявник; хто і в якості кого брав участь у справі, місце проживання чи знаходження цих осіб; що відомо заявнику про обставини втрати провадження, про місцезнаходження копій документів провадження, що втрачені, або відомостей про них, поновлення яких саме документів він вважає за необхідне, для якої мети.

2. До заяви про відновлення провадження необхідно додати всі наявні в заявника документи або копії документів, що мають відношення до розглянутої справи. Це можуть бути копії судового рішення, виконавчі листи, постанови про відкриття виконавчого провадження тощо.

Стаття 406. Наслідки недодержання вимог до змісту заяви, відмова у відкритті провадження у справі або залишення заяви без розгляду

1. Якщо у заяві не зазначено мету відновлення провадження або відомості, необхідні для його відновлення, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без руху, якою встановлює заявникові строк, необхідний для усунення цих недоліків.

2. Якщо мета звернення до суду, зазначена заявником, не пов'язана із захистом його прав та інтересів, суд своєю ухвалою відмовляє у відкритті провадження у справі про відновлення провадження або залишає заяву без розгляду, якщо провадження було відкрито.

3. Судове провадження, втрачене до закінчення судового розгляду, не підлягає відновленню у встановленому цим розділом порядку. Заявник у цьому разі може пред'явити новий позов. В ухвалі суду про відкриття провадження у новій справі у зв'язку з втратою незакінченого провадження про цю обставину повинно бути обов'язково зазначено.

1. Коментована стаття регулює певні особливості прийняття судом заяви про відновлення втраченого судового провадження.

2. Як зазначено у коментарі до ст. 405 ЦПК, одним із реквізитів заяви є мета поновлення втраченого провадження. Тому, якщо у заяві не зазначено мету відновлення провадження або відомості, необхідні для його відновлення, це вважається її недоліками і підставою для постановлення ухвали про залишення заяви без руху і встановлення строків для усунення зазначених недоліків. Якщо заявник у встановлений строк усуне недоліки, заява вважається поданою в день первісного її подання до суду, інакше вона вважається неподаною і повертається заявникові.

3. У тому випадку, якщо мета відновлення провадження, зазначена у заяві, не пов'язана із захистом його прав та свобод, суд відмовляє у відкритті провадження у справі або залишає заяву без розгляду, якщо провадження було відкрито. Так зазначено у частині 2 цієї статті. Але це положення, як уявляється, є спірним. У першому випадку суддя відмовляє у відкритті провадження по справі, тому що заявник не має юридичної заінтересованості у даній справі, тобто є неправоздатним. Це цілком правильно. Але якщо суддя не встановив цієї перепони виникнення справи, то після її встановлення після відкриття справи її необхідно закривати, а не залишати заяву без розгляду.

4. Частина 3 коментованої статті стосується предмету судового розгляду по справах про відновлення втраченого судового розгляду, про що вже йшлося у коментарі до ст. 402 ЦПК. Вона окремо підкреслює, що таким предметом може бути закінчене судове провадження, якщо воно втрачено. Якщо провадження втрачене до закінчення судового розгляду, заявник може пред'явити новий позов чи подати нову заяву. Відкриваючи у такому випадку провадження у новій справі у зв'язку з втратою незакінченого провадження, в ухвалі суду слід зазначити про цю обставину.

Стаття 407. Розгляд справи

1. При розгляді справи суд використовує ту частину провадження, що збереглася, документи, видані зі справи фізичним чи юридичним особам до втрати провадження, копії цих документів, інші довідки, папери, відомості, що стосуються справи, виконавчого провадження.

2. Суд може допитати як свідків осіб, які були присутніми під час вчинення процесуальних дій, осіб (їх представників), які брали участь у справі, а в необхідних випадках - осіб, які входили до складу суду, що розглядав справу, з якої втрачено провадження, а також осіб, які виконували судове рішення.

1. Стаття, що коментується, визначає порядок розгляду судом справи про відновлення втраченого судового провадження.

2. Розгляд і вирішення справи про відновлення втраченого судового провадження здійснюються в судовому засіданні, у якому суд досліджує збережену частину провадження, документи, видані із справи громадянам і організаціям до втрати провадження, копії документів, що знаходилися у провадженні, інші довідки і папери, що мають відношення до справи. Суд може допитати як свідків осіб, що були присутніми при розгляді справи або виконанні судового рішення. В необхідних випадках як свідків допитують осіб, які входили до складу суду, що розглядав справу, по якій втрачене провадження, а також осіб, які виконували судове рішення.

Стаття 408. Рішення суду

1. На підставі зібраних і перевірених матеріалів суд ухвалює рішення про відновлення втраченого провадження повністю або в частині, яку, на його думку, необхідно відновити.

2. У рішенні суду про відновлення втраченого судового провадження зазначається, на підставі яких конкретно даних, поданих суду і досліджених у судовому засіданні з участю всіх учасників цивільного процесу з утраченого провадження, суд вважає установленим зміст відновленого судового рішення, наводяться висновки суду про доведеність того, які докази досліджувалися судом і які процесуальні дії вчинялися з утраченого провадження.

3. За недостатності зібраних матеріалів для точного відновлення втраченого судового провадження суд ухвалою закриває розгляд заяви про відновлення провадження і роз'яснює особам, які беруть участь у справі, право на повторне звернення з такою самою заявою за наявності необхідних документів.

4. Строк зберігання судового провадження не мас значення для вирішення заяви про його відновлення, крім випадку звернення з такою заявою для виконання рішення, якщо строк на пред'явлення виконавчого листа для виконання закінчився і судом не поновлено.

1. За результатами дослідження наявних матеріалів, пояснень заявника і допиту свідків при достатності доказів суд постановляє рішення про відновлення втраченого судового провадження повністю або в частині, яку необхідно відновити на думку суду, але в усякому разі повинно бути відновлене судове рішення або ухвала про закриття провадження в справі, якщо вони були ухвалені по втраченому провадженні. І, навпаки, при недостатності зібраних матеріалів для відновлення втраченого судового провадження суд залишає заяву без розгляду. Такі наслідки передбачені для того, щоб у разі виникнення нових обставин, виявлення додаткових матеріалів заявник міг би звернутися до суду з новою заявою про відновлення втраченого судового або виконавчого провадження.

2. Як зазначалось у п. 1 коментаря до цієї статті, відмова у задоволенні заяви про відновлення втраченого судового провадження повинна здійснюватися залишенням заяви без розгляду. Але частина 3 коментованої статті застосовує не зовсім зрозуміле і вдале поняття: «суд закриває розгляд справи».

Розділ X. ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВАХ ЗА УЧАСТЮ ІНОЗЕМНИХ ОСІБ

Стаття 409. Звільнення заявника від судових витрат

1. У справі про відновлення втраченого провадження заявник звільняється від оплати судових витрат. У разі подання завідомо неправдивої заяви судові витрати відшкодовуються заявником.

1. Коментована стаття вирішує питання про судові витрати по даних справах. За загальним правилом заявник по таких справах судових витрат не несе, їх відносять на рахунок держави. Однак у разі, коли заявник поводився несумлінно, звернувся до суду із завідомо неправдивою заявою, суд покладає судові витрати саме на заявника.

Стаття 410. Процесуальні права та обов'язки іноземних осіб

1. Іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів.

2. Іноземні особи мають процесуальні права та обов'язки нарівні з фізичними і юридичними особами України, за винятками, встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

3. Законом України можуть бути встановлені відповідні обмеження щодо фізичних та юридичних осіб тих держав, в яких допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав фізичних або юридичних осіб України.

1. Стаття 74 Закону України від 23.06.05 року «Про міжнародна приватне право» встановлює правило, згідно з яким процесуальна правоздатність і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються відповідно до права України.

2. Відповідно до ст. 26 Конституції України коментована стаття передбачає для іноземних громадян, підприємств і організацій такі ж процесуальні права, як і для громадян України, якщо вони перебувають в Україні на законних підставах.

3. Згідно з даною статтею іноземні держави (їх органи та посадові особи), іноземні громадяни мають право звертатися до судів України і користуються цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами України. Іноземні підприємства і організації також мають право звертатися до судів України і користуються цивільними процесуальними правами для захисту своїх прав , свобод чи інтересів. Будь-які обмеження в правах громадян, підприємств і організацій окремих держав можуть бути встановлені законодавством України тільки тоді, коли такі обмеження встановлені в цих державах відносно прав громадян, підприємств і організацій України.

4. Згідно зі ст. 26 Конституції України до процесуальних прав громадян України прирівнюються і процесуальні права осіб без громадянства, якщо вони перебувають в Україні на законних підставах.

5. Відповідно до ст.ст. 27. 31, 34, 35 ЦПК іноземці, особи без громадянства, іноземні підприємства і організації, виступаючи в цивільній справі як сторони або треті особи, користуються всіма правами сторони або третьої особи. Так само, як і громадяни, підприємства і організації України, вони можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника. Представниками їх можуть бути іноземці або громадяни України. Якщо іноземці або особи без громадянства не володіють мовою, якою ведеться судочинство, суд повинен забезпечити їм право робити заяви, давати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою, а також користуватися послугами перекладача. Судові документи мають вручатися їм у перекладі на їх рідну мову або на іншу мову, якою вони володіють. Все судочинство по кожній цивільній справі за участю іноземців і осіб без громадянства має бути побудоване так. щоб виключити можливість їх нерівності у процесі з громадянами України.

Стаття 413. Позови до іноземних держав та міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет

1. Пред'явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законом України.

2. Акредитовані в Україні дипломатичні представники іноземних держав та інші особи, зазначені у відповідних законах України і міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, підлягають юрисдикції судів України в цивільних справах лише в межах, що визначаються принципами та нормами міжнародного права або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

3. Міжнародні організації підлягають юрисдикції судів України у цивільних справах в межах, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або законами України.

1. Коментована стаття встановлює правила, які сприяють дотриманню юрисдикційного та дипломатичного імунітету по спорах з іноземними державами та міжнародними організаціями.

2. Частина 1 даної статті вказує на наявність трьох видів імунітету. 1) при пред'явленні позову до іноземної держави; 2) при здійсненні попередніх забезпечувальних засобів, тобто при забезпеченні позову (наприклад, арешт майна); 3) при зверненні стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні. У зв'язку з цим вона передбачає можливість зазначеного лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законом України.

3. Що стосується акредитованих в Україні дипломатичних представників іноземних держав та інших осіб, зазначених у відповідних законах України і міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України в цивільних справах у певних межах, що визначені міжнародним правом або міжнародними договорами, то за загальним правилом вони мають імунітет від цивільної юрисдикції, за винятком відносно речових позовів, частини позовів, які стосуються спадкування, та позовів, що відносяться до професійної та комерційної діяльності в державі перебування за межами своїх офіційних функцій.

4. Згідно з частиною 3 цієї статті міжнародні організації підлягають юрисдикції цивільних судів України в межах, визначених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або законами України.

5. Відповідно до ст. 79 Закону України від 23.06.05 р. "Про міжнародне приватне право" пред'явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України.

У тих випадках, коли на порушення норм міжнародного права України, її майну або представникам в іноземній державі не забезпечується такий же судовий імунітет, який згідно з частинами першою та другою цієї статті забезпечується іноземним державам, їх майну та представникам в Україні, Кабінетом Міністрів України може бути вжито до цієї держави, її майна відповідних заходів, дозволених міжнародним правом, якщо тільки заходів дипломатичного характеру недостатньо для врегулювання наслідків зазначеного порушення норм міжнародного права.

Стаття 414. Підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких беруть участь іноземці, а також у спорах, в яких хоча б одна із сторін, які беруть участь у спорі, проживає за кордоном

1. Підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких беруть участь іноземці, а також у спорах, в яких хоча б одна із сторін, які беруть участь у спорі, проживає за кордоном, визначається законами України.

1. Коментована стаття є відсилочним правилом до законів України, які визначають підсудність судам України цивільних справ, в яких беруть участь іноземні особи. Підстави визначення справ з іноземним елементом визначаються Законом України № 2709-IV від 23 06.05 р. "Про міжнародне приватне право".

2. Суди України можуть приймати справи до свого провадження у наступних випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність їх справи судам України, крім випадків виключної підсудності; 2) якщо на території України відповідач має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача; 3) у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України; 4) якщо у справі про сплату аліментів або про встановлення батьківства позивач має місце проживання в Україні; 5) якщо у справі про відшкодування позивач - фізична особа має місце проживання в Україні або юридична особа - відповідач - місцезнаходження в Україні; 6) якщо у справі про спадщину спадкодавець у момент смерті був громадянином України або мав в Україні останнє місце проживання; 7) дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України; 8) якщо у справі про визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим особа мала останнє відоме місце проживання на території України; 9) якщо справа окремого провадження стосується особистого статусу або дієздатності громадянина України; 10) якщо справа проти громадянина України, який за кордоном діє як дипломатичний агент або з інших підстав має імунітет від місцевої юрисдикції, відповідно до міжнародного договору не може бути порушена за кордоном; 11) в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України.

3. Зазначений у п. 1 коментаря закон визначає і так звану виключну підсудність, тобто випадки, у яких справи з іноземним елементом можуть вирішуватися лише судами України: 1) якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України; 2) якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні; 3) якщо у справі про спадщину спадкодавець - громадянин України і мав в ній місце проживання; 4) якщо спір пов'язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні; 5) якщо спір пов'язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців; 6) якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України; 7) якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України; 8) якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні; 9) справи, що стосуються усиновлення, яке було здійснено або здійснюється на території України; 10) в інших випадках, визначених законами України.

Стаття 415. Виконання судових доручень іноземних судів і звернення судів України з дорученнями до іноземних судів

1. Суди України виконують передані їм в установленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і огляду на місці тощо), за винятком випадків, коли:

1) виконання доручення порушувало б суверенітет України або загрожувало б національній безпеці України;

2) виконання доручення не належить до юрисдикції цього суду.

2. Виконання доручень іноземних судів про вчинення окремих процесуальних дій проводиться на підставі законів України. На прохання іноземного суду під час виконання доручення процесуальні дії можуть вчинятися із застосуванням права іншої держави, якщо таке застосування не суперечить законодавству України та її публічному порядку.

3. Суди України можуть звертатися до іноземних судів з дорученням про виконання окремих процесуальних дій. Порядок зносин судів України з іноземними судами регулюється законами України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

1. Необхідність у правовій допомозі виникає тоді, коли хтось із учасників процесу (сторона, свідок та ін.) проживають на території іншої держави і владні повноваження тієї держави, суд якої розглядає дану справу, на них не поширюються. Відповідно до ст. 80 Закону України від 23.06.05 р. "Про міжнародне приватне право" у разі, якщо при розгляді справи з іноземним елементом у суду України виникає необхідність у врученні документів або отриманні доказів, у проведенні окремих процесуальних дій за кордоном, суд може направити відповідне доручення компетентному органу іноземної держави в порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України або міжнародним договором України.

2. Коментована стаття визначає порядок виконання доручень іноземних судів судами України. Суди України можуть виконувати доручення іноземних судів по врученню повісток, інших документів, допиту сторін і свідків, провадженню експертизи, огляду на місці та ін. Ці дії не можуть виконуватися, якщо це суперечить суверенітету України, загрожує її безпеці або не входить у компетенцію суду (див. коментар до ст. 396 ЦПК).

3. Частина третя цієї статті допускає звернення судів України з дорученнями до іноземних судів про виконання окремих процесуальних дій, відсилаючи до законодавства України і міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Розділ XI. ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ

1. Цей Кодекс набирає чинності 1 січня 2005 року, але не раніше набрання чинності Кодексом адміністративного судочинства України.

2. Частина друга статті 84 цього Кодексу набирає чинності з моменту набрання чинності відповідним законом. До цього часу граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється Кабінетом Міністрів України.

2-1. До 1 січня 2008 року повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу здійснюється судом тільки за вимогою особи, яка бере участь у справі, або за ініціативою суду. В усіх інших випадках хід судового засідання фіксується у протоколі судового засідання, у якому зазначаються:

1) рік, місяць, число і місце проведення судового засідання;

2) час початку судового засідання;

3) найменування суду, який розглядає справу, прізвище та ініціали судді (суддів), секретаря судового засідання;

4) справа, що розглядається, імена (найменування) сторін та інших осіб, які беруть участь у справі;

5) відомості про присутність осіб, які беруть участь у справі, експертів, спеціалістів, перекладачів, свідків або про їх відсутність, причини відсутності та про вручення їм судових повісток;

6) відомості про роз'яснення сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, їхніх процесуальних прав та обов'язків;

7) усі розпорядження головуючого та ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, а також відомості про проголошення ухвал, постановлених у нарадчій кімнаті;

8) основний зміст заяв і клопотань сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, та ходу їх обговорення;

9) основний зміст пояснень осіб, які беруть участь у справі, а також показання свідків, усні роз'яснення та доповнення експертами своїх висновків; усні роз'яснення спеціалістів;

10) подані в судовому засіданні докази, хід дослідження доказів, а у разі, якщо докази не додаються до справи, - номер, дата та зміст письмових доказів, а також ознаки і властивості речових доказів;

11) зміст судових дебатів;

12) відомості про проголошення рішення, ухвали за результатами розгляду справи та роз'яснення особам, які беруть участь у справі, змісту рішення, ухвали, порядку і строку їх оскарження, а також права та строк на ознайомлення з протоколом судового засідання, подання на нього зауважень;

13) час закінчення судового засідання у справі.

У протоколі судового засідання відображаються всі істотні моменти розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні.

Протокол складається секретарем судового засідання. Протокол повинен бути оформленим та підписаним головуючим і секретарем судового засідання не пізніше трьох днів з дня закінчення судового засідання. У разі необхідності строк для оформлення та підписання протоколу може бути продовжено головуючим, але не більше ніж на десять днів після закінчення судового засідання. Про підписання протоколу повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з протоколом судового засідання і протягом трьох днів після їх повідомлення про підписання протоколу або після закінчення строку на підписання протоколу подавати свої письмові зауваження щодо неповноти або неправильності протоколу.

Головуючий розглядає зауваження до протоколу і в разі згоди з ними посвідчує їх правильність. У разі незгоди головуючого із поданими зауваженнями вони розглядаються судом з повідомленням осіб, які брали участь у справі, про час і місце проведення судового засідання.

Розглянувши зауваження, суд постановляє ухвалу, якою посвідчує правильність зауважень або відхиляє їх. У разі пропуску строку подання зауважень і відсутності підстав для його поновлення суд залишає їх без розгляду.

Зауваження повинні бути розглянуті не пізніше п'яти днів з дня їх надходження до суду.

Зауваження приєднуються до матеріалів справи, в тому числі, якщо їх не було розглянуто у зв'язку з вибуттям головуючого.

3. Визнати такими, що втрачають чинність з набранням чинності цим Кодексом:

Цивільний процесуальний кодекс України від 18 липня 1963 року, із змінами, внесеними до нього;

Закон Української РСР "Про затвердження Цивільного процесуального кодексу Української РСР" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1963 p., N ЗО. ст. 464);

Указ Президії Верховної Ради Української РСР від 9 грудня 1963 року "Про порядок введення вдію Цивільного і Цивільного процесуального кодексів Української РСР" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1963 р., N51, ст. 731).

4. Внести зміни до таких законів України:

1) у Законі України "Про судоустрій України" (Відомості Верховної Ради України, 2002 p., N 27 - 28, ст. 180):

а) друге речення частини третьої статті 13 викласти у такій редакції: "Перегляд справ у зв'язку з винятковими обставинами здійснюється Верховним Судом України у складі, встановленому процесуальним законом";

б) пункт 1 частини шостої статті 25 виключити;

в) у пункті 1 частини другої статті 47 слова "розглядає у касаційному порядку рішення загальних судів у справах, віднесених до його підсудності процесуальним законом; переглядає в порядку повторної касації усі інші справи, розглянуті судами загальної юрисдикції в касаційному порядку" замінити словами "переглядає справи у зв'язку з винятковими обставинами у порядку, встановленому процесуальним законом; переглядає справи у касаційному порядку у випадках, встановлених законом";

г) друге речення абзацу першого підпункту 9 пункту 3 розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" викласти у такій редакції: "До законодавчого визначення суду, який буде здійснювати повноваження касаційної інстанції у цивільних справах, його утворення і початку діяльності перегляд цих справ у касаційному порядку здійснює Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України";

2) частину першу статті 14 Закону України "Про систему оподаткування" (Відомості Верховної Ради України, 1997 p., N 16, ст. 119; 1999р., N 5 - 6, ст. 39, N 20 - 21. ст. 192, N 26, ст. 215, N 51, ст. 455; 2000 р., N 36, ст. 298; 2002 р., N 5, ст. 30; 2003 р.. N 10 - 11, ст. 87, N 12, ст. 88, N 33 - 34, ст. 267; 2004 р.. N 7, ст. 56) доповнити пунктом 28 такого змісту: "28) судовий збір".

5. До набрання чинності законом, який регулює порядок сплати і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством для державного мита.

6. Заяви і скарги, подані до набрання чинності цим Кодексом відповідно до Цивільного процесуального кодексу України 1963 року, розглядаються у порядку, встановленому цим Кодексом. Такі заяви чи скарги можуть бути залишені без руху чи повернуті у порядку, встановленому статтями 121, 297, 327, 355 цього Кодексу, якщо вони подані з додержанням відповідних вимог Цивільного процесуального кодексу України 1963 року.

7. Заяви, які подані до набрання чинності цим Кодексом відповідне до Цивільного процесуального кодексу України 1963 року і містять вимоги, що можуть бути розглянуті за правилами наказного провадження, за клопотанням позивача розглядаються в порядку, встановленому розділом II «Наказне провадження» цього Кодексу, якщо їх судовий розгляд не розпочався за правилами позовного провадження.

8 Скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані д0 набрання чинності цим Кодексом відповідно до глави 39 Цивільного процесуального кодексу України 1963 року, розглядаються за правилами позовного провадження, встановленими цим Кодексом.

9. Заяви і скарги у справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, а також у справах щодо відмови органу державної реєстрації актів цивільного стану внести виправлення в актовий запис цивільного стану, подані до набрання чинності цим Кодексом за правилами, встановленими главами 29 - 32, 36 Цивільного процесуального кодексу України 1963 року, розглядаються в порядки встановленому Кодексом адміністративного судочинства.

10. Судові рішення, які ухвалені судом першої інстанції до набрання чинності цим Кодексом і не набрали законної сили, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку без подання заяви про апеляційне оскарження, якщо строк апеляційного оскарження відповідне д0 Цивільного процесуального кодексу України 1963 року не закінчився. Неоскаржені судові рішення, ухвалені судом першої інстанції до набрання чинності цим Кодексом, набирають законної сили у порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України 1963 р.

11. Судові рішення, ухвалені в апеляційній інстанції до набрання чинності цим Кодексом, можуть бути оскаржені у касаційному порядку, яки10 строк касаційного оскарження відповідно до Цивільного процесуального кодексу України 1963 року не закінчився.

12. 3аяви про перегляд рішень і ухвал у зв'язку з винятковими обставинами, подані до набрання чинності цим Кодексом відповідно до Цивільного процесуального кодексу України 1963 року, розглядаються у порядку, встановленому цим Кодексом. Підставою для скасування чи зміни судових рішень за такими заявами, крім підстав, встановлених статтею 354 цього Кодексу, може бути також виявлене після касаційного розгляду справи застосування судами загальної юрисдикції положення закону всупереч нормам Конституції України.

13. Кабінету Міністрів України:

передбачати в проектах законів про Державний бюджет України на 2005 рік та наступні роки видатки на забезпечення повної фіксації судового засідання технічними засобами;

у тримісячний строк з дня опублікування цього Кодексу:

підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо приведення законів у відповідність із цим Кодексом;

прийняти акти, що випливають з цього Кодексу, привести у відповідність із ним свої нормативно-правові акти.