Глава І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Завдання Кодексу законів про працю України

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

1. Формулювання в нормативно-правових актах їх завдань не позбавлено юридичного сенсу і регулятивного значення. Принципи законодавчих актів - визначати напрями розвитку відповідної галузі чи інституту права, іншої групи правових норм, бути основою поточної правотворчості, встановлювати напрями для підзаконного правового регулювання, допомагати більш правильному розумінню змісту конкретних правових норм у процесі їх застосування. Визначення в ст. 1 КЗпП його завдань зумовило появу наукових праць, що були покликані виявити не тільки найближчі, а й віддалені наслідки дії норм трудового права. З'явилися роботи з питань ролі трудового права в підвищенні продуктивності праці, розвитку науково-технічного прогресу, реалізації ідей гуманізму. Дослідження ефективності правового регулювання трудових відносин також переважно були присвячені проблемам досягнення не тільки найближчих, а й віддалених цілей правових норм. Однак у цілому юридична наука не зуміла вийти за межі проблематики правового регулювання, яка не давала можливості досліджувати більш віддалені наслідки впливу права на суспільні відносини. Законодавець брежнєвського періоду виявився більш далекосяжним, ніж юридична наука, яка і сьогодні визнає центральною категорією, що характеризує активну соціальну роль права, правове регулювання, а не більш широку категорію, яку треба було б назвати правовим впливом.

2. У ст. 1 КЗпП завдання цього Кодексу сформульовані відповідно до соціалістичних (комуністичних) принципів суспільного устрою трудових відносин. Тим часом з урахуванням нових соціально-економічних реалій ці завдання частково виявилися позбавленими сенсу, а в частині, що суперечить Конституції України, вони взагалі втратили чинність.

3. На перше місце в ст. 1 КЗпП поставлений блок виробничих завдань цього Кодексу: сприяння зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва. Сьогодні звернення законодавця насамперед до виробничих завдань викликає одностайне заперечення науковців. Але регулятивна роль правових норм не залежить від черговості їх розміщення в нормативно-правових актах. Можна навіть стверджувати, що першими формулюються більш загальні правила, перевагу перед якими при правозастосуванні мають викладені в подальшому спеціальні положення. На нашу думку, саме так співвідносяться між собою частини перша та друга ст. 1 КЗпП. Також доречно зауважити, що в цій статті була втілена «мудрість» комуністичної партії, що і наука не може збагнути навіть через три десятки років.

4. Завдання охорони праці в частині першій ст. 1 КЗпП не формулюється не тому, що законодавець ним нехтує, вважає його другорядним, а тому, що воно є найближчим, тоді як у цьому положенні формулюються перспективні завдання Кодексу законів про працю і трудового законодавства в цілому.

5. Саме належна увага правотворчих органів до проблеми виробничих завдань трудового законодавства відповідала б ситуації, що склалася в країні. Не треба заплющувати очі на низький рівень культури праці у сферах - управління, науки, обслуговування, виробництва і на всіх рівнях організації суспільства. Трудове законодавство здатне вирішальною мірою сприяти побудові суспільства, яке зможе динамічно розвиватись, якщо в науці і правотворчих органах удасться подолати уявлення про другорядну роль права в організації суспільства та управлінні ним, а трудового права — в системі національного права.

6. Як і будь-який витвір комуністів, частина перша ст. 1 КЗпП малює дуже гарну перспективу, та не дає відповіді на питання, як же цієї перспективи досягти. Відповіді на це питання не дають й інші статті цього Кодексу або інших законодавчих актів.

7. Регулятивне значення ст. 1 КЗпП знижується також через те, що її зміст відірваний від фундаментальних положень статей 9 і 9-1 КЗпП, з яких цілком чітко видно позицію законодавця, який забороняє, за загальним правилом, угодами, колективними і трудовими договорами погіршувати становище працівників порівняно із законодавством, однак дозволяє в низці випадків їх становище поліпшувати. Таким чином, законодавець визнає встановлені у нормативному порядку права працівників і гарантії їх здійснення мінімальними, дозволяє у договірному порядку розширювати права працівників і підвищувати рівень гарантій їх реалізації. Звідси можна зробити висновок про спрямованість законодавства про працю на вирішення соціальних завдань, на забезпечення захисної, а ширше - соціальної функції.

8. Розвитку законодавства про працю протягом тривалого часу була притаманна тенденція до поліпшення становища працівників. Сьогодні держава також прагне до цього, але і ця тенденція в ст. 1 КЗпП свого безпосереднього відбиття не знайшла. Можна припустити, що законодавці передбачали кризовий етап розвитку суспільства. У будь-якому разі сьогодні наявність норми, що закріплює тенденцію до поліпшення становища працівників у трудових правовідносинах, могла б стати доречною з огляду на деяку стабілізацію економічного становища.

9. Критично оцінюючи зміст ст. 1 КЗпП, повністю виключити її регулятивну роль не можна. Вона визначає сферу дії законодавства про працю, вказує на трудові відносини як на відносини, що регулюються цим Кодексом. Об'єктом трудових відносин є жива праця. Якщо ж зміст відносин між суб'єктами зводиться лише до результату праці і не торкається процесу праці, вони не можуть бути визнані трудовими. Такі відносини є предметом цивільного права. Однак реально в житті грань між трудовими (що складаються з приводу живої праці) і майновими (цивільними, тобто відносинами, предметом яких є результати праці) відносинами часом стирається. Так, у договорі підряду може бути передбачене право замовника контролювати процес виконання роботи підрядником. Однак від цього цивільно-правові відносини не перетворюються на трудові. І навпаки, наймач (власник), що вступив із працівником у трудові правовідносини, часто не заінтересований у суворому контролі процесу праці, а контролює лише його результат.

Така практика поширена, зокрема, вона стосується працівників, що виконують трудові обов'язки вдома. І все-таки послаблення контролю з боку наймача за процесом живої праці не перетворює трудові відносини на майнові (цивільні), як і контроль замовника за виконанням робіт підрядником не перетворює цивільно-правові відносини на трудові.

10. У ст. 1 КЗпП йдеться лише про одну сторону трудових відносин. Нею є працівник, тобто фізична особа. Працівником може бути як громадянин України, так і іноземний громадянин чи особа без громадянства. Більш того, іноземні громадяни та особи без громадянства мають у трудових правовідносинах такі ж права, що і громадяни України, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України. Якщо обов'язок виконати роботу взяла на себе юридична особа, відносини не можуть вважатися трудовими, хоч би як жорстко не контролював замовник сам процес виконання роботи. Юридична особа ні за яких умов не може набувати статусу працівника за трудовим правом.

Фізична особа, зареєстрована як підприємець без створення юридичної особи, виконує роботи, надає послуги своїм замовникам у межах свого статусу підприємця виключно на підставі цивільно-правових договорів (залучаючи чи не залучаючи для цього найманих працівників). Однак статус громадянина як підприємця не перешкоджає тому, щоб цей же громадянин як працівник уклав трудовий договір з іншим роботодавцем (наймачем). Такий громадянин як працівник має при цьому право укласти трудовий договір з умовою ведення трудової книжки (це буде його основне місце роботи) і без такої умови (його робота в такому випадку буде вважатися сумісництвом). Статус громадянина як підприємця без створення юридичної особи аж ніяк не впливає на обсяг його обов'язків і прав як працівника за трудовим договором за основним місцем роботи і за місцем роботи за сумісництвом.

Виконання роботи за трудовим договором у межах статусу особи, що є підприємцем без створення юридичної особи, суперечило б самому визначенню підприємництва як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності з метою одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України).

11. У деяких випадках не менш складно розмежовувати трудові та майнові (що регулюються цивільним правом) відносини, коли обов'язок виконувати роботу бере на себе фізична особа, не зареєстрована як підприємець без створення юридичної особи. У звичайній ситуації така особа (працівник) пред'являє роботодавцю (наймачу) трудову книжку і вступає в трудові відносини. Рідше працівник пише заяву про прийняття на роботу за сумісництвом. Названі випадки не викликають труднощів у кваліфікації відносин, що виникають, як трудових. Однак фізична особа не позбавлена права укладати й так звану «трудову угоду». Така угода може бути підставою виникнення і трудових, і майнових відносин. Саме використання конструкції «трудової угоди» вносить невизначеність у взаємини сторін. Тому тут рекомендація може бути одна: не використовувати цю правову конструкцію взагалі. І називати договір трудовим, якщо сторони вважають прийнятним поширення на їх відносини норм трудового права (трудовий договір про роботу за сумісництвом можна укласти навіть на роботу, що буде тривати один день). Якщо ж це для них неприйнятно, варто назвати договір цивільно-правовим.

12. Інша сторона трудових відносин представлена двома суб'єктами, за термінологією Кодексу законів про працю, - підприємством, установою, організацією, фізичною особою (надалі для стислості буде, як правило, використовуватися один термін - підприємство, крім випадків, коли за змістом потрібно буде розглядати особливості трудових правовідносин за участю установ, організацій або фізичних осіб-наймачів), а також власником (уповноваженим ним органом). Під терміном «власник (уповноважений ним орган)» в законодавстві про працю розуміється підприємство, установа, організація чи фізична особа-наймач. Цим терміном часто позначається також посадова особа (посадові особи), що діє перед працівником від імені підприємства, установи, організації. Фізична особа-наймач також не позбавлена права доручити функції власника одному або декільком найманим працівникам, які стосовно інших працівників будуть діяти від імені наймача. До термінології вітчизняного законодавства входить і поняття «роботодавець», що поєднує двох названих суб'єктів (див., напр., ч. 4 ст. 18 Закону «Про зайнятість населення»; ст. 10 Основ законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування; ст. 7 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»; п. 7 постанови Кабінету Міністрів України «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору». Термін «роботодавець» широко вживається в Законі «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»). У практиці міжнародно-правового регулювання трудових відносин вживання поняття «роботодавець» є звичайним.

Розмежування між підприємством і власником (уповноваженим ним органом) дуже важливе з практичної точки зору. Воно дає можливість дати відповідь на багато питань. І все-таки, в Кодексі законів про працю розмежування між підприємством і власником (уповноваженим ним органом) як суб'єктами трудових відносин на стороні роботодавця провадиться не завжди. Тому для практичного вирішення питань, які виникають, при застосуванні положень законодавства, в яких вживається термін «власник», необхідне систематичне тлумачення правових норм. Тільки за допомогою такого тлумачення можна встановити, що у відносинах щодо заробітної плати працівникові, за загальним правилом, протистоїть не власник, як буквально зазначено в низці статей Кодексу законів про працю, а підприємство.

13. Підприємство, як сторона трудових відносин, - це завжди юридична особа, тобто суб'єкт, що володіє цивільною правосуб'єктністю. Навіть якщо відокремлений підрозділ підприємства, що підпадає під дію ст. 95 Цивільного кодексу, наділено правом прийняття та звільнення працівників, він не є стороною трудових відносин. Заперечення цієї обставини блокувало б реалізацію працівником своїх матеріальних прав, яким кореспондують обов'язки самого підприємства (юридичної особи). Це не перешкоджає тому, щоб у спорі між працівником і підприємством з приводу будь-яких виплат на користь працівника від імені підприємства його представником виступав керівник філії чи іншого відокремленого підрозділу з належне оформленими повноваженнями. Однак відповідає за матеріальними вимогами працівника завжди юридична особа (крім випадків, коли наймачем є фізична особа та коли інше встановлено спеціальними правилами).

14. Власник або уповноважений ним орган - це не тільки особа, що представляє роботодавця (наймача) перед працівником, а і в певному сенсі - самостійний суб'єкт трудових відносин на боці роботодавця. Власником або уповноваженим ним органом можуть виступати різні особи. Термін «власник або уповноважений ним орган» у трудовому праві зовсім не тотожний поняттю власника в цивільному праві. У розумінні цього терміна в трудовому праві можливі варіанти, що викладаються нижче.

15. На невеликому приватному підприємстві власник відповідно до ч. 4 ст. 128 ГК може цілком узяти на себе функції управління підприємством (зрозуміло, крім функцій, наданих законодавством найманим працівникам, трудовому колективу, первинній профспілковій організації тощо). У цьому випадку власник є чітко персоніфікованим. Водночас закон не перешкоджає тому, щоб власник здійснював управління підприємством не як такий, а шляхом призначення себе на посаду керівника підприємства. Принципової (змістовної) різниці між власником, що безпосередньо керує підприємством, і власником-директором (керівником) немає. Однак формальна різниця між ними істотна. Класифікатор професій не знає посади власника. Отже, у штаті підприємства не може бути посади під назвою «власник». Лише призначивши себе на посаду керівника підприємства, назва якої має відповідати Класифікатору професій, власник одержує юридично бездоганне право отримувати заробітну плату за виконання функцій керівника та інші права працівника, що встановлені законодавством.

16. Вже на трохи більшому приватному підприємстві власник змушений не тільки запроваджувати спеціальні посади, необхідні для здійснення функцій організації та управління (функції власника), а й призначати на ці посади найманих працівників. Керівник підприємства в цьому випадку і буде виконувати роль уповноваженого власником органу. Щодо працівників підприємства він буде виконувати функції власника. А стосовно керівника приватного підприємства функції власника буде виконувати сам цивільно-правовий власник, який, щоправда, не позбавляється права доручити здійснення своїх повноважень іншій особі, зокрема, шляхом видачі доручення відповідно до норм цивільного права.

Саме керівник підприємства найчастіше і є тією особою, яку Кодекс законів про працю та інші законодавчі акти про працю стали називати «власником або уповноваженим ним органом». Правда, є відмінності між керівником, з одного боку, і власником (уповноваженим ним органом) - з іншого. Керівник - це завжди фізична особа, а власник (уповноважений ним орган), у розумінні Кодексу законів про працю, може бути не лише фізичною особою, а й юридичною особою (таким, наприклад, є міністерство в силу статей 1 та 6 Закону «Про управління об'єктами державної власності»).

17. З урахуванням величини підприємства, його організаційної структури, чисельності працівників одна особа, як правило, об'єктивно нездатна виконувати усі функції власника, покладені на нього законодавством про працю. Тому керівник з урахуванням прав, наданих йому статутом підприємства, розподіляє функції власника або уповноваженого ним органу між посадовими особами підприємства. Так, якщо в ст. 131 КЗпП йдеться про обов'язки власника або уповноваженого ним органу забезпечити умови, необхідні для збереження наданого працівникові майна підприємства, то такі обов'язки може нести не тільки цивільно-правовий власник підприємства, не тільки його керівник або керівник структурного підрозділу, а й будь-який працівник, на якого покладаються функції управління на відповідній дільниці і якому підлеглий хоча б один працівник, що може бути притягнутий до матеріальної відповідальності чи стосовно якого може ставитися питання про його притягнення до такої відповідальності.

18. Щодо керівника підприємства, заснованого на колективній власності, функції власника виконує вищий орган такого підприємства - загальні збори (акціонерів, учасників, членів). В акціонерному товаристві такі функції може здійснювати рада (спостережна рада), якщо їй такі повноваження делеговані відповідно до ст. 46 Закону «Про господарські товариства». Таке делегування є вищою мірою доцільним, оскільки проведення загальних зборів передбачає процедуру, протяжну в часі, а рішення, наприклад, питання про звільнення керівника виконавчого органу або прийняття його на роботу (хоча б для тимчасового виконання обов'язків) вимагає оперативності.

19. На державних і комунальних підприємствах функції власника, головним чином, виконують керівники підприємств. Це випливає зі змісту багатьох статей Кодексу законів про працю.

20. Власник або уповноважений ним орган є стороною в тій частині трудових відносин, що виходить за межі їх матеріального змісту. Кодексом законів про працю передбачено лише один випадок, коли, як виняток із загального правила про недопустимість покладення на власника відповідальності за борги створених ним юридичних осіб (ст. 96 Цивільного кодексу), на цивільно-правового власника підприємства (орган, що уповноважений управляти майном державного підприємства) покладається матеріальна відповідальність перед працівником. Цей виняток встановлено ст. 240 КЗпП. Нагадаємо, що власник, про якого йдеться в цій статті, далеко не завжди тотожний власникові або уповноваженому ним органу, як цей суб'єкт розуміється в трудовому праві. Відповідальність власника (у цивільно-правовому змісті) за борги юридичної особи, в тому числі й ті, що виникли із трудових відносин, можлива також на підставі статей 119, 124, 133, 140, 152 ЦК; частин 5, 6 ст. 80, ст. 108 ГК; статей 65, 74, 82 Закону «Про господарські товариства»; ст. 27 Закону «Про кооперацію»; ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів «Про довірчі товариства».

21. Чинність Кодексу законів про працю поширюється на всіх працівників. Це положення ст. 1 КЗпП є надзвичайно важливим на практиці. Тільки за наявності відповідної правової підстави можна уникнути поширення на працівника тих чи інших норм трудового права. За відсутності такої спеціальної підстави законодавство про працю поширюється на всіх осіб, що мають статус працівників.

22. Зокрема, законодавство про працю поширюється:

1) на державних службовців, у тому числі на Президента України, Голову Верховної Ради України та його заступників, голів комітетів Верховної Ради України та їх заступників, народних депутатів України, Прем'єр-міністра України, членів Кабінету Міністрів України, Голову і суддів Верховного Суду України, Голову і суддів Вищого господарського суду України, Генерального прокурора України. Стаття 9 Закону «Про державну службу» передбачає лише, що правовий статус перелічених посадових осіб регулюється Конституцією і спеціальними законами України. Однак Конституція і спеціальні закони не виключають поширення на перелічених посадових осіб законодавства про працю з урахуванням особливостей, встановлених Конституцією України, Законом «Про державну службу», іншими спеціальними законами. Класифікатор професій містить всі перелічені професії (Президент, Голова Верховної Ради та ін.). Інша справа, що законодавство потребує відповідних змін, щоб уникнути ситуацій, коли вищі посадові особи поновлюються на роботі за рішенням суду. Очевидною, саме з цією метою ч. З ст. 6 Закону «Про Кабінет Міністрів України» встановлено, що посади членів Кабінету Міністрів України належать до політичних посад, на які не поширюється законодавство про державну службу та трудове законодавство;

2) на суддів, прокурорів та інших посадових осіб прокуратури;

3) на осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з наймачами - фізичними особами. Фізичні особи, зареєстровані як підприємці без створення юридичної особи, практично не обмежені у праві вступати в трудові відносини з працівниками. Фізичні особи, не зареєстровані як підприємці, мають право укладати трудові договори з працівниками з метою задоволення особистих потреб (з домашньою робітницею, кухарем, секретарем, водієм тощо);

4) на осіб, які уклали трудові договори з об'єднаннями громадян, що мають статус юридичних осіб;

5) на осіб, які уклали трудові договори з установами Збройних Сил України, Прикордонних військ, Управління охорони вищих посадових осіб, Служби безпеки, Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, військ Цивільної оборони, інших військових формувань, створених відповідно до законодавства України, Міністерства внутрішніх справ України;

6) на членів фермерських господарств;

7) на осіб, які відбувають покарання у виді виправних робіт без позбавлення волі. Певні особливості правового регулювання праці цих осіб встановлені Кримінально-виконавчим кодексом України. Однак, за загальним правилом, праця цих осіб регулюється Кодексом законів про працю;

8) відповідно до п. 5.17 Інструкції про роботу лікувально-трудових профілакторіїв Державного департаменту України з питань виконання покарань умови праці осіб, що перебувають в ЛТП, регулюються законодавством про працю з особливостями, обумовленими їх перебуванням у зазначених закладах, якими, зокрема, є те, що на цих осіб не поширюється таке законодавство: про трудовий договір; про колективний договір; про неповний робочий час; про відпустки; про збереження заробітної плати в разі переведення на нижчеоплачувану роботу; про гарантії для працівників та службовців на час виконання державних або громадських обов'язків; про порядок вирішення трудових спорів; про сплату зборів на обов'язкове соціальне страхування; про забезпечення допомогами за державним соціальним страхуванням;

9) на осіб, що направляються для проходження альтернативної (невійськової) служби (ст. 15 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу»). Верховний Суд України визнає, що трудові відносини працівників, що проходять альтернативну службу, регулюються законодавством про працю за винятками, передбаченими названим Законом;

10) на працівників відомчої воєнізованої охорони. Така тенденція виявилась і в розвитку законодавства про аварійно-рятувальні служби. Якщо пункти 9 та 10 раніше чинного Положення про Державну воєнізовану гірничорятувальну службу у вугільній промисловості поширювали чинність законодавства про працю на вільнонайманий склад, а щодо воєнізованого складу передбачалось затвердження Положення про проходження служби, то Закон «Про аварійно-рятувальні служби» (частина третя ст. 13) передбачає регулювання трудових відносин в аварійно-рятувальних службах законодавством про працю. Лише особливості праці і відпочинку оперативного особового складу спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб встановлюються статутами, які затверджуються центральними органами виконавчої влади, що їх утворюють. Передбачено також затвердження Кабінетом Міністрів Статуту про дисципліну спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб.

23. Чинність Кодексу законів про працю не поширюється на військовослужбовців Збройних Сил України, Прикордонних військ, Управління охорони вищих посадових осіб України, Служби безпеки, Внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, військ Цивільної оборони, інших військових формувань, створених відповідно до законодавства України, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, податкової міліції. Правда, останнім часом робляться спроби трохи наблизити правовий статус деяких з названих категорій осіб до правового статусу працівників за трудовим договором. Зокрема, Законом «Про міліцію» передбачено право працівників міліції створювати профспілкові організації, передбачені також правила щодо регулювання робочого часу і часу відпочинку, близькі до норм трудового права. Однак, за загальним правилом, трудовий договір із зазначеними категоріями осіб не укладається, а трудове законодавство на них не поширюється.

24. Трудове законодавство не поширюється на відносини щодо трудової діяльності, яку здійснюють члени особистих селянських господарств. Такий висновок слід зробити із Закону «Про особисте селянське господарство».

25. Стаття 1 КЗпП вказує на трудові відносини як відносини, що регулюються цим Кодексом. Однак у теорії предмет трудового права визначається як трудові і пов'язані з ними відносини (відносини, що передують трудовим, ті, що супроводжують їх або випливають з них). Зміст Кодексу законів про працю також переконує в тому, що він регулює всі названі види відносин. При цьому, якщо відносин, що передували трудовим (відносин щодо працевлаштування), він стосується лише мимохідь, то відносини, що супроводжують трудові (відносини щодо укладення колективного договору, контролю і нагляду за охороною праці та ін.), і відносини, що випливають із трудових (відносини щодо притягнення до відповідальності, щодо вирішення трудових спорів та ін.), Кодекс законів про працю регулює досить докладно. Суперечність між сформульованим у ст. 1 КЗпП колом відносин, що регулюються Кодексом законів про працю, і реальним змістом Кодексу усувається лише методом широкого тлумачення поняття «трудові відносини працівників», розуміння їх не тільки як власне трудових відносин, а і як таких, ще передують їм, супроводжують їх або випливають з них. Таке тлумачення автори вважають припустимим з огляду на зміст Кодексу законів про працю та на принцип пере ваги спеціальних норм права перед загальними.

Водночас у Кодексі законів про працю вживаються й терміни «особливості регулювання праці» (ст. 7), «особливості праці» (ст. 3). На нашу думку, визначення предмет правового регулювання в одних випадках як трудових відносин, а в інших - як праці, викликане аж ніяк не прагненням законодавця урізноманітнити термінологію, поліпшити стиль і надати тексту витончено-словесної форми. Вкладаючи в поняття «трудові відносини» широкий зміст і розуміючи їх як усі відносини, що регулюються Кодексом закон про працю, законодавець почав вживати слова «регулювання праці» («особливості праці» у тому випадку, коли в Кодексі законів про працю йдеться про регулювання трудових відносин у вузькому розумінні — як відносин між працівниками і власниками (підприємствами), зміст яких становить праця працівника і відповідна діяльність роботодавця.

26. Стаття 1 КЗпП як регулятор суспільних відносин може розглядатися і як така, що встановлює межі поведінки для самого законодавця, за які він вийти не може в силу нормативно закріпленого в Конституції України визначення нашої держави як правової. Стаття 1 КЗпП може певним чином розглядатися як програма діяльності законодавчого органу з вдосконалення законодавства про працю. Слід, однак, визнати, що правова система, що формується в Україні, визнає такою, що є обов'язковою для Верховної Ради, лише Конституцію України. Вихід Верховної Ради при прийнятті законів за межі раніше прийнятих законів без внесення до останніх змін вважається припустимим навіть тоді, коли в законах формулюється пряма заборона на відступ від них при прийнятті нових законів.

Положення ст. 1 КЗпП (особливо її частини другої) можуть бути також підставою для визнання судом підзаконних актів, що суперечать цій Статті, такими, що є незаконними, та для їх скасування.

Стаття 2. Основні трудові права працівників

Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об'єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

1. Хоча ст. 2 КЗпП двічі коригувалася вже в період незалежності України, вона зберегла в основному свій декларативний зміст, що його вона мала в радянський період.

2. Водночас, у сучасних умовах положення ст. 2 КЗпП не можна розглядати як суто декларативні. Право на працю - це право, яке в силу ст. 55 Конституції України повинне захищатися судом. Формулювання права на працю, дане в ст. 43 Конституції України, значно менше обтяжує державу перед працівником, якому надане право на працю, ніж ст. 2 КЗпП.

3. Якщо ст. 2 КЗпП встановлює, що право на працю забезпечується державою, то ст. 43 Конституції обов'язок держави забезпечувати право на праці не закріплює. Це аж ніяк не є підставою для твердження про те, що ст. 2 КЗпП не діє тією мірою, якою вона виходить за межі ст. 43 Конституції України. Права, надані громадянам Конституцією, не можуть обмежуватися законами і підзаконними актами, однак вони можуть доповнюватися.

4. У трактуванні змісту права на працю ст. 43 Конституції також істотно відходить від ст. 2 КЗпП. Якщо ст. 2 КЗпП під правом на працю розуміє насамперед право на одержання роботи, то ст. 43 Конституції право на працю трактує як можливість заробляти собі на життя працею, яку громадянин вільно вибирає або на яку вільно погоджується. Гарантій щодо перетворення можливості (заробляти собі на життя) у дійсність Конституція України не містить. Отже, сьогодні держава не забезпечує права на одержання роботи, а лише проголошує право на працю як можливість заробляти. Визнання такої можливості в ст. 43 Конституції не може бути підставою для пред'явлення позову до суду про надання роботи, якщо тільки державним органом або власником не порушені якісь більш конкретні обов'язки щодо недопущення дискримінації, прийняття на роботу, надання роботи та оплати праці конкретної особи. Не є такою підставою і ст. 2 КЗпП.

5. До змісту права на працю ст. 2 КЗпП включає право на вільний вибір професії, роду занять і роботи. Це відповідає зазначенню в ст. 43 Конституції на право громадянина на працю як право на таку працю, яку він вільно вибирає, чи на таку працю, на яку він вільно погоджується. Неважко, однак, помітити, що при спробі тлумачення права на працю як такого, що входить до змісту правовідносин, суб'єктом, обов'язок якого кореспондує цьому праву, повинна визнаватися держава. Але сьогодні немає того правового механізму, який давав би можливість потенціальним працівникам заявити до держави відповідні вимоги та примусити її виконати обов'язки, що кореспондують праву громадянина і людини на вільний вибір професії, роду занять і роботи. Не варто сподіватися, що такий механізм з'явиться в перспективі.

6. Стаття 43 Конституції доповнює зазначене трактування права на працю забороною застосування примусової праці. При цьому робиться застереження про те, що не є примусовою працею військова та альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний чи надзвичайний стан. Частина 2 ст. 1 Закону «Про зайнятість населення» також містить формулювання, що забороняє застосування примусової праці, однак допускає встановлення законодавством винятків з цього правила. Встановлення будь-яких винятків із правила про неприпустимість застосування примусової праці не відповідає Конституції і юридичного значення не має. У Законі «Про зайнятість населення» (п. 2 ст. 1) пояснюється також, що добровільна незайнятість не є підставою для притягнення громадян до адміністративної або кримінальної відповідальності.

7. Право на працю відповідно до ст. 2 КЗпП передбачає оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру. Стаття 43 Конституції України також передбачає право працівника на заробітну плату в розмірі, не нижче від встановленого законом. Це право може захищатися, в тому числі і шляхом звернення з позовом до власника (уповноваженого ним органу), з яким працівник уклав трудовий договір і який порушив право працівника на оплату праці в розмірі, не нижче від встановленого державою мінімуму.

8. Обов'язок держави забезпечити громадянам право на працю, що випливає зі ст. 2 КЗпП, розкривається у другому реченні частини першої зазначеної статті шляхом зазначення на більш конкретні обов'язки держави перед працівниками (громадянами). Роль держави в реалізації права на працю зводиться відповідно до ст. 2 КЗпП до такого:

1) створення умов для ефективної зайнятості населення. Тут уже не йдеться про те, що держава забезпечує ефективну зайнятість. Вона лише створює умови. Не йдеться про те, що держава створює для цього всі умови. Це, мабуть, і неможливо, оскільки держава відмовилася від безпосереднього виконання функцій організації виробництва і залучення працівників до праці. Положення про те, що держава створює умови для ефективної зайнятості населення, не можна розглядати як норму, що безпосередньо регулює відносини між роботодавцем та власником. Як норму прямої дії назване положення можна розглядати при оцінці діяльності Кабінету Міністрів, Міністерства праці та соціальної політики або деяких інших державних органів;

2) сприяння працевлаштуванню. При цьому держава також бере на себе обов'язок тільки сприяти, допомагати. Те мажорне «забезпечує», що вживає законодавець стосовно права на працю, тут уже не формулюється, оскільки за наявності у держави та її органів обов'язку забезпечити працевлаштування, можна було б висувати відповідні вимоги, в тому числі й у суді. Отже, декларуючи право на працю, законодавець відмовився покласти на державу обов'язок забезпечити працевлаштування. У цій справі держава зобов'язується лише сприяти;

3) сприяння підготовці та підвищенню трудової кваліфікації. Якщо виходити з того, що будь-яка правова норма мусить мати ознаку формальної визначеності, то не можна повністю заперечувати характер розглянутого положення як правового припису. Однак його вимога буде виконана вже при мінімальній допомозі працівникам у професійній підготовці та підвищенні трудової кваліфікації. Про суб'єктивне право працівників на підготовку і підвищення трудової кваліфікації та забезпечення цього права в ст. 2 КЗпП не йдеться;

4) перепідготовка працівників. Вона відповідно до ст. 2 КЗпП забезпечується. Однак держава забезпечує перепідготовку відповідно до ст. 2 КЗпП тільки осіб, вивільнюваних у результаті переходу до ринкової економіки. Це - норма прямої дії. її регулятивне значення не може заперечуватися, оскільки в частині другій ст. 43 Конституції йдеться тільки про реалізацію програм перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Наведене формулювання ст. 43 Конституції не виключає дії розглянутого правила Кодексу законів про працю. У силу частини першої ст. 2 КЗпП можливе пред'явлення відповідної вимоги до служби зайнятості в суді. Водночас при вирішенні такого спору в суді не можна ігнорувати і слова «вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку», що містяться в ст. 2 КЗпП. Не кожен вивільнений працівник має право вимагати від служби зайнятості перепідготовки (у разі потреби). Працівник повинен довести, що він вивільнений саме в результаті переходу на ринкову економіку. Інший підхід означав би неповагу до букви закону.

9. Для правильного розуміння відмінностей у характері прав, зазначених у частині першій ст. 2 КЗпП, і суті прав, перелічених у частині другій тієї ж статті, варто звернути увагу на таке. Частина перша ст. 2 КЗпП формулює права, що виходять за межі трудових і пов'язаних з ними правовідносин. Цим правам громадян кореспондують обов'язки держави та державних органів. Держава, з одного боку, начебто і прагне до надання цим правам громадян реального юридичного змісту, однак, з іншого боку, уникає формулювання їх як суб'єктивних прав, що захищаються судом.

Права працівників, викладені в частині другій ст. 2 КЗпП, також реалізуються переважно через конкретні правові норми. Однак їм кореспондують обов'язки не держави та її органів, а власників (підприємств, установ, організацій). Тому законодавець прагне права працівників у частині другій ст. 2 КЗпП сформулювати більш визначено, конкретизувати їх у всій системі правових норм, створити механізм реалізації та забезпечення цих прав.

10. Згідно з частиною другою ст. 2 КЗпП працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору. З цього правила не можна робити беззастережний висновок про те, що трудові відносини можуть виникати тільки на підставі трудового договору. Так, Закон «Про колективне сільськогосподарське підприємство» (статті 19, 20, 21) виокремлює дві категорії працівників - членів підприємств і осіб, які працюють на підставі трудового договору. Аналогічна термінологія характерна для ст. 27 Закону «Про фермерське господарство», ст. 35 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію». У ч. 8 ст. 65 ГК також йдеться про те, що трудові відносини можуть виникати на «основі трудового договору (контракту, угоди) або інших форм, що регулюють трудові відносини». Та й Кодекс законів про працю в ст. 252 визнає можливість включення в трудовий колектив громадян, які своєю працею беруть участь у його діяльності не тільки на основі трудового договору (контракту), а й на підставі інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством. Якщо вважати, що всі працівники працюють на підставі трудового договору, то ніяких інших форм, які були б підставою трудових правовідносин, не існує зовсім. Виконання роботи на підставі цивільно-правового договору виникнення трудових відносин не тягне.

Однак не безперечним було б і твердження про те, що трудові відносини членів фермерських господарств, колективних сільськогосподарських підприємств, кооперативів не можуть виникнути на підставі трудового договору. Очевидно, остаточна відповідь на це питання може бути дана самим законодавцем.

Стаття 2-1. Рівність трудових прав громадян України

Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

1. Відповідно до ст. 2-1 КЗпП держава взяла на себе обов'язок забезпечення рівності трудових прав громадян України. Вказується на рівність трудових прав незалежно від факторів, як не пов'язаних із працею (походження, соціальний і майновий стан, расова і національна приналежність, стать, мова, політичні погляди, релігійні переконання, місце проживання), так і факторів, пов'язаних із працею (рід і характер занять). Сьогоднішній рівень правової культури дозволяє не помічати правило про рівність трудових прав незалежно від роду і характеру занять. Однак, якщо уважно подивитися на багато норм, що містяться в Кодексі законів про працю, то вони виявляться такими, що не цілком відповідають цьому правилу. Рід і характер занять (трудової діяльності) є підставою диференціації правового регулювання трудових відносин.

2. Стаття, що коментується, проголошує принцип рівності трудових прав незалежно і від інших обставин. Це правило аж ніяк не є підставою для заперечення чинності, наприклад, ч. 1 ст. 14 Закону «Про споживчу кооперацію», відповідно до якої споживчі товариства та їх спілки сприяють забезпеченню зайнятості населення шляхом створення робочих місць насамперед для тих громадян, що є членами споживчих товариств. Водночас варто враховувати, що переважне право на працевлаштування (на прийняття на роботу) не може встановлюватися статутом (установчими документами) господарського товариства. Принцип рівності виключає також встановлення пільг та переваг окремим працівникам або окремим їх категоріям, якщо це не передбачено законом.

Стаття 3. Регулювання трудових відносин

Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Особливості праці членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями визначаються законодавством та їх статутами При цьому гарантії щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів надаються в порядку, передбаченому законодавством про працю.

1. Застосування ст. 3 КЗпП вкрай ускладнене неузгодженістю її змісту з деякими іншими законодавчими актами. Для правильного розуміння статті, що коментується, варто враховувати, що ст. 3 КЗпП у початковій редакції, зміненій лише Законом від 20 березня 1991 року, за загальним правилом, виключала поширення дії Кодексу законів про працю на трудові відносини членів колгоспів. Лише деякі групи норм Кодексу законів про працю та інших актів законодавства про працю поширювалися на трудові відносини в колгоспах, однак не безпосередньо, а згідно з нормами колгоспного законодавства, що відсилали до законодавства про працю.

Офіційне непоширення на колгоспи, за загальним правилом, Кодексу законів про працю та інших актів, що містять норми трудового права, подавалося комуністичною ідеологією як прояв демократизму: держава не втручається у трудові відносини між колгоспами і членами колгоспів, надаючи можливість самим членам колгоспів приймати правила, що регулюють їх трудові відносини з колгоспами. Насправді, комуністична партія та держава знаходили інші способи впливу на трудові відносини членів колгоспів.

2. Законом від 20 березня 1991 року до ст. 3 КЗпП внесені зміни, відповідно до яких Кодекс законів про працю був поширений на всіх працівників (крім військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань, на яких не ведуться трудові книжки, а також деяких інших осіб, які не мають статусу працівників за трудовим правом), незалежно від галузевої належності і форми власності підприємств, установ, організацій, з якими працівники перебувають у трудових відносинах. Правильність такого розуміння частини першої ст. 3 КЗпП підтверджується частиною другою тієї ж статті, яка допускає лише встановлення особливостей регулювання трудових відносин тих працівників, які одночасно є членами кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств.

3. Проте вже після того, як Законом від 20 березня 1991 року були внесені зміни до ст. 3 КЗпП, які остаточно, здавалося б, вирішили питання про поширення, як правило, норм КЗпП на всіх працівників, при прийнятті Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» Верховна Рада України знову зробила спробу обмежити сферу дії Кодексу законів про працю і трудового законодавства в цілому. Стаття 19 названого Закону встановила: «Трудові відносини членів підприємств (колективних сільськогосподарських підприємств.- Авт.) регулюються цим Законом і статутом підприємств, а громадян, які працюють за трудовим договором або контрактом, - законодавством про працю України».

Заперечувати чинність ст. 19 Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» з тієї причини, що вона суперечить ст. 3 КЗпП, норми якого повинні застосовуватися переважно перед нормами інших законів за ст. 4 КЗпП, було б неправильним. Пункт 3 Постанови «Про порядок введення Закону України «Про колективне сільськогосподарське підприємство» приписує привести законодавчі акти, що суперечать цьому Законові, у відповідність до нього, застосовувати тільки ті законодавчі акти, що не суперечать цьому Закону. Однак не варто перебільшувати значення протиріччя між ст. 19 Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» і частиною другою ст. 3 КЗпП. 3акон «Про колективне сільськогосподарське підприємство» містить вкрай обмежену кількість норм, що регулюють трудові відносини. Практика свідчить, що у статутах таких підприємств подібні норми також зазвичай не встановлюються. За таких умов, оскільки ст. 19 Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство» не передбачає прямого поширення норм Кодексу законів про працю на трудові відносини у таких підприємствах, норми цього Кодексу варто застосовувати до трудових правовідносин у колективних сільськогосподарських підприємствах за аналогією (за відсутності відповідних норм у Законі «Про колективне сільськогосподарське підприємство» і відповідних умов в статутах підприємств).

4. Аналогічне правило було встановлено ст. 27 Закону «Про фермерське господарство»: «Трудові відносини членів фермерського господарства регулюються статутом, а осіб, залучених до роботи за трудовим договором (контрактом),- законодавством України про працю». Воно також виключає застосування Кодексу законів про працю до трудових відносин членів фермерського господарства. Згідно з п. 4 Прикінцевих положень цього Закону, закони та інші нормативно-правові акти підлягають застосуванню, якщо вони не суперечать цьому Закону. Отже, ст. 27 Закону «Про фермерське господарство» має перевагу при правозастосуванні перед нормами Кодексу законів про працю, зокрема, - перед частиною другою ст. 3 КЗпП. Неможливість прямого застосування норм Кодексу законів про працю до трудових відносин членів фермерського господарства робить необхідним застосування їх за аналогією (оскільки відповідні відносини не врегульовані статутом фермерського господарства).

5. При прийнятті Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» враховані невдалі спроби обмеження сфери дії Кодексу законів про працю, які мали місце під час прийняття Закону «Про колективне сільськогосподарське підприємство». Поширення на трудові відносини членів сільськогосподарських кооперативів законодавства про працю було визнано офіційно (ст. 25 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»). Аналогічне положення сформульоване в частині першій ст. 34 Закону «Про кооперацію»: «Трудові відносини в кооперативних організаціях регулюються цим Законом, законодавством про працю, статутами кооперативних організацій та правилами їх внутрішнього розпорядку».

6. Змінами до ст. 3 КЗпП від 5 липня 1995 р. дію Кодексу законів про працю та інших актів законодавства про працю прямо було поширено на трудові відносини працівників з фізичними особами (особами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; особами, які наймають працівників, що виконують роботи з обслуговування наймачів).

Що стосується трудових відносин між фізичними особами-наймачами і працівниками, яких приймають на роботу для обслуговування особистих потреб наймачів, то вони регулювалися нормами Кодексу законів про працю в силу непрямого зазначення на це в ст. 7 КЗпП. Після виключення зі ст. 7 КЗпП цього зазначення Законом від 15 грудня 1993 року в трудовому праві виникла прогалина, яка була усунена лише Законом від 5 липня 1995 року, відповідно до якого змінена ст. 3 КЗпП, і Кодекс законів про працю був прямо поширений на відносини між наймачами - фізичними особами і працівниками. Однак змінами, прийнятими 24 грудня 1999 року, до статті 7 КЗпП повернуто зазначення на те, що законодавством встановлюються особливості праці тих, хто працює у фізичних осіб за трудовими договорами.

7. Частина друга ст. 3 КЗпП передбачає можливість встановлення «особливостей праці», тобто особливостей правового регулювання трудових відносин «членів кооперативів та їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями». Оскільки стороною трудового договору згідно зі ст. 21 Кодексу законів про працю завжди є працівник - фізична особа, і цю лінію правотворчі органи послідовно проводять через усі нормативні акти про працю, зазначення в частині другій ст. 3 КЗпП на «особливості праці членів... їх (кооперативів.- Авт.) об'єднань» варто визнати таким, що не підлягає застосуванню, оскільки членами об'єднань кооперативів є кооперативи як юридичні особи, а не фізичні особи (ст. 30 Закону «Про кооперацію»). Зазначення в ст. 35 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» на регулювання трудових відносин в кооперативних об'єднаннях та в ст. 34 Закону «Про кооперацію» на регулювання трудових відносин у кооперативних організаціях не є підставою для встановлення особливостей регулювання трудових відносин в кооперативних об'єднаннях їх статутами, оскільки ці особливості встановлюються не відповідно до зазначених правил, а згідно зі ст. 3 КЗпП.

8. Формулювання частини другої ст. 3 КЗпП «особливості праці членів кооперативів» поширюється на членів не лише виробничих, а й інших кооперативів, зокрема на членів споживчих товариств. Враховуючи це, слід визнати, що ч. 4 ст. 6 Закону «Про споживчу кооперацію», що надає членам споживчого товариства право першочергового прийняття на роботу в товариство, не суперечить ст. 3 та іншим нормам Кодексу законів про працю.

9. Загальна межа встановлення особливостей правового регулювання трудових відносин працівників, щодо трудових відносин яких зазначається у частині другій ст. 3 КЗпП, полягає в тому, що зазначеним працівникам у будь-якому випадку надаються передбачені законодавством про працю гарантії, що стосуються праці жінок, молоді, інвалідів, охорони праці й зайнятості. У зв'язку з прийняттям Конституції України, що допускає визначення діянь, які є дисциплінарними правопорушеннями, та встановлення відповідальності за них виключно законами (п. 22 частини першої ст. 92), статутами юридичних осіб, перелічених у частині другій ст. 3 КЗпП, не можуть встановлюватися також заходи дисциплінарної відповідальності. Не повинно виникати особливих складностей при визначенні кола гарантій (та норм, що встановлюють їх) для жінок, молоді та інвалідів. Гарантії, що стосуються охорони праці, встановлені статтями 153—173 КЗпП, Законом «Про охорону праці» і відповідними спеціальними нормативними актами.

Складніше визначити зміст гарантій, що стосуються зайнятості, і відповідних їм правових норм. Очевидно, це - гарантії, покликані забезпечити право працівників на зайнятість. Як вихідне положення для визначення поняття гарантій стосовно зайнятості (або гарантій щодо зайнятості) варто взяти найбільш близький термін, що вживається у ст. 5 Закону «Про зайнятість населення»,- «Гарантії зайнятості». У цій статті йдеться про додаткові гарантії зайнятості для окремих категорій населення, однак порівняння ст. 5 зі ст. 4 Закону «Про зайнятість населення» дає підстави для твердження про те, що саме в цих двох статтях визначений зміст гарантій зайнятості.

10. Гарантії зайнятості, що діють у відносинах «працівник - власник (підприємство)», як це випливає зі ст. 1 і 4 Закону «Про зайнятість населення», включають:

1) добровільність праці, вибору або зміни професії (виду діяльності);

2) захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи;

3) компенсацію матеріальних витрат у зв'язку з направленням на роботу в іншу місцевість;

4) виплату вихідної допомоги працівникам, які втратили роботу на підприємствах. Буквально в ст. 4 Закону «Про зайнятість населення» мова йде про виплату вихідної допомоги особам, «які втратили постійну роботу». Гадаємо, що тут під постійною роботою розуміється робота як за трудовим договором, укладеним на невизначений строк, так і за строковим трудовим договором;

5) надання роботи за фахом на період не менше трьох років молодим спеціалістам - випускникам державних навчальних закладів, раніше заявлених підприємствами;

6) додаткові гарантії щодо працевлаштування працездатним громадянам у працездатному віці, що встановлені ст. 5 Закону «Про зайнятість населення».

Отже, згідно з частиною другою ст. 3 КЗпП працівники підприємств з іноземними інвестиціями мають право на гарантії, встановлені для працівників загальними нормами про порядок звільнення з роботи. Водночас поняття гарантій зайнятості щодо членів кооперативів, у тому числі сільськогосподарських, фермерських господарств і колективних сільськогосподарських підприємств, має інший зміст. Сьогодні судова практика виходить з того, що трудові відносини на названих видах підприємств виникають безпосередньо з членства в цих підприємствах. Визначення за угодою сторін трудової функції працівника, звільнення з посади (виконуваної роботи) на таких підприємствах здійснюється без припинення трудових правовідносин відповідно до статуту. З урахуванням цього Верховний Суд України вважає, що, наприклад, ст. 43 КЗпП не поширюється на випадки звільнення членів колективного сільськогосподарського підприємства з певної посади або роботи, оскільки в цьому випадку розірвання трудового договору не має місця.

Підкреслимо, що ні законодавством, ні статутами підприємств, зазначених у частині другій ст. 3 КЗпП, не може знижуватися рівень гарантій для працівників перелічених підприємств, який передбачено Кодексом законів про працю, і стосується зайнятості, охорони праці, праці жінок, неповнолітніх та інвалідів.

11. Закон «Про сільськогосподарську кооперацію» не встановлює особливостей регулювання праці найманих працівників сільськогосподарських кооперативів, крім однієї. Частина 2 ст. 35 цього Закону встановлює лише, що за згодою сторін допускається укладення трудового контракту.

12. Трудові відносини фермерського господарства з найманими працівниками регулюються законодавством про працю з урахуванням особливостей, встановлених ст. 27 Закону «Про фермерське господарство». Таких особливостей дві: 1) з найманими працівниками фермерського господарства може укладатись контракт; 2) трудовий договір (контракт) з таким господарством в будь-якому разі укладається в письмовій формі.

13. На найманих працівників колективних сільськогосподарських підприємств повністю поширюється чинність Кодексу законів про працю та інших актів законодавства про працю.

14. Допускається встановлення особливостей правового регулювання трудових відносин працівників підприємств з іноземними інвестиціями. Вони можуть встановлюватися законодавством і статутами підприємств за умови, що вони не будуть знижувати рівень правових гарантій, що встановлені законодавством про працю і що стосуються зайнятості, охорони праці, праці жінок, неповнолітніх та інвалідів, а також не будуть стосуватися заходів дисциплінарної відповідальності. Закон «Про режим іноземного інвестування» не встановлює будь-яких особливостей регулювання праці працівників підприємств з іноземними інвестиціями. Однак немає перешкод для встановлення таких особливостей у статутах підприємств (з урахуванням зазначених вище обмежень).

15. Під підприємством з іноземними інвестиціями слід розуміти підприємство, визначення якого дається в ч. 8 ст. 1 Закону «Про режим іноземного інвестування». Таким визнається підприємство (організація) будь-якої організаційно-правової форми, створене відповідно до законодавства України, іноземна інвестиція в статутному фонді якого, за його наявності, становить не менше 10 відсотків. Підприємство набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс. За відсутності ознак, зазначених у названому Законі, підприємство не може бути визнане підприємством з іноземними інвестиціями, хоча б фактично воно ним і було (у зв'язку з фактичною наявністю в складі його майна іноземної інвестиції). Це підтверджується ст. 116 ГК.

16. У частині другій ст. 3 КЗпП йдеться про особливості праці. Це, звичайно, вислів стилістично невдалий, оскільки необхідно вести мову про особливості регулювання праці. Однак у будь-якому разі, зрозуміло, що законодавець обмежив можливість встановлення на зазначених у частині другій ст. 3 КЗпП підприємствах тільки особливостей регулювання праці, тобто трудових відносин у вузькому розумінні, а не відносин, пов'язаних з трудовими. Тому видається неприпустимим внесення до статутів підприємств, які одержали право встановлення особливостей регулювання трудових відносин на підставі ст. 3 КЗпП, особливостей, наприклад, розгляду трудових спорів. Правові норми, які визначають порядок розгляду трудових спорів, встановлюють процедуру захисту прав, що випливають із трудових відносин, а не регулюють ці відносини.

Стаття 4. Законодавство про працю

Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

1. Центральне місце у системі законодавства України посідає Конституція України. Норми Конституції мають найвищу юридичну силу. Тому у зв'язку з набранням чинності Конституцією України Кодекс законів про працю, інші закони, що містять норми трудового права, підзаконні нормативні акти зберегли чинність лише остільки, оскільки вони не суперечать Конституції (п. 1 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції; п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»).

Прийняття Конституції означало великий крок вперед у формуванні правової держави в Україні. Воно загострило увагу до проблеми відповідності законів Конституції, відповідності підзаконних актів законам, до проблеми субординації нормативних актів. У зв'язку з цим багато норм законодавства про працю мають бути заново осмислені з урахуванням умов правової держави. Відповідним чином має бути скоригована і практика їх застосування.

2. Основним законодавчим актом, що регулює трудові та пов'язані з ними відносини, є Кодекс законів про працю. Його роль як основоположного нормативного акта виявляється, насамперед, у чисто кількісних характеристиках. Кодекс законів про працю є основним щодо кількості норм трудового права, що містяться в ньому, щодо сфери суспільних відносин, що він регулює. Крім того, Кодекс законів про працю відрізняється від інших нормативних актів як акт кодифікований і відносно стабільний.

3. Водночас, до ознак об'ємності, кодифікованості і стабільності особливості Кодексу законів про працю не зводяться. Кодекс законів про працю відрізняється за юридичною силою не тільки від підзаконних актів (що саме собою зрозуміло), а й від законів. Справа в тому, що ст. 4 КЗпП допускає можливість прийняття інших актів законодавства про працю відповідно до Кодексу законів про працю. Але навряд чи є підстави зробити з викладеного такий висновок, що спеціальні положення законів про працю чинні лише тоді, коли їх прийняття передбачено Кодексом законів про працю.

4. В умовах істотних перетворень соціально-економічних умов діяльності суспільства нерідко приймаються закони, що не узгоджуються з нормами Кодексу законів про працю. Це неминуче, оскільки Кодекс законів про працю був прийнятий у зовсім інших соціально-економічних умовах. На практиці цим законам часто віддається перевага перед нормами Кодексу законів про працю, оскільки такі закони є спеціальними і пізніше прийнятими, а тому такими, що більш правильно виражають волю законодавця. Теоретично посилання в ст. 4 КЗпП на відповідність Кодексу законів про працю інших актів законодавства про працю не тільки ставить Кодекс на перше місце серед таких актів, а й обмежує право самого законодавця, за загальним правилом, видавати акти законодавства, що суперечать Кодексу законів про працю, не вносячи при цьому змін до Кодексу законів про працю чи не встановлюючи винятки з правила ст. 4 КЗпП. Але не можна ігнорувати і ту обставину, що практика, у тому числі правотворча діяльність Верховної Ради, виявилась не готовою йти лінією перетворення в життя цього теоретичного постулату.

5. Законодавець часом прямо йде шляхом встановлення спеціальними нормами винятків із правила ст. 4 КЗпП, що допускає можливість видання актів законодавства про працю тільки відповідно до Кодексу законів про працю. Так Верховна Рада вчинила при прийнятті Закону «Про колективні договори і угоди». У постанові про порядок введення в дію названого Закону було передбачено, що акти законодавства з введенням у дію цього Закону діють лише в частині, в якій не суперечать останньому. Тим самим дія відповідних норм Кодексу законів про працю призупинялася. Підстав ставити під сумнів юридичну силу зазначеної постанови немає.

6. З точки зору забезпечення пріоритету Кодексу законів про працю у регулюванні трудових відносин викликає інтерес питання про його співвідношення із Законом «Про зайнятість населення», ч. 1 ст. 6 якого аналогічно ст. 4 КЗпП встановлює, що «відносини зайнятості в Україні регулюються цим Законом та іншими законодавчими актами України, прийнятими відповідно до цього Закону». На перший погляд, перед нами очевидна колізія, яка має вирішуватися шляхом визнання необхідності переважного застосування норм Кодексу законів про працю. Насправді ж це не зовсім так. Співвідношення Кодексу законів про працю і Закону «Про зайнятість населення» є значно складнішим. Відповідно до ст. 1 Закону «Про зайнятість населення» робота на умовах трудового договору є окремим видом зайнятості, а сам Закон містить у собі ст. 8 «Право громадян на працевлаштування», яка, зокрема, встановлює, що порядок і умови укладення трудового договору визначаються законодавством України про працю». Отже, у загальному вигляді, сферою регулювання Закону «Про зайнятість населення» є: а) відносини з приводу працевлаштування, що передують трудовим відносинам; б) трудові відносини; в) відносини з приводу працевлаштування осіб, які втратили роботу, і гарантії таким особам. При цьому, якщо відносини груп «а» і «в» регулюються безпосередньо Законом «Про зайнятість», то щодо трудових відносин зазначений Закон робить посилання на законодавство про працю. У такому разі, трудове законодавство є складовою частиною законодавства про зайнятість, а отже, і Закон «Про зайнятість населення» щодо регулювання трудових відносин має більш загальний характер, ніж Кодекс законів про працю. Водночас, слід зазначити: поки що суперечностей між цими законодавчими актами немає, оскільки конкретні норми трудового права до Закону «Про зайнятість населення» не включені, і Верховній Раді вдається забезпечувати узгодженість норм Кодексу законів про працю і Закону «Про зайнятість населення» між собою.

7. Трудовим і пов'язаним з ними відносинам присвячена низка спеціальних законів («Про відпустки», «Про оплату праці», «Про охорону праці», «Про колективні договори і угоди»). Названі закони присвячені окремим інститутам трудового права. Є й закони, що спеціальними нормами регулюють вкрай обмежене коло відносин (наприклад, Закон «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей»).

Норми трудового права включаються також до комплексних законів, що містять норми різних галузей права (закони «Про господарські товариства», «Про сільськогосподарську кооперацію» тощо).

8. Кодекс законів про працю, інші закони, що регулюють трудові відносини, окремі норми, що регулюють трудові відносини і містяться в інших законах, є актами вищої юридичної сили порівняно з нормами підзаконних актів (незалежно від часу прийняття підзаконних актів і характеру їх як спеціальних).

9. Із Конституції України безпосередньо не випливає повноваження Президента України приймати акти, що містять норми трудового права. Лише протягом трьох років після набрання чинності Конституцією України Президент мав право видавати ухвалені Кабінетом Міністрів і скріплені підписом Прем'єр-міністра укази з економічних питань, що не урегульовані законами (треба думати, що також з питань трудового права). Однак частину третю ст. 106 Конституції України зрозуміли так, що Президент має право на основі та на виконання Конституції і законів України видавати укази і розпорядження з питань, які прямо Конституцією до повноважень Президента не віднесені.

Укази Президента мають характер підзаконних актів. Вони не можуть суперечити законам.

10. На жаль, Конституція не вирішила питання про межі повноважень Кабінету Міністрів здійснювати правотворчість у сфері трудового права. Воно вирішене ст. 53 Закону «Про Кабінет Міністрів України», котра передбачає, що акти Кабінету Міністрів, які мають нормативний характер, видаються у формі постанов Кабінету Міністрів, а у формі розпоряджень Кабінету Міністрів видаються лише «акти з організаційно-розпорядчих та інших поточних питань».

11. Ні Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України, ні акти, які визначають правове становище окремих міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, як правило, не встановлюють повноважень цих органів здійснювати правотворчість у сфері трудових відносин. Тільки Міністерство праці та соціальної політики і Державний комітет з нагляду за охороною праці одержали легально право на затвердження нормативних актів, що регулюють трудові відносини.

12. Міністерству праці та соціальної політики України надані повноваження в межах його компетенції приймати рішення з питань праці, зайнятості та соціального захисту населення, обов'язкові для центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, а також підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб-підприємців і громадян (п. 8 Положення про Міністерство праці та соціальної політики України). Такі рішення приймаються у формі наказів, що видаються на виконання чинного законодавства.

13. Таким чином, повноваження Міністерства праці та соціальної політики видавати нормативні акти обмежене його компетенцією. Що стосується компетенції, то вона сформульована в положенні у два способи:

1) у загальному вигляді. У п. 1 Положення про Міністерство праці та соціальної політики записано, що воно забезпечує втілення в життя державної політики у сфері зайнятості, соціального захисту, оплати, нормування та стимулювання праці, охорони праці, умов праці, пенсійного забезпечення, соціального забезпечення, соціального обслуговування населення, соціально-трудових відносин. З цього загального формулювання не випливають безпосередньо повноваження видавати нормативні акти з усіх зазначених питань;

2) у конкретних нормах. Міністерству праці та соціальної політики надаються повноваження щодо розроблення та затвердження міжгалузевих норм і нормативів праці (п. 3 Положення); комплексного управління охороною праці (п. 3); затвердження умов і розмірів оплати праці працівників в окремих установах та організаціях, що фінансуються з бюджету (підпункт 3 п. 4); розроблення та затвердження тарифно-кваліфікаційних характеристик професій працівників (підпункт 4 п. 4).

14. Належить враховувати, що відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому, суворо кажучи, наведені норми Положення про Міністерство праці та соціальної політики, як встановлені підзаконним актом, мають бути визнані такими, що не мають юридичної сили. Однак такий висновок, що відповідає принципу законності, означав би руйнування правопорядку: значна частина правового матеріалу була б визнана нечинною без будь-якої заміни. Очевидно, верховенство права, проголошене у частині першій ст. 8 Конституції України, передбачає послідовне втілення принципу законності з урахуванням рівня правової культури суспільства, стану законодавства, правотворчості та правозастосування. При такому підході видається можливим визнання юридичної сили і Загального положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України, Положення про Міністерство праці та соціальної політики України і положень про інші міністерства, центральні органи виконавчої влади. Звичайно, з прийняттям законів, що визначатимуть підстави, межі компетенції та способи діяльності відповідних центральних органів виконавчої влади, підзаконні акти з цих питань будуть втрачати чинність.

15. Повноваження Міністерства праці та соціальної політики, інших центральних органів виконавчої влади видавати нормативні акти трудового права встановлюються також окремими законами та підзаконними актами: Типова форма контракту з працівником, затверджена наказом Мінпраці за дорученням Кабінету Міністрів, що давалось в постанові «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору»; Перелік робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність, і Типовий договір про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність затверджені наказом Міністерства праці відповідно до повноваження, даного Міністерству частиною третьою ст. 135 КЗпП.

16. Інші міністерства також можуть одержувати пряме повноваження на затвердження підзаконних актів, що регулюють трудові відносин. Так, Інструкція про службові відрядження в межах України та за кордон затверджена наказом Міністерства фінансів відповідно до повноваження, даного Міністерству постановою Кабінету Міністрів України «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон».

17. Окремо мають бути виділені акти Міністерства праці та соціальної політики, якими затверджуються рекомендації. Наказом від 10 жовтня 1997 р. затверджені Рекомендації щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці. Міністерство праці та соціальної політики невипадково не подало цей наказ на реєстрацію в Міністерстві юстиції України. Рекомендації - це не нормативний акт, а лише методичний матеріал. Це ж можна сказати і про Рекомендації щодо нормування праці в галузях народного господарства, схвалені колегією Мінпраці.

Водночас важливо враховувати, що рекомендації Міністерства праці та соціальної політики готують фахівці вищої кваліфікації на підставі чинного законодавства. І відступ від рекомендацій може, у кінцевому підсумку, означати і порушення вимог законодавства.

18. У разі потреби Міністерство праці та соціальної політики має право видавати також спільні акти з іншими центральними та місцевими органами виконавчої влади. Так, спільним наказом Міністерства охорони здоров'я України та Міністерства праці та соціальної політики затверджені Показники та критерії умов праці, за якими надаватимуться щорічні додаткові відпустки працівникам, зайнятим на роботяг, пов'язаних з негативним впливом на здоров'я шкідливих виробничих факторів. Спільним наказом Міністерства праці, Міністерства юстиції та Міністерства фінансів затверджено Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ та організацій.

19. Досить широке коло повноважень у регулюванні трудових відносин надане Державному комітету з нагляду за охороною праці.

20. Незважаючи на відсутність, як правило, в інших (крім Міністерства праці та соціальної політики України і Державного комітету з нагляду за охороною праці) міністерств, інших центральних органів виконавчої влади закріпленого нормативно повноваження регулювати трудові відносин, усе-таки багато хто з них затверджує нормативні акти з таких питань і реєструє їх у Міністерстві юстиції.

21. Конституційний Суд України не є правотворчим органом, однак він - єдиний державний орган, наділений правом офіційного тлумачення Конституції та законів України (п. 4 ст. 13 Закону «Про Конституційний Суд України»). Рішення та висновки Конституційного Суду є обов'язковими для виконання, вони не підлягають оскарженню, є остаточними. Рішення Конституційного Суду не створюють нові норми, а лише дають тлумачення чинним нормам права. Визнання Конституційним Судом України законів або інших відповідних актів неконституційними не повинно тягти перегляд судових рішень, які винесені на підставі таких актів до визнання їх неконституційними, оскільки при цьому застосовується спеціальне правило частини третьої ст. 152 Конституції («Матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним чи юридичним особам актами і діями, визнаними неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку»). Але слід враховувати, що, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 361 ЦПК і п. 5 ч. 2 ст. 245 КАСУ, встановлення Конституційним Судом неконституційності положення закону чи іншого акта законодавства є підставою для перегляду судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами.

22. Закон «Про судоустрій Української РСР» від 5 червня 1981 р. (ст. 40) містив чітке зазначення на обов'язковість роз'яснень Пленуму Верховного Суду при застосуванні правових норм. У Законі «Про судоустрій України» від 7 лютого 2002 р. не міститься такого категоричного формулювання. Але такі роз'яснення відображають судову практику, що склалася, а це є підставою для висновку про те, що інші справи вирішуватимуться судами в такий же спосіб. Що стосується Президії Верховного Суду, то вона розглядає матеріали узагальнення судової практики і приймає відповідні рекомендації (п. 3 ч. 3 ст. 54 Закону «Про судоустрій України»).

23. Особливої уваги заслуговують роз'яснення з питань трудового права. Спостерігається все більше прагнення до роз'яснення законів і підзаконних актів. Це характерно насамперед для комітетів Верховної Ради України. Кабінет Міністрів України в низці випадків надає Міністерству праці та соціальної політики та іншим центральним органам виконавчої влади повноваження давати роз'яснення щодо застосування нормативних актів (наприклад, постановою «Про затвердження Списку сезонних робіт і сезонних галузей» Кабінет Міністрів уповноважив Міністерство праці спільно з Мінлісгоспом і Мінсільгосппродом давати роз'яснення щодо застосування зазначеного Списку). Слід зазначити, що такі роз'яснення не є обов'язковими. Звичайно, тлумачення правових норм фахівцями Міністерства праці та соціальної політики чи іншого центрального органу виконавчої влади - це думка професіоналів вищої кваліфікації, до неї варто прислухатися. Однак така думка не має навіть такого значення, яке мали думки юристів Секста Помпонія, Гая, Папініана, Павла, Ульпіана чи Модестіна у Стародавньому Римі. Точка зору цих юристів була майже обов'язковою для судів, а точка зору фахівців наших міністерств - ні. Слід, однак, визнати, що у випадку, коли право роз'яснення підзаконного акта Міністерству праці та соціальної політики або іншому центральному органу виконавчої влади надано компетентним органом, такі роз'яснення можуть набрати сили нормативного акта, якщо вони затверджуються наказом відповідного центрального органу виконавчої влади та відповідно до встановленого порядку реєструються в Міністерстві юстиції України. Такі роз'яснення набувають чинності у встановленому порядку та зворотної сили не мають.

Конституція та закони України прямо не надають будь-якому державному органу права давати автентичне тлумачення прийнятих ним нормативно-правових актів. Державні органи можуть тільки вносити до таких актів зміни, які будуть набирати чинності відповідно до законодавства. Офіційне тлумачення норм законодавства можуть давати тільки Конституційний Суд та Верховний суд, інші суди мають право давати індивідуальне (казуальне) тлумачення норм права.

24. В Україні зберігає чинність низка нормативних актів Союзу РСР, що містять норми трудового права. Поступово вони замінюються нормативними актами України. Межі дії актів Союзу РСР визначені Постановою Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР». Хоча в заголовку Постанови мова йде про окремі акти, у тексті визнається правомірність застосування в Україні актів законодавства Союзу РСР (не тільки окремих) з питань, не урегульованих законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції та законам України.

25. Місцеві органи державної виконавчої влади та органи місцевого самоврядування безпосередньо законами «Про місцеві державні адміністрації» та «Про місцеве самоврядування в Україні» не наділені повноваженнями приймати нормативні акти, що регулюють трудові відносини. Це не виключає їх права як власників у відповідних випадках брати участь у колективних переговорах та підписувати регіональні угоди. Крім того, в окремих випадках названі органи дістали право видавати нормативні акти з питань трудового права на підставі відповідних положень окремих законів і підзаконних актів. Відповідно до п. 3 постанови Кабінету Міністрів «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, колективній власності, та об'єднань державних підприємств» центральним та місцевим органам виконавчої влади було запропоновано в місячний термін розробити та затвердити умови, диференційовані показники та розміри преміювання керівників підприємств (за погодженням з Мінпраці та Мінекономіки). Частина 3 ст. 7 Закону «Про зайнятість населення» надає місцевим радам повноваження встановлювати критерії підходящої роботи, що посилюють соціальний захист населення. Зокрема, зазначається на можливість встановлення такого критерію, як транспортна доступність.

26. Нормативне регулювання трудових відносин за допомогою актів законодавства доповнюється їх регулюванням умовами генеральної, галузевих і регіональних угод, колективних договорів, локальних нормативних актів, у тому числі і таких, що приймаються власником за погодженням з профспілковим чи іншим уповноваженим трудовим колективом на представництво органом.

27. Законодавче регулювання трудових відносин і регулювання їх за допомогою угод не виключає їх регулювання власником одноосібно, оскільки це допускається законодавством.

28. Розвиток відносин ринкового типу, у тому числі й у сфері праці, дає можливість використовувати трудовий договір як регулятор відносин між роботодавцем і працівником. Набуло поширення затвердження типових (примірних) форм трудових договорів. Переважно це стосується трудових договорів, що укладаються у формі контракту. Але щодо трудових договорів із працівником, діяльність якого пов'язана з державною таємницею, також затверджена Типова форма. Юридична сила типових форм трудових договорів (контрактів) не підлягає сумніву, якщо вони затверджуються Кабінетом Міністрів України. Так, Кабінет Міністрів України затвердив Типову форму контракту з керівником підприємства, що є у загальнодержавній власності.

Юридична сила типових контрактів повинна бути визнана й у тих випадках, коли вони затверджуються центральними органами виконавчої влади за дорученням Кабінету Міністрів України.

29. Потреби формування правової держави диктують необхідність суворо нормативістського підходу при тлумаченні та застосуванні норм трудового права. Будь-яке поширювальне чи обмежувальне тлумачення положень законів, підзаконних актів, умов угод, колективних договорів суперечило б тенденції до формування правової держави. Це, однак, не виключає принципу верховенства права, закріпленого в частині першій ст. 8 Конституції України. Цей принцип може прямо застосовуватись у випадках, коли закріплена в акті законодавства норма прямо суперечить ідеям природного права.

30. Законодавство про працю до цього часу являє собою величезний і не в усьому погоджений нормативний масив. Суперечності між окремими нормами трудового права вирішуються за допомогою правил, які нижче викладаються, що випливають із законодавства або вироблені практикою правозастосування.

31. Стаття 8 Конституції закріплює принцип верховенства права, згідно з яким суд не вправі застосовувати будь-яку правову норму, що суперечить загальновизнаним правам людини. У цій же статті встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і мають відповідати їй.

Президент України на основі і на виконання Конституції та законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими на території України (частина третя ст. 106 Конституції).

Кабінет Міністрів видає постанови і розпорядження (ст. 117 Конституції) на виконання Конституції, законів (ст. 116 Конституції). Через обов'язковість до виконання постанов і розпоряджень Кабінету Міністрів їм не можуть суперечити акти інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування.

32. У межах нормативного масиву, сформульованого на основі нормативно-правових актів однакової юридичної сили, перевага при правозастосуванні надається спеціальним нормам. Так, згідно з частиною першою ст. 119 КЗпП на час виконання державних і громадських обов'язків, якщо відповідно до законодавства ці обов'язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи та середнього заробітку. Формулювання «збереження... середнього заробітку» не може тлумачитися інакше, як виплата його за місцем роботи. Однак цілий ряд законів, з урахуванням ч. 5 ст. 47 ГК, передбачають виплату на користь працівника безпосередньо за місцем виконання державних і громадських обов'язків. Ці норми кваліфікуються як спеціальні і підлягають застосуванню.

Законодавець не позбавлений права серед усіх законів виділити один, який буде мати перевагу при правозастосуванні перед нормами інших законів. Так він і зробив, встановивши в ст. 4 КЗпП, що трудові відносини регулюються цим Кодексом та іншими актами законодавства, прийнятими відповідно до нього. Слід, однак, визнати, що вітчизняний законодавець ще не звик триматися в рамках встановлених ним же меж. Тому і судова практика не вважає за можливе послідовне застосування ст. 4 КЗпП.

33. Якщо правові норми мають однакову юридичну силу і обидві мають бути кваліфіковані як спеціальні, перевагу при застосуванні слід віддати нормі, що міститься в акті, прийнятому пізніше.

34. При застосуванні законодавства про працю можлива аналогія закону (застосування закону, що регулює подібні відносини) і аналогія права (коли суд або інший правозастосовний орган виходить із загальних засад і змісту законодавства України). Однак при застосуванні до трудових відносин закону або права за аналогією належить виявляти велику обережність. Зокрема, субсидіарне застосування до трудових відносин норм цивільного права видається не завжди виправданим. Хоча в трудовому праві і відсутні деякі конструкції, ретельно відпрацьовані у цивільному праві (наприклад, зупинення та переривання позовної давності), все-таки у трудовому праві досить правових норм, щоб вирішувати відповідні питання без звернення до норм цивільного чи інших галузей права.

35. Нормативні акти трудового права набирають чинності у строки, передбачені законодавством, але не раніше дня опублікування, оскільки, відповідно до ст. 57 Конституції України, «закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян», повинні бути доведені до відома населення, у противному разі вони визнаються такими, що не мають юридичної сили. Питання порядку доведення нормативних актів до відома населення і набрання ними чинності врегульовані Указом Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів і набрання ними чинності».

36. Внесення змін до нормативних актів про працю ставлять проблему необхідності зміни існуючих трудових правовідносин. Стаття 58 Конституції України не допускає, за загальним правилом, надання законам та іншим нормативно-правовим актам зворотної сили у часі. Таким чином, вони набирають чинності лише на майбутнє. Права та обов'язки, що виникли до набрання чинності новим актом законодавства, хоч би їх виконання передбачалось в майбутньому, повинні бути реалізовані чи виконані. Нові права та обов'язки після набрання чинності новим актом законодавства виникають на підставі юридичних фактів, що передбачені цим актом, і мають зміст, що визначається цим актом.

Якщо відносини урегульовані трудовим, колективним договором (угодою), укладеним відповідно до чинного на момент його укладення законодавства, права та обов'язки на їх підставі після набрання чинності новим актом законодавства виникають за умови, якщо зміст угоди, договору не суперечить цьому акту. Це стосується і трудових договорів (контрактів). Але новий акт законодавства не може припинити дію угод, договорів, контрактів, які були укладені відповідно до законодавства, що було чинним на момент їх укладення. Так, наприклад, після внесення змін до ст. 21 КЗпП, відповідно до яких сфера застосування контрактів визначається законами України, не втратили чинності ті раніше укладені контракти, можливість укладання яких передбачена підзаконними нормативними актами. Але їх сторони позбавлені права продовжувати ці контракти на новий строк чи укладати нові контракти.

Стаття 5-1. Гарантії забезпечення права громадян на працю

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України:

вільний вибір виду діяльності;

безплатне сприяння державними службами зайнятості у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні відповідно до покликання, здібностей, професійної підготовки, освіти, з урахуванням суспільних потреб;

надання підприємствами, установами, організаціями відповідно до їх попередньо поданих заявок роботи за фахом випускникам державних вищих навчальних, професійних навчально-виховних закладів;

безплатне навчання безробітних нових професій, перепідготовку в навчальних закладах або у системі державної служби зайнятості з виплатою стипендії;

компенсацію відповідно до законодавства матеріальних витрат у зв'язку з направленням на роботу в іншу місцевість;

правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

1. Стаття, що коментується, має надто загальний характер. Норми такого типу вітчизняна правозастосовна практика періоду соціалізму просто не помічала. Це дозволяло законодавцю піднімати гарантії права на працю до рівня нереального (адже подібні норми ніхто не сприймав як правові). Стаття 5-1 КЗпП визнає державу безпосереднім гарантом перед працездатними громадянами, які проживають в Україні, у реалізації ними права на працю. Якщо йдеться про гарантії правового захисту від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, то такі гарантії дійсно перебувають у сфері повноважень і можливостей держави. Це стосується і деяких інших гарантій. Однак беззастережне надання державою гарантій, наприклад, компенсації матеріальних витрат у зв'язку з направленням на роботу в іншу місцевість, дещо виходить за звичайні межі обов'язків держави і означає лише гарантію захисту державок? відповідних прав працівників перед власниками.

2. Звертають на себе увагу недоліки тексту коментованої статті, пов'язані з тим, ще не проводиться досить чітка межа між правами, що становлять відповідно до частини першої ст. 2 КЗпП зміст права на працю, і гарантіями цього права. Якщо ст. 2 КЗпП зміст права на працю включає «право на вільний вибір професії, роду занять і роботи» то відповідно до ст. 5-1 КЗпП «вільний вибір виду діяльності», судячи з її назви, визнається однією з гарантій права на працю, а судячи з її змісту, - тим правом, реалізацій якого держава гарантує, тобто визнає себе зобов'язаною перед громадянином у створенні умов для реалізації ним свого права і відповідальною за неусунення перешкод де реалізації цього права.

3. Гарантоване державою право вільного вибору виду діяльності в ст. 43 Конституції України сформульоване більше категорично як заборона застосування примусової праці. Однак у трактуванні поняття примусової праці не можна виявляти зайву жорсткість. Згода на роботу, яку працівник вільно вибирає або на яку вільно погоджується, аж ніяк не зводиться до змісту заяви про прийняття на роботу. Така згода може бути виражена і вступом на навчання за рахунок коштів бюджету в умовах законодавства, що зобов'язує відпрацювати певний термін відповідно до направлення, і подачею заяви про прийняття на таку роботу, де з урахуванням особливостей організації праці законодавство передбачає можливість залучення працівників до виконання робіт, що не входять у коло трудових обов'язків за фахом. Верховна Рада, істотно скоротивши перелік таких випадків, усе-таки залишила певні винятки в новій редакції ст. 33 КЗпП.

4. В абзаці третьому ст. 5 і більше докладно, ніж у ст. 2 КЗпП, розкривається зміст державної гарантії зайнятості. Вказується на безоплатне сприяння громадянам з боку державної служби зайнятості у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні. Це не виключає підприємницької діяльності в цій сфері, тобто надання платних послуг у під борі підходящої роботи і працевлаштуванні, оскільки ст. 5 КЗпП гарантує надання безкоштовно таких послуг тільки державною службою зайнятості.

5. Держава гарантує тільки сприяння у підборі підходящої роботи і працевлаштуванні, однак не гарантує ні самого підбору, ні працевлаштування. Та й сам підбір і працевлаштування державна служба зайнятості здійснює не тільки відповідно до покликання, здібностей, професійної підготовки, освіти працівника, а й з урахуванням суспільних потреб.

6. З метою врегулювання відносин з працевлаштування молодих спеціалістів прийнято Указ Президента України «Про заходи щодо реформування системи підготовки спеціалістів та працевлаштування випускників вищих навчальних закладів». У розвиток Указу Кабінет Міністрів України затвердив Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням; Положення про порядок прийому осіб на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів за спеціальністю «Державна служба» в освітній галузі «Державне управління» та працевлаштування випускників; Положення про прийом, стажування слухачів та працевлаштування випускників Національної академії державного управління при Президентові України, а також перелік органів, де проводиться стажування слухачів Академії.

Перелічені акти прямо не передбачають подання підприємствами, установами, організаціями заявок на молодих спеціалістів. Однак такі заявки подаються в процедурі формування і розміщення державного замовлення та контролю за його виконанням.

Таким чином, абзац четвертий ст. 5 КЗпП поширюється тільки на молодих спеціалістів, підготовлених у рамках державного замовлення, однак навіть і щодо цієї категорії працівників побічно допускається відмова у прийнятті на роботу з компенсацією замовником витрат на переїзд випускника і членів його сім'ї як до місця призначення, так і у зворотному напрямку до місця постійного проживання (наприклад, п. 15 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням). Видається, що, посилаючись на абзац четвертий ст. 5 і частину другу ст. 197 КЗпП, молодий спеціаліст усе-таки вправі через суд вимагати, щоб замовник виконав свій обов'язок з прийняття на роботу. Зазначені правила про компенсації будуть діяти тільки у разі неможливості реалізації права випускника на працевлаштування шляхом примушення іншої сторони до виконання обов'язку, що кореспондує цьому праву. Але таке примушення зазвичай буде неможливим, оскільки законодавство не передбачає покладення судом на роботодавця обов'язку створити нове робоче місце.

7. Державна гарантія безкоштовного навчання безробітних нових професій, перепідготовки в навчальних закладах або у системі державної служби зайнятості з виплатою стипендії є реальною. Втім, слід враховувати, що навчання і перепідготовка безробітних провадяться з урахуванням суспільних потреб у фахівцях тієї чи іншої професії.

8. У зв'язку з прийняттям Конституції України розширюється сфера судового захисту від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення. Однак судовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу є неефективним внаслідок невирішеності в законодавстві питання про можливість звільнення з роботи працівника, прийнятого на робоче місце (посаду), на яке претендує працівник, якому необгрунтовано відмовлено у прийнятті на роботу, у зв'язку з визнанням судом необґрунтованості відмови і покладенням на власника обов'язку усунути порушення закону. Чинне законодавство не дає підстав для звільнення працівника, якого було прийнято на роботу на те робоче місце (посаду), в прийнятті на яке раніше було необгрунтовано відмовлено іншому претенденту.

9. Стаття 5-1 КЗпП не є єдиною, що встановлює державні гарантії. Стаття 57 Закону «Про освіту» встановлює численні гарантії педагогічним, науково-педагогічним працівникам та іншим категоріям працівників закладів освіти. У цій статті поряд поставлені гарантії, що вміщують в собі різні правові конструкції. По-перше, це - такі гарантії, згідно з якими держава приймає на себе обов'язок здійснити виплати чи надати працівникам інші матеріальні блага через відповідні уповноважені державні органи (зокрема, призначати та виплачувати пенсії). По-друге, це - такі гарантії, відповідно до яких держава забезпечує захист (реалізацію) тих прав працівників, яким кореспондують обов'язки роботодавців. Так, держава не створює належних умов праці, не виплачує підвищених посадових окладів за наукові ступені та вчені звання, а тільки встановлює відповідні права та обов'язки сторін трудового договору та забезпечує судовий захист цих прав. Роль держави у названих двох випадках є досить ясною. У третьому випадку (стосується, зокрема, щорічної грошової винагороди, виплати допомоги на оздоровлення) встановлена гарантія для працівників, але не встановлено обов'язків роботодавців, які б кореспондували відповідним правам працівників. Деякі працівники почали звертатись з позовами до роботодавців про стягнення коштів, виплату яких держава їм гарантувала. Суди інколи такі позови задовольняли. Але такі судові рішення мали законну підставу тільки тоді, коли вони передбачали стягнення коштів з навчальних закладів, що перебувають у державній власності, оскільки в кінцевому підсумку держава відповідає за боргами установ, що фінансуються із державного бюджету (ч. З ст. 39 чинного на той час Закону «Про власність»). Задоволення зазначених вимог працівників до навчальних закладів комунальної форми власності, а тим більше - інших форм власності не мало б будь-яких підстав. Гарантію держави ніяк не можна тлумачити як обов'язок роботодавця. Якщо держава надала працівникам гарантію, то втілення її в життя може здійснюватись у двох правових формах: 1) шляхом покладення нормативно-правовим актом, що приймається державним органом відповідно до його компетенції, на роботодавця обов'язку провести виплату на користь працівника чи надати матеріальні блага; 2) шляхом виплати за рахунок державного бюджету. За відсутності законодавчо закріпленого обов'язку роботодавців у зазначених випадках позови належало задовольняти за рахунок державного бюджету, а не роботодавців.

Стаття 7. Особливості регулювання праці деяких категорій працівників

Особливості регулювання праці осіб, які працюють у районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я, тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, які працюють у фізичних осіб за трудовими договорами, додаткові (крім передбачених у статтях 37 і 41 цього Кодексу) підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов (порушення встановлених правил прийняття на роботу та ін.) встановлюються законодавством.

1. У вітчизняній системі законодавства склався великий масив правових норм, покликаних відобразити особливості правового регулювання трудових відносин окремих категорій працівників. Багато з них містяться в Кодексі законів про працю, інші встановлені спеціальними законами відповідно до вказівок, що містяться в Кодексі законів про працю, треті передбачені законами (хоча і без зазначення на це в Кодексі законів про працю, але не в суперечність з ним), четверті включені до підзаконних актів відповідно до доручень, що давались відповідним державним органам у Кодексі законів про працю чи в інших законах. Є і такі підзаконні акти, які встановлюють особливості правового регулювання праці, не передбачені законами, але на основі повноваження, даного нормативними актами, що визначають компетенцію відповідного органу виконавчої влади. Усі перелічені групи правових норм і нормативних актів, у тому числі і колишнього Союзу РСР, слід визнати чинними, якщо тільки немає конкретної правової підстави для визнання їх такими, що втратили чинність.

2. Норми чинного законодавства про працю диференціюють регулювання трудових відносин за такими критеріями:

1) за ознакою віку встановлені особливості правового регулювання праці молоді (осіб віком до 28 років), неповнолітніх, у тому числі неповнолітніх віком від 14 до 15 років, від 15 до 16 років і від 16 до 18 років. Досягнення пенсійного віку або іншого близького до нього віку в силу спеціальних норм також впливає у відповідних випадках на трудові правовідносини. Інколи трудо-правове значення набуває й інший вік. Так, щорічні медичні огляди обов'язкові для осіб віком до 21 року (ст. 191 КЗпП);

2) за ознакою статі встановлені особливості правового регулювання праці жінок. Всередині цієї групи працівників виділяються вагітні жінки;

3) за ознакою сімейного стану встановлені пільги для жінок, що мають дітей віком до трьох років; дітей віком до 6 років, якщо вони відповідно до медичного висновку потребують домашнього догляду; дітей віком до 14 років; до 15 років, а також для матерів-одиночок, що мають дітей віком до 14 років або дитину-інваліда. Більшість з цих пільг можуть бути надані іншій особі, що здійснює догляд за дитиною (ст. 186і КЗпП);

4) за ознакою стосунку до засобів виробництва встановлені особливості правового регулювання праці членів кооперативів, сільськогосподарських підприємств та фермерських господарств (частина друга ст. 3 КЗпП);

5) за критерієм національної належності засобів виробництва встановлені особливості правового регулювання праці працівників підприємств з іноземними інвестиціями (див. п. 15 коментарю до ст. 3);

6) за критерієм громадянства встановлені особливості правового регулювання праці іноземців, що іммігрували в Україну з метою працевлаштування на певний строк;

7) за критерієм впливу умов праці на здоров'я працівника встановлені особливості правового регулювання праці на роботах з важкими та шкідливими умовами праці;

8) за критерієм інтенсивності інтелектуального і нервового навантаження встановлені особливості правового регулювання праці педагогічних, науково-педагогічних, наукових працівників, лікарів, деяких інших категорій працівників;

9) ціла низка випадків диференціації правового регулювання праці встановлена за критерієм галузі народного господарства, у якій здійснюється робота;

10) за критерієм строку трудового договору встановлені особливості правового регулювання праці тимчасових і сезонних працівників, а також працівників, що уклали строковий трудовий договір;

11) за критерієм співвідношення нормативного та індивідуального (договірного) регулювання трудових відносин виділяється група працівників, з якими можуть укладатися трудові договори у формі контракту;

12) за критерієм суспільної важливості виконуваних трудових функцій встановлені особливості правового регулювання трудових відносин державних службовців. Всередині цієї групи встановлені особливості правового становища суддів, працівників прокуратури та деяких інших.

3. Наведений перелік критеріїв диференціації правового регулювання трудових відносин не є вичерпним. І все-таки він незрівнянно більше широкий, ніж передбачений ст. 7 КЗпП. 3 урахуванням цього, слід зробити висновок про те, що хоча в ст. 7 КЗпП і не передбачена можливість встановлення критеріїв диференціації правового регулювання праці, не передбачених цією статтею, все-таки такі критерії і відповідні їм особливості можуть встановлюватися. Стаття 7 КЗпП, яка покликана, відповідно до її заголовку, встановлювати критерії, напрями та межі диференціації правового регулювання трудових відносин, передбачила тільки окремі критерії такої диференціації. Внесення змін до ст. 7 КЗпП Законом від 15 грудня 1993 року, у результаті якого зі статті було вилучено багато положень про диференціацію правового регулювання трудових відносин, не означало скасування раніше встановлених особливостей правового регулювання праці (якщо не вести мову про особливості, встановлені для районів Крайньої Півночі, особливостей, що не могли застосовуватися, оскільки в Україні немає районів з такою назвою). Застосування цих особливостей можливо тільки для працівників арктичних наукових експедицій та моряків, які працюють у цих районах.

4. Частина перша ст. 7 КЗпП передбачає встановлення законодавством особливостей правового регулювання праці осіб, які працюють «у районах з особливими природними географічними, геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я». Ми взяли в лапки слова зі ст. 7 КЗпП, щоб відразу ж підкреслити, що слова «умовами підвищеного ризику для здоров'я» стосуються характеристики районів, а не робіт. Іншими словами, за розглянутим критерієм можуть виділятися тільки працівники, що працюють у відповідних районах, а не в умовах, визначених характером виробництва. Втім, це не виключає встановлення особливостей правового регулювання праці осіб, зайнятих на роботах з шкідливими і небезпечними умовами (ст. 7 Закону «Про відпустки»; ст. 100 КЗпП). Водночас у законодавчих актах використовується і термінологія, в силу якої особливі природні географічні і геологічні умови розглядаються як безпосередні ознаки роботи («робота з особливими природними географічними і геологічними умовами...» - ст. 100 КЗпП; робота, що виконується «в особливих природних географічних і геологічних умовах» - ст. 8 Закону «Про відпустки»).

5. З того часу, як у 1993 році була передбачена можливість встановлення особливостей правового регулювання трудових відносин у зв'язку з особливими природними умовами, відповідне законодавство розвивалося досить повільно. Лише ст. 6 Закону «Про статус гірських населених пунктів в Україні» було передбачено встановлення пільг громадянам, які працюють у гірських районах. Відповідно до цієї статті Кабінет Міністрів України прийняв постанову «Про умови оплати праці осіб, які працюють у гірських районах».

6. Під ознаки районів з умовами підвищеного ризику для здоров'я підпадає територія, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок катастрофи на Чорнобильській АЕС. Законом «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (статті 39-47) встановлені істотні особливості регулювання праці осіб, що працюють на території радіоактивного забруднення. У деяких випадках вони набули подальшого розвитку в інших законах і підзаконних актах.

7. Передбачаючи можливість встановлення особливостей правового регулювання праці тимчасових і сезонних працівників, ст. 7 КЗпП дає відповідь на питання, чи не суперечать Конституції та законам України укази Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових працівників та службовців» і «Про умови праці працівників та службовців, зайнятих на сезонних роботах». Ці укази зберегли чинність в Україні, не діють вони лише в частині, що прямо суперечить законодавству України.

8. Закон «Про аварійно-рятувальні служби» (ст. 13) передбачає встановлення особливостей праці та відпочинку оперативного особового складу спеціальних аварійно-рятувальних служб у статутах таких служб (із змісту ст. 9 Закону випливає, що маються на увазі саме статути аварійно-рятувальних служб як організаційних структур). Стаття 13 згаданого Закону також передбачає затвердження Кабінетом Міністрів України Статуту про дисципліну працівників спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб.

9. Стаття 7 КЗпП допускає можливість встановлення законодавством додаткових підстав (крім передбачених Кодексом законів про працю) для припинення трудового договору окремих категорій працівників за певних умов. Тим самим визнається відповідність Кодексу законів про працю норм Закону «Про державну службу», Типової форми трудового договору з працівником, діяльність якого пов'язана з державною таємницею, та інших нормативних актів, якими встановлені додаткові підстави для звільнення працівників. Зберегли чинність і деякі нормативно-правові акти Союзу РСР, що передбачають додаткові підстави для звільнення працівників (якщо вони, як це передбачено постановою Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р., не суперечать Конституції і законам України). Слід підкреслити, що додаткові підстави для звільнення працівників можуть бути встановлені законодавством, тобто не тільки законами, а й підзаконними актами (актами органів виконавчої влади) за умови, що відповідні державні органи належно уповноважені видавати такі акти.

Додаткові підстави припинення трудового договору

10. Низка додаткових підстав для припинення трудового договору встановлена ст. 30 Закону «Про державну службу». Вживання в частині першій названої статті слів «державна служба припиняється» дає підстави стверджувати, що звільнення працівників з підстав, перелічених у цій частині, є не тільки правом відповідного державного органу чи посадової особи перед працівником (державним службовцем), але і його обов'язком перед державою, виконання якого контролюється органом, що має право вимагати від роботодавця виконання законів. Тому звільнення з підстав, перелічених у частині першій ст. 30 Закону «Про державну службу» не можна однозначно кваліфікувати як розірвання трудового договору з ініціативи власника. Воно здійснюється, зокрема, без згоди профспілкового органу, оскільки така згода необхідна при розірванні трудового договору з ініціативи власника тільки з підстав, перелічених в частині першій ст. 43 КЗпП.

11. Відповідно до ст. 7 КЗпП на підставі п. 1 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» трудовий договір з державними службовцями припиняється у зв'язку з порушенням встановлених правил прийняття на роботу, тобто прийняттям на державну службу з порушенням умов, установлених ст. 4 Закону «Про державну службу». Такими порушеннями слід вважати недодержання правил проведення конкурсного відбору чи іншої процедури, встановленої законодавством (наприклад, відсутність погодження призначення на посаду).

12. Державна служба припиняється, а працівник повинен бути звільнений з роботи при недодержанні пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених ст. 16 Закону «Про державну службу». З урахуванням цього, працівник (державний службовець) підлягає звільненню в таких випадках:

1) здійснення корупційних дій, зазначених у ст. 1 Закону «Про боротьбу з корупцією». У ст. 7 цього Закону прямо зазначено, що здійснення державним службовцем корупційних дій тягне за собою звільнення з посади. Корупційними діяннями визнаються: незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій, матеріальних благ, послуг, пільг або одержання предметів (послуг) шляхом придбання їх за ціною нижче фактичної (дійсної) вартості, одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позик, придбання цінних паперів, нерухомості або переваг, не передбачених чинним законодавством;

2) недодержання спеціальних обмежень, встановлених ст. 5 Закону «Про боротьбу з корупцією». Ст. 5 Закону «Про боротьбу з корупцією» встановлює, що державний службовець не має права:

- сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним чи юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а також в одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів або пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

- займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо або через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, у якому він працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики). Створення (заснування) юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не повинно визнаватись підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством. Державні службовці позбавлені права бути лише учасниками повного товариства, оскільки відповідно до визначення такого товариства (ст. 119 ЦК; ч. 5 ст. 80 ГК; ст. 66 Закону «Про господарські товариства») усі його учасники займаються підприємницькою діяльністю, а також учасниками з повною відповідальністю командитного товариства, оскільки такі учасники відповідно до ст. 133 ЦК, ст. 81 Закону «Про господарські товариства» здійснюють управління справами такого товариства. Державні службовці не позбавлені, однак, права бути вкладниками в командитному товаристві, оскільки останні не здійснюють підприємницьку діяльність;

- входити самостійно, через представника або підставних осіб до складу правління або інших виконавчих органів кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність;

- відмовляти фізичним і юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, навмисне затримувати її, надавати недостовірну чи неповну інформацію;

- сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно-банківської та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

- неправомірно втручатися, використовуючи своє службове становище, у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкодити виконанню ними своїх повноважень;

- бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, діяльність якого він контролює;

- надавати незаконні переваги фізичним чи юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів або рішень;

3) участь у страйках і вчинення інших дій, що перешкоджають нормальному функціонуванню державного органу.

13. Звільнення за п. 1 ст. 30 Закону «Про державну службу» має певні особливості. Так, якщо у разі участі державного службовця в страйку або вчинення ним іншої дії, що перешкоджає нормальному функціонуванню державного органу (ч. 2 ст. 16 Закону «Про державну службу»), він може бути звільнений при виявленні одного факту такого діяння, то звільнення державного службовця за вчинення ним дій, передбачених статтями 1 і 5 Закону «Про боротьбу з корупцією», відбувається дещо інакше, що пов'язане з різними правовими наслідками таких дій, встановлених Законом «Про боротьбу з корупцією». Справа в тому, що згідно зі ст. 7 цього Закону вчинення державним службовцем, як і будь-якою іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави (такими особами ст. 2 Закону «Про боротьбу з корупцією» називає також народних депутатів України та депутатів і голів місцевих рад, а з урахуванням змін у законодавстві - міських, селищних, сільських голів), корупційних дій, якщо вони не містять складу злочину, тягне за собою звільнення з посади або інше відсторонення від виконання функцій держави за один факт вчинення відповідної дії. Що ж стосується звільнення за порушення будь-якого із встановлених ст. 5 зазначеного Закону обмежень, то, якщо воно не містить складу злочину, звільнення відповідно до ст. 8 Закону «Про боротьбу з корупцією» проводиться лише у випадку повторного протягом року порушення.

14. Підставою для припинення державної служби і звільнення державного службовця з роботи є досягнення граничного віку проходження державної служби (п. 3 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу»). Відповідно до ст. 23 Закону «Про державну службу» граничний вік перебування на державній службі становить 60 років для чоловіків і 55 років для жінок. У разі потреби керівник державного органу за погодженням з начальником Головного управління державної служби України може продовжити термін перебування на державній службі, однак не більше ніж на 5 років. У виняткових випадках після закінчення цього строку державні службовці можуть бути залишені на державній службі тільки на посадах радників або консультантів за бажанням керівника відповідного державного органу.

Відповідно до ст. 15 Закону «Про статус суддів», повноваження судді припиняються у випадках досягнення суддею 65-річного віку. Пункти 10 і 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України встановлює, що посадові особи митних органів, що мають персональні звання, звільняються по досягненні 50 (жінки) і 55 (чоловіки) років. Це правило не повинно застосовуватись, оскільки ст. 408 Митного кодексу приписує визначати правовий статус посадових осіб митної служби відповідно до Конституції, названого Кодексу, а в частині, що не врегульована цими актами,- Законом «Про державну службу».

15. Пункт 5 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» передбачає можливість припинення державної служби у випадку виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі. Такі обставини перелічені в ст. 12 Закону «Про державну службу» (визнання недієздатним, виявлення або виникнення судимості, порушення правил про обмеження спільної служби родичів тощо).

16. Пункт 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» передбачає припинення державної служби у випадку відмови державного службовця від прийняття присяги або порушення її. Присяга державних службовців передбачає покладення на них обов'язків не тільки чисто юридичного змісту (суворо дотримуватись Конституції та законів України тощо), але і морального змісту (високо нести звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки). Включення моральних обов'язків у зміст присяги надає їм юридичного значення. Порушення таких обов'язків є порушенням присяги і тягне за собою припинення державної служби.

17. На підставі п. 7 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» державна служба підлягає припиненню у випадку неподання відомостей про доходи і зобов'язання фінансового характеру чи подання неправдивих відомостей щодо цього. Стаття 13 Закону «Про державну службу» встановлює порядок декларування доходів державних службовців. Особи, що претендують на посаду державного службовця третьої -сьомої категорій, подають за місцем майбутньої служби, а надалі — щорічно відомості про доходи та зобов'язання фінансового характеру, у тому числі за кордоном, щодо себе і членів сім'ї. Особи, що претендують на посаду державного службовця першої та другої категорій, повинні подати (а надалі - щорічно подавати) також відомості про нерухоме і коштовне рухоме майно, вклади та цінні папери, що належать їм і членам їх сімей.

18. Немає підстав для висновку про те, що звільнення державного службовця на підставі пунктів 2 і 7 ст. 30 Закону «Про державну службу» і в деяких випадках на підставі п. 5 (наприклад, якщо державний службовець приховав відомості про те, що він має судимість, що є несумісним із заняттям посади) і п. 6 (у випадку порушення Присяги державного службовця) цієї ж статті є дисциплінарним стягненням і передбачає додержання процедури застосування дисциплінарного стягнення. Це підтверджується тим, що з частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» випливає, що передбачені нею підстави припинення державної служби застосовуються на доповнення до загальних підстав (очевидно, маються на увазі підстави припинення трудового договору), передбачених Кодексом законів про працю. Що стосується зазначення в ст. 14 Закону «Про державну службу» на можливість застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення, у тому числі за порушення обмежень, пов'язаних із проходженням державної служби, і за дії, що ганьблять його як державного службовця або дискредитують державний орган, у якому він працює, то такі дії одночасно можуть бути підставою для застосування до державного службовця дисциплінарного стягнення (у тому числі і звільнення, за наявності підстави, за пунктами 3, 7, 8 ст. 40 чи п. 1 ст. 41 КЗпП) і для припинення державної служби за ст. 30 Закону «Про державну службу». Причому, одночасне застосування дисциплінарного стягнення і частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» не виключається, але ускладнює правовідносини, а тому є небажаним.

19. Відставка, як підстава для припинення державної служби, передбачена п. 4 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» щодо державних службовців, які займають посади першої і другої категорій (ст. 23 Закону «Про державну службу»). Відставка має риси, спільні з розірванням трудового договору з ініціативи працівника, однак юридично — це самостійна підстава для припинення державної служби (трудового договору). Відставка здійснюється в порядку, встановленому ст. 31 Закону «Про державну службу», і тягне за собою надання державному службовцю деяких прав, яких не має особа, що звільнилася, наприклад, за власним бажанням.

20. Частина друга ст. 30 Закону «Про державну службу» допускає можливість припинення державної служби державними службовцями патронатної служби у зв'язку зі зміною керівника. Прямо можливість звільнення в цьому випадку передбачена п. 8 Порядку перебування на державній службі працівників патронатної служби членів Кабінету Міністрів України і голів місцевих державних адміністрацій.

Припинення державної служби у випадку, що розглядається, має бути кваліфіковане як розірвання трудового договору з ініціативи власника. Це підтверджується зазначеним Порядком, який приписує в подібних випадках у трудовій книжці робити посилання на п. 1 ст. 40 КЗпП. Логіка п. 8 названого Порядку така: патронатна служба повинна обслуговувати особисто керівника державного органу. Якщо ж він припинив державну службу на своїй посаді, ліквідуються всі посади патронатної служби. Новий керівник вводить для себе нові (хоча б і зі старою назвою) посади і має право набирати нових працівників.

При звільненні працівників патронатної служби у зв'язку зі зміною керівника повинні додержуватися вимоги частин другої та третьої ст. 40, ст. 49 і частини третьої ст. 184КЗпП.

21. У зв'язку з прийняттям Конституції не вносилися зміни до ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, що продовжує діяти в початковій редакції. Тим часом, Дисциплінарний статут прокуратури України затверджений не законом, а Постановою Верховної Ради, тоді як п. 22 частини першої ст. 92 Конституції допускає визначення діянь, що є дисциплінарними правопорушеннями, і відповідальності за них виключно законами України. Крім інших дисциплінарних стягнень Дисциплінарний статут прокуратури передбачає такі стягнення, як звільнення і звільнення з позбавленням класного чину. Закон «Про прокуратуру» і Дисциплінарний статут прокуратури України не виключають поширення на трудові відносини працівників прокуратури Закону «Про державну службу». Однак працівники прокуратури не можуть звільнятися на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» у зв'язку з порушенням Присяги працівника прокуратури, оскільки цей пункт передбачає можливість звільнення у зв'язку з порушенням саме Присяги, передбаченої ст. 17 цього Закону (Присяги державного службовця). За таких умов звільнення працівників прокуратури у зв'язку з порушенням Присяги працівника прокуратури на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» було б застосуванням Закону за аналогією. Але застосування за аналогією норм, що встановлюють відповідальність є неприпустимим.

22. Підставами для звільнення з роботи посадових осіб державної митної служби є службова невідповідність, порушення дисципліни, правил митного контролю, інші вчинки, що дискредитують посадову особу, відповідно до Дисциплінарного статуту працівників митних органів України (п. 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України). Пряме застосування цього правила, оскільки воно встановлює можливість звільнення за порушення, що дискредитують посадову особу, не вповні відповідало б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції. Однак варто визнати, що названі порушення підпадають під дію п. 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» (порушення Присяги державного службовця). Тому звільнення посадових осіб митних органів з підстав, зазначених у п. 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, варто робити, посилаючись на п. 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу» (відповідно до ст. 1 Закону «Про державну службу» посадові особи митних органів, безумовно, повинні бути віднесені до категорії державних службовців). Що стосується службової невідповідності як підстави звільнення, то Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України не розкриває зміст цього поняття. Судячи з того, що ст. 14 Закону «Про державну службу» попередження про неповну службову відповідність визнає одним із заходів дисциплінарного впливу, норму ст. 45 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України, що передбачає можливість звільнення у зв'язку із службовою невідповідністю, слід розуміти як звільнення за вчинення дій, які є порушенням Присяги державного службовця. У цьому випадку звільнення також доцільно провадити на підставі п. 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу». Відповідно до частини другої ст. 410 Митного кодексу Дисциплінарний статут, що діє стосовно посадових осіб митної служби, затверджується законом. Закон, яким затверджено Дисциплінарний статут митної служби України, було прийнято 6 вересня 2005 р.

23. Додаткові підстави для звільнення працівників встановлені п. 20 Статуту про дисципліну працівників морського транспорту. Цей Статут був затверджений постановою Ради Міністрів СРСР і зберігає чинність в Україні відповідно до Постанови Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР». Однак із прийняттям Конституції України названий Статут прийшов у суперечність з її ст. 92 (п. 22 частини першої), відповідно до якої діяння, що є дисциплінарними правопорушеннями, і відповідальність за них визначається виключно законами України. З урахуванням викладеного необхідно відзначити, що втратило чинність правило про можливість звільнення працівника за вчинення в період перебування за кордоном чи під час обслуговування іноземного судна в радянському порту діяння, несумісного з честю та гідністю працівника морського транспорту, за порушення митних правил. Встановлення цієї ж нормою згаданого Статуту такого заходу дисциплінарного стягнення, як звільнення з роботи за грубе порушення дисципліни, що загрожує безпеці мореплавання, також не цілком відповідає ст. 92 Конституції. Однак така суперечність не може бути основою для висновку про те, що звільнення на цій підставі є неможливим. Справа в тому, що, визнаючи найвищу юридичну силу Конституції, ст. 8 Конституції визнає принцип верховенства права. А це означає, що і сама Конституція діє лише за умови, що вона не суперечить визнаним нею правам людини і громадянина. Твердження про неможливість звільнення працівників морського транспорту за грубе порушення дисципліни, що загрожує безпеці мореплавання, оскільки це встановлено актом Союзу РСР, що суперечить Конституції, створює умови для порушення права людини на життя (ст. 27 Конституції), на безпечне для життя і здоров'я навколишнє середовище (ст. 50 Конституції). Тому звільнення з роботи працівника морського транспорту на цій підставі не суперечить Конституції.

24. Положенням про дисципліну працівників залізничного транспорту передбачена можливість звільнення в порядку застосування дисциплінарного стягнення за такі порушення, наслідки яких загрожують безпеці руху поїздів, життю і здоров'ю громадян. У Додатку до названого Положення наводиться перелік порушень, які дають підстави для звільнення, а також перелік категорій працівників, що можуть бути звільнені на підставі п. 12 цього Положення. Враховуючи те, про що йшлося в попередньому пункті, належить визнати чинність і цих правил.

25. Навіть ст. 3 КЗпП, допускаючи можливість регулювання трудових відносин на окремих видах підприємств їхніми статутами, не допускає можливості обмеження статутами гарантій зайнятості, що установлені для працівників законодавством про працю. І все-таки ст. 14 Закону «Про споживчу кооперацію» допускає можливість встановлення статутами споживчих товариств і спілок споживчих товариств порядку застосування дисциплінарних стягнень (включаючи звільнення з роботи) до осіб, що займають у таких організаціях виборні платні посади. Зазначене формулювання навряд чи може бути інтерпретоване як можливість передбачати в статутах додаткові підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника. У будь-якому разі це суперечило б п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України.

26. Спеціальне застереження в ст. 7 КЗпП зроблене щодо можливості встановлення законодавством такої додаткової підстави припинення трудового договору, як порушення встановлених правил прийняття на роботу. Таке порушення назване як приклад додаткової підстави для припинення трудового договору деяких категорій працівників за певних умов, що може встановлюватися (встановлюється) законодавством. Уже саме формулювання «додаткові... підстави встановлюються...») вказує на те, що законодавець передбачив у цьому випадку посилання на відповідні норми, а не норму прямої дії. На користь такого висновку свідчить і та обставина, що відповідно до ст. 7 КЗпП додаткові підстави для припинення трудового договору встановлюються законодавством «для деяких категорій працівників». Якщо ж вважати, що у ст. 7 КЗпП безпосередньо сформульована підстава для звільнення всіх працівників, то такий висновок буде суперечити змісту ст. 7 КЗпП.

Проте Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що припинення трудового договору у зв'язку з порушенням правил прийняття на роботу з посиланням на ст. 7 КЗпП можливе, якщо тільки спеціальною нормою законодавства України передбачене обмеження прийняття на роботу за певних умов, наприклад, осіб, позбавлених вироком суду права займати певні посади чи займатися певною діяльністю протягом визначеного судом терміну, прийняття на роботу, пов'язану з матеріальною відповідальністю, осіб, раніше засуджених за розкрадання, хабарництво та інші злочини, якщо судимість не знята і не погашена (п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Це не повністю відповідає змісту ст. 7 КЗпП, відповідно до якої спеціальною нормою законодавства повинні встановлюватися додаткові підстави для припинення трудового договору. І все-таки треба визнати, що до спеціального законодавчого визначення порушення правил прийняття на роботу як підстави припинення трудового договору ця стаття може застосовуватися як така, що встановлює підстави припинення трудового договору.

27. Норма ст. 7 КЗпП, що допускає можливість припинення трудового договору, зокрема, у зв'язку з порушенням встановлених правил прийняття на роботу може застосовуватися у разі порушення положення про те, що право на державну службу мають лише громадяни України. Порушенням встановлених правил прийняття на державну службу є і прийняття на державну службу осіб, які мають непогашену чи незняту судимість, а також порушення норм про обмеження спільної служби близьких родичів (ст. 12 Закону «Про державну службу», ст. 25-1 КЗпП).

28. У зв'язку з порушенням правил прийняття на роботу можливе припинення трудового договору з керівником загальноосвітнього навчального закладу незалежно від підпорядкування, типу і форми власності, якщо при прийнятті порушені правила про те, що такі посади мають права займати тільки громадяни України, які мають вищу педагогічну освіту на рівні спеціаліста або магістра, стаж педагогічної роботи не менше трьох років і які успішно пройшли атестацію (п. 2 ст. 24 Закону «Про загальну середню освіту»).

Водночас порушення правил про погодження призначення їх на посади відповідно до ст. 20 Закону «Про освіту» і п. 2 ст. 26 Закону «Про загальну середню освіту» не є достатнім для припинення трудового договору за ст. 7 КЗпП у зв'язку з порушенням порядку прийняття на роботу. Тут, як і в інших подібних випадках, у законодавстві сформульована лише публічно-правова вимога, яка (на відміну від випадку з державними службовцями) не доповнена нормою трудового права про можливість припинення трудового договору у зв'язку з порушенням зазначеної вимоги.

Стаття 8. Регулювання трудових відносин громадян, які працюють за межами своїх держав

Трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються законодавством держави, в якій здійснене працевлаштування (наймання) працівника, та міжнародними договорами України.

1. Стаття, що коментується, формулює колізійні норми, які дають відповідь на два таких питання: 1) законодавство якої держави (України чи іноземної держави) регулює працю громадян України, які працюють за її межами; 2) законодавство якої держави (України чи іноземної) регулює працю іноземців, які працюють на підприємствах, в установах і організаціях України. При цьому мова йде про підприємства, установи, організації, які не лише зареєстровані чи утворені іншим способом в Україні, а й діють на її території. За загальним принципом, закріпленим у цій статті, праця зазначених категорій працівників регулюється законодавством сторони працевлаштування та міжнародними договорами України. Тлумачення норм ст. 8 КЗпП має здійснюватись з урахуванням положень статей 52-54 Закону «Про міжнародне приватне право». Стаття 52 згаданого Закону встановлює загальне правило, відповідно до якого «до трудових відносин застосовується право держави, в якій виконується робота, якщо інше не передбачене законом або міжнародним договором України».

2. За таких умов виникає необхідність вирішення питання про вибір норми, яка підлягає переважному застосуванню (ст. 8 КЗпП, яка підпорядковує трудові відносини праву «держави, в якій здійснене працевлаштування», чи ст. 52 названого Закону, що підпорядковує трудові відносини праву «держави, в якій виконується робота»). Послідовне застосування ст. 4 КЗпП, яка встановлює правило про необхідність відповідності норм трудового права, які включені до інших законодавчих актів, правилам Кодексу законів про працю, не визнається необхідним не лише правозастосовною практикою, а й законодавцем, що, зокрема, проявилось у виданні значної кількості законів, які містять норми трудового права, що суперечать нормам Кодексу законів про працю. За таких умов питання про вибір норми, що підлягає переважному застосуванню, має вирішуватись із урахуванням правил про переважне застосування спеціальних і пізніше прийнятих норм. Закон «Про міжнародне приватне право» видано спеціально для встановлення колізійних норм, у тому числі в сфері трудових відносин. Норми згаданого Закону, безумовно, є пізніше прийнятими. Нарешті, норми, що сформульовані в Законі «Про міжнародне приватне право», є більш чіткими і доступними для правозастосовних органів. З урахуванням викладеного, вони мають визнаватись такими, що підлягають переважному застосуванню перед нормами ст. 8 КЗпП.

Отже, для вибору права, що підлягає застосуванню до трудових відносин, про які йдеться у коментованій статті, має використовуватись критерій, що встановлено ст. 52 Закону «Про міжнародне приватне право» - місце (держава) виконання роботи.

Безумовно, критерій, який встановлено ст. 52 згаданого Закону, є найбільш загальним і вирішення витання про право, що підлягає застосуванню, має прийматись з урахуванням низки додаткових критеріїв, які встановлені статтями 53-54 цього Закону.

3. По-перше, питання про вибір права, що підлягає застосуванню до трудових відносин, вирішується міжнародними договорами України (п. 3 ст. 53; ст. 54 Закону «Про міжнародне приватне право»; ст. 8 КЗпП). Відповідно до ст. 10 Закону «Про зайнятість населення», громадяни України у період тимчасового перебування за кордоном мають право займатися трудовою діяльністю, якщо вона не суперечить чинному законодавству України та держави перебування. При цьому інтереси громадян України, які тимчасово працюють за кордоном, захищаються двосторонніми і багатосторонніми угодами, укладеними Україною з іншими державами. Україною, зокрема, укладено угоди такого роду:

1) Угода між Урядом України і Урядом Російської Федерації про трудову діяльність і соціальний захист громадян України і Росії, які працюють за межами своїх країн (укладена 14 січня 1993 р.);

2) Угода між Урядом України та Урядом Республіки Молдова про трудову діяльність і соціальний захист громадян України та Республіки Молдова, які працюють за межами своїх держав (укладена 11 грудня 1993 р.);

3) Угода між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне працевлаштування працівників (укладена 16 лютого 1994 р.);

4) Угода країн - учасниць СНД про співробітництво в галузі трудової міграції та соціального захисту працівників-мігрантів (укладена 15 квітня 1994 р. і ратифікована Україною 11 липня 1995 р.);

5) Угода між Урядом України та Урядом Литовської Республіки про взаємне працевлаштування громадян (укладена 11 березня 1995 р.);

6) Угода між Урядом України та Урядом Латвійської Республіки про трудову діяльність та соціальний захист осіб, які постійно проживають в Україні та Латвії і працюють на території обох держав (укладена 21 листопада 1995 р.);

7) Угода між Урядом України та Урядом Республіки Білорусь про трудову діяльність та соціальний захист громадян України та Республіки Білорусь, які працюють за межами своїх країн (укладена 17 червня 1995 р. і ратифікована Україною 26 квітня 1996 р.);

8) Угода між Урядом України та Урядом Республіки Вірменія про трудову діяльність та соціальний захист громадян України і Республіки Вірменія, які працюють за межами своїх країн (укладена 17 червня 1995 р. і ратифікована Україною 26 квітня 1996 р.);

9) Угода між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про взаємне працевлаштування громадян України та громадян Чеської Республіки (укладена 21 березня 1996 р. і ратифікована Україною 6 грудня 1996 р.);

10) Угода між Урядом України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про взаємне працевлаштування громадян та їх соціальний захист (укладена 8 квітня 1996 р. і ратифікована Україною 4 лютого 1998 р.);

11) Угода між Урядом України та Урядом Словацької Республіки про взаємне працевлаштування громадян (укладена 7 березня 1997 р. і ратифікована Україною 4 лютого 1998 р.).

12) Угода між Україною та Великою Соціалістичною Народною Лівійською Арабською Джамагирією про співпрацю у сфері праці та працевлаштування (укладена 14 жовтня 2003 року і ратифікована Україною 15.06.2004 р.).

Крім цього, Законом України від 20 квітня 2000 року ратифікована Угода між Урядом України і Урядом Аргентинської Республіки про працевлаштування членів сімей співробітників дипломатичних представництв та працівників консульських установ, а Законом від 27.06.2003 року - Угода (у формі обміну нотами) між Урядом України та Урядом Турецької Республіки про взаємне працевлаштування членів сімей співробітників закордонних установ.

4. Окремі положення про регулювання трудових відносин містяться і в деяких інших міжнародних договорах України. Серед них - Угода про партнерство і співробітництво між Україною і Європейською Спільнотою, її державами-учасницями. Стаття 24 цієї Угоди встановлює, що, наскільки це дозволено законами, умовами та процедурами, що застосовуються в кожній державі-учасниці, Співтовариство та його держави-учасниці будуть прагнути забезпечити, щоб статус українських громадян, які на законних підставах працюють на території держави-члена, не допускав ніякої дискримінації з підстав громадянства в умовах праці, винагороди за працю або звільнення з роботи порівняно з їх власними громадянами. У свою чергу, додержуючи законів, умов і процедур, які застосовуються в Україні, Україна буде прагнути забезпечити громадянам держав - членів Спільноти, які працюють на законних підставах на території України, ставлення, вільне від будь-якої дискримінації з підстав громадянства в умовах праці, винагороди за працю або звільнення з роботи порівняно з її власними громадянами.

5. Відповідно до коментованої статті трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, регулюються законодавством держави працевлаштування та міжнародними договорами України. Громадяни України можуть працювати за її межами: а) або на іноземних підприємствах, в установах, організаціях або в іноземних фізичних осіб; б) або на українських підприємствах, в установах, організаціях або в українських фізичних осіб. Як правило, в міжнародних договорах сторони регулюють обидві форми працевлаштування їх громадян за кордоном. Однак у деяких випадках учасники договору можуть обмежувати сферу його дії. Наприклад, у п. 1 ст. 2 Угоди між Урядом України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про взаємне працевлаштування громадян та їх соціальний захист передбачено, що ця Угода не поширюється на громадян обох держав, які працюють на їх території, на основі контрактів про комплексні технологічні поставки і поставки устаткування. В цих випадках громадяни України працюють у В'єтнамі, але перебувають у трудових правовідносинах з українськими юридичними особами. Тому їх праця буде регулюватися законодавством України.

6. У тому разі, коли мова йде про роботу на іноземних підприємствах, в установах, організаціях, а також в іноземних фізичних осіб, цілком природним буде розуміння законодавства держави працевлаштування як «законодавства держави, на території якої здійснюється трудова діяльність». Виходячи з цього, можна зробити висновок про те, що праця громадян України, які працюють за її межами на іноземних роботодавців, за загальним правилом, повинна регулюватися законодавством іноземної держави, якщо міжнародним договором не встановлено інший порядок. Цей висновок підтверджується п. 1 ст. 53 Закону «Про міжнародне приватне право».

7. Питання про те, законодавство якої держави (України чи іноземної держави) має застосовуватись для регулювання праці громадян України, які працюють за її межами на українських підприємствах, в установах, організаціях чи у українських фізичних осіб, має вирішуватись з урахуванням правила п. 2 ст. 53 Закону «Про міжнародне приватне право», відповідно до якого законодавство України про працю регулює трудові відносини громадян України, які працюють за кордоном, якщо вони уклали трудові договори з фізичними або юридичними особами України і це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота.

Отже, праця громадян України, які працюють за її межами на українських підприємствах, в установах, організаціях або на українських фізичних осіб, регулюється законодавством іноземної держави, на території якої здійснюється робота. Такий («територіальний») принцип дії трудового законодавства досить часто закріплюється і в міжнародних договорах. Наприклад, у ст. 2 Угоди про співробітництво в галузі трудової міграції та соціального захисту трудівників-мігрантів, укладеної в рамках СНД, визначається, що Сторона працевлаштування - це держава, «на території якої трудівники-мігранти, які прибули з іншої держави, здійснюють свою трудову діяльність на умовах трудового договору (контракту)». Оскільки в ст. 6 Угоди визначено, що працівники мають права і несуть обов'язки, встановлені трудовим законодавством Сторони працевлаштування, то в рамках СНД діє принцип, за яким праця громадян держав СНД, що працюють на території інших держав СНД, регулюється законодавством держави, на території якої відбувається трудова діяльність. Підкреслимо, що мова йде про працівників - громадян держав СНД, які постійно проживають на території інших держав СНД, а не перебувають у короткочасних відрядженнях.

8. Такий принцип закріплюється і в двосторонніх договорах між Україною та деякими іншими державами - членами СНД. Зокрема, у ст. 6 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про трудову діяльність і соціальний захист громадян України і Росії, які працюють за межами своїх держав, передбачається, що працівники держави виїзду, які працюють на території Сторони працевлаштування, користуються правами та виконують обов'язки, встановлені трудовим законодавством Сторони працевлаштування (включаючи питання трудових відносин, колективних договорів, оплати праці, режиму робочого часу і часу відпочинку, охорони та умов праці тощо).

При цьому відповідно до ст. 1 зазначеної Угоди її дія поширюється на працівників та членів їх сімей, які є громадянами або постійно проживають на території однієї із сторін (Сторони виїзду) та здійснюють свою трудову діяльність на умовах найму на території іншої Сторони (Сторони працевлаштування). В даному випадку під законодавством Сторони працевлаштування розуміється законодавство держави, у якій проходить трудова діяльність працівника.

Такий підхід характерний не тільки для договорів з державами СНД. Наприклад, відповідно до п. 1 ст. 12 Угоди між Урядом України та Урядом Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії про повітряне сполучення уповноваженому авіапідприємству або авіапідприємствам однієї Сторони Договору надається право відповідно до законів та правил працевлаштування іншої Сторони Договору призначати і утримувати на її території свій власний адміністративний, технічний, експлуатаційний та інший персонал, необхідний для забезпечення повітряного сполучення.

9. Однак можливе й інше, ніж «законодавство держави, не території якої здійснюється трудова діяльність», розуміння терміна «законодавство Сторони працевлаштування». Зміст зазначеного терміна можна розуміти і як «законодавство держави-роботодавця». Підставою для такого тлумачення є те, що Стороною працевлаштування для працівника є, як правило, конкретний роботодавець, який, у свою чергу, може перебувати не тільки в державі, на території якої здійснюється трудова діяльність, а й на території іншої, у тому числі й тієї, де він постійно проживає. Підкреслимо, що таке тлумачення не змінює порядок регулювання праці громадян України, які працюють за її межами, в іноземних юридичних та фізичних осіб. їх праця однозначно регулюється законодавством іноземної держави, у якій вони працюють. Крім того, значення положення ст. 8 КЗпП, що аналізується, є зниженим у зв'язку із наявністю спеціальних (і більш чітких) положень Закону «Про міжнародне приватне право», що підлягають переважному застосуванню.

10. Водночас, при такому тлумаченні терміна «законодавство Сторони працевлаштування» не змінюється законодавство, яке регулює працю громадян України, що уклали трудові договори з українськими юридичними та фізичними особами про роботу на території іншої держави. При такому розумінні терміна «законодавство Сторони працевлаштування» їх праця повинна регулюватися законодавством України. Інша справа, що не кожна держава визнає можливість застосування на її території законів іншої держави, хоча б і до відносин без участі її громадян та юридичних осіб. Тому для легалізації дії подібного принципу він повинен бути закріплений відповідним міжнародним договором.

Саме такий принцип закладено в Угоді між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про взаємне працевлаштування громадян України та громадян Чеської Республіки. Зокрема, ст. 3 цієї Угоди передбачає, що працевлаштування громадян відповідно до цієї Угоди здійснюється:

1) через органи працевлаштування обох держав на основі письмових трудових договорів, укладених між громадянином однієї Сторони Договору і роботодавцем, місцезнаходженням якого є територія іншої Сторони Договору. При цьому працевлаштування здійснюється довгостроково, на період до одного року з можливістю продовження цього строку або короткостроково, на сезонні роботи, на період до шести місяців один раз протягом календарного року;

2) на основі контрактів між суб'єктами господарської діяльності обох Сторін Договору. Однак оскільки безпосередня трудова діяльність працівника здійснюється на основі його індивідуального трудового договору з роботодавцем, а не на основі договору між суб'єктами господарської діяльності, то подібне формулювання має означати, що трудова діяльність на території однієї Сторони Договору може здійснюватися і на підставі трудового договору з роботодавцем іншої Сторони Договору.

Залежно від перелічених способів працевлаштування в ст. 7 Угоди визначається законодавство, яке буде використовуватися для регулювання трудових відносин. У першому випадку (трудовий договір укладається з громадянином однієї держави через органи працевлаштування з роботодавцем іншої держави) трудові відносини регулюються нормами держави, на території якої громадянин виконує роботу. Таким чином, праця громадян України, які працюють у Чехії, та уклали трудові договори з чеськими роботодавцями, регулюється законодавством Чехії. Водночас праця громадян України, які уклали трудові договори з українськими роботодавцями для виконання роботи на території Чехії на підставі контрактів між суб'єктами господарської діяльності держави, на території якої вони постійно проживають, тобто у випадку, якщо цією державою буде Україна, для регулювання їх праці дозволяється застосовувати законодавство України.

11. У деяких випадках у міжнародних договорах прямо встановлюється, що трудові відносини громадян, які працюють за трудовими договорами з роботодавцями своєї держави, однак на території іншої, регулюються законодавством держави, на території якої здійснюється трудова діяльність. Прикладом такого підходу є Угода між Урядом України та Урядом Республіки Білорусь про трудову діяльність та соціальний захист громадян України та Республіки Білорусь, які працюють за межами своїх держав. У ст. 7 цієї Угоди (як і в Угоді з Чехією) передбачена можливість того, що громадяни однієї держави можуть здійснювати трудову діяльність на території іншої держави на підставі не лише трудового договору (контракту), укладеного між громадянином однієї держави та роботодавцем іншої держави, але і на підставі договору, укладеного між суб'єктами господарської діяльності обох держав. Однак далі ст. 7 Угоди однозначно встановлює, що працівники користуються правами і виконують обов'язки, що передбачаються трудовим законодавством держави працевлаштування, під якою розуміється інша держава, ніж держава громадянства або постійного проживання. Таким чином, праця громадян України, які працюють за трудовими договорами з українськими роботодавцями на території Білорусі, регулюється білоруським законодавством. Такий же підхід міститься в Угоді між Урядом України та Урядом Республіки Вірменія про трудову діяльність та соціальний захист громадян України та Республіки Вірменія, які працюють за межами своїх держав.

12. При відрядженні працівників для роботи за кордон звичайним є регулювання їх трудових відносин правом тієї держави, з якої працівники відряджені. Таким чином, у разі відрядження громадян України, які працюють в українських підприємствах, установах, організаціях, за кордон, їх праця продовжує регулюватися законодавством України.

13. Ще однією групою громадян України, яка працює за кордоном, є дипломатичні працівники - державні службовці, які виконують дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та мають відповідний дипломатичний ранг. Відповідно до ст. 21 Закону України «Про дипломатичну службу» вони можуть направлятися у довготермінове відрядження з урахуванням їх професійної підготовки та спеціалізації. Довготермінове відрядження дипломатичних працівників триває, як правило, до чотирьох років -у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до трьох років - у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією. Перелік таких держав має бути затвердженим Кабінетом Міністрів України за поданням Міністерства закордонних справ України.

Крім дипломатичних працівників у довгострокове відрядження можуть бути направлені також адміністративно-технічні працівники - державні службовці, які здійснюють адміністративно-технічне обслуговування системи органів дипломатичної служби, і які також належать до працівників дипломатичної служби. У свою чергу, їх довготермінове відрядження триває, як правило, до трьох років - у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до двох років - у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією.

Слід також зазначити, що згідно зі ст. 23 цього Закону працівники дипломатичної служби можуть бути направлені на роботу до секретаріатів міжнародних організацій за квотою України. У таких випадках тривалість роботи у секретаріатах міжнародних організацій обумовлюється строками контрактів з цими організаціями, визначеними за погодженням з Міністерством закордонних справ України.

14. У цілому праця дипломатичних працівників у дипломатичних представництвах України регулюється законодавством України, зокрема, Кодексом законів про працю України, законами «Про дипломатичну службу» та «Про державну службу» та іншими відповідними законами та нормативно-правовими актами. Однак при цьому варто враховувати й певні особливості, встановлені міжнародним правом, зокрема Віденською конвенцією про дипломатичні зносини. Відповідно до ст. 11 цієї Конвенції держава перебування на передбачених у цій статті умовах може відмовитися прийняти посадових осіб певної категорії. Стаття 9 Конвенції передбачає, що держава перебування може в будь-який час, не будучи зобов'язаною мотивувати своє рішення, повідомити акредитуючу державу, що глава представництва або будь-хто з членів дипломатичного представництва є persona non grata, або, що будь-який інший член персоналу представництва є неприйнятним. Таке рішення зобов'язує акредитуючу державу відкликати цю особу або припинити її функції в представництві. Стаття 42 Конвенції встановлює, що дипломатичний агент не повинен займатися в державі перебування професійною або комерційною діяльністю з метою особистої вигоди.

Стосовно роботи дипломатичних працівників у міждержавних організаціях, то в цілому трудові відносини таких працівників регулюються нормами міжнародного права, які містяться в статутах цих організацій та їх угодах з державами їх місцеперебування, а також нормами «внутрішнього» права цих організацій. Наприклад, відповідно до п. «е» ст. VIII Статуту Міжнародного агентства з атомної енергії умови, на яких персонал призначається, оплачується і звільняється, повинні відповідати правилам, встановленим Радою управляючих з дотриманням положень цього Статуту та загальних правил, затверджених Генеральною конференцією до рекомендації Ради управляючих.

15. Відповідно до ст. 21 Закону «Про дипломатичну службу» після закінчення довготермінового відрядження працівникам дипломатичної служби надається попередня посада, а в разі неможливості цього - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби. Такий же порядок працевлаштування в Україні застосовується і до працівників дипломатичної служби, які були направлені на роботу до секретаріатів міжнародних організацій за квотою України, після закінчення строків відповідних контрактів.

16. Наступний аспект чинності закону в просторі стосується праці іноземців в Україні. Відповідно до ст. 8 КЗпП трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, також регулюються законодавством держави працевлаштування (найму) та міжнародними договорами України. У цьому випадку державою працевлаштування слід вважати Україну, а отже, праця іноземних громадян на українських підприємствах, в організаціях, установах повинна регулюватися законодавством України. Безумовно, можливість використання для регулювання праці іноземців, які працюють на території іншої держави, законодавства держави їх громадянства або місця постійного проживання, яка може бути надана міжнародними договорами, про що (стосовно до українських громадян) йшлося вище, цілком може бути використана і для регулювання праці іноземців в Україні.

При цьому необхідно відзначити, що зареєстровані в Україні підприємства з іноземними інвестиціями є українськими підприємствами, а тому для регулювання праці іноземних громадян має застосовуватись, за встановленими винятками, законодавство України.

17. Іноді міжнародний договір, у цілому такий, що виходить із принципу регулювання праці іноземців, які працюють в Україні, її національним законодавством, передбачає, що деякі особливості їх праці все-таки мають регулюються законодавством держави, громадянами якої вони є. Наприклад, п. 1 ст. 6 Угоди між Урядом України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про взаємне працевлаштування громадян та їх соціальний захист передбачає, що умови праці, плата за неї, режим роботи (робочий час і час відпочинку) та охорони праці, порядок розгляду трудових спорів та інші питання, пов'язані з трудовою діяльністю працівника на території Сторони працевлаштування (в даному випадку для в'єтнамських громадян - України), визначаються контрактом відповідно до законодавства цієї Сторони (тобто України) та повинні бути на тому ж рівні, що і для громадян Сторони працевлаштування. Водночас перелік національних свят, які вважаються неробочими днями, є обов'язковим додатком до контракту. Таким чином, для в'єтнамських громадян, які працюють в Україні, неробочими днями будуть не тільки святкові дні, визнані такими законодавством України, а й їх національні свята.

18. Стаття 26 Конституції України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, що і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами і міжнародними договорами України. Це положення конкретизується в ст. 8 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», у якій зазначається, що іноземці (іноземцем за цим Законом визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав, а особою без громадянства - особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином) мають рівні з громадянами України права та обов'язки в трудових відносинах, якщо інше не передбачено законодавством України і міжнародними договорами України. При цьому іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, а також яким надано статус біженця в Україні, мають право працювати на підприємствах, в установах, організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах і в порядку, встановлених для громадян України. Іноземці, які прибули в Україну для працевлаштування на певний строк, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержаного дозволу на працевлаштування. При цьому працевлаштування в Україні іноземців та осіб без громадянства, найнятих інвестором у межах і за посадами (спеціальністю), визначеними угодою про розподіл продукції, здійснюється без дозволу на працевлаштування.

19. Правове становище біженців в Україні визначається Законом «Про біженців». Відповідно до ст. 1 цього Закону під біженцем розуміється особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. При цьому на підставі ст. 18 зазначеного Закону особа, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, має право на тимчасове працевлаштування. Особа ж, якій надано статус біженця, має на підставі ст. 20 Закону «Про біженців» рівне з громадянами України право на працю.

20. Стаття 8 Закону «Про правовий статус іноземців і осіб без громадянства» встановлює, що іноземці не можуть призначатися на певні посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади пов'язано із належністю до громадянства України. Як правило, подібні обмеження пов'язані із забороною на залучення іноземців до державної служби. Наприклад, згідно зі ст. 4 Закону «Про державну службу» право на проходження державної служби мають лише громадяни України. Стаття 127 Конституції встановлює, що суддями можуть бути лише громадяни України. Запроваджуються певні обмеження для використання праці іноземців і низкою інших законодавчих актів. Серед таких актів, насамперед, необхідно назвати Закон «Про державну таємницю», ст. 27 якого передбачає, що допуск до державної таємниці України надається громадянам України, а іноземним громадянам та особам без громадянства доступ до державної таємниці надається у виняткових випадках на підставі міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або письмового розпорядження Президента України з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки України на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України. Таким чином, трудовою діяльністю, яка передбачає ознайомлення з державною таємницею України, іноземці можуть займатися лише в разі, якщо така діяльність дозволена міжнародним договором або Президентом України.

Основи законодавства України про охорону здоров'я прямо не формулюють обмежень на заняття іноземцями медичною та фармацевтичною діяльністю. Однак названими Основами (ст. 74) передбачено, що особи, які пройшли медичну або фармацевтичну підготовку в навчальних закладах іноземних держав, допускаються до професійної діяльності лише після перевірки їх кваліфікації в порядку, встановленому Міністерством охорони здоров'я України, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами України. Отже, іноземець, який одержав медичну чи фармацевтичну освіту за межами України, може займатися в нашій країні цими видами діяльності лише після відповідного підтвердження його кваліфікації.

Стаття 8-1. Співвідношення міжнародних договорів про працю і законодавства України

Якщо міжнародним договором або міжнародною угодою, в яких бере участь Україна, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містить законодавство України про працю, то застосовуються правила міжнародного договору або міжнародної угоди.

1. Стаття 9 Конституції передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Стаття, що коментується, є конкретизацією зазначеного конституційного положення. При цьому в ст. 8і КЗпП спеціально підкреслюються два моменти. Перший - міжнародні договори та угоди, учасником яких є Україна, є частиною національного трудового законодавства України, тому вони належать до джерел трудового права України. Другий - норми таких міжнародних договорів і угод мають пріоритет перед актами внутрішнього законодавства України. Таким чином, у разі суперечності між ними мають застосовуватися положення міжнародних договорів і угод, а не трудового законодавства України.

2. Конкретний порядок укладення, виконання і припинення міжнародних договорів України встановлено Законом «Про міжнародні договори України». Відповідно до названого Закону міжнародним договором України є укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб'єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов'язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

3. Чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з цим принципом Україна також виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов'язання за цими договорами.

Загальний нагляд за виконанням міжнародних договорів Україною, в тому числі й іншими їх сторонами, здійснює Міністерство закордонних справ України. У разі невиконання або неналежного виконання обов'язків, взятих на себе за міжнародними договорами, Українською Стороною, Міністерство закордонних справ інформує про це Президента України або Уряд для вжиття необхідних заходів.

Реєстрація чинних міжнародних договорів України у Секретаріаті Організації Об'єднаних Націй здійснюється за поданням Міністерства закордонних справ України відповідно до Статуту Організації Об'єднаних Націй. Крім цього, чинні міжнародні договори України реєструються у Міністерстві закордонних справ України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативних актів.

4. До джерел правового регулювання праці в Україні належать не лише міжнародні договори, укладені державою після проголошення Україною незалежності, а й міжнародні договори, укладені СРСР. Це положення засноване на ст. 7 Закону «Про правонаступництво України», відповідно до якої Україна визнала себе правонаступником прав і обов'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, що не суперечать Конституції України та її інтересам.

5. Особливістю міжнародних договорів як джерел правового регулювання праці є те, що, крім двосторонніх договорів між Україною та іншою державою, велике значення мають багатосторонні договори, зокрема Конвенції та Рекомендації Міжнародної Організації Праці (МОП).

6. Міжнародна Організація Праці - спеціалізована міжнародна установа, заснована для цілей міжнародного співробітництва для забезпечення тривалого миру та усунення соціальної несправедливості за допомогою поліпшення умов праці. МОП була створена в 1919 році відповідно до Версальського мирного договору в рамках Ліги Націй і діє на підставі Статуту. З 1946 року МОП стала першою спеціалізованою установою ООН. У 1969 році у зв'язку з 50-річчям утворення МОП була відзначена Нобелівською премією миру. Україна стала членом МОП у 1954 р. Місцезнаходження МОП - м. Женева (Швейцарія). Основними органами МОП є: Міжнародна конференція праці (законодавчий орган); Адміністративна Рада (виконавчий орган); Міжнародне Бюро Праці (постійний секретаріат). Крім цього, у більше ніж 40 країнах є регіональні та галузеві бюро. В цілому МОП має унікальну для ООН тристоронню структуру, в рамках якої представники роботодавців та трудящих - «соціальні» партнери - мають рівний з представниками уряду голос при розробленні політики організації.

Головними стратегічними цілями МОП вважаються: розвиток і реалізація норм і основоположних принципів і прав у сфері праці; створення більш широких можливостей для жінок та чоловіків із забезпечення достойної зайнятості; підвищення ефективності соціального захисту та розширення коло осіб, які підлягають такому захисту; зміцнення тристоронньої структури та підтримка соціального діалогу.

МОП здійснює діяльність у таких основних напрямах: розроблення і прийняття конвенцій і рекомендацій про працю; надання технічної допомоги країнам - членам МОП, у тому числі й у створенні їх національного трудового законодавства; навчання та освіта з питань, що належать до компетенції організації.

З 1919 року була прийнята значна кількість конвенцій та рекомендацій, які охоплюють майже усі питання у сфері праці. До них належать деякі основні права людини (зокрема, право на свободу об'єднання, права на створення організацій і на ведення колективних переговорів, ліквідація дискримінації у галузі зайнятості), адміністрації праці, умови праці, соціальне забезпечення, техніка безпеки та охорона праці, зайнятість жінок і таких спеціальних категорій, як трудящі-мігранти та моряки.

7. Конвенції МОП стають обов'язковими для держав - членів МОП у разі їх ратифікації. Рекомендації МОП приймаються в тому випадку, коли питання, яке стоїть на обговоренні або будь-який його аспект не дозволяють прийняти щодо нього рішення у формі конвенції. Тому рекомендації МОП ратифікації не підлягають, однак вони підлягають проведенню в життя за допомогою законодавства кожної країни або іншим шляхом. Для контролю за дотриманням конвенцій кожна з держав-членів зобов'язана надавати спеціальні доповіді щодо вжитих нею заходів для застосування конвенцій, а контроль за дотриманням рекомендацій забезпечується наданням інформації про результати перетворення в життя їх положень. Існує також певний механізм для розгляду скарг.

8. За станом на 1 грудня 2004 р. в Україні діє більш як 50 Конвенцій МОП (з урахуванням ратифікованих у той час, коли Україна входила до складу СРСР) і близько 80 Рекомендацій до них із загальної кількості прийнятих на 1999 рік 182 Конвенцій і 190 Рекомендацій. Це, зокрема, такі Конвенції:

1) Конвенція № 29 Про примусову або обов'язкову працю (1930);

2) Конвенція № 47 Про скорочення робочого часу до 40 годин на тиждень (1935);

3) Конвенція № 100 Про рівне винагородження чоловіків і жінок за рівну працю (1951) (перелічені Конвенції ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 9 червня 1956 р.);

4) Конвенція № 10 Про мінімальний вік допуску дітей на роботу в сільському господарстві (1921);

5) Конвенція № 11 Про право на організацію та об'єднання трудящих у сільському господарстві (1921);

6) Конвенція № 15 Про мінімальний вік допуску підлітків на роботу як вантажників вугілля або кочегарів у флоті (1921);

7) Конвенція № 16 Про обов'язковий медичний огляд дітей і підлітків, зайнятих на борту суден (1921);

8) Конвенція № 52 Про щорічні оплачувані відпустки (1936);

9) Конвенція № 58 Про мінімальний вік допуску дітей на роботу в морі (1936);

10) Конвенція № 59 Про мінімальний вік прийняття дітей на роботу в промисловості (1937);

11) Конвенція № 60 Про мінімальний вік прийняття дітей на непромислові роботи (1937);

12) Конвенція № 77 Про медичний огляд дітей та підлітків з метою з'ясування їх придатності до праці в промисловості (1946);

13) Конвенція № 78 Про медичний огляд дітей та підлітків з метою з'ясування їх придатності до праці на непромислових роботах (1946);

14) Конвенція № 79 Про обмеження нічної праці дітей та підлітків на непромислових роботах(1946);

15) Конвенція № 87 Про свободу асоціації та захист права на організацію (1948);

16) Конвенція № 90 Про нічну працю підлітків у промисловості (1948);

17) Конвенція № 98 Про застосування принципів права на організацію і на ведення колективних переговорів (1949);

18) Конвенція № 103 Про охорону материнства (1952) (перелічені 15 Конвенцій ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 11 серпня 1956 р.);

19) Конвенція № 45 Про застосування праці жінок на підземних роботах у шахтах будь-якого роду (1935);

20) Конвенція № 95 Про охорону заробітної плати (1949);

21) Конвенція № 111 Про дискримінацію в галузі праці та занять (1958);

22) Конвенція № 112 Про мінімальний вік для прийняття на роботу рибалок (1959) (перелічені 4 Конвенції ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 30 червня 1961 р.);

23) Конвенція № 14 Про щотижневий відпочинок на промислових підприємствах (1921);

24) Конвенція № 106 Про щотижневий відпочинок у торгівлі та установах (1957);

25) Конвенція № 115 Про захист трудящих від іонізуючої радіації (1960);

26) Конвенція № 120 Про гігієну праці в торгівлі та установах (1964);

27) Конвенція № 122 Про політику в галузі зайнятості (1964) (перелічені 5 Конвенцій ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 29 травня 1968 р.);

28) Конвенція № 23 Про репатріацію моряків (1926);

29) Конвенція № 27 Про зазначення ваги важких вантажів, які перевозяться на суднах (1929);

30) Конвенція № 32 Про захист від нещасних випадків трудящих, зайнятих на навантаженні або розвантаженні суден (1932);

31) Конвенція № 69 Про видачу судновим кухарям посвідчень про кваліфікацію (1946);

32) Конвенція № 73 Про медичний огляд моряків (1946);

33) Конвенція № 92 Про приміщення для екіпажу на борту суден (1949);

34) Конвенція № 108 Про національні посвідчення особи моряків (1958);

35) Конвенція № 113 Про медичний огляд рибалок (1959);

36) Конвенція № 116 Про частковий перегляд конвенцій, прийнятих Генеральною Конференцією МОП на своїх перших 32 сесіях, з метою уніфікації положень про підготовку Адміністративною Радою Міжнародного Бюро Праці доповідей про застосування конвенцій (1961);

37) Конвенція № 119 Про захист машин захисними пристосуваннями (1963);

38) Конвенція № 123 Про мінімальний вік допуску на підземні роботи в шахтах і рудниках (1965);

39) Конвенція № 124 Про медичний огляд молодих людей з метою визначення їх придатності до праці на підземних роботах у шахтах і рудниках (1965);

40) Конвенція № 126 Про приміщення для екіпажу на борту рибальських суден (1966) (перелічені 13 Конвенцій ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 4 лютого 1970 р.);

41) Конвенція № 138 Про мінімальний вік прийняття на роботу (1973);

42) Конвенція № 142 Про професійну орієнтацію та професійну підготовку у сфері розвитку людських ресурсів (1975);

43) Конвенція № 149 Про зайнятість і умови праці та життя сестринського персоналу (1977) (перелічені три Конвенції ратифіковані Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 7 березня 1979 р.);

44) Конвенція № 160 Про статистику праці (1985) (ратифікована Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 3 травня 1990 р.);

45) Конвенція № 133 Про приміщення для екіпажу на борту суден (додаткові положення) (1970);

46) Конвенція № 147 Про мінімальні норми на торгових судах (1976) (перелічені дві Конвенції ратифіковані Постановою Верховної Ради України від 14 липня 1993 р.);

47) Конвенція № 144 Про тристоронні консультації (міжнародні трудові норми) (1976) (ратифікована Постановою Верховної Ради України від 17 грудня 1993 р.);

48) Конвенція № 2 Про безробіття (1919);

49) Конвенція № 154 Про сприяння колективним переговорам (1981);

50) Конвенція № 158 Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця (1982) (перелічені три Конвенції ратифіковані Постановою Верховної Ради України від 4 лютого 1994 р.);

51) Конвенція № 156 Про рівне ставлення та рівні можливості для працюючих чоловіків і жінок: працюючі із сімейними обов'язками (1981) (ратифікована Законом від 22 жовтня 1999 року);

52) Конвенція № 105 Про ліквідацію примусової праці (ратифікована Законом від 5 жовтня 2000 року);

53) Конвенція № 182 Про заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці (ратифікована Законом від 5 жовтня 2000 року);

54) Конвенція № 132 Про оплачувані відпустки (переглянута у 1970 році) (ратифікована Законом від 29 травня 2001 року);

55) Конвенція № 140 Про оплачувані учбові відпустки (ратифікована Законом від 26 вересня 2002 року);

56) Конвенція № 159 Про професійну реабілітацію і зайнятість інвалідів (ратифікована Законом від 15 березня 2003 р.);

57) Конвенція № 135 Про захист прав представників працівників на підприємстві та можливості, що їм надаються (ратифікована Законом від 15 травня 2003);

58) Конвенція № 150 Про адміністрацію праці: роль, функції та організація (ратифікована Законом від 1 липня 2004 року);

59) Конвенція № 81 про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (ратифікована Законом від 8 вересня 2004 року);

60) Конвенція № 129 про інспекцію праці в сільському господарстві (ратифікована Законом від 8 вересня 2004 року);

61) Конвенція № 173 про захист вимог працівників у випадку неплатоспроможності роботодавця (ратифікована Законом від 19 жовтня 2005).

74. Конвенція № 131 про встановлення мінімальної заробітної плати з особливим урахуванням країн, що розвиваються (ратифікована Законом від 19 жовтня 2005).

Крім того, варто враховувати, що в Україні діє Конвенція 1977 року Про захист трудящих від професійного ризику, викликаного забрудненням повітря, шумом і вібрацією на робочих місцях (іноді вона називається Конвенцією 1977 року Про виробниче навколишнє середовище), яка була ратифікована ще СРСР і набрала чинності для СРСР з 3 червня 1989 року.

9. До найважливіших з усіх Конвенцій, прийнятих МОП, можна віднести 13: 1) № 87 Про свободу асоціації та захист права на організацію (1948); 2) № 98 Про застосування принципів права на організацію та на ведення колективних переговорів (1949); 3) Конвенція № 29 Про примусову або обов'язкову працю (1930); 4) № 105 Про скасування примусової праці (1957); 5) № 111 Про дискримінацію в галузі праці та занять (1958); 6) № 100 Про рівне винагородження чоловіків і жінок за рівну працю (1951); 7) № 122 Про політику в галузі зайнятості (1964); 8) № 102 Про мінімальні норми соціального забезпечення (1952); 9) № 97 Про трудящих-мігрантів (1949); 10) № 143 Про трудящих-мігрантів; 11) № 81 Про інспекцію праці (1947); 12) № 129 Про інспекцію праці в сільському господарстві; 13) № 144 Про тристоронні консультації (міжнародні трудові норми) (1976). Три з них (№ 97, 102, 143) Україною не ратифіковані.

Останнім часом відповідно до Декларації МОП основних принципів та прав у світі праці, ухваленої МОП на її 86 сесії 18 червня 1998 року, МОП сконцентрувала увагу на дотриманні таких Конвенцій, які вважаються основними: Конвенція № 29 Про примусову або обов'язкову працю (1930); № 87 Про свободу асоціації та захист права на організацію (1948); Конвенція № 98 Про застосування принципів права на організацію і на ведення колективних переговорів (1949); № 100 Про рівне винагородження чоловіків і жінок за рівну працю (1951); № 105 Про скасування примусової праці (1957); № 111 Про дискримінацію в галузі праці та занять (1958); Конвенція № 138 Про мінімальний вік прийняття на роботу (1973);) Конвенція № 182 Про заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці. Всі ці Конвенції Україною ратифіковані.

10. Відповідно до ст. 1 Конвенції № 29 Про примусову або обов'язкову працю (1930) кожен член МОП, який ратифікував її, зобов'язується скасувати застосування примусової або обов'язкової праці у всіх її формах у можливо найкоротший термін. При цьому на підставі ст. 2 Конвенції термін «примусова або обов'язкова праця» означає всяку роботу або службу, яку вимагають від будь-якої особи під загрозою будь-якого покарання, для якої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг. Однак до поняття «примусової або обов'язкової праці» не включається:

а) будь-яка робота або служба, яку вимагають в силу законів про обов'язкову військову службу і застосовують для робіт чисто військового характеру;

б) будь-яка робота або служба, що є частиною звичайних громадянських обов'язків громадян повністю самоврядної країни;

г) будь-яка робота або служба, яку вимагають від будь-якої особи внаслідок вироку, винесеного рішенням судового органу, за умови, що ця робота або служба буде провадитися під наглядом і контролем державної влади і що зазначена особа не буде відступлена або передана в розпорядження приватних осіб, компаній чи товариств;

д) будь-яка робота або служба, необхідна в умовах надзвичайних обставин, тобто у випадках війни або лиха, або загрози лиха, як-от: пожежі, повені, голод, землетруси, сильні епідемії або епізоотії, нашестя шкідливих тварин, комах або паразитів рослин, і взагалі обставин, які ставлять під загрозу або можуть поставити під загрозу життя або нормальні життєві умови усього або частини населення;

е) дрібні роботи общинного характеру, тобто роботи, які виконуються заради прямої корисності колективу членами даного колективу і які тому можуть вважатися звичайними громадськими обов'язками членів колективу за умови, що саме населення або його безпосередні представники мають право висловити свою думку щодо доцільності цих робіт.

11. Конвенція № 87 Про свободу асоціації та захист права на організацію» у ст. 2 закріплює право трудящих і підприємців без будь-якої різниці створювати за своїм вибором організації без попереднього на те дозволу, а також право вступати в такі організації на єдиній умові - підпорядкування їх статутам.

У ст. 3 цієї Конвенції встановлюється, що організації трудящих і підприємців мають право виробляти свої статути та адміністративні регламенти, вільно вибирати своїх представників, організовувати свій апарат і свою діяльність і формулювати свою програму дій. Державна влада утримується від будь-якого втручання, здатного обмежити це право або перешкодити його законному здійсненню. У ст. 4 визначається, що організації трудящих і підприємців не підлягають розпуску або тимчасовій забороні в адміністративному порядку. Конвенція передбачає, що організації трудящих і підприємців мають право створювати федерації та конфедерації, а також право приєднуватися до них, і кожна така організація, федерація або конфедерація має право вступати в міжнародні організації трудящих і роботодавців (ст. 6).

Трудящі, роботодавці та їх відповідні організації, так само, як і інші особи або організовані колективи, при здійсненні прав, визнаних за ними зазначеною Конвенцією, зобов'язані дотримуватися законності, а національне законодавство не повинне зачіпати гарантій, передбачених Конвенцією, і застосовуватися таким чином, щоб не порушувати їх (ст. 8). При цьому в національному законодавстві може бути визначено, якою мірою гарантії, встановлені Конвенцією, будуть застосовуватися до збройних сил і поліції.

12. Положення Конвенції № 87 докладніше розкриваються в Конвенції № 98 «Про застосування принципів права на організацію і на ведення колективних переговорів». Відповідно до п. 1 Конвенції трудящі користуються належним захистом проти будь-яких дискримінаційних дій, спрямованих на обмеження свободи об'єднання в галузі праці. Такий захист застосовується особливо щодо дій, метою яких є:

а) підпорядкувати прийняття трудящого на роботу або збереження ним роботи умові, щоб він не вступав до профспілки або вийшов із профспілки;

б) звільняти або будь-яким іншим способом завдавати шкоди трудящому на тій підставі, що він є членом профспілки або бере участь у профспілковій діяльності в неробочий час, або, за згодою роботодавця, у робочий час.

Стаття 2 Конвенції встановлює, що організації трудящих і роботодавців користуються належним захистом проти будь-яких актів втручання з боку один одного або з боку їх агентів або членів у створення і діяльність організацій та управління ними. Зокрема, як таке втручання розглядаються дії, що мають за свою мету сприяти заснуванню організацій трудящих під пануванням чи владою роботодавців або організацій роботодавців, або підтримувати організації трудящих шляхом фінансування, або іншим шляхом з метою поставити такі організації під контроль роботодавців або організацій роботодавців.

13. Відповідно до ст. 2 Конвенції № 100 «Про рівне винагородження чоловіків і жінок за рівну працю» (1951) кожен член МОП за допомогою засобів, що відповідають чинним методам встановлення ставок винагородження, заохочує, і тією мірою, в якій це сумісно із зазначеними методами, забезпечує застосування щодо всіх трудящих принципу рівної винагородження чоловіків і жінок за працю рівної цінності. Цей принцип може застосовуватись шляхом:

а) або національного законодавства;

б) або системи визначення винагородження, встановленої чи визнаної законодавством;

в) або колективних договорів між роботодавцями та працівниками;

г) поєднання цих різних способів.

При цьому на підставі п. 1 термін «винагородження» означає звичайну, основну або мінімальну заробітну плату чи звичайну, основну або мінімальну платню та будь-яку іншу винагороду, що надається прямо чи побічно, у грошах чи у натурі роботодавцем трудящому внаслідок виконання останнім будь-якої роботи, а термін «рівна винагорода чоловіків і жінок за працю рівної цінності» стосується ставок винагородження, що визначаються без дискримінації за ознаками статі.

14. Ширше політика МОП щодо недопущення дискримінації між чоловіками та жінками, у питаннях оплати праці, сформульована в Конвенції № 111 «Про дискримінацію у галузі праці та занять» (1958). Встановлено, що в цілях цієї Конвенції термін «дискримінація» означає:

а) будь-яку різницю, недопущення або перевагу, проведену за ознаками раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного або соціального походження, які приводять до знищення або порушення рівності можливостей або поводження в галузі праці та занять (під цим розуміється доступ до професійного навчання, доступ до праці та до різних занять, а також оплату та умови праці);

б) будь-яку іншу різницю, недопущення або перевагу, яка приводить до знищення або порушення рівності можливостей або поводження в галузі праці та занять, що визначається відповідною державою після консультації з представницькими організаціями роботодавців або трудящих, де такі існують, та з іншими відповідними органами.

При цьому будь-яка різниця, недопущення або перевага щодо певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Відповідно до ст. 2 Конвенції держава, яка її ратифікувала, зобов'язується визначити та проводити національну політику, спрямовану на заохочення, сумісне з національними умовами і практикою, рівності можливостей і поводження щодо праці та занять з метою викорінення будь-якої дискримінації. Для цього така держава прагне:

а) забезпечити співробітництво організацій роботодавців і трудящих, а також інших належних органів у справі сприяння ухваленню та дотриманню цієї політики;

б) запровадити таке законодавство та заохочувати такі освітні програми, які зможуть забезпечити прийняття і додержання цієї політики;

в) скасовувати будь-які законодавчі положення та змінювати будь-які адміністративні інструкції або практику, несумісні з цією політикою;

г) проводити встановлену політику в галузі праці під безпосереднім контролем державної влади;

д) забезпечити дотримання встановленої політики в діяльності установ щодо професійного орієнтування, професійного навчання і працевлаштування під керівництвом державної влади;

е) вказувати у своїй щорічній доповіді про застосування Конвенції на заходи, проведені відповідно до згаданої політики, і на досягнуті за допомогою цих заходів результати.

15. Конвенція № 122 «Про політику в галузі зайнятості» (1964) передбачає, що з метою стимулювання економічного зростання та розвитку, підвищення рівня життя, задоволення потреб у робочій силі та ліквідації безробіття та неповної зайнятості кожна держава, яка ратифікувала Конвенцію, проголошує і здійснює як головну мету активну політику, спрямовану на сприяння повній, продуктивній і вільно обраній зайнятості. Ця політика, як сказано в ст. 2 Конвенції, має на меті забезпечення того, щоб:

а) була робота для усіх, хто готовий стати до роботи і шукає роботу;

б) така робота була якомога більш продуктивною;

в) була свобода вибору зайнятості та найширших можливостей для кожного трудящого здобути підготовку і використовувати свої навички та здібності для виконання роботи, до якої він придатний, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних поглядів, іноземного або соціального походження.

Ця політика повинна належним чином враховувати стадію та рівень економічного розвитку і взаємний зв'язок між цілями в галузі зайнятості та іншими економічними і соціальними цілями, і вона здійснюється за допомогою методів, які відповідають національним умовам і практиці. При цьому на підставі ст. 3 Конвенції при її застосуванні представники кіл, заінтересованих у передбачуваних заходах, зокрема, представники роботодавців і трудящих, залучаються до консультацій щодо політики в галузі зайнятості для того, щоб цілком врахувати їх досвід і думку та заручитися їх повним співробітництвом у формулюванні та підтримці такої політики.

16. На підставі ст. 2 Конвенції № 144 «Про тристоронні консультації (міжнародні трудові норми)» (1976) кожна держава, яка її ратифікувала, здійснює процедури, які забезпечують ефективні консультації між представниками уряду, роботодавців і трудящих з питань, що стосуються діяльності МОП. Відповідно до ст. 3 Конвенції представники роботодавців і трудящих вільно обираються своїми представницькими організаціями (під якими розуміються найбільш представницькі організації підприємців і трудящих, що користуються правом на свободу об'єднання (ст. 1 Конвенції)), там, де такі організації існують. При цьому роботодавці та трудящі повинні бути представлені на рівній основі в будь-яких органах, за посередництвом яких здійснюються консультації.

17. Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Перший протокол і протоколи № 2, 4, 7 і 11 до цієї Конвенції, ряд положень яких стосуються регулювання трудових відносин. Зокрема, відповідно до ст. 2 Конвенції про захист прав і основних свобод людини жодна людина не може бути примушена до примусової або обов'язкової праці.

Хоча в цілому види робіт, які не є примусовою або обов'язковою працею, у Конвенції про захист прав і основних свобод людини збігаються з такими ж видами в Конвенції МОП № 29 «Про примусову або обов'язкову працю» (1930), невеликі відмінності між ними все-таки є.

Для забезпечення виконання положень зазначеної Конвенції на підставі ст. 19 цієї Конвенції (у редакції Протоколу № 11) створено Європейський Суд з прав людини, рішення якого є для учасників Конвенції обов'язковими.

18. Крім того, в Україні діють також норми і деяких інших багатосторонніх міжнародних угод, зокрема укладених у рамках СНД. До таких договорів належать, наприклад, Угода про взаємне визнання прав на відшкодування шкоди, заподіяної працівникам каліцтвом, професійним захворюванням або іншим ушкодженням здоров'я, яке пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків, підписане Урядами Азербайджанської Республіки, Республіки Вірменія, Республіки Білорусь, Республіки Грузія, Республіки Казахстан, Киргизької Республіки, Республіки Молдова, Російської Федерації, Республіки Таджикистан, Туркменістану, Республіки Узбекистан, України 9 вересня 1994 року. Відповідно до ст. 1 цієї Угоди, вона поширюється на підприємства, установи і організації Сторін незалежно від їх форм власності. Виплати по відшкодуванню шкоди, заподіяної працівникам каліцтвом, професійним захворюванням або іншим ушкодженням здоров'я, яке пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків, провадяться працівникам, які раніше працювали на підприємствах, а в разі їх смерті - особам, які мають право на відшкодування шкоди, які є громадянами і мають постійне місце проживання на території будь-якої із Сторін. При цьому відшкодування шкоди, заподіяної працівникам унаслідок катастрофи на Чорнобильській АЕС та інших радіаційних катастроф, здійснюється відповідно до прийнятого національного законодавства і спеціальних угод.

У ст. 2 Угоди встановлено, що відшкодування шкоди, заподіяної працівникові внаслідок трудового каліцтва, іншого ушкодження здоров'я (у тому числі при настанні втрати працездатності внаслідок нещасного випадку на виробництві, пов'язаного з виконанням працівниками трудових обов'язків, після переїзду потерпілого на територію іншої Сторони), смерті провадиться роботодавцем Сторони, законодавство якої поширювалося на працівника в момент одержання каліцтва, іншого ушкодження здоров'я, смерті. Роботодавець, відповідальний за заподіяння шкоди, здійснює її відшкодування відповідно до свого національного законодавства.

Відповідно до ст. 5 Угоди документи, видані з метою реалізації даної Угоди на території однієї зі Сторін за встановленою формою, або їх засвідчені копії приймаються іншими сторонами без легалізації. Рішення відповідної медичної експертної комісії будь-якої Сторони про ступінь втрати професійної працездатності у відсотках і необхідності в додаткових видах допомоги має юридичну чинність для відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю працівника, незалежно від його місця проживання, на території Сторін, які підписали дану Угоду. У ст. 7 Угоди встановлено, що в разі ліквідації підприємства, відповідального за шкоду, заподіяну працівникам, і відсутності його правонаступника Сторона, на території якої ліквідовано підприємство, гарантує відшкодування шкоди цим працівникам відповідно до національного законодавства. Угоді не суперечить перехід України до відшкодування шкоди в рамках страхових правовідносин, що поширюється й на працівників-іноземців.

19. Серед двосторонніх угод, укладених Україною з іншими країнами, слід зазначити Угоду між Урядом України і Урядом Російської Федерації про трудову діяльність і соціальний захист громадян України і Росії, які працюють за межами своїх країн. Відповідно до ст. 1 Угоди її дія поширюється на працівників та членів їх сімей, які є громадянами або постійно проживають на території однієї країни-учасниці та здійснюють свою трудову діяльність на умовах найму на території іншої країни.

Стаття 4 Угоди передбачає, що виїзд та перебування працівника, який здійснює трудову діяльність на території країни працевлаштування, регулюється законодавством цієї країни. Трудова діяльність працівника оформляється трудовим договором (контрактом), укладеним з роботодавцем згідно з трудовим законодавством країни працевлаштування. Роботодавець зобов'язаний реєструвати укладені трудові договори (контракти) у відповідних установах країни працевлаштування. У тому разі, коли трудовий договір (контракт) розривається у зв'язку з ліквідацією підприємства (установи, організації), скороченням чисельності або штату працівників, органи працевлаштування повинні вжити всіх заходів для включення працівника в інші, рівноцінні, трудові відносини на строк дії трудового договору (контракту). За неможливості такого працевлаштування на працівника поширюється порядок і пільги, передбачені законодавством країни працевлаштування для вивільнюваних працівників. За місцем постійного проживання працівникові надається право працевлаштування на загальних підставах. На підставі ст. 5 Угоди в разі зміни ситуації на національних ринках праці держави-сторони, що домовляються, на підставі взаємних домовленостей можуть вводити обмеження на прийняття працівників іншої держави.

Стаття 6 Угоди встановлює, що працівники країни виїзду, які працюють на території країни працевлаштування, користуються правами та виконують обов'язки, встановлені трудовим законодавством країни працевлаштування (включаючи питання трудових відносин, колективних договорів, оплати праці, режиму робочого часу і часу відпочинку, охорони й умов праці та інші). Трудовий стаж, включаючи стаж, який обчислюється в пільговому порядку, і стаж роботи за спеціальністю, набутий у зв'язку з трудовою діяльністю на територіях обох країн, взаємно визнається ними. Обчислення стажу здійснюється за законодавством країни, на території якої здійснювалася відповідна трудова діяльність. Сторони, що домовляються, визнають дипломи, свідоцтва та інші державні документи про рівень освіти і кваліфікації, видані відповідними компетентними органами, без легалізації.

Відповідно до ст. 13 Угоди, вона укладена строком на п'ять років і буде вважатися автоматично продовженою щоразу на один рік, якщо жодна із сторін не заявить про свій намір припинити її дію письмовим повідомленням не менш як за шість місяців до закінчення відповідного періоду. При цьому у разі денонсації Угоди її положення зберігають юридичну чинність щодо чинних трудових договорів (контрактів), до закінчення строку, на який вони були укладені.

20. Угоду про трудову діяльність та соціальний захист громадян, які працюють за межами своїх країн, укладено також 17 червня 1995 р. між Урядами України та Республіки Вірменія. Ця Угода була ратифікована Верховною Радою України 26.04.96 р. шляхом прийняття відповідного Закону. Відзначимо, що в цій Угоді багато питань урегульовані вже більш докладно.

Зокрема, у ст. 3 Угоди встановлено, що працівники однієї країни-сторони, що домовляється, можуть здійснювати трудову діяльність на території іншої сторони на підставі:

1) трудового договору (контракту), укладеного між роботодавцем та працівником на визначений термін;

2) договору, укладеного між суб'єктами господарської діяльності обох країн, метою якого є виконання визначеного обсягу робіт або надання послуг на території країни працевлаштування.

Стаття 4 Угоди встановлює, що для одержання роботи працівникові необхідний дозвіл на працевлаштування відповідного органу, виданий у порядку та на умовах, установлених законодавством країни працевлаштування. Такий дозвіл видається на строк виконання роботи у певного роботодавця і лише за умови, що працівник не буде виконувати ніяку іншу оплачувану роботу або самовільно змінювати роботодавця під загрозою анулювання цього дозволу. Під час підписання трудового договору (контракту) працівник бере на себе зобов'язання, що він не буде перебувати на території країни працевлаштування після закінчення терміну, на який він одержав дозвіл. Для продовження трудових відносин із працівником роботодавцю необхідно вирішити у встановленому порядку питання про продовження дозволу на працевлаштування не пізніше одного місяця до закінчення терміну його дії. У ст. 5 Угоди передбачається, що при зміні ситуації на національних ринках праці держави-сторони, що домовляється, на підставі взаємних домовленостей можуть вводити обмеження на прийняття працівників іншої держави.

Україна і Вірменія визнають (без легалізації) дипломи, свідоцтва про освіту, відповідні документи про присвоєння звань, розрядів, кваліфікації та інші необхідні для здійснення трудової діяльності документи, а також їх переклади, завірені в порядку, установленому на території країни виїзду, на державну мову країни працевлаштування або російську мову. Після закінчення терміну трудового договору (контракту) роботодавець вносить у трудову книжку працівника відповідний запис і видає довідку про заробітну плату за період роботи (щомісячно).

Відповідно до ст. 8 Угоди в'їзд працівників та членів їх сімей на територію країни працевлаштування, перебування в ній, а також виїзд з неї регулюється законодавством цієї країни та відповідними міжнародними угодами. В'їзд працівників та членів їх сімей на територію країни працевлаштування допускається тільки за наявності медичної довідки, яка відповідає вимогам компетентного органу цієї держави.

На підставі ст. 9 Угоди трудова діяльність працівника оформляється трудовим договором (контрактом), укладеним з роботодавцем і складеним державною мовою країни працевлаштування і російською мовою відповідно до трудового законодавства цієї країни. Укладений договір вручається працівникові до його виїзду на роботу. В трудовому договорі (контракті) мають міститися основні реквізити роботодавця і працівника, професійні вимоги до працівника, відомості про характер роботи, умови праці та її оплати, відрахування з неї, тривалість робочого часу та часу відпочинку, умови проживання та плати за нього, а також термін дії трудового договору (контракту), умови його розірвання, порядок покриття дорожніх витрат. У тому випадку, коли трудовий договір (контракт) розривається у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства (установи, організації), скороченням чисельності або штату працівників на працівника поширюється порядок і пільги, передбачені законодавством країни працевлаштування для вивільнюваних працівників з указаних підстав. У цьому разі працівник повертається на територію країни виїзду за рахунок коштів роботодавця. За місцем постійного проживання працівникові надається право працевлаштування на загальних підставах. Допомога на випадок безробіття призначається за рахунок країни виїзду відповідно до її законодавства. Встановлено також, що працівники користуються правами і виконують обов'язки, встановлені трудовим законодавством країни працевлаштування.

Це Угода також укладена терміном на 5 років і автоматично продовжується на кожний наступний рік, якщо тільки жодна зі Сторін не повідомить іншу в термін не менш ніж шість місяців до закінчення дії Угоди про свій намір припинити її. При цьому в разі припинення дії Угоди її положення залишаються чинними щодо діючих трудових договорів (контрактів), до закінчення терміну, на який вони були укладені.

21. 6 грудня 1996 року Верховна Рада України ратифікувала Угоду між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про взаємне працевлаштування громадян України і громадян Чеської Республіки, підписану 21 березня 1996 року. Відповідно до ст. 1 зазначеної Угоди її дія поширюється на громадян України та на громадян Чеської Республіки, які постійно проживають на територіях своїх країн, а працювати будуть на території іншої держави.

Стаття 3 Угоди передбачає, що працевлаштування громадян буде здійснюватися:

1) через органи з працевлаштування обох держав на підставі трудових договорів, укладених у письмовій формі між громадянином однієї договірної держави і роботодавцем, місце перебування якого знаходиться на території іншої держави - учасниці Угоди:

а) довгострокових на період до одного року з можливістю продовження цього строку;

б) короткострокових на сезонні роботи на період до шести місяців один раз протягом календарного року;

2) на підставі контрактів між суб'єктами господарської діяльності обох держав.

Для реалізації Угоди відповідні державні органи обох держав підписують протокол, у якому визначається гранична кількість громадян, які підлягають працевлаштуванню у відповідному календарному році залежно від ситуації на ринку праці, а також, у разі потреби, інші можливі питання, пов'язані із взаємним працевлаштуванням (ст. 4 Угоди).

Стаття 5 Угоди встановлює, що для виконання роботи громадянину однієї держави на території іншої держави необхідний дозвіл на працевлаштування, виданий відповідно до правових норм держави, на території якої буде виконуватися робота. При цьому на роботу може бути прийнятий громадянин, стан здоров'я та рівень кваліфікації якого дозволяє виконувати обумовлену роботу відповідно до вимог роботодавця, якщо вони не суперечать правовим нормам держави, на території якої громадянин буде виконувати роботу. Кожна з держав - учасниць Угоди визнає відповідно до своїх правових норм свідоцтва про освіту та професійну кваліфікацію, видані на території іншої держави. Зазначені документи повинні бути перекладені на мову держави, на території якої буде виконуватися робота, і офіційно засвідчені.

На підставі ст. 6 Угоди на громадян держав - учасниць Угоди поширюється дія правових норм про дозвіл на в'їзд, перебування та виїзд іноземців, які діють на території держави, де буде виконуватися робота, що дають можливість їх перебування на цій території протягом виконання роботи. Умовою для видачі дозволу на перебування громадянина на території іншої держави з метою виконання роботи є забезпечення фінансовими засобами його повернення в державу постійного місця проживання. Порядок покриття цих витрат оформляється письмово між суб'єктами трудових договорів або суб'єктами контрактів.

Стаття 7 Угоди визначає, що трудові і правові відносини громадян, які уклали трудові договори через органи з працевлаштування, регулюються правовими нормами держави, на території якої громадяни виконують роботу. Трудові і правові відносини громадян, які працюють на підставі контрактів між суб'єктами господарської діяльності обох держав, регулюються правовими нормами держави, на території якої вони постійно проживають.

Ця Угода також укладена терміном на п'ять років. При цьому кожна держава в будь-який час може припинити її дію шляхом письмового повідомлення про це дипломатичними каналами. У разі припинення її дії Угода втрачає силу через шість місяців з дня одержання іншою державою відповідного повідомлення. Робота громадян, працевлаштованих на день втрати сили зазначеної Угоди, буде завершена відповідно до її положень.

22. Крім спеціальних угод щодо трудових відносин, норми, які регулюють ті чи інші аспекти трудових відносин, включаються в деякі інші міжнародні договори, найчастіше в договори про правову допомогу. Наприклад, у Договорі між Україною та Латвійською Республікою про правову допомогу і правові відносини в цивільних, сімейних, трудових і кримінальних справах, ратифікованому Законом від 22 листопада 1995 р., встановлено, що з питань трудових відносин сторони можуть підкорятися обраному ними законодавству. Якщо ж такого вибору Сторонами не зроблено, то використовується законодавство тієї країни, на території якої була виконана робота або повинна була бути виконана.

Стаття 9. Недійсність умов договорів про працю, які погіршують становище працівників

Умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

1. Оскільки Кодекс законів про працю із моменту його прийняття містив статтю про недійсність положень колективного договору, що суперечать чинному законодавству (ст. 12), немає ніякої необхідності давати розширювальне тлумачення поняття договорів про працю, вжитого в даній статті, і поширювати поняття договорів про працю не тільки на договори (угоди) між власником і працівником, а і на колективні договори. Така необхідність тим більше перестала існувати тепер, коли ст. 16 КЗпП, яка забороняє включати в колективні договори умови, які погіршують становище працівників порівняно з чинним законодавством, за змістом максимально наближена до ст. 9 КЗпП. Отже, під договорами про працю в статті, що коментується, маються на увазі не тільки трудові договори, а й інші договори (про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, про повну колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, угоди про встановлення випробувального строку, зміну істотних умов праці, про переведення на іншу тимчасову чи постійну роботу, про суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, про заміщення тимчасово відсутнього керівника, про встановлення неповного робочого часу тощо), укладені між власником і працівником.

2. Стаття 9 КЗпП не вимагає будь-якої процедури визнання недійсними умов договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством. Вона безпосередньо оголошує такі умови недійсними. У науці цивільного права в подібних випадках договори (або їх умови) кваліфікуються як нікчемні, на противагу яким договори (правочини) оспорювані вимагають судової процедури визнання їх недійсними. Слід, однак, зазначити, що пряма аналогія закону в даному випадку навряд чи можлива, оскільки за нормами цивільного права Сторони недійсної угоди звичайно повертаються у первісний стан (якщо інше не передбачено законом), що є неможливим в трудовому праві. Орган з розгляду трудових спорів не має права застосовувати недійсні умови договорів про працю, незалежно від того, ставиться чи не ставиться питання про їх недійсність, але натомість застосовує положення відповідних нормативно-правових актів.

У трудовому законодавстві відсутні розгорнені правила про способи захисту трудових прав. Відсутня і вказівка на можливість з метою захисту права пред'явлення позову про визнання (права, обов'язку) або про визнання відсутності права чи обов'язку. І все-таки на підставі ст. 55 Конституції України можливе пред'явлення позову про визнання тієї чи іншої умови договору про працю такою, що погіршує становище працівника (це автоматично буде означати, що відповідне умова недійсна) або позову про визнання неіснуючими прав та обов'язків сторін трудового договору, заснованих на недійсній умові.

3. У цілому ст. 9 КЗпП стала певною перешкодою для впровадження ринкових елементів у трудові відносини. Ринок передбачає взаємні поступки договірних сторін, досягнення компромісу шляхом взяття на себе кожною зі сторін договору про працю додаткових у порівнянні з законодавством обов'язків і згоди на надання іншій стороні додаткових порівняно із законодавством прав. Без цього ринку немає. Однак стаття, що коментується, забороняє працівникові брати на себе обов'язки, не передбачені законодавством, і відмовлятися від прав, передбачених законодавством, тому що це погіршило б його становище порівняно із законодавством. Це позбавляє іншу Сторону договорів про працю стимулу до прийняття на себе додаткових обов'язків або до відмови від прав. Трудові правовідносини, таким чином, консервуються на рівні мінімуму трудових прав працівників і максимуму їх обов'язків. Угоди про інтенсифікацію використання трудового творчого потенціалу працівників витісняються в тінь.

4. Конструктивним напрямом розвитку законодавства про працю, на нашу думку, може стати перехід від оцінки окремих умов договорів про працю як таких, що погіршують становище працівників і тому недійсних, до оцінки договорів про працю в цілому, а також встановлення в законодавстві можливості погіршення деякими умовами договорів про працю становища працівників, з відповідним поліпшенням їх становища іншими умовами. При цьому, звичайно, недійсними повинні визнаватися не тільки договори про працю в цілому, а й окремі умови договорів про працю, що не забезпечують безпечних і здорових умов праці.

Стаття 9-1. Додаткові порівняно з законодавством трудові і соціально-побутові пільги

Підприємства, установи, організації в межах своїх повноважень і за рахунок власних коштів можуть встановлювати додаткові порівняно з законодавством трудові і соціально-побутові пільги для працівників.

Підприємство може матеріально заохочувати працівників медичних, дитячих, культурно-освітніх, учбових і спортивних закладів, організацій громадського харчування і організацій, що обслуговують трудовий колектив і не входять до його складу.

1. Хоча прокоментовані вище статті Кодексу законів про працю і передбачають регулювання цим Кодексом насамперед трудових відносин, праці, зміст цього законодавчого акта свідчить про поширення його положень і на відносини, пов'язані із соціально-побутовим і соціально-культурним обслуговуванням працівників за рахунок коштів підприємства, установи, організації (власника). Відносини між власником (уповноваженим ним органом) і працівником, пов'язані із соціально-побутовим і соціально-культурним обслуговуванням працівників, слід визнати частиною трудових відносин. Тому в ст. 9 КЗпП йдеться про встановлення додаткових порівняно із законодавством не тільки трудових, але й соціально-побутових пільг. У Кодексі законів про працю відсутня єдність термінології щодо відносин, пов'язаних із соціально-побутовим і соціально-культурним обслуговуванням працівників. Так, ст. 200 КЗпП встановлює правило, що стосується культурно-масової і спортивної роботи з молодими працівниками. У ст. 248 КЗпП йдеться про житлово-побутове обслуговування працівників. У ст. 250 КЗпП йдеться про матеріальне забезпечення культурно-освітньої, оздоровчої, фізкультурної і спортивної роботи. Стаття 13 КЗпП передбачає включення в колективні договори умов про житлово-побутове, культурне, медичне обслуговування працівників, організацію оздоровлення і відпочинку працівників.

З урахуванням такого розмаїття термінології, що застосовується в Кодексі законів про працю, вважаємо допустимим поняття «соціально-побутові пільги» тлумачити досить широко, включаючи в нього пільги побутового, житлового, культурного, освітнього, медичного, оздоровчого, спортивного, фізкультурного та іншого подібного характеру.

2. Слід враховувати, що поряд із правом підприємств надавати працівникам соціальні пільги, які формулюються як положення загального характеру, що зобов'язують підприємство надавати соціальні, соціально-побутові та соціально-культурні пільги працівникам або їх окремим категоріям, у законодавстві почали з'являтися і такі норми, що містять формально визначені правила про надання соціальних послуг працівникам.

Зокрема, п. 19 Типової форми контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, передбачає надання керівнику матеріальної допомоги на оздоровлення у розмірі середньомісячного заробітку. Стаття 13 Закону «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» надає право журналістам на санаторно-курортне лікування за рахунок власників (засновників, співзасновників) засобів масової інформації.

3. Право на надання працівникам додаткових трудових і соціально-побутових пільг мають підприємства, установи та організації. Належить підкреслити, що таке право мають і установи, що фінансуються з бюджету.

4. Слід звернути увагу, що ст. 9і Кодекс законів про працю доповнено згідно із Законом від 20 березня 1991 року, який терміном «власник» замінив у Кодексі законів про працю слова не тільки «адміністрація підприємства, установи, організації», а й «підприємство, установа, організація». І все-таки статті 9 КЗпП нова термінологія не торкнулася. Законодавець віддав перевагу у даній статті використанню колишньої термінології. Законодавець тим самим підкреслив, що на стороні роботодавця він розрізняє двох суб'єктів - власника підприємства, установи, організації і саме підприємство, що має статус юридичної особи відповідно до цивільного законодавства.

5. Згідно зі ст. 9і КЗпП додаткові трудові та соціально-побутові пільги працівникам можуть надаватися саме підприємствами, установами, організаціями, а не їх власниками. При цьому такі пільги не завжди можуть мати виключно матеріальний характер, однак матеріальний компонент у них повинен бути завжди. Так, надання додаткової відпустки на підставі колективного договору є для працівника додатковою пільгою організаційного характеру. Однак воно тягне й надання пільги матеріального характеру (оплату часу додаткової відпустки). Отже, надання додаткової відпустки на підставі колективного договору відповідає ст. 9і КЗпП.

Навпаки, надання відпустки без збереження заробітної плати не тягне за собою ніяких матеріальних пільг. Це - чисто організаційна міра. Таким чином, вона допускається тільки у випадках, передбачених ст. 25, 26 Закону «Про відпустки». Надавати відпустки без збереження заробітної плати у випадках, не передбачених законами, посилаючись на ст. 9і КЗпП, було б незаконним, оскільки контрагентом працівника у відносинах, пов'язаних з наданням працівникові пільг організаційного характеру, є власник (адміністрація підприємства, установи, організації), а надання власником працівникові пільг, що не мають матеріального змісту, ст. 9і КЗпП не передбачає.

Аналогічним чином не може бути виправдане посиланням на ст. 9 КЗпП надання працівникам пільг, пов'язаних з відмовою власника використовувати права, встановлені главою III Кодексу законів про працю. Встановлення для працівників на підставі ст. 9 КЗпП пільг, пов'язаних з матеріальною відповідальністю працівника, не відповідає змісту цієї статті.

6. Підприємства, установи, організації мають право надавати працівникам пільги в межах своїх повноважень. Звичайно, найбільше обмежені щодо цього установи, що фінансуються з бюджетів. Однак і підприємства, й організації, що перебувають на госпрозрахунку, повинні мати нормативно встановлене повноваження надавати працівникам додаткові порівняно із законодавством трудові і соціальні пільги. Було б неправильним вважати, що їх право надавати пільги випливає безпосередньо зі ст. 9і КЗпП. Навпаки, у цій статті прямо зазначається, що пільги надаються в межах певних повноважень. Так, повноваження підприємств та організацій, на які поширюється чинність Господарського кодексу України, - надавати пільги працівникам ґрунтується на правилах ст. 69, а також ст. 44 цього Кодексу, що дає право власникові або підприємцям вільно розпоряджатись прибутком відповідно до статуту підприємства і чинного законодавства.

В інших випадках повноваження встановлювати додаткові пільги для працівників передбачено окремими положеннями Кодексом законів про працю, спеціальними законами і підзаконними актами. В усіх випадках, коли законодавством встановлюється тільки право (але не обов'язок) встановлювати для працівників пільги, вони підпадають під ст. 9 КЗпП, хоча б у тексті нормативного акта й не містилося прямого зазначення на те, що відповідні пільги надаються за рахунок власних коштів підприємства, установи, організації.

7. Повноваження підприємства, установи, організації на надання працівникам додаткових порівняно із законодавством трудових і соціально-побутових пільг повинні бути закріплені в статуті, прийнятому відповідно до вимог законодавства, і, як правило, реалізуються його керівником. Однак статутами можуть і обмежуватися повноваження керівника щодо надання пільг, із зазначенням іншого порядку їх надання (наприклад, за рішенням зборів господарського товариства, за рішенням власника майна приватного підприємства).

8. Додаткові трудові та соціально-побутові пільги для працівників відповідно до ст. 9 КЗпП можуть встановлюватися за рахунок власних коштів підприємств, установ, організацій. Власні кошти підприємств, установ, організацій, що перебувають на самофінансуванні, у контексті коментованої статті, варто розуміти не тільки як чистий прибуток, що залишається після сплати всіх передбачених податків і зборів (обов'язкових платежів) у розпорядженні підприємства. У таких підприємств усі кошти - власні, крім коштів так званого бюджетного фонду (ч. З ст. 3 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами»).

Власними коштами установ, що фінансуються із бюджетів, є такі кошти, які вони можуть направляти на надання пільг працівникам. Це можуть бути і кошти, отримані за рахунок надання такими установами платних послуг фізичним і юридичним особам, і бюджетні кошти за наявності зазначеного повноваження, і інші позабюджетні кошти. Порядок розгляду і затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ і організацій передбачає постатейний розподіл витрат, що здійснюють установи і організації не тільки за рахунок бюджетних коштів, а і за рахунок власних надходжень. Витрачати грошові кошти на цілі, не передбачені кошторисом, бюджетним установам заборонено (ст. 6 Указу Президента України «Про заходи щодо забезпечення наповнення державного бюджету та посилення фінансово-бюджетної дисципліни»).

9. Слід також враховувати, що більш широкі можливості для поліпшення становища працівників порівняно із законодавством і угодами дає частина третя ст. 7 Закону «Про колективні договори і угоди», що передбачає встановлення в колективних договорах додаткових не тільки соціально-побутових пільг, а й гарантій. Відповідно до цього правила можливе надання працівникам не тільки матеріальних пільг і гарантій, а й інших гарантій. Наприклад, можливе включення до колективного договору умов про відмову власника від права здійснювати реорганізацію або перепрофілювання підприємства, інші зміни в організації виробництва і праці, що тягнуть звільнення працівників.

10. Право матеріального заохочення працівників медичних, дитячих, культурно-освітніх, навчальних і спортивних закладів, організацій громадського харчування та організацій, що обслуговують трудовий колектив і не входять до його складу, надано лише підприємствам. Це ґрунтується на положенні ст. 44 ГК, що дає право підприємцям, власникові підприємства або уповноваженому ним органу вільно розпоряджатися прибутком підприємства.

Глава II. КОЛЕКТИВНИЙ ДОГОВІР

Стаття 10. Колективний договір

Колективний договір укладається на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов'язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів трудящих, власників та уповноважених ними органів.

1. Колективний договір укладається на основі законодавства. Тому при внесенні в колективний договір умов, що суперечать законодавству, останні не мають сили, є нікчемними і застосовуватися не можуть. Водночас слід мати на увазі, що частина третя ст. 13 КЗпП і ст. 7 Закону «Про колективні договори і угоди» допускають можливість внесення в колективні договори умов, що поліпшують становище працівників порівняно із законодавством (надають додаткові трудові і соціально-побутові пільги працівникам, а також додаткові гарантії). Такі умови колективних договорів є чинними. Вони не можуть вважатися такими, що суперечать законодавству.

2. Формулювання «колективний договір укладається на основі... прийнятих сторонами зобов'язань» виходить з того, що сторони колективного договору в процесі колективних переговорів беруть на себе певні зобов'язання, після чого укладається (підписується, оформляється) колективний договір. Однак у юриспруденції зміст набуває реального значення, якщо він виражений у встановленій законом формі. Та й з аналізу норм глави II Кодексу законів про працю і Закону «Про колективні договори і угоди» випливає, що все-таки колективний договір є джерелом, в якому фіксуються обов'язки його сторін, а не навпаки.

3. Метою укладення колективного договору є узгодження інтересів колективу працівників, з одного боку, і власника — з іншого. Така ідея спочатку була закладена в Законі «Про колективні договори і угоди», а потім відтворена в ст. 10 КЗпП при внесенні до неї змін Законом від 15 грудня 1993 року.

Для держави із соціалістичним досвідом законодавче визнання такої мети колективного договору, як погодження інтересів праці і капіталу має чимале політичне і безпосереднє практичне значення. І капітал, і праця - це цілком необхідні компоненти виробництва. Перемога одного з них веде до руйнування економіки. Тому компроміс між працею і капіталом є об'єктивно необхідним. Одним з найважливіших засобів його досягнення є колективний договір. Нормативні умови колективних договорів мають всі ознаки правових норм, хоча вони і не виходять від держави та її органів. Як і законодавчі норми, вони мають загальний характер і є обов'язковими не тільки для сторін, які уклали колективний договір, а і для сторін трудових договорів, які укладаються в сфері дії відповідного колективного договору. Суб'єктивні права, що випливають з колективного договору, підлягають захисту правоохоронними органами. При розгляді трудових спорів відповідні органи застосовують нормативні умови колективних договорів, що не суперечать законодавству, поряд з нормами законів і підзаконних актів. До категорії нормативних умов колективних договорів віднесені умови, якими встановлюються тарифні ставки, посадові оклади, розміри та умови доплат і надбавок до заробітної плати, розміри та умови виплати премій тощо.

Зобов'язальні умови колективних договорів мають не загальний, а конкретний характер. На відміну від нормативних умов вони діють, як правило, не протягом усього строку дії колективного договору. Зобов'язальні умови колективного договору припиняють дію у зв'язку з виконанням обов'язків, що випливають з них. Якщо власник виконав, наприклад, зобов'язання з проведення перелічених у колективному договорі заходів з метою оздоровлення умов праці, він не може нести і далі відповідні обов'язки.

4. Стаття, що коментується, звертає також увагу на роль колективного договору як регулятора виробничих, трудових і соціально-економічних відносин між працівниками і власниками. Умови колективного договору (нормативні і зобов'язальні) мають юридично обов'язковий характер, а тому здатні регулювати відносини між сторонами, які уклали колективний договір, а також між сторонами трудових договорів, укладених за участю власника, який підписав колективний договір.

Посилання на соціально-економічні відносини як предмет регулювання колективного договору означає, що його положення поширюються не тільки на індивідуальні трудові правовідносини, а й на відносини, сторонами яких є трудовий колектив, професійна спілка, первинна профспілкова організація, виборний орган первинної профспілкової організації (інший орган, уповноважений трудовим колективом на представництво), з одного боку, і власник (уповноважений ним орган) - з іншого. Такі відносини в преамбулі Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» називаються соціально-трудовими. Зазначення в ст. 10 КЗпП на регулювання виробничих і соціально-економічних відносин перебуває в зв'язку з частиною першою ст. 1 КЗпП, що визнає завданнями трудового права вирішення найважливіших економічних та соціальних проблем. Але питання віддалених наслідків правового регулювання трудових відносин не стали предметом належного дослідження, тому в науці навіть немає правової категорії, що позначала б таке явище, як зв'язок правового регулювання та віддалених його наслідків.

5. Закон «Про колективні договори і угоди» вперше у вітчизняному законодавстві передбачив укладання на галузевому, регіональному і національному рівнях угод між відповідними об'єднаннями профспілок і власників з метою регулювання тих же (виробничих, трудових і соціально-економічних та соціально-трудових) відносин. Однак у зв'язку з прийняттям названого Закону до Кодексу законів про працю не були внесені положення, що стосуються угод. Законодавець, мабуть, вважав, що відносини, які складаються з приводу укладення і виконання угод, виходять за межі трудових відносин, що регулюються Кодексом законів про працю. Однак угоди - це один з регуляторів трудових відносин. У цьому - їх єдність з колективними договорами і причина, що зумовлює необхідність внесення в майбутньому до Кодексу законів про працю норм, що регулюють відносини з приводу угод.

6. Впровадження у практику угод, що укладаються на національному (державному), галузевому і регіональному рівнях, обов'язковість умов угод для сторін, що ведуть на підприємствах колективні переговори та укладають колективний договір, дають підстави для висновку про те, що колективний договір укладається на основі не тільки законодавства, а й угод, чинність яких поширюється на сторони цього колективного договору.

Стаття 11. Сфера укладення колективних договорів

Колективний договір укладається на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і господарювання, які використовують найману працю і мають права юридичної особи.

Колективний договір може укладатися в структурних підрозділах підприємства, установи, організації в межах компетенції цих підрозділів.

1. Колективний договір укладається на всіх підприємствах, в установах і організаціях, що характеризуються двома ознаками: 1) використовують найману працю; 2) мають права юридичної особи. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність обов'язку сторін укласти колективний договір. За загальним правилом, не виникає проблем з визначенням статусу організації як юридичної особи. Значно складніше установити таку ознаку сторони колективного договору, як використання найманої праці. Спроба дати юридичне визначення найманої праці (найманого працівника) здійснена в частині другій ст. 1 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»: «Найманий працівник — це фізична особа, яка працює за трудовим договором на підприємстві, в установі, організації, у їх об'єднаннях або у фізичних осіб, що використовують найману працю». Треба звернути увагу на те, що це визначення майже цілком збігається з визначенням поняття «працівника», що міститься в ст. 1 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

2. Таке широке розуміння категорії найманих працівників дає можливість включити до неї велику кількість державних службовців і зробити висновок про те, що колективні договори повинні укладатися в установах, які мають статус органів державної влади. На користь висновку про те, що під формулювання: «що використовують найману працю» підпадають всі органи державної влади, свідчить і та обставина, що ці органи, якщо навіть вони використовують переважно працю осіб, що належать до категорії державних службовців, не можуть обійтися без допоміжного персоналу, що у будь-якому разі має бути визнаний найманим.

3. Деяка невизначеність поняття найманих працівників ускладнює відповідь на питання: чи обов'язкове укладення колективного договору в кооперативах і фермерських господарствах із статусом юридичних осіб, що не використовують працю осіб, які не є їх членами. Оскільки більш конкретного визначення поняття найманих працівників, крім даного в ст. 1 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)», у законах не дається, належить зробити висновок про те, що в даному випадку наймана праця не використовується, а тому колективний договір на названих підприємствах може не укладатися.

Водночас, учасники господарського товариства, що не використовує працю інших осіб, крім самих учасників цього товариства, не виключаються з категорії найманих працівників, тому в таких товариствах колективний договір повинен укладатися.

4. Обов'язковість укладення колективного договору на підприємствах випливає із формулювання ч. 7 ст. 65 ГК: «На всіх підприємствах, що використовують найману працю, між власником або уповноваженим ним органом і трудовим колективом або уповноваженим ним органом повинен укладатись колективний договір».

5. Правило про обов'язковість укладення колективного договору на всіх підприємствах не порушується частиною першою ст. 15 Закону «Про оплату праці», що визначає порядок вирішення питань оплати праці, якщо колективний договір не укладений. Слід вважати, що тут законодавець вирішив відповідні питання на випадок протизаконного неукладення колективного договору. У будь-якому випадку ст. 15 Закону «Про оплату праці» не може розглядатися як така, що визначає обов'язковість або необов'язковість укладення колективного договору, оскільки з цього приводу існують спеціальні правила.

6. Закон не вимагає укладення колективного договору в організаціях, які не мають статусу юридичної особи. Тільки на рівні юридичних осіб укладення колективного договору є обов'язковим. У структурних підрозділах колективний договір може укладатися (природно, у межах прав, наданих структурним підрозділам). Працівники відокремлених підрозділів юридичних осіб зазвичай не мають можливості брати участь у зборах трудового колективу, на яких затверджується колективний договір. За таких умов на трудові відносини працівників відокремлених підрозділів не може бути поширена чинність колективного договору, що був укладений на головному підприємстві. Це викликає необхідність укладення власником (він може доручити діяти від свого імені керівникові відокремленого підрозділу) колективного договору з профспілковими організаціями (чи іншими представницькими органами), що представляють найманих працівників відокремленого підрозділу. Такий колективний договір укладається без урахування повноважень, що надані структурному підрозділу. Він укладається в межах прав підприємства.

7. Укладення колективного договору особами, що зареєстровані як підприємці без утворення юридичної особи і використовують найману працю, з органами, уповноваженими найманими працівниками на представництво, законодавством не передбачено. Водночас це не заборонено. І якщо в такій ситуації колективний договір належне укладений і зареєстрований, немає підстав для заперечення його юридичного значення. І принцип рівності трудових прав (ст. 2і КЗпП), і весь зміст Кодексу законів про працю підтверджують можливість визнання чинності колективних договорів, що укладаються в подібних випадках.

8. У сфері недержавної форми власності поширена така практика, коли власники вкрай обережно, методами непрямого впливу на працівників перешкоджають створенню (діяльності) профспілкової організації і укладенню колективного договору. Сьогодні держава не в силах протистояти такому. Не вдаючись у соціально-політичну і соціально-економічну оцінку таких дій, слід звернути увагу на протизаконність такої поведінки власників, коли вони за допомогою подібної практики побічно ухиляються від ведення переговорів і укладення колективного договору.

Стаття 12. Сторони колективного договору

Колективний договір укладається між власником або уповноваженим ним органом (особою), з однієї сторони, і первинною профспілковою організацією, які діють відповідно до своїх статутів, а у разі їх відсутності - представниками, вільно обраними на загальних зборах найманих працівників або уповноважених ними органів, з другої сторони.

Якщо на підприємстві, в установі, організації створено кілька первинних профспілкових організацій, вони повинні на засадах пропорційного представництва (згідно з кількістю членів кожної первинної профспілкової організації) утворити об'єднаний представницький орган для укладення колективного договору. В цьому разі кожна первинна профспілкова організація має визначитися щодо своїх конкретних зобов'язань за колективним договором та відповідальності за їх невиконання. Первинна профспілкова організація, що відмовилася від участі в об'єднаному представницькому органі, позбавляється права представляти інтереси працівників при підписанні колективного договору.

1. Керуючись загальною термінологією Кодексу законів про працю, ст. 12 КЗпП однією зі сторін колективного договору називає власника. За загальним правилом, відповідно до практики, що склалася, власником при укладенні колективного договору виступає керівник підприємства. У сфері державної власності виключно керівник має право виступати власником при укладенні колективного договору, оскільки таке право за органами управління майном не визнається (Закон «Про управління об'єктами державної власності»). У сфері комунальної власності право визначення органу, уповноваженого виступати при укладенні колективного договору як власник (у трудо-правовому розумінні), належить керівникові підприємства, установи, організації, якщо тільки орган, уповноважений управляти комунальним майном, не взяв ці функції на себе. Аналогічним чином повинно вирішуватися і питання про суб'єкта колективного договору на стороні власника на підприємствах недержавної (некомунальної) форми власності. При цьому право тієї чи іншої посадової особи виступати при укладенні колективного договору в ролі власника або уповноваженого ним органу має бути визначене статутом. Цивільно-правовий власник недержавного підприємства має право, якщо він вважає це за необхідне, за умови наявності відповідного запису в статуті підприємства, безпосередньо виступити стороною колективних переговорів і колективного договору. Організаційно таку функцію найзручніше виконувати власникові приватного підприємства. Це не виключається і тоді, коли власників - кілька осіб. Якщо ж їх багато, то безпосереднє укладення ними колективного договору організаційно практично неможливе, але збори засновників (учасників) підприємства, господарського товариства вправі доручити ведення колективних переговорів і укладення колективного договору одному чи кільком засновникам (учасникам), спостережній раді, якщо це не суперечить статуту підприємства.

2. Слід звернути увагу на ту обставину, що в ст. 12 КЗпП поряд з уповноваженим власником органом єдиний раз у Кодексі законів про працю називається уповноважена власником особа. Аналіз законодавства про працю дає підстави стверджувати, що під уповноваженим власником органом мається на увазі, як правило, також посадова особа, хоча законодавець в інших випадках (крім ст. 12 КЗпП) і не визнає за необхідне називати поряд з уповноваженим власником органом і уповноважену ним особу.

3. Не буде суперечити ст. 12 КЗпП підписання колективного договору на стороні власника кількома особами.

4. У коментованій статті йдеться про те, що стороною колективного договору є первинна профспілкова організація. Виборний орган первинної профспілкової організації, у принципі, стороною колективного договору не є. Такий висновок підтверджується зазначенням у статтях 4, 11, 17, 18, 19 Закону «Про колективні договори і угоди» на профспілки як сторону колективного договору. Слід, однак, враховувати, що в п. 9 ст. 247 КЗпП йдеться про виборний орган первинної профспілкової організації, що «підписав» колективний договір, а в п. 1 частини першої ст. 247 КЗпП і п. 1 ст. 38 названого Закону зазначається, що виборний орган укладає колективний договір. У ст. 20 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» стороною колективних договорів і угод також визнаються профспілки. Систематичне тлумачення цієї статті, порівняння її зі ст. 12 КЗпП та іншими статтями цього Закону дає підстави для висновку про те, що під профспілками тут розуміються не тільки професійні спілки, як вони визначаються в Законі «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», а й первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях (на це прямо зазначається в частині першій ст. 12 КЗпП). Переважно саме первинна профспілкова організація виступає як сторона колективного договору. Втім, належить враховувати, що на підприємстві може бути створена професійна спілка (а не тільки первинна профспілкова організація, що входить до складу профспілки). У цьому випадку стороною колективного договору буде саме профспілка, якщо вона брала участь у колективних переговорах та уклала колективний договір. Профспілка має право на укладення колективного договору і тоді, коли вона об'єднує працівників декількох чи багатьох підприємств.

5. Стаття 12 КЗпП і ст. 4 Закону «Про колективні договори і угоди» визнають за первинними профспілковими організаціями, профспілками та їх об'єднаннями в особі їх виборних органів беззастережне право на ведення колективних переговорів і укладання колективних договорів. На відміну від інших представницьких органів, які повинні бути уповноважені трудовим колективом на ведення колективних переговорів і укладання колективного договору, первинна профспілкова організація підприємства, установи, організації одержання від трудового колективу такого спеціального повноваження не потребує.

6. Стаття, що коментується, істотно посилює позиції первинної профспілкової організації (професійної спілки) у відносинах щодо укладення колективного договору порівняно з «іншими представницькими органами трудящих» (термінологія ст. 4 Закону «Про колективні договори і угоди») чи «представниками, вільно обраними на загальних зборах найманих працівників чи уповноважених ними органів» (термінологія ст. 12 КЗпП). Стаття 4 Закону «Про колективні договори і угоди» допускає ведення колективних переговорів і укладення колективних договорів і тими, й іншими суб'єктами. Із тексту цієї статті можна зробити висновок про те, що все залежить від втручання трудового колективу. Якщо трудовий колектив створив представницький орган для ведення колективних переговорів і укладення колективного договору, цей орган і є його стороною. Якщо такий орган не створено, право ведення колективних переговорів і укладення колективного договору належить профспілковій організації (профспілці).

Стаття 12 КЗпП допускає можливість обрання найманими працівниками представників для ведення колективних переговорів і укладення колективного договору тільки в тому випадку, якщо на підприємстві відсутня первинна профспілкова організація (профспілка). При застосуванні норм, що аналізуються, слід виходити з того, що ст. 4 Закону «Про колективні договори і угоди» встановлює загальне правило, яке допускає альтернативу при визначенні сторони колективних переговорів і колективного договору. Стаття 12 КЗпП встановлює спеціальне правило про межу допустимості цієї альтернативи: вона допустима лише за відсутності на підприємстві профспілкової організації.

7. Якщо на підприємстві діє кілька профспілок (первинних профспілкових організацій), то стороною колективного договору визнаються всі ці профспілки (первинні профспілкові організації).

За наявності на підприємстві кількох профспілок (первинних профспілкових організацій) чи інших уповноважених трудовим колективом на представництво органів вони мають сформувати спільний представницький орган для ведення переговорів і укладення колективного договору (ст. 4 Закону «Про колективні договори і угоди»). Стороною колективного договору при цьому вважаються усі відповідні профспілки. Вони повинні на засадах пропорційного представництва (відповідно до кількості членів кожної первинної профспілкової організації) створити об'єднаний представницький орган. У процесі колективних переговорів і укладення колективного договору цей представницький орган приймає рішення відповідно до кількості голосів, яка належить представникам кожної первинної профспілкової організації (тобто, відповідно до кількості членів кожної первинної профспілкової організації, профспілки).

Кожна з профспілок, кожна з первинних профспілкових організацій стосовно власних зобов'язань за колективним договором визначається самостійно. Профспілка, що відмовилася від участі в роботі об'єднаного представницькому органу, позбавляється права представляти найманих працівників під час підписання колективного договору (частина друга ст. 37 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

8. За умови, що в загальному представницькому органі його учасники не дійшли згоди щодо змісту єдиного колективного договору, загальні збори (конференція) трудового договору приймають найбільш прийнятний проект колективного договору і доручають профспілці (первинній профспілковій організації, її виборному органу) або іншому уповноваженому трудовим колективом органу, що розробив цей проект, на його основі провести переговори й укласти затверджений зборами колективний договір від імені трудового колективу (частина третя ст. 4 Закону «Про колективні договори і угоди»). Однак навіть наявність у Законі слів «від імені трудового колективу» не означає, що Закон визнав трудовий колектив стороною колективного договору. Його стороною й у цьому випадку Законом визнаються профспілки (первинні профспілкові організації) чи інші уповноважені трудовим колективом на представництво органи. Але сфера застосування викладених правил стала гранично вузькою, оскільки ст. 12 КЗпП (в редакції Закону від 5 квітня 2001 р.) передбачила пропорційне представництво при створенні профспілковими організаціями об'єднаного представницького органу, що передбачає і вияв волі цим органом на основі більшості голосів представників у цьому органі.

9. На національному, галузевому і регіональному рівнях також передбачено укладення угод на двосторонній (тристоронній) основі, у зв'язку з чим для ведення колективних переговорів і укладення угоди і профспілки, і власники повинні об'єднуватися.

Для ведення колективних переговорів і укладення генеральної угоди повинні об'єднуватися власники, на підприємствах яких зайнято більшість найманих працівників держави. З іншої сторони колективні переговори ведуть відповідні об'єднані професійні спілки. При цьому профспілки повинні бути представлені пропорційно кількості своїх членів (частина третя ст. 20 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»). Інтереси профспілок, що не відносяться до категорії великих, у таких умовах можуть бути забезпечені тільки за рахунок права відмовитися від участі у веденні колективних переговорів і укладенні угоди, що буде виключати поширення угоди на ці профспілки.

На галузевому рівні ведення колективних переговорів і укладення угод можуть здійснювати власники, що об'єдналися, і професійні спілки, що мають повноваження для реалізації умов угоди на більшості підприємств відповідної галузі. У ст. 3 Закону «Про колективні договори і угоди» замість слів «відповідної галузі» зазначено «входять до сфери їх дії». Ця вказівка, вважаємо, означає спробу законодавця дати інше визначення галузі в умовах, коли колишньої суворої диференціації народного господарства за галузями, підлеглими відповідним міністерствам, не стало.

На регіональному рівні також об'єднуються відповідні власники, у тому числі і суб'єкти комунальної власності, і професійні спілки. Причому, тут не встановлено будь-яких вимог щодо участі в колективних переговорах і укладання регіональної угоди сторін, що представляють більшість працівників регіону або підприємств.

Стаття 13. Зміст колективного договору

Зміст колективного договору визначається сторонами в межах їх компетенції.

У колективному договорі встановлюються взаємні зобов'язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема: зміни в організації виробництва і праці; забезпечення продуктивної зайнятості;

нормування і оплати праці, встановлення форм, системи, розмірів заробітної плати та інших видів трудових виплат (доплат, надбавок, премій та ін.); встановлення гарантій, компенсацій, пільг;

участі трудового колективу у формуванні, розподілі і використанні прибутку підприємства, установи, організації (якщо це передбачено статутом); режиму роботи, тривалості робочого часу і відпочинку; умов і охорони праці;

забезпечення житлово-побутового, культурного, медичного обслуговування, організації оздоровлення і відпочинку працівників;

гарантій діяльності профспілкової чи інших представницьких організацій трудящих;

умов регулювання фондів оплати праці та встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці.

Колективний договір може передбачати додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гаранти, соціально-побутові пільги.

1. Стаття, що коментується, надає право сторонам колективного договору включати в договір тільки такі умови, виконання яких перебуває в їх компетенції. Це банальне положення є дуже актуальним для сучасної правової і соціально-економічної реальності. Невинятковим стало видання міністерствами і відомствами нормативних актів, що виходять за межі їх компетенції. Очевидно, законодавець побоявся поширення подібної практики і спеціально зазначив, що сторони колективного договору при його укладенні не мають права виходити за межі своєї компетенції.

2. Частина друга ст. 13 КЗпП повторює положення ст. 10 КЗпП, відповідно до якої колективний договір регулює виробничі, трудові і соціально-економічні відносини. По суті, будь-які питання, пов'язані з працею, виробництвом, соціальним становищем працівників і членів їх сімей, можуть вирішуватися в колективному договорі.

Стаття 13 КЗпП не містить вичерпного переліку питань, що повинні регулюватися колективними договорами. Однак перелічені в цій статті положення мають вноситися в колективний договір обов'язково.

3. Частина третя ст. 13 КЗпП надає право сторонам колективного договору встановлювати в ньому додаткові порівняно з чинним законодавством і угодами гарантії і соціально-побутові пільги. Тут не йдеться про те, що додаткові гарантії можуть встановлюватися тільки для працівників. Отже, не виключається встановлення їх і для власника.

На відміну від ст. 9і КЗпП, частина третя статті, що коментується, не зазначає на межі права сторін колективного договору встановлювати в ньому додаткові гарантії, а також соціально-побутові пільги для працівників. Зрозуміло, однак, що вони можуть встановлюватися тільки в межах повноважень підприємства і компетенції осіб, які виступають при укладенні договору від імені власника. Ці повноваження і компетенція обмежуються законодавством і статутом підприємства (положенням про іншу юридичну особу).

У практичному відношенні важлива ще одна відмінність між частиною третьою ст. 13 КЗпП і ст. 9 КЗпП. Якщо ст. 9 допускає можливість встановлення додаткових трудових і соціально-побутових пільг у тих правовідносинах, у яких працівникові протистоїть підприємство, то стаття, що коментується, надає право сторонам колективного договору встановлювати додаткові гарантії і пільги в правовідносинах, у яких працівникові протистоїть не тільки підприємство, а і власник, тобто і у відносинах, переважний зміст яких має організаційний характер. Внаслідок цього в колективному договорі припустимо встановлювати додаткову гарантію для працівників у виді обов'язку власника не допускати змін в організації виробництва і праці, що тягнуть звільнення працівників за скороченням штатів, перехід на неповний робочий час. У трудовому договорі, крім контракту, така гарантія не буде мати правової підстави, оскільки право власника звільняти працівників, вносити зміни в істотні умови праці випливає з імперативних норм трудового права. Від цього права сам власник не може відмовитися.

Але практично важливо розрізняти відмову власника при укладенні колективного договору від реалізації свого права впроваджувати чи не впроваджувати зміни в організації виробництва і праці, що тягнуть виникнення або припинення відповідних прав власника в трудових правовідносинах, від відмови власника від прав, що йому належать у трудових правовідносинах. Перший вид відмови є цілком допустимим, другий - ні (оскільки обмежує трудову правоздатність власника). Власник може взяти на себе обов'язок не здійснювати змін в організації виробництва і праці, що тягнуть скорочення чисельності або штату працівників, але не може відмовитися від права звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП. Власник може взяти на себе обов'язок забезпечити проведення профілактичних та лікувальних заходів з метою порятунку окремих працівників від алкоголізму, але не може відмовитися від права звільняти з роботи осіб, що з'являються на роботі в нетверезому стані.

4. Частина перша ст. 8 Закону «Про колективні договори і угоди» приписує передбачати в генеральній угоді основні принципи і норми реалізації соціально-економічної політики і трудових відносин, зокрема, з питань:

1) гарантій праці та забезпечення продуктивної зайнятості;

2) мінімальних соціальних гарантій у сфері оплати праці та доходів усіх груп і верств населення, які забезпечували б достатній рівень життя;

3) розміру прожиткового мінімуму, мінімальних нормативів;

4) соціального страхування;

5) трудових відносин, режиму роботи і відпочинку;

6) умов охорони праці і навколишнього природного середовища;

7) задоволення духовних потреб населення.

5. Передбачається внесення в галузеву угоду умов з питань:

1) нормування та оплати праці, встановлення для підприємств галузі (підгалузі) мінімальних гарантій заробітної плати відповідно до кваліфікації на основі тарифної сітки за мінімальною межею та мінімальних розмірів доплат і надбавок з урахуванням специфіки, умов праці окремих професійних груп і категорій працівників галузі (підгалузі);

2) встановлення мінімальних соціальних гарантій, компенсацій, пільг у сфері праці і зайнятості;

3)трудових відносин;

4) житлово-побутового, медичного, культурного обслуговування, організації оздоровлення і відпочинку;

5) умов збільшення фондів оплати праці;

6) встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень ^ оплаті праці.

6. Щодо регіональних угод зазначається, що вони встановлюють норми соціального захисту найманих працівників, а також включають вищі порівняно з генеральною угодою соціальні гарантії, компенсації, пільги.

7. Угоди поширюють свою дію на підприємства, що входять у сферу повноважень сторін, що їх підписали. На підприємства, що при підписанні угод не були представлені зі сторони власника і сторони профспілки (об'єднання профспілок, іншого уповноваженого працюючими органу), угоди поширюватися не можуть. Вони не можуть поширюватися і на ті підприємства, які при підписанні угоди були представлені тільки однією стороною. При цьому Закон не забороняє тій стороні колективної угоди, що його підписала, виконувати обов'язки, що покладаються на неї угодою.

Є тільки один виняток з правила про недопустимість поширення угод на підприємства, що не були при підписанні угоди представлені обома його сторонами. Для працівників підприємств, виробництв, цехів, дільниць та інших підрозділів, які виконують роботи, що не належать до основної діяльності галузі (підгалузі), умови оплати праці встановлюються в колективному договорі з додержанням гарантій, визначених угодами тих галузей (підгалузей), до яких такі підрозділи належать за характером виробництва, а також в актах законодавства (ст. 17 Закону «Про оплату праці»).

8. Законодавство, угоди і колективні договори перебувають у субординаційній залежності. Угоди і колективні договори не повинні суперечити законодавству. З правила про заборону погіршувати угодами становище працівників порівняно із законодавством (ст. 5 Закону «Про колективні договори і угоди») практика зробила висновок про можливість поліпшення становища працівника порівняно із законодавством.

Встановлені законодавством і генеральною угодою умови є обов'язковими для сторін, які підписують галузеві і регіональні угоди, якщо сторони останніх були представлені при підписанні генеральної угоди. При цьому й умовами галузевих і регіональних угод становище працівників може тільки поліпшуватися порівняно з умовами, встановленими законодавством і генеральною угодою.

Умови галузевої чи регіональної угоди є обов'язковими для сторін колективного договору, які були представлені при підписанні зазначених угод.

Умови колективного договору можуть поліпшувати становище працівників порівняно з законодавством, генеральною, галузевою і регіональною угодами, однак не можуть його погіршувати. Якщо законодавчо встановлений рівень норм і гарантій у колективному договорі знижуватися не може ні за яких умов, то умови оплати праці в колективному договорі можуть бути встановлені нижче від норм, передбачених генеральною, галузевою чи регіональною угодою, на період подолання фінансових труднощів підприємства, але не більше ніж на шість місяців (частина друга ст. 14 Закону «Про оплату праці») протягом строку дії колективного договору.

Стаття 14. Колективні переговори, розробка і укладення колективного договору, відповідальність за його виконання

Укладенню колективного договору передують колективні переговори.

Строки, порядок ведення переговорів, вирішення розбіжностей, що виникають під час їх ведення, порядок розробки, укладення та внесення змін і доповнень до колективного договору, відповідальність за його виконання регулюються Законом України «Про колективні договори і угоди».

1. Передбачаючи обов'язок сторін колективного договору провести колективні переговори перед укладенням колективного договору, стаття, що коментується, не регламентує порядку проведення переговорів, відсилаючи сторони при вирішенні цього питання до Закону «Про колективні договори і угоди».

2. Не пізніше трьох місяців до закінчення строку дії колективного договору в строки, що встановлені таким договором, будь-яка сторона колективного договору вправі повідомити іншу сторону про початок колективних переговорів. У ст. 10 Закону «Про колективні договори і угоди» читаємо не «вправі повідомити», а «повідомляє». «Повідомляє» - таке формулювання звичайно означає не тільки право, а й обов'язок повідомити. Однак з цим останнім формулюванням не цілком узгоджуються слова «будь-яка сторона». Безумовно, обов'язок повідомити про початок переговорів до закінчення строку дії колективного договору чи в строк, визначений таким договором, лежить на тій стороні колективного договору, що точно визначена. Точно визначена статутом підприємства сторона, що представляє власника. Водночас й інша сторона вправі повідомити власника про початок переговорів, якщо така сторона існує (утворена).

Неповідомлення іншої сторони про початок переговорів, якщо настав встановлений строк повідомлення про початок переговорів, може бути підставою до притягнення відповідних осіб до відповідальності за ухилення від ведення колективних переговорів, оскільки при цьому є ознаки адміністративного правопорушення, встановленого ст. 41 КУпАП. Правда, належить враховувати, що ст. 41і КУпАП допускає притягнення до адміністративної відповідальності за умисне порушення встановленого законодавством строку початку переговорів.

Сторона колективного договору, що представляє інтереси трудового колективу, визначена менш точно, тому у випадку вирішення питання про відповідальність вона може послатися на недостатню ясність щодо наявності чи відсутності повноважень. Але повноваження профспілок і первинних професійних організацій підприємств на ведення колективних переговорів і укладення колективних договорів визначені досить чітко (ст. 247 КЗпП; статті 20, 38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

3. Протягом семи днів після повідомлення інша сторона повинна розпочати переговори. Початком переговорів слід вважати погодження порядку ведення колективних переговорів (розробки колективного договору, узгодження конкретних умов порядку його укладення чи зміни). Погодження порядку ведення колективних переговорів оформляється протоколом.

4. Для ведення колективних переговорів, підготовки проекту колективного договору створюється робоча комісія з представників сторін. Склад робочої комісії визначається сторонами.

5. Допускається перерва в ході переговорів сторонами (слід гадати, що не обов'язково за погодженням сторін, а й за рішенням однієї зі сторін). Однак вона допускається тільки з метою проведення консультацій, експертиз, отримання необхідних даних для опрацювання проектів відповідних рішень і пошуку компромісів. Сторони колективних переговорів повинні надавати їх учасникам (членам робочих комісій) усю необхідну інформацію для погодження умов колективного договору.

6. Робоча комісія готує проект колективного договору з урахуванням пропозицій, що надійшли від працівників, трудового колективу, громадських організацій, і приймає рішення, яке оформляється відповідним протоколом. Оскільки робоча комісія створюється з представників сторін, рішення комісії, очевидно, має прийматися на паритетних засадах шляхом досягнення консенсусу, а не більшістю голосів.

7. Проект колективного договору обговорюється в трудових колективах структурних підрозділів і виноситься на розгляд загальних зборів (конференції") трудового колективу. Якщо загальні збори (конференція) відхиляють проект договору або окремі його положення, сторони повинні відновити переговори для пошуку прийнятного рішення. Встановлено 10-денний строк для ведення таких переговорів і повторного винесення проекту договору на розгляд загальних зборів (конференції) трудового колективу.

Після затвердження проекту договору загальними зборами (конференцією) трудового колективу колективний договір підписуються уповноваженими представниками сторін не пізніше п'яти днів. Однак правило про строк (ст. 13 Закону «Про колективні договори і угоди») є диспозитивним. Загальні збори (конференція) трудового колективу можуть встановити інший строк.

8. Зміни і доповнення до колективного договору можуть вноситися за згодою сторін з додержанням порядку, встановленого колективним договором.

Порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)

9. Стаття 11 Закону «Про колективні договори і угоди» встановлює порядок вирішення розбіжностей, що виникають у процесі ведення колективних переговорів. Однак п. 3 розділу V «Заключні положення» Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» передбачає, що до приведення законодавства у відповідність з цим Законом закони, інші нормативно-правові акти діють у частині, що не суперечить цьому Закону. Враховуючи це, норми ст. 11 Закону «Про колективні договори і угоди» належить визнати такими, що втратили практичне значення: у частині, що суперечить Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)», вони втратили силу, а в частині, що не суперечить цьому Закону, керуватися ними менш зручно, оскільки є більш розгорнені правила Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)».

10. У преамбулі Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» (далі - Закон) визначається предмет регулювання - соціально-трудові відносини, тобто відносини, учасниками яких є певні категорії працівників підприємств або їх структурних підрозділів чи значно більші соціальні групи працівників. Водночас Закон регулює і трудові відносини, тобто встановлює права та обов'язки власників і працівників як самостійних суб'єктів трудового права (як учасників трудових відносин). Враховуючи це, в ст. 1 Закону зазначається, що він поширюється, з одного боку, на найманих працівників (тобто і на окремих працівників, і на їх групи, що виступають стороною колективного трудового спору) і організації, створені ними відповідно до законодавства для представництва і захисту їх інтересів, а з іншого боку - на власників незалежно від форми власності, виду діяльності та галузевої належності.

11. Стаття 3 Закону більш конкретно визначає сторони колективних трудових спорів (конфліктів) на трьох рівнях - виробничому, галузевому (територіальному) і національному. На виробничому рівні стороною колективного трудового спору (конфлікту) є наймані працівники (окремі категорії найманих працівників) підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів. Первинна профспілкова організація, інша уповноважена найманими працівниками організація визнається не тільки представником найманих працівників у колективному трудовому спорі, а й самостійною стороною в цьому спорі. Оскільки Закон не встановлює будь-яких спеціальних вимог до організації, уповноваженої найманими працівниками, це може бути й організація, яка ніде не зареєстрована, і не має якого-небудь іншого статусу чи яких-небудь інших прав та обов'язків, крім встановлених Законом. Орган (особа), що буде представляти інтереси найманих працівників, визначається одночасно із затвердженням вимог до власника.

На галузевому і територіальному рівнях стороною колективного трудового спору (конфлікту) можуть бути наймані працівники підприємств, установ, організацій однієї чи кількох галузей, адміністративно-територіальних одиниць. Зазначається (ст. 3 Закону), що стороною таких спорів можуть бути і працівники певних професій галузі (галузей) чи адміністративно-територіальної одиниці (адміністративно-територіальних одиниць). Профспілки та їх об'єднання визнаються і тут не тільки представниками найманих працівників, а і самостійною стороною колективного трудового спору (конфлікту). На цьому рівні стороною спорів також визнаються уповноважені найманими працівниками органи, якими можуть бути не тільки профспілкові органи, а й інші органи, які створені й уповноважені найманими працівниками, у тому числі і ті, які не мають іншого статусу і прав, крім передбачених цим Законом.

На національному рівні стороною колективного трудового спору (конфлікту) також є наймані працівники однієї чи кількох галузей (професій) або профспілки, їх об'єднання. На цьому рівні також не виключається створення найманими працівниками спеціального органу, що визнається стороною спору.

12. Щодо суб'єкта, відповідального за дії в процесі колективного трудового спору (конфлікту), частина друга ст. 3 Закону передбачає, що уповноважений трудовим колективом на представництво орган є єдиним представником найманих працівників до припинення конфлікту. Згідно з цим правилом уповноважений найманими працівниками на представництво орган не може бути замінений на інший, поки колективний трудовий спір не буде припинений, що не виключає можливості внесення змін до його складу. Це означає, що «орган (особа), що очолює страйк» (ст. 19 Закону); «орган, уповноважений найманими працівниками на проведення страйку» (ст. 32 Закону) - це той самий орган, що зазначений у ст. 3 Закону, оскільки йдеться про представництво перед власником, об'єднанням власників, представником власника (об'єднання власників) як стороною, що протистоїть працівникам протягом усього періоду колективного трудового спору. Водночас з формулювання «орган (особа), що очолює страйк» можна зробити висновок про те, що для цього органу можлива конкретизація порівняно з органом, який уповноважений найманими працівниками і є стороною колективного трудового спору.

13. Хоча при визначенні сторони колективного трудового спору Закон і допускає варіанти стосовно суб'єкта, якому надане право формулювання вимог до власника, встановлені значно більш суворі правила.

Вимоги найманих працівників на виробничому рівні незалежно від того, хто -профспілка чи працівники - є стороною колективного трудового спору, формулюються і затверджуються загальними зборами (конференцією) працівників. Замість зборів допускається затвердження вимог найманих працівників шляхом збору підписів: за умови збору підписів не менше половини членів трудового колективу підприємства, установи, організації або їх структурного підрозділу вимоги вважаються затвердженими. Якщо вимоги до власника затверджуються зборами (конференцією), рішення про це приймається ними в порядку, встановленому статтями 20 і 21 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» (збори вважаються правомочними, якщо в них бере участь не менше половини членів трудового колективу, а конференція - не менше двох третин делегатів; рішення приймаються більшістю голосів учасників зборів, конференції).

Якщо вимоги до власника пред'являє окрема категорія найманих працівників, то безпосередньо законом порядок затвердження їхніх вимог до власника не встановлено. Вони, безумовно, можуть бути затверджені на загальних зборах (конференції) трудового колективу. В інших випадках можуть бути проведені також збори з метою затвердження вимог до власника. Можливе затвердження вимог і шляхом збору підписів. Однак при цьому варто враховувати, що не будь-яка група працівників вправі висувати вимоги до власника, а тільки та, яка може бути віднесена до певної категорії працівників.

Затвердження вимог на виробничому рівні самостійно первинною профспілковою організацією, органом чи представником, уповноваженим найманими працівниками, не передбачено.

14. На галузевому, територіальному і національному рівнях вимоги найманих працівників можуть формулюватися і затверджуватися двома способами: рішенням виборного органу відповідної профспілки (об'єднання профспілок чи конференцією представників, обраних зборами (конференціями) і рішенням трудових колективів відповідних підприємств, установ, організацій. Одночасно з формулюванням вимог виборний орган або збори (конференція) визначають особу (або створює орган), що буде представляти інтереси найманих працівників у колективному трудовому спорі.

15. Вимоги найманих працівників, профспілки (об'єднання профспілок) оформляються протоколом і направляються власникам або уповноваженим ними органам.

16. Рішення власника щодо вимог найманих працівників має бути викладене в письмовій формі і надіслане уповноваженому органові іншої сторони разом із соціально-економічним обґрунтуванням. Граничний строк розгляду вимог і ухвалення рішення щодо них від дня одержання власником (об'єднанням власників, уповноваженим ним органом або представником) вимог найманих працівників до одержання найманими працівниками (органом чи особою, ними уповноваженою) повідомлення іншої сторони - тридцять днів. Якщо вирішення питань, викладених у вимогах найманих працівників, належить до компетенції власника, який отримав ці вимоги, він повинен повідомити про своє рішення в триденний строк. Якщо ж ухвалення відповідного рішення належить до компетенції вищого органу, власник зобов'язаний направити останньому вимоги найманих працівників. Граничний строк для розгляду вимог у кожній інстанції - три дні.

17. Формулювання і затвердження вимог найманих працівників, прийняття стороною рішення по суті вимог найманих працівників і надіслання їм відповідного повідомлення (аж до отримання такого повідомлення) - це доконфліктна стадія вирішення розбіжностей. Колективний трудовий спір (конфлікт) вважається таким, що виник, з моменту, коли уповноважений найманими працівниками орган отримав від власника повідомлення про повну або часткову відмову в задоволенні колективних вимог (відповідно до прийнятого ним рішення), чи з моменту закінчення строку розгляду вимог (частина перша ст. 6 Закону). Очевидно, що колективний трудовий спір не можна вважати таким, що виник, і в тому випадку, якщо повідомлення про повну або часткову відмову в задоволенні вимог найманих працівників визнано ними обґрунтованим.

18. Якщо ж орган, що уповноважений представляти найманих працівників, визнає повну або часткову відмову в задоволенні вимог найманих працівників необгрунтованою, він зобов'язаний у триденний строк письмово поінформувати власника або уповноважений ним орган, місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування за місцем знаходження підприємства і Національну службу посередництва і примирення про виникнення колективного трудового спору (конфлікту). Національна служба посередництва і примирення здійснює реєстрацію вимог, що їх висунули працівники, і колективних трудових спорів (конфліктів). Слід, однак, мати на увазі, що така реєстрація ніяким чином не зачіпає права сторін колективного трудового спору (конфлікту), а тому реєстрація чи відмова у реєстрації не можуть оспорюватись у суді.

19. Для вирішення колективного трудового спору використовуються примирні процедури. Жодна зі сторін спору не вправі ухилятися від участі в примирних процедурах.

20. Примирна комісія - це створюваний із представників сторін, що спорять, орган, призначений для розробки рішення щодо колективного трудового спору (конфлікту), яке може задовольнити сторони. Примирна комісія створюється з рівної кількості представників сторін, що спорять. Кожна зі сторін самостійно визначає своїх представників у комісію. Примирна комісія створюється на виробничому рівні в 3-денний строк, на галузевому і регіональному рівнях - у 5-денний, а на національному рівні - у 10-денний строк із дня виникнення колективного трудового спору.

21. Компетенція примирної комісії обмежується розглядом і вирішенням колективних трудових спорів з питань встановлення нових чи заміни існуючих соціально-економічних умов праці і виробничого побуту, а також укладення чи зміни колективного договору, угоди. Питання, що стосуються виконання колективного договору, угоди, їх окремих положень, порушення законодавства про працю, виходять за межі повноважень примирної комісії. Для розгляду зазначених питань відразу створюється трудовий арбітраж.

22. Встановлено такі правила роботи примирної комісії:

- на час ведення переговорів і підготовки рішення члени примирної комісії звільняються від виконання трудових обов'язків зі збереженням середньої заробітної плати;

- на сторони конфлікту покладається обов'язок надання примирній комісії інформації, необхідної для ведення переговорів;

- членам примирної комісії заборонено розголошувати відомості, що є державною або іншою захищеною законом таємницею;

- організаційне і матеріально-технічне забезпечення роботи примирної комісії здійснюється за згодою сторін, а якщо угода не досягнута - у рівних частинах;

- у разі потреби примирна комісія залучає незалежного посередника. Незалежний посередник визначається за спільним вибором сторін конфлікту. Він сприяє взаємодії сторін, проведенню переговорів, бере участь у розробці примирною комісією взаємоприйнятного рішення.

23. Строк для розгляду спору не повинен перевищувати у виробничій примирній комісії - п'яти днів, у галузевій чи територіальний примирній комісії - 10 днів, у примирній комісії на національному рівні - 15 днів після створення в.дповідної комісії. За згодою сторін ці строки можуть бути продовжені. При цьому, оскільки Законом не встановлений строк такого продовження, він визначається за згодою сторін.

24. Сама назва комісії як примирної, а також зазначення в абзаці другому частини другої ст. 11 Закону на «неприйняття примирною комісією погодженого рішення» дають підстави для висновку про те, що примирна комісія приймає рішення не більшістю голосів, а шляхом погодження рішення представниками сторін, призначеними в комісію сторонами, що спорять. Рішення примирної комісії оформляється протоколом. Воно має обов'язкову силу для учасників конфлікту і виконується в порядку і строки, встановлені рішенням.

Після ухвалення рішення примирна комісія припиняє роботу, а колективний трудовий спір вважається вирішеним. Якщо примирна комісія не змогла прийняти погоджене рішення, колективний трудовий спір розглядається в трудовому арбітражі. Про причини розбіжностей примирна комісія повідомляє сторони колективного трудового спору (конфлікту) з викладенням позицій сторін, що спорять.

25. Трудові арбітражі розглядають колективні трудові спори (конфлікти), якщо вони не були вирішені примирними комісіями, а також безпосередньо - спори з питань виконання (невиконання) колективних договорів, угод, окремих їх положень, а також спори з питань виконання (невиконання) вимог законодавства про працю. Кількісний і персональний склад трудового арбітражу визначається за погодженням сторін колективного трудового спору. До складу трудового арбітражу законодавець рекомендує включати залучених сторонами спеціалістів, експертів та інших осіб. Спеціально зазначається, що до складу трудового арбітражу можуть входити народні депутати України, представники органів державної влади та інші особи. Голова трудового арбітражу обирається його складом з числа його членів.

26. Трудовий арбітраж розглядає колективний трудовий спір за обов'язкової участі сторін, що спорять, а в разі потреби - представників інших заінтересованих органів і організацій. Трудовий арбітраж зобов'язаний прийняти рішення по суті спору протягом 10 днів після його створення. За рішенням трудового арбітражу цей строк може бути продовжено до 20 днів. Рішення по суті колективного трудового спору виноситься більшістю голосів його членів і підписується всіма його членами.

Рішення трудового арбітражу є обов'язковим для сторін трудового спору, якщо його сторони попередньо про це домовилися. Отже, якщо сторони не домовилися про це, рішення арбітражу має рекомендаційний характер. Закон допускає і таку можливість, що трудовий арбітраж не зможе винести рішення по суті колективного трудового спору. Тоді він зобов'язаний у письмовій формі повідомити сторони про причини розбіжностей у трудовому арбітражі.

27. Національна служба примирення та посередництва створена Президентом України відповідно до Указу «Про утворення Національної служби посередництва і примирення». Мета її діяльності - сприяння поліпшенню трудових відносин, запобігання колективним трудовим спорам (конфліктів), їх прогнозування, сприяння їх вирішенню, здійснення посередництва при вирішенні таких спорів. Національна служба посередництва і примирення створює свої відділення в Автономній Республіці Крим і областях. Національна служба посередництва і примирення має статус державного органу, тому відповідно до ст. 19 Конституції України вона вправі діяти тільки на підставі, в межах компетенції та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами.

Стаття 15 Закону відносить до компетенції Національної служби посередництва і примирення такі питання:

- здійснення реєстрації висунутих найманими працівниками вимог;

- аналіз вимог, виявлення та узагальнення причин колективних трудових спорів (конфліктів), підготовка пропозицій щодо їх усунення;

- підготовка посередників і арбітрів, що спеціалізуються на вирішенні колективних трудових спорів (конфліктів);

- формування списків арбітрів і посередників. Однак це зовсім не означає, що сторони колективного трудового спору зобов'язані вибирати посередників і членів трудових арбітражів тільки з цих списків;

- перевірка в разі потреби повноважень представників сторін колективного трудового спору (конфлікту);

- посередництво у вирішенні колективних трудових спорів (конфліктів);

- залучення до участі в примирних процедурах народних депутатів України, представників державної влади, органів місцевого самоврядування.

28. Розгляд колективного трудового спору в Національній службі посередництва і примирення не є обов'язковим. Сторонам спору тільки надається право звернення до цієї Служби, яка у десятиденний строк направляє сторонам свої рекомендації, що не є обов'язковими до виконання. Отже, розгляд спору в Національній службі посередництва і примирення не є окремою стадією розгляду трудового спору, а звернення до неї є добровільним. При цьому, звернення сторін конфлікту до цієї Служби має бути спільним. Якщо у вимогах найманих працівників міститься питання, вирішення якого належить до компетенції центральних чи місцевих органів державної влади, органів самоврядування, названа Служба направляє свої рекомендації, а також відповідні матеріали цим органам, які зобов'язані про прийняте з таких питань рішення в семиденний строк поінформувати сторони, що спорять, і Національну службу посередництва і примирення.

Страйк як стадія і засіб вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)

29. Стаття 44 Конституції України визнає за тими, хто працює, право на страйк для захисту економічних і соціальних інтересів. «Ті, хто працює» - це формулювання, що не надає право на страйк кожному працівникові, узятому окремо. Із наведеного формулювання випливає право групи працівників проводити у встановленому порядку страйки. Проте вказівка в тій же статті на необхідність додержання встановленого порядку може тлумачитися і так, що право на страйк ті, хто працює, можуть здійснювати тільки в складі сторони колективного спору, як вона визначена в ст. 3 Закону або в складі суб'єкта права на страйк, як він визначений у частині першій ст. 17 Закону.

30. Стаття 17 Закону право на страйк визнає за працівниками підприємства, установи, організації (структурного підрозділу). Якщо порівнювати зі стороною колективного трудового спору (конфлікту), якою відповідно до ст. 3 Закону може бути і категорія найманих працівників, можна зробити висновок про те, що сторона колективного трудового спору не завжди має право на страйк. Можливо, законодавець тільки для стислості не зазначив у ст. 17 Закону категорії найманих працівників як суб'єктів права на страйк. І все-таки право категорії найманих працівників на страйк формулюванням частини першої ст. 17 Закону за формальними ознаками може бути поставлене під сумнів, хоча така категорія і визнається стороною колективного трудового спору.

31. Наймані працівники відповідно до ст. 44 Конституції України можуть проводити страйк для захисту не тільки прав, а й інтересів, тобто підставою для проведення страйку є не тільки порушення прав найманих працівників, а і вимоги працівників щодо поліпшення умов праці та її оплати, інших соціально-економічних умов. Закон не обмежує можливості пред'явлення найманими працівниками вимоги про поліпшення умов праці та її оплати, інших соціально-економічних умов не тільки при укладенні колективного договору, угоди, а і пізніше. Якщо такі умови в межах законодавства про порядок вирішення колективного трудового спору висуваються, вони повинні бути оформлені як вимоги про зміну (доповнення) колективного договору, угоди. Інтереси -це значно більш широке поняття, ніж права. Тому, оскільки зазначену норму Конституції можна розглядати як норму прямої дії, то при додержанні конкретних заборон і встановлених процедур, наймані працівники вправі проводити страйки, коли і.-нує перспектива домогтися задоволення своїх вимог, зокрема, страйки можуть проводитися з приводу встановлення умов праці. Водночас частина друга ст. 17 Закону визначає страйк як крайній захід вирішення колективного трудового спору (конфлікту), коли всі інші можливості вичерпані, спір не було вирішено в межах примирних процедур, а власник відмовляється задовольнити вимоги найманих працівників чи виконати рішення, досягнуті при вирішенні колективного трудового спору.

32. Страйк - це тимчасове добровільне припинення роботи працівниками з метою вирішення колективного трудового спору. Припинення роботи може виявлятися в невиході на роботу чи невиконанні трудових обов'язків, що може мати місце при перебуванні працівника на підприємстві чи безпосередньо на робочому місці. Але варто звернути увагу на те, що Закон не забороняє роботодавцю на період страйку прийняти на роботу інших працівників за строковим трудовим договором зі строком дії до закінчення страйку чи його заборони.

33. Рішення про оголошення страйку на підприємстві приймається загальними зборами (конференцією) найманих працівників. Воно вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість найманих працівників підприємства (структурного підрозділу підприємства) чи не менше двох третин делегатів конференції. Рішення приймається за поданням профспілкової або іншої організації найманих працівників, уповноваженої виражати їх інтереси ще на початку колективного трудового спору. Рішення про оголошення страйку оформляється протоколом. Порушення кожної з викладених вимог є підставою для визнання страйку незаконним (п. «в» ст. 22 Закону).

Аналогічним чином приймається рішення про оголошення страйку і найманих працівників структурного підрозділу підприємства за поданням профспілки або іншої організації найманих працівників.

34. Якщо проводиться галузевий чи територіальний страйк, то на галузевому чи регіональному рівні приймаються про це рекомендації. Рекомендації про оголошення чи неоголошення страйку приймаються на конференції, зборах, пленумі чи іншому виборному органі представників найманих працівників або профспілок чи на загальному спільному форумі названих виборних і профспілкових органів, і надсилаються відповідним трудовим колективам, профспілкам. Наймані працівники підприємств, галузей чи адміністративно-територіальної одиниці з урахуванням отриманих рекомендацій самі приймають рішення про оголошення чи неоголошення страйку на своєму підприємстві.

Страйк вважається галузевим чи регіональним, якщо на підприємствах, на яких він оголошений, кількість працюючих - більше половини загального числа працюючих відповідної галузі чи адміністративно-територіальної одиниці. Кваліфікація страйку як галузевого чи регіонального має значення для визначення сторін колективного трудового спору.

Порядок оголошення страйку на національному рівні безпосередньо законом не встановлено. Законодавець, мабуть, вважає, що на такому рівні колективні трудові спори повинні вирішуватися в рамках примирних (дострайкових) процедур, чи виходить з того, що такий страйк повинен проводитися за аналогією з проведенням галузевого чи територіального страйку.

35. При прийнятті рішення про оголошення страйку визначається орган (особа), що очолює страйк (що координує його проведення). Оскільки уповноважений найманими працівниками на представництво орган є єдиним повноважним представником найманих працівників до моменту припинення колективного трудового спору (конфлікту), то визначення органу (особи), що очолює (що координує) страйк, не повинно вести до зміни органу, уповноваженого найманими працівниками на представництво в процесі колективного трудового спору (конфлікту).

Орган, що очолює страйк, зобов'язаний письмово попередити власника (об'єднання власників) чи його представника не пізніше ніж за сім днів до початку страйку, а на безперервному виробництві - за п'ятнадцять днів. Орган, що очолює страйк, визначає за погодженням із власником місцезнаходження працівників під час страйку. У випадку проведення заходів (зборів, мітингів, пікетів) за межами підприємств, орган (особа), що очолює страйк, зобов'язаний повідомити місцевий орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування не пізніше ніж за три дні.

36. Стаття 21 Закону покладає на сторони колективного трудового спору (конфлікту) обов'язок використовувати всі можливості для вирішення колективного трудового спору і під час проведення страйку. Угода про вирішення колективного трудового спору, якщо вона буде досягнута, підписується представником органу, що очолює страйк, і власником, уповноваженим ним органом, представником власника (об'єднання власників).

37. Встановлена низка випадків, коли проведення страйку заборонене (ст. 24 Закону):

1) забороняється проведення страйків працівниками (крім технічного й обслуговуючого персоналу) органів прокуратури, суду, державної влади, безпеки і правопорядку, а також Збройних Сил України. Відповідно до частини другої ст. 16 Закону «Про державну службу» державним службовцям заборонено брати участь у страйках;

2) з моменту оголошення воєнного стану до його скасування право на проведення страйку призупиняється;

3) при оголошенні надзвичайного стану Верховна Рада чи Президент можуть забороняти проведення страйку на строк, що не перевищує одного місяця. Подальша заборона страйків повинна бути схвалена спільним актом Верховної Ради і Президента України;

4) забороняється проведення страйку за умови, що припинення працівниками роботи створює загрозу життю і здоров'ю людей, навколишньому середовищу, а також створює перешкоди запобіганню стихійного лиха, аварій, катастроф, епідемій, епізоотій чи ліквідації їх наслідків.

38. У перелічених випадках, коли проведення страйку заборонене, після відхилення рекомендацій Національної служби посередництва і примирення, остання звертається із заявою про вирішення колективного трудового спору (конфлікту) відповідно до Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, обласного, Київського чи Севастопольського апеляційного судів.

39. Власник або уповноважений ним орган вправі звернутися до суду із заявою про визнання страйку незаконним. Справа за такою заявою повинна бути розглянута не пізніше семиденного строку, включаючи час підготовки справи до судового розгляду. Рішення суду про визнання страйку незаконним за наявності підстав для його прийняття зобов'язує учасників страйку прийняти рішення про припинення чи скасування оголошеного страйку, а працівників - почати роботу не пізніше наступної доби після вручення копії рішення суду органу, що очолює страйк.

40. Підставами для визнання страйку незаконним є:

- оголошення страйку з вимогами про зміну конституційного ладу, державних кордонів і адміністративно-територіального устрою України, а також з вимогами, що порушують права людини;

- оголошення страйку без додержання найманими працівниками, профспілкою, об'єднаннями профспілок чи уповноваженими ними органами вимог Закону відносно: 1) початку колективного трудового спору не з питань, зазначених у ст. 2 Закону (встановлення чи зміна соціально-економічних умов праці і виробничого побуту, укладення чи зміна колективного договору, угоди; невиконання колективного договору чи його окремих положень, невиконання законодавства про працю); 2) порядку формування, затвердження й оформлення вимог найманих працівників, профспілок (ст. 4 Закону); 3) підстав для початку колективного трудового спору (конфлікту) і надіслання повідомлення про виникнення спору (ст. 6 Закону); 4) відмови найманих працівників (органу, що їх представляє) від участі в роботі трудового арбітражу чи від виконання його рішення, якщо сторони попередньо про це не домовилися (частини перша і п'ята ст. 12 Закону); 5) порушення порядку прийняття на підприємстві рішення про оголошення галузевого чи територіального страйку (частина 3 ст. 19 Закону); 6) відсутності письмового попередження роботодавця про початок страйку (частина 6 ст. 19 Закону);

- порушення правил про порядок формування органу, що очолює страйк, і про припинення його повноважень (ст. 20 Закону);

- порушення законодавчої заборони на проведення страйку (ст. 24 Закону);

- оголошення (проведення) страйку під час здійснення примирних процедур.

41. З метою зменшення шкідливих наслідків страйку Закон встановлює такі правила:

- покладає на власника обов'язок у найкоротший строк попередчти постачальників і споживачів, транспортні та інші заінтересовані організації про оголошення страйку;

- покладає на сторони колективного трудового спору (конфлікту), місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування обов'язок вжити заходів для забезпечення під час страйку життєдіяльності підприємства, збереження його майна, забезпечення громадського порядку і законності, недопущення загрози для життя і здоров'я людей, навколишнього середовища.

42. Участь працівників у страйку не вважається порушенням трудової дисципліни, крім випадків законодавчої заборони проведення страйків, участі у страйку, визнаному судом незаконним. Правило ч. 1 ст. 27 Закону слід тлумачити таким чином, що визнання страйку незаконним означає, що участь у ньому з самого початку (до прийняття судом рішення) є порушенням трудової дисципліни.

43. За працівниками, що не брали участі у страйку, але у зв'язку з його проведенням не мали можливості виконувати свої трудові обов'язки, зберігається заробітна плата в розмірі не нижче встановленої законодавством і колективним договором за час простою не з вини працівника. На власника покладається обов'язок вести облік таких працівників.

Працівники, що брали участь у страйку, права на збереження заробітку чи його частини за час страйку не мають. Тільки у випадку порушення власником законів України, якщо це стало причиною страйку і страйк закінчився задоволенням вимог найманих працівників, на власника покладається обов'язок «компенсувати збитки» учасникам страйку. Законодавець, мабуть, вагався у виборі засобів правового впливу і вибрав у кінцевому підсумку середнє між засобами цивільного і трудового права: «збитки» він узяв з цивільного, а «компенсувати» - із трудового. Та й порядок визначення розміру «збитків, що компенсуються» законодавець не визначив, надавши можливість суду вирішувати це питання на свій розсуд.

44. Участь у страйку, визнаному судом незаконним, є порушенням трудової дисципліни і може тягнути застосування дисциплінарного стягнення аж до звільнення з роботи. Такі дії працівника можуть кваліфікуватися як прогул. Застосування при цьому п. 4 ст. 40 КЗпП можливо, поки Кодекс законів про працю не доповнений спеціальним правилом, що визнавало б участь у незаконному страйку самостійною підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника. Причому порушенням вважається участь у такому страйку після вручення копії рішення суду про визнання страйку незаконним органу, що очолює страйк (невиконання обов'язку почати роботу не пізніше наступної доби після вручення, як це передбачено ст. 23 Закону).

45. Незалежні посередники, члени примирних комісій і трудових арбітражів мають право на збереження місця роботи і середньої заробітної плати за час роботи в примирних органах, а також право на гарантії, передбачені для виборних профспілкових працівників, членів рад (правлінь) підприємств і рад трудових колективів. З частини першої ст. 14 Закону можна зробити висновок про те, що середня заробітна плата зберігається за зазначеними особами за місцем роботи. Крім того, ці особи мають право на оплату праці як незалежні посередники, члени примирних комісій і трудових арбітражів у розмірі не менше (можна - більше) середньої заробітної плати і на відшкодування витрат, пов'язаних з участю в примирній процедурі. Частина друга тієї ж статті передбачає виплату винагороди за участь у примирних процедурах за рахунок сторін колективного трудового спору (конфлікту) за погодженням, а якщо сторони не дійшли згоди -у рівних частках.

Стаття 15. Реєстрація колективного договору

Колективні договори підлягають повідомній реєстрації місцевими органами державної виконавчої влади.

Порядок реєстрації колективних договорів визначається Кабінетом Міністрів України.

1. Колективні договори, угоди підлягають повідомній реєстрації у місцевих органах виконавчої влади. Колективний договір, угода подаються на реєстрацію в трьох примірниках (перший, другий і копія). Разом з колективним договором, угодою подаються всі додатки до нього, а також інформація про склад повноважних представників сторін, що брали участь у колективних переговорах.

2. Порядок повідомної реєстрації колективних договорів встановлено постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок повідомної реєстрації галузевих і регіональних угод, колективних договорів». Хоча ця постанова і ставить за обов'язок Міністерству праці та соціальної політики разом з іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади здійснювати контроль за відповідністю галузевих і регіональних угод, колективних договорів законодавству і генеральній угоді, а у разі виявлення порушень - вживати відповідних заходів, усе-таки реєстрація зазначених угод і колективних договорів має повідомний характер. Це означає, що орган, котрий реєструє, вправі перевіряти законність колективного договору, угоди, однак відмовити в його реєстрації він не вправі, навіть за умови виявлення невідповідності колективного договору, угоди законодавству. Відмовити в повідомній реєстрації можна тільки в тому випадку, якщо подані на реєстрацію примірники і копія колективного договору не будуть автентичними, тобто не будуть відповідати тексту, прийнятому у встановленому порядку. Відсутність автентичності може проявитися й у невідповідності тексту одного примірника іншому чи копії.

3. Хоча відмовити в реєстрації можна тільки на зазначеній вище підставі, належить виконувати такі встановлені названою постановою вимоги до поданого на реєстрацію колективного договору, угоди:

1) вони мають містити інформацію про джерела фінансування заходів щодо надання додаткових (порівняно з законодавством) соціальних пільг і гарантій;

2) вони мають відповідати вимогам законодавства про мови і викладатися відповідно до загальних норм правопису;

3) вони не повинні суперечити законодавству та умовам угод більш високого рівня;

4. Колективні договори реєструються районними і міськими державними адміністраціями, виконкомами сільських, селищних, міських рад. Угоди підлягають повідомній реєстрації в Міністерстві праці та соціальної політики України.

5. Метою реєстрації є забезпечення можливості для врахування умов колективного договору, угоди при вирішенні колективних та індивідуальних трудових спорів.

6. Реєстрація полягає у внесенні відповідного запису до реєстру. Одночасно на обох примірниках колективного договору чи угоди, поданих на реєстрацію, і на їх копії робиться напис встановленого зразка. Інформація про повідомну реєстрацію колективного договору, угоди публікується в офіційному виданні (друкованому засобі масової інформації) органу, що здійснює реєстрацію.

7. Термін для реєстрації колективного договору, угоди встановлено тривалістю два тижні. Не пізніше наступного дня після реєстрації перший і другий примірники колективного договору, угоди орган, що реєструє, повертає сторонам, що його підписали.

8. Зміни і доповнення, що вносяться сторонами до колективного договору, угоди у встановленому законодавством і колективним договором, угодою порядку, реєструються так само, як і сам колективний договір, угода.

Стаття 16. Недійсність умов колективного договору

Умови колективного договору, що погіршують порівняно з чинним законодавством і угодами становище працівників, є недійсними.

1. Стаття, що коментується, оголошує безумовно недійсними (нікчемними) умови колективного договору, що погіршують становище працівників порівняно із законодавством. Недійсними варто визнати умови колективних договорів, що виходять за межі повноважень сторін, хоча б вони і поліпшували становите працівників. Застосуванню при вирішенні колективних і індивідуальних трудових спорів вони не підлягають. Вони не тягнуть юридичних наслідків, будучи юридично нікчемними.

2. Включення в колективний договір умов, що поліпшують становище працівників, можливе тільки в межах повноважень сторін колективного договору.

Стаття 17. Строк чинності колективного договору

Колективний договір набирає чинності з дня його підписання представниками сторін або з дня, зазначеного у ньому.

Після закінчення строку чинності колективний договір продовжує діяти до того часу, поки сторони не укладуть новий або не переглянуть чинний, якщо інше не передбачено договором.

Колективний договір зберігає чинність у разі зміни складу, структури, найменування уповноваженого власником органу, від імені якого укладено цей договір.

У разі реорганізації підприємства, установи, організації колективний договір зберігає чинність протягом строку, на який його укладено, або може бути переглянутий за згодою сторін.

У разі зміни власника чинність колективного договору зберігається протягом строку його дії, але не більше одного року. У цей період сторони повинні розпочати переговори про укладення нового чи зміну або доповнення чинного колективного договору.

У разі ліквідації підприємства, установи, організації колективний договір діє протягом усього строку проведення ліквідації.

На новоствореному підприємстві, в установі, організації колективний договір укладається за ініціативою однієї із сторін у тримісячний строк після реєстрації підприємства, установи, організації, якщо законодавством передбачено реєстрацію, або після рішення про заснування підприємства, установи, організації, якщо не передбачено їх реєстрацію.

1. Щодо трудового договору законодавство про працю не вживає поняття «набрання чинності». Однак колективний договір, угода не можуть бути віднесені до категорії актів індивідуальних. Вони мають нормативний характер. Тому щодо них можлива постановка питання про момент, з якого вони набирають чинності. Таким моментом є момент їх підписання представниками сторін. Однак сторони вправі й іншим способом визначити момент, з якого колективний договір набирає чинності. Крім того, слід враховувати, що умови колективних договорів і угод, що погіршують умови оплати праці, можуть набирати чинність не раніше як через два місяці після повідомлення власником працівників про це (ст. 103 КЗпП). Якщо колективним договором, угодою прийняте рішення про встановлення нових чи зміну чинних норм праці (ст. 15 Закону «Про оплату праці»), такі норми праці можуть застосовуватися не раніше, ніж через місяць після того, як власник повідомив про це працівників (частина третя ст. 86 КЗпП).

2. Строк дії колективного договору законодавством не регламентується. Сторони колективного договору вправі установити його на свій розсуд. У практичному плані недоцільно встановлювати строк чинності колективного договору тривалістю менше одного року, оскільки погодження його умов може виявитися досить складним, тривалим. Занадто тривалий строк також є неприйнятним, оскільки є багато питань, які в обов'язковому порядку повинні регулюватися колективним договором (вони передбачені, наприклад, ст. 15 Закону «Про оплату праці»). Однак сьогодні соціально-економічні умови в державі залишаються нестабільними, в міру їх зміни необхідно постійно вносити відповідні зміни до колективного договору, інакше він перестане виконувати функцію, для якої був укладений.

Щоправда, у зв'язку зі зміною обставин не обов'язково укладати новий колективний договір. Можливе внесення змін до чинного колективного договору. Це може бути цілком непоганим виходом для сторін колективного договору, особливо враховуючи ту обставину, що порядок внесення змін у колективний договір не тотожний порядку укладення колективного договору. Порядок внесення змін і доповнень до колективного договору сторони вправі визначити в самому договорі (ст. 14 Закону «Про колективні договори і угоди»). У колективному договорі може встановлюватися спрощений порядок внесення змін і доповнень до колективного договору (наприклад, за погодженням між сторонами, колективного договору, угоди без затвердження змін та доповнень зборами чи конференцією трудового колективу).

3. Закінчення встановленого колективним договором строку його чинності не означає, що він автоматично втрачає юридичну силу. Колективний договір продовжує діяти, поки сторони не укладуть новий колективний договір або не переглянуть (не внесуть доповнення і зміни) в чинний колективний договір. При цьому належить враховувати, що чимало зобов'язальних умов колективних договорів втрачає чинність у зв'язку з їх виконанням. Що ж стосується нормативних умов, то вони також можуть у зв'язку із закінченням строку дії колективного договору втратити свою чинність до укладення нового колективного договору. Однак, за загальним правилом, вони продовжують діяти. Якщо ж строк дії колективного договору закінчився, а новий колективний договір не укладено, то, наприклад, ніяк не можуть утратити чинність тарифні ставки, затверджені колективним договором, строк дії якого закінчився. Враховуючи це і має вирішуватися питання про реалізацію сторонами колективного договору права визначати долю колективного договору, строк дії якого закінчився, до укладення нового колективного договору.

4. Реорганізація підприємства також не впливає на чинність колективного договору. Однак частина четверта ст. 17 КЗпП спеціально вказує на можливість перегляду (переукладення) колективного договору в таких випадках за погодженням сторін. Зрозуміло, що сторони колективного договору, не порушуючи законодавства, вправі переглянути (переукласти) колективний договір у будь-який час у період його дії і без реорганізації підприємства.

5. У разі зміни власника чинність колективного договору зберігається на встановлений строк його чинності, але не більше ніж на один рік. Протягом цього строку сторони повинні провести переговори та укласти новий колективний договір або внести зміни в чинний. При з'ясуванні змісту терміна «зміна власника» слід враховувати його відмінність від змісту такої форми реорганізації юридичної особи, як «перетворення», хоча вони досить близькі між собою. Під перетворенням звичайно розуміється зміна організаційно-правової форми підприємства, коли до підприємства, яке щойно виникло, переходять усі майнові права і обов'язки колишнього підприємства (ч. 2 ст. 107 ЦК). Типовим прикладом перетворення є приватизація державного підприємства шляхом створення на базі його майна відповідного акціонерного товариства (п. 1 ст. 18 Закону «Про приватизацію державного майна»). Отже, про зміну власника слід вести мову у випадках, коли власник майна підприємства змінюється в межах існуючої організаційно-правової форми підприємства, тобто фактична зміна власника можлива тільки для приватних підприємств і підприємств, заснованих на власності об'єднань громадян. У всіх інших випадках «зміни власника» з повною передачею всього комплексу майнових прав і обов'язків (при передачі державного підприємства у комунальну власність чи навпаки; при переході прав всіх засновників товариства з обмеженою відповідальністю до однієї особи тощо) потрібно вести мову про перетворення (реорганізацію) відповідного підприємства. Однак зміни у складі засновників (учасників, акціонерів) господарського товариства або іншого підприємства не означають зміни власника, хоча б склад засновників (учасників, акціонерів) обновився цілком.

6. Процес ліквідації підприємства з урахуванням обсягів вимог ліквідованого підприємства до боржників, і кредиторів - до ліквідованого підприємства може затягтися на багато місяців. Протягом усього цього періоду управління підприємством здійснює ліквідаційна комісія, для якої, як і для іншої сторони колективного договору, умови колективного договору мають обов'язковий характер.

7. Частина сьома ст. 17 КЗпП встановлює досить жорсткі строки укладення колективного договору на новоствореному підприємстві. Колективний договір повинен бути укладений не пізніше тримісячного строку після (з дня) реєстрації підприємства. В установах і організаціях, що не підлягають державній реєстрації, цей строк обчислюється з дня прийняття рішення про створення. Однак до прийняття на роботу найманих працівників на підприємство взагалі не поширюється правило про обов'язкове укладення колективного договору.

Стаття 18. Поширення колективного договору на всіх працівників

Положення колективного договору поширюються на всіх працівників підприємства, установи, організації незалежно від того, чи є вони членами професійної спілки, і є обов'язковими як для власника або уповноваженого ним органу, так і для працівників підприємства, установи, організації.

1. Закон не допускає укладення на підприємствах кількох колективних договорів, хоч би яким диференційованим не був трудовий колектив, у тому числі і за критерієм власності. Якщо трудовий колектив - єдиний, а колективний договір - один, природним є поширення колективного договору на всіх працівників підприємства. Справедливо розглядаючи колективний договір як локальний нормативний акт, закон оголошує його обов'язковим як для працівників, так і для власника. Визнання колективного договору обов'язковим для всіх працівників (в тому числі і для тих, що не брати участі в зборах трудового колективу, на яких було схвалено колективний договір) не суперечить інтересам працівників, оскільки умови колективного договору не можуть покладати на працівників будь-які обтяження на додаток до закону й угод (погіршувати становище працівників порівняно із законодавством).

2. Стаття, що коментується, не виключає укладення окремих колективних договорів між власником та найманими працівниками філій або інших відокремлених структурних підрозділів підприємств.

Стаття 19. Контроль за виконанням колективного договору

Контроль за виконанням колективного договору проводиться безпосередньо сторонами, які його уклали, у порядку, визначеному цим колективним договором.

Якщо власник або уповноважений ним орган (особа) порушив умови колективного договору, профспілки, що його уклали, мають право надсилати власнику або уповноваженому ним органу (особі) подання про усунення цих порушень, яке розглядається у тижневий строк. У разі відмови усунути порушення або недосягнення згоди у зазначений строк профспілки мають право оскаржити неправомірні дії або бездіяльність посадових осіб до суду.

1. Сторони, що уклали колективний договір, самі контролюють його виконання. Для здійснення контролю сторони вправі уповноважити своїх представників. При цьому кожна зі сторін зобов'язана, на вимогу іншої сторони, надати необхідну інформацію.

2. Спеціальні правила встановлені частиною четвертою ст. 20 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» щодо контролю виконання колективних договорів, угод профспілками. У разі порушення роботодавцями, їх об'єднаннями, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування умов колективного договору, угоди, профспілки, їх об'єднання мають право надсилати їм подання про усунення таких порушень. У разі відмови усунути ці порушення або недосягнення Угоди в зазначений строк профспілки мають право оскаржити неправомірні дії чи бездіяльність посадових осіб до місцевого суду. Тепер це правило включене до ст. 19 КЗпП.

3. Частина друга ст. 19 КЗпП прямо вказує на профспілки як на суб'єкти права оскарження дій чи бездіяльності посадових осіб у суді, хоча в ст. 12 КЗпП стороною колективного договору визнаються первинні профспілкові організації. Будь-яких підстав для відходу від букви закону і твердження про те, що право оскарження належить первинним профспілковим організаціям, іншим уповноваженим трудовим колективом на представництво органам чи представникам, вільно обраним на загальних зборах найманих працівників, немає.

4. У ст. 20 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначаються суди, що розглядають такі скарги профспілок. Це - місцеві суди. На день прийняття до згаданого Закону доповнення, що вказує на місцеві суди, Закон «Про судоустрій України» визнавав місцевими всі суди, крім апеляційних, вищих судів та Верховного Суду України. Але немає підстав стверджувати, що скарги профспілок відповідно до частини п'ятої Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» можуть розглядати місцеві спеціалізовані суди. Справи, що підвідомчі спеціалізованим судам, визначаються відповідними законами. Щодо місцевих загальних судів у частині першій ст. 15 ЦПК зазначається, що їм підсудні справи, які виникають з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд справи проводиться за правилами іншого судочинства. Частину п'яту ст. 20 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і слід розуміти як таку, що вона відносить до компетенції місцевих загальних судів справи, що грунтуються на вимогах профспілок стосовно неправомірних дій або бездіяльності посадових осіб.

Звернення в таких випадках профспілок до господарських судів не відповідало б статтям 1 та 12 ГПК, які не передбачають провадження в господарських судах за скаргами профспілок.

Стаття 20. Звіти про виконання колективного договору

Сторони, які підписали колективний договір, щорічно в строки, передбачені колективним договором, звітують про його виконання.

1. Стаття, що коментується, визначає періодичність проведення звітів сторін, які підписали колективний договір, про його виконання. Такі звіти повинні проводитися щорічно. Але сторони колективного договору вправі домовитися про те, щоб частіше проводити звіти про виконання колективних договорів.

2. Строки звітів сторін про виконання колективного договору визначаються в цьому договорі.

3. Конкретні організаційно-правові форми звітів сторін про виконання ними обов'язків за колективним договором Законом «Про колективні договори і угоди» не передбачені. Щодо виборних органів первинних профспілкових організацій підприємств, установ, організацій встановлено, що вони звітують про виконання колективного договору на загальних зборах трудового колективу (п. 1 частини першої ст. 247 КЗпП; п. 1 частини першої ст. 38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

Глава III. ТРУДОВИЙ ДОГОВІР

Стаття 21. Трудовий договір

Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

1. У статті, що коментується, дається легальне визначення трудового договору. Слід враховувати, що трудовий договір як документ під таким заголовком, що підписаний його сторонами, укладається далеко не завжди, точніше такий договір у письмовому виді оформляється дуже рідко. Часто трудовий договір не укладається в письмовій формі навіть тоді, коли закон визнає таку форму обов'язковою (частина перша ст. 24 КЗпП).

Законодавство про працю, хоча і приписує укладати трудові договори, за загальним правилом, у письмовій формі, все-таки не може бути визнане занадто суворим щодо необхідності додержання письмової форми трудового договору порівняно, наприклад, з цивільним законодавством. Тому він може бути оформлений як документом під таким заголовком - «Трудовий договір», так виданням власником або уповноваженим ним органом наказу про прийняття на роботу відповідно до заяви працівника. Трудовий договір вважається укладеним також і тоді, коли працівник був фактично допущений до роботи, хоча ніякі документи про прийняття на роботу не оформлялися.

2. Водночас в окремих випадках робота може виконуватися не на підставі трудового договору, а з інших юридичних підстав. Зокрема, можливе виконання роботи на підставі цивільно-правового договору. Відрізнити трудовий договір від договору цивільно-правового характеру за соціально-економічним змістом важко, хоча основний критерій відмінності зрозумілий: цивільно-правовий договір укладається заради досягнення результатів праці, а трудовий - регулює сам процес праці. У реальності, однак, грані між цивільно-правовим і трудовим договорами нерідко стираються. Ця тенденція поглиблюється тим, що широкого застосування набуло використання терміна «трудова угода» щодо і цивільно-правових, і трудових договорів, що укладаються для виконання певної роботи. Ми б не рекомендували взагалі використовувати назву «трудова угода» щодо обох названих різновидів договорів, оскільки це вносить невизначеність у відносини сторін.

3. Схема розмежування цивільно-правових і трудових договорів за критерієм їх предмета (об'єкта) така: якщо фізична особа взяла на себе обов'язок виконати роботу і передати замовникові результат роботи - це договір підряду або інший цивільно-правовий договір. Якщо фізична особа взяла на себе зобов'язання створити твір науки, літератури, мистецтва і передати його замовникові - це також цивільно-правовий (авторський) договір. Якщо ж громадянин виконує роботи під керівництвом іншої сторони, що прийняла на себе обов'язок організувати працю, одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт - це трудовий договір.

Однак ніхто не заборонив укласти цивільно-правовий договір, за яким ніякий результат праці замовнику передаватися не буде, оскільки послуга, що робиться за таким договором, невіддільна від самого процесу її надання (наприклад, послуга щодо охорони об'єкта або особистої охорони).

4. З урахуванням труднощів розмежування цивільно-правових і трудових договорів за змістовним (соціально-економічним) критерієм розрізняти їх слід за формально-юридичною ознакою. При укладенні цивільно-правового договору варто включити до нього умови про те, що підрядник (виконавець, автор та ін.) виконує роботу за свій ризик, самостійно організує виконання роботи, не підлягає внутрішньому трудовому розпорядку замовника, не має права на одержання допомоги з соціального страхування. Навпаки, при укладенні трудового договору працівник підлягає внутрішньому трудовому розпорядку роботодавця, про прийняття його на роботу видається наказ, працівник має право на одержання допомоги з соціального страхування тощо.

5. Трудовий договір як підстава трудових правовідносин набув загального поширення. Відповідно до ст. 2 КЗпП він укладається при прийнятті на роботу на підприємства, в установи, організації. Трудовий договір вважається також підставою для трудових правовідносин, в яких перебувають державні службовці. Зміст Закону України «Про державну службу» дає змогу стверджувати, що законодавство про працю поширюється і на вищих посадових осіб, починаючи від Президента України і Голови Верховної Ради України.

6. Працівник як сторона трудового договору - це завжди фізична особа, тому вказівка в ст. 3 КЗпП на те, що особливості регулювання праці членів кооперативних об'єднань визначаються відповідним спеціальним законодавством, не може застосовуватися, оскільки це правило не має предмета правового регулювання. У кооперативні об'єднання можуть входити лише кооперативи (ст. 3О Закону «Про кооперацію», ст. 26 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію») і споживчі товариства, їх спілки (ст. 8 Закону «Про споживчу кооперацію»). Оскільки громадяни не можуть бути членами кооперативних об'єднань, не існує такого явища, як праця членів названих об'єднань.

Іноземці та особи без громадянства як сторона трудового договору

7. Укладення трудового договору на території України з іноземцями, тобто громадянами інших держав або особами без громадянства, має істотні особливості. Нарівні з громадянами України право на працевлаштування (укладення трудового договору) мають лише іноземці, які постійно проживають в Україні (ст. 8 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»), тобто ті, які одержали у встановленому порядку посвідчення на постійне проживання в Україні. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів «Про затвердження порядку оформлення іноземцям і особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні» дозвіл на працевлаштування не потрібен іноземцям, які постійно проживають в Україні, та іншим іноземцям у випадках, передбачених законами і міжнародними договорами України. Крім того, ч. 2 ст. 35 Закону «Про угоди про розподіл продукції» надає право інвестору наймати на роботу іноземців у межах і відповідно до посад (спеціальностей), визначених угодою про розподіл продукції, без одержання дозволу на працевлаштування.

Зі ст. 79 Основ законодавства України про охорону здоров'я випливає право установи охорони здоров'я, громадян та їх об'єднань самостійно укладати такі трудові договори і контракти, що можуть бути кваліфіковані як договори про міжнародне співробітництво у сфері охорони здоров'я. Зазначення на право укладати договори (контракти) самостійно слід тлумачити як звільнення від обов'язку отримувати дозвіл на працевлаштування. Таке ж право надане закладам, підприємствам, організаціям і установам культури, громадянам та їхнім об'єднанням, якщо трудовий договір (контракт) може бути кваліфікований як форма міжнародного культурного обміну. Це випливає зі ст. 3О Основ законодавства України про культуру.

8. Постійне місце проживання стосовно іноземців та осіб без громадянства слід визначати відповідно до ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» як місце проживання на території будь-якої держави не менше одного року фізичної особи, що не має постійного місця проживання на території інших держав і має намір жити на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є результатом виконання цією особою службових обов'язків чи зобов'язань за договором (контрактом). Це визначення не може поширюватися на випадки тимчасового в'їзду з метою працевлаштування, хоча б загальна тривалість перебування і перевищувала один рік.

9. Іноземець може отримати дозвіл на імміграцію й іммігрувати на постійне проживання за умови, що він: 1) має в Україні законне джерело існування; 2) перебуває у близьких родинних відносинах (батько, мати, діти, брат, сестра, чоловік, дід, баба, онук) з громадянами України; 3) перебуває на утриманні громадянина України; 4) має на своєму утриманні громадянина України; 5) в інших передбачених законами України випадках (ст. 3 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

10. Дозвіл на працевлаштування іноземців видається Державним центром зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України, а за його дорученням - центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя. Із заявою про одержання дозволу до Державного центру зайнятості звертається роботодавець. До заяви додаються: 1) обґрунтування необхідності використання праці іноземців і можливості створення для них необхідних умов перебування і діяльності; 2) копія контракту між іноземним та українським суб'єктами господарської діяльності на виконання певного обсягу робіт чи послуг (якщо такий контракт укладено); 3) копії статуту і свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта господарської діяльності (засвідчені у встановленому порядку); 4) список іноземних громадян, про надання права на працевлаштування яким просить роботодавець (з зазначенням їх повного імені прізвища, року народження, номера паспорта, спеціальності (професії), статі); 5) квитанція (платіжне доручення) про перерахування плати за розгляд заяви в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 6) копія проекту контракту роботодавця з працівником — іноземним громадянином; 7) документ (наказ, витяг з протоколу, довіреність), що засвідчує право представника роботодавця представляти його інтереси в центрі зайнятості; 8) копії документів про освіту або кваліфікацію; 9) довідка органу державної податкової служби про оплату роботодавцем передбачених законодавством податків і зборів (п. 5 Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні).

Державний центр зайнятості приймає рішення про оформлення дозволу протягом 30 днів після одержання заяви з доданням необхідних документів. Дозвіл оформляється за умови, що в Україні (у даному регіоні) відсутні працівники, здатні виконувати даний вид робіт або є достатнє обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців.

Дозвіл на працевлаштування видається строком до одного року. Строк дозволу може бути продовжений, якщо роботодавець звернувся з заявою до Державного центру зайнятості за місяць до закінчення строку дії дозволу в установленому порядку.

Проте строк безперервного перебування іноземців в Україні з метою працевлаштування не може перевищувати 4 роки. Після перерви тривалістю не менше 6 місяців іноземцю знову може бути оформлений дозвіл на працевлаштування.

11. Іноземні громадяни, що уклали на території України трудовий договір без відповідного дозволу, підлягають негайному видворенню органами внутрішніх справ. У випадку використання праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу Державного центру зайнятості України (за його дорученням - відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, обласних, міст Києва та Севастополя) з підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності державна служба зайнятості стягує штраф за кожну таку особу в п'ятидесятикратному розмірі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (850 грн.). Ці кошти направляються до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (п. 1 ст. 16 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття»). Підкреслимо, що зазначений штраф стягується не тільки з підприємств, а і з бюджетних установ. Однак стягнення штрафу з роботодавців - фізичних осіб за такі порушення не передбачено.

12. Трудовий договір не є підставою трудових відносин осіб, засуджених до позбавлення волі. Праця цих осіб регулюється статтями 118-122 Кримінально-виконавчого кодексу та іншими актами кримінально-виконавчого законодавства. Водночас у певній частині праця осіб, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, регулюється законодавством про працю. Так, трудове законодавство поширюється на засуджених до позбавлення волі в частині, що стосується охорони праці і техніки безпеки, звільнення від роботи у святкові дні, застосування підсумованого обліку робочого часу і надання їм щотижневих днів відпочинку (ст. 119 Кримінально-виконавчого кодексу України).

13. Трудове законодавство поширюється на трудові відносини засуджених, що відбувають покарання у виді виправних робіт без позбавлення волі. Тому все, що говориться в трудовому законодавстві про працівників (крім винятків, які встановлені Кримінально-виконавчим кодексом України), поширюється і на засуджених, що відбувають покарання у виді виправних робіт без позбавлення волі.

14. Трудовий договір є підставою трудових відносин із громадянами, направленими на альтернативну (невійськову) службу. До цих осіб, за встановленими винятками, застосовується законодавство про працю (ст. 15 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу»).

15. Інша сторона трудового договору - це власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Стороною трудового договору може бути також фізична особа, що уклала трудовий договір із працівником. Укладення трудових договорів фізичними особами як роботодавцями в умовах реформ, переходу економіки до ринкових відносин набуває все більшого поширення з тієї причини, що громадянам дозволено займатися підприємництвом як із створенням юридичної особи, тобто підприємства, так і без її створення. Закон «Про адвокатуру» (ст. 4) не називає прямо адвокатів, які займаються адвокатською діяльністю індивідуально, суб'єктами підприємницької діяльності. Однак їм також дане право приймати на роботу помічників. Викладене стосується і приватних нотаріусів (ст. 24 Закону «Про нотаріат»).

16. До 20 березня 1991 року, коли була змінена редакція ст. 21 Кодексу законів про працю України, законодавство вважало стороною трудового договору не власника або уповноважений ним орган, а саме підприємство, установу, організацію. Визнання стороною трудового договору власника, вважаємо, є не досить вдалим. Більше того, зазначення на власника як на сторону трудового договору може ввести в оману. Складається враження, що власник несе не тільки обов'язки, а й відповідальність перед працівником. Проте - це не так. Правда, таке твердження потребує ґрунтовної аргументації. Дійсно, визнання власника стороною трудового договору, яка отримує в силу цього договору права і бере на себе обов'язки, суперечить ч. З ст. 96 ЦК, відповідно до якого власник не відповідає за зобов'язаннями створених ним юридичних осіб. Однак винятки з цього правила можуть встановлюватися законом. Одним із таких винятків - можлива така думка - і є зазначена норма ст. 21 КЗпП. Отже, потрібно вирішити, що ж криється за визнанням власника або уповноваженого ним органу стороною трудового договору, чи варто дійсно визнати його, а не підприємство, установу, організацію стороною трудового договору.

17. На користь пріоритетного застосування ст. 21 КЗпП для вирішення питання про те, хто ж є стороною трудового договору, є такі аргументи: 1) ч. З ст. 96 ЦК сформульовано як норму умовної дії (застосовується, якщо інше не встановлено законодавчими актами). Саме такий виняток і встановлено ст. 21 КЗпП; 2) ст. 21 КЗпП взагалі не вирішує питання про відповідальність власника за борги створених ним юридичних осіб, а визнає стороною трудового договору не юридичну особу (підприємство, установу, організацію), а власника. Отже, на цю сторону договору покладаються всі обов'язки перед працівником.

Однак наведені міркування спростовуються більш вагомими аргументами на користь визнання зобов'язаним і відповідальним перед працівником не власника, а підприємства. Досить навести два з них: 1) п. 2 ч. 1 ст. 112 ЦК передбачає задоволення вимог працівників за рахунок майна ліквідованого підприємства, а не власника, а ч. 4 цієї ж статті визнає погашеними претензії, не задоволені за браком такого майна; 2) подібні правила встановлені статтями 31 і 33 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Стаття 112 ЦК і статті 31 і 33 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є нормами спеціальними. Вони вирішують питання саме про те, хто ж відповідає перед працівником за браком майна підприємства, і не допускають можливості покладення на власника відповідальності за борги створених ним підприємств (за винятком встановлених законодавством випадків). Цим нормам слід надати пріоритет перед ст. 21 КЗпП, що формулює норму загального характеру. Отже, перед працівником власник, за загальним правилом, відповідати не може. Але сторона, що не несе в даних правовідносинах відповідальність, - це ж і не сторона договору (правовідносин). Очевидно, хтось інший несе відповідальність за виконання обов'язків у даних правовідносинах. Цей інший повинен вважатися стороною і правовідносин, і договору. У цьому випадку стороною трудового договору може визнаватися підприємство (установа, організація).

Колишнє (до 20 березня 1991 року) зазначення в ст. 21 КЗпП на підприємство, установу, організацію як сторону трудового договору не тільки відбивало реально існуюче положення, а й залишало місце для адміністрації підприємства, установи, організації як органу, що здійснює трудо-правову дієздатність підприємства, установи, організації, а певною мірою і як так званого співсуб'єкта трудового договору на стороні наймача, що бере деякі обов'язки на себе безпосередньо. Та й нині законодавство дозволяє під «органом, уповноваженим власником», розуміти адміністрацію підприємства, організації, установи.

Законом «Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю Української РСР при переході республіки до ринкової економіки» від 20 березня 1991 року терміном «власник або уповноважений ним орган» у тексті КЗпП замінені слова «адміністрація підприємства, організації», «адміністрація підприємства, установи, організації» (ст. 70 названого Закону). В усьому тексті з цим можна було б погодитися, хоча термін «адміністрація» все-таки був трохи конкретнішим, ніж поняття «власник або уповноважений ним орган». Але ж при зміні тексту ст. 21 КЗпП терміном « власник або уповноважений ним орган» замінені не тільки слова «адміністрація підприємства, установи, організації», але і збірне поняття «підприємство, установа, організація», яке вживалося раніше.

Але при всій єдності понять власника або уповноваженого ним органу (чи колишньої адміністрації) з підприємством, установою, організацією все-таки - це різні суб'єкти. І законодавець, у принципі, розуміє, які обов'язки несе і яких прав набуває в трудових правовідносинах підприємство, установа, організація, а яких - власник. Щоб у цьому переконатися, варто принаймні прочитати Кодекс законів про працю. Лише в ст. 1 Закону «Про оплату праці» допущена очевидна юридична помилка: обов'язок виплачувати заробітну плату в цій статті услід за ст. 21 КЗпП покладено на власника, хоча насправді цей обов'язок несе підприємство, установа, організація (звернімо увагу на те, що із соціальної точки зору з цією нормою ст. 1 Закону «Про оплату праці» можна погодитися, оскільки вона спонукає державу як власника до пошуку джерел для погашення заборгованості із заробітної плати перед працівниками бюджетної сфери).

Тим часом, матеріальні обов'язки несе і матеріальні права має в трудових правовідносинах не власник, а підприємство, установа, організація. Стороною ж трудових правовідносин у тій їх частині, що стосується організаційних і особистих прав та обов'язків, є власник або уповноважений ним орган (надалі замість слів «власник уповноважений ним орган» для стислості використовуватиметься термін «власник». Водночас поряд з терміном «власник» ця сторона трудового договору (наймач, роботодавець) буде позначатися у відповідних випадках як «підприємство, установа, організація», а для стислості - «підприємство»).

18. Слід звернути увагу на те, що останнім часом законодавець усе частіше для позначення сторони, з якою працівник укладає трудовий договір, використовує термін «роботодавець», що з теоретичної точки зору є більш вдалим. Під роботодавцем мають на увазі особу, що найняла працівника за трудовим договором (контрактом). Інше визначення терміна «роботодавець» міститься з Основах законодавства України про загальнообов'язкове державне соціальне страхування, у яких він вживається як узагальнюючий для об'єднання в межах єдиного поняття роботодавця термінів «власник або уповноважений ним орган» і «підприємство, установа, організація». У такому ж розумінні термін «роботодавець» використовується й у законах «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (ст. 1), «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» (ст. 2). Використовується термін «роботодавець» і в підзаконних нормативних актах.

19. Суб'єктом трудового договору на стороні роботодавця (наймача) може бути не тільки власник (і підприємство, що він його представляє), а й фізична особа, що не створила підприємство.

20. Укладення трудових договорів як роботодавцями фізичними особами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (підприємства), із працівниками допускається Господарським кодексом України. Право цих фізичних осіб приймати працівників на роботу, укладати з ними трудові договори не обмежене. На таких працівників цілком поширюється законодавство України про працю. Інші фізичні особи також мають право укладати трудові договори з метою використання праці найманих працівників у споживчих цілях (шофер, домашня робітниця, кухар та ін.).

21. Доречно звернути увагу на роль трудового договору як юридичного факту, що приводить у дію правові норми, які формулюють права та обов'язки сторін трудового договору. Укладення трудового договору означає, що і працівник, і власник набули прав і взяли на себе обов'язки, встановлені для сторін трудового договору законодавством про працю, генеральною, галузевою і регіональною угодами та колективним договором. Роль трудового договору на практиці переважно до цього і зводиться. Тому, коли в ст. 21 КЗпП зазначається на два обов'язки власника або уповноваженого ним органу за трудовим договором - виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, - це зовсім не означає, що сторони й насправді домовляються про розмір заробітної плати (основної і додаткової) і про умови праці. Звичайно і розмір заробітної плати та умови праці на момент укладення трудового договору (хоч би на локальному рівні) нормативно визначені. Тому умова трудового договору про заробітну плату зводиться до того, що в наказі про прийняття на роботу вживаються слова «з окладом за штатним розписом». А умови праці, необхідні для виконання роботи, взагалі не згадуються ні в заяві працівника про прийняття на роботу, ні в наказі власника. Укладення трудового договору автоматично поширює на його сторони раніше (нормативно) встановлені умови праці.

22. Те, що ст. 21 КЗпП вказує на два обов'язки працівника, також не означає, що сторони трудового договору дійсно про щось домовляються. Обов'язок працівника підлягати внутрішньому трудовому розпорядку означає поширення на нього Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників та службовців підприємств, установ, організацій, а також місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку, що затверджуються трудовими колективами за поданням власника і виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 142 КЗпП).

23. Обов'язок виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, хоча й допускає погодження питання про те, яку саме роботу повинен виконувати працівник, але значення цієї домовленості перебільшувати не можна. Незважаючи на таку домовленість, незважаючи на необхідність погодження і зазначення в трудовій книжці структурного підрозділу, в якому працівник буде працювати (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників), власник згідно із законом має право за своїм розсудом переміщати працівника з одного робочого місця на інше, з одного структурного підрозділу в інший (частина друга ст. 32 КЗпП). З додержанням установленої процедури він може також змінювати істотні умови праці. Так що формулювання частини першої ст. 21 КЗпП «виконувати роботу, визначену цією угодою», більшою мірою відірване від конкретних правових норм, ніж колишнє формулювання тієї ж статті до її зміни Законом «Про внесення змін до Кодексу законів про працю Української СРСР при переході республіки до ринкової економіки», яка покладала на працівника обов'язок «виконувати роботу за певною спеціальністю, кваліфікацією або посадою» і залишала сторонам для вирішення лише одне питання: яка ж саме ця спеціальність, кваліфікація або посада, роботу за якою буде виконувати працівник.

Правда, у зв'язку з прийняттям Конституції України, що заборонила в ст. 43 застосування примусової праці, з'явилася можливість стверджувати, що будь-яке порушення умов трудового договору про зміст виконуваної роботи і робоче місце суперечить зазначеній конституційній нормі. Але сьогодні не можна з усією визначеністю стверджувати, що суди будуть сприймати подібні докази, тим більше, що ст. 32 КЗпП, яка допускає переміщення працівників і зміну істотних умов праці, змінювалася вже після прийняття Конституції, але ці зміни не зачепили прав власника переміщати працівників і змінювати істотні умови праці.

24. Укладення трудового договору підводить його сторони під дію відповідних правових норм. Встановлені ними права та обов'язки стають з моменту укладення трудового договору суб'єктивними правами і юридичними обов'язками сторін трудового договору. Втім, багато встановлених нормами законодавства про працю прав та обов'язків перетворяться на суб'єктивні права і юридичні обов'язки сторін трудового договору при настанні більше конкретних, ніж укладення трудового договору, юридичних фактів. Так, трудовий договір породжує лише загальний обов'язок виплачувати заробітну плату, а обов'язок виплатити відрядний заробіток у точно визначеній сумі випливає з юридичного факту - показника виконання норм виробітку, обов'язок виплатити точно визначений розмір премії випливає з юридичного факту - досягнення встановленого показника преміювання тощо.

Але всі ці права та обов'язки на практиці, та і в теорії, кваліфікують як права та обов'язки, покладені (набуті) трудовим договором (на підставі трудового договору). Законодавець, однак, дуже обережний при вживанні, наприклад, у п. 3 ст. 40 КЗпП терміна «обов'язки, покладені на нього (працівника - Авт.) трудовим договором», і підставою для звільнення називає невиконання працівником без поважних причин не тільки названих обов'язків, але й обов'язків, покладених на працівника правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тим часом, обов'язок підлягати внутрішньому розпорядку працівник взяв на себе за трудовим договором, і в силу його укладення працівник почав нести цей обов'язок.

25. До категорії обов'язків працівника за трудовим договором слід віднести й ті обов'язки, що встановлені ним, але виходять за межі робочого часу. Це - обов'язки не влаштовуватись на роботу за сумісництвом, коли це заборонено, не розголошувати комерційну таємницю, не вчиняти у вільний від роботи час інших дій, що заборонені для працівників законодавством про працю, колективним або трудовим договором. Правові норми, що формулюють обов'язки працівників не розголошувати і не використовувати на свою користь чи на користь третіх осіб конфіденційну інформацію, почали включати в зміст нормативно-правових актів. Відповідно до частини другої ст. 61 Закону «Про банки і банківську діяльність» при вступі на посаду службовця банку працівник підписує зобов'язання про нерозголошення банківської таємниці.

26. Водночас не можна не бачити й ту обставину, що деякою мірою трудовий договір виконує не тільки функцію юридичного факту, а й ще одну функцію. Він є регулятором трудових відносин між працівником і власником (підприємством). У цьому зв'язку в науці умови трудового договору поділяють на необхідні та факультативні. Необхідні умови трудового договору - це ті умови, що необхідні для трудового договору як юридичного факту. Угода про необхідні умови трудового договору найчастіше досягається і виражається побічно: написавши заяву про прийняття на роботу, працівник побічно виражає згоду підлягати внутрішньому трудовому розпорядку; видавши наказ про прийняття на роботу, власник побічно погоджується відповідно до законодавства про працю і колективного договору виплачувати заробітну плату і створити умови для праці. Лише угода про роботу, для виконання якої укладається трудовий договір, повинна бути виражена, хоча б і одним словом, але шляхом прямого зазначення на характер цієї роботи (спеціальність і кваліфікацію або посаду).

Факультативні умови трудового договору - це такі умови, що виходять за межі трудового договору як юридичного факту, що породжують трудові правовідносини. Відсутність факультативних умов не може похитнути юридичну чинність трудового договору. Факультативні умови саме і дають змогу трудовому договору виконувати роль індивідуального регулятора трудових відносин. Факультативні умови трудового договору в період соціалізму розглядалися як такі, що виходять за межі обов'язків працівника і власника, названих у частині першій ст. 21 КЗпП. Як приклади факультативних умов у теорії називалися умови про надання працівникові квартири, виділення місця в дошкільному дитячому закладі для дитини тощо Насправді законодавство про працю, принаймні в період так званого «зрілого соціалізму», не перешкоджало включенню до трудових договорів набагато ширшого кола так званих факультативних умов. Вони, безумовно, можуть стосуватися й характеру виконуваної працівником роботи, і особливостей внутрішнього трудового розпорядку, і заробітної плати, та умов, необхідних для виконання роботи. Перелічимо деякі з можливих факультативних умов трудового договору: розширення змісту трудової функції за рахунок включення до нього робіт, що не віднесені до спеціальності, посади, за якими працівник буде працювати; просування по службі, перехід на іншу роботу з урахуванням інтересів власника або працівника; заміна обладнання, машини, механізму, на яких працівник працює; підвищення кваліфікації працівника або створення умов для цього (наприклад, оплата навчання, здійснюваного на платній основі); встановлення неповного робочого часу; надання додаткової відпустки, визначення часу надання відпусток, встановлення індивідуальних умов оплати праці, особливостей компенсацій, якщо, наприклад, робота пов'язана з частими виїздами у відрядження; визначення умов, що стосуються заохочення працівника, умов охорони праці тощо.

27. В умовах ринкової економіки актуальним стало питання про межі правомірності факультативних умов трудових договорів і про міри забезпечення їх виконання.

Вихідним пунктом вирішення цих питань є той факт, що трудові відносини регулюються, за загальним правилом, нормами, що є одностороннє імперативними. Вони допускають відступлення в бік поліпшення становища працівника і не допускають відступу у протилежний бік (ми тут не зачіпаємо меж правомірності умов трудових контрактів, оскільки цьому питанню надалі приділяється достатня увага). Тому угода сторін трудового договору можлива лише з питань, що не урегульовані законодавством, а також у випадках, коли нормам права прямо чи побічно надається диспозитивне значення (під імперативними в юриспруденції розуміються такі норми, що не допускають угоди сторін договору, яка суперечить таким нормам. Диспозитивні норми дають можливість сторонам договору вирішити відповідне питання на свій розсуд. Диспозитивні норми застосовуються лише тоді, коли сторони не скористалися правом врегулювати на свій розсуд договором свої відносини. Вони лише заповнюють неврегульованість відносин договором).

28. Що стосується системи забезпечення виконання факультативних умов трудового договору, то, на відміну від цивільного права, трудове право такої системи не передбачає. Але мірою забезпечення є вже сама можливість захисту прав працівників. Однак такий захист не завжди можливий. Якщо, наприклад, підприємство взяло на себе обов'язок надати працівникові в найм або у власність квартиру, а її у підприємства немає, то навіть за наявності відповідного рішення суду підприємство не може бути примушене до виконання обов'язку через неможливість виконання рішення суду. Щоправда, у таких випадках не виключається визначення судом іншого способу виконання судового рішення. Таким способом може бути стягнення грошової суми, що може компенсувати відповідні витрати працівника. Однак для прийняття таких рішень достатньої правової підстави немає.

29. Велике значення для працівників має визначення в трудовому договорі їх робочого місця. За загальним правилом, у трудовому договорі конкретне робоче місце не визначається. Однак є один своєрідний вид трудового договору, у якому робоче місце спеціально зазначається. Це - трудовий договір з надомниками (маються на увазі особи, що уклали трудовий договір про виконання роботи вдома особистою працею з матеріалів і з використанням знарядь і засобів праці, які виділяються підприємством або придбаваються за рахунок його коштів). Власник або уповноважений ним орган може дозволити надомникам виготовлення виробів для підприємства з власних матеріалів і з використанням особистих механізмів та інструментів.

При регулюванні праці надомників належить керуватися Положенням про умови праці надомників, з оглядом на те, що його норми, які суперечать законодавству України, не діють. Праця надомників повинна бути спрямована, як правило, на виробництво товарів народного споживання і надання окремих видів послуг. Підприємство може використовувати працю надомників і для виготовлення (виконання) інших видів виробів (робіт), якщо за характером і технологією виробництва це можливо в надомних умовах й економічно доцільно.

Переважне право на укладення трудового договору про роботу вдома надається жінкам, які мають дітей у віці до 15 років; інвалідам і пенсіонерам (незалежно від виду призначеної пенсії); особам зі зниженою працездатністю, яким рекомендована праця в надомних умовах; особам, що здійснюють догляд за інвалідами чи членами сім'ї, що тривалий час хворіють, та які за станом здоров'я мають потребу у догляді; особам, які зайняті на роботах із сезонним характером виробництва (у міжсезонний період), а також навчаються стаціонарно у навчальних закладах; особам, що з об'єктивних причин не можуть бути зайняті безпосередньо на виробництві в даній місцевості (наприклад, у районах і місцевостях, що мають вільні трудові ресурси).

Трудовий договір про роботу вдома укладається, як правило, у письмовій формі. В ньому мають бути найповніше викладені як основні, так і додаткові умови, що визначають взаємні зобов'язання сторін. Організація в надомних умовах трудових процесів допускається тільки для осіб, які мають необхідні житлово-побутові умови, а також практичні навички або можуть бути навчені цим навичкам для виконання певних робіт. Обстеження житлово-побутових умов громадян, що бажають працювати удома, здійснюється представниками роботодавця за участю представників виборного органу первинної профспілкової організації, а у відповідних випадках - і представників санітарного і пожежного нагляду. Забороняється доручати надомникам виконання таких видів робіт, що створюють незручності для проживаючих сусідів. Оплата праці надомників здійснюється за відрядними розцінками за фактично виконані роботи чи вироблену продукцію, що відповідає встановленим вимогам до її якості. За погодженням сторін надомнику можуть відшкодовуватися витрати, пов'язані з виконанням для підприємства роботи вдома (електроенергія, вода тощо).

Трудові договори про роботу за сумісництвом

30. Частина друга ст. 21 КЗпП України надає право працівникові реалізувати свої здібності до виробничої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях. Це дозволяє працівникам, крім основного трудового договору, укладати трудові договори про роботу за сумісництвом. Що таке основний трудовий договір - прямо законодавством про працю це не визначається. Але в п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників вживається термін «основне місце роботи» (на противагу місцю роботи за сумісництвом). Основний трудовий договір може бути укладений з умовою як про повний, так і про неповний робочий час. Інші трудові договори, укладені тим же працівником без звільнення з основного місця роботи, і є трудовими договорами про роботу за сумісництвом (крім угод про виконання робіт, не визнаних законодавством сумісництвом).

31. Сумісництво визначається як виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж чи на іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина за наймом. Цією ознакою (виконання роботи під час, вільний від виконання обов'язків за основним трудовим договором) сумісництво відрізняється від суміщення професій (посад). Суміщення професій (посад) означає інтенсифікацію праці (виконання додаткових трудових обов'язків) при незмінній тривалості робочого часу. Сумісництво означає незмінну інтенсивність праці при збільшенні тривалості робочого часу. Але якщо інтенсифікацію праці шляхом суміщення професій (посад) законодавство не тільки допускає, а й протягом тривалого часу заохочує, то збільшення тривалості понад встановлену норму робочого часу законодавство про працю категорично забороняє, хоча б працівник був у цьому найвищою мірою заінтересований і просив про це власника. Однак у своєму прагненні обмежити тривалість робочого часу законодавець періоду ринкових реформ відмовився від тієї послідовності, що була притаманна його соціалістичному попереднику. Забороняючи, за загальним правилом, укладання угод про збільшення тривалості робочого часу, сучасне законодавство дозволяє працівникові укласти з тим же чи іншим власником трудовий договір про роботу за сумісництвом, що означає лише іншу правову форму роботи більш тривалий час.

32. Це, однак, не означає, що підприємства можуть без обмежень укладати трудові договори про роботу за сумісництвом з працівниками, що працюють у десятьох місцях. Обмеження щодо цього існують, щоправда, встановлені не нормами трудового права, а іншими засобами. Виконана працівником робота повинна відбиватися (враховуватися) у даних первинного бухгалтерського обліку. Такими є відрядні наряди (при відрядній оплаті праці) і табелі обліку робочого часу (при почасовій формі заробітної плати). Причому, табелі обліку робочого часу мають відповідати графікам виходу на роботу. Якщо табелі обліку робочого часу відповідають графікам, а ті й інші разом відповідають дійсності, робота за сумісництвом, якщо інше не встановлене спеціальними правилами, може оплачуватися без будь-яких обмежень. Якщо ж такої відповідності немає, органи державної податкової служби не без підстав можуть поставити під сумнів правильність віднесення заробітної плати, що виплачена працівникові-суміснику, на валові витрати платника податку на прибуток.

В умовах, коли в країні ведеться реєстр фізичних осіб - платників податків, органи податкової служби отримали можливість виявляти осіб, які працюють за сумісництвом в декількох місцях, фіксувати випадки внесення в табель обліку робочого часу працівників-сумісників неправильних відомостей, виключати з цієї причини виплачену сумісникам заробітну плату із складу валових витрат і застосовувати до підприємств фінансові санкції за заниження розміру прибутку (об'єкта оподатковування податком на прибуток).

33. Стороною трудового договору про роботу за сумісництвом на стороні власника (підприємства) може бути будь-який власник (підприємство) чи фізична особа, що користується правом наймання працівників. Такою стороною може бути як інший власник (підприємство), фізична особа (не той, котрий уклав із працівником основний трудовий договір), так і той же власник (підприємство), фізична особа, з яким працівник уклав трудовий договір про основну роботу. В останньому випадку слід вважати, що працівник уклав з тим самим наймачем два чи кілька трудових договорів, що між собою юридично не пов'язані. Так що за основним трудовим договором працівника можуть притягти до дисциплінарної відповідальності, а за трудовим договором про роботу за сумісництвом працівникові може бути видана премія.

34. Відповідно до частини другої ст. 21 КЗпП обмеження на сумісництво можуть вводитися законодавством і колективним договором. Вони можуть встановлюватися також трудовим договором, що є для працівника основним. Порушення обмежень на сумісництво, встановлених законодавством, колективним чи трудовим договором, є підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. За відповідних обставин можливе застосування і такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з роботи.

Незважаючи на передбачену частиною другою ст. 21 КЗпП можливість законодавчого встановлення обмежень на сумісництво, сьогодні немає загальних обмежень такого роду, що поширювалися б на працівників підприємств усіх форм власності. Законодавчі акти СРСР, що обмежували сумісництво, в Україні не діють як такі, що суперечать ст. 21 КЗпП. В Україні нормативні акти про обмеження сумісництва, які поширюються на працівників підприємств усіх форм власності, не приймалися.

35. Водночас для працівників державних підприємств, установ, організацій встановлені численні обмеження на роботу за сумісництвом. Зокрема, вони стосуються:

1) державних службовців. їм сумісництво взагалі Заборонене (ст. 16 «Про державну службу»). Винятком є виконання за сумісництвом наукової, викладацької, творчої роботи, а також заняття медичною практикою. Останнє стосується державних службовців системи державного управління охороною здоров'я;

2) керівників державних підприємств, установ, організацій, їх заступників, керівників структурних підрозділів державних підприємств, установ, організацій та їх заступників (п. 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій»). Виняток становить заняття працівниками, що перелічені, на умовах сумісництва науковою, викладацькою, творчою діяльністю або медичною практикою;

3) службовців органів прокуратури (ст. 46 Закону «Про прокуратуру»). Однак займатися на умовах сумісництва науковою і педагогічною діяльністю мають право і ці працівники;

4) державних нотаріусів (ст. 4 Закону «Про нотаріат»). Для них також встановлено виняток із загального правила про неприпустимість роботи за сумісництвом, що дає право заняття науковою і викладацькою діяльністю. На приватних нотаріусів таке обмеження та виняток із нього також поширюються. Але стосовно них вести мову про сумісництво було б недоречним, оскільки приватний нотаріус як такий не має статусу працівника, як він визначається законодавством про працю.

36. Частина друга ст. 21 Кодексу законів про працю не обмежує сумісництво ні за кількістю трудових договорів про роботу за сумісництвом, які може укладати працівник, ні за тривалістю робочого часу роботи, яку працівник суміщає з основною. Лише щодо працівників державних підприємств встановлені обмеження тривалості роботи за сумісництвом (чотири години в робочі дні і повний робочий день у вихідні дні). При цьому загальна тривалість роботи за сумісництвом на місяць не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу (п. 10 постанови Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо залучення додаткових надходжень до бюджету та підвищення ефективності витрачання бюджетних коштів для забезпечення фінансування соціальних виплат населенню»). Підкреслимо, що це обмеження стосується працівників, для яких державне підприємство або є основним місцем роботи, або місцем роботи за сумісництвом.

37. Крім прямої заборони укладати трудові договори про роботу за сумісництвом, постановою Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» встановлено ще один механізм обмеження сумісництва. Пункт 1 зазначеної постанови надає право керівникам державних підприємств, установ і організацій разом із профспілковими комітетами запроваджувати обмеження на сумісництво для працівників окремих професій і посад, зайнятих на важких роботах або роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, додаткова робота яких за сумісництвом може привести до результатів, що негативно впливають на стан здоров'я працівників і безпеку виробництва. Цією постановою передбачене також обмеження на сумісництво для осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, і вагітних жінок. Текст постанови недостатньо чіткий, але можна зробити висновок, що обмеження на сумісництво для неповнолітніх працівників і вагітних жінок є прямою законодавчою забороною сумісництва. Правда, поширюється ця заборона лише на державні підприємства, установи, організації. Обмеження на роботу за сумісництвом стосується і працівників, основним місцем роботи яких є державне підприємство, установа, організація (незалежно від того, на державне чи недержавне підприємство поступають вони на роботу за сумісництвом), і працівників, що поступають на роботу за сумісництвом на державне підприємство, у державну установу, організацію (незалежно від того, з державним чи недержавним підприємством уклав раніше працівник трудовий договір про основну роботу).

Слід підкреслити, що дія зазначеної постанови Кабінету Міністрів України поширюється не тільки на державні, а і на комунальні підприємства, установи, організації. Робота за сумісництвом на підприємствах, установах, організаціях, що не є у державній або комунальній власності, не обмежується навіть для неповнолітніх, вагітних жінок, працівників, зайнятих на важких роботах, роботах зі шкідливими і небезпечними умовами праці. Тут доцільно запроваджувати такі обмеження на роботу за сумісництвом колективними договорами, як це передбачено частиною другою ст. 21 КЗпП. 3а відсутності таких обмежень треба враховувати, що власник несе відповідальність за порушення правил про охорону праці, а як таке порушення може бути кваліфіковане прийняття на роботу за сумісництвом, коли з урахуванням конкретних обставин видно, що робота за сумісництвом призведе до перевтоми працівника і створить загрозу нещасного випадку чи професійного захворювання.

38. Оскільки у сфері власності, що не є державною або комунальною, сумісництво взагалі не регламентується (є лише дозвіл на роботу за сумісництвом, встановлений ст. 21 КЗпП), порядок прийняття на роботу та умови праці за сумісництвом регламентуються загальними нормами трудового права, якщо інше не передбачено законодавством. Так, допускається звільнення працівника-сумісника у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, що не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством, причому звільнення в таких випадках проводиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 43і КЗпП). Однак це правило поширюється тільки на державні підприємства, установи, організації (п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій). Якщо працівник уклав договір про роботу за сумісництвом з недержавним (некомунальним) підприємством, він може бути звільнений лише за наявності загальних підстав, передбачених законодавством, у відповідних випадках — тільки за згодою виборного органу первинної профспілкової організації і з виплатою вихідної допомоги, якщо це передбачено загальними нормами трудового права.

39. При прийнятті на роботу за сумісництвом пред'явлення трудової книжки не передбачено. За загальним правилом, це і неможливо у зв'язку з тим, що трудова книжка зберігається на підприємстві, у установі або організації за місцем основної роботи працівника, і видача її працівникові в період роботи не передбачена. При прийнятті на роботу за сумісництвом працівник зобов'язаний пред'явити паспорт, а якщо робота вимагає спеціальних знань, то власник вправі зажадати пред'явлення диплома або іншого документа, що підтверджує наявність відповідної освіти чи професійної підготовки. Подання дозволу з основного місця роботи або будь-якого іншого документа з основного місця роботи при вступі на роботу за сумісництвом не потрібно. Ці правила поширюються на всіх сумісників. Вони прямо наводяться в Положенні про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, а також випливають із загальних норм законодавства про працю.

40. Оплата праці при роботі за сумісництвом здійснюється відповідно до виконаної роботи (ст. 102 КЗпП). Тлумачення цього правила дається в коментарі до ст. 102 КЗпП. 3аробітна плата при роботі за сумісництвом, як правило, не враховується при підрахунку середнього заробітку для визначення розміру гарантійних виплат на користь працівника, однак з цього правила встановлені і винятки, що стосуються деяких категорій працівників. Заробітна плата, отримана за роботу за сумісництвом (як в одній, так і в декількох установах), враховується при підрахунку середнього заробітку для зазначених цілей таких категорій працівників: 1) вчителів і викладачів, що працюють за сумісництвом в середніх загальноосвітніх, професійних, інших навчально-освітніх закладах; 2) прирівняних до них щодо оплати праці працівників вищих навчальних закладів; 3) педагогічних працівників дошкільних виховних, позашкільних і інших навчально-виховних закладів; 4) медичних і фармацевтичних працівників лікувально-профілактичних і санітарно-епідеміологічних закладів, закладів охорони здоров'я, аптек, закладів соціального забезпечення, дитячих будинків, шкіл-інтернатів для дітей сиріт, а також дітей, що мають дефекти у фізичному або психічному розвитку; 5) дитячих дошкільних виховних закладів, закладів медико-соціальної експертизи; 6) сестер милосердя товариств Червоного Хреста і Червоного Півмісяця України. Ці правила встановлені п. 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій. Але їх належить застосовувати за аналогією і до працівників, що уклали трудові договори з роботодавцями, які не належать до категорії державних підприємств. (Докладніше див. п. 2 коментаря до ст. 102і КЗпП).

41. Працівники-сумісники мають право на відпустку нарівні з іншими працівниками. Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій передбачено, що оплата відпустки або виплата компенсації за невикористану відпустку сумісникам здійснюється відповідно до чинного законодавства. На останнє формулювання «відповідно до чинного законодавства» варто звернути увагу. Мова не йде про те, що оплата здійснюється у випадках, передбачених законодавством. Встановлюється, що оплата часу відпустки здійснюється відповідно до законодавства, тобто відпустка за роботою, що виконується за суміщенням, оплачується завжди - як на державному підприємстві, так і на підприємствах недержавного сектору (в останньому випадку в силу поширення на сумісників у недержавному секторі загального законодавства про працю). Відпустка, надана за роботою, що виконується за сумісництвом, підлягає оплаті навіть тоді, коли працівник уклав трудовий договір про роботу за сумісництвом на тому ж підприємстві, де він працює за основним трудовим договором. Але ця оплата здійснюється не шляхом врахування заробітку за роботу, що виконується за сумісництвом, при обчисленні середнього заробітку для оплати відпустки, а шляхом надання одночасно двох оплачуваних відпусток — за основною роботою та за тією, що суміщається, як це передбачено п. 3 постанови Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій».

42. Запис про роботу за сумісництвом в трудову книжку може здійснюватись за бажанням працівника. Запис цей робиться за основним місцем роботи на підставі довідки, яку працівник подає з роботи, що виконується за суміщенням.

43. Звільнення сумісників з роботи здійснюється за наявності загальних підстав, передбачених законодавством. Лише для осіб, які працюють за сумісництвом на підприємствах, в установах і організаціях державної та комунальної форм власності, встановлені додаткові підстави для припинення трудового договору про роботу за сумісництвом:

1) з ініціативи власника сумісник може бути звільнений з роботи у зв'язку з прийняттям на роботу працівника, що не є сумісником;

2) трудовий договір про роботу за сумісництвом підлягає припиненню у зв'язку з обмеженням сумісництва через особливі умови і режим праці. При цьому не має значення, де ці обмеження введені (за основним місцем роботи чи за сумісництвом).

Належить також враховувати, що вказівка в ст. 43' КЗпП на особливості порядку звільнення сумісників із зазначених вище двох підстав не можна розуміти як встановлення самих підстав. Тому сфера дії правил про додаткові підстави для звільнення сумісників обмежується працівниками державних підприємств.

44. Порядок звільнення з роботи сумісників є аналогічним загальному порядку звільнення працівників. Лише у випадках звільнення у зв'язку з прийняттям на роботу на державне підприємство, установу, організацію працівника, що не є сумісником, і обмеженням сумісництва звільнення з державного підприємства, установи, організації здійснюється без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

45. Правило про те, що суміснику при звільненні не виплачується вихідна допомога, поширюється тільки на випадки звільнення сумісників з підприємств, установ, організацій державного сектору. При звільненні з підприємства, установи, організації недержавної форми власності працівник-сумісник має право на одержання вихідної допомоги на загальних підставах.

46. Звільнення з роботи, що виконується за суміщенням, згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП не є вивільненням, як воно розуміється в главі ІП-А Кодексу законів про працю України, оскільки працівник продовжує роботу за основним трудовим договором і залишається у складі зайнятого населення (ст. 1 Закону «Про зайнятість населення»). Тому в цьому випадку працівникові-суміснику відповідно до ст. 44 КЗпП виплачується вихідна допомога в розмірі не менше середнього місячного заробітку (крім випадків звільнення сумісника з підприємства, установи, організації державної форми власності), але процедура звільнення, встановлена статтею 49 КЗпП, додержуватися не повинна.

47. Приймаючи нормативні акти, що стосуються сумісництва, Кабінет Міністрів України, а також Міністерство фінансів України вважають за необхідне врегулювати умови виконання деяких видів робіт, що не належать до категорії сумісництва.

Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій має додаток, що називається «Перелік робіт, що не є сумісництвом». У цей Перелік включені такі роботи:

1) літературна робота, у тому числі робота з редагування і рецензування окремих творів, оплачувана з фонду авторського гонорару;

2) технічна, медична, бухгалтерська та інша експертиза з разовою оплатою праці;

3) педагогічна робота з погодинною оплатою праці в обсязі не більше 240 годин на рік. Типовим положенням про учбово-тренажерний центр Держкомрибгоспу України (п. 3.4) капітанам і членам екіпажів учбово-тренувальних суден, а також усьому педагогічному персоналу учбово-тренажерного центру надане право вести учбово-тренажерну роботу в межах 480 годин на рік, що не вважається сумісництвом;

4) виконання обов'язків медичних консультантів закладів охорони здоров'я в обсязі не більше 12 годин на місяць з разовою оплатою праці;

5) керівництво аспірантами в науково-дослідних установах і вищих навчальних закладах, яке здійснюють учені і висококваліфіковані фахівці, які не перебувають у штаті цих установ і навчальних закладів, з оплатою їх праці з розрахунку 50 годин на рік за керівництво кожним аспірантом; завідування кафедрами, яке здійснюється висококваліфікованими спеціалістами, в тому числі тими, що займають керівні посади в навчальних закладах і науково-дослідних установах з оплатою праці з розрахунку 100 годин за навчальний рік;

6) проведення консультацій науковими працівниками науково-дослідних інститутів, викладачами вищих навчальних закладів та інститутів, викладачами вищих навчальних закладів і інститутів удосконалення лікарів, головними спеціалістами органів охорони здоров'я в лікувально-профілактичних установах в обсязі до 240 годин на рік з погодинною оплатою праці;

7) робота за договорами провідних наукових, науково-педагогічних і практичних працівників по короткостроковому навчанню кадрів на підприємствах і в організаціях;

8) виконання без заняття штатної посади на тому ж підприємстві, в установі, організації, з якими працівник уклав основний трудовий договір, таких видів робіт: виконання вчителями середніх загальноосвітніх і викладачами професійних навчально-освітніх, а також вищих навчальних закладів обов'язків щодо завідування кабінетами, лабораторіями та відділеннями, педагогічна робота керівних та інших працівників навчальних закладів, керівництво предметними та цикловими комісіями, керівництво виробничим навчанням і практикою учнів і студентів, чергування медичних працівників понад місячну норму робочого часу тощо;

9) переписування нот, що виконується за завданнями підприємств;

10) організація та проведення екскурсій на умовах погодинної або відрядної оплати праці, а також супроводження туристських груп у системі туристично-екскурсійних установ профспілок;

11) інша робота, яка виконується в тому разі, якщо на основній роботі працівник працює неповний робочий день і, відповідно до цього, одержує неповний оклад (ставку), якщо оплата його праці за основною та іншою роботою не перевищує повного окладу (ставки) за основним місцем роботи.

12) виконання обов'язків, за які встановлена доплата до окладу (ставки) у відсотках або гривнях.

Наведеному Переліку не можна надавати надто великого значення, хоча зазвичай для працівників державних підприємств, для яких встановлені законодавством обмеження на роботу за сумісництвом, для працівників державних підприємств, для яких обмеження на сумісництво встановлені керівниками разом із виборними органами первинних профспілкових організацій, для працівників усіх підприємств, для яких обмеження на сумісництво встановлені колективним або трудовим договорами, наведений Перелік має істотне значення, надає право на виконання відповідних робіт і одержання додаткового заробітку.

В інших випадках кваліфікація перелічених робіт як таких, які не є сумісництвом, істотного значення не має, оскільки законодавство, за загальним правилом, сумісництво не обмежує.

48. Слід звернути увагу на правило п. 11 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій. Відповідно до цього правила висококваліфікованим фахівцям народного господарства дозволяється за погодженням з власником чи уповноваженим ним органом здійснювати педагогічну діяльність у вищих навчальних закладах підвищення кваліфікації і перепідготовки кадрів за сумісництвом в робочий час до чотирьох годин на тиждень зі збереженням за ними заробітної плати за основним місцем роботи. Дане правило має таку особливість, що воно дозволяє працівникові в один і той самий час вважатися таким, що виконує трудові обов'язки у двох місцях — за основним місцем роботи і за іншим місцем.

Контракт як особлива форма трудового договору

49. Частина третя ст. 21 Кодексу законів про працю України визначає контракт як особливу форму трудового договору, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Від контрактів слід відрізняти письмові трудові договори, хоча б вони і передбачали права, обов'язки і навіть відповідальність сторін. Зокрема, не поширюється правовий режим контракту на укладений у письмовій формі трудовий договір із працівниками, діяльність яких пов'язана з державною таємницею (укладання письмового трудового договору з такими працівниками передбачено постановою Кабінету Міністрів України). Не підпадають під дію частини третьої ст. 21 КЗпП також угоди між адміністрацією вищого навчального закладу та особами, що навчаються за рахунок державних коштів, згідно з якими ці особи зобов'язуються після закінчення навчання та одержання відповідної кваліфікації відпрацювати в державному секторі економіки не менше трьох років (ст. 2 Указу Президента України «Про заходи щодо реформування системи підготовки спеціалістів та працевлаштування випускників вищих навчальних закладів»).

50. На сьогодні склалася значна за обсягом законодавча база, присвячена контрактам. У великій кількості спеціальних законів передбачається можливість укладення контрактів. Кабінет Міністрів України постановою від 19 березня 1994 року затвердив Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників. Міністерство праці України, наказом від 15 квітня 1994 року затвердило Типову форму контракту з працівником.

Питання укладення контрактів з керівниками підприємств, що є в державній власності, при найманні на роботу урегульовані спеціальними нормативними актами. Це: Положення про порядок укладання контракту з керівниками підприємств загальнодержавної власності при прийнятті на роботу, Типова форма контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності. Якщо термін «підприємство» тлумачити буквально, названі нормативно-правові акти не можна було б поширювати на керівників установ і організацій. Але в згаданому Положенні міститься посилання на Декрет Кабінету Міністрів «Про управління майном, що є в загальнодержавній власності», відповідно до якого видана зазначена постанова. Цей Декрет містив вказівку на те, що у ньому під підприємством розуміється не тільки підприємства, а й установи, організації (ст. 2). Це і давало підставу для поширення зазначених вище нормативно-правових актів на керівників установ і організацій, що є в загальнодержавній власності, з якими укладаються контракти.

На цей час підставою для укладання контрактів з працівниками, про яких йдеться, є Закон «Про управління об'єктами державної власності», оскільки він уповноважує органи управління на укладання контрактів з керівниками відповідних підприємств, установ, організацій (ч. 1 ст. 6 Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України затверджені Особливості застосування Типової форми контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, під час укладання контрактів з директорами шахт Мінвуглепрому. Ними передбачене включення до контрактів низки додаткових умов.

Фонд державного майна України затвердив Положення про порядок укладення або переукладення контракту з головою правління відкритого акціонерного товариства, холдингової компанії та державної акціонерної компанії і Типову форму контракту з головою правління відкритого акціонерного товариства.

51. Сьогодні контракти можуть укладатися з такими працівниками:

1) з керівниками підприємств (ч. 4 ст. 65 ГК). Стаття 65 ГК дає підстави для висновку про те, що укладення контракту з керівником підприємства є обов'язковим. Посада керівника може мати різну назву — директор, генеральний директор, керуючий, начальник, голова правління і т. д. Керівник підприємства - це та посадова особа підприємства, яка відповідно до статуту підприємства має повноваження, зазначені в ч. 5 ст. 65 ГК.

Однак у законодавстві іноді встановлюються з цього приводу деякі особливості. Так, правління сільськогосподарського кооперативу очолює голова кооперативу. Очевидно, він і є керівником підприємства, з яким може укладатися контракт. Але ст. 17 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» імперативним правилом надає правлінню кооперативу повноваження наймати виконавчого директора і передбачає укладення з ним контракту. Абзац шостий частини другої ст. 15 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію» встановлює повноваження правління кооперативу укладати «трудові договори (контракти) у разі найму на роботу виконавчої дирекції...». Ці правила відтворюються в ст. 16 Закону «Про кооперацію» і ст. 104 Господарського кодексу і, таким чином, вони були поширені на всі кооперативи.

Частина 4 ст. 65 ГК є підставою для укладання трудових контрактів з керівниками підприємств недержавної форми власності. Однак Типова форма контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, у цьому випадку може застосовуватися лише як методичний матеріал. При укладанні контракту з керівником недержавного, в тому числі й комунального, підприємства підлягає застосуванню Типова форма контракту з працівником, затверджена Мінпраці відповідно до доручення, даного цьому Міністерству постановою Кабінету Міністрів України;

2) з керівниками установ і організацій, що є в загальнодержавній власності і не належать до категорії підприємств. Підставою для укладення контрактів з цією категорією працівників був Декрет Кабінету Міністрів «Про управління майном, що є в загальнодержавній власності» (статті 2, 4), що передбачав застосування контрактної форми трудового договору та надавав міністерствам та іншим підвідомчим Кабінету Міністрів органам виконавчої влади повноваження в межах їх компетенції укладати та розривати контракти з керівниками підприємств. Оскільки під підприємствами в цьому Декреті розумілися і установи та організації (ст. 2), вказівка на можливість укладення контрактів з керівником підприємств поширюється і на керівників установ та організацій, що є в загальнодержавній власності. Оскільки Декрети Кабінету Міністрів мають силу законів, встановлення контрактної форми трудового договору Декретом Кабінету Міністрів не суперечило ст. 21 КЗпП. На цей час повноваження органів управління об'єктами державної власності укладати контракти з керівниками відповідних підприємств, установ, організацій встановлене ст. 6 Закону «Про управління об'єктами державної власності». Якщо ж управління державним майном здійснює місцева державна адміністрація, то представник місцевої державної адміністрації наділяється повноваженням укладати контракти з керівниками відповідних підприємств, установ, організацій (частина перша ст. 36 Закону «Про місцеві державні адміністрації»). На підставі зазначеної статті та п. 5 частини першої ст. 39 цього ж Закону голови місцевих державних адміністрацій можуть укладати контракти і з керівниками підприємств, установ, організацій комунальної власності, функції управління майном яких передані у встановленому порядку місцевим державним адміністраціям (зокрема, майном, що є у спільній власності територіальних громад і повноваження управління яким відповідна рада передала місцевій державній адміністрації);

3) з науково-педагогічними та педагогічними працівниками дошкільних, середніх закладів освіти, закладів освіти для громадян, що потребують соціальної допомоги і реабілітації, закладів позашкільної освіти, професійно-технічних закладів освіти, вищих закладів освіти, закладів післядипломної освіти. Правовою підставою для укладання контракту з педагогічними працівниками є ст. 54 Закону «Про освіту». Стаття 20 Закону «Про освіту» спеціально передбачає можливість укладення контрактів з керівниками закладів освіти загальнодержавної власності. Про укладання контрактів з керівниками закладів освіти комунальної власності в Законі «Про освіту» мова не йде. Однак, треба думати, що з ними також можуть укладатися контракти, оскільки вони належать до категорії педагогічних працівників. Це правило поширюється й на інші відповідні установи незалежно від форм власності. Відсутність у Законі «Про загальну середню освіту» норм щодо укладення контрактів з педагогічними працівниками, у тому числі і з керівниками загальноосвітніх навчальних закладів, не є підставою для твердження про неможливість укладення контрактів з керівниками та педагогічними працівниками таких закладів. Навіть зазначення, що до приведення законів України у відповідність до Закону «Про загальну середню освіту» застосовується лише в частині, що не суперечить цьому Закону (ч. 2 ст. 48 Закону «Про загальну середню освіту»), не перешкоджає укладенню контрактів з педагогічними працівниками та керівниками загальноосвітніх навчальних закладів, оскільки в ч. 1 ст. 26 Закону «Про загальну середню освіту» є посилання на те, що трудові відносини у системі загальної середньої освіти регулюються законодавством України про працю, Законом «Про освіту» та іншими актами. Закон «Про освіту» саме й передбачає укладання контрактів з педагогічними працівниками і керівниками системи освіти. Спеціально зазначається (ст. 24 Закону «Про професійно-технічну освіту») на укладення контрактів з директорами державних професійно-технічних навчальних закладів. Закон «Про професійно-технічну освіту» також не виключає укладення контрактів з педагогічними працівниками закладів професійно-технічної освіти. Можливість укладення контрактів з ними на підставі ст. 54 Закону «Про освіту» випливає із посилання в частині першій ст. 47 Закону «Про професійно-технічну освіту» на те, що права, обов'язки та спеціальні гарантії педагогічних працівників визначаються, зокрема, Законом «Про освіту». Таке ж посилання в ч. 4 ст. 21 і ст. 23 Закону «Про позашкільну освіту» і ч. 1 ст. 31 Закону «Про дошкільну освіту» є підставою для укладення трудових контрактів з педагогічними працівниками дошкільних та позашкільних навчальних закладів. У ст. 40 Закону «Про вищу освіту» передбачається укладення трудових контрактів з деканами факультетів. Стосовно інших педагогічних та науково-педагогічних працівників цього не передбачено. Але укладення трудових контрактів з науково-педагогічними та педагогічними працівниками вищих навчальних закладів може здійснюватись на підставі ст. 54 Закону «Про освіту»;

4) з найманими працівниками товарної біржі (ст. 12 Закону України «Про товарну біржу») можуть укладатися трудові контракти;

5) з найманими працівниками колективного сільськогосподарського підприємства (ст. 19 Закону України «Про колективне сільськогосподарське підприємство»);

6) з найманими працівниками фермерського господарства (ст. 22 Закону України «Про фермерське господарство»);

7) Закон «Про наукову і науково-технічну діяльність» передбачає можливість прийняття на роботу наукових працівників у наукову установу після виходу на пенсію за строковим трудовим договором (контрактом). Загальне правило про можливість укладення контрактів з науковими працівниками, що містилося в редакції того ж Закону, що була чинною раніше, втратило чинність;

8) з працівниками підприємств, установ, організацій у спеціальних (вільних) економічних зонах (ст. 17 Закону України «Про загальні принципи створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон»);

9) з працівниками споживчих товариств, спілок споживчих товариств і підлеглих їм підприємств (ст. 14 Закону «Про споживчу кооперацію»);

10) з помічниками адвокатів (ст. 8 Закону «Про адвокатуру»). Контракт укладається між адвокатським об'єднанням (адвокатом) і помічником адвоката;

11) можливість залучення до роботи в робочих групах, створюваних Комітетами Верховної Ради, на контрактній основі (п. 7 ч. 1 ст. 15 Закону «Про комітети Верховної Ради України») означає, що з такими спеціалістами можуть укладатися як цивільно-правові, так і трудові контракти;

12) з особами, які здійснюють професійну діяльність у спорті (ст. 23 Закону «Про фізичну культуру і спорт»). З такими особами названим Законом передбачено укладання контрактів «як правило». Формулювання: «які здійснюють професійну діяльність у спорті» не належать до категорії досить відпрацьованих. Безперечно, під нього підпадають професійні спортсмени, тренери та інші фахівці, які безпосередньо обслуговують процеси підготовки та виступи спортсменів. Інші працівники спортивних організацій навряд чи підпадають під категорію тих, з якими можуть укладатися контракти. Спеціально передбачене залучення кваліфікованих тренерів на умовах контрактного договору в центрі олімпійської підготовки із збереженням і виплатою середньої заробітної плати за основним місцем роботи (п. 2.4 Типового положення про центр олімпійської підготовки). Це положення підзаконного акта є чинним, оскільки повністю відповідає ст. 23 Закону «Про фізичну культуру і спорт»;

13) Законом «Про залізничний транспорт» передбачена можливість широкого застосування контрактної форми трудового договору в цій галузі. Статтею 15 названого Закону встановлюється, що працівники залізничного транспорту загального користування, які здійснюють обслуговування пасажирів, працевлаштовуються на підприємствах пасажирського залізничного транспорту загального користування за контрактною формою трудового договору. Вважаємо, що в цьому випадку термін «працевлаштування» («працевлаштовуються») означає, що укладання контракту можливе лише в разі прийняття на роботу нових працівників, а також при переведенні на іншу роботу осіб, які підлягають звільненню за пунктами 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП. Перелік категорій і посад працівників залізничного транспорту, які працевлаштовуються за контрактною формою трудового договору, затверджено постановою Кабінету Міністрів України. До Переліку увійшли керівники (начальники вокзалів, начальники об'єднаних бюро залізниць з розподілу місць у поїздах, завідуючі квитковими касами), спеціалісти (інструктори резерву провідників, ревізори, реві зори-інструктори з контролю пасажирських потягів), технічні службовці (касири квиткові) і працівники (провідники пасажирських вагонів). З керівниками підприємств, установ, організацій залізничного транспорту контракти можуть укладатись на підставі ч. 4 ст. 65 ГК;

14) з найманими працівниками, що поступають на роботу в сільськогосподарські кооперативи (п. 2 ст. 35 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»). З цією категорією працівників трудовий договір у формі контракту укладається тільки за згодою сторін. Якщо буквально тлумачити закон, належить зробити висновок, що відмова працівникові в прийнятті на роботу з мотиву відмови укласти контракт буде необгрунтованою, оскільки контракт укладається лише за згодою сторін. Однак слід враховувати, що заборона необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу взагалі контролюється недостатньо суворо. Аналогічне правило передбачено ст. 34 Закону «Про кооперацію». Воно поширюється на всі кооперативні організації (кооперативи та кооперативні об'єднання);

15) на підставі ст. 3 Кодексу законів про працю, яка дає право встановлювати «особливості праці» членів кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, працівників підприємств з іноземними інвестиціями статутами таких підприємств, трудові контракти з членами кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, а також із працівниками підприємств з іноземними інвестиціями можуть укладатися за умови, що це передбачено статутами зазначених підприємств. Зазначення в рішенні Конституційного Суду на недопустимість запровадження контрактної форми трудового договору колективними договорами та іншими локальними нормативними актами (рішення у справі про конституційне звернення Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої ст. 21 КЗпП від 9 липня 1998 р.), як і нова редакція частини третьої ст. 21 КЗпП не стосуються кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств, підприємств з іноземними інвестиціями. На цих підприємствах контрактна форма трудового договору може вводитися на підставі статуту, оскільки частиною другою ст. 3 КЗпП, що є спеціальною нормою закону, передбачена можливість встановлення статутами особливостей регулювання праці. Водночас, допускаючи встановлення особливостей регулювання праці статутами названих підприємств, ст. 3 КЗпП не допускає зниження рівня гарантій, встановлених законодавством щодо зайнятості, охорони праці, праці жінок, молоді, інвалідів. Тому у випадках, коли статутами передбачається можливість укладення контрактів, в останніх не можуть знижуватися зазначені гарантії. Інакше кажучи, контрактами, що укладаються з працівниками підприємств з іноземними інвестиціями, не можуть встановлюватися умови розірвання трудового контракту, в тому числі й достроково. З працівниками інших підприємств, зазначених у частині другій ст. 3 КЗпП, такі умови можуть встановлюватися, що визнає судова практика, що сформувалася. Справа в тому, що Верховний Суд України не вважає звільнення, наприклад, члена колективного сільськогосподарського підприємства з певної посади або роботи розірванням трудового договору, оскільки в такому випадку мова йде про організацію праці членів колективного сільськогосподарського підприємства відповідно до статуту підприємства;

16) стосовно стажистів нотаріусів ст. 13 Закону «Про нотаріат» приписує визначати умови їх роботи трудовим контрактом, що укладається між ним та приватним нотаріусом (державною нотаріальною конторою). Це означає дозвіл на укладення контрактів з цією категорією працівників;

17) частина 4 ст. 16 Закону «Про поштовий зв'язок» передбачає укладення контрактів з керівником національного оператора та керівниками його філій; у ч. 5 ст. 41 Закону «Про телекомунікації» йдеться про контракти з керівниками операторів і провайдерів та керівниками їх філій;

18) обов'язкове оформлення трудових відносин контрактом передбачено ст. 7 Закону «Про захист людини від впливу іонізуючого випромінювання» при залученні працівників до ліквідації радіоактивних аварій та їх наслідків. Приписується включати в контракт умову про можливу дозу опромінення;

19) частина третя ст. 79 Основ законодавства про охорону здоров'я надає установам охорони здоров'я, громадянам та їх об'єднанням право відповідно до законодавства самостійно укладати договори (контракти) з іноземними фізичними особами про будь-які форми співробітництва в галузі охорони здоров'я. Тут передбачена можливість укладення широкого кола договорів, у тому числі і трудових договорів у формі контрактів. Подібне право надається ст. 30 Основ законодавства про культуру закладам, підприємствам, організаціям і установам культури, громадянам та їх об'єднанням, якщо укладений трудовий контракт кваліфікується як форма міжнародного культурного обміну.

20) відповідно до частини першої ст. 12 Закону «Про аварійно-рятувальні служби» на контрактній основі комплектується особовий склад професійних аварійно-рятувальних служб (основний і допоміжний). Частина четверта тієї ж статті відносить до компетенції Кабінету Міністрів встановлення форми контракту з цією категорією працівників. Така Типова форма затверджена 12 жовтня 2001 р.

52. Як визначення законом сфери застосування контрактів не повинно кваліфікуватися просте зазначення на право відповідного роботодавця укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти). Так, ч. 1 ст. 35 Закону «Про угоди про розподіл продукції» встановлює, що інвестор (у тому числі іноземний) прийняття на роботу працівників для потреб угоди про розподіл продукції здійснює шляхом укладення трудового договору (контракту). Це положення не вирішує питання про можливість укладення трудового договору у формі контракту, воно не може тлумачитись як встановлення дозволу на укладення трудових контрактів. Подібним же чином у ч. 2 ст. 18 Закону «Про концесії» вказується на обов'язок концесіонера укладати відповідно до законодавства трудові договори (контракти), як правило, із працівниками - громадянами України. Звідси - не можна зробити висновок про можливість укладення трудових контрактів з такими працівниками, якщо тільки така можливість не випливає із законів, що поширюються на ці відносини.

Вказівку в ст. 19 Закону «Про пожежну безпеку» на те, що на службу в державну пожежну охорону громадяни приймаються на контрактній основі, не слід розуміти як можливість укладання контрактів з робітниками та службовцями, які працюють в установах пожежної охорони. Це правило стосується лише рядового та начальницького складу державної пожежної охорони, на яких поширюється Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ (а не законодавство про працю).

53. Стаття 54 КТМ встановлює, що прийняття на роботу членів суднового екіпажу, їх права і обов'язки, умови роботи на судні та оплати праці, соціально-побутового обслуговування в морі і в порту, а також порядок і підстави звільнення регулюються законодавством України, цим Кодексом, статутами служби на морських та риболовних суднах, генеральними та галузевими тарифними угодами, колективними і трудовими договорами (контрактами). Тут лише дається перелік джерел, в яких формулюються права та обов'язки сторін трудового договору з участю членів екіпажу морського торговельного судна. Було б неправильним тлумачити ст. 54 КТМ як дозвіл на застосування контрактної форми трудового договору.

54. При визначенні сфери застосування контрактної форми трудового договору і в науковій літературі, і у консультаціях практиків було поширене посилання на ст. 9 Закону «Про підприємництво» як на підставу укладення контрактів. Таку ж позицію займав і Верховний Суд України, який з метою пом'якшення підходу до працівників вважав, що при укладанні контракту на основі ст. 9 Закону «Про підприємництво» варто додержуватися правила ст. 23 КЗпП, котре дозволяє укладати строкові трудові договори лише у випадках, передбачених цією статтею та іншими законодавчими актами. Однак встановлення законодавством можливості укладення контрактів є одним з випадків, коли дозволяється укладення трудового договору на строк, бо, відповідно до частини третьої ст. 21 КЗпП, визначення строку контракту чи вирішення питання про його укладення на невизначений строк належить до компетенції сторін трудового контракту. Тому, дозволивши укладати контракти, правотворчий орган автоматично дозволив укладати його на строк. Згадане правило ст. 9 Закону «Про підприємництво» змінене законом від 26 квітня 2001 р. Але колишня редакція та її тлумачення викликають інтерес з точки зору меж тлумачення правових норм. Стаття 9 Закону «Про підприємництво» в раніше чинній редакції встановлювала тільки вимоги до трудового договору (контракту, угоди) («при укладанні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов'язаний забезпечити умови та охорону праці...»). Про контракт тут мова йде в гіпотезі правової норми, яка, згідно з теорією, ніколи не встановлює права та обов'язки (у даному випадку - щодо укладення контракту). А диспозиція цієї норми говорить лише про обов'язок забезпечити умови та охорону праці. Аналогічно контракт згадується в ст. 9 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі». Однак згадана стаття зовсім не є підставою для укладання роботодавцем контракту з працівником. Стаття 20 Закону «Про оплату праці», передбачаючи можливість визначення контрактом оплати праці, також не зачіпає питання сфери застосування контрактів, як це іноді стверджується.

55. Якщо чинним законодавством не передбачена можливість укладення контракту, власник і працівник не вправі укласти контракт, хоча б він і укладався за повної згоди - сторін і відсутності будь-якого тиску з боку власника.

56. Відповідно до ст. 24 Кодексу законів про працю України контракт може бути укладений лише в письмовій формі, тобто контракт не може бути оформлений тільки шляхом видання наказу про прийняття на роботу. Для укладання контракту необхідно, щоб сторони підписали документ під таким заголовком.

57. Водночас підписання контракту не є достатнім для визнання трудових відносин належно оформленими, а тому - такими, що виникли. Частина друга статті 24 КЗпП встановлює, що укладення трудового договору (підкреслимо: будь-якого трудового договору, отже, в тому числі й контракту) оформляється наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. З цього слід зробити висновок про те, що підписання контракту ще не означає, що оформлення трудових відносин завершено.

58. Звертає на себе увагу визначення моменту набуття контрактом чинності Положенням про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників. Згідно з п. 9 цього Положення, контракт набирає чинності з моменту його підписання або з дати, зазначеної сторонами в контракті. Таке ж правило Кабінетом Міністрів України було встановлено раніше в п. 7 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, при найманні на роботу. Однак з частин третьої і четвертої ст. 24 КЗпП слід зробити висновок про те, що будь-який трудовий договір вважається укладеним, коли виданий наказ власника про зарахування на роботу або працівник допущений до роботи. Слід звернути увагу на те, що категорія укладення трудового договору є досить чітко опрацьованою. Про поняття набуття трудовим договором (контрактом) чинності цього сказати не можна. Ця «хвороба» характерна і для цивільного права, де, наприклад, щодо страхування вживаються терміни «укладення договору», «початок дії договору», «набрання чинності договором» (ст. 18 Закону «Про страхування»). Вважаємо, трудо-правові наслідки укладення трудового контракту є мінімальними. Власник до початку роботи взагалі не повинен видавати наказ про прийняття працівника на роботу. Якщо він такий наказ видав, а працівник до роботи не приступив, слід видати наказ не про звільнення працівника, а про скасування раніше виданого наказу. Власник не може примусити стати до роботи працівника, який підписав контракт, а приступити до роботи відмовився. Працівник, що уклав трудовий контракт, може вимагати, щоб власник допустив його до роботи. Але суд може задовольнити цю вимогу лише за наявності вакансії. Якщо ж на день винесення рішення на цю ж посаду (робоче місце) власник уже прийняв іншого працівника, вимога про допуск до роботи не може бути задоволена.

59. Особливістю контракту є те, що в ньому може визначатися строк його дії. Підкреслимо, що контракт не обов'язково повинен укладатися на визначений строк. Право його сторін - визначати чи не визначати в ньому конкретний строк трудового контракту.

Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників не зачіпає питання про строк, на який укладається контракт, залишаючи це цілком на розсуд сторін трудового договору, що відповідає ст. 23 КЗпП. Однак при затвердженні Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, при прийнятті на роботу Кабінет Міністрів України визнав необхідним встановити, що контракт може бути укладений на строк від одного до п'яти років. Очевидно, при встановленні цього правила Кабінет Міністрів діяв не як орган виконавчої влади, якому надані правотворчі повноваження щодо регулювання трудових відносин, а як орган, уповноважений управляти майном державної форми власності. Невипадково Кабінет Міністрів прямо не поширив дію згаданого Положення на комунальну власність, а тільки рекомендував використовувати його в цій сфері (п. 5 постанови «Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності»). Отже, як такий Кабінет Міністрів міг дати припис органам, котрі здійснюють управління державним майном, укладати контракти з керівниками підприємств, установ, організацій, що є у державній власності, встановити мінімальний і максимальний строки, на які можуть укладатися контракти з керівниками підприємств державної форми власності.

60. Ще одна особливість контракту полягає в тому, що в ньому визначаються права, обов'язки та відповідальність сторін, а також умови матеріального забезпечення та умови праці працівників. Варто звернути увагу на недостатню логічну послідовність законодавця у викладі цих особливостей контракту. Справа в тому, що законодавець спочатку застосовує юридичні критерії класифікації умов контракту і зазначає, що в контракті можуть встановлюватися права, обов'язки та відповідальність, а потім використовує змістовні (соціальні) критерії класифікації умов контракту і називає умови матеріального забезпечення та організації праці працівника. Очевидно, умови матеріального забезпечення та організації праці в контракті не можуть бути виражені інакше, як через права, обов'язки та відповідальність сторін. Виходить, що законодавець допустив повторення того самого правила, виклавши його при цьому іншими словами. Допустивши встановлення в контракті прав, обов'язків і відповідальності обох сторін контракту, законодавець відразу спеціально зазначає на ті права та обов'язки, які він вважає допустимим визначати в контракті, на права та обов'язки, що виражаються в умовах матеріального забезпечення та організації праці працівника. Тому контрактом не можуть встановлюватися, наприклад, права та обов'язки, що стосуються охорони праці (крім випадків поліпшення становища працівника).

61. Практичний інтерес викликає питання про зміст контракту і про межі правомірності його умов. Поява у вітчизняному трудовому праві інституту контракту, що укладається при прийнятті на роботу, у принципі, не передбачала загального поширення цієї форми трудового договору. За логікою речей, ця форма трудового договору може застосовуватися в окремих, виняткових випадках, і у зв'язку з цією винятковістю законодавець і дозволив сторонам трудового договору у формі контракту самим встановлювати їх права, обов'язки та відповідальність. Однак законодавець не став додержуватися логіки при визначенні кола працівників, з якими можуть бути укладені контракти. Сьогодні ми маємо випадково створений набір правових підстав для укладання контрактів. Крім того, сама природа трудового права як галузі права, покликаної захищати інтереси працівників, підштовхнула і законодавчу та правозастосовну практику, і вчених до висновку про те, що при укладенні контракту все-таки повинне додержуватися правило ст. 9 КЗпП про недопустимість погіршення становища працівника трудовим договором порівняно з умовами, встановленими законодавством. Така думка взяла гору в теорії, панує вона і на практиці, хоча, на нашу думку, відповідає закону не цілком. Справа в тому, що ст. 9 КЗпП дійсно забороняє погіршувати становище працівників при укладенні трудового договору порівняно із законодавством. Однак можна ж і частині третій ст. 21 КЗпП, що передбачає укладення контракту, дати таке тлумачення, що, передбачивши в цій статті встановлення сторонами контракту прав, обов'язків та відповідальності сторін, законодавець уже сам погіршив становище працівника, тобто не став захищати працівника перед можливістю встановлення умов, що погіршують його становище, у контракті. Тим більше, що норми ст. 21 КЗпП є спеціальними порівняно з загальною нормою ст. 9 КЗпП. Однак при цьому «погіршення» може допускатися лише щодо тих умов, які передбачені в частині третій ст. 21 КЗпП. Слід визнати, що таку точку зору фактично підтримав і Конституційний Суд України, який у своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення частини третьої ст. 21 КЗпП підкреслив, що «незважаючи на ці та інші застереження, що містяться в Кодексі законів про працю та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладання ними трудових договорів у формі контрактів, сторонами в контракті можуть передбачатися невигідні для працівника умови: зокрема, це, як правило, тимчасовий характер трудових відносин, підвищена відповідальність працівника, додаткові підстави розірвання договору тощо», і на основі цього зробив висновок про те, що сфера застосування контракту під час оформлення трудових відносин не може бути безмежною.

Кабінет Міністрів України в Положенні про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників передбачив, що повна матеріальна відповідальність при укладанні контракту може бути покладена на працівників лише у випадках, передбачених ст. 134 КЗпП, тобто передбачається, що встановлення контрактом повної матеріальної відповідальності, якщо цього не допускає Кодекс законів про працю України, є незаконним. Водночас у ст. 21 КЗпП визнається можливість встановлення в контракті відповідальності, додаткових обов'язків і додаткової відповідальності власника. Однак який же власник піде на одностороннє погіршення свого становища? Власники, оскільки неможливо покласти на працівника додаткові обов'язки та додаткову відповідальність, також не йдуть на укладення таких контрактів із працівниками, якими встановлюються для власників додаткові обов'язки і більш сувора відповідальність. Таким чином, той величезний потенціал, що був закладений в ідеї контракту, практика за допомогою теорії намагається звести в кінцевому підсумку нанівець.

62. У процесі подальшого розвитку правового регулювання контрактної форми трудового договору і практики її застосування доцільно було б виявити більше поваги до букви закону (частини третьої ст. 21 КЗпП). Крім того, варто враховувати, що трудове право як галузь права з'явилося як спосіб захисту життя, здоров'я, інтересів і прав працівників. Однак історичний розвиток не залишає соціально-економічні умови праці та життя працівників незмінними. Поступово з'являється і збільшується соціальний шар працівників, які не потребують захисту своїх інтересів і прав імперативними нормами трудового права. Для таких працівників досить норм трудового права, що мають диспозитивне значення, які діють тільки тоді, коли сторони трудового договору не передбачили іншого варіанта порівняно із законодавством.

Це розуміє і вітчизняний законодавець, який відмовився від імперативного регулювання трудових відносин членів кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств і фермерських господарств (крім встановлених винятків), підприємств з іноземними інвестиціями.

63. Слід очікувати, що істотний вплив на розвиток законодавства про контрактну форму трудового договору і практику його застосування справить рішення Конституційного Суду України від 9 липня 1998 р., у мотиваційній частині якого зазначена можливість встановлення в контракті «підвищеної матеріальної відповідальності».

64. Зрозуміло, законодавець повинен бути вкрай обережним при визначенні кола працівників, з якими можуть бути укладені контракти. Якщо серед таких працівників виявилися і керівники великих підприємств, і прибиральниці, то краще не допускати погіршення становища працівників. Крім того, у питаннях охорони праці та техніки безпеки дійсно неприпустимо погіршувати становище не тільки прибиральниць, а й директорів.

65. Складним є питання про юридичну чинність Типової форми контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України, і Типової форми контракту з працівником, затвердженої наказом Міністерства праці, а також інших типових форм, затверджених за наявності відповідного повноваження.

Можна сумніватися в доцільності затвердження Типової форми контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, у необхідності імперативного визначення в ній тих чи інших умов, але чинність названої Типової форми навряд чи може бути піддана сумніву. Справа в тому, що Типова форма поширюється лише на державну форму власності. А тут Кабінет Міністрів виступає як власник. Міністерство, що укладає контракт із керівником підприємства державної форми власності, також виступає в ролі власника. Державна власність має величезні масштаби, і роль суб'єкта права державної власності виконує чимало органів. Найвищий з них - Кабінет Міністрів України - і зайняв позицію для переговорів з керівниками підприємств на предмет укладання контрактів. Ця позиція виражена в Типовій формі контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності. Вона є обов'язковою для підпорядкованих Кабінету Міністрів органів при укладанні контрактів. При укладанні контрактів у зв'язку з прийняттям на посади керівників державних підприємств відповідні органи виконавчої влади не вправі відійти від тексту зазначеної Типової форми, але вони можуть його доповнювати.

66. Що стосується Типової форми контракту з працівником, затвердженої Міністерством праці, то вона, вважаємо, має характер лише рекомендації. Те, що вона затверджена за дорученням Кабінету Міністрів Україна, зареєстрована в Міністерстві юстиції, дає підставу визнати її обов'язковою лише в тій сфері, де роботодавцем є особа, яка виконує, так чи інакше, функції суб'єкта державної власності.

67. Значно простіше вирішується питання про умови розірвання контракту до закінчення строку, на який він був укладений. Це допускається законом і визнається на практиці. В зв'язку з внесенням до ст. 21 КЗпП змін та доповнень, що передбачають укладення трудових контрактів, ст. 36 КЗпП була доповнена пунктом 8, на який робиться посилання при достроковому розірванні контракту з підстав, передбачених контрактом. Зокрема, контрактом можуть бути передбачені дострокове розірвання контракту з керівником, якщо він не забезпечив економічні показники діяльності керованого ним підприємства (ті економічні показники, які передбачені контрактом). Можна передбачити дострокове розірвання контракту власником у зв'язку з розголошенням комерційної таємниці. Очевидно, незаконним буде лише внесення в контракт таких умов дострокового розірвання контракту, що не пов'язані з виконанням трудових обов'язків працівника. Водночас порушення встановленої контрактом заборони для працівника поступати на роботу за сумісництвом є безумовною підставою для дострокового розірвання контракту, якщо контрактом передбачена така підстава. Підстави для дострокового розірвання трудового контракту можуть бути як пов'язані, так і не пов'язані з виною іншої сторони контракту.

68. Увагу професіонала варто звернути на термін «умови розірвання контракту». Практика термін «умови» стала переважно тлумачити як «підстави». Звідси - право встановлювати додаткові умови його розірвання, в тому числі і дострокового, було сприйнято як право встановлювати додаткові підстави для розірвання контракту, а також право сторін обмежувати можливість дострокового розірвання контракту (за наявності підстав, встановлених статтями 40, 41 КЗпП). Однак термін «умови», очевидно, допускає можливість визначення в контракті й особливостей порядку (процедури) звільнення.

Зокрема, контрактом може передбачатися звільнення працівників без погодження з виборним органом первинної профспілкової організації, якщо відповідно до закону така згода є необхідною, або з його згоди, якщо закон надає право власникові звільнити працівника без такої згоди. Однак ми повинні попередити читача, що цей висновок не пройшов перевірку практикою судів з розгляду спорів про поновлення на роботі. І суди, швидше за все, будуть визнавати такими, що не мають чинності, умови трудових контрактів, згідно з якими власникові надається право звільняти працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, якщо відповідно до закону така згода необхідна. Гранична обережність правозастосовних органів до умов контракту, які погіршують становище працівників, дає підстави стверджувати, що вони не визнавали б і право сторін контракту встановлювати підстави його розірвання, якби ст. 36 КЗпП не була доповнена пунктом 8, на який робиться посилання при звільненні працівника з підстав, передбачених контрактом.

69. Вказівка органам виконавчої влади розривати контракти з керівниками підприємств, що не забезпечують своєчасного і повного внесення підприємствами платежів до бюджету і виплати заробітної плати, яка міститься в ст. 5 Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат», не слід розглядати як встановлення додаткової самостійної підстави для припинення трудового контракту. Це всього лише вказівка органам виконавчої влади, а не норма трудового права. Тому в зазначених випадках трудовий контракт може бути розірвано тільки відповідно до його умов і законодавства. Якщо ці підстави дострокового розірвання контракту будуть внесені до його змісту, тоді вони можуть застосовуватися. Без цього звільнення керівника з підстав, названих у згаданому Указі, не може бути визнано законним.

70. На практиці виникає чимало питань, пов'язаних із запровадженням контрактної форми трудового договору. Якщо закон дозволяє у відповідних випадках укладати трудовий контракт, то він, за загальним правилом, може бути укладений як при прийнятті на роботу, так і пізніше. Такий висновок слід зробити з частини третьої ст. 21 КЗпП, що не виключає можливості укладення контракту з працівником, який раніше був прийнятий на роботу з укладанням звичайного трудового договору на невизначений строк. Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників встановлює порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) працівників на роботу. Але немає підстав для твердження про те, що, встановлюючи порядок укладання контракту при прийнятті на роботу, Кабінет Міністрів повністю виключив можливість укладати контакти з працівниками, раніше прийнятими на роботу.

71. Про запровадження контрактної форми трудового договору з раніше прийнятими працівниками слід видати наказ і ознайомити з ним відповідних працівників за два місяці до укладання контракту. Таке попередження необхідне з тієї причини, що працівники, які відмовляються підписати контракт, підлягають звільненню за п. 6 ст. 36 КЗпП (у зв'язку з відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці). Правда, можливість застосування п. 6 ст. 36 КЗпП у цьому випадку викликає деякі сумніви у зв'язку з занадто вузьким тлумаченням поняття «зміни в організації виробництва і праці», даним у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів». Але і на стороні власника в цьому випадку буде не тільки логіка, а й авторитет Кабінету Міністрів України, який прямо визнав можливим звільнення з роботи керівника підприємства загальнодержавної форми власності, якщо керівник відмовляється укласти контракт (п. 6 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є в загальнодержавній власності, при прийнятті на роботу). Прямо ця норма поширюється тільки на керівників підприємств, але тут цілком допустима аналогія, тим більше, що вона не виходить за межі п. 6 ст. 36 КЗпП.

72. Якщо при прийнятті працівника на роботу трудовий контракт не було укладено, а згодом власник (оскільки це допускається законом) вирішив укласти з працівником, що займає відповідну посаду, трудовий контракт, Кабінет Міністрів щодо працівників - керівників підприємств, що є в загальнодержавній власності, надав власникові право вирішувати питання про те, укладати з працівником, що займає посаду керівника, контракт або звільнити його на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Це правило грунтується на буквальному тлумаченні п. 1 ст. 40 КЗпП, яка дає власникові право на звільнення працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці. Однак при його застосуванні необхідно виявляти граничну обережність, оскільки судова практика схильна до обмежувального тлумачення п. 1 ст. 40 КЗпП: самі по собі зміни в організації виробництва і праці не визнаються підставами для розірвання трудового договору з ініціативи власника, якщо тільки не має місця ліквідація, реорганізація, банкрутство, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Стаття 22. Гарантії при укладенні, зміні та припиненні трудового договору

Забороняється необгрунтована відмова у прийнятті на роботу.

Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника можуть встановлюватись законодавством України.

1. У науці трудового права проблемі необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу приділялося досить багато уваги. Вчені дійшли висновку, що необгрунтованою, за наявності вакантного робочого місця (посади), є відмова у прийнятті на роботу невмотивована чи мотивована посиланнями на обставини, які не стосуються ділових якостей працівника. Однак практика поки ще не знайшла шляхів забезпечення послідовної реалізації заборони необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу, оскільки довести необґрунтованість відмови дуже важко. Водночас, в окремих випадках законодавець створив умови для того, щоб працівникові було легше доводити необґрунтованість відмови у прийнятті на роботу. Так, жінкам, які мають дітей віком до трьох років, вагітним жінкам та одиноким матерям, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, надано право вимагати, щоб власник у письмовій формі повідомив про причини відмови у прийнятті на роботу (ст. 184 КЗпП).

Прийняття на роботу осіб суднового екіпажу допускається тільки за згодою капітана. На капітана покладається обов'язок оформити відмову у прийнятті на роботу письмово з відповідним обґрунтуванням та передати таку відмову судновласникові й особі, якій капітан відмовив у прийнятті на роботу (ст. 66 Кодексу торговельного мореплавства).

2. Конституція України визнає, а Кодекс законів про працю України гарантує громадянам України право на працю. Відповідно до цього ст. 22 КЗпП забороняє будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального чи майнового стану, расової та національної приналежності, статі, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, залежно від характеру занять і місця проживання. Тут лише дещо конкретизується ст. 2 КЗпП, відповідно до якої держава взяла на себе обов'язок забезпечити рівність трудових прав усіх громадян, незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі та характеру занять, місця проживання та інших обставин. Наведене правило не виключає чинності абзацу п'ятого ч. 4 ст. 6 Закону «Про споживчу кооперацію», що визнає за членами споживчих товариств право бути прийнятим в першочерговому порядку на роботу в споживче товариство відповідно до освіти і професійної підготовки.

3. Заборона встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні трудового договору не виключає додаткових гарантій забезпечення права на працю, що встановлюються для окремих категорій працівників. Вони передбачені ст. 5 Закону «Про зайнятість населення» для таких громадян працездатного віку, які потребують соціального захисту і нездатних на рівних конкурувати на ринку праці:

1) для жінок, які мають дітей віком до 6 років;

2) для одиноких матерів, які мають дітей віком до 14 років або дітей-інвалідів;

3) для молоді, якій надається перше робоче місце: а) яка закінчила або припинила навчання в середніх закладах освіти; б) яка звільнилася зі строкової або альтернативної (невійськової) служби. До категорії молоді належать громадяни віком від 15 до 28 років (частина перша ст. 197 КЗпП). Додаткові гарантії для цієї категорії громадян встановлюються за умови, що вони зареєструвалися в державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу, не пізніше одного року з дня закінчення навчання або звільнення з військової чи альтернативної служби (п. 3 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях і установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту. (Далі - Положення);

4) для дітей (сиріт), які залишилися без опіки батьків: а) дітей до 18 років; б) вихованців, учнів, студентів, курсантів, слухачів, стажистів після закінчення навчальних закладів очної форми навчання, але не пізніше досягнення ними 23-річного віку за умови їх реєстрації в державній службі зайнятості як таких, що шукають роботу, не пізніше одного року з дня закінчення навчання. Обмеження 23-річним віком передбачено Положенням (підпункт «в» п. 3);

5) для осіб, яким виповнилося 15 років і які до досягнення 16 років зі згоди одного з батьків або особи, яка їх замінює, як виняток, приймаються на роботу;

6) для осіб передпенсійного віку (чоловіків - по досягненні 58 років; жінок - 53 років);

7) для осіб, звільнених після відбуття кримінального покарання або примусового лікування за умови реєстрації в державній службі зайнятості не пізніше одного року після відбуття покарання або примусового лікування.

4. З метою працевлаштування перелічених громадян місцеві державні адміністрації, виконавчі органи відповідних рад за поданням центрів зайнятості щорічно бронюють на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності з чисельністю працівників понад 20 осіб до 5 відсотків загальної чисельності робочих місць за робітничими професіями. Такі робочі місця можуть бути і з гнучкими формами зайнятості (надомна робота, гнучкий робочий день).

5. Квота робочих місць встановлюється для кожної з таких категорій громадян: 1) для жінок, що мають дітей віком до 6 років; 2) для одиноких матерів; 3) для молоді; 4) для осіб передпенсійного віку; 5) для звільнених після відбуття покарання абс примусового лікування.

6. Розмір броні - 5 відсотків - є граничним. У цих межах броня встановлюється : урахуванням економічного становища підприємства, чисельності працюючих, кількост громадян, які вимагають працевлаштування. При визначенні граничного розміру брон враховуються тільки робочі місця за робітничими професіями. Посади керівників, спе ціалістів і службовців не враховуються.

Положення не містить досить чітких формулювань, тому на практиці певні йогс норми розуміються так, що граничний розмір броні - 5 відсотків - може встановлюва тися щорічно незалежно від того, скільки працівників, які потребують соціального за хисту, було прийнято в попередні роки, скільки таких працівників були прийнято під приємством самостійно (без направлення їх на дане підприємство державною службок зайнятості). Це ставить підприємства в залежність від центрів зайнятості, які мають право щороку планувати броню в розмірі до 5 відсотків, хоча б підприємство зовсім не мало вакантних робочих місць. У перспективі мало б рацію встановлення обов'язкової для підприємства загальної кількості робочих місць для осіб, які потребують соціального захисту. Ці робочі місця могли б заміщатися за направленням державної служби зайнятості в міру того, як вони стають вакантними.

У разі скорочення чисельності або штату працівників у розмірі, що перевищує встановлену для підприємства квоту, місцеві державні адміністрації (виконкоми рад) зменшують або взагалі не встановлюють для цих підприємств квоту прийняття на роботу громадян, які потребують соціального захисту.

Слід враховувати, що броня для працевлаштування осіб, які вимагають соціального захисту, зовсім не стосується обов'язку підприємства створювати робочі місця для інвалідів (див. коментар до ст. 172 КЗпП).

7. Положення (п. 7) передбачає попереднє погодження розміру броні. Для цього пропозиції щодо встановлення броні центри зайнятості за місяць до внесення на розгляд відповідного органу проекту рішення про встановлення броні і квоти направляють підприємствам, які уточнюють перелік робочих місць і в двотижневий строк передають його в центр зайнятості. За наявності розбіжностей між центром зайнятості і підприємством щодо розмірів броні та квоти остаточне рішення приймається відповідною місцевою державною адміністрацією або виконкомом відповідної ради.

Після затвердження броні та квоти на наступний рік підприємства у двотижневий строк узгоджують з центрами зайнятості перелік робочих місць, що виділяються в рахунок броні, та поквартальний графік працевлаштування громадян.

Ліквідація заброньованих робочих місць можлива тільки за узгодженням з державною службою зайнятості та місцевою державною адміністрацією (виконкомом ради).

8. Прийняття на роботу на заброньовані робочі місця здійснюється тільки за направленням державної служби зайнятості. Про прийняття на роботу на зазначені робочі місця власник зобов'язаний повідомити центр зайнятості в триденний строк. Про відмову у прийнятті на роботу належить у той же строк повідомити центр зайнятості із зазначенням мотивів відмови. У разі відмови у прийнятті на роботу громадян, які потребують соціального захисту і направлені центром зайнятості для працевлаштування в рахунок броні, державна служба зайнятості стягує з підприємства штраф, рівний п'яти-десятикратному розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. На цей час зазначений штраф становить 850 грн.

9. Додатковою гарантією реалізації права на працю є покладення на підприємства обов'язку приймати на роботу молодих спеціалістів, раніше замовлених (ст. 197 КЗпП), працівників, направлених у порядку організованого набору (постанова Кабінету Міністрів України «Про переселення сімей у сільську місцевість та організований набір працівників»).

10. Найважливішим способом забезпечення рівності при прийнятті на роботу міг би бути конкурс. Але його застосування обмежене тільки окремими випадками, передбаченими законодавством. Гадаємо, у перспективі конкурс як організаційно-правова норма набуде значного поширення. Сьогодні проведення конкурсу передбачене тільки в окремих випадках.

При прийнятті нормативних актів, що регулюють трудові відносини державних службовців в Україні, законодавець прагне враховувати закріплене в ст. 21 Загальної декларації прав людини право кожної людини на рівний доступ до державної служби у своїй державі. З урахуванням цього ст. 15 Закону «Про державну службу» встановлює, що прийняття на державну службу на посади третьої-сьомої категорії здійснюється на конкурсній основі (за винятком випадків, встановлених законом). Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців затверджено постановою Кабінету Міністрів України. Зазначеним Порядком Кабінет Міністрів, звичайно ж, не міг скасувати встановлену законом обов'язковість проведення конкурсів. Але рішення конкурсної комісії п. 32 Порядку не визнається безумовно обов'язковим для керівника, оскільки воно є тільки підставою для прийняття керівником органу виконавчої влади рішення про призначення переможця конкурсу на посаду або зарахування до кадрового резерву, але не зобов'язує керівника укласти трудовий договір, якщо керівник вважає недоцільним приймати на роботу переможця конкурсу. Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців встановлює, що рішення про проведення конкурсу приймається керівником органу, в якому оголошується конкурс. Для проведення конкурсу створюється спеціальна конкурсна комісія на чолі, як правило, із заступником керівника. Інформація про конкурс на заміщення вакантних посад і умови конкурсу підлягають публікації в пресі і поширенню через інші засоби масової інформації не пізніше як за місяць до проведення конкурсу і доводяться до відома працівників органу, в якому оголошується конкурс. Особи, які бажають брати участь у конкурсі, подають на ім'я керівника заяву, до якої додаються особовий листок з обліку кадрів, автобіографію, копію документа про освіту, декларацію про доходи і зобов'язання фінансового характеру, в тому числі і за кордоном, щодо себе і членів своєї сім'ї за спеціальною формою. Особи, які працюють в органі, де оголошений конкурс, або зараховані до кадрового резерву цього органу і бажають брати участь у конкурсі, зазначених документів до заяви не додають. За рішенням комісії до участі в конкурсі допускаються особи, які відповідають умовам конкурсу. Оскільки зазначеною постановою не визначена мінімальна кількість учасників конкурсу, то формально він може проводитися і за участю однієї особи.

Учасники конкурсу вчасно повідомляються про час і місце проведення іспиту. Комісія проводить також співбесіду з учасниками конкурсу.

На основі вивчення поданих документів, результатів іспиту, співбесіди конкурсна комісія приймає рішення щодо кожного учасника конкурсу шляхом голосування. Засідання комісії вважається правомочним, якщо на ньому є присутніми не менше двох третин її членів. Рішення комісії приймається простою більшістю голосів членів комісії, які є присутніми на засіданні. У випадках рівного розділу голосів вирішальним є голос голови комісії.

11. Відповідно до ч. З ст. 54 Закону «Про освіту» на конкурсній основі здійснюється прийняття на роботу науково-педагогічних працівників. Це правило сформульоване як імперативна норма, яка не знає винятків.

12. Гарантуючи чи у будь-якому разі прагнучи гарантувати громадянам право на працю, законодавство про працю в деяких випадках встановлює й обмеження для прийняття на роботу. На державну службу можуть прийматися тільки громадяни України (ст. 4 Закону «Про державну службу»). Капітаном морського торгового судна може бути тільки громадянин України (ст. 53 Кодексу торговельного мореплавства). Згідно з п. 2 ст. 24 Закону «Про загальну середню освіту» посаду керівника загальноосвітнього навчального закладу незалежно від підпорядкування, типу і форми власності може займати особа, яка є громадянином України.

13. Реальне значення має вказівка в ст. 12 Закону «Про державну службу» на неможливість обрання або призначення на посаду в державному органі та його апараті осіб, «що мають судимість, несумісну з заняттям посади». На жаль, спеціального переліку злочинів, судимість за які офіційно визнана несумісною з проходженням державної служби, поки ще немає. Це питання повинно вирішуватися з урахуванням характеру скоєного особою злочину і відповідно до положення статей 3 і 5 Закону «Про державну службу» про принципи державної служби та етику поведінки державного службовця. Зокрема, необхідно звернути увагу на положення ст. 5 цього Закону про недопущення державним службовцем дій і діянь, які можуть негативно впливати на його репутацію. Це означає, що державний службовець може бути особою, репутація якої не викликала б у громадян припущення про його упередженість, необ'єктивність або схильність до незаконних чи аморальних дій. У зв'язку з цим належить визнати, що судимість за будь-який злочин, віднесений Кримінальним кодексом до категорії тяжких (ст. 12 КК), приводить до того, що особа, яка має цю судимість, не може вважатися такою, котра має репутацію, що сумісна з перебуванням на державній службі, а тому обмеження, встановлені ст. 12 Закону «Про державну службу», поширюються на всіх осіб, які мають судимість за тяжкі злочини.

Що стосується судимості за злочини, що не є тяжкими, то, вважаємо, у цих випадках завжди слід вважати несумісним із заняттям посади на державній службі судимість за злочини, скоєні посадовою особою. Мова йде, зокрема, про злочини, передбачені статтями 191, 364-368 та іншими статтями КК, де суб'єктом злочину є посадова особа або окремі категорії посадових осіб. Оскільки особа уже скоїла злочин при виконанні своїх службових обов'язків, то надалі варто обмежити для неї можливості скоювати нові подібні злочини і заподіювати цим шкоду інтересам громадян і суспільства. Слід визнати несумісною із заняттям посади на державній службі судимість за злочини, які хоча і не є тяжкими, але мають явно виражене корупційне забарвлення, зокрема, - за злочини, передбачені статтями 369 і 370 КК.

У разі звільнення з роботи державного службовця за вчинення корупційних дій такій особі забороняється займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років із дня їх вчинення (частина перша ст. 7 Закону «Про боротьбу з корупцією»).

14. Не можуть бути прийняті на роботу особи, яким вироком суду протягом певного часу (не більше 5 років) заборонено займатися певною діяльністю або займати певні посади. За невиконання рішення суду про позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю ст. 382 КК встановлена кримінальна відповідальність (штраф від 500 до 1000 мінімальних розмірів заробітної плати або позбавлення волі до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю протягом трьох років). Кримінальна відповідальність встановлена тільки за вчинення такого правопорушення умисно. Тому, якщо власник або уповноважений ним орган припустився порушення внаслідок незнання про заборону особі займати певні посади або займатися певною діяльністю або з інших причин, що свідчать про його необережність, притягнення до кримінальної відповідальності неможливе.

15. Низка обмежень, які повинні додержуватися при прийнятті на роботу, встановлено з метою забезпечення охорони праці.

Жінки не можуть бути прийняті на роботи, які входять до спеціального переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України за погодженням з Державним комітетом з нагляду за охороною праці та деякими іншими відомствами. Нині діє Перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України. Він складається з двох розділів. Розділ 1 названого Переліку введений у дію з 10 квітня 1994 р. Розділ 2 підлягає введенню в дію окремими наказами Міністерства охорони здоров'я України в міру створення в державі необхідних для цього економічних і технічних умов. Крім того, жінки не можуть бути прийняті на ті роботи, виконання яких передбачає підіймання і переміщення важких речей. Граничні норми підіймання і переміщення важких речей затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України.

16. Неповнолітні не можуть бути прийняті на роботи, зазначені в Переліку важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх.

17. Не допускається прийняття на роботу працівників, які підлягають попередньому (при прийнятті на роботу) і періодичному медичному огляду, якщо за результатами медичного огляду працівник визнаний «непридатним до праці» (такий термін вживається в додатку 7 до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій з відповідної спеціальності, посади за існуючих умов праці.

Інваліди можуть бути прийняті на роботу тільки відповідно до рекомендацій медико-соціальної експертної комісії (частина третя ст. 69 Основ законодавства України про охорону здоров'я).

Загальною правовою підставою для відмови у прийнятті на роботу переліченим категоріям працівників у відповідних випадках є ст. 24 КЗпП, що забороняє укладати трудовий договір із громадянином, якому запропонована робота, протипоказана йому за станом здоров'я відповідно до медичного висновку.

18. У законодавстві містяться й інші обмеження на прийняття на роботу. Так, наказом Міністерства охорони здоров'я України та Державного комітету України у питаннях державних секретів затверджений Перелік психічних захворювань (розладів), які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці і за наявності яких допуск до державної таємниці громадянинові не надається, а отже, і не може бути прийнятий на роботу, що пов'язана з допуском до державної таємниці.

19. Сама по собі відсутність відповідного документа про освіту, за загальним правилом, не є підставою, що обмежує право на вступ на роботу, хоча власник на цій підставі може відмовити в прийнятті на роботу. Стаття 22 КЗпП допускає можливість тільки встановлення законодавством вимог до віку, рівня освіти, стану здоров'я працівника. Обов'язковою є наявність документа про освіту для осіб, які приймаються на роботу на посади за медичними і фармацевтичними професіями, на посади нотаріусів, суддів, осіб, що займаються ветеринарною практикою, працівників, що ведуть педагогічну, навчально-тренувальну та оздоровчу роботу в сфері фізичної культури і спорту (ст. 74 Основ законодавства про охорону здоров'я; ст. 7 Закону «Про статус суддів»; ст. 3 Закону «Про нотаріат»; ст. 69 Закону «Про адвокатуру»; ст. 3О Закону «Про фізичну культуру і спорт») тощо). На доповнення до вимог, які встановлені в ст. 42 Закону «Про банки і банківську діяльність» до керівників банків, Національний банк України визначає своїми нормативно-правовими актами професійні вимоги до керівників виконавчих органів, головних бухгалтерів банків і має право вимагати звільнення з цих посад осіб, що не відповідають встановленим вимогам для заняття зазначених посад (ст. 61 Закону «Про Національний банк України»). Численні обов'язкові вимоги до працівників випливають з правил про охорону праці. Машини та устаткування вправі експлуатувати в порядку виконання трудових обов'язків лише особи, що пройшли навчання, склали кваліфікаційний іспит та отримали відповідну кваліфікацію. Враховуючи актуальність проблеми охорони праці на гірничих підприємствах, частина четверта ст. 40 Гірничого Закону передбачає видачу працівникам, до професійної підготовки яких законодавством встановлюються спеціальні вимоги щодо безпеки праці, свідоцтв на право виконання цих робіт або керівництва ними. Відсутність такого свідоцтва є безумовною підставою для відмови у прийнятті на роботу, якщо сторони не домовились про попереднє спеціальне навчання. Деякими міністерствами встановлені вимоги до віку працівників охорони. Такі обмеження можуть мати чинність тільки за умови, що відповідні міністерства і відомства мають повноваження на видання подібних нормативних актів, а самі ці акти зареєстровані в Міністерстві юстиції.

Власник не вправі завчасно у відповідному локальному акті визначити вимоги до рівня освіти, що перевищують ті, які встановлені кваліфікаційними характеристиками, і відмовити в прийнятті на роботу особам, що не відповідають цим вимогам. Проте, він вправі відмовити у прийнятті на роботу, посилаючись на недостатній рівень освіти та відсутність досвіду роботи, якщо ці доводи власника відповідають змісту трудової функції.

Стаття 23. Строки трудового договору

Трудовий договір може бути:

1) безстроковим, що укладається на невизначений строк;

2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін;

3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

1. У частині першій цієї статті дається класифікація трудових договорів за критерієм строків, на які вони укладаються. На перше місце ставляться безстрокові трудові договори, що укладаються на невизначений строк. Здебільшого на практиці укладаються саме такі трудові договори. Для їх укладання необхідно тільки виявлення у формі, що вимагається законом, волі працівника і власника. Якого-небудь застереження в заяві чи наказі про прийняття на роботу при укладанні трудового договору на невизначений строк не потрібно.

Останнім часом у законодавчих актах, особливо тих, які стосуються виборних працівників, застосовується термін «працюють на постійній основі» або інші, близькі до нього за змістом. Наприклад, згідно зі ст. 12 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова здійснює свої повноваження на постійній основі. Це насамперед означає, що для сільського, селищного, міського голови його робота на цій посаді є основною. Причому, в принципі на постійній основі можна працювати як за строковим трудовим договором, так і за трудовим договором, укладеним на невизначений строк.

2. Пункт 2 частини першої ст. 23 КЗпП виокремлює трудові договори, що укладаються на строк, визначений за погодженням сторін. Такі договори називають строковими. Вони можуть укладатися як при прийнятті на роботу, так і згодом, якщо є підстави для укладення (переукладення) строкового трудового договору.

Строковий трудовий договір може укладатися на будь-який строк, визначений за погодженням сторін. При цьому закон ніяк не обмежує права сторін трудового договору на визначення строку його дії (якщо взагалі не заборонено в даному випадку укладати трудовий договір на строк).

Строковий трудовий договір можна укладати навіть на один день, причому цей день не обов'язково повинен бути повним робочим днем. Він може бути і неповним, таким, що дорівнює, наприклад, 45 хвилинам. Зрозуміло, що це крайнощі, які не трапляються в реальному житті, але принципово вони дозволені законом. З іншого боку, закон не перешкоджає укладанню його на 3, 5, 10 чи 20 років.

3. Пункт 3 частини першої ст. 23 КЗпП допускає можливість укладання трудового договору на час виконання певної роботи. Це - інший різновид строкового трудового договору, оскільки, наприклад, у ст. 39 КЗпП після формулювання «строковий трудовий договір» прямо дається посилання на пункти 2 і 3 ст. 23 КЗпП. Немає сумніву, що коли в ст. 184 КЗпП вживається поняття строкового трудового договору, то маються на увазі трудові договори, передбачені не тільки п. 2, але й п. 3 ст. 23 КЗпП. Укладення трудового договору на певний строк відрізняється від укладення трудового договору на час виконання певної роботи тільки за формальними ознаками: у першому випадку строк дії договору визначається зазначенням на його тривалість або граничну дату, до якої продовжується дія трудового договору, а в іншому випадку сторони домовляються не про дату, не про строк, а про те, що даний трудовий договір укладено на час виконання певної роботи. Звернімо увагу на ту обставину, що ст. 241і КЗпП не допускає можливості обчислення строків шляхом зазначення на події або обставини. Але це не впливає на чинність п. 3 частини першої ст. 23 КЗпП, що встановлює правило про інший спосіб обчислення строку трудового договору. Отже, це правило є спеціальним щодо ст. 241 КЗпП, а тому - і таким, яке підлягає застосуванню при визначенні строку трудового договору.

Запис про строковий характер трудового договору в трудовій книжці не робиться. Але вказівка на це в наказі про прийняття на роботу («... прийняти... за строковим трудовим договором...») із зазначенням строку трудового договору є цілком необхідною. Відсутність такої вказівки в наказі може тягти визнання трудового договору укладеним на невизначений строк. Щоб уникнути спорів, працівникові, якого приймають на роботу за строковим трудовим договором, слід запропонувати зазначити в заяві про прийняття на роботу на строковий характер трудового договору.

4. Строк трудового договору, якщо він не визначається часом виконання певної роботи, може визначатися згідно з правилами ст. 241і КЗпП, навіть якщо його заздалегідь неможливо точно визначити (наприклад, жінка, якій надана частково оплачувана відпустка до досягнення дитиною трьох років, вправі використовувати таку відпустку частково. При цьому працівник, прийнятий для заміщення посади цієї жінки за строковим трудовим договором, у зв'язку з достроковим виходом жінки з відпустки підлягає звільненню у зв'язку із закінченням строку трудового договору). Формулювання строків у подібних випадках варто наближати до ст. 241і КЗпП (наприклад, «на строк частково оплачуваної відпустки для догляду за дитиною віком до трьох років такої-то працівниці до дня фактичного виходу зазначеної працівниці з відпустки»). Наведене формулювання не цілком відповідає статті 241' КЗпП, оскільки в цій статті не передбачається використання непрямих способів обчислення строків. Але все-таки при суперечливості законодавства вона видається допустимою.

5. Не цілком буде відповідати ст. 241і КЗпП визначення строку трудового договору зазначенням на останній день роботи. Тому більш правильним буде прийняти на роботу за строковим трудовим договором, наприклад, на 8 місяців і 13 днів, ніж до 25 серпня 2002 року, хоча практика вважає допустимим встановлювати в наказі строк трудового договору зазначенням на останній день роботи.

6. Пункт 3 ст. 23 КЗпП допускає можливість укладення строкового трудового договору на час виконання певної роботи. Тому точніше буде в наказі про прийняття на роботу строк сформулювати ближче саме до виконання роботи, ніж до функціонування виробництва. Так, рятувальника на прибережну базу відпочинку слід приймати за строковим трудовим договором не на час функціонування самої бази, а на період виконання робіт із забезпечення безпеки відпочиваючих під час купання.

7. Випадками, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк, є такі, які зумовлені характером майбутньої роботи, умовами її виконання, а також інтересами працівника.

«Характер майбутньої роботи» - це означає, що за своїм характером робота є такою, яка не виконується постійно (сезонні роботи, хоча б вони і не були включені до списків (переліків) сезонних робіт, а також ті, які виконуються протягом певного строку тощо).

«Умови виконуваної роботи» - це таке формулювання, що визначає роботу як постійну, але у зв'язку з конкретними умовами її виконання трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк. Насамперед це може бути пов'язано з тим, що для виконання даної роботи вже прийнятий на роботу працівник, який, однак, протягом певного періоду не може виконувати свої трудові обов'язки. Для заміщення тимчасово відсутнього працівника і здійснюється прийняття на роботу іншого працівника за строковим трудовим договором. Останнім часом у законодавстві про працю з'явилися і такі правила, що надають право звільненому працівникові повернутися на посаду, яку він займав раніше (робоче місце). Так, народному депутату України після закінчення строку депутатських повноважень, а також у випадку дострокового їх припинення за особистою заявою про складення ним депутатських повноважень надається попередня робота, посада, а в разі неможливості цього - він зараховується до резерву кадрів Головного управління державної служби України (частина четверта ст. 20 Закону «Про статус народного депутата України»). Дружині (чоловікові) народного депутата України надається ще більш істотна пільга. Якщо вона (він) звільняється із свого місця роботи у зв'язку з переїздом до м. Києва, за нею визнається право повернутись на попереднє місце роботи у порядку переведення (частина дев'ята тієї ж статті). За громадянином, який проходить альтернативну (невійськову) службу, зберігається попередня робота, яку він виконував до призову (частина друга ст. 3 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу»). За членом Національної ради по телебаченню і радіомовленню після закінчення строку його повноважень, а також у разі їх дострокового припинення за особистою заявою про відставку зберігається право на повернення на попередню посаду (ст. 9 Закону «Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення»).

У перелічених випадках можна говорити про те, що робота сама по собі має постійний характер, але умови її виконання при звільненні з неї із зазначених підстав народного депутата України, його дружини, особи, призваної на альтернативну (невійськову) службу, чи призначеної на посаду члена Національної ради по телебаченню і радіомовленню, є такими, що трудовий договір із працівником, прийнятим для заміщення робочого місця (посади), що раніше займала одна із зазначених осіб, не може бути укладений на невизначений строк (у зв'язку з правом звільненого працівника повернутися на попереднє робоче місце (посаду) після закінчення відповідного строку).

8. Відповідно до умов виконуваної роботи строкові трудові договори укладаються із суддями при призначенні на посаду вперше (ст. 128 Конституції України), з деякими іншими працівниками державних органів, органів місцевого самоврядування (наприклад, статті 42, 50, 51 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Так, відповідно до ст. 12 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою строком на 4 роки. Причому його повноваження на основі ст. 42 цього Закону починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання і закінчується в момент вступу на цю посаду іншої обраної відповідно до закону особи, крім випадків дострокового припинення його повноважень. Отже, саме на цей строк - від дня оголошення рішення про його обрання до моменту вступу на цю посаду іншої обраної особи -із сільським, селищним, міським головою і може бути укладений строковий трудовий договір. До речі, у разі повторного обрання саме таке формулювання дозволяє уникнути звільнення голови після закінчення «перших» 4 років та його нового прийняття на роботу на наступні 4 роки. Згідно зі ст. 50 названого Закону на строк повноважень міської, сільської, селищної ради з числа його депутатів за поданням голови обирається секретар ради, що також працює на постійній основі. За рішенням ради він одночасно може виконувати повноваження секретаря виконавчого комітету відповідної ради.

9. На підставі ст. 51 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідною радою на строк її повноважень створюється виконавчий комітет, що є її виконавчим органом. Слід нагадати, що після закінчення повноважень ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради її виконавчий комітет здійснює повноваження до формування нового складу виконавчого комітету. Персональний склад виконавчого комітету затверджується радою за поданням сільського, селищного, міського голови, районної в місті ради - за поданням голови відповідної ради. Виконавчий комітет ради створюється в складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної в місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. До складу виконавчого комітету сільської, селищної, міської ради входить також за посадою секретар відповідної ради. Члени виконавчого комітету поділяються на дві групи: 1) ті, хто працює в ньому на постійній основі; 2) ті, хто працює в ньому на громадських засадах. Отже, з тими членами виконавчого комітету, які працюють у ньому на постійній основі, укладається строковий трудовий договір на строк до формування нового складу виконавчого комітету.

10. Згідно зі ст. 55 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» голова районної, обласної, районної в місті ради обирається відповідною радою з числа її депутатів і на постійній основі виконує свої обов'язки до обрання голови ради нового скликання, крім випадків дострокового припинення його повноважень. Те ж саме передбачено в ст. 56 цього Закону щодо заступника голови районної, обласної, районної в місті ради. Таким чином, голова та його заступник працюють за строковим трудовим договором, що укладається до дня обрання нового голови та його заступника. Згідно зі ст. 47 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» за рішенням обласних рад голови постійних комісій з питань бюджету можуть працювати в раді на постійній основі. Тут належить враховувати, що, оскільки постійні комісії обираються на строк повноважень ради (4 роки), то строковий трудовий договір з головою постійної комісії з питань бюджету укладається на строк повноважень ради.

11. Оскільки правління творчої спілки обирається на строк, визначений статутом (частина перша ст. 16 Закону «Про професійних творчих працівників і творчі спілки»), із членами правління, що є працівниками такої спілки (тобто виконують обов'язки членів правління на підставі трудового договору), можуть укладатися строкові трудові договори. Також можна вести мову про те, що умови виконання роботи не дозволяють укладати трудовий договір на невизначений строк. Це ж потрібно сказати і про працівників, що обрані до складу керівних органів об'єднань громадян, релігійних організацій, якщо їх статутами передбачене формування керівних органів на певний строк і до цих органів входять особи, що працюють у таких спілках на підставі трудового договору.

Статутами господарських товариств, інших підприємств може бути передбачене обрання на строк членів виконавчого органу, спостережної ради, ревізійної комісії. Якщо вони виконують ці зобов'язання на штатній основі (із заняттям посади), прийняття на роботу може здійснюватися за строковим трудовим договором на строк повноважень відповідного виборного органу.

12. Ще один випадок неможливості встановлення трудових правовідносин на невизначений строк пов'язаний з інтересами працівника. Заінтересованість працівника у встановленні трудових відносин на певний строк звичайно обумовлюється сімейно-побутовими обставинами. Оскільки згодом може виникнути спір про правомірність укладення строкового трудового договору, бажано, щоб обставини, що спонукають працівника просити про прийняття на роботу за строковим трудовим договором, були описані в заяві про прийняття на роботу. В іншому разі власник буде позбавлений можливості спростувати докази працівника про те, що він змушений був погодитися написати заяву про прийняття на роботу зі строкового трудового договору під тиском власника.

13. Згідно з частиною другою ст. 23 КЗпП можливість встановлення законодавчими актами випадків, коли допускається укладення строкових трудових договорів, не обмежена. Під законодавчими актами тут слід розуміти акти органу законодавчої влади, тобто закони та кодекси.

14. Можливість укладення строкових трудових договорів передбачена чинними законодавчими актами, зокрема, в таких випадках:

1) оскільки за частиною третьою с. 21 КЗпП у контракті може визначатися строк його дії, дозвіл укладати трудовий договір у формі контракту зазвичай означає можливість укладення строкового трудового договору;

2) стаття 7 КЗпП допускає можливість укладення строкового трудового договору з тимчасовими і сезонними працівниками.

Встановлення підзаконними актами можливості укладання строкових трудових договорів суперечила б ст. 23 КЗпП. Однак у ряді випадків положення підзаконних актів, що передбачають укладення строкових трудових договорів, обумовлена тим, що трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк в силу характеру роботи чи умов її виконання. Тому не буде суперечити закону укладання строкових трудових договорів відповідно до:

1) пункту 29 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням. В Порядку передбачається, що посади за штатним розписом, на які в поточному році мають бути прийняті молоді спеціалісти згідно з угодами, які вони уклали з керівниками навчальних закладів, не підлягають заміщенню іншими працівниками. За наявності ознак виробничої потреби на ці посади можуть бути прийняті інші працівники на строк до прийняття на роботу молодих спеціалістів;

2) пунктів 14, 15 Положення про порядок організації та проведення оплачуваних громадських робіт, яким передбачено укладення строкових трудових договорів з громадянами, які бажають взяти участь в оплачуваних громадських роботах. Державна служба зайнятості направляє громадян для виконання таких робіт на підприємства, а трудовий договір працівник укладає безпосередньо з підприємством;

5) пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про переселення сімей у сільську місцевість і організований набір працівників», що передбачає укладання строкового трудового договору в порядку організованого набору працівників і переселення у сільську місцевість.

З іншого боку, вказівка у п. 1 Форми трудового договору між працівником та фізичною особою на необхідність включення до такого трудового договору умови про безстроковий чи строковий характер не може тлумачитись як встановлення законодавством дозволу на укладання строкового трудового договору. Аналогічним чином п. 10 Положення про обрання та прийняття на роботу науково-педагогічних працівників вищих навчальних закладів третього та четвертого рівнів акредитації («відповідно до чинного законодавства при прийнятті на роботу науково-педагогічних працівників може укладатися безстроковий, строковий трудовий договір...») не може тлумачитись як підстава для укладання строкового трудового договору.

15. За погодженням сторін трудового договору укладення строкового трудового договору можливе і в порядку переведення на іншу роботу в межах підприємства. Без згоди працівника таке переведення неможливе.

16. Правове становище працівників, що уклали строкові трудові договори, переважно не відрізняється від правового становища працівників, що уклали трудові договори на невизначений строк. Водночас працівник, що уклав строковий трудовий договір, після закінчення обумовленого строку підлягає звільненню. Звільнення здійснюється без його заяви за наказом власника. Наказ про звільнення може бути виданий в останній день дії строкового трудового договору або до цього із зазначенням дати звільнення, що обумовлена строком трудового договору. Але днем звільнення в будь-якому випадку повинен бути останній день роботи, як він визначений трудовим договором (під ним тут розуміється також останній день відпустки у випадках, коли вона надається з наступним звільненням). Крім того, належить звернути увагу на те, що законодавство не встановлює обов'язку власника попереджати працівника про майбутнє звільнення у зв'язку із закінченням строку трудового договору. Підставою для звільнення працівника є п. 2 ст. 36 КЗпП.

17. Однак, як це передбачено ст. 184 КЗпП, звільнення у зв'язку із закінченням строку трудового договору жінок, що мають дітей віком до трьох років (до шести, якщо дитина за медичним висновком має потребу в домашньому догляді), одиноких матерів, що мають дітей віком до 14 років або дитину-інваліда, допускається тільки з обов'язковим працевлаштуванням. При цьому за зазначеними працівниками на період працевлаштування, але не більше ніж на три місяці, зберігається середня заробітна плата за рахунок підприємства, з яким працівник перебуває в трудових відносинах.

18. Власник зберігає право за своєю ініціативою достроково звільняти працівників, з якими він уклав строкові трудові договори, за наявності підстав для розірвання трудового договору, передбачених статтями 40 і 41 КЗпП, та в інших випадках. Що ж стосується працівників, що уклали строкові трудові договори, то вони, за загальним правилом, позбавлені можливості розірвати трудовий договір за власною ініціативою. Винятки становлять випадки, передбачені статтею 39 КЗпП.

В решті ж правове становище працівників, що уклали строкові трудові договори, не відрізняється від правового становища працівників, що уклали трудові договори на невизначений строк. Зокрема, працівники, що уклали строкові трудові договори, користуються правом на відпустку чи на одержання грошової компенсації на невикористану відпустку (невикористані дні відпустки).

Трудові договори з працівниками, зайнятими на сезонних роботах

19. Серед строкових трудових договорів виокремлюються трудові договори із сезонними і тимчасовими працівниками. Правове становище працівників, які уклали трудові договори про сезонну роботу, визначається на цей час Указом Президії Верховної Ради Союзу РСР «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах». Та обставина, що названий Указ зберіг чинність в Україні, підтверджується ст. 7 КЗпП, що передбачає встановлення законодавством особливостей правового регулювання праці тимчасових і сезонних працівників. Крім того, слід враховувати, що згідно з Постановою Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» в Україні продовжують діяти акти законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством України. Прийняття Положення про порядок організації сезонних робіт не вплинуло на чинність Указу «Про умови праці робітників та службовців, зайнятих на сезонних роботах», оскільки назване Положення переважно регламентує не трудові відносини, а організацію сезонних робіт. Що ж стосується згаданого Указу, то він безпосередньо регламентує трудові відносини, встановлює права та обов'язки працівників і власників.

19. Сезонні трудові договори можуть укладатися тільки на роботи, що мають одночасно такі дві ознаки:

1) соціально-організаційну: у зв'язку з природними та кліматичними умовами сезонні роботи можуть виконуватися тільки протягом визначеного періоду, що не перевищує шести місяців (сезон);

2) формальну: сезонними визнаються тільки такі роботи, що зазначені в спеціальному переліку. Належить враховувати, що внесення в Список сезонних робіт і сезонних галузей, наприклад, робіт, пов'язаних із санаторно-курортним обслуговуванням хворих і відпочиваючих у санаторно-курортних закладах і закладах відпочинку, не означає, що всі такі роботи є сезонними. Сезонними є тільки ті з них, що через природні і кліматичні умови тривають не більше 6 місяців.

Чинний у даний час Список сезонних робіт і сезонних галузей затверджено постановою Кабінету Міністрів України. Він включає такі роботи і галузі:

1. Лісова промисловість і лісове господарство.

2. Добування живиці, барасу і ялинкової сірки. Заготівля пньового осмолу.

Заготівля лика.

Лісокультурні роботи - підготовка ґрунту, посів і садіння лісу, догляд за лісовими культурами, робота в лісорозсадниках.

Лісозахисні і протипожежні роботи - боротьба зі шкідниками і хворобами лісу, прокладання мінералізованих смуг, чергування на пожежних вишках, наземне пожежне патрулювання лісів.

Заготівля насіння.

Збирання і переробка харчових продуктів лісу. Польові лісовпорядні роботи.

2. Торф'яна промисловість. Болотяно-підготовчі роботи. Добування, сушіння та збирання торфу.

Ремонт і обслуговування технологічного обладнання в польових умовах.

3. Сільське господарство.

Робота в овочівництві, садівництві, виноградарстві, буряківництві, хмелярстві, на вирощуванні і збиранні картоплі, тютюну, кормів, баштанних культур.

Робота на інкубаторно-птахівничих та міжгосподарських інкубаторних станціях.

4. Переробні галузі промисловості.

Робота на підприємствах переробки плодоовочевої продукції. Робота на підприємствах цукрової галузі промисловості. Первинне виноробство.

5. Санаторно-курортні заклади і заклади відпочинку.

Роботи, пов'язані із санаторно-курортним обслуговуванням хворих і відпочиваючих у санаторно-курортних закладах і закладах відпочинку.

Цей Список застосовується й у тому випадку, коли сезонні трудові договори укладаються відповідно до Положення про порядок організації сезонних робіт.

21. Хоча в постанові, якою затверджено Список сезонних робіт і сезонних галузей, і вказується на ту обставину, що його затверджено відповідно до ст. 6 Закону «Про відпустки», зазначений Список має загальне значення. Його чинність не може обмежуватися правами та обов'язками сторін трудового договору з приводу надання відпусток.

22. У зв'язку з введенням у дію Списку сезонних робіт і сезонних галузей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України, в Україні втратили чинність акти Союзу РСР з цих питань.

Укладення сезонного трудового договору на роботах, не зазначених у названому Списку, не допускається, навіть якщо це передбачено нормативно-правовими актами.

Так, у п. 2.5 Положення про підсобне господарство і промислові виробництва стаціонарних установ соціального обслуговування населення передбачено, що на роботу в такі господарства можуть прийматися сезонні працівники. Але це не дає права адміністрації таких установ укласти сезонні трудові договори на роботи, не зазначені в названому Списку.

23. При укладенні сезонного трудового договору працівник повинен бути попереджений про це. У наказі про прийняття на роботу має бути вказано на сезонний характер трудового договору (ст. 3 Указу «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах»). Порушення цієї вимоги означає, що з працівником укладено трудовий договір на невизначений строк.

24. Випробування при прийнятті на сезонну роботу не встановлюється. Це правило ст. 4 Указу «Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах» відповідає частині третій ст. 26 КЗпП, відповідно до якої законодавством можуть установлюватися випадки, коли випробування при прийнятті на роботу не допускається.

25. Правило ст. 10 Указу, відповідно до якого сезонні працівники не користуються правом на відпустку або грошову компенсацію за невикористані дні відпустки, суперечить частині дев'ятій ст. 6 Закону «Про відпустки» і не підлягає застосуванню. Воно не застосовувалося і до набрання чинності зазначеним Законом, оскільки свого часу Комітет конституційного нагляду СРСР визнав це правило таким, що не відповідає Конституції СРСР і не має чинності.

26. Працівникам, що уклали сезонні трудові договори, допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю внаслідок трудового каліцтва чи професійного захворювання виплачується на загальних підставах, а допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, що настала внаслідок інших причин, видається не більше ніж за 75 календарних днів (ч. 2 ст. 35 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням» протягом календарного року.

27. Сезонний трудовий договір є різновидом строкового трудового договору. Він укладається на строк, що не перевищує тривалість сезону. У свою чергу, тривалість сезону не може перевищувати 6 місяців. Після закінчення строку сезонного трудового договору він припиняється за п. 2 ст. 36 КЗпП з формулюванням «закінчення строку».

28. Встановлено істотні особливості дострокового розірвання сезонного трудового договору. Якщо, за загальними правилами, що стосуються строкового трудового договору, працівник має право достроково розірвати строковий трудовий договір тільки за наявності відповідних причин (ст. 39 КЗпП), то сезонним працівникам надаються більш сприятливі можливості звільнення за власним бажанням, ніж працівникам, що уклали трудовий договір на невизначений строк. Сезонний працівник має право достроково розірвати трудовий договір, попередивши про це власника за три дні. Немає підстав ставити під сумнів чинність правила, що дає право сезонному працівникові розірвати трудовий договір, попередивши власника за три дні, у зв'язку з тим, що це правило суперечить ст. 39 КЗпП, оскільки ст. 7 КЗпП допускає встановлення особливостей регулювання праці сезонних працівників.

Для власника можливості дострокового розірвання сезонного трудового договору, з одного боку, обмежені. Він має право звільнити сезонного працівника до закінчення строку трудового договору з підстав, передбачених законодавством, крім звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП, який щодо сезонних працівників не застосовується у зв'язку з встановленням для цих працівників спеціальної підстави звільнення, що виключає застосування п. 5 ст. 40 КЗпП. Одночасно встановлені додаткові підстави для дострокового розірвання сезонного трудового договору з ініціативи власника. Трудовий договір із сезонними працівниками, крім загальних підстав, може бути також розірваний: а) при зупиненні робіт на підприємстві на строк більше як на два тижні з причин виробничого характеру або скорочення робіт на підприємстві; б) при неявці працівника на роботу безперервно протягом одного місяця внаслідок тимчасової непрацездатності (ст. 7 Указу «Про умови праці робітників та службовців, зайнятих на сезонних роботах»). Однак у випадку тимчасової втрати працездатності внаслідок трудового каліцтва або професійного захворювання (а також, коли при певному захворюванні передбачений більш тривалий, ніж встановлений п. 5 ст. 40 КЗпП, строк збереження за працівником робочого місця) за сезонними працівниками робоче місце зберігається (тобто вони не можуть бути звільнені) до відновлення працездатності або встановлення інвалідності, але не більше ніж до закінчення строку роботи за договором.

29. Сезонним працівникам вихідна допомога при звільненні виплачується у випадках, зазначених у ст. 44 КЗпП, а також при звільненні у зв'язку з призупиненням робіт на підприємствах на строк більше ніж два тижні з причин виробничого характеру або скорочення робіт на підприємстві. Однак розмір допомоги для сезонних працівників встановлено менший, ніж для інших працівників. За загальним правилом, розмір вихідної допомоги, що виплачується сезонним працівникам при звільненні з підстав, зазначених у ст. 44 КЗпП, становить середній заробіток за тиждень, а у випадку призову або вступу на військову службу - середній заробіток за два тижні.

30. При незаконному звільненні сезонного працівника з роботи за постановою органу, що розглядає трудовий спір, середній заробіток за час вимушеного прогулу виплачується за період із дня звільнення до дня поновлення на роботі (до дня закінчення строку трудового договору, якщо цей день настав раніше), але не більше як за один рік (ст. 235 КЗпП). У таких же межах виплачується середня заробітна плата або різниця в заробітку при незаконному переведенні на іншу нижчеоплачувану роботу. Застосовувати строк, зазначений у ст. 9 Указу, підстав немає. Справа в тому, що тримісячний строк у ст. 9 Указу був встановлений тоді, коли і ст. 235 КЗпП передбачала такий же строк, тобто в даному випадку в Указі не встановлювалися особливості правового регулювання праці сезонних працівників і службовців, а тільки повторювалася норма закону. Коли законом (ст. 235 КЗпП) цей строк був продовжений до одного року, відповідна норма Указу втратила чинність.

Трудові договори з тимчасовими працівниками

31. Указом Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових працівників і службовців» встановлені особливості правового становища працівників, що уклали тимчасові трудові договори. Тимчасові трудові договори можуть укладатися на строк, що не перевищує двох місяців, а якщо прийняття на роботу здійснюється для заміщення відсутнього працівника, тимчасовий договір може бути укладений на строк до чотирьох місяців. Таким чином, будь-який трудовий договір, укладений на строк до двох (для заміщення тимчасово відсутнього працівника - до чотирьох) місяців при відповідних умовах слід вважати тимчасовим. Про прийняття на тимчасову роботу працівник повинен бути попереджений при укладенні тимчасового трудового договору. Про тимчасовий характер трудового договору повинно бути зазначено в наказі про прийняття на роботу. Замість зазначення в наказі про тимчасовий характер трудового договору допускається пряме визначення строку трудового договору (ст. 3 Указу «Про умови праці тимчасових працівників і службовців»).

Відповідно до ст. 23 КЗпП визначення конкретного строку при прийнятті на тимчасову роботу є обов'язковим (тимчасовий трудовий договір може також укладатися на час виконання певної роботи).

32. Випробування при прийнятті на роботу тимчасових працівників не встановлюється. Це правило ст. 4 названого Указу відповідає ст. 26 КЗпП, що допускає можливість встановлення законодавством випадків, коли випробування при прийнятті на роботу не допускається.

33. Правило про те, що тимчасові працівники не користуються правом на відпустку або грошову компенсацію замість невикористаних днів відпустки, суперечить частині дев'ятій ст. 6 Закону «Про відпустки» і чинності не має.

34. Право тимчасових працівників на допомогу у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю обмежене тими ж нормами, що і право сезонних працівників (див. п. 26 коментаря до ст. 23 КЗпП).

35. Дострокове розірвання трудового договору з тимчасовими працівниками з ініціативи власника допускається з підстав, аналогічних для звільнення сезонних працівників (див. п. 28 коментаря до цієї статті). Крім того, для звільнення тимчасових працівників встановлена ще одна підстава: невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання трудових обов'язків може бути підставою для звільнення, хоча б воно було однократним, не мало грубого характеру. Але вина працівника (відсутність поважних причин невиконання трудових обов'язків) є обов'язковою ознакою невиконання трудових обов'язків - підстави звільнення.

36. Тимчасовий працівник має право достроково розірвати трудовий договір у порядку, аналогічному для розірвання з ініціативи працівника сезонного трудового договору (див. п. 28 коментаря до ст. 23 КЗпП).

37. Вихідна допомога тимчасовим працівникам, звільненим до закінчення строку трудового договору, виплачується в порядку і розмірах, аналогічних порядку і розмірам, встановленим для сезонних працівників (див. п. 29 коментаря до ст. 23 КЗпП).

38. При незаконному звільненні або незаконному переведенні на іншу роботу тимчасовому працівникові середній заробіток за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи виплачується в тих межах, що і сезонним працівникам (див. п. 30 коментаря до ст. 23 КЗпП).

39. Якщо тимчасовий договір укладено на строк не більше шести днів, працівник у межах цього строку може бути залучений до роботи у вихідний, святковий або неробочий день без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. За роботу в ці дні інші дні відпочинку не надаються, а робота оплачується в одинарному розмірі.

40. У зв'язку з прямим зазначенням у ст. 7 КЗпП на можливість встановлення законодавством особливостей регулювання праці тимчасових працівників, слід визнати таким, що зберіг чинність, п. 6 ст. 11 Указу «Про умови праці тимчасових працівників та службовців». Цим пунктом передбачено, що при прийнятті звільненого тимчасового працівника знову на те ж підприємство після перерви, що не перевищує один тиждень, якщо строк його роботи до і після перерви перевищує відповідно два або чотири місяці, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк.

Стаття 24. Укладення трудового договору

Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.

Особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Забороняється укладення трудового договору з громадянином, якому за медичним висновком запропонована робота протипоказана за станом здоров'я.

1. Частина 5 ст. 65 ГК відносить до компетенції керівника підприємства вирішення питань діяльності підприємства в межах та порядку, визначених статутом підприємства. У силу цього керівник підприємства має право укладати трудові договори з працівниками.

На практиці вважається допустимим доручати укладення трудового договору з усіма працівниками керівникам відокремлених підрозділів підприємств. Правда, при цьому попереднє вирішення питання про прийняття на посаду керівників і спеціалістів нерідко залишають за керівником підприємства-юридичної особи.

2. Право керівника вирішувати питання прийняття на роботу може обмежуватись законом і установчими документами підприємства. Так, повноваженням обирати членів виконавчого органу акціонерного товариства наділяються загальні збори акціонерів (п. «г» частини четвертої ст. 41 Закону «Про господарські товариства»).

3. Поряд з поняттями прийняття на роботу, укладення трудового договору в нормативно-правових актах нерідко використовуються поняття обрання, призначення працівників або затвердження на посаду.

Обрання завжди означає ухвалення колективного рішення. Найчастіше термін «обрання» вживається тоді, коли відповідний колегіальний орган вирішує питання про прийняття на відповідну посаду одного з членів цього органу. Так, Голова Верховної Ради України, його заступники обираються народними депутатами України (ст. 88 Конституції України). Обираються секретар сільської, селищної, міської ради, голова районної, обласної ради, його заступники (ст. 26, 43 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Але й судді Верховною Радою обираються (п. 27 ст. 85 Конституції України; Закон «Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України»), хоча вони не входять до складу колегіального органу, що їх обирає. Обираються і члени виконавчого органу акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 41, 59 Закону «Про господарські товариства»), хоча вони можуть не бути акціонерами, учасниками товариства з обмеженою відповідальністю. Обрання, як правило, не є укладенням трудового договору, а лише передумовою для видання розпорядчого акта, на підставі якого виникають трудові правовідносини.

4. Призначення - це також тільки прийняття рішення про укладення із працівниками трудового договору, але не саме укладення. Широкі повноваження щодо призначення посадових осіб надані ст. 85 Конституції України Верховній Раді України, ст. 104 Конституції - Президентові України. Призначення також є підставою для видання розпорядчого акта, що породжує трудові правовідносини. Однак трапляється і таке призначення, що одночасно є і укладенням трудового договору. Так, сільський, селищний, міський голова призначає на посади керівників відділів і управлінь, інших виконавчих органів ради, підприємств, установ, організацій, що належать до комунальної власності, відповідних територіальних громад (підпункт 10 п. 3 ст. 43 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Голова Держмитслужби призначає на посади начальників митниць (ст. 5 Указу Президента України «Про внесення змін і доповнень в Указ Президента України від 29 листопада 1996 року № 1145»). Поняття «призначення» використовується в ст. 66 Кодексу торговельного мореплавства щодо прийняття на роботу осіб суднового екіпажу.

5. У законодавстві є і така правова форма, як затвердження на посаду. Основами законодавства України про культуру встановлено, що спеціально уповноважені центральні органи державного управління затверджують на посади керівників державних закладів, підприємств, організацій, установ (ст. 21). Але це - звичайне укладення трудового договору.

Статутами громадських організацій та інших об'єднань громадян може бути, наприклад, передбачено, що збори громадської організації приймають рішення про затвердження чи незатвердження на посаду керівника колегіального органу цієї організації, обраного цим колегіальним органом на період до ухвалення відповідного рішення зборами.

6. Прийняття на роботу в окремих випадках передбачає погодження цього питання у встановленому порядку.

У частині першій ст. 66 Кодексу торговельного мореплавства сформульована цілком визначена заборона приймати на роботу осіб суднового екіпажу без згоди капітана судна. Внесення цього правила в нормативний акт, що має силу закону, категоричність заборони дають підстави для висновку про те, що порушення зазначеної заборони може тягти звільнення працівника на підставі ст. 7 КЗпП (оскільки судова практика визнає цю статтю нормою прямої дії). Водночас варто враховувати, що відмова капітана судна прийняти до складу екіпажу особу, яку направив на судно власник судна, має бути обґрунтована, оформлена письмово і надіслана (вручена) судновласникові й особі, якій відмовлено в прийнятті на роботу.

7. Погодження питання про прийняття на роботу передбачено у випадках призначення на посади, що здійснюється Президентом України за погодженням з Верховною Радою. Призначення на посади (прийняття на роботу) керівників служб ветеринарної медицини міністерств та інших центральних і місцевих органів виконавчої влади погоджується з Державним департаментом ветеринарної медицини (п. 10 Положення про Державний департамент ветеринарної медицини).

8. Стаття, що коментується, передбачає укладення трудового договору, як правило, у письмовій формі. Звичною після формулювання правила є зазначення на виняток з цього правила. У частині першій ст. 24 КЗпП законодавець обрав інший варіант: після викладу правила він перелічив випадки, коли воно є обов'язковим, у зв'язку з чим саме правило втратило ознаку обов'язковості.

9. Письмова форма трудового договору обов'язкова при організованому наборі працівників. В Україні і далі діє постанова ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР «Про заходи для подальшого удосконалення організованого набору працівників і громадського призову молоді». Пункт 6 цієї постанови передбачає укладення органом у питаннях праці (нині цю функцію виконують органи державної служби зайнятості - ст. 19 Закону «Про зайнятість населення»; п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про переселення сімей у сільську місцевість і організований набір працівників») від імені підприємств і організацій трудових договорів з працівниками, «направленими на роботу в порядку організованого набору». З урахуванням ст. 19 Закону «Про зайнятість населення» такі трудові договори державна служба зайнятості може укладати від імені підприємств, установ, організацій усіх форм власності з усіма працівниками (а не тільки з робітниками).

10. Визначення кола робіт, для виконання яких необхідно укладати трудовий договір в письмовій формі відповідно до п. 2 частини першої ст. 24 КЗпП, провадиться насамперед на підставі розділу XXI Списку виробництв, робіт, професій і посад працівників, робота на яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним і інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я, що дає право на щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці.

11. Укладення трудового договору в письмовій формі є обов'язковим також і в інших випадках, передбачених законодавством, хоча б вони і не були прямо названі в ст. 24 КЗпП. Наприклад, укладення письмового трудового договору передбачене для працівників, діяльність яких пов'язана з державною таємницею (постанова Кабінету Міністрів України «Про встановлення письмової форми трудових договорів з працівниками, діяльність яких пов'язана з державною таємницею»). Типова форма трудового договору з працівниками, діяльність яких пов'язана з державною таємницею, затверджена наказом Державного комітету у питаннях державної таємниці. Тим же наказом затверджена форма Обов'язку громадянина України у зв'язку з допуском до державної таємниці. Обов'язковість письмової форми трудового договору випливає із ст. 24 КЗпП, яка передбачає реєстрацію укладених в письмовій формі трудових договорів між працівниками та наймачами-фізичними особами, ст. 25 Закону «Про свободу совісті та релігійних організацій» (у разі укладення трудового договору з такою організацією), п. 14 Положення про порядок організації та проведення оплачуваних громадських робіт (при укладенні строкових трудових договорів на виконання таких робіт), ст. 15 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу» (при укладенні трудового договору з працівником, що проходить таку службу). Слід, однак, враховувати, що державні органи вправі встановлювати правила про обов'язковість застосування письмової форми трудового договору лише у випадках, коли їм таке повноваження надане.

12. Однак закон не дає відповіді на питання, як же трудовий договір повинен оформлятися письмово. Слід визнати, що письмовою формою трудового договору є документ під заголовком «трудовий договір», «контракт», який підписують його сторони. Тому не можна визнати письмовою формою трудового договору заяву працівника про прийняття на роботу, хоча б і з резолюцією власника «Відділу кадрів. У наказ», і наказ про прийняття на роботу. Якщо визнати письмовою формою трудового договору такий спосіб зустрічного вираження волі сторонами трудового договору, то ми змушені будемо стверджувати, що письмова форма трудового договору в нас застосовувалася практично завжди. Це не відповідає змісту ст. 24 КЗпП. Однак відповідна резолюція власника на заяві працівника свідчить про досягнення сторонами згоди з питання про прийняття на роботу.

13. Укладення письмового трудового договору шляхом підписання його сторонами документа під таким заголовком або укладення усного трудового договору з поданням працівником заяви про прийняття на роботу не виключає дії загального правила, що випливає зі ст. 24 КЗпП, відповідно до якого трудовий договір може вважатися укладеним тільки з моменту видання наказу (розпорядження) про прийняття на роботу або фактичного допуску до роботи.

Водночас і саме видання наказу про прийняття на роботу не є достатнім для висновку про укладення трудового договору і виникнення трудових правовідносин, якщо сторонами не досягнуто згоди щодо умов праці або працівника фактично не допущено до її виконання, або він сам не приступив до роботи. Виданий наказ у цьому разі може бути скасовано, хоча законодавство прямо не передбачає можливості скасування наказу про прийняття на роботу.

14. Передбачаючи, як правило, письмову форму трудового договору, допускаючи усну його форму, закон передбачає подвоєння форми трудового договору: укладення трудового договору відповідно до частини третьої статті, що коментується, оформляється наказом або розпорядженням власника про зарахування працівника на роботу. Водночас відповідно до частини четвертої ст. 24 КЗпП трудовий договір вважається укладеним, якщо наказ (чи розпорядження) про зарахування працівника на роботу не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи. Таке правило могло б взагалі привести до втрати власником або уповноваженим ним органом контролю за прийняттям працівників на роботу. Тому Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» пояснив, що фактичний допуск до роботи може бути прирівняний до укладення трудового договору тільки в тому випадку, якщо працівника допущено до роботи з відома власника або уповноваженого ним органу.

15. Для внесення ясності у взаємини сторін, що уклали трудовий договір, важливо дати юридичну оцінку факту укладення трудового договору в усній формі. Чи може працівник, посилаючись на свідків, доводити факт укладення договору, вимагати допуску до роботи, оплати часу вимушеного прогулу, якщо всупереч досягнутій усній домовленості власник або уповноважений ним орган не видав наказ (розпорядження) про зарахування працівника на роботу і не допустив до роботи?

Відповідь на поставлене питання важко дати на основі і частини першої і частини третьої ст. 24 КЗпП. Видається, що відповідь можна дати з урахуванням частини четвертої ст. 24 КЗпП: фактичний допуск до роботи прирівнюється до укладення договору, хоча б і не було юридичного факту, зазначеного в частині третій ст. 24 (видання наказу чи розпорядження). Стаття 24 КЗпП цілком визначено встановлює, що договір вважається укладеним, якщо видано наказ (розпорядження) про зарахування працівника на роботу, та передбачає єдиний виняток з цього правила (фактичний допуск до роботи прирівнюється до укладення трудового договору). Тим самим фактично визнається, що укладення трудового договору в усній чи письмовій формі, як це передбачено або допускається частиною першою ст. 24 КЗпП, є попереднім, чимось на зразок угоди про наміри. Невипадково, роз'ясняючи питання про момент, з якого договір вважається укладеним, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» (п. 7) взагалі не згадує укладення трудового договору, як воно передбачено частиною першою ст. 24 КЗпП, а веде мову тільки про два юридичних факти, з якими пов'язується виникнення трудових правовідносин,- наказ про прийняття на роботу і фактичний допуск до роботи.

16. Недостатньо чітке правове врегулювання процедури укладення трудового договору породжує невизначеність у взаєминах сторін, що уклали трудовий договір. Особливо справедливим це твердження є у випадках, коли трудовий договір укладається з умовою про початок роботи не з наступного дня, а через два тижні (після звільнення працівника з попереднього місця роботи, де про звільнення необхідно попередити власника за два тижні) або через інший проміжок часу. У принципі, законодавство не забороняє укладати трудові договори з умовою про початок роботи пізніше. Зокрема, прямо передбачене укладення трудового договору з такою умовою у випадках організованого набору працівників. Природно, це стосується трудових договорів, що укладаються з умовою про переїзд на роботу в іншу місцевість.

Однак при вирішенні питання про доцільність укладення трудового договору з умовою про початок роботи не відразу після укладення трудового договору, а пізніше, слід враховувати, що в трудовому праві дуже багато таких норм, які не забезпечені мірами відповідальності чи іншими засобами забезпечення їх реалізації. І працівник, що уклав трудовий договір і навіть отримав на руки наказ про прийняття на роботу з умовою про початок роботи пізніше, навряд чи зуміє домогтися фактичного допуску до роботи, якщо на його місце до моменту початку роботи фактично буде прийнятий інший працівник.

17. При прийнятті на роботу працівник зобов'язаний подати трудову книжку. Подання трудової книжки є обов'язковим і тоді, коли наймачем є фізична особа. Без трудової книжки можливе прийняття на роботу тільки за сумісництвом. Працівник зобов'язаний при вступі на роботу подати також паспорт. Прийняття на роботу без паспорта тягне адміністративну відповідальність (ст. 200 КпАП). Документ про освіту, про присвоєння відповідної кваліфікації обов'язково подається, якщо це необхідно для допуску до відповідної роботи. В інших випадках подання цього документа не обов'язкове, але його надання може стати важливим аргументом на користь доцільності прийняття такого працівника на роботу. У передбачених законодавством випадках для укладення трудового договору працівник зобов'язаний надати також довідку про стан здоров'я та інші документи (наприклад, військовий квиток, як це передбачено п. 14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників). Прийняття на роботу військовозобов'язаних і працівників, які всупереч вимогам законодавства не перебувають на військовому обліку, тягне адміністративну відповідальність на підставі ст. 211 КпАП.

18. Відповідно до ст. 13 Закону «Про державну службу» особа, що претендує на заняття посади державного службовця 3-7 категорії, повинна надати за місцем майбутньої служби відомості про доходи та зобов'язання фінансового характеру, у тому числі і за кордоном, щодо себе і членів своєї сім'ї. Особа, що претендує на заняття посади державного службовця 1 та 2 категорій, повинна подати також відомості про нерухоме та коштовне рухоме майно, що належить їй та членам її сім'ї, вклади у банках і цінні папери. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про застосування статті 13 Закону «Про державну службу», зазначені відомості надаються у вигляді декларації, форма якої затверджена наказом Міністерства фінансів України. Особа, що претендує на заняття посади державного службовця, подає декларацію за місцем майбутньої служби разом із заявою про прийняття на роботу або про участь у конкурсі.

Варто також звернути увагу на те, що зазначені відомості надаються державним службовцем також щорічно до 15 квітня за попередній звітний рік. Відомості, що містяться в деклараціях, є конфіденційними.

Стаття 24-1. Реєстрація трудового договору

У разі укладення трудового договору між працівником і фізичною особою фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання у порядку, визначеному Міністерством праці та соціальної політики України.

1. Статтею, що коментується, Кодекс законів про працю доповнений Законом «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», що був прийнятий 24 грудня 1999 року і набрав чинності з 13 січня 2000 року. Зазначимо, що з його прийняттям в Україні втратило чинність Положення про умови праці осіб у громадян за договорами, затверджене Держкомпраці СРСР і ВЦРПС.

2. Порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою затверджений Міністерством праці та соціальної політики. Реєстрація здійснюється державною службою зайнятості за місцем проживання фізичної особи-наймача. Для реєстрації в службу зайнятості надається трудовий договір, підписаний сторонами, в трьох примірниках. Крім того, передбачено подання: 1) наймачем-суб'єктом підприємницької діяльності - паспорта, свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності-фізичної особи; довідки про ідентифікаційний код; 2) іншими наймачами -паспорта та довідки про ідентифікаційний код; 3) працівником - паспорта, трудової книжки, довідки про ідентифікаційний код (трудова книжка не подається працівниками, що вперше укладають трудовий договір, не мають трудової книжки або укладають трудовий договір про роботу за сумісництвом). Трудовий договір реєструється в день його подання. При цьому трудовому договору присвоюється номер, а на кожному його примірникові робиться запис про реєстрацію, який затверджується підписом та печаткою служби зайнятості. Запис про реєстрацію є підставою для внесення в трудову книжку запису про прийняття на роботу. Про звільнення наймач робить запис у трудовому договорі з посиланням на підстави припинення трудового договору. Цей запис є підставою для зняття трудового договору з реєстрації. Про зняття з реєстрації служба зайнятості робить відмітку на всіх трьох примірниках трудового договору, що дає право наймачеві внести запис про звільнення до трудової книжки. Записи, що внесені до трудової книжки, підтверджуються підписом працівника служби зайнятості та засвідчуються печаткою.

Стаття 25. Заборона вимагати при укладенні трудового договору деякі відомості та документи

При укладенні трудового договору забороняється вимагати від осіб, які поступають на роботу, відомості про їх партійну і національну приналежність, походження, прописку та документи, подання яких не передбачено законодавством.

1. Стаття 25 Кодексу законів про працю забороняє власникові при прийнятті на роботу вимагати документи, подання яких не передбачено законом. Забороняється також вимагати відомості про партійну, національну приналежність і походження. Цю, здавалося б, елементарну вимогу знадобилося внести до закону з тієї причини, що зовсім ще недавно від багатьох працівників вимагали заповнення листка з обліку кадрів, куди працівник був зобов'язаний вписувати відповідні відомості. Водночас працівник може бути сам заінтересований у тому, щоб заповнити відповідні документи, довести до відома власника позитивну інформацію про себе. У цьому випадку він може заповнити тільки ті розділи відповідного документа, які бажає. Доречно нагадати, що ст. 23 Закону «Про інформацію» забороняє збирати відомості про особу без її попередньої згоди (за винятком передбачених законодавством випадків).

2. З переліку відомостей, які необхідно надавати при укладенні трудового договору, Законом від 19 червня 1997 року виключений обов'язок подання відомостей про прописку. Одночасно з Кодексу України про адміністративні правопорушення була виключена адміністративна відповідальність за прийняття на роботу працівників, що не мають прописки.

3. Стаття, що коментується, допускає встановлення законодавством вимоги про надання працівником при прийнятті на роботу документів, подання яких прямо не передбачене частиною другою ст. 24 КЗпП. Подання таких документів, зокрема, передбачено п. 5 Положення про порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців (див. п. 10 коментаря до ст. 22 КЗпП).

Стаття 25-1. Обмеження спільної роботи родичів на підприємстві, в установі, організації

Власник вправі запроваджувати обмеження щодо спільної роботи на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації осіб, які є близькими родичами чи свояками (батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя), якщо у зв'язку з виконанням трудових обов'язків вони безпосередньо підпорядковані або підконтрольні один одному.

На підприємствах, в установах, організаціях державної форми власності порядок запровадження таких обмежень встановлюється законодавством.

1. Постановою Ради Народних Комісарів УРСР «Про суміщення посад і службу родичів в установах, підприємствах і організаціях усуспільненого сектору» була обмежена спільна служба родичів. 19 січня 1995 року до Кодексу законів про працю України внесена ст. 25 , що передбачає можливість законодавчого обмеження спільної роботи родичів тільки на державних підприємствах, в установах та організаціях. Тим самим чинність зазначеної постанови РНК УРСР було підтверджено, а сферу його дії було обмежено державним сектором.

2. Пряма заборона спільної служби близьких родичів та свояків, пов'язаної з безпосередньою підпорядкованістю або підконтрольністю, міститься в ст. 12 Закону «Про державну службу».

3. Буквально тлумачачи частину другу ст. 25 і КЗпП, можна було б зробити висновок про те, що вона не поширюється на підприємства комунальної власності. Але на основі історичного тлумачення (Кодекс законів про працю доповнено ст. 25 і Законом від 19 січня 1995 року, коли комунальна власність визначалася як різновид державної форми власності) слід зробити висновок про те, що частина друга ст. 25 і КЗпП поширюється і на підприємства комунальної власності.

4. На підприємствах, заснованих на недержавній (некомунальній) формі власності, право обмеження спільної роботи родичів та свояків за умов, зазначених у частині першій ст. 25 і КЗпП, належить власникові. Власник не має права обмежувати спільну роботу родичів та свояків за відсутності зазначених умов. Про запровадження обмежень спільної роботи родичів повинен бути виданий наказ. Внесення в колективний договір умов про обмеження спільної роботи родичів та свояків не цілком відповідало б частині першій ст. 25 і КЗПП.

5. Згадана постанова РНК УРСР передбачає обмеження не будь-якої спільної роботи, а тільки спільної служби, тобто роботи на посадах керівників, спеціалістів і службовців. На підприємствах недержавної (некомунальної) власності обмеження спільної роботи родичів можуть запроваджуватися не тільки на посадах керівників, спеціалістів і службовців, а й на інших роботах.

6. Зазначені обмеження на підприємствах, в установах, організаціях державної (комунальної") форми власності зводяться до таких:

1) обмеження стосуються тільки близьких рідних чи свояків (батьки, подружжя, брати, сестри, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя) (Законом «Про відпустки» (ст. 25) запроваджено термін «рідні по крові або по шлюбу»);

2) обмеження діють тільки тоді, коли близькі родичі та свояки у зв'язку з виконанням трудових обов'язків безпосередньо підпорядковані або підконтрольні один одному. Звернімо увагу на те, що мова йде тільки про безпосередню підпорядкованість або під-контрольність. Наприклад, начальник планово-економічного бюро цеху безпосередньо директору заводу не підпорядкований, а тому на цій посаді може працювати дружина директора заводу.

7. На державних (комунальних) підприємствах, в установах, організаціях зазначені обмеження, як це встановлено згаданою вище постановою РНК УРСР, не можуть поширюватися на спеціалістів сільського господарства; працівників лінійних підприємств залізничного транспорту (крім головних бухгалтерів і касирів); працівників плавскладу й експлуатаційних підприємств (за такими ж винятками); працівників з обслуговування лінійних і станційних споруд зв'язку, радіо, телебачення; працівників пересувних будівельних формувань (крім головних бухгалтерів і касирів); лікарів установ охорони здоров'я; наукових і педагогічних працівників; лекторів і бібліотекарів усіх наукових, навчальних і виховних закладів; артистів, художників і музикантів; працівників польових геологічних експедицій, партій, загонів тощо; спеціалістів лісового і водного господарства, освіти, медичних працівників, працівників культурно-освітніх закладів, працівників підприємств роздрібної торгівлі, а також працівників ставкових і озерних рибоводних господарств.

Стаття 26. Випробування при прийнятті на роботу

При укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу: осіб, які не досягли вісімнадцяти років; молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів; молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів; осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби; інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

1. З метою перевірки відповідності працівника роботі, на яку він приймається, при укладенні трудового договору може бути встановлене випробування. У ст. 26 КЗпП зазначено, що умова про випробування може бути встановлена угодою сторін. Одностороннє встановлення власником умови про випробування є недопустимим. З урахуванням цього, умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: 1) умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір (контракт) і повторена у наказі про прийняття на роботу; 2) умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; 3) умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; 4) умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку після початку роботи, і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.

2. Відмова працівника від встановлення випробування може бути підставою для відмови в прийнятті на роботу.

3. Зазначення на мету випробування — перевірку відповідності працівника — не означає, що дійсно здійснюється якась перевірка, крім здійснення звичайного контролю праці працівника та її результатів, а також додержання працівником внутрішнього трудового розпорядку.

4. Випробування не може встановлюватися при прийнятті на роботу працівників, зазначених у статті, що коментується, а також в інших випадках, коли спеціальними нормативними актами встановлення випробування заборонене. Зокрема, не може бути встановлене випробування для тимчасових, сезонних працівників.

5. Згідно зі ст. 19 Закону «Про державну службу» для перевірки професійного рівня і ділових якостей особи, яка претендує на посаду державного службовця, може застосовуватися стажування. Положення про порядок стажування в державних органах затверджене Кабінетом Міністрів. Стажування можуть проходити як особи, які вперше претендують на посаду державного службовця, так і державні службовці, що бажають зайняти вищу посаду. Добір кандидата на стажування здійснюється з ініціативи органу, в якому буде проходити стажування. Для його проведення необхідна письмова заява особи, яка буде стажуватися, і згода керівника за місцем як стажування, так і основної роботи стажиста. Працівники, що досягли пенсійного віку, до стажування не залучаються. Зарахування на стажування і зміна порядку його проходження оформляється наказом (розпорядженням) керівника державного органу, у якому буде проводитися стажування. У такий же спосіб визначається строк стажування. Стажування працівника проводиться з відривом від основної роботи. За працівником, яким направлений на стажування, зберігається його посада і заробітна плата за основним місцем роботи (державний орган, який запросив працівника на стажування, відшкодовує підприємству за місцем основної роботи витрати з виплати стажисту заробітної плати). Стажисту за основним місцем роботи відшкодовуються також витрати на проїзд до місця стажування і назад, добові за час перебування в дорозі і найм житла. Стажист (не державний службовець), який після успішного закінчення стажування виявив бажання працювати в цьому державному органі, приймається на роботу в конкурсному порядку, але йому надається перевага перед особами, які беруть участь у даному конкурсі, але не проходили стажування. Державний службовець після успішного закінчення стажування може бути переведений на вищу посаду за рішенням відповідного державного органу без конкурсного добору.

6. Деякі нормативно-правові акти передбачають стажування як спосіб підвищення кваліфікації (Положення про умови матеріального забезпечення осіб, направлених за кордон на навчання, стажування, для підвищення кваліфікації; Положення про стажування викладачів вищих навчальних закладів на підприємствах, в організаціях, наукових установах та навчальних закладах).

Стаття 27. Строк випробування при прийнятті на роботу

Строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації,- шести місяців.

Строк випробування при прийнятті на роботу робітників не може перевищувати одного місяця.

Якщо працівник в період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній.

1. Стаття, що коментується, встановлює граничні строки випробування. Диференціацію тривалості випробування для робітників та інших працівників досить важко пояснити. Швидше за все,- це прояв ситуації, яка склалася, пов'язаної з тим, що працю робітників у нас навчилися оцінювати і, при бажанні, оцінюють її протягом досить короткого часу. Що стосується службовців, особливо керівників і спеціалістів, то суспільство не тільки не опанувало механізм оцінки цих працівників і якості їх праці, але і не виробило такого механізму взагалі, що є причиною застою в суспільстві.

2. При прийнятті на державну службу може встановлюватися випробування строком до шести місяців (ст. 18 Закону «Про державну службу»). При цьому погодження з виборним органом первинної профспілкової організації цього строку не передбачено. Таке ж правило встановлено ст. 412 Митного кодексу стосовно прийняття на роботу до митних органів.

3. Строк випробування продовжується на кількість днів, протягом яких працівник був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин. Варто звернути увагу, що частина третя ст. 27 КЗпП не передбачає обов'язкового продовження строку випробування, а тільки допускає таку можливість, яку власник має право реалізувати шляхом видання наказу відповідного змісту, з яким працівник повинен бути ознайомлений.

Стаття 28. Результати випробування при прийнятті на роботу

Коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування, і наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.

Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

1. Працівник вважається таким, який витримав випробування, якщо строк випробування закінчився, а він до закінчення цього строку не був звільнений з роботи. В період випробування працівник користується всіма трудовими правами і має обов'язки відповідно до законодавства про працю, угод, колективного і трудового договору. Тільки дна особливість є в його правовому становищі - у період випробування він може бути звільнений з роботи як такий, що не витримав випробування. Підставою для звільнення за результатами випробування може бути тільки невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий, оскільки випробування встановлюється «з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається» (частина перша ст. 26 КЗпП). Отже, звільнення за результатами випробування можливе, якщо буде встановлена невідповідність, як вона розуміється в п. 2 ст. 40 КЗпП.

Термін «невідповідність» означає, що підставою для звільнення не може бути порушення трудової дисципліни. За такі порушення працівник може бути звільнений на основі відповідних статей Кодексу законів про працю, а не за результатами випробування.

2. Звільнення за результатами випробування ст. 28 КЗпП називає розірванням трудового договору, на яке дається право власникові (або уповноваженому ним органу). З урахуванням цього, на звільнення за результатами випробування поширюються обмеження на звільнення, встановлені частиною третьою ст. 40 і ст. 184 КЗпП. Оскільки жінки, вагітні і ті, які мають дітей віком до трьох (у випадках, передбачених частиною шостою ст. 179 КЗпП - шести) років, одинокі матері за наявності дитини віком до 14 років, не можуть бути звільнені за ініціативою власника, можна зробити висновок про те, що побічно закон заборонив встановлювати випробування для цієї категорії працівників.

Звільнення за результатами випробування оформляється наказом власника або уповноваженого ним органу. При цьому в наказі і трудовій книжці дається посилання на ст. 28 КЗпП, а підстава звільнення формулюється як «за результатами випробування». Звільнення за результатами випробування здійснюється у всіх випадках без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Стаття 29. Обов'язок власника або уповноваженого ним органу проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце

До початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний:

1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору;

2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором;

3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами;

4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

1. Формулювання «до початку роботи» у будь-якому випадку означає заборону допускати працівника до виконання роботи відповідно до трудового договору до того, як будуть виконані вимоги ст. 29 КЗпП.

2. Компетентні державні органи ніколи не встановлювали правових, організаційних форм, в яких власник може довести до відома працівника інформацію, зазначену в п. 1 статті, що коментується. Але в самій статті прямо зазначається на те, що інформація про умови праці, наявність на робочому місці, де працівник буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, про можливі наслідки їх впливу на здоров'я, про права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до законодавства, угод і колективного договору повідомляється працівникові під розписку. Коли працівник своїм підписом засвідчує факт ознайомлення із зазначеними умовами, доцільно запропонувати йому окремо підписом на посадовій інструкції підтвердити факт ознайомлень з останньою. Справа в тому, що багато роботодавців користуються можливістю доручити працівникові виконання обов'язків, що виходять за межі спеціальності, кваліфікації або посади, для роботи за якими приймається працівник. За таких умов ознайомлення з посадовою інструкцією при прийнятті на роботу під розписку буде виключати спори про зміст трудової функції працівника. На відміну від правил п. 4 ст. 29 КЗпП, правило п. 1 додержується далеко не завжди. Тим часом, немає ніяких підстав для висновку про те, що можливість відповідальності власника за невиконання цього обов'язку виключається.

3. Що стосується роз'яснення працівникові його прав і обов'язків, ознайомлення його з правилами внутрішнього трудового розпорядку, то підтвердження цього факту розпискою працівника не вимагається. Однак було б доцільно запропонувати працівникові при прийнятті на роботу після ознайомлення з правилами внутрішнього трудового розпорядку і колективним договором підтвердити і цей факт своїм підписом. Це виключить можливі питання при виникненні трудового спору у зв'язку з порушенням працівником трудових обов'язків і притягнення до дисциплінарної відповідальності.

4. Про інструктаж (навчання) працівників з питань охорони праці і протипожежної безпеки див. коментар до ст. 153 КЗпП.

5. Слід нагадати, що згідно зі ст. 20 Закону «Про охорону праці» допуск до роботи осіб, які не пройшли навчання, інструктаж, перевірку знань з охороні праці, забороняється. Зрозуміло, що це стосується й осіб, які приступають до роботи після укладення трудового договору.

Стаття 30. Обов'язок працівника особисто виконувати доручену йому роботу

Працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством.

1. Стаття, що коментується, встановлює таке правило: укладений працівником трудовий договір має для нього особистий характер. У зв'язку з цим без згоди власника або уповноваженого ним органу працівники не мають права підмінювати і заміщати один одного, мінятися змінами, вихідними днями та ін. Це не виключає можливості здійснення таких заходів, однак лише в межах відносин кожного із працівників з власником.

2. Що стосується можливості передоручення працівником виконання його обов'язків особам, що не перебувають у трудових відносинах з даним підприємством, установою, організацією, то це можливо тільки у випадках, передбачених законодавством. В інших випадках це неможливо навіть за наявності згоди обох сторін трудового договору.

Стаття 31. Заборона вимагати виконання роботи, не обумовленої трудовим договором

Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

1. Стаття, що коментується, забороняє власникові вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Про можливість переміщення працівників, яку законодавство надає власникові, див. коментар до ст. 32 КЗпП.

2. Власникові надається також право з додержанням встановленого порядку змінювати істотні умови праці (частина третя ст. 32 КЗпП), а в окремих випадках - переводити працівників на іншу без їх згоди (частина друга ст. 33 КЗпП). За ст. 43 Конституції, яка забороняє застосування примусової праці, не мають чинності ті положення актів законодавства, які передбачають переведення на іншу роботу (пониження в посаді) як дисциплінарне стягнення (конкретно це стосується ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, яка встановлює таке дисциплінарне стягнення, як пониження в посаді).

Стаття 32. Переведення на іншу роботу. Зміна істотних умов праці

Переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

1. Хоча частина перша ст. 21 КЗпП і не містить зазначення на обов'язок працівника виконувати роботу за певною спеціальністю та кваліфікацією (посадою), а покладає обов'язок виконувати роботу, передбачену трудовим договором, все-таки за основу при визначенні кола обов'язків працівника береться саме спеціальність (посада). І коли вже визначена назва спеціальності (а також кваліфікація) чи посади, тоді обов'язки працівника уточнюються, вони можуть бути значно розширені порівняно з тим, як це нормативно встановлено щодо відповідної спеціальності (посади), а можуть бути і звужені.

2. Законодавство України про працю, як і раніше, оперує поняттями спеціальності і кваліфікації для найменування сукупності обов'язків, що звичайно доручаються кожному окремому робітникові, та терміном «посада» для найменування комплексу робіт, виконуваних окремими службовцями. Цей підхід спробував подолати Державний комітет стандартизації, метрології та сертифікації, що затвердив та з 1 квітня 2005 року ввів у дію Класифікатор професій, у якому всі спеціальності і посади йменуються професіями. Такий підхід зберіг і Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики при затвердженні на заміну раніше чинного нового Класифікатора професій. У числі перших професій Класифікатора названі професії Голови Верховної Ради України та Президента України. Оскільки Голова Верховної Ради та Президент, за термінологією Класифікатора професій, не займають високих посад, а лише виконують роботу за відповідною професією, до такої термінології доведеться поступово звикнути всім. Для цього необхідно, щоб були внесені відповідні зміни до Кодексу законів про працю та інші законодавчі акти про працю. А поки що, додержуючись закону, не можна цілком відмовитися від поняття спеціальності для визначення змісту трудової функції робітників і категорії посади - для визначення трудової функції службовців. Тим більше не може втратити значення поняття кваліфікація, яке щодо всіх працівників (і робітників, і службовців) використовується для розмежування робіт, які виконуються працівниками однієї і тієї ж професії (спеціальності), але відрізняються за своєю складністю.

3. У зв'язку з введенням у дію Класифікатора професій втратив силу Загальносоюзний класифікатор професій робітників, посад керівників, спеціалістів і службовців. Власники зобов'язані привести назви професій у штатних розкладах у відповідність з назвами, що містяться в Класифікаторі професій. Ці ж назви повинні вживатися в текстах наказів про прийняття на роботу, переведення на іншу роботу, записів у трудову книжку. Правда, невідповідність застосовуваних на підприємствах, в установах і організаціях назв професій Класифікатору професій ніякої відповідальності за собою не тягне. Тому в практиці часто застосовуються назви професій, що не відповідають Класифікатору професій. Як правило, це не має істотного значення. Але найменування професій є підставою застосування до працівника правових норм, що дають право на скорочений робочий день, додаткову відпустку, пільгове пенсійне забезпечення. Ігнорування назв професій, що містяться в Класифікаторі професій, може істотно позначитися в подібних випадках на правах і обов'язках сторін трудового договору.

4. Затвердження і введення в дію Класифікатора професій не потягло скасування Єдиного тарифно-кваліфікаційного довідника робіт і професій робітників народного господарства СРСР. Окремі випуски цього Довідника втрачають чинність у міру затвердження окремих випусків Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Ці документи, як і раніше, визначають кваліфікаційні вимоги і зміст робіт, що стосуються кожної професії, спеціальності, посади.

5. Робітники приймаються на роботу за професіями, зміст трудових обов'язків за якими визначається Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників.

У Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників дається характеристика робіт, що складають зміст окремих професій, зазначено вимоги до знань працівника (у кожнім параграфі виділяється абзац під заголовком «повинен знати»), а також наводяться приклади робіт, що стосуються відповідної спеціальності.

6. У Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників застосовується, як правило, шестирозрядна тарифна сітка. Розряд характеризує ступінь складності роботи і рівень кваліфікації працівника. Шестирозрядна тарифна сітка зовсім не означає, що всі професії поділяються за ступенем складності (рівнем кваліфікації) на шість розрядів. Є професії, щодо яких у тарифно-кваліфікаційних довідниках виділяються шість розрядів, наприклад, професія електрогазозварника. Інші професії допускають наявність тільки вищих розрядів. Треті - тільки нижчих.

7. В Україні до компетенції Мінпраці належить тільки розробка і затвердження тих випусків Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, які характеризують професії, що є загальними для всіх галузей. Випуски Довідника кваліфікаційних характеристик, що є галузевими, з Мінпраці лише погоджуються (підпункт 14 п. 4 Положення про Міністерство праці та соціальної політики України). Вважається, очевидно, що затвердження кваліфікаційних характеристик належить до компетенції галузевих міністерств.

8. Диференціація складності робіт деяких видів професій здійснюється не за розрядами, а за класами, категоріями, групами.

При цьому слід розрізняти розряди, класи, категорії і групи, якими встановлені вимоги до кваліфікації і визначені трудові обов'язки робітників, від категорій спеціалістів, що не впливають на зміст трудових обов'язків, а тільки визначають розміри оплати праці.

9. При створенні підприємства, установи, організації, а також у будь-який час пізніше, власник визначає професії працівників, працю яких він передбачає в майбутньому використовувати. Він також визначає кваліфікацію працівників щодо кожної професії (якщо кваліфікаційні характеристики передбачають диференціацію кваліфікації щодо відповідних професій), а також кількість працівників кожної професії, кваліфікації (тут не зачіпається проблема встановлення вимог до рівня освіти працівників, що відповідно до частини третьої ст. 22 КЗпП може встановлюватись законодавством).

10. Не слід думати, що власник цілком вільний у визначенні професій працівників, їх кваліфікації і чисельності. Він дійсно вільний, якщо умови виробництва, спеціалізація підприємства і кон'юнктура ринку дозволяють йому випускати ту продукцію, яку зможуть виготовляти набрані ним працівники. Однак звичайно робочу силу як найбільш мобільний фактор виробництва пристосовують до існуючої техніки, технології, особливостей продукції, що випускається. Таким чином, саме техніка, технологія і продукція, що випускається, впливають на те, які професії працівників вносяться до штатного розпису, на вимоги до їх кваліфікації та на кількість працівників відповідних професій і кваліфікації. Ці фактори визначають зміст штатного розпису підприємства, для розробки якого потрібна не стільки воля керівника, скільки знання і досвід інженера-економіста. При розробці штатного розпису керівник повинен враховувати вимоги законодавства, хоча вони щодо цього і не є численними. Так, ст. 15 Закону «Про охорону праці» передбачає обов'язкове створення на підприємствах служби охорони праці. Законодавчими актами встановлені в деяких випадках обов'язкові вимоги до органів управління підприємств. Закон «Про банки і банківську діяльність» передбачає створення постійно діючого підрозділу з питань аналізу і управління ризиками, кредитного комітету, комітету з питань управління активами і пасивами, тарифного комітету, служби внутрішнього аудиту (статті 44, 45). Пункт 13 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях і установах робочих місць для працевлаштування громадян, що потребують соціального захисту, допускає ліквідацію заброньованих робочих місць тільки за погодженням з органами, що прийняли рішення про бронювання.

11. На практиці кількість працівників кожної професії (кваліфікації) у штатному розписі звичайно визначають з розподілом штатних одиниць за структурними підрозділами підприємства (якщо, зрозуміло, такі підрозділи створені). Штатний розпис доцільно затверджувати спеціальним наказом власника. Таким чином, штатний розпис набуває характеру додатка до наказу, характер локального нормативного акта підприємства, затвердженого власником. Погодження штатного розпису з виборним органом первинної профспілкової організації не передбачено.

12. При розробці і затвердженні штатного розпису варто мати на увазі, що власник може давати штатним одиницям тільки такі назви, які відповідають Класифікатору професій. Не слід давати назви професій, похідні від двох, трьох або більше професій. На практиці таке трапляється. Так, керівник однієї великої установи навіть професію головного бухгалтера, за якою трудові обов'язки та юридична відповідальність детально регламентовані чималою кількістю актів законодавства, об'єднав із професією начальника планово-фінансового управління, а посаду (штатну одиницю) назвав «начальник планово-фінансового управління - головний бухгалтер».

13. Вступна частина Класифікатора професій рекомендує користуватися зазначеними в Класифікаторі назвами професій, допускаючи похідні назви професій тільки з використанням слів «провідний», «головний», «молодший», «змінний» тощо. Додаток „В» до Класифікатора професій містить обов'язковий перелік таких похідних слів та встановлює порядок їх застосування.

14. У штатному розписі визначається кількість робітників кожної спеціальності та кваліфікації (розряду, класу, категорії, групи). Кількість посад спеціалістів встановлюється без визначення кваліфікаційних категорій, якщо останні не визначають трудову функцію, а тільки впливають на розмір посадового окладу.

15. Не даючи простору власникові у визначенні назв професій, законодавство водночас дає йому певні можливості, беручи за основу зміст робіт, які віднесено кваліфікаційними довідниками до тієї чи іншої професії, за своїм розсудом визначати зміст робіт, які віднесені до трудової функції працівника. Так, визнається, що конкретний зміст, обсяг і порядок виконання робіт на кожному робочому місці встановлюються на підприємствах, в організаціях технологічними картами, робочими інструкціями та іншими документами. Працівникові може бути доручене виконання обов'язків, передбачених характеристиками інших посад, як споріднених за змістом робіт, тобто тих, які належать до однієї функції управління, рівних за складністю, виконання яких не вимагає іншої спеціальності, кваліфікації, так і інших робіт (звичайно, якщо працівник здатний їх виконувати). Додаткові обов'язки можуть бути доручені працівникові на підставі робочої (посадової) інструкції, технологічної карти, спеціального наказу власника або іншого документа, що з точки зору трудового права має статус локального нормативного акта.

16. Оскільки при прийнятті на роботу сторони за взаємною згодою визначають зміст трудової функції працівника, власник вправі запропонувати працівникові при прийнятті на роботу будь-який набір трудових обов'язків, який не суперечить правовим нормам охорони праці і виробничої санітарії. В подальшому, за загальним правилом, це буде можливо лише зі згоди працівника.

17. При затвердженні штатного розпису і локальних нормативних актів, що розподіляють трудові обов'язки між штатними адиницями, власник має необмежене право звужувати коло обов'язків порівняно з тим їх набором, що зазначений щодо відповідної професії в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників. Власник вправі робити це і щодо тих штатних одиниць, які на момент прийняття рішення про перерозподіл обов'язків є заповненими (не є вакантними).

18. Водночас право власника розширювати коло обов'язків працівника (розширювати коло обов'язків, що віднесені до заповненої (невакантної) штатної одиниці) обмежене. І ці обмеження стосуються розширення кола трудових обов'язків як за межі, що існували при прийнятті на роботу, так і за межі, погоджені з працівником пізніше, хоча б при прийнятті на роботу або пізніше трудові обов'язки працівника були звужені порівняно з тими, які передбачені кваліфікаційними характеристиками.

Для розширення трудових обов'язків працівників є два варіанти: 1) або отримати згоду працівника; 2) або (за наявності підстав) використовувати порядок, встановлений частиною третьою ст. 32 КЗпП.

19. У частині другій ст. 32 КЗпП законодавець надає право власникові без згоди працівника переміщати його в межах того ж підприємства, установи, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ (встановлена тільки одна вимога - цей структурний підрозділ повинен розміщуватися у тій же місцевості), доручати роботу на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності і кваліфікації (посади), обумовлених трудовим договором. Заборонено тільки переміщати працівників на роботу, протипоказану їм за станом здоров'я.

Таким чином, відповідно до частини другої ст. 32 КЗпП виходить, що визначення в трудовому договорі конкретного робочого місця, структурного підрозділу, механізму, агрегату не має ніякого юридичного значення. Власникові дається право таких умов трудового договору не додержувати. Такий висновок неминуче випливає з тексту ст. 32 КЗпП.

20. Правда, не можна не бачити суперечності між частиною першою ст. 21 і ст. 31 КЗпП, з одного боку, і частиною другою ст. 32 КЗпП - з іншого. Спроби вирішити суперечності на користь статей 21 і 31 КЗпП суперечили б принципу правозастосування, відповідно до якого не можна керуватися загальним правилом за наявності спеціального. Загальним у даному випадку є правило ст. 21 КЗпП, а спеціальним - правило частини другої ст. 32 КЗпП.

Звичайно, редакція частини другої ст. 32 КЗпП істотно зачіпає інтереси працівника. Уклавши трудовий договір на роботу водієм легкового автомобіля, він незабаром може виявитися шофером вантажівки (якщо це відповідає його кваліфікації). Молода людина, прийнята в торгове підприємство на роботу продавцем побутової техніки, незабаром може стати продавцем білизни. Не перешкоджає реалізації прав власника на переміщення працівників з одного структурного підрозділу в інший і пункт 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, що передбачає внесення в трудову книжку запису про прийняття на роботу із зазначенням структурного підрозділу (цеху, відділу, підрозділу, дільниці, виробництва). Реалізація права власника, встановленого законом, не може бути заблокована підзаконним актом.

21. Все-таки зазначену вище суперечність варто вирішувати на користь ст. 21 КЗпП. Стаття 43 Конституції України забороняє застосування примусової праці. Примусова праця - це будь-яка робота або служба, виконання якої вимагається від працівника під погрозою будь-якого покарання, для якої працівник не запропонував добровільно свої послуги (ст. 2 Конвенції про примусову або обов'язкову працю). Отже, вимагаючи від працівника виконання роботи з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку, власник не має права вийти за межі трудового договору. І право власника переміщати працівників обмежене умовами трудового договору: у межах трудового договору переміщення можливо, за його ж межами воно буде протизаконним.

22. Переміщення працівника доцільно оформляти шляхом видання наказу чи розпорядження. Хоча закон безпосередньо і не містить такої вимоги, але ігнорування такої форми вносить невизначеність у взаємини сторін трудового договору, що також може зачіпати інтереси і власника, і працівника.

Зміна істотних умов праці

23. Проведення власником заходів щодо зміни організації виробництва і праці - це виключне повноваження власника. Водночас такі зміни не повинні означати примусу до праці. Така проблема вирішується частиною третьою ст. 32 КЗпП шляхом покладення на власника обов'язку попередити працівника за два місяці про майбутні зміни в організації виробництва і праці, а також про зміни істотних умов його праці, що викликаються змінами в організації виробництва і праці. Попередження - це пропозиція працівникові продовжувати роботу після того, як власник з додержанням встановленого строку змінить істотні умови праці. Працівник може цю пропозицію прийняти і продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, а може відмовитися від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці. В останньому випадку працівник підлягає звільненню згідно з п. 6 ст. 36 КЗпП.

24. Стаття, що коментується, та інші нормативні акти не встановлюють форми повідомлення власником про майбутні зміни істотних умов праці і форми згоди працівника на продовження роботи після зміни істотних умов праці (відмови від продовження роботи). Оскільки повідомлення про зміну істотних умов праці, згода на продовження роботи (відмова від цього) тягнуть виникнення прав і обов'язків сторін трудових правовідносин, такі факти ми б рекомендували оформляти письмово з посвідченням відповідних документів підписами сторін трудового договору.

25. Зміна істотних умов праці без згоди працівника допускається тільки у випадках зміни в організації виробництва і праці. Якщо ж змін в організації виробництва і праці немає, власник не вправі одностороннє змінювати істотні умови праці. У цьому зв'язку надзвичайно актуальним є визначення змін в організації виробництва і праці. Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що зміни в організації виробництва і праці - це запровадження бригадної форми організації праці замість індивідуальної і, навпаки,-впровадження нової техніки і технології виробництва, освоєння нових методів праці тощо (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

На жаль, це роз'яснення далеко не повне. Насамперед варто звернути увагу на ту обставину, що термін «зміни в організації виробництва і праці» використовується не тільки в частині третій ст. 32 КЗпП, а й у ст. 40 КЗпП. І використовується він у цій останній статті в значно ширшому розумінні. Зокрема, скорочення штату або чисельності працівників хоча б на одну штатну одиницю п. 1 ст. 40 КЗпП, безумовно, визнає одним з окремих випадків зміни в організації виробництва і праці. З урахуванням цього, можна визнати наявність змін в організації виробництва і праці, наприклад, у такому випадку: власник приймає рішення про запровадження змін в організацію виробництва і праці, які полягають у тому, що одну штатну одиницю він не заповнює, а роботу за цією посадою він доручає двом іншим працівникам у порядку суміщення посад. Ці останні зобов'язані підкорятися розпорядженню власника, якщо додержано порядок змін умов праці.

Ми аж ніяк не рекомендуємо власникам діяти таким чином, оскільки немає ніякої впевненості у тому, що суд неодмінно погодиться з викладеним тут широким розумінням змін в організації виробництва і праці. Але вважаємо, що наше тлумачення змін в організації виробництва і праці відповідає справжньому змісту закону.

26. При змінах в організації виробництва і праці власник повинен додержуватися такого порядку. Спочатку видається наказ про внесення змін в організацію виробництва і праці. У ньому розкривається зміст цих змін, даються відповідні доручення посадовим особам для здійснення таких змін. Конкретні працівники, істотні умови праці яких у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці підлягають зміні, персонально попереджаються про те, що з такого-то конкретного дня (але не раніше ніж через два місяці після персонального попередження) змінюються істотні умови їх праці. Відділу кадрів наказом дається доручення ознайомити відповідних працівників з майбутніми змінами істотних умов праці під розписку. Протягом двох місяців від усіх відповідних працівників доцільно отримати письмову заяву про згоду продовжувати роботу після зміни істотних умов праці або про відмову від цього. Працівники вправі в будь-який час змінити своє рішення: скасувати раніше дану згоду на продовження роботи або дати згоду на продовження роботи, скасувавши раніше заявлену відмову від продовження роботи. Безпосередньо перед початком роботи відповідно до змінених істотних умов праці необхідно видати наказ, визначити щодо кожного працівника нові істотні умови праці, а також ознайомити працівників з новими інструкціями та іншими документами, що визначають умови проведення робіт. Працівники, які відмовилися продовжувати роботу у зв'язку із зміною істотних умов праці, підлягають звільненню на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП.

27. При змінах в організації виробництва і праці власник має право без згоди працівника змінити розмір і систему оплати праці. Оскільки використання цього правиле на практиці викликає істотні труднощі, наведемо кілька прикладів і спробуємо дати рекомендації, як правильно діяти.

Приклад 1. Працівник переміщений в інший структурний підрозділ для роботи за тією ж спеціальністю, оскільки таке переміщення не суперечить трудовому договору. У результаті переміщення він втратив право на одержання премії в більш високому розмірі, оскільки Положення про преміювання, що діє на підприємстві, передбачає диференціацію розмірів премій щодо окремих структурних підрозділів. Використовувати правила, що стосуються змін істотних умов праці в цьому випадку взагалі неможливо, оскільки переміщення зроблене поза зв'язком із змінами в організації виробництва і праці. Власник, на наш погляд, без згоди працівника не мав права зробити таке переміщення, оскільки воно пов'язане із змінами розміру оплати праці, тобто однієї з істотних умов праці. Законність такого переміщення не може бути обгрунтована посиланням на частину другу ст. 114 КЗпП, яка передбачає збереження попереднього середнього заробітку протягом двох місяців після переміщення, якщо заробітна плата з незалежних від працівника причин зменшується. Частина друга ст. 114 КЗпП взагалі не регулює відносини, пов'язані з переведенням, змінами умов праці і переміщенням працівників. Вона регулює тільки наслідки цього щодо оплати праці. Заперечуючи проти зміни істотних умов праці, переміщення, працівник не вправі посилатися на ст. 114 КЗпП. Посиланням на цю статтю працівник тільки має право вимагати збереження попереднього середнього заробітку.

У подібних випадках власник може вибрати такі варіанти поведінки: 1) штатну одиницю, за якою раніше виконував роботу працівник, скасувати (скоротити), а працівникові відповідно до частини другої ст. 40 КЗпП запропонувати роботу в іншому структурному підрозділі; 2) перевести працівника на роботу в інший структурний підрозділ, отримавши згоду працівника на це.

Приклад 2. Зменшено на 20 відсотків шляхом внесення змін до колективного договору розміри тарифних ставок (посадових окладів) усіх працівників підприємства у зв'язку з фінансовими труднощами. Тут немає ознаки змін в організації виробництва і праці. Але це і не є зміною істотних умов праці, як вони розуміються в частині третій ст. 32 КЗпП. І на підставі цієї статті не можна зробити висновок, що такі дії власника є незаконними. Справа в тому, що власник, змінюючи розмір заробітної плати, може виступати як сторона трудового договору (у такому випадку він може змінити розмір і систему заробітної плати тільки відповідно до частини третьої ст. 32 КЗпП), а може виступати як учасник організаційно-управлінських відносин, який діє відповідно до ст. 14 і 15 Закону «Про оплату праці» і ст. 97 КЗпП. Якщо тарифні ставки (посадові оклади) змінено відповідно до цих правил, то це не суперечить законодавству. У будь-якому разі ст. 32 КЗпП ніяк не може бути перешкодою для цього. Зрозуміло, що при цьому повинні додержуватися й інші, встановлені щодо таких випадків, норми. Зокрема, ст. 103 КЗпП і ст. 29 Закону «Про оплату праці» зобов'язують власника інформувати працівників про запровадження нових або зміну існуючих умов оплати праці в бік погіршення не пізніш ніж за 2 місяці. Цими спеціальними нормами варто користуватися у розглянутому прикладі.

Приклад 3. Працівник переведений з відрядної на почасову оплату праці, у результаті чого різко знизився розмір його заробітку. Оскільки власник змінив одну з істотних умов праці, його дії можуть бути визнані законними тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці і якщо власник не порушив порядок зміни істотних умов праці, встановлений частиною третьою ст. 32 КЗпП. Наприклад, зміни в організації праці будуть полягати в тому, що на підприємстві запроваджується жорстке нормування виробничих запасів, оскільки немає потреби в збільшенні випуску проміжного продукту при зниженні обсягу виробництва і реалізації кінцевого продукту, у зв'язку з чим скасовується застосування відрядної форми оплати праці, при якій винагороджується перевиконання норм виробітку.

28. При змінах в організації виробництва і праці власник вправі змінювати встановлені для працівника пільги. У принципі, власник вправі переміщати працівника з одного структурного підрозділу в інший, якщо інше не випливає зі змісту трудового договору, але він не має права без згоди працівника робити таке переміщення з цеху із шкідливими умовами праці в цех з нормальними умовами праці, оскільки працівник втрачає право на пільги. Зворотне переміщення також буде суперечити частині третій ст. 32 КЗпП. Однак якщо переміщення, у результаті якого працівник отримав або втратив пільги, здійснено у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, власник діяв правомірно, якщо тільки ним не порушувався порядок, встановлений частиною третьою ст. 32 КЗпП. Наприклад, власник може замінити устаткування, перепрофілювати відповідний структурний підрозділ і тим самим усунути виробничі шкідливості, які давали працівникам право на скорочений робочий час, додаткову відпустку або підвищену оплату праці. Зміна пільг буде також законною у тому випадку, якщо вона здійснена в порядку локального регулювання трудових відносин колективним договором або відповідно до колективного договору, хоча б це не було пов'язано зі змінами в організації виробництва і праці.

29. У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник має право без згоди працівника змінювати таку умову праці, як режим роботи. Встановлення режиму роботи - це право підприємства, що реалізується трудовим колективом, власником самостійно або за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації (статті 58, 142, частина третя ст. 244 КЗпП; п. 4 частини першої ст. 8 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»; п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників і службовців підприємств, установ, організацій).

У межах реалізації цього права зміна режиму роботи є правомірною. Якщо ж власник, як сторона трудового договору, змінює режим роботи конкретного працівника, то це допускається тільки з додержанням правил частини третьої ст. 32 КЗпП. 3окрема, переміщаючи працівника в межах наданих йому прав, власник не вправі так переміщатг працівника без його згоди, що при цьому змінюється режим роботи (працівник працював в одну зміну, а тепер повинен працювати в дві чи три зміни тощо), оскільки не булі змін в організації виробництва і праці. Якщо ж зміни в організації виробництва і праці були, власник вправі змінити режим роботи в порядку, встановленому частиною третьою ст. 32 КЗпП.

30. У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник вправі встановити або скасувати неповний робочий час. Якщо немає змін в організації виробництва і праці, власник не вправі встановлювати або скасовувати неповний робочий час для конкретних працівників. Але встановити чи скасувати неповний робочий час для всього підприємства або окремих структурних підрозділів, для окремої категорії працівників можна - це реалізація права власника на запровадження змін в організації виробництва і праці. За наявності таких змін можливе встановлення або скасування неповного робочого часу і щодо окремих працівників.

31. Встановлення чи скасування суміщення професій (посад) саме по собі є, на нашу думку, різновидом змін в організації виробництва і праці. Тому власник вправі видавати наказ про проведення таких змін, а потім попередити конкретних працівників про те, що ці зміни приведуть до зміни однієї з істотних умов праці.

32. У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна розряду. Розряд характеризує ступінь складності робіт, виконуваних працівником, і рівень кваліфікації працівників. Кваліфікація працівників деяких професій, яким установлюються місячні оклади, визначається не розрядами, а категоріями, групами, класами. Питання про розряд (категорію, групу, клас) потребують детальнішого аналізу. Справа в тому, що сам законодавець допустив дуже необережне поводження з розрядом. Допускаючи зміни істотних умов праці, частина третя ст. 32 КЗпП вимагає при цьому, щоб працівник продовжував роботу за попередньою спеціальністю, кваліфікацією (це ж стосується і працівників, кваліфікація яких визначається розрядом) чи посадою. Всупереч цьому загальному правилу, законодавець тут же прямо формулює спеціальне правило, що дає власникові право при змінах в організації виробництва і праці змінювати розряди працівників.

Розряди робітникам присвоюються відповідно до правил, встановлених тарифно-кваліфікаційними довідниками. Розряди робітникам присвоюються після закінчення професійно-технічних закладів освіти, курсів навчання безпосередньо на виробництві. Цілком допустиме присвоєння кваліфікаційного розряду за результатами кваліфікаційного іспиту при прийнятті на роботу. Однак найчастіше кваліфікаційні розряди присвоюються робітникам, які вже перебувають у трудових відносинах. Це і зрозуміло. Після закінчення професійно-технічного навчального закладу або курсів навчання на виробництві випускникові присвоюється розряд відповідно до отриманої спеціальності. У процесі роботи він глибше оволодіває своєю професією, має можливість отримати теоретичні знання, насамперед у спілкуванні з інженерно-технічними працівниками. У такому разі і постає питання про проходження працівником кваліфікаційного випробування і присвоєння йому вищого розряду.

Законодавство виходить з того, що підприємство - це не установа, яка навчає і присвоює кваліфікаційні розряди. Завдання підприємства - виробництво продукції, виконання робіт і надання послуг. Тому прийняття кваліфікаційних іспитів і присвоєння розрядів на підприємстві здійснюється з урахуванням складності робіт, уже виконуваних робітником, чи таких, які є в цеху, на дільниці, в іншому структурному підрозділі підприємства (якщо виконання цих робіт передбачається доручити цьому працівникові).

Уже положення про те, що розряд робітникові присвоюється «з урахуванням складності виконуваних ним робіт», свідчить, що виконання робітником більш кваліфікованої роботи, ніж присвоєний йому розряд, законодавство розглядає як звичайне явище. Про це ж свідчить і зміст ст. 104 КЗпП. Однак доручення робітникові виконання роботи більш кваліфікованої порівняно з присвоєним йому розрядом, якщо воно не суперечить правилам охорони праці та техніки безпеки, з точки зору ст. 21 КЗпП допускається тільки за згодою робітника. Пряма вказівка в ст. 21 КЗпП на погодження сторонами трудового договору роботи, виконуваної працівником, заборона доручати працівникові без його згоди (крім випадків, передбачених законодавством), виконання робіт іншої кваліфікації, що випливає із ст. 31, частин першої і другої ст. 32 КЗпП дають підставу стверджувати, що доручення робітникові роботи, тарифікованої за вищим розрядом порівняно з розрядом робітника, допускається тільки за його згодою. Однак практично з питання про доручення робітникам більш кваліфікованої роботи спорів не виникає, тому що протиріччя вирішується наявністю стимулів (насамперед - матеріальних) до виконання таких робіт (більш кваліфікована робота оплачується вище). Саме цей фактор дозволив затвердитися в житті не зовсім законній практиці доручення робітникам обов'язку виконувати більш кваліфіковану роботу.

Питання про можливість доручення робітникові роботи, тарифікованої за нижчим розрядом, є більш актуальним, оскільки у робітника матеріальних стимулів до виконання менш кваліфікованих робіт немає. Навпаки, праця робітників-відрядників, відповідно до ст. 104 КЗпП, оплачується за розцінками, встановленим для роботи, яка виконується. Правда, частина друга ст. 104 КЗпП передбачає можливість виплати міжрозрядної різниці при виконанні робіт нижчої кваліфікації. Однак відразу ж містяться застереження. Перше з них допускає виплату міжрозрядної різниці в тих галузях народного господарства, де за характером виробництва робітникам-відрядникам доручається виконання робіт, тарифікованих нижче присвоєних їм розрядів. Жоден державний орган не затверджував переліку таких галузей, закон цього і не передбачає. Але все-таки межі допустимості виплати міжрозрядної різниці законодавець позначив - тільки в деяких (щоправда, точно не визначених) галузях народного господарства. Інше застереження: у ст. 104 КЗпП законодавець передбачає, що саме по собі встановлення законом правила про виплату міжрозрядної різниці не є остаточним, оскільки і сама виплата та її умови встановлюються колективним договором.

Однак перед тим як вирішувати питання про оплату праці при виконанні робітниками робіт, тарифікованих за нижчими, ніж присвоєні їм, розрядами, варто вирішити питання про допустимість доручення працівникові такої роботи.

Очевидно, значення розряду, як однієї з істотних умов праці, має бути відновлене повною мірою. Власникові і працівникові можна було б рекомендувати погоджувати в трудовому договорі умови про те, у яких межах власник має право доручати робітнику роботу, тарифіковану за іншими розрядами. При присвоєнні робітникові нового розряду в трудову книжку вноситься відповідний запис, що може кваліфікуватись як внесення змін до трудового договору.

Право власника знижувати кваліфікацію працівника на один розряд за грубе порушення технологічної дисципліни та за інші серйозні порушення, що стали причиною зниження якості продукції (частина друга ст. 98 КЗпП), також може бути піддано сумніву. В схему трудового договору, як угоди сторін, у тому числі і про кваліфікацію, наведене правило не вписується. Отже, зниження розряду набуває ознаки застосування примусової праці і приходить у суперечність із ст. 43 Конституції та міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Тепер звернімося до змін розряду, як це передбачено частиною третьою ст. 32 КЗпП. 3міна розряду без згоди працівника взагалі суперечить частині першій ст. 21 і ст. 31 КЗпП, відповідно до яких власник не вправі вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором. Та й у самій частині третій ст. 32 КЗпП, присвяченій змінам істотних умов праці, зазначається, що при зміні умов праці працівникові повинна бути залишена можливість продовження роботи за тією ж спеціальністю та кваліфікацією. Однак розрядом характеризується саме кваліфікація працівника і складність виконуваної ним роботи. Отже, надання права власникові змінювати без згоди працівника розряд хоча і не суперечить ст. 32 КЗпП, але може бути визнане таким, що суперечить іншим правовим нормам, з яких випливає заборона змінювати розряд робітникам. 1 все-таки при правозастосуванні перевагу варто віддати спеціальному правилу ст. 32 КЗпП, яке надає право власникові при змінах в організації виробництва і праці змінювати розряд. Належить визнати в цьому випадку такими, що не підлягають застосуванню як такі, що суперечать цьому правилу, не тільки статті 21 і 31 КЗпП, які забороняють власникові доручати працівникові роботу, що не відповідає кваліфікації, погодженій при прийнятті на роботу, але і правило частини третьої ст. 32 КЗпП, яке не допускає зміни кваліфікації при реалізації власником права на зміну істотних умов праці. Видається невиправданим, щоб судова практика допустила відступ від одного з основних принципів правозастосування, відповідно до якого не можна керуватися загальними нормами права за наявності спеціальних.

33. За наявності змін в організації виробництва і праці власник вправі змінити найменування посади. Дуже важко уявити собі ситуацію, в якій у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці виникла б необхідність не зміни змісту трудової функції за даною посадою, а потреба тільки змінити найменування посади. Можливо, як зміни в організації виробництва і праці припустимо розглядати саме рішення власника привести штатний розпис підприємства у відповідність до Класифікатора професій.

34. Нарешті, до істотних умов праці, що можуть змінюватися у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, ст. 32 КЗпП відносить й інші умови. Можна зрозуміти зміст законодавчих актів, коли в них використовуються слова «інші аналогічні», «інші подібні» та «інші виключні» (випадки). Тут, звичайно, зміст правової норми також розкривається погано. Однак, у всякому разі суду, та й господарському керівнику, власникові дається хоч якийсь орієнтир. У розглянутому прикладі і такого орієнтира немає. Але вихід із цієї ситуації є. Судді Сполучених Штатів Америки, Великобританії вважають, що слово «тощо», що вживається в кінці переліку, треба тлумачити так, що під ним розуміються явища, які є подібними до тих, які наводяться в переліку. Це - логічно, а тому - прийнятно для правозастосування і в Україні.

Зміною інших умов праці, зокрема, визнається скорочення педагогічного навантаження працівників середніх загальноосвітніх та інших навчально-виховних закладів. Запровадження контрактної форми трудового договору, якщо це допускається законом, вимога до працівника укласти договір про повну матеріальну відповідальність, яка грунтується на п. 1 ст. 134 КЗпП,- це такі зміни в організації праці, що дають право власникові змінити істотні умови праці.

Переведення на іншу роботу

35. Переведення - це таке переміщення працівника, при якому змінюється виконувана робота (спеціальність, кваліфікація чи посада), підприємство (установа, організація) або місцевість, де працівник раніше працював. Переведення на іншу постійну роботу (на інше підприємство, в установу, організацію), в іншу місцевість допускається тільки за згодою працівника. Це стосується і випадків просування по службі, призначення на вищу посаду, переведення на більш кваліфіковану роботу. Оскільки про виконувану роботу вище вже йшла мова, звернімо увагу на дві інші ознаки, що дають підставу кваліфікувати дії власника як здійснення переведення.

36. Хоча ст. 21 КЗпП і називає стороною трудового договору не підприємство, установу, організацію, а власника, все-таки частину трудових обов'язків - це безперечно - несе саме підприємство, установа, організація. І працівник домовляється з власником про роботу на даному підприємстві, в установі, організації, а не на будь-якому підприємстві, не в будь-якій установі або організації, що належить тому ж власникові, з яким працівник уклав трудовий договір. Власник не має права самостійно направляти працівника на постійну роботу в інше підприємство, що належить йому, оскільки це є переведенням, що допускається тільки за згодою працівника. Іншим підприємством є і дочірнє підприємство, засноване господарським товариством або іншим материнським підприємством, з яким працівник уклав трудовий договір.

37. Направлення на роботу в іншу місцевість також кваліфікується як переведення, хоча б це і здійснювалося без порушення умов про спеціальність і кваліфікацію та у межах підприємства, установи, організації, на (в) яке працівник прийнятий на роботу. Направлення на роботу в іншу місцевість можливе, наприклад, у тому разі, коли в цій місцевості розміщується структурний підрозділ підприємства (установи, організації), з яким працівник перебуває в трудових відносинах.

Питання про поняття місцевості безпосередньо в Кодексі законів про працю не розкрите. З урахуванням цього видається допустимим керуватися тим розумінням місцевості, що дане в постанові Кабінету Міністрів України «Про гарантії і компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість». Інша місцевість відповідно до п. 1 цієї постанови - це інший населений пункт. Оскільки іншого, більш обґрунтованого визначення іншої місцевості немає, воно може бути використане в трудовому праві як таке, яке має загальне значення. При цьому слід враховувати, що деякі міста відповідно до встановленого територіального поділу включають у себе не тільки села, селища, але навіть й інші міста. Тому направленням на роботу в іншу місцевість, на наш погляд, можна вважати направлення в інший населений пункт, хоча б він і входить до іншого більш крупного населеного пункту. Наприклад, відповідно до адміністративно-територіального поділу місто Інкерман включається до складу міста Севастополя. Хоча направлення на роботу з міста Севастополя до міста Інкерман і не передбачає виїзд за межі Севастополя, але все-таки це буде означати направлення працівника в інший населений пункт (в іншу місцевість). Отже, це є переведенням на іншу роботу. Направленням на роботу в іншу місцевість буде також і доручення працівникові роботи в структурному підрозділі, розміщеному на території селища або села, які адміністративно входять до складу міста (якщо до цього працівник працював у даному місті).

Розуміння іншої місцевості як іншого населеного пункту стосується і сільської місцевості. Направленням в іншу місцевість тут варто вважати направлення на роботу в інше село, хоч би територіальні громади сіл об'єдналися відповідно до ст. 6 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» в одну територіальну громаду. Направлення на роботу із одного села в інше в межах територіальної громади має вважатися переведенням на іншу роботу.

38. Беручи до уваги ст. 43 Конституції України, статті 21 і 31 КЗпП, необхідно визнати, що будь-яка зміна трудової функції працівника, робочого місця, що виходить за межі трудового договору, хоча і не може бути кваліфікована як переведення на іншу роботу, все-таки без згоди працівника не допускається.

39. Законодавство про працю не дає достатніх критеріїв для розмежування переведення на іншу роботу та відрядження. В принципі, право власника направляти працівників у відрядження не обмежене. Однак навряд чи може бути визнане допустимим відрядження в структурний підрозділ підприємства для виконання роботи, яку повинні виконувати штатні працівники цього підрозділу, якщо таке відрядження має тривалий (хоч би і в установлених межах) характер і не викликане якимись надзвичайними обставинами.

40. Досить часто в практиці трапляються випадки, коли працівник призначається на посаду як «тимчасово виконуючий обов'язки». Відзначимо, що чіткого правового регулювання цього явища в законодавстві України немає.

Працівник може бути призначений «тимчасово виконуючим обов'язки» для заміни відсутнього працівника (хвороба, відпустка) у порядку тимчасового переведення на іншу роботу за погодженням між сторонами трудового договору. Належить звернути увагу на те, що в Україні в частині, що не суперечить її законодавству, продовжує діяти роз'яснення Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва». У цьому роз'ясненні зазначається, що тимчасовим заміщенням вважається виконання службових обов'язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю і пов'язане з розпорядчими функціями. Поняття заміщення застосовується тільки до виконання обов'язків керівників. Працівникові, що заміщає, виплачується різниця між його фактичним окладом і посадовим окладом працівника, якого він заміщає (без персональних надбавок), якщо він не є штатним заступником.

41. Призначення працівника виконуючим обов'язки за вакантною посадою не допускається. Таке призначення можливе тільки за посадою, призначення на яку здійснюється вищестоящим органом управління або за його згодою.

42. Законом «Про тимчасове виконання обов'язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада за поданням Президента України» регулюються відносини щодо призначення на ці посади.

43. Однак не завжди переведення на іншу посаду відбувається з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Законодавство передбачає кілька випадків, коли власник зобов'язаний перевести працівника на іншу роботу, навіть у випадку, якщо йому це не подобається. По-перше, це - переведення працівника на легшу роботу, передбачене ст. 170 КЗпП, і переведення на легку роботу вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років, передбачене ст. 178 КЗпП (див. коментарі до ст. 170 і 178 КЗпП). По-друге, можливе переведення на іншу роботу осіб, на яких поширюється чинність Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 11 якого передбачено, що за клопотанням або за згодою осіб, взятих під захист, якщо їхня безпека не може бути забезпечена іншими способами, вони тимчасово або постійно переводяться на іншу роботу.

Стаття 33. Тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором

Тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, допускається лише за його згодою.

Власник або уповноважений ним орган має право перевести працівника строком до одного місяця на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди, якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров'я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

У випадках, зазначених у частині другій цієї статті, забороняється тимчасове переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину-інваліда або дитину віком до шести років, а також осіб віком до вісімнадцяти років без їх згоди.

1. Попередня редакція цієї статті, що діяла до 13 січня 2000 року, передбачала можливість переведення працівників на іншу роботу без їх згоди в разі виробничої необхідності для підприємства, установи, організації. Причому виробнича необхідність розумілася досить широко: від стихійного лиха та виробничої аварії до заміни відсутнього працівника.

Однак після прийняття Конституції України, ст. 43 якої заборонила використання примусової праці, Пленум Верховного Суду України в Постанові «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року роз'яснив, що закони, прийняті до набрання чинності Конституцією України, діють лише в разі, якщо не суперечать Конституції. У зв'язку з цим у названій постанові прямо вказувалося на неможливість застосування статей 32, 33 і 34, що дозволяли власникові вимагати виконання роботи, не передбаченої трудовим договором.

2. З таким принциповим підходом щодо заборони власникові або уповноваженому ним органу тимчасово переводити працівника на іншу роботу без його згоди погодилася і Верховна Рада України, яка Законом «Про внесення змін до Кодексу законів про працю» виклала статті 33 і 34 у нових редакціях, а ст. 35 виключила з цього Кодексу взагалі.

Тепер частина перша статті, що коментується, уточнює загальне правило частини 1 ст. 32 КЗпП про те, що тимчасове переведення на іншу роботу допускається лише за наявності згоди працівника на його тимчасове переведення.

3. З цього загального правила зроблений лише один виняток. Відповідно до частини другої статті, що коментується, переведення працівника на іншу роботу без його згоди допускається для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також за інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, тобто в надзвичайних умовах. Але навіть при виникненні зазначених обставин не дозволяється переведення на іншу роботу вагітних жінок, жінок, які мають дитину-інваліда віком до 6 років. Незважаючи на настільки категоричне формулювання частини третьої ст. 33 КЗпП, все-таки здається, що не буде підстав вважати незаконним переведення цих категорій працівників за наявності їх згоди.

Тимчасове переведення працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, можливе в разі не будь-якої виробничої аварії, а тільки для відвернення або ліквідації наслідків такої аварії, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей. Для проведення робіт щодо відвернення або ліквідації наслідків всіх інших аварій працівник може бути переведений тільки за його згодою.

Тимчасове переведення на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, у випадках, перелічених у частині другій коментованої статті, відповідає як ст. 43 Конституції України, так і Конвенції МОП № 29 «Про примусову або обов'язкову працю».

4. Законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 33 КЗпП, відмовився від того, щоб передбачити в ній можливість тимчасового переведення на іншу роботу без згоди працівника не тільки на тому ж самому підприємстві, а й на інше підприємство. Тому переведення працівника без його згоди на іншу роботу на інше підприємство без його згоди в разі виникнення надзвичайних обставин, передбачених частиною другою статті 33 КЗпП, законом не дозволяється.

5. За наявності підстав, зазначених у частині другій ст. 33 КЗпП, допускається переведення працівника без його згоди на будь-яку іншу роботу на тому ж підприємстві, а не тільки на ту, яка безпосередньо пов'язана з відверненням надзвичайних обставин або ліквідацією їх наслідків.

6. При виникненні надзвичайних обставин допускається переведення на іншу роботу на строк до одного місяця. Обмеживши тривалість переведення одним місяцем, закон не обмежив кількість таких переведень та їх загальну тривалість протягом календарного року.

7. З нової редакції ст. 33 КЗпП виключене положення про те, що відмова без поважних причин від тимчасового переведення вважається порушенням трудової дисципліни. Однак це не означає, що власник позбавляється права притягнути працівника, який без поважних причин відмовився приступити до нової роботи, до дисциплінарної відповідальності. Накладення на працівника дисциплінарних стягнень у цьому випадку має під собою підставою ст. 139 КЗпП, яка встановлює обов'язок працівника вчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу.

8. Оплата праці при переведенні на іншу роботу з підстав, передбачених ст. 33 КЗпП, провадиться відповідно до виконаної роботи, але не нижче, ніж середній заробіток за попередньою роботою.

Стаття 34. Тимчасове переведення на іншу роботу в разі простою

Простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

1. Підставою для внесення змін до статті, що коментується, Законом від 24 грудня 1999 р. стали ті ж самі обставини, що вимагали зміни ст. 33 КЗпП - визнання переведення на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, примусовою працею. Тепер у разі простою для переведення працівника на іншу роботу вимагається його згода. Останнє означає, що відмова працівника від такого переведення не може бути підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності чи для позбавлення премії повністю або частково.

2. Стаття 34 КЗпП вперше у трудовому законодавстві України дає офіційне визначення простою як призупинення роботи, викликаного відсутністю організаційних і технічних умов для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. Простій як призупинення роботи, що є підставою для тимчасового переведення працівників за їх згодою на іншу роботу, може бути викликаний будь-якою причиною як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру. Переведення можливе як на тому ж самому підприємстві, в установі, організації, так і на інше підприємство, в установу, організацію, що розміщене в тій же місцевості.

3. Що стосується строку переведення, то він, як і при тимчасовому переведенні на іншу роботу відповідно до ст. 33 КЗпП, обмежений строком один місяць. Що стосується обмеження кількості переведень протягом календарного року або їх загальної тривалості протягом року, то законодавством такі обмеження не встановлені.

4. Відомості про тимчасове переведення на іншу роботу в трудову книжку не заносяться. Хоча, на нашу думку, у трудову книжку варто занести відомості про тимчасове переведення працівника на таку роботу, з якою законодавство пов'язує надання будь-яких пільг, оскільки відповідно до ст. 48 КЗпП трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

5. Стаття, що коментується, не визначає розміру оплати праці при тимчасовому переведенні, вважаючи, що ці питання повинні вирішуватися колективними і трудовими договорами.

Стаття 36. Підстави припинення трудового договору

Підставами припинення трудового договору є:

1) угода сторін;

2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення;

3) призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу;

4) розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45);

5) переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду;

6) відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці;

7) набрання законної сили вироком суду, яким працівника засуджено (крім випадків звільнення від відбування покарання з випробуванням) до позбавлення волі або до іншого покарання, яке виключає можливість продовження даної роботи;

8) підстави, передбачені контрактом.

Зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

1. У літературі, судовій і господарській практиці, а також в актах законодавства термін «припинення трудового договору» часто заміняють словами «звільнення з роботи». Така заміна здебільшого є виправданою, хоча немає підстав вважати, що припинення трудового договору тотожне звільненню з роботи. Справа в тому, що поняття припинення трудового договору характеризує стан трудового договору між власником і працівником, а термін «звільнення з роботи» характеризує стан працівника. Трудовий договір укладається, змінюється, припиняється. Працівник на роботу приймається, переводиться на іншу роботу, звільняється з роботи. Поняття «припинення трудового договору» відрізняється від поняття «звільнення з роботи» і за обсягом. Трудовий договір припиняється у разі смерті працівника, але звільнення з роботи при цьому не здійснюється.

2. Припинення трудового договору - це поняття родове. Воно містить в собі таке видове поняття, як розірвання трудового договору (на жаль, логіка тут порушується через те, що в науці та у законодавстві не дано спеціальної назви іншим випадкам припинення трудового договору).

Підстави припинення трудового договору перелічені в ст. 36 КЗпП, вони встановлюються також і деякими іншими нормами, як це передбачено ст. 7 КЗпП.

3. Пункт 1 ст. 36 КЗпП передбачає можливість припинення трудового договору за угодою сторін. Потреба у використанні п. 1 ст. 36 КЗпП з'являється насамперед у сторін строкового трудового договору для його дострокового припинення. З ініціативи власника такий трудовий договір може бути розірваний тільки за наявності підстав, зазначених у законі. Працівник також вправі розірвати строковий трудовий договір тільки за наявності причин, передбачених у ст. 39 КЗпП. Коли в кожної зі сторін немає права на дострокове розірвання строкового трудового договору, вони можуть домовитися про припинення його за п. 1 ст. 36 КЗпП.

Закон не перешкоджає тому, щоб за угодою сторін припинялися і трудові договори, укладені на невизначений строк. Однак практична потреба в цьому незначна. Працівник має право в будь-який час розірвати трудовий договір, попередивши про це власника за два тижні. Якщо працівник просить про звільнення до закінчення зазначеного двотижневого строку, власник може погодитися на це. Але в такому разі звільнення здійснюється з ініціативи працівника, а не за угодою сторін (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Та й для працівників відділів кадрів і господарських керівників звільнення з ініціативи працівника набагато більш звичне і знайоме, ніж припинення трудового договору за угодою сторін. Викладене обумовило вкрай обмежене застосування п. 1 ст. 36 КЗпП як підстави припинення трудового договору.

4. Пункт 2 ст. 36 КЗпП передбачає можливість припинення трудового договору у зв'язку із закінченням його строку. На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Якщо ж строковий трудовий договір укладено всупереч правилам ст. 23 КЗпП, то умова про строк є незаконною. Трудовий договір у такому разі вважається укладеним на невизначений строк, і він не може бути припинений у зв'язку із закінченням строку.

Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли писав заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який його було укладено. Власник також не зобов'язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за п. 2 ст. 36 КЗпП.

Припинення трудового договору після закінчення строку трудового договору можливе тільки протягом одного дня. До закінчення строку трудового договору звільнення було б незаконним. Правда, наслідки такого порушення не дуже істотні. У разі виникнення спору суд може тільки змінити дату звільнення на пізнішу, ту, що відповідає даті закінчення трудового договору. Підстав для поновлення на роботі в такому випадку не буде, якщо тільки до моменту винесення судом рішення по спору про поновлення на роботі строк трудового договору закінчився.

Варто також враховувати, що відповідно до ст. 3 Закону «Про відпустки» у разі звільнення працівника у зв'язку із закінченням строку трудового договору невикористана відпустка може за його бажанням надаватися й тоді, коли час відпустки повністю або частково перевищує строк трудового договору. У цьому випадку чинність трудового договору продовжується до закінчення відпустки, а датою звільнення є останній день відпустки.

Якщо ж в останній день строку дії трудового договору працівник не був звільнений, трудові відносини вважаються продовженими на невизначений строк, якщо тільки жодна із сторін не вимагає припинення трудових відносин (ст. 39 КЗпП). Тому за закінченням строків трудового договору варто стежити дуже суворо. Пропуск строку на звільнення працівника, прийнятого на роботу за строковим трудовим договором, надалі означає необхідність його звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці (через скорочення чисельності працівників), а це означає необхідність значних додаткових виплат на користь працівника. При звільненні після закінчення строку трудового договору варто враховувати, що звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, здійснюється з обов'язковим працевлаштуванням.

5. Призов або вступ на військову службу або альтернативну (невійськову) службу є підставою для припинення трудового договору відповідно до п. 3 ст. 36 КЗпП. Для звільнення працівник повинен подати власникові або уповноваженому ним органові повістку військкомату або інший документ, що підтверджує призов або прийняття на військову службу. Працівники, що направлені на альтернативну службу, для звільнення повинні надати направлення на проходження альтернативної служби (ст. 12 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу»).

6. Пункт 4 ст. 36 КЗпП передбачає можливість припинення трудового договору шляхом розірвання його з ініціативи працівника, власника або виборного органу первинної профспілкової організації чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (ст. 45 КЗпП не передбачає розірвання трудового договору з ініціативи органу, який уповноважений трудовим колективом на представництво). При оформленні звільнення з роботи на п. 4 ст. 36 КЗпП, як правило, не посилаються, оскільки цей пункт не є нормою прямої дії. Є спеціальні норми, що дозволяють згаданим суб'єктам розірвати трудовий договір чи вимагати його розірвання (статті 28, 38, 39, 40, 41, 45 КЗпП тощо).

7. Пункт 5 ст. 36 КЗпП передбачає можливість припинення трудового договору в порядку переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу чи організацію чи у зв'язку з переходом на виборну посаду. Для звільнення необхідне клопотання власника того підприємства, установи, організації, куди працівник переводиться. Працівник повинен подати заяву власникові підприємства (установи, організації), з якого він звільняється, оскільки закон вимагає згоди власника на припинення трудового договору в порядку переведення на інше підприємство, в іншу установу, організацію.

Закон детально не регламентує порядок переведення працівника за його згодою на інше підприємство, в установу, організацію. У зв'язку з цим належить враховувати необхідність зазначення власником підприємства (установи, організації), в яке працівник переводиться на роботу, у клопотанні про переведення працівника на строк, протягом якого він просить звільнити працівника в порядку переведення і протягом якого буде діяти обов'язок прийняти на роботу працівника в порядку переведення. Якщо ж цей строк не обмежується, то можливе виникнення спорів через невизначеність у взаємовідносинах сторін.

Власник, до якого працівник звернувся з проханням звільнити його в порядку переведення на інше підприємство і надав при цьому клопотання власника підприємства - передбачуваного нового місця роботи, не несе будь-яких обов'язків перед працівником або власником, який звернувся з клопотанням про звільнення працівника. Він може за своїм розсудом заяву і клопотання задовольнити чи відмовити в їх задоволенні.

Звільнення у зв'язку з переходом на виборну посаду можливе при поданні рішення відповідного органу про обрання. Пункт 5 ст. 36 КЗпП не містить ніяких обмежень щодо того, який орган обирає. Важливо, щоб у законі була вказівка на обрання, вибори як на спосіб заміщення відповідної посади. Тому п. 5 ст. 36 КЗпП застосовується як до осіб, обраних на посаду в органах державної влади або органів місцевого самоврядування (секретар міської (селищної, сільської) ради, голова районної (обласної) ради), так і до осіб, обраних на посаду на підприємствах різних організаційно-правових форм, в об'єднаннях громадян, у кооперативах та їх об'єднаннях (якщо законодавством чи статутом передбачене обрання).

У разі призначення на посаду, звільнення на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП здійснюватися не повинно (крім випадків наявності заяви і клопотання про звільнення в порядку переведення). Водночас посади суддів належить визнати виборними. Тому при призначенні суддів уперше, яке здійснюється Президентом України (ст. 128 Конституції України), особа, призначена на посаду судді, підлягає звільненню з роботи на підставі п. 5 ст. 36 КЗпП (за умови подання відповідного Указу Президента).

При обранні на посаду власник не зобов'язаний звільняти працівника на підставі і. 5 ст. 36 КЗпП. Власник на свій розсуд вирішує, задовольнити відповідну заяву пра-івника (звільнити з роботи у зв'язку з обранням) чи ні. Але в цьому випадку варто раховувати, що згідно з формулюванням частини першої ст. 38 КЗпП «з інших поваж-их причин...» власник зобов'язаний розірвати трудовий договір у строк, про який про-ить працівник, що обраний на посаду.

8. Відмова працівника від переведення в іншу місцевість разом з підприємством, становою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці, є підставою для припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП. Переміщення підприємства, установи, організації в іншу місцевість - це вкрай рідкісний у нинішніх умовах випадок, хоча його не можна виключати повністю. Зате відмова від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці як підстава для припинення трудового договору стає повсякденним явищем. Власник, зрозуміло, повинен мати докази відмови працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці. Найкраще, коли такими доказами буде письмове повідомлення власника про майбутню зміну істотних умов праці з розпискою працівника про відмову від продовження роботи або письмова заява працівника про відмову від продовження роботи у зв'язку із змінами істотних умов праці.

9. Пунктом 7 ст. 36 КЗпП передбачена така підстава для припинення трудового договору, як набрання законної сили вироком суду, який виключає можливість продовження даної роботи. Виключають можливість продовження роботи вироки, якими призначене покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, звільнення з посади, заборони займати певні посади або займатися певною діяльністю. Природно, умовне звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) не перешкоджає продовженню роботи (крім випадків, коли судимість перешкоджає виконанню відповідної роботи, перебуванню на посаді).

Слід підкреслити, що підставою для припинення трудового договору є саме набрання вироком суду законної сили. Саме по собі винесення обвинувального вироку, яким призначене покарання, що перешкоджає продовженню роботи, не є підставою для звільнення. Це, звичайно, ставить власника в скрутне становище. Як правило (крім випадків, коли призначене покарання у виді звільнення з посади, заборони займати певні посади або займатися певною діяльністю, виправних робіт), копія вироку, що набрав законної сили, власникові не направляється. Очевидно, оформляючи припинення трудового договору, власник повинен зробити запит до суду, отримати документально підтверджену інформацію, а потім видати відповідний наказ.

Не може бути підставою для припинення трудового договору за п. 7 ст. 36 КЗпП застосування до працівника, обвинувачуваного у скоєнні злочину, запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Про оплату періоду, протягом якого обвинувачений перебував під вартою, мова йти не може (випадки відшкодування збитків у виді неодержаного заробітку при незаконному триманні під вартою виходять за межі трудових правовідносин). Цей період, звичайно ж, не буде оплачуватися, але і звільняти працівника в силу такого арешту не можна.

10. У п. 8 ст. 36 КЗпП встановлюється така підстава припинення трудового договору, як обставини, зазначені в контракті. Це правило з'явилося у зв'язку з внесенням змін до Кодексу законів про працю України Законом від 20 березня 1991 року. Право сторін контракту передбачити підстави його розірвання не підлягає сумніву. Але контрактом можуть бути передбачені різні підстави його припинення. Нині юридичне значення підстави звільнення різко знизилося (у зв'язку з переходом до диференціації розміру допомоги по соціальному страхуванню за критерієм тривалості не безперервного стажу роботи, а страхового стажу). Все-таки загальна класифікація підстав припинення трудового договору в законодавстві про працю залишилася. Пункт 8 ст. 36 КЗпП цю класифікацію не враховує. Тому при звільненні з підстав, передбачених контрактом, посилання варто робити на п. 8 ст. 36 КЗпП, а у формулюванні звільнення вказати і дану в цьому пункті, і передбачену контрактом.

11. Частина третя статті, що коментується, в редакції від 19 січня 1995 року встановлює принцип правонаступництва в трудових відносинах у разі реорганізації юридичної особи. Необхідність у цьому правилі обумовлена тим, що не тільки ст. 107 ЦК, ст. 59 ГК, але і такі комплексні нормативні акти, як Закон «Про господарські товариства» тощо, вирішують переважно цивільно-правові питання правонаступництва у разі реорганізації юридичних осіб. Водночас частина третя ст. 36 КЗпП вирішує питання, пов'язані із зміною власника підприємства.

У разі зміни власника підприємства, а також у разі реорганізації підприємства (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення - останнє стосується і приватизації підприємства) дія трудового договору продовжується, тобто у перелічених випадках звільнення всіх працівників не повинно здійснюватися. Звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в такому випадку можливе лише у разі скорочення їх чисельності або штату. Відзначимо, що хоча необхідні у зв'язку з цим зміни ще не внесені в Інструкцію про порядок ведення трудових книжок працівників, ми все-таки вважаємо за необхідне рекомендувати при реорганізації підприємства вносити в трудову книжку запис: «Підприємство... з... числа реорганізоване...», аналогічно з перейменуванням підприємства (п. 2.15 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників), а запис про зміну власника в трудову книжку вносити взагалі не потрібно.

12. Припинення діяльності підприємства або його структурного підрозділу у разі укладення договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства або його структурного підрозділу здійснюється шляхом його реорганізації (приєднання до орендаря (структурний підрозділ виділяється, а потім приєднується до орендаря). Тому у таких випадках також має місце правонаступництво. Проте із спеціального правила ст. 16 Закону «Про оренду державного і комунального майна» випливає, що орендар вправі не укладати трудові договори з окремими працівниками орендованого підприємства (його структурного підрозділу) і має право звільнити їх з роботи на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, оскільки мають місце зміни в організації виробництва і праці, хоча б при цьому і не провадилося скорочення чисельності чи штату працівників.

Стаття 37. Припинення трудового договору з працівником, направленим за постановою суду на примусове лікування

Крім підстав, передбачених статтею 36 цього Кодексу, трудовий договір припиняється також у випадку направлення працівника за постановою суду до лікувально-трудового профілакторію.

1. Підставою для припинення трудового договору є постанова суду про направлення працівника до лікувально-трудового профілакторію (ЛТП). Щодо осіб, визнаних хворими на наркоманію, передбачена можливість направлення на лікування до спеціалізованих лікувальних закладів органів охорони здоров'я, а неповнолітніх, які досягли шістнадцятирічного віку,- до спеціалізованих лікувально-виховних закладів.

2. Підготовка матеріалів про направлення осіб, які страждають на хронічний алкоголізм, на примусове лікування та передачу їх до суду здійснюється органами внутрішніх справ. У цих матеріалах обов'язкова наявність медичного висновку і клопотання громадської організації, трудового колективу, державного органу, а також членів сім'ї або близьких рідних. У ст. 26 Указу від 20 травня 1985 року і ст. 2 Указу від 17 серпня 1966 р. слово «клопотання» вживається в однині, тому справа в суді може порушуватися їа клопотанням одного з перелічених суб'єктів, хоча для винесення обґрунтованої постанови суд повинен враховувати і думку інших суб'єктів.

У разі ухилення осіб, що потребують лікування від алкоголізму чи наркоманії, від медичного обстеження вони підлягають примусовому приводу за постановою відповідного органу внутрішніх справ.

3. Питання про направлення до ЛТП чи до спеціального лікувального (лікувально-профілактичного) закладу розглядаються районним (міським) судом у відкритому судовому засіданні в присутності особи, щодо якої порушене клопотання, її законного представника, захисника (за бажанням цієї особи), а в необхідних випадках,- представників громадської організації, трудового колективу, державного органу, членів сім'ї або близьких рідних, які порушили клопотання.

4. Про направлення працівника на примусове лікування суд виносить постанову.

5. Оскільки постанова про направлення на примусове лікування виконується органами внутрішніх справ, звільнення працівника за ст. 37 КЗпП може здійснюватися за поданням органу внутрішніх справ з додатком постанови суду, яка набрала законної сили.

Стаття 38. Розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника

Працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

1. Розірвання трудового договору з ініціативи працівника в літературі і на практиці звичайно називають звільненням за власним бажанням. У подальшому викладенні ці два поняття будуть вживатися як синоніми.

2. Якщо трудовий договір укладено на невизначений строк, працівник має право в будь-який час розірвати його, письмово попередивши власника про звільнення за два тижні.

Відповідно до ст. 42 Кримінально-виконавчого кодексу України протягом строку відбування покарання у виді виправних робіт без позбавлення волі забороняється звільнення засуджених з роботи за власним бажанням без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Дозвіл надається після перевірки обґрунтованості заяви засудженого. Відмова в дозволі на звільнення повинна бути вмотивована. Вона може бути оскаржена вищестоящій службовій особі. Відповідно до частини другої ст. 124 Конституції вона може бути оскаржена в суді.

3. У цілій низці випадків закон зобов'язав власників вчиняти звільнення працівників у такий строк, про який вони просять. При цьому мова йде про скорочення двотижневого строку, оскільки за його межами працівник може звільнитися в загальному порядку. У цьому випадку строк попередження про звільнення скорочується на розсуд працівника хоча б навіть і до одного дня. Випадки, коли на власника покладається обов'язок звільнити працівника в строк, про який він просить, перелічені в ст. 38 КЗпП. Усі вони об'єднані однією загальною ознакою - неможливістю для працівника продовжувати роботу, яка виявляється, зокрема, у такий спосіб:

1) переїзд на нове місце проживання. Очевидно, він повинен бути чимось підтверджений. Підтвердженням у цьому випадку можуть бути документи, наприклад, ті, що свідчать про зняття з реєстрації за попереднім місцем проживання;

2) переведення одного з подружжя в іншу місцевість (підтверджується довідкою про переведення на нове місце роботи);

3) вступ до навчального закладу (підтверджується довідкою навчального закладу);

4) неможливість проживання в даній місцевості (підтверджується медичним висновком);

5) вагітність (підтверджується медичним висновком);

6) догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або за дитиною-інвалідом. Відповідно до законодавства не потрібно будь-якого підтвердження необхідності догляду. Запис про дітей у відділі кадрів, як правило, є. У необхідних випадках документи про наявність дитини повинні бути надані. А факт звільнення саме через догляд за дитиною підтверджується лише заявою працівника. Вимагати будь-яких документів що підтверджують такий мотив звільнення (за наявності дитини), власник не вправі;

7) догляд за хворим членом сім'ї або інвалідом першої групи (необхідність догляду підтверджується медичним висновком). Щодо інваліда першої групи необхідна тільки довідка, що він проживає разом із працівником, або хоч і не разом, але є можливість з урахуванням місць проживання здійснення догляду за інвалідом першої групи;

8) вихід на пенсію. Звільнення за власним бажанням працівника, якому призначена пенсія, або такого, щодо якого зроблено подання про призначення пенсії, або який хоча б досяг пенсійного віку, повинне розглядатися як вихід на пенсію, якщо працівник вказує на цю причину звільнення в заяві. Для оформлення звільнення з цієї причини досить перевірити факт призначення пенсії, подання для призначення пенсії або досягнення пенсійного віку. Перевіряти дійсність мотивів недоцільно, оскільки закон визнає право зазначених працівників посилатися просто на таку причину звільнення без будь-яких додаткових обґрунтувань;

9) прийняття на роботу за конкурсом. При цьому, до уваги береться не тільки конкурс, що проводиться у випадках, передбачених законодавством, але і конкурс, що проводиться у випадках, прямо не передбачених законодавством. Обмеження дії цієї пільги випадками проведення конкурсу, прямо передбаченими законодавством, суперечило б змісту ст. 38 КЗпП.

Стаття 38 КЗпП зобов'язує власника звільнити працівника в строки, про які працівник просить, також за наявності інших поважних причин. Які інші причини можна визнати поважними - це повинно вирішуватися у кожному конкретному випадку.

4. Власник зобов'язаний звільнити також працівника за власним бажанням у строки, які вказав сам працівник, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю або умови колективного чи трудового договору з цих питань. Сьогодні актуальним є право на звільнення в строк, що визначається працівником, у випадках такого порушення, як затримка виплати заробітної плати.

5. Значення поважних причин звільнення працівників з роботи за власним бажанням істотно знизилося у зв'язку з переходом до диференціації розміру допомоги по соціальному страхуванню (якщо вона не виплачується в розмірі 100 відсотків середнього заробітку) за критерієм тривалості страхового стажу, а не безперервного стажу роботи. Однак це не означає, що кваліфікація звільнення за власним бажанням за наявності поважних причин взагалі втратила значення. Зокрема, наявність поважних причин звільнення, як юридичний факт, враховується при виплаті допомоги на випадок безробіття (ч. З ст. 23, ч. 5 ст. 31 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття»).

6. За відсутності причин, які свідчать про неможливість продовження працівником роботи, сторони трудового договору вправі домовитися про будь-який строк звільнення після подання працівником заяви про це в межах двотижневого строку. За наявності такої домовленості працівника можна звільнити навіть у день подачі заяви про звільнення. Однак власник не вправі звільнити працівника до закінчення двотижневого строку після подачі працівником заяви про звільнення, якщо працівник про це не просить. Якщо ж власник звільнить працівника до закінчення двотижневого строку за відсутності його згоди, суд, безумовно, поновить його на роботі чи, в кращому для власника випадку, з урахуванням вимоги працівника змінить дату звільнення.

7. Водночас працівникові дається право відкликати раніше подану заяву про звільнення за власним бажанням. Це - безумовне право працівника. Правда, організаційні форми реалізації працівником цього права визначені не зовсім чітко. Найкраще, якщо працівник подасть заяву про відкликання раніше поданої заяви про звільнення до закінчення двотижневого строку, встановленого ст. 38 КЗпП. Така заява повинна бути належно зафіксована, щоб у разі спору можна було б посилатися на відповідні докази відкликання заяви про звільнення. Законодавство не встановлює обов'язкової письмової форми відкликання заяви про звільнення, тому відкликання може бути й усним, а доводитися воно може будь-якими доказами, які допускає цивільно-процесуальне законодавство.

8. Є, однак, один випадок, коли працівник позбавляється права відкликати заяву про звільнення за власним бажанням. Такого права він не має тоді, коли у зв'язку з подачею заяви про звільнення власник запросив на його місце такого працівника, якому не можна відмовити в прийнятті на роботу. Вважається - і це відповідає частині п'ятій ст. 24 і п. 1 частини другої ст. 232 КЗпП,- що в прийнятті на роботу не може бути відмовлено особам, запрошеним на роботу в порядку переведення. Свого часу у науково-практичній літературі робилася спроба довести, що не може бути відмовлено в прийнятті на роботу будь-якому запрошеному на роботу працівникові. Однак Пленум Верховного Суду України дав роз'яснення, що тільки запрошення на місце працівника, який подав заяву про звільнення за власним бажанням, іншого працівника в порядку переведення, позбавляє того, хто звільняється, права відкликати свою заяву про звільнення.

9. Якщо після закінчення двох тижнів після письмового попередження працівником власника про розірвання трудового договору працівник не був звільнений, продовжує працювати і не наполягає на звільненні, власник не вправі звільнити його відповідно до раніше поданої заяви. Нерідко, однак, сам працівник заінтересований у продовженні роботи якийсь час після закінчення двотижневого строку. Як правило, це пов'язане з тим, що не закінчений процес здачі-приймання матеріальних цінностей, отриманих свого часу працівником, який звільняється, під звіт. Власник, у принципі, міг би закінчити приймання матеріальних цінностей і без працівника, який звільняється, доручивши це спеціально створеній комісії. Але працівник сам заінтересований у тому, щоб особисто здати матеріальні цінності для того, щоб запобігти можливим зловживанням. У такому випадку доцільно, щоб працівник ще раз письмово, до закінчення двотижневого строку після подачі заяви про звільнення, підтвердив своє прохання про звільнення та виклав свою згоду продовжувати роботу до закінчення здачі-приймання матеріальних цінностей. Після закінчення здачі-приймання матеріальних цінностей, з урахуванням повторно поданої заяви, працівник буде звільнений за власним бажанням, хоча б із дня подачі першої заяви минуло більше ніж два тижні.

10. Останнім днем роботи у разі розірвання трудового договору з ініціативи працівника є той же день тижня, у який працівник попередив про це власника письмово. Якщо працівник подав заяву про звільнення (попередив власника письмово про розірвання трудового договору) у середу - 12 липня 2006 року, то останнім днем роботи є середа - 26 липня того ж року.

11. Відповідно до ст. 3 Закону «Про відпустки» на прохання працівника у разі його звільнення йому може бути надана невикористана відпустка із звільненням в останній день відпустки. Отже, працівник може одночасно із заявою про звільнення за власним бажанням подати заяву про надання йому невикористаної відпустки або її частини. Причому, в цьому випадку днем звільнення буде вважатися останній день відпустки, навіть у разі, якщо цей день буде за межами встановленого в цій статті двотижневого строку попередження про майбутнє звільнення. При цьому, на нашу думку, право повернутися на роботу і відкликати заяву про звільнення за ст. 38 КЗпП такий працівник може тільки протягом строку попередження. Якщо цей строк закінчився і працівник не скасував подану ним заяву про звільнення, то він може вважатися таким, що залишив роботу і втратив право на повернення до роботи після закінчення відпустки. Більш того, у цьому випадку допустимо видати йому трудову книжку і провести з ним розрахунок не у формальний день звільнення, а в останній день роботи.

Стаття 39. Розірвання строкового трудового договору з ініціативи працівника

Строковий трудовий договір (пункти 2 і 3 статті 23) підлягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та у випадках, передбачених частиною першою статті 38 цього Кодексу.

Спори про дострокове розірвання трудового договору вирішуються в загальному порядку, встановленому для розгляду трудових спорів.

1. Зміни, внесені до Кодексу законів про працю України, істотно розширили можливості дострокового розірвання працівником строкового трудового договору. Це допускається в таких випадках: 1) хвороби або інвалідності працівника, які перешкоджають продовженню ним роботи відповідно до трудового договору; 2) порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору; 3) якщо працівник, відповідно до ст. 38 КЗпП, має право на звільнення у визначений ним строк до закінчення двотижневого строку після попередження про звільнення у зв'язку з неможливістю продовжувати роботу.

2. У принципі, встановлений Кодексом законів про працю порядок розгляду трудових спорів дозволяє оперативно вирішувати питання про дострокове розірвання трудового договору. Але терміни розгляду трудових спорів у комісіях із трудових спорів і судах нерідко затягуються. Крім того, відповідно до ст. 23 і КЗпП, власник може звернутися із заявою про перегляд рішення комісії по трудових спорах до районного (міського) суду. Це створює труднощі для реалізації працівником права на звільнення. І все-таки закон не передбачає в подібних випадках права працівника самовільно залишати роботу. Тому ми б не рекомендували працівникам діяти таким чином, крім випадків, коли продовження роботи загрожує життю або здоров'ю працівника. Негативні наслідки самовільного залишення роботи для працівника мінімальні. Вони зводяться до запису в трудову книжку про звільнення за прогул. Але потрібно вчитися поважати закон навіть тоді, коли інша сторона його порушує.

Стаття 39-1. Продовження дії строкового трудового договору на невизначений строк

Якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

1. Закінчення строку трудового договору тягне його припинення. В останній день роботи або до цього повинен бути виданий наказ про звільнення. В останній день роботи повинен бути зроблений запис у трудову книжку, а трудова книжка має бути видана працівникові. Якщо в той день працівник на роботі був відсутній (хвороба, відсутність без поважної причини), все одно наказ про звільнення оформляється, робиться запис про звільнення в трудовій книжці, а працівника телеграмою чи рекомендованим листом повідомляють про звільнення і необхідність одержання трудової книжки. Звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності у зв'язку із закінченням строку трудового договору не позбавляє його права на одержання допомоги по соціальному страхуванню протягом встановлених строків чи до видужання (встановлення інвалідності), оскільки право на допомогу по соціальному страхуванню працівник отримує в разі втрати працездатності в період роботи (ч. 1 ст. 4 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням»), і це право не ставиться в залежність від припинення трудового договору після настання страхового випадку (факту втрати працівником працездатності).

2. Для правильного визначення останнього дня роботи з метою звільнення працівника після закінчення строку трудового договору слід, по-перше, уникати відступів від ст. 241 КЗпП при визначенні строку трудового договору. По-друге, важливо враховувати, що трудовий договір укладається до початку роботи, і хоча датою прийняття на роботу і в наказі про прийняття на роботу і в трудовій книжці називається перший день роботи, трудовий договір варто вважати таким, що укладений у попередній день. І якщо працівник уклав трудовий договір, наприклад, 29 жовтня і приступив до роботи 30 жовтня на строк 6 місяців, то він підлягає звільненню не 30 квітня наступного року (це означало б, що трудові відносини тривають 6 місяців і один день), а 29 квітня.

Якщо трудовий договір укладений на час виконання визначеної роботи, працівник повинен бути звільнений в останній день виконання роботи.

Якщо працівник прийнятий на роботу для заміщення тимчасово відсутнього працівника за умови, що строк відсутності постійного працівника відомий, працівник, прийнятий за строковим трудовим договором, підлягає звільненню в останній день перед виходом на роботу постійного працівника. Якщо ж постійний працівник вийшов на роботу без попередження, то йому варто запропонувати написати в цей день заяву про вихід на роботу, а вийти на роботу наступного дня, оскільки право виконувати роботу в день виходу на роботу постійного працівника без попередження має не постійний працівник, а працівник, прийнятий для його заміни за строковим трудовим договором. Крім того, треба враховувати, що, як правило, оформлення у такий спосіб виходу на роботу постійного працівника, для заміщення робочого місця якого приймався інший працівник за строковим трудовим договором, вимагає часу: заяву працівника повинен розглянути керівник, він дає вказівку підготувати наказ тощо До цього часу керівник може бути зайнятий іншими справами, а наказ він зможе підписати тільки наприкінці дня. Тому не слід думати, що працівник вправі передати заяву про вихід на роботу у відділ кадрів, а сам - йти на робоче місце.

3. Продовження трудових правовідносин, тобто вихід працівника на роботу наступного дня після закінчення строкового трудового договору, допуск його до роботи є юридичним фактом, у силу якого строковий трудовий договір набуває характеру безстрокового, укладеного на невизначений термін. Однак такі наслідки не настають, якщо хоча б одна із сторін вимагає припинення трудових правовідносин. Вимога власника оформляється наказом про звільнення, записом у трудовій книжці і пропозицією отримати трудову книжку і розрахунок по заробітній платі. У разі відмови працівника вчинити зустрічні дії необхідно скласти акт, а у разі відсутності на роботі в останній день дії строкового трудового договору - у цей день надіслати працівникові повідомлення телеграмою або рекомендованим листом про необхідність одержати трудову книжку і розрахунок по заробітній платі.

Працівникові також необхідно, якщо він не бажає після закінчення трудового договору продовжувати роботу, вимагати припинення трудових правовідносин в останній день роботи або до цього і в разі спору підготувати докази подання вимоги про звільнення. Таким доказом може бути і відмова приступити до роботи наступного дня після закінчення строку трудового договору.

4. У частині другій статті, що коментується, сформульоване правило, що передбачає набуття строковим трудовим договором характеру безстрокового, укладеного н;і невизначений строк, за умови переукладення строкового трудового договору один чг декілька разів. Оскільки це правило не поширюється на випадки, передбачені частинок другою ст. 23 КЗпП, то воно відповідно до чинного законодавства не має предмета правового регулювання, оскільки частина друга ст. 23 КЗпП містить вичерпний перелік випадків, коли допускається укладення строкового трудового договору.

Переукладання строкового трудового договору у випадках, що підпадають під частину другу ст. 23 КЗпП, не тягне набуття трудовим договором характеру безстрокового, укладеного на невизначений строк. Але це загальне положення не можна поширювати на трудові договори з тимчасовими працівниками. Пункт «б» частини першої ст. 11 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників та службовців» передбачає, що у разі повторного прийняття на роботу на те ж підприємство після звільнення тимчасового працівника чи службовця і перерви, що не перевищує одного тижня, трудовий договір вважається продовженим на невизначений термін, якщо загальна тривалість його роботи (до і після звільнення) перевищує граничний строк тимчасової роботи (відповідно - два або чотири місяці). Це правило може застосовуватися як таке, що має спеціальний характер. Його дія підтверджується ст. 7 КЗпП, яка передбачає можливість встановлення особливостей регулювання праці тимчасових працівників.

На думку Верховного Суду України, частина друга ст. 39 КЗпП підлягає застосуванню у відповідних випадках, що були розглянуті вище. Вказується, зокрема, на те, що ст. 39і КЗПП може застосовуватися, коли контракти були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи або умов її виконання, інтересів працівника, а також в інших випадках, передбачених законодавством . Однак укладення контрактів на строк з урахуванням частини третьої ст. 21 КЗпП підпадає під частину другу ст. 23 КЗпП, що виключає при переукладанні контракту декілька разів застосування частини другої ст. 39і КЗпП.

5. Терміном на чотири роки призначаються на роботу представники Національної ради з питань телебачення і радіомовлення в областях, регіонах (ч. 2 ст. 11 Закону «Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення»).

Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці;

3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;

6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

1. Трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником або уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником. Водночас закон, у принципі, визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, установлених законодавством про працю.

Власник, на відміну від працівника, позбавлений права на свій розсуд розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк. Його право на розірвання трудового договору є значно більш обмеженим, ніж таке ж право працівника. Власник вправі із своєї ініціативи звільнити працівника тільки за умови, що є підстави, з якими закон пов'язує виникнення в нього права на розірвання трудового договору. І лише за наявності права на звільнення працівника власник реалізує його на свій розсуд: він вправі звільнити працівника або не звільняти (за винятком випадків, коли із відповідних норм законодавства випливає обов'язок власника звільнити працівника. Так, власник не може залишити працівника на попередній роботі, яка, відповідно до висновку МСЕК протипоказана йому за станом здоров'я, і за відсутності згоди працівника на переведення зобов'язаний звільнити його на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП). Право на свій розсуд вирішувати питання про розірвання трудового договору за наявності встановленої законом підстави залишається за власником навіть після того, як він запросив і одержав від виборного органу первинної профспілкової організації дозвіл на звільнення працівника.

За наявності підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він може розірвати трудовий договір, укладений як на невизначений строк, так і на погоджений сторонами строк. Ніяких додаткових загальних обмежень для дострокового розірвання строкового трудового договору законодавством не встановлено", якщо є підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, то власник вправі розірвати і строковий договір, і договір, укладений на невизначений строк.

Тільки контрактом, у тому числі й укладеним на невизначений строк, можуть бути встановлені обмеження права власника звільняти працівника. Такий висновок слід зробити з частини третьої ст. 21 КЗпП.

2. Саме по собі закріплення в законодавстві повноважень відповідного органу, що виконує функції власника, звільняти працівників зовсім не означає право звільняти за відсутності законних підстав. Так, пункти «в» і «г» частини п'ятої ст. 41 Закону «Про господарські товариства» відносять до компетенції загальних зборів акціонерів відкликання членів ради акціонерного товариства (спостережної ради), членів виконавчого органу і ревізійної комісії. Якщо це стосується осіб, які виконують відповідні обов'язки без заняття штатної посади (на громадських засадах), то збори дійсно вправі в будь-який час здійснити своє повноваження — відкликати їх за умови, що будуть додержані правила скликання зборів і прийняття зборами рішення. Але якщо мова йде про осіб, які мають статус працівників на посадах членів ради, виконавчого органу або ревізійної комісії, то вони можуть бути достроково відкликані, тобто звільнені з роботи, тільки за наявності підстав для припинення трудового договору. Така ж думка висловлена і Верховним Судом України щодо можливості дострокового звільнення осіб, які займають виборні платні посади в акціонерних товариствах, в порядку дисциплінарного стягнення .

3. Верховний Суд України допускає розірвання трудового договору з ініціативи власника не тільки з однієї, але і з кількох підстав, якщо такі підстави є самостійними і не виключають можливості їх одночасного застосування, наприклад, звільнення за різні діяння за наявності передбачених законодавством умов може бути здійснене одночасно за п. 3 ст. 40 і п. 2 ст. 41 КЗпП2. Але було б зовсім неправильним оформити звільнення одночасно, наприклад, за п. 2 і п. 3 ст. 40 КЗпП.

4. Закон не допускає можливості обмеження підзаконними актами права власника звільняти працівника з підстав, встановлених статтями 40 і 41 КЗпП. Правила названих статей взагалі сформульовані як норми прямої дії, що не знають будь-яких винятків. Тому навіть встановлені самим законом обмеження права власника або уповноваженого ним органу звільняти працівників з підстав, встановлених статтями 40 і 41 КЗпП, вимагають обгрунтування. Норми, що встановлюють обмеження на звільнення працівників (наприклад, ст. 184 КЗпП, яка обмежує можливість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу жінок-матерів), підлягають переважному застосуванню перед статтями 40 і 41 КЗпП з тієї причини, що за наявності суперечності між загальними та спеціальними правилами практика завжди віддає перевагу спеціальному правилу. І хоча це правило правозастосування в законі не закріплено, відлік часу, протягом якого склалася і діяла така практика, уже пішов на тисячоліття. Але правило про переважне застосування спеціальної норми діє тільки за наявності суперечності між нормами однакової юридичної сили. Воно не може застосовуватися за наявності суперечностей між нормами (актами) різної юридичної сили. Норма підзаконного акта, хоча б вона і була спеціальною, не має юридичної сили, якщо вона суперечить загальному правилу, сформульованому в законі, оскільки останній має безперечну вищу юридичну силу порівняно з підзаконним актом. Єдиним винятком тут може бути пряме делегування законом права встановлювати спеціальні правила органам, які видають нормативно-правові акти.

Розірвання трудового договору у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці

5. Пунктом 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України передбачена можливість розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку змін в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці в п. 1 ст. 40 КЗпП, зокрема, мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Ми вже звернули увагу на недостатню визначеність поняття змін в організації виробництва і праці. Працівника можна звільнити з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП, якщо здійснюється ліквідація, реорганізація, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочується чисельність або штат працівників. Але відповідно до тексту п. 1 ст. 40 КЗпП зазначеними обставинами не вичерпується поняття змін в організації виробництва і праці. Буквально тлумачачи цей пункт, Кабінет Міністрів установив, що при відмові міністерства, іншого підвідомчого Кабінету Міністрів органу виконавчої влади укласти контракт із працівником підприємства (якщо раніше контракт не був укладений) такий працівник підлягає звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Однак звичайно п. 1 ст. 40 КЗпП розуміють таким, що, власне, зміни в організації виробництва і праці не є підставою для звільнення. Навіть і конкретні форми змін в організації виробництва і праці - реорганізація і перепрофілювання підприємства — не є підставами для розірвання трудового договору, якщо не скорочується штат або чисельність працівників. Це частково підтверджується частиною третьою ст. 36 КЗпП.

6. За п. 1 ст. 40 КЗпП також розривається трудовий договір із працівником, який відмовився укласти договір про повну матеріальну відповідальність за наявності поважних причин для відмови (або коли раніше виконання трудових обов'язків не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність). Такий висновок Пленуму Верховного Суду (п. 19 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів») обумовлений тим, що в зазначених випадках рішенням про запровадження повної матеріальної відповідальності на підставі відповідного договору власник практично ліквідує попереднє місце (посаду), яка не передбачає укладення договору про повну матеріальну відповідальність. Якщо працівник не згоден укласти договір про повну матеріальну відповідальність, фактично він відмовляється зайняти це робоче місце (посаду). Оскільки попереднє робоче місце (посада) ліквідується, працівник підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП.

При буквальному тлумаченні п. 1 ст. 40 КЗпП виявляється близькість встановленого ним правила до правила, сформульованого в частині третій ст. 32 КЗпП. Виходить, що власник і взагалі має право вибору: застосовувати у разі змін в організації виробництва і праці частину третю ст. 32 і п. 6 ст. 36 КЗпП чи п. 1 ст. 40 КЗпП.

Кабінет Міністрів вважає за можливе звільнення на підставі п. 1 ст. 40 працівників патронатної служби у разі заміни відповідного керівника (п. 8 Порядку перебування на державній службі працівників патронатної служби членів Кабінету Міністрів України та голів місцевих державних адміністрацій).

7. Пункт 1 ст. 40 КЗпП використовується також для звільнення у разі появи зайвої кількості працівників, що утворилася штучно. Наприклад, якщо при прийнятті на роботу тимчасових, сезонних працівників, при прийнятті на роботу за строковим трудовим договором умови про строковий характер не були відображені в наказі, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк. Тому працівники не можуть бути звільнені після закінчення відповідного строку за п. 2 ст. 36 КЗпП. Вихід один - їх треба звільняти за п. 1 ст. 40 КЗпП. Аналогічним чином слід діяти й тоді, коли після закінчення строку трудового договору працівник не був звільнений відповідно до законодавства і трудовий договір набув характеру укладеного на невизначений строк. Він може бути після цього звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП.

8. Одним з видів змін в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП називає ліквідацію підприємства. Ліквідація також логічно пов'язана із скороченням чисельності і штату працівників. У разі ліквідації вся чисельність працівників скорочується (на 100 відсотків), весь штат працівників ліквідується.

Ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, за якої припиняються всі її права та обов'язки. Порядок ліквідації юридичних осіб детально урегульовано ст. 111, 112 ГК. Закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлює порядок ліквідації підприємств в зв'язку з банкрутством. Поняття ліквідації підприємства, установи, організації за аналогією може застосовуватися і до випадків припинення підприємницької діяльності фізичної особи, що використовує найману працю. Ліквідація дає власникові право на звільнення працівників.

9. Останнім часом набула поширення практика ліквідації підприємств, установ, організацій і (одночасно з припиненням їх діяльності) створення нових юридичних осіб (як зазначають у відповідних документах, ліквідувати і на базі ліквідованих організацій створити нові). Свого часу, ліквідували виконкоми, створили інститут Представників Президента України, які одержали права юридичної особи. Ліквідували ряд інститутів (вищих навчальних закладів) і на їх базі створили університети. Пленум Верховного Суду України не бачить у цьому порушень закону і визнає право підприємства (установи, організації"), створеного на базі ліквідованого, приймати на роботу представників ліквідованого підприємства на загальних підставах (п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Очевидно, з урахуванням такої практики в частині третій ст. 40, частині третій ст. 184 і частині п'ятій ст. 252 КЗпП використовується поняття повної ліквідації підприємства. Цивільне право знає тільки поняття ліквідації. У трудовому праві сформульоване поняття повної ліквідації, що повинне означати ліквідацію без правонаступництва.

10. Реорганізація - це друга форма припинення юридичної особи. При реорганізації юридична особа також припиняється. Але всі її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. Термін «реорганізація» використовується у Господарському кодексі (ст. 59). Цивільний кодекс термін «реорганізація» не використовує. У ст. 104 ЦК йдеться про припинення юридичної особи в результаті передання всього її майна, прав та обов'язків правонаступникам.

Формулювання п. 1 ст. 40 КЗпП, у принципі, дає підстави для висновку про те, що реорганізація (приєднання, злиття, виділення, поділ, перетворення) чи перепрофілювання підприємства, установи, організації самі по собі дають підстави власникові для розірвання трудового договору. Це - неправильно. Частина третя ст. 36 КЗпП прямо передбачає, що у разі реорганізації підприємства, установи, організації дія трудових договорів працівників продовжується. Інакше кажучи, ця норма вирішує питання про те, що в разі реорганізації підприємства, установи, організації настає правонаступництво не тільки в частині майна і майнових прав та обов'язків (це передбачено статтями 104—109 ЦК), а й у трудових відносинах. Правда, норми, що стосуються реорганізації юридичних осіб, що містяться в Цивільному кодексі, Законі «Про господарські товариства» та деяких інших нормативних актах, не регулюють порядок правонаступництва в трудових відносинах при реорганізації юридичних осіб. Тому дуже важко відповісти на запитання про те, до якого із створених внаслідок поділу юридичної особи підприємств (установ, організацій) вправі звернутися з позовом працівник, який у процесі реорганізації у формі поділу не був переведений до жодного із створених підприємств, а був звільнений (за відсутності скорочення численності працівників чи штату). Пленум Верховного Суду України (п. 19 постанови «Про практику вирішення трудових спорів») спробував вирішити ці питання, визнавши зобов'язаним продовжувати трудові відносини з працівником те створене внаслідок реорганізації підприємство, установу, організацію, у якому збереглося робоче місце працівника. Але воно найчастіше може не зберегтися взагалі, і необхідно вирішити питання про те, яке із створених внаслідок реорганізації підприємств, установ, організацій несе обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу). Тому відповідачами в справі про поновлення на роботі працівника, звільненого у зв'язку з реорганізацією підприємства, установи, організації, повинні бути визнані всі правонаступники. На якому з них виявиться вакантна посада (робоче місце), яку згоден відповідно до його спеціальності і кваліфікації зайняти звільнений працівник, на тому і повинен бути поновлений на роботі працівник (якщо робоче місце (посада), що займав працівник до реорганізації, не збереглося). Такий висновок підтверджується і ч. 5 ст. 107 ЦК, яка у випадках неможливості точного визначення правонаступника юридичної особи, яка реорганізована, визначає всіх його правонаступників солідарно зобов'язаними перед кредиторами правопопередника.

11. Водночас можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства з'являється у зв'язку з тим, що практика схильна занадто широко тлумачити саме поняття скорочення чисельності або штату працівників. Так, у зв'язку з реорганізацією може змінюватися не тільки назва посади, але і зміст трудової функції. Працівник у такому випадку підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням йому не обов'язково повинні запропонувати саме цю посаду, до якої віднесене основне коло раніше виконуваних працівником обов'язків.

12. Пленум Верховного Суду України мав підстави роз'яснити, що і в разі перепрофілювання підприємств, установ, організацій розірвання трудового договору з працівником допускається тільки у разі скорочення штату або чисельності працівників (п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Відзначимо, однак, що частина третя ст. 36 КЗпП не містить вказівки на те, що в разі перепрофілювання дія трудових договорів продовжується. Ніде в іншому місці в законодавстві подібних вказівок немає. Можливо, в них і немає потреби, адже продовження дії трудових договорів у разі перепрофілювання підприємства, установи, організації не вимагає ніякого підтвердження. Це саме собою зрозуміло. І питання тут виникає тільки у зв'язку з тим, що перепрофілювання підприємства назване в п. 1 ст. 40 КЗпП підставою для звільнення з роботи. Пленум Верховного Суду України методом систематичного тлумачення закону виправив хибу цієї норми.

Викладене дає підстави для висновку про те, що як до внесення змін до п. 1 ст. 40 КЗпП, коли в ньому підставою для звільнення називалися тільки ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, так і після внесення таких змін 20 березня 1991 року, коли редакція пункту, що аналізується, була ускладнена, цією підставою для звільнення було і залишається скорочення чисельності або штату працівників.

13. Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємств та їх об'єднань у ч. 3 ст. 64 ГК. Однак незалежно від того, закріплене таке право законодавчо чи ні, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день.

Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. Зрозуміло, при цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або зв'язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства (частина третя ст. 22 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

14. Про попередження працівників про майбутнє звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП див. п. 4—6 коментаря до ст. 492 КЗпП.

15. Про переваги на залишення на роботі в разі звільнення з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, див. коментар до ст. 42 КЗпП.

16. У разі звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників, встановлені ст. 184 КЗпП (жінок вагітних і тих, що мають дітей віком до трьох років (до шести - у випадках, передбачених частиною другою ст. 179 КЗпП), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда), ст. 186 , частиною першою ст. 197 КЗпП, законами «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» та «Про забезпечення молоді, яка отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем з наданням дотації роботодавцю» (молодих працівників віком від 14 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання протягом 2 років після вступу на роботу).

Пряма заборона на звільнення перелічених працівників протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитися на роботі (крім випадків ліквідації підприємства), і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідовується, не може ставитися взагалі.

17. Оскільки законодавством межі кола працівників, серед яких визначаються ті, що користуються перевагою на залишення їх на роботі, не визначені, Пленум Верховного Суду України вирішив заповнити цю прогалину законодавства роз'ясненням такого змісту: «... При здійсненні вивільнення власник або уповноважений ним орган має право в межах споріднених професій та посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не було використане, суд не вправі обговорювати питання про доцільність такої перестановки, перегрупування (п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»)».

18. У процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про перевагу на залишенні на роботі, встановлені ст. 42 КЗпП. Пояснимо це на прикладі. Уповноважений власником орган прийняв рішення про об'єднання планового відділу, відділу праці та заробітної плати і відділу цін в один планово-економічний відділ. У зв'язку з цим підлягали звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП усі працівники названих структурних підрозділів. Усі працівники названих відділів були попереджені про майбутнє звільнення. Одночасно уповноважений власником орган запропонував працівникам, які підлягали звільненню, посади в новоствореному планово-економічному відділі, а також вакантні посади економічного профілю в структурних підрозділах підприємства. Начальник ліквідованого планового відділу відмовився від переведення на вакантну посаду старшого економіста одного з цехів і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП. Працівник звернувся з позовом про поновлення на роботі. Він вважав, що як більш кваліфікований працівник він має переваги на заняття посади начальника планово-економічного відділу або його заступника. Однак позов про поновлення на роботі не був задоволений, оскільки ніяких переваг на працевлаштування, на переведення на іншу роботу в разі звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП у такому випадку не встановлено, тобто переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визнається ст. 42 КЗпП, друге - ні.

Однак Законом «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» за працівниками, віднесеними до категорії І—IV громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, визнається переважне право не тільки на залишення на роботі в разі звільнення з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, але й на працевлаштування (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названого Закону). Тому такому працівникові, якщо він підлягає звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у першу чергу повинні бути запропоновані вакансії (зрозуміло ті, на які він зможе претендувати з урахуванням його кваліфікації та досвіду трудової діяльності).

Переважне право на працевлаштування надане особам, які підпадають під дію п. 13 ст. 12 і п. 4 ст. 13 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», але воно діє тільки у разі ліквідації підприємств. Оскільки власник, за загальним правилом, не несе обов'язку щодо працевлаштування працівників на інших підприємствах, у разі ліквідації підприємства згадане переважне право не є суб'єктивним правом працівників у трудових правовідносинах. Цьому праву працівника кореспондує обов'язок не власника (підприємства), а державної служби зайнятості. Таку ж правову природу має і переважне право на першочергове працевлаштування в разі ліквідації підприємств осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною (п. 20 ст. 9 Закону «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні»), а також право дружини військовослужбовця строкової служби на працевлаштування в першочерговому порядку місцевими радами у разі їх звільнення у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників, ліквідації, реорганізації чи перепрофілювання підприємств (ч. 5 ст. 18 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»).

19. Банкрутство підприємства Законом від 30 червня 1999 р. було визнано самостійною підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника. Незабаром, однак (24 грудня 1999 р.), у ст. 40 КЗпП були внесені зміни і банкрутство як підстава розірвання трудового договору з ініціативи власника бути визнано різновидом змін в організації виробництва і праці, які дають власникові право на звільнення працівників. Однак процедура банкрутства є тривалою, вона передбачає безліч юридичних фактів. Не викликає сумнівів формулювання «звільнений у зв'язку з банкрутством підприємства на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП» у разі звільнення керівника підприємства-банкрута в день прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, як це передбачено ч. 2 ст. 23 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Що стосується передбаченого п. 1 ст. 33 того ж Закону звільнення працівників підприємства-банкрута після визнання господарським судом боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, то в цьому випадку підставою звільнення є ліквідація підприємства, що дає можливість провадити звільнення працівників без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частина перша ст. 43 КЗпП). До визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури звільнення працівників можливе відповідно до проведених заходів щодо зміни організації виробництва і праці, зокрема у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників. Зокрема, це можливо щодо відповідних посадових осіб після прийняття відповідного рішення про зміни в організації виробництва і праці в разі припинення повноважень органів управління боржника-юридичної особи з дня винесення господарським судом ухвали про санацію (п. 4 ст. 17 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Розірвання трудового договору у зв'язку з невідповідністю працівника

20. Пункт 2 ст. 40 КЗпП передбачає можливість звільнення працівника у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, який не має документа про освіту або досвіду роботи, трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, надалі він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту та досвіду трудової діяльності, тому що про таку невідповідність працівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов'язків через недостатню кваліфікацію. Водночас, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У низці випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи в разі відсутності в нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транспортним засобом, підлягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, який допускає, зокрема, звільнення лише в разі відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).

Якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я, працівник також може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише за умови, що протипоказання будуть виявлені після укладення трудового договору. У випадку, коли медичний висновок про наявність протипоказань уже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і частини п'ятої ст. 24 КЗпП . Стаття 7 КЗпП підлягає застосуванню також у всіх випадках, коли працівник прийнятий на роботу всупереч встановленим законодавством обмеженням. Застосовувати в подібних випадках п. 2 ст. 40 КЗпП було б неправильним.

21. Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник не може одержати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю. Такий висновок відповідає Типовому положенню про навчання і перевірки знань з питань охорони праці, яким забороняється допуск до роботи осіб, які не пройшли перевірку знань з питань охорони праці.

22. Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не може бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником з його вини, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.

Звільнення працівників за результатами атестації

23. Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації одержує власник при проведенні атестації. Слід, однак, враховувати, що в тих випадках, коли рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого обґрунтування, її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Грубою помилкою є твердження про те, що атестація працівників передбачена частиною шостою ст. 96 КЗпП, а ця стаття дає право власникові проводити атестацію працівників. Працівник має право заперечувати в суді і правомірність проведення атестації, і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаної посади, і звільнення.

Нормативним актом, що встановлює порядок проведення атестації найбільшого кола працівників, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР «Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку». Дію названої постанови було поширено на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держгідромету СРСР, Держпостачу СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоча перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, які допускають можливість проведення атестації працівників, на нашу думку, зберегли чинність щодо підприємств і організацій, які належать до відповідних галузей відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності.

24. Порядок проведення атестації відповідно до названої постанови визначається Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку. В Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення атестації. Зокрема, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова «Про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств», а деякими міністерствами прийняті окремі положення про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників і спеціалістів, які працюють у системі цих міністерств. В тій сфері і в тій частині, де чинними є нормативно-правові акти України, застосування актів Союзу РСР було б невиправданим.

25. Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а тільки рекомендує її проводити. Право вирішення питання про проведення атестації було дано відповідним міністерствам (відомствам) і Радам Міністрів союзних республік.

Розпад Союзу РСР, зміни в структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, що зберігають чинність в Україні, надане право приймати рішення про проведення атестації працівників. З урахуванням цього, належить зробити висновок про те, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилася атестація працівників, вона може проводитися і тепер. Вона може проводитися і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності повинні включатися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.

З урахуванням викладеного, слід зробити висновок про те, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитися на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої приналежності і форми власності. Рішення про проведення атестації вправі приймати міністерство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.

Нижче переважно викладається порядок атестації, передбачений Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

26. Типовий перелік посад категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР «Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівника та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку», затверджено постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки і Держкомпраці СРСР за погодженням із ВЦРПС. Виходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцевого самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповідними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.

27. Атестація проводиться один раз у три-п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації повинна бути однакова. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за згодою з виборним органом первинної профспілкової організації і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому в чергову атестацію не включаються особи, які пропрацювали на займаній посаді менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'язкової роботи за направленнями після закінчення навчальних закладів; вагітні жінки, а також жінки, зазначені в частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація проводиться за їх згодою і не тягне негативних для працівника наслідків).

Як правило, у більшості нормативно-правових актів мова йде про періодичну атестацію. Тільки іноді в них згадується можливість проведення так званої «позачергової» атестації. Так, наприклад, відповідно до п. 3.3 Типового положення про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не раніше ніж через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу щодо результатів атестації після попередньої атестації для осіб, які: 1) виявили бажання підвищити раніше присвоєну їм кваліфікаційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфікаційні категорії,- підвищити посадовий оклад (ставку заробітної плати); 2) порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умови наявності необхідного стажу безпосередньої педагогічної роботи та освіти або питання про збільшення розміру посадового окладу; 3) знизили в міжатестаційний період рівень своєї професійної діяльності (за наявності аргументованого подання керівника або ради навчально-виховного закладу). Для осіб, що раніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають учені звання або науковий ступінь за наявності трирічного науково-педагогічного стажу.

28. Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприємства у складі: голови, секретаря та членів комісії з числа керівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії включається представник виборного органу первинної профспілкової організації.

29. На кожного працівника безпосередній керівник разом із виборним органом первинної профспілкової організації складає відгук (характеристику), у якому відображається виробнича діяльність працівника і додержання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяльності не допускається. Відгук (характеристика) повинен бути поданий атестаційній комісії не пізніш ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестується, повинен бути ознайомлений вчасно, але не менше ніж за тиждень.

30. Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні повинні бути присутніми працівник, що атестується, і керівник підрозділу, в якому він працює. У разі неявки працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена за його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, що атестується, про його роботу.

31. Оцінка працівника проводиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів щодо впровадження нової техніки та технології, удосконалення організації праці і виробництва, а також з урахуванням дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.

32. На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої атестаційній комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, повинна дати одну з таких оцінок працівникові:

1) відповідає посаді, яку займає;

2) відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;

3) не відповідає займаній посаді.

Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по службі, застосування заохочень за досягнуті працівником успіхи, про переведення на іншу роботу (за згодою працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають займаній посаді.

33. Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування з питання про оцінку атестованого і затвердження рекомендацій у присутності не менше двох третин від загального числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. У разі рівності голосів працівник визнається таким, що відповідає займаній посаді. Проводиться відкрите голосування за відсутності того, хто атестується.

34. Оцінка діяльності працівників, які пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться в атестаційний лист встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, які брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (характеристика) зберігаються в особистій справі працівника. Результати атестації повідомляються працівникові безпосередньо після голосування. Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.

35. Якщо працівник за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку з дня атестації. Звільнення після закінчення цього строку має кваліфікуватися як таке, що здійснене без правової підстави.

36. Майстри, начальники дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості підлягають атестації на підставі постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС «Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про посилення стимулювання їх праці». Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств і організацій проводити атестацію зазначених працівників не рідше одного разу в два роки. Вона є правовою підставою проведення атестації і в цей час.

Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:

1) атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівників, висококваліфікованих спеціалістів і представників профспілкової організації;

2) за підсумками атестації приймається рішення про просування за посадою, присвоєння класного звання, підвищення посадового окладу, встановлення надбавки, а за потреби - про зниження посадового окладу у межах мінімального розміру, встановленого щодо даної посади, або про звільнення з посади.

Докладніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локальним нормативним актом, який може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору або затвердженні власником за погодженням із профспілковим органом. Однак у випадках, коли локальний нормативний акт зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішення трудового спору визнає за можливе застосувати за аналогією правила про атестацій керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

37. Атестація бригадирів на підприємствах може проводитися на основі Типового положення про організацію підбору та атестації бригадирів у виробничих об'єднаннях і на підприємствах, що було затверджене постановою Держкомпраці і Секретаріату ВЦРПС.

38. Атестація наукових працівників державних науково-дослідних, дослідницько-конструкторських, проектно-конструкторських, технологічних і проектно-пошукових установ, вищих навчальних закладів III—IV рівнів акредитації та науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів Ш-ІУ рівнів акредитації, які повністю або частково фінансуються за рахунок державного бюджету, проводиться на підставі Положення про атестацію наукових працівників. Однак прийняття цього Положення не привело до втрати чинності постановою ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР «Про заходи щодо підвищення ефективності роботи наукових організацій і прискорення використання в народному господарстві досягнень науки і техніки» і Положенням про порядок проведення атестації керівних, наукових, інженерних працівників і спеціалістів науково-дослідних закладів, конструкторських, технологічних, проектних, дослідницьких та інших організацій науки. Ці нормативно-правові акти поширюються на керівних, наукових, інженерно-технічних та інших працівників зазначених науково-дослідних закладів та інших організацій науки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів, які не фінансуються за рахунок державного бюджету.

39. Педагогічні працівники підлягають атестації відповідно до ст. 54 Закону «Про освіту». Трохи докладніше регулюється атестація педагогічних працівників у ст. 27 Закону «Про загальну середню освіту». Визначається обов'язковість атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів незалежно від підпорядкованості, типів і форм власності, як правило, один раз у п'ять років. За результатами атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присвоюється кваліфікаційна категорія (спеціаліст, спеціаліст другої категорії, спеціаліст першої категорії, спеціаліст вищої категорії) та може бути присвоєне педагогічне звання (старший учитель, учитель-методист, вихователь-методист, педагог-організатор, методист тощо).

Типове положення про атестацію педагогічних працівників України затверджене наказом Міністерства освіти України. На момент прийняття Міністерством цього акта ні Закон «Про освіту», ні Положення про Міністерство освіти України не надавали цьому Міністерству право регулювати порядок проведення атестації педагогічних працівників. Таке право Міністерству освіти було надане лише Законом «Про освіту» у редакції від 23 березня 1996 року. З урахуванням існуючого в суспільстві невисокого рівня правової культури навряд чи є підстави ставити під сумнів чинність названого Типового положення. Відповідно до Типового положення атестації підлягають педагогічні працівники з вищою та середньою освітою дошкільних, загальноосвітніх, професійних, позашкільних навчально-виховних закладів, інтернатів при школах, навчально-виховних закладів для громадян, які потребують соціального захисту і реабілітації, приймальників-розподільників для неповнолітніх, комбінатів і майстерень трудового виховання та професійної орієнтації учнів, міжшкільних комп'ютерних центрів, технікумів, училищ, коледжів, ліцеїв, навчальних закладів підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (крім працівників, за оплатою праці прирівняних до науково-педагогічних працівників вузів), районних, міських методичних центрів, закладів охорони здоров'я, соціального забезпечення, культури, а також педагогічні працівники підприємств і організацій, інших навчально-виховних закладів. Атестації відповідно до Типового положення підлягають педагогічні працівники закладів освіти усіх форм власності.

Відповідно до названого Типового положення атестації підлягають також такі педагогічні працівники перелічених вище навчальних закладів та інших організацій: вчителі та викладачі всіх спеціальностей; учителі-дефектологи; вихователі; вихователі-методисти; логопеди; завідуючі логопедичними пунктами; методисти; музичні, художні керівники; інструктори фізкультури, праці, слухових кабінетів; концертмейстери; педагоги-організатори; соціальні педагоги; практичні психологи.

Крім названих категорій працівників, атестації підлягають також майстри виробничого навчання; керівники гуртків, секцій, студій та інших форм гурткової роботи; культорганізатори; акомпаніатори; екскурсоводи; інструктори з туризму; старші вожаті.

Типовим положенням встановлений граничний строк для звільнення педагогічних працівників за результатами атестації - два місяці з дня прийняття рішення атестаційної комісії. У цей двомісячний строк не зараховується час розгляду скарги працівника на рішення атестаційної комісії атестаційною комісією вищого рівня.

Атестація педагогічних працівників вищих навчальних закладів проводиться відповідно до ч. 4 ст. 48 Закону «Про вищу освіту».

40. Атестація державних службовців проводиться відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців. Атестації відповідно до цього Положення не підлягають жінки, які перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю і родами, для догляду за дитиною, а також протягом одного року після виходу на роботу; особи, які проробили на займаній посаді менше одного року; державні службовці патронатної служби. Особливості атестації державних службовців, які належать до І і II категорій, визначаються органами, що призначають їх на посади. Передбачено складання характеристики на кожного державного службовця, що підлягає атестації, та визначені вимоги до змісту характеристики. Можливе оскарження державним службовцем змісту характеристики. Державний службовець має право оскаржити рішення атестаційної комісії протягом 10 днів після його прийняття, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності, керівникові відповідного державного органу. За його дорученням тією ж комісією проводиться повторна атестація, за результатами якої керівник виносить остаточне рішення.

Крім атестації, Положення про порядок проведення атестації державних службовців передбачає щорічну в період між атестаціями оцінку виконання державним службовцем покладених на нього завдань і обов'язків. Оцінка проводиться у порядку, що визначається керівником, який наділений повноваженням приймати державних службовців на роботу і звільняти з роботи. Оцінка не може бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, але поряд з іншими юридичними фактами оцінка може враховуватися при прийнятті рішення про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, оскільки проведення атестації не виключає за наявності достатніх підстав звільнення працівника за цим пунктом у період між атестаціями.

41. Лікарі підлягають атестації відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів. Назване Положення передбачає атестацію на присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за бажанням лікарів. Однак, якщо лікар протягом одного року після закінчення 5-річного строку з дня останньої атестації не виявив бажання і не подав документи на чергову атестацію, він підлягає атестації на підтвердження звання «лікар-спеціаліст» лише після проходження стажування. При відмові в підтвердженні звання лікаря-спеціаліста працівник підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. 3вільнення з цієї підстави можливе також, якщо лікар при черговій атестації не підтвердив кваліфікаційну категорію, що необхідна для заняття відповідної посади відповідно до кваліфікаційних характеристик, затверджених Міністерством охорони здоров'я.

Атестація молодших спеціалістів з медичною освітою проводиться відповідно до Положення про атестацію молодших спеціалістів з медичною освітою).

42. Закон «Про судову експертизу» передбачає атестацію судових експертів (статті 9-17 Закону). Атестація судових експертів проводиться відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

43. Атестація провізорів і фармацевтів регулюється Положенням про порядок проведення атестації провізорів і Положенням про порядок проведення атестації фармацевтів.

44. Стаття 20 Основ законодавства України про культуру передбачає атестацію працівників культури.

45. Законом «Про статус суддів» передбачена атестація суддів. Вона проводиться відповідно до Закону «Про судоустрій України».

46. Атестація спортивних суддів і спортивних тренерів проводиться на підставі Закону «Про фізичну культуру і спорт».

47. Атестація водіїв, що виконують роботи з перевезення етилового спирту, проводиться Державним автотранспортним науково-дослідним і проектним інститутом. Атестація проводиться щорічно. За результатами атестації водію видається свідоцтво, строк дії якого не може перевищувати одного року з дня видачі. За відсутності свідоцтва про атестацію водій не може бути допущений до роботи з перевезення етилового спирту. Якщо немає можливості перемістити або перевести його на іншу роботу, водій підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

48. Закон «Про споживчу кооперацію» не містить положення про атестацію керівників і спеціалістів споживчої кооперації. Однак постановою правління Укоопспілки прийнята постанова «Про порядок проведення атестації керівників і спеціалістів підприємств, організацій, установ споживчої кооперації України». Стаття 4 КЗпП не допускає можливості регулювання трудових відносин в Україні інакше, ніж актами законодавства. Законодавство допускає регулювання трудових відносин генеральною, галузевою і регіональною угодами, колективними договорами і локальними нормативно-правовими актами. Для регулювання трудових відносин у системі споживчої кооперації органами управління об'єднань споживчих товариств законної підстави немає.

Невідповідність працівника виконуваній роботі за станом здоров'я

49. Невідповідність працівника посаді, яку він займає, або виконуваній роботі може виявлятися також у стані здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи. Про невідповідність працівника може свідчити і може бути підставою для розірвання трудового договору висновок медико-соціальної експертної комісії, якщо працівника визнано інвалідом і йому рекомендована робота інша, ніж виконувана (або взагалі трудова рекомендація МСЕК не дана). Підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП є також медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я працівника, зобов'язаного відповідно до законодавства проходити періодичні медичні огляди. Ухилення від обов'язкового медичного огляду, яке продовжується після відсторонення від роботи з цієї підстави, не дає права власникові звільнити працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП. До такого працівника повинні бути застосовані дисциплінарні заходи аж до звільнення.

50. Для правильного застосування п. 2 ст. 40 КЗпП у разі звільнення за станом здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи, важливо правильно зрозуміти співвідношення правила частини другої ст. 40 КЗпП, яка допускає звільнення з цієї підстави лише в разі неможливості переведення працівника на іншу роботу, і ст. 170 КЗпП, яка ставить в обов'язок власникові перевести працівника, що потребує надання легшої роботи, за його згодою на таку роботу відповідно до медичного висновку тимчасово або на необмежений строк. Стаття 170 КЗпП виключає можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи, якщо працівник згоден перейти на легшу роботу, яку власник зобов'язаний запропонувати працівникові відповідно до медичного висновку. Здавалося б, судова практика і повинна керуватися правилом ст. 170 КЗпП України, віддаючи йому перевагу перед загальним правилом п. 2 ст. 40 КЗпП (з урахуванням правила частини другої ст. 40 КЗпП, яке допускає звільнення в разі неможливості перевести працівника на іншу роботу. При цьому неможливість може бути обумовлена і відсутністю вакантного робочого місця (вакантної посади) і відмовою працівника від переведення). Але на практиці вважається допустимим здійснювати звільнення працівника у зв'язку з невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі не тільки в разі відмови працівника від переведення, а й за відсутності вакантного робочого місця (посади), на яке працівник міг би бути переведений.

51. Скасування допуску до державної таємниці виключає продовження працівником роботи, що передбачає наявність такого допуску. Тому Законом від 11.05.2004 п. 2 частини першої ст. 40 КЗпП було доповнено зазначенням на можливість розірвання трудового договору у разі скасування допуску до державної таємниці. Питання скасування допуску до державної таємниці та оскарження відповідного рішення регламентуються статтями 24-26 Закону «Про державну таємницю».

Розірвання трудового договору у разі систематичного невиконання трудових обов'язків

52. Пункт 3 ст. 40 КЗпП надає право власникові розірвати трудовий договір у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. При звільненні працівника з цієї підстави слід враховувати, що на працівника покладаються обов'язки, які становлять зміст його трудової функції, а також обов'язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами.

53. Обов'язки, що становлять другу групу наведеної класифікації, відображені, зокрема, в Типових правилах внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій. Крім того, ці обов'язки визначаються місцевими правилами внутрішнього трудового розпорядку, які приймаються трудовим колективом підприємств, установ, організацій (ст. 142 КЗпП).

54. В умовах формування ринку з'явилася потреба у відображенні в місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку тих обов'язків, які раніше не мали практичного значення або контролювалися іншими способами. Зокрема, у правилах внутрішнього розпорядку, прийнятих на підприємствах, установах, організаціях, варто було б вказати обов'язок працівників не розголошувати комерційну таємницю, додержуватись встановлених законодавством відповідно до нього обмежень на роботу за сумісництвом. Ми звернули увагу саме на ці два обов'язки з тієї причини, що вони виходять за межі робочого часу, внаслідок чого можлива постановка питання, наскільки коректно визнавати їх трудовими обов'язками працівників. Закріплення їх у правилах внутрішнього трудового розпорядку дає можливість за порушення цих обов'язків застосовувати заходи дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП.

55. Підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків. Легальне тлумачення систематичності було спочатку дане роз'ясненням Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням законодавства про трудову дисципліну» (п. 3.2). Такими, що систематично порушують трудову дисципліну, були визнані працівники, які мають дисциплінарне або громадське стягнення за порушення трудової дисципліни та порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення. Дисциплінарні та громадські стягнення погашаються, якщо протягом року після їх застосування працівник не порушив дисципліну знову (ст. 151 КЗпП). Якщо дисциплінарне чи громадське стягнення не погашене часом або не зняте до закінчення встановленого річного строку, порушення трудової дисципліни працівником дає підставу для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Оскільки чинність згаданого роз'яснення поняття систематичності невиконання трудових обов'язків може бути піддана сумніву, Пленум Верховного Суду України в п. 23 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» дав таке ж тлумачення систематичності.

Останнім часом зменшилася кількість громадських формувань, які мають право застосовувати громадські стягнення, що враховуються при розірванні трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП. Не мають такого права профспілкові, комсомольські організації (останніх і взагалі не стало), не набули такого права об'єднання громадян, створені відповідно до Закону України «Про об'єднання громадян». І сьогодні юридично значущі (в тому числі і для подальшого застосування п. 3 ст. 40 КЗпП) громадські стягнення вправі застосовувати лише трудові колективи.

Для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП мають значення тільки раніше застосовані і не погашені заходи громадського стягнення, а не всі заходи громадського впливу. Відповідно до ст. 9 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» трудові колективи вправі застосовувати до членів трудового колективу такі заходи громадського стягнення, як товариське зауваження і громадська догана. Оскільки вони є стягненням, то вони і враховуються надалі при вирішенні питання про звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП.

Для порівняння варто звернути увагу на ту обставину, що тоді як п. 3 ст. 40 КЗпП приписує враховувати при звільненні працівника заходи громадського стягнення, у п. 8 ст. 40 КЗпП йдеться про заходи громадського впливу. І ця позиція законодавця є глибоко продуманою, а не пов'язана з необдуманим вживанням різних термінів. При визначенні порушення трудових обов'язків як систематичного не повинні враховуватися заходи дисциплінарного впливу. У радянський час були встановлені різноманітні заходи дисциплінарного впливу, однак відповідні правові норми втратили силу і в Україні не застосовуються. Водночас з'явилися нові норми, які встановлюють заходи дисциплінарного впливу. Відповідно до ст. 14 Закону «Про державну службу» до державних службовців можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність, затримка до одного року в присвоєнні чергового рангу або в призначенні на вищу посаду.

56. Звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП допускається тільки за наявності вини працівника. Принцип вини прямо закріплений у п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який поширюється і на звільнення як один з видів дисциплінарного стягнення (ст. 247 КЗпП). У п. 3 ст. 40 КЗпП принцип вини закріплений непрямо (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків «без поважних причин»).

Недопустимість звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП за відсутності вини працівника ставить власника часом у скрутне становище, оскільки працівник може посилатися в обґрунтування відсутності своєї вини на численні обставини побутового та особистого характеру. Щоб дати юридичну оцінку цим обставинам, у трудовому праві відсутній нормативний матеріал. Законодавство про працю взагалі не дає визначення вини, не визначає обставин, які виключають вину. Тому судова практика зазнає труднощів при кваліфікації елементарних обставин. Чи можна вважати поважною причиною запізнення на роботу, відсутність можливості сісти в тролейбус, щоб доїхати до місця роботи, якщо несподівано погіршилося транспортне обслуговування пасажирів? Чи можна спізнюватися на роботу у зв'язку з викликом сантехніка житлово-експлуатаційного підприємства для ремонту водопровідного крана? Дати однозначні відповіді на ці питання законодавство про працю сьогодні не має змоги. Незважаючи на недостатню чіткість критерію належної дбайливості, ми вважаємо, що саме він дозволяє дати правильну відповідь на поставлені питання. Якщо працівник виявив належну дбайливість про виконання своїх трудових обов'язків, він не може вважатись винним. Вина працівника виключається, зокрема, наявністю обставин непереборної сили.

Прогул як підстава розірвання трудового договору

57. На підставі п. 4 ст. 40 КЗпП власник має право розірвати трудовий договір у випадку вчинення працівником прогулу без поважних причин.

Законодавець вправі в самому тексті закону або в іншому прийнятому ним законі дати таке визначення вжитого ним поняття, яке він вважає за необхідне. З урахуванням цього визначення в п. 4 ст. 40 КЗпП прогулу як такого, до якого належить і відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП не обов'язково, щоб він був відсутній на роботі більше трьох годин підряд. Важливо тільки, щоб були докази, які з вірогідністю підтверджують відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (зміни).

58. Надання власникові права звільнити працівника вже за одноразове здійснення прогулу не повинно створювати враження, що застосовувати п. 4 ст. 40 КЗпП легко. Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин як поважних здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними причинами варто визнати такі причини, що виключають вину працівника. При такому розумінні поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП не суперечить п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який кваліфікує поведінку працівника як порушення трудової дисципліни (прогул - це різновид такого порушення) за наявності вини працівника. Однак оцінка дій (бездіяльності) працівника як таких, що містять чи не містять ознаку вину, становить істотну складність. У цьому зв'язку чималого значення набуває судова практика, що склалася, а також роз'яснення Пленуму Верховного Суду України. Наявність поважних причин визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переміщення, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я. Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу. З іншого боку, прогулом без поважної причини вважається самовільне використання відпустки (вихід у відпустку), відгулу тощо. Водночас не можна визнати прогулом без поважних причин самовільний вихід у відпустку, коли працівник має суб'єктивне право на її одержання в точно визначений строк (наприклад, право на додаткову відпустку у зв'язку з навчанням), якщо працівник подав заяву, приклав до неї виклик навчального закладу, а власник незаконно відмовив у наданні відпустки. Загальним критерієм вини працівника в здійсненні прогулу є належна дбайливість про виконання трудових обов'язків.

Не може вважатися прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місцезнаходження підприємства, він не може бути звільнений за п. 4 ст. 40 КЗпП .

Звільнення за вчинення прогулу (у тому числі і за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) є дисциплінарним стягненням і повинно здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

59. За п. 4 ст. 40 КЗпП оформляється звільнення працівників, які самовільно залишили роботу (не виконали обов'язок письмового попередження власника про звільнення за власним бажанням або залишили роботу до закінчення встановленого двотижневого строку; уклали відповідно до законодавства строковий трудовий договір і залишили роботу до закінчення строку трудового договору за відсутності права на його дострокове розірвання; працівники, які залишили роботу, якщо вони зобов'язані відпрацювати встановлений законодавством строк після закінчення вищого навчального або професійно-технічного закладу, за умови, що навчання проводилося за рахунок державного бюджету). У випадках самовільного залишення роботи звільнення проводиться із зазначенням останнього дня роботи як дня звільнення, хоча наказ про звільнення може бути виданий значно пізніше.

Тривале нез'явлення на роботу як підстава розірвання трудового договору

60. За п. 5 ст. 40 КЗпП звільнення проводиться в разі нез'явлення на роботу впродовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не враховуючи відпустки в зв'язку з вагітністю і пологами. Вихід на роботу хоча б на один день перериває цей строк. І надалі чотиримісячний строк повинен обчислюватися знову. Підсумовуватися періоди нез'явлення на роботу тривалістю менш як чотири місяці не можуть.

61. Ще в часи соціалізму склалася така судова практика, яка допускала звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП тільки за умови, що у власника була виробнича необхідність у звільненні. При цьому під виробничою необхідністю розуміли таку ситуацію, за якої заміщення непрацездатного працівника необхідне (перерозподілити його обов'язки між іншими працівника немає можливості), а можливість прийняти працівника за строковим трудовим договором відсутня. Вважалося також недопустимим звільняти працівника, якщо до закінчення періоду його тимчасової непрацездатності залишилося небагато часу. Посилення поваги до букви закону в умовах продекларованого курсу на формування правової держави має привести до зміни судової практики, визнання за власником права на звільнення працівника, який не з'явився на роботу у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю протягом чотирьох місяців підряд, незалежно від інших обставин.

62. Щодо осіб працездатного віку, у яких вперше виявлено захворювання на туберкульоз або трапився його рецидив, лікарняний листок для проведення безперервного лікування і оздоровлення може бути виданий на строк до 10 місяців. Протягом цього строку за ними зберігається місце роботи (ст. 25 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб». Після закінчення зазначеного строку безперервного невиходу на роботу такий працівник може бути звільнений з роботи на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП.

63. За п. 5 ст. 40 КЗпП не можуть бути звільнені працівники, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням. За ними робоче місце (посада) має зберігатися до відновлення працездатності або встановлення інвалідності. Таке ж правило встановлено щодо членів громадських формувань, які постраждали від злочину, крім випадків перевищення ними меж необхідної оборони (частина п'ята ст. 17 Закону «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону»).

Поновлення працівника на роботі як підстава звільнення іншого працівника

64. Відповідно до п. 6 ст. 40 КЗпП власник вправі звільнити працівника у зв'язку з поновленням на роботі працівника, який раніше займав це робоче місце (посаду). При цьому поновлення є підставою для звільнення тільки в тому випадку, якщо воно проводиться відповідно до законодавства. Поновлення на роботі допускається в таких випадках:

1) за рішенням суду, якщо працівник звільнений без законних підстав (ст. 235 КЗпП). Оскільки частина перша ст. 235 КЗпП допускає поновлення звільненого працівника тільки в разі звільнення з незаконних підстав, слід вважати, що згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення (коли її одержання є необхідним відповідно до закону) визнається елементом самої підстави. У противному разі відсутність згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення не може вважатися підставою для поновлення на роботі;

2) встановивши факт звільнення працівника без законної підстави (в тому числі без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, якщо одержання такої згоди відповідно до закону є обов'язковим), власник вправі із своєї ініціативи або на вимогу відповідного органу нагляду за додержанням законодавства про працю поновити працівника на роботі, звільнивши того працівника, який був прийнятий на його місце.

Громадянин, звільнений з роботи у зв'язку з незаконним засудженням, повинен бути поновлений на попередній роботі на підставі ст. 6 Закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду». Водночас щодо цього випадку Верховний Суд України вважає неможливим поновлення працівника не тільки в разі ліквідації підприємства, установи, скорочення посади, а й за наявності інших причин, що перешкоджають поновленню працівника, наприклад,- зайняття посади працівником, який не може бути звільнений. У такому випадку суд відмовляє в позові про поновлення на роботі, а працевлаштування здійснюється службою зайнятості.1

65. За соціалізму склалася практика поширювального тлумачення поняття поновлення на роботі.

Свого часу висловлювалася думка про можливість звільнення за п. 6 ст. 40 КЗпП працівника, прийнятого для заміщення відсутнього працівника без зазначення строкового характеру трудового договору (внаслідок чого трудовий договір набув характеру укладеного на невизначений строк). Підстав для звільнення працівників у подібних випадках за п. 6 ст. 40 КЗпП немає.

66. Застосовувати ширше, ніж це викладено вище, п. 6 ст. 40 КЗпП було б недопустимим. Це стосується і тих випадків, коли законодавством за працівником визнається право на попередню роботу (посаду), яку він виконував (займав) до звільнення (ст. 3 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу»), право вимагати надання попередньої роботи (посади) (ч. 4 ст. 20 Закону «Про статус народного депутата України»; частина перша ст. 33 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Тим більше неможливе звільнення працівника на підставі п. 6 ст. 40 КЗпП у разі, коли працівникові дається право на працевлаштування на тому ж підприємстві і не нижче тієї посади, що він займав до звільнення (п. 3 ст. 8 Закону «Про правовий і соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей»).

Законодавством України не передбачена можливість розірвання трудового договору з працівником з мотиву повернення на попередню роботу після закінчення повноважень за виборною посадою особи, яку раніше було звільнено з цієї роботи в результаті обрання на таку посаду, якщо тільки працівник не був прийнятий на строк повноважень цієї особи на виборній посаді, тобто - за строковим трудовим договором.

Поява на роботі в нетверезому стані як підстава розірвання трудового договору

67. Пункт 7 ст. 40 КЗпП дає власникові право розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (надалі для стислості замість слів «в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння» будуть вживатися слова «у нетверезому стані»). Факт появи на роботі в нетверезому стані може встановлюватися не тільки спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, але й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору цивільно-процесуального законодавства, і такими, які відносяться до справи. Правильно діють ті керівники підприємств, установ, організацій і їх структурних підрозділів, які засвідчують факт появи на роботі в нетверезому стані шляхом складання акта в довільній формі, у якому зазначаються всі зовнішні ознаки нетверезого стану (різкий запах алкоголю, хитка хода, незвичайна балакучість, безглузді розмови тощо).

Найкраще, коли такий акт підписує кілька свідків (чим більше, тим краще). Ці свідки у випадку спору будуть допитані в суді. Як показує практика, вони нерідко відмовляються підтвердити описані в акті обставини. Тим часом, обов'язок доведення факту появи на роботі в нетверезому стані лежить на власникові. Тому він зобов'язаний заздалегідь готувати докази наявності підстави для звільнення працівника.

68. Хоча п. 7 ст. 40 КЗпП не проводить різниці між алкогольним, токсичним і наркотичним сп'янінням, усе-таки щодо наркотичного сп'яніння встановлені спеціальні правила. Факт незаконного вживання наркотичних засобів також встановлюється на основі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп'яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на наявність наркотичних і психотропних засобів в організмі людини. Але встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння в результаті незаконного вживання наркотичних чи психотропних засобів є компетенцією тільки лікаря (ст. 12 Закону «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних засобів і прекурсорів та зловживання ними»). Проблемним є також проведення медичного огляду осіб, які з'явилися на роботі в стані наркотичного сп'яніння. Спочатку працівникові повинно бути запропоновано пройти медичний огляд добровільно. Тільки в разі відмови від цього він може бути за постановою органу внутрішніх справ підданий примусовому приводу на медичний огляд.

69. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на роботі в нетверезому стані. Отже, на право власника звільнити працівника з цих підстав не впливає та обставина, був працівник відсторонений від роботи чи ні.

Поява на роботі в нетверезому стані - це означає появу в такому вигляді на території підприємства в робочий час. Не може бути підставою для звільнення працівника поява в нетверезому вигляді на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день, під час відпустки тощо. Однак працівники з ненормованим робочим днем можуть бути звільнені за п. 7 ст. 40 КЗпП і в тому випадку, коли вони перебували на роботі в нетверезому стані після закінчення робочого часу.

Вчинення розкрадання як підстава розірвання трудового договору

70. Пункт 8 ст. 40 КЗпП надає право власникові звільнити працівника в разі вчинення за місцем роботи розкрадання майна власника. Форма власності і розмір викраденого при цьому значення не мають (звільнення можливе і в разі вчинення дрібного розкрадання). Підставою для звільнення є тільки таке розкрадання, яке встановлене вироком суду, який набрав законної сили, постановою органу, до компетенції якого належить застосування адміністративного стягнення (відповідно до ст. 221 Кодексу України про адміністративні правопорушення таким органом є суд) або заходів громадського впливу.

Обмеження права власника на розірвання трудового договору

71. Частина 2 ст. 40 КЗпП допускає звільнення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП, лише у випадку, коли працівника неможливо перевести за його згодою на іншу роботу. Власник виключить поновлення працівника на роботі з причини невжиття ним заходів для переведення працівника тільки за умови, що запропонує працівникові, який звільняється, вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров'я. Водночас не можна сказати, що власник зобов'язаний запропонувати працівникові, який звільняється, усі ці вакантні робочі місця (посади). Зрештою добір працівників - це право власника. Одного небажання працівника зайняти запропоноване йому робоче місце (посаду) для подання до власника вимоги про надання іншої роботи недостатньо.

72. Частина 3 ст. 40 КЗпП містить обмеження на звільнення працівників з ініціативи власника, забороняє звільняти працівників у період тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП) і в період відпустки (будь-якої з відпусток, як вони класифікуються в ст. 4 Закону «Про відпустки»). У період відсутності працівника на роботі з інших причин (виконання державних і громадських обов'язків, дні невиходу на роботу без поважної причини) звільнення з ініціативи власника допустиме. Це правило поширюється не тільки на випадки звільнення за пунктами 1-8 ст. 40 КЗпП, а і на всі інші випадки, коли звільнення кваліфікується як таке, що здійснене з ініціативи власника (пункти 1-3 ст. 41; ст. 28 КЗпП, інші передбачені законодавством підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника).

73. У разі повної ліквідації підприємства, установи, організації допускається розірвання трудового договору з ініціативи власника і в період тимчасової непрацездатності працівника або перебування його у відпустці. Стаття 104 ЦК передбачає тільки «повну» ліквідацію юридичних осіб, точніше, просто зазначається, що юридична особа ліквідується, а всі її права та обов'язки в цьому випадку припиняються. Але траплялись випадки ліквідації юридичних осіб з призначенням правонаступника. Така можливість допускається ст. 609 ЦК. Можна зробити висновок, що саме така ліквідація не є повною, тому вона не дає права для звільнення працівників за пунктом 1 ст. 40 КЗпП за наявності обставин, зазначених у частині третій ст. 40 КЗпП.

74. Слід також звернути увагу на ст. 26 Закону «Про приватизацію державного майна» (його дія також поширюється на приватизацію комунального майна). Відповідно до ч. 1 цієї статті з дня прийняття рішення про приватизацію розірвання трудового договору з працівниками підприємства, що приватизується, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, за винятком звільнення за п. 6 ст. 40 КЗпП або за вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення на підставі пунктів 3, 4, 7 і 8 ст. 40 КЗпП та ст. 41 КЗпП. Відповідно до ч. 2 цієї ж статті взагалі не допускається звільнення працівників приватизованого підприємства з ініціативи нового власника чи уповноваженого ним органу протягом 6 місяців від дня переходу до нього права власності. Крім того, на підставі ч. 2 ст. 27 цього ж Закону до договору купівлі-продажу майна державного підприємства повинна включатися умова про збереження та раціональне використання робочих місць терміном до 5 років, що фактично може блокувати проведення скорочення чисельності або штату працівників протягом

Стаття 41. Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов

Крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках:

1) одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами;

11) винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати;

2) винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу;

3) вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи.

Розірвання договору у випадках, передбачених цією статтею, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3,- також вимог статті 43 цього Кодексу.

1. Серед осіб, які можуть бути звільнені на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП, насамперед називаються керівники підприємств, установ, організацій. Навіть за тієї умови, що виконавчий орган підприємства, установи, організації є колегіальним, так чи інакше виділяється особа, яка у ч. 4 ст. 65 ГК називається керівником підприємства. Керівник може називатися директором, генеральним директором, ректором, керуючим, головою правління, начальником тощо.

Керівника підприємства звільняє з роботи сам власник (у цивільно-правовому розумінні) або орган, уповноважений управляти майном (це переважно стосується керівників підприємств та інших юридичних осіб, майно яких є в державній чи комунальній власності). Якщо власником є господарське товариство, кооператив або інший подібний суб'єкт, вирішення питання про звільнення керівника підприємства може бути істотно ускладнене. Необхідно не тільки скликати збори учасників господарського товариства, а і дотриматися строків повідомлення про скликання зборів. Законом «Про господарські товариства» (ст. 43, 61), наприклад, встановлені строки повідомлення тривалістю 45 і 30 днів. Вони мають імперативний характер і статутами змінюватися не можуть.

Для оперативного вирішення питання про звільнення керівника в статуті акціонерного товариства доцільно було б передбачити делегування функції прийняття на роботу і звільнення керівника підприємства раді (спостережній раді). У товаристві з обмеженою відповідальністю таку функцію у період між зборами можна було б передати голові товариства.

2. Якщо керівник підприємства, установи, організації - це завжди керівник юридичної особи, його орган (у розумінні ст. 92 Цивільного кодексу), то керівник філіалу, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу очолює підрозділ, який не має статусу юридичної особи. Норми цивільного права не перешкоджають тому, щоб юридичні особи створювали відокремлені підрозділи не тільки в інших населених пунктах, а й у тому ж населеному пункті, де розташована сама юридична особа. Важливо тільки, щоб такий підрозділ дійсно був майново відокремленим (аж до відкриття окремого рахунку в банку), а його керівникові була видана довіреність на здійснення правочинів від імені юридичної особи. Але слід зазначити, що стосовно юридичних осіб - платників податку на прибуток, їх філіалами, відділеннями та іншими відокремленими підрозділами можуть називатися тільки такі, які розміщені на території іншої, ніж такий платник, територіальної громади (п. 2.1.3 ч. 2.1 ст. 2 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»).

3. Під заступниками керівників підприємств, установ, організацій, їх філіалів, представництв, відділень маються на увазі не тільки особи, у назві посади яких міститься слово «заступник», але й інші посадові особи, яким відповідними актами (наказом, розпорядженням, інструкцією, статутом підприємства тощо) наданий статус заступників керівників. З урахуванням цього на підприємствах, очолюваних генеральними директорами, заступниками можуть бути визнані директори з напрямків (з економіки, з комерційної роботи тощо). Заступниками можуть бути визнані головний інженер, інший головний спеціаліст, члени правління підприємства, якщо їх статус як заступників належно визначений відповідними актами (статутом підприємства, посадовою інструкцією).

Помічник керівника підприємства не може бути визнаний його заступником.

4. Формулювання «головний бухгалтер підприємства, установи, організації, його заступники» виключає можливість поширення коментованої статті на старших бухгалтерів. Але в разі виконання старшим бухгалтером функцій головного бухгалтера через відсутність у штатному розписі посади головного бухгалтера він буде підпадати під наведене формулювання, якщо в посадовій інструкції міститься вказівка на виконання старшим бухгалтером функцій головного. Вказівка в посадовій інструкції старшого бухгалтера на виконання ним обов'язків заступника головного бухгалтера також дає підстави поширювати на старшого бухгалтера дію п. 1 ст. 41 КЗпП.

5. Стаття 410 Митного кодексу України передбачає присвоєння службовим особам митних органів таких спеціальних звань: дійсний державний радник митної служби, державний радник митної служби (1,2 і 3 рангу), радник митної служби (1, 2 і 3 рангу), інспектор митної служби (1, 2, 3 і 4 рангу), інспектор митної служби, курсант.

6. Статтею 15 Закону «Про державну податкову службу України» передбачене присвоєння таких спеціальних звань: Головний державний радник податкової служби, Державний радник податкової служби (1, 2 і 3 рангу), радник податкової служби (1, 2 і З рангу), інспектор податкової служби (1, 2 і 3 рангу).

Якщо працівник прийнятий на роботу в органи митної або податкової служби, але йому не присвоєне персональне чи спеціальне звання, він не може бути звільнений з роботи на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП.

7. Пункт 1 ст. 41 КЗпП поширюється на всіх службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами як таких, що здійснюють специфічні функції, покладені на ці органи, так і таких, що не здійснюють таких функцій (наприклад, начальник відділу кадрів, начальник господарського відділу). Під службовими особами при цьому належить розуміти керівників і заступників керівників державних органів та їх апарату, інших державних службовців, на яких законами або іншими нормативними актами покладене здійснення організаційно-розпорядчих і консультаційно-дорадчих функцій (частина друга ст. 2 Закону «Про державну службу»).

8. Визначення кола порушень трудових обов'язків, що дають підставу для розірвання трудового договору за п. 1 ст. 41 КЗпП, становить істотну складність. Очевидно, під п. 1 ст. 41 КЗпП підпадають такі порушення, у яких ознакою грубості характеризуються усі факти, що характеризують їх склад (і характер дії або бездіяльності працівника, і істотність наслідків порушення трудових обов'язків, і особливості причинового зв'язку між порушенням і його наслідками, і форма вини). Водночас тягар наслідків може дати підстави для кваліфікації дій працівника як грубого порушення трудових обов'язків навіть за наявності необережної вини.

Порушення трудових обов'язків з прямим умислом може бути визнане таким, що підпадає під п. 1 ст. 40 КЗпП навіть за відсутності шкідливих наслідків. Верховний Суд України не вважає за необхідне давати загальні роз'яснення щодо цього, залишаючи право оцінки порушення як грубого на розсуд судів, що розглядають трудові спори. Як приклади одноразового грубого порушення працівником трудових обов'язків. Верховний Суд України називає, зокрема, істотне порушення фінансової дисципліни, відмову допустити службових осіб контролюючих органів до перевірки діяльності організації тощо. Верховний Суд вважає неможливим звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП, якщо порушення має тривалий, а не разовий характер, зокрема, не дає підстав для звільнення за цим пунктом послаблення контролю за роботою підлеглих працівників .

9. Звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП є дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для застосування таких стягнень.

10. Законом від 17 жовтня 2002 р. до ст. 41 КЗпП включено п. Iі, яким передбачається можливість звільнення керівника підприємства, установи, організації у разі здійснення ним винних дій, внаслідок яких заробітна плата виплачувалась несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати. Поняття «винні дії» включає до себе і бездіяльність. За належної дбайливості керівника щодо виконання обов'язку забезпечувати своєчасно та в повному розмірі виплату заробітної плати звільнення за п. 1 ст. 41 КЗпП є неможливим (наприклад, при зміні кон'юнктури ринку та неотриманні підприємством коштів для виплати заробітної плати).

Розірвання трудового договору у зв'язку із втратою довіри

11. Пункт 2 ст. 41 Кодексу законів про працю надає право власникові чи уповноваженому ним органу право розірвати трудовий договір у разі вчинення працівником винних дій, що дають підставу для втрати до нього довіри з боку власника або уповноваженого ним органу. На цій підставі можуть бути звільнені з роботи лише особи, які безпосередньо обслуговують грошові, товарні або культурні цінності. Товарні цінності -це, треба думати, не будь-які матеріальні цінності. Робітник-верстатник безпосередньо обслуговує свій верстат, а оператор - закріплену за ним електронно-обчислювальну машину. Але вони не можуть бути визнані такими, що безпосередньо обслуговують товарні цінності і звільнені у зв'язку з втратою довіри, оскільки названі матеріальні цінності в цей час (під час їх використання працівником у процесі праці) не мають ознаки товару. Товар, у розумінні п. 2 ст. 41 КЗпП, - це матеріальні цінності, що прийняті на зберігання, що зберігаються на складі, що відпускаються зі складу, з торгового залу, іншого сховища.

12. Звернувши увагу на зміст поняття «товарні цінності», що вживаються в п. 2 ст. 40 КЗпП, ми повинні водночас визнати, що навряд чи можливо з даного поняття безпосередньо встановити коло працівників, які можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри. Через відсутність поняття товарних цінностей у законі належить звернутися до тлумачення, яке дає пункту 2 ст. 41 КЗпП Пленум Верховного Суду України. У постанові «Про практику розгляду судами трудових спорів» (п. 28) пояснюється, що безпосереднім обслуговуванням грошових і товарних цінностей є їх прийняття, збереження, транспортування, розподіл тощо. Ключові слова, що відображають розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей,- це «прийняття» і «збереження». Звідси слід зробити висновок про те, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові, товарні або культурні цінності,- це особи, які одержують їх під звіт.

13. Далі коло цих працівників може бути розширене за рахунок основного кола матеріально відповідальних осіб, тобто осіб, з якими відповідно до законодавства можуть бути укладені договори про повну матеріальну відповідальність. Такі працівники можуть бути звільнені у зв'язку з втратою довіри, хоча б основний зміст їх роботи не зводився до прийняття та збереження товарних цінностей.

Для вирішення питання про можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з втратою довіри не має значення, чи був з таким працівником фактично укладений договір про повну матеріальну відповідальність. Досить того, що він повинен укладатися та що працівник здійснив за наявності його вини дії, що дають підставу для втрати довіри.

Вважається допустимим звільнення у зв'язку з втратою довіри вантажників, які займаються транспортуванням (переміщенням вручну) товарних цінностей.

14. Водночас не можуть бути працівниками, на яких у відповідних випадках поширюється дія п. 2 ст. 41 КЗпП, сторожі, охоронці, стрілки та інші працівники, які здійснюють функції охорони або обліку. Щодо облікових працівників (рахівників, бухгалтерів, калькуляторів, контролерів тощо), то в їх трудових функціях відсутня ознака безпосереднього обслуговування грошових, товарних або культурних цінностей. І тому вони не можуть бути звільнені за п. 2 ст. 41 КЗпП. Це стосується і тих облікових працівників, які періодично призначаються членами інвентаризаційних комісій і беруть участь у визначенні кількості товарно-матеріальних цінностей, що знаходяться на складах, у торгових залах та інших сховищах, виробничих та торговельних приміщеннях тощо. Визначення кількості матеріальних цінностей, що подаються інвентаризаційній комісії матеріально відповідальною особою, не підпадає під поняття безпосереднього обслуговування матеріальних цінностей.

15.1 все-таки в солідних періодичних виданнях з'явилися консультації, автори яких вважають за можливе звільняти у зв'язку з втратою довіри головних бухгалтерів. Такі консультації даються на основі практики Верховного Суду України, що визнає законність звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП головних бухгалтерів з урахуванням того, що вони відповідно до законодавства підписують разом з керівниками підприємств документи, що є підставою для прийняття і видачі товарно-матеріальних цінностей і коштів, а також розрахункові, кредитні і фінансові зобов'язання, візують господарські договори. Звідси випливає висновок, що головний бухгалтер безпосередньо обслуговує товарні та грошові цінності1. За такою логікою, керівник підприємства тим більше може бути визнаний безпосередньо обслуговуючим товарні та грошові цінності. Така думка і виражена на сторінках Вісника Верховного Суду України (1997, № 2 (4), с. 42). При такому підході до тлумачення п. 2 ст. 41 КЗпП коло працівників, які можуть звільнятися на цій підставі, може бути невиправдано розширене, що не відповідає п. 2 ст. 41 КЗпП.

Хоча п. 2 ст. 41 КЗпП і дуже важкий для тлумачення через недостатню визначеність понять, що вживаються в ньому, все-таки в ньому цілком виразно зазначено, що у зв'язку з втратою довіри можуть звільнятися тільки працівники, які безпосередньо обслуговують грошові, товарні або культурні цінності. Ось цієї ознаки безпосередності і немає в трудовій функції головного бухгалтера. З урахуванням цього головний бухгалтер не може бути визнаний особою, яка обслуговує матеріальні цінності, а отже, - і звільнений за п. 2 ст. 41 КЗпП. Водночас зрозуміло, що розуміти, що вище за Верховний Суд немає суду. Тому доцільно враховувати позицію вищої судової інстанції країни.

16. Аналогічним чином вирішується питання про можливість звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП товарознавців. Як правило, товарознавці безпосередньо товарні цінності не обслуговують. Втім, в окремих випадках на товарознавців можуть покладатися обов'язки з безпосереднього обслуговування товарних цінностей. У цьому випадку з ними можуть укладатися договори про повну матеріальну відповідальність. Це ж (безпосереднє обслуговування товарних цінностей) тягне можливість їх звільнення за п. 2 ст. 41 КЗпП України.

17. Підставою для розірвання трудового договору у зв'язку з втратою довіри є здійснення працівником винних дій. Форма вини при цьому значення не має. Необережна вина працівника також може бути підставою для звільнення так, як і вина умисна. Однак власник у разі спору зобов'язаний довести і факт порушення, і вину працівника.

Слід взагалі зазначити, що законодавством про працю питання про розподіл тягаря доказування вини прямо вирішуються тільки щодо матеріальної відповідальності (ст. 138 КЗпП). В інших випадках закон не встановив, хто ж зобов'язаний доказувати вину чи її відсутність. І все-таки судова практика, в принципі, визнає власника зобов'язаним доказувати наявність вини працівника, зокрема, при розгляді спорів про поновлення на роботі. З урахуванням цього, наприклад, сам факт нестачі грошових чи товарних цінностей, отриманих працівником під звіт, не є достатньою підставою для звільнення працівника у зв'язку з втратою довіри. Власник, як вважає судова практика, повинен довести наявність у діях працівника конкретних порушень, довести вину працівника в цих порушеннях. Такими можуть бути порушення порядку прийняття і відпуску грошових і товарних цінностей, недодержання правил їх збереження, неповідомлення відповідним посадовим особам (власникові або уповноваженому ним органу) про обставини, які перешкоджають забезпеченню збереження грошових і матеріальних цінностей, обмірювання, обважування чи обраховування осіб, які одержують (купують) товарні цінності чи валюту.

18. Вчинення корисливих правопорушень, не пов'язаних з виконанням трудових обов'язків, також надає власникові право звільнити працівника за п. 2 ст. 41 КЗпП. 3окрема, підставою для звільнення може бути вчинення корисливого злочину або іншого правопорушення не за місцем роботи й у вільний від роботи час (п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

19. Звільнення у зв'язку з втратою довіри не є дисциплінарним стягненням. Тому в разі звільнення на цій підставі не повинні додержуватися вимоги, встановлені ст. 147-149 КЗпП щодо порядку застосування дисциплінарних стягнень. Зокрема, для звільнення у зв'язку з втратою довіри не встановлений будь-який строк після вчинення працівником порушення, що є підставою для звільнення. Водночас, у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» дається обережна настанова судам про те, що при розгляді такого роду спорів варто враховувати час, який минув після вчинення працівником винних дій, що дають підстави для втрати довіри, подальшу поведінку працівника та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

20. Закон не вимагає також, щоб до звільнення у зв'язку з втратою довіри у працівника вимагались пояснення щодо допущеного ним порушення. Однак у затребувані таких пояснень є істотний зміст. Справа в тому, що в таких поясненнях працівники час то визнають допущені ними порушення, і такі пояснення власник вправі потім використовувати в суді як докази вчинення працівником порушення своїх трудових обов'язків або вчинення ним інших дій, які дають підстави для втрати довіри.

Розірвання трудового договору у зв'язку з вчиненням аморального проступку

21. Вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи, є підставою для розірвання трудового договору з працівником за п. 3 ст. 41 Кодексу законів про працю України. На цій підставі можуть бути звільнені особи, зазначені в ст. 50 Закону «Про освіту» як учасники педагогічного процесу. Це - керівні, педагогічні, наукові, науково-педагогічні працівники системи освіти, як вони визначаються в ст. 28 Закону «Про освіту». У зв'язку із вчиненням аморального проступку можуть бути звільнені й інші особи, до складу трудових обов'язків яких входить виконання виховних функцій.

22. Не можуть звільнятися у зв'язку із вчиненням аморального проступку керівники всіх рангів крім, зрозуміло, керівників навчально-виховних закладів, які самостійно виконують виховні функції в навчальному процесі.

23. Підставою для звільнення працівника може бути вчинення аморального проступку як пов'язаного, так і не пов'язаного з роботою, вчинення такого проступку як у робочий, так і у вільний від роботи час. Зміст проступку, що дає підстави для звільнення, законодавство не визначає. Воно тільки називає проступок аморальним, відсилаючи тим самим до моралі, яка залишилася неписаною з того часу, як громадяни забули про моральний кодекс будівника комунізму.

24. Підставою для звільнення за п. 3 ст. 41 КЗпП називає не будь-який аморальний проступок, а такий, що несумісний із продовженням даної роботи. У судовій практиці не вироблений однозначний підхід до визначення межі між проступками, сумісними і несумісними з продовженням роботи. Тому законодавець і надав суду право оцінювати аморальний проступок як сумісний чи несумісний із продовженням роботи з урахуванням конкретних обставин справи.

25. Як і звільнення у зв'язку з втратою довіри, звільнення працівника, який виконує виховні функції, за вчинення аморального проступку, не є дисциплінарним стягненням. Тому при звільненні за п. 2 ст. 41 КЗпП необов'язково додержувати процедури застосування дисциплінарного стягнення, зокрема,- строків, встановлених ст. 148 КЗпП. Однак і тут при розгляді спорів про поновлення на роботі суд враховує час, який минув після вчинення проступку, що став підставою для звільнення, подальшу поведінку працівника та інші обставини.

Стаття 42. Переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

1. При звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП діють переваги на залишення на роботі, що встановлені ст. 42 КЗпП. До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, а не тільки ті, хто працює в структурному підрозділі, в якому виконував роботу чи обіймав посаду працівник, який підлягає звільненню.

2. Передовсім перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Тому учасники трудового спору вправі подавати будь-які допустимі Цивільним процесуальним кодексом докази, що підтверджують факт наявності у працівника, який звільняється, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Такими доказами можуть бути документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Верховний Суд України однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці визнає дисциплінованість працівника. Тому Верховний Суд вважає за необхідне при застосуванні положень ст. 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі враховувати наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника мають оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. За відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст. 42 КЗпП.

3. При визначенні категорій працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, належить враховувати, що черговість їх перелічення, яка дається в частині другій коментованої статті, юридичного значення не має. Інакше кажучи, працівникові, зазначеному в одному з перших пунктів частини другої ст. 42 КЗпП, не може бути надана перевага на залишення на роботі перед працівником, що належить до категорії, зазначеної в одному з останніх пунктів, тільки через черговість відповідних категорій працівників у переліку. Протилежний висновок виходив би за межі поняття тлумачення правових норм і означав би, що особа, яка тлумачить правову норму, узяла на себе функції правотворчого органу. Водночас, якщо працівник користується переважним правом на залишення на роботі на підставі трьох пунктів частини другої ст. 42 КЗпП, то він може бути визнаний таким, що має переважне право на залишення на роботі перед працівником, що користується таким правом за двома чи одним пунктом, хоча тут також можливі винятки. Можливе надання також переваг у межах категорії працівників, зазначених у тому самому пункті частини другої ст. 42 КЗпП. Так, особі, яка має п'ятьох утриманців, повинна бути надана перевага на залишення на роботі перед працівником, який має трьох утриманців.

4. При визначенні кола працівників, які мають переважне право на залишення на роботі за критерієм наявності двох і більше утриманців, необхідно враховувати таке. Чоловік, у якого двоє і більше дітей, повинен вважатися таким, що має двох утриманців, хоча він і проживає разом з працездатною дружиною, і на кожного з подружжя, таким чином, припадає лише по одному утриманцю (якщо їх поділити). Те ж саме стосується і жінок.

До категорії утриманців належать особи, для яких заробіток працівника, щодо якого ставиться питання про наявність переважного права на залишення на роботі, є основним джерелом існування. При цьому ст. 42 КЗпП говорить про утриманців, не надаючи значення тим обставинам, чи мають утриманці право за законом на одержання утримання від працівника.

5. Пункт 2 частини другої ст. 42 КЗпП визнає переважне право на залишення на роботі за особами, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком. Оскільки мова йде про сім'ї, перевага не повинна визнаватися за особами, які проживають одиноко, без сім'ї.

Наявність у сім'ї інших осіб з самостійним джерелом доходів, які не належать до категорії заробітку (наприклад, пенсіонерів), при буквальному і формальному тлумаченні п. 2 частини другої ст. 42 КЗпП не позбавляє працівника переваги на залишення на роботі, оскільки в цьому випадку в сім'ї все одно відсутні інші працівники з самостійним заробітком. Тільки методом історичного тлумачення п. 2 ст. 42 КЗпП можна визнати такими, що не мають переважного права на залишення на роботі при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП, працівників, у сім'ї яких інші члени є підприємцями, які мають доходи від підприємницької діяльності. Дійсно, при встановленні цієї переваги на залишення на роботі в 1971 році при прийнятті чинного нині Кодексу законів про працю такого соціального шару, як підприємці, в країні не було. Нині вони з'явилися. І надавати переваги на залишення на роботі працівникам, у сім'ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком, але є підприємці, які мають доходи, суперечило б змісту п. 2 ст. 42 КЗпП.

6. Пункт 3 частини другої ст. 42 КЗпП надає переважне право на залишення на роботі працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Юридичне значення тут надається не тому безперервному стажу роботи, що до останнього часу був критерієм диференціації розміру допомоги по соціальному страхуванню, а безперервний стаж на даному підприємстві. Закон не розкриває поняття тривалості, але навряд чи можливо визнати тривалим стаж роботи менше п'яти років, хоча, на наш погляд, ці питання можна бути вирішені в локальних актах самого підприємства, наприклад, у колективному договорі.

7. Коло осіб, які належать до категорії учасників бойових дій, інвалідів війни та осіб, на яких поширюється чинність Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», визначається цим Законом. Особи, які належать до учасників бойових дій, зазначені в ст. 6 названого Закону. Особи, які належать до інвалідів війни, зазначені в ст. 7 того ж Закону. Цей Закон поширюється на учасників війни (військовослужбовців, які у період війни проходили службу у Збройних Силах СРСР, працівників тилу тощо), які визначаються у статтях 8 і 9 названого Закону, а також на осіб, перелічених у ст. 10 названого Закону.

8. Надаючи перевагу на залишення на роботі авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій, п. 6 частини другої ст. 42 КЗпП не ставить право на перевагу в залежність від таких факторів, як використання на підприємстві винаходу, корисної моделі, промислового зразка, раціоналізаторської пропозиції, одержання винагороди за використання перелічених об'єктів промислової власності, придбання прав автора в період роботи на даному підприємстві чи до цього тощо. Оскільки право авторства не погашається часом, право на розглянуту перевагу не залежить також від часу, коли працівник набув статусу автора.

9. Визнаючи за працівниками, які дістали на даному підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання, право на переважне залишення на роботі, закон не ставить це право в залежність від ступеня втрати працівником професійної працездатності, від наявності вини власника або працівника. Закон визнає, що юридичним фактом, який породжує перевагу, є одержання на цьому підприємстві трудового каліцтва або професійного захворювання. Виникнення такого права (переваги) більше ніяк не обумовлюється. Водночас не можна визнати право на переважне залишення на роботі за тими працівниками, які в подальшому були визнані повністю працездатними.

10. Особи з числа депортованих з України мають переважне право на залишення на роботі протягом п'яти років з моменту повернення на постійне проживання до України.

11. Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, мають переважне право на залишення на роботі протягом двох років з дня звільнення зі служби. Внесення цього правила до коментованої статті хоча і мало благу мету, все-таки лише поставило під сумнів права, що їх набувають названі працівники на підставі ст. 197 КЗпП (див. коментар) і ст. 5 Закону «Про зайнятість населення». Виходить, що у випадках, коли ці особи працевлаштовувалися самостійно, вони визнаються такими, що можуть звільнятися за п. 1 ст. 40 КЗпП з додержанням правил про переваги, встановлених ст. 42 КЗпП.

Працівники з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та особи, які проходили альтернативну (невійськову) службу, відповідно до ст. 5 Закону «Про зайнятість населення» працевлаштовуються як такі, що потребують соціального захисту. Ліквідація заброньованих робочих місць може здійснюватися роботодавцем тільки за погодженням з органом, що прийняв рішення про бронювання (п. 13 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях, установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту). Тому звільнення названих осіб протягом названого строку неможливе, навіть якщо вони мають менш високу продуктивність праці, ніж інші працівники.

12. Наведений перелік осіб, які мають переваги на залишення на роботі при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП, не є вичерпним. Допускається можливість встановлення законодавством таких переваг й іншим категоріям працівників. Зокрема, така перевага надається особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною, Героям Соціалістичної Праці, Героям України та повним кавалерам ордена Трудової Слави (п. 20 ст. 9 Закону «Про основні засади захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні»), Героям Радянського Союзу і повним кавалерам ордена Слави, а також особам, нагородженим чотирма і більше медалями «За відвагу» (ст. 11 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), громадянам, віднесеним до 1-4 категорії потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи (п. 7 ст. 20, статті 21, 22, 23 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи»), ветеранам військової служби (п. 14 ст. 6 Закону «Про статус ветеранів військової служби і ветеранів органів внутрішніх справ та їх соціальний захист»). Ветерани військової служби мають переважне право на залишення на тій роботі, на яку вони були зараховані відразу після звільнення з військової служби.

Стаття 42-1 Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу

Працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором.

Умови відновлення соціально-побутових пільг, які працівники мали до вивільнення, визначаються колективним договором.

1. Стаття, що коментується, надає право зазначеним у ній працівникам на укладення трудового договору у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу.

2. Учасники авторського колективу не змогли досягти єдності в розумінні статті, що коментується. На думку І. В. Зуба, в цій статті мова йде про переважне право працівника, що працював раніше, бути прийнятим на старе місце роботи, насамперед, перед іншими працівниками, які такого права не мають, наприклад, при проведенні конкурсу. Водночас стаття не містить обов'язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП про те, що він знову здійснює прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

В. Г. Ротань вважає, що за наявності обставин, зазначених у ст. 42 і КЗпП, закон надає працівникові суб'єктивне право на укладення трудового договору. Оскільки суб'єктивному праву завжди кореспондує обов'язок, власника варто визнати зобов'язаним у подібних випадках укласти трудовий договір. Такий обов'язок може вважатися виконаним лише за умови, що власник вчасно інформував працівника про появу вакансії та запропонував укласти трудовий договір. Очевидно, якщо працівник бажає у зв'язку з цим звільнитися з іншої роботи протягом двотижневого строку, встановленого ст. 38 КЗпП, власник повинен не заміщати вакантне робоче місце до закінчення часу, необхідного для розірвання трудового договору, за яким працівник працює на день виникнення у нього переважного права на поворотне прийняття на роботу власникові з ініціативи працівника.

3. Суб'єктивне право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників аналогічної кваліфікації, тобто працівник за своєю спеціальністю і кваліфікацією повинен відповідати тим вимогам, що встановлені чинними кваліфікаційними характеристиками. Встановлення власником у подібних випадках додаткових кваліфікаційних вимог є недопустимим.

4. Право працівника на укладення трудового договору в порядку, передбаченому ст. 42і КЗпП, припиняється після закінчення одного року з дня звільнення.

5. Якщо на підставі, передбаченій п. 1 ст. 40 КЗпП, власник звільнив кількох осіб, переважним правом при укладенні трудового договору у разі поворотного прийняття власником працівників на роботу користуються особи, зазначені в ст. 42 КЗпП, а також інші особи, яким таке переважне право надане колективним договором.

6. Суб'єктивне право на укладення трудового договору відповідно до ст. 42 КЗпП захищається в судовому порядку. Оскільки законодавство не встановлює строку для звернення з позовом до суду у розглянутих випадках, можна зробити висновок про те, що тут за аналогією повинен застосовуватися тримісячний строк для захисту права, встановлений ст. 225 КЗпП. Він буде обчислюватися з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися, що його право порушене.

7. На день набрання законної сили рішенням суду, яке зобов'язує власника укласти з працівником трудовий договір, робоче місце (посада), на яке претендує працівник, що має право на поворотне прийняття на роботу, може виявитися зайнятим внаслідок прийняття на роботу іншого працівника. У зв'язку з цим виникає питання про можливість звільнення з роботи останнього з метою відновлення права раніше звільненого працівника на поворотне прийняття на роботу. Оскільки судова практика визнає правило ст. 7 КЗпП про можливість припинення трудового договору у разі порушення правил прийняття на роботу нормою прямої дії, звільнення працівника, прийнятого в порушення ст. 42 КЗпП, у такій ситуації було б, на нашу думку таким, що ґрунтується на законі. Протилежний висновок істотно обмежував би можливість реалізації працівниками права на поворотне прийняття на роботу.

Стаття 43. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)

Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору.

Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.

Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу пер винної профспілкової організації (профспілкового представника).

Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.

1. У частині першій статті, що коментується перелічуються підстави, звільнення з яких вимагає попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Такими підставами є ті, що передбачені пунктами 1 (крім звільнення у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації), 2, 3, 4, 5, 7 ст. 40, пунктами 2 і 3 ст. 41 КЗпП. Тому хоча із заголовку статті, що коментується, і випливає, що вона стосується усіх випадків розірвання трудового договору з ініціативи власника, згода виборного органу первинної профспілкової організації необхідна тільки при звільненні працівників з перелічених у цій статті підстав. Звільнення з ініціативи власника з інших підстав (не зазначених у ст. 43 КЗпП) проводиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Законодавству не буде суперечити, якщо працівник одночасно буде членом кількох профспілкових організацій, які діють на підприємстві, крім випадків, коли статутом профспілки встановлені обмеження щодо подвійного членства (частина п'ята статті 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»). Але для звільнення досить згоди виборного органу однієї з первинних профспілкових організацій членом якої є працівник. Причому власник вправі вибрати ту первинну профспілков} організацію, до виборного органу якої він звертається з поданням про надання згоди н; розірвання трудового договору (ч. 5 ст. 39 Закону «Про професійні спілки, їх права т; гарантії діяльності»). Зрозуміло, що працівник повинен бути членом цієї профспілки.

2. Стаття 43 КЗпП сформульована як норма прямої дії, яка не допускає встановленш підзаконними актами додаткових випадків, коли розірвання трудового договору з ініціативи власника вимагає згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Статутом професійної спілки може бути передбачено, що за певних умов у первинній профспілковій організації (профспілковій організації підприємства) може не створюватися виборний профспілковий орган, а обирається профспілковий представник. Він і наділяється повноваженнями давати згоду на звільнення працівників, що є членами цієї профспілкової організації чи профспілки.

3. Стаття 43 КЗпП передбачає необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника. Однак наслідки порушення правила про необхідність одержання попередньої згоди є несуттєвими. Якщо згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника до звільнення працівника не запитувалася, то вона може бути отримана пізніше. Навіть при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо лише немає інших порушень, які дають підстави на поновлення працівника на роботі. При виявленні такого факту суд зобов'язаний відповідно до частини третьої ст. 43 КЗпП призупинити провадження у справі, зробити запит на адресу виборного органу первинної профспілкової організації щодо надання згоди на звільнення і після її одержання розглянути спір по суті. Правило частини третьої ст. 43 КЗпП відповідає спеціальній нормі ст. 235 КЗпП, яка надає суду право поновити працівника на роботі тільки у разі звільненні його без законної підстави. Порушення порядку звільнення саме по собі в ст. 235 КЗпП взагалі не визнається підставою для звільнення. Отже, згода виборного органу первинної профспілкової організації є елементом підстави для звільнення. Тому її відсутність означає, що підстав для звільнення немає, а це тягне поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації - попередньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне поновлення працівника на роботі.

Власник також не позбавлений права запитати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника після його звільнення, зокрема під час підготовки судового засідання в справі щодо поновлення на роботі звільненого працівника (п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

4. Виборний орган первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації має право давати згоду на звільнення працівників підприємства, установи, організації, які є членами даної профспілки.

5. У ст. 43 КЗпП і ст. 38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлена низка правил, які стосуються порядку надання виборним органом первинної профспілкової організації підприємства згоди на звільнення працівників. Встановлено, що виборний орган розглядає подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. У зв'язку з цим можна очікувати, що суди будуть визнавати юридичну силу лише такої згоди, яку дано виборним органом первинної профспілкової організації у відповідь на подання роботодавця, тобто посадової особи, що відповідно до статуту підприємства, установи, організації чи положення про нього має повноваження на виконання функцій власника або уповноваженого ним органу. Подання повинна підписати саме ця особа. Ще до набрання чинності зазначеним Законом Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що з поданням до виборного органу первинної профспілкової організації може звернутися особа, яка має право на прийняття та звільнення працівників (п. 15 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Отже, недопустимо, щоб подання на адресу виборного органу підписували начальник відділу кадрів, інспектор з кадрів або навіть заступник керівника підприємства, якщо тільки статутом (положенням) не передбачене його право здійснювати прийняття та звільнення працівників. Пленум Верховного Суду України не визнає чинності також і за такою згодою виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, яка дана ним за власною ініціативою (без подання власника або уповноваженого ним органу).

Подання роботодавця про розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим і викладеним в письмовій формі.

6. Закон «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», Кодекс законів про працю не вирішують питання про кількість членів виборного органу первинної профспілкової організації, які мають право розглядати питання про надання згоди на звільнення або про відмову в наданні такої згоди. Це і зрозуміло, оскільки повноваження організацій і виборних органів профспілок повинні визначатися статутами профспілок (ст. 14 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»). У зв'язку з цим у суперечність із законом прийшло положення п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до якого рішення виборного органу первинної профспілкової організації про згоду на звільнення працівника з ініціативи власника має чинність за умови, що в засіданні виборного органу бере участь більше половини його членів. Статутом може бути передбачено, що виборний орган приймає рішення за умови, що в його засіданні бере участь не менше двох третин його складу чи інша кількість його членів. Таким правилом і необхідно керуватися при оцінці правомірності рішення виборного органу первинної профспілкової організації про надання (чи відмову в наданні) згоди на звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Цей висновок відповідає ч. 5 ст. 13 Закону Україні «Про об'єднання громадян», відповідно до якого порядок діяльності статутних органів об'єднання громадян визначається його статутом.

7. У тій же постанові Пленум Верховного Суду України роз'яснює, що згода на звільнення має чинність тільки за умови, що вона дана з підстав, зазначених власником у поданні з проханням дати згоду на звільнення. Якщо ж виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду з іншої підстави, ніж запитував власник, згода не буде мати чинності. Але тут потрібно пояснити, що мається на увазі під «іншими підставами». Під це формулювання підпадають такі випадки, коли власник просив дати згоду на звільнення, наприклад, за п. 3 ст. 40 КЗпП, а виборний орган дав згоду на звільнення, наприклад, за п. 2 ст. 41 КЗпП. Але під підставою для звільнення можуть розумітися не тільки підстави, передбачені ст. 40 КЗпП, а й фактичні обставини, що стали причиною для звільнення.

Із змісту п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів», у принципі, можна зробити висновок про те, що під підставами тут розуміються не фактичні обставини, а саме конкретні норми, сформульовані в пунктах статей 40 і 41 КЗпП. Однак практично такий висновок може ввести в оману. Справа в тому, що за останні 30-35 років склалася судова практика, відповідно до якої всі сумніви щодо оцінки фактичних обставин, що стали підставою для звільнення, а також при тлумаченні правових норм вирішуються на користь працівника. Тому при звільненні працівників з ініціативи власника варто виявити максимальну обережність. Вона, зокрема, може виявлятися в тому, що при зверненні до виборного органу із проханням дати згоду на звільнення працівника в поданні вказуються усі фактичні обставини, що послужили причиною звільнення. Частина цих обставин при розгляді справи в суді може бути оцінена як така, що не дає власникові права на звільнення працівника. Тому при звільненні працівника власник завжди повинен мати запас аргументів, які варто готувати заздалегідь.

З урахуванням цього і в поданні до виборного органу первинної профспілкової організації про надання згоди на звільнення і в наказі про звільнення працівника з роботи з ініціативи власника потрібно давати розгорнуту мотивацію, описувати усі фактичні обставини, які послужили причиною звільнення.

8. Виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає в 15-денний строк подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Це особливо слід враховувати, коли запитується згода на звільнення, яке власник вправі здійснити протягом обмеженого строку (пункти 3, 4, 7, 8 ст. 40, п. 1 ст. 41 КЗпП) Подання роботодавця повинно розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подане. Розгляд подання за його відсутності допускається тільки за письмовою заявою працівника. Від імені працівника в засіданні виборного органу може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі неявки працівника або його представника на засідання виборного органу розгляд заяви відкладається до наступного засідання в межах зазначеного вище 15-денного строку. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє роботодавцеві про прийняте рішення в письмовій формі в 3-денний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що профспілковий орган дав згоду на розірвання трудового договору. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову дати згоду на розірвання трудового договору повинне бути обґрунтованим. Якщо у рішенні немає обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення, роботодавцю надається право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частина шоста ст. 39 Закону «Про профспілки, їх права та гарантії діяльності» (в редакції від 13 грудня 2001 р.). Це положення не підлягає поширювальному тлумаченню.

Наявність обґрунтування, що має недоліки, які стосуються його всесторонності, повноти, відповідності (невідповідності) фактичним обставинам, не дає підстав для висновку про відсутність обґрунтування. Так, відмова в згоді на звільнення з роботи працівника, який систематично з'являється на роботу в нетверезому стані, може бути обґрунтована тим, що, залишившись без впливу товаришів по роботі, працівник стане ще більш зловживати алкогольними напоями, а це буде мати тяжкі наслідки для його сім'ї і неповнолітніх дітей. Це - рішення виборного органу первинної профспілкової організації має бути визнане обґрунтованим, хоч воно і не спростовує обставин, на які посилається власник. Рішення виборного органу про відмову у дачі згоди на звільнення не може бути оскаржене власником, а згода виборного органу на це не може бути оскаржена працівником у будь-якому органі.

Слід звернути увагу на такі особливості викладених правил. Наслідки порушення 3-денного строку повідомлення роботодавця про прийняте виборним органом рішення за поданням про розірвання трудового договору встановлені: порушення строку означає, що згоду на звільнення отримано. Але все-таки наслідки порушення 15-денного строку розгляду подання роботодавця не встановлені. У цьому зв'язку слід вважати: якщо протягом 18-денного строку власник не одержить рішення про відмову в дачі згоди на звільнення, він може вважати, що виборний орган первинної профспілкової організації дав таку згоду.

9. Власник має право звільнити працівника не пізніш одного місяця після одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника. Цей строк ніяк не впливає на встановлені ст. 148 КЗпП граничні строки звільнення, що являє собою дисциплінарне стягнення: при звільненні в порядку застосування дисциплінарного стягнення власник повинен встигнути в місячний строк з дня виявлення проступку, що став підставою для звільнення, здійснити всі дії, необхідні для звільнення працівника, у тому числі й одержати, як вимагає цей закон, згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення.

10. Одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації юридично не зобов'язує власника звільняти працівника. Він може і відмовитися від раніше прийнятого ним рішення про звільнення працівника.

11. Для звільнення деяких категорій працівників встановлені додаткові вимоги. Так, неповнолітні можуть бути звільнені з роботи тільки за умови одержання попередньої згоди районної (міської) служби у справах дітей (ст. 198 КЗпП). Створення служб у справах дітей передбачене Законом «Про органи і служби в справах дітей і спеціальні установи для дітей». Про одержання згоди служби в справах дітей на звільнення працівника див. коментар до ст. 198 КЗпП.

12. Закон «Про статус депутатів місцевих рад» не містить положення щодо згоди місцевої ради на звільнення з роботи осіб, що є депутатами місцевих рад. Стаття 33 названого Закону передбачає попередження депутатів місцевих рад про наступне звільнення в порядку, що встановлюється законодавством. На цей час підлягає застосуванню загальне правило про попередження працівників про наступне вивільнення, що встановлене ст. 492 КЗпП. На виконання викладеного положення ст. 33 Закону «Про статус депутатів місцевих рад», очевидно, буде визначено порядок попередження депутатів про наступне звільнення. До встановлення такого порядку власники не можуть бути звільнені від обов'язку попереджати депутатів про наступне звільнення. Таке попередження є обов'язковим, незалежно від підстави звільнення. Виняток становить лише звільнення на підставі статей 38, 39 КЗпП. Про попередження депутата місцевої ради про наступне звільнення повинна бути направлена інформація в раду. Але порушення правил про попередження депутата про наступне звільнення та про інформацію місцевої ради є порушенням лише порядку звільнення, що відповідно до частини першої ст. 235 КЗпП не є підставою для поновлення працівника на роботі.

13. Ст. 252 КЗпП України і ст. 41 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» для забезпечення прав і законних інтересів працівників, обраних до складу профспілкових органів, профорганізаторами, встановили додаткові правила щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу таких працівників. Див. про це коментар до ст. 252 КЗпП.

14. Очевидно, якщо законодавство не встановлює обов'язок власника одержати згоду на звільнення працівника в перелічених випадках попередньо, суд при розгляді трудового спору про поновлення на роботі зобов'язаний визнати чинність згоди на звільнення, одержаної після звільнення. Він вправі також відкласти розгляд справи до рішення відповідного органу про надання згоди на звільнення або про відмову дати таку згоду. Але закон не передбачає в цьому випадку обов'язку суду робити запит у відповідний орган про згоду на звільнення працівника (крім випадків звільнення без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, коли ст. 43 КЗпП покладає на суд обов'язок зробити запит на згоду цього органу).

У випадку, коли згода на звільнення повинна бути отримана попередньо, але до звільнення вона не була отримана, суд констатує її відсутність. Із змісту п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» випливає, що в цьому випадку працівник повинен бути поновлений на роботі. Ця думка Верховного Суду України вважається такою, що відповідає вимогам правових норм, які регулюють порядок одержання згоди на звільнення. Передбачаючи одержання попередньої згоди відповідного органу на звільнення працівника з ініціативи власника, закон не дає суду право робити запит про згоду. Законодавство виходить з того, що відсутність згоди в таких випадках не може бути компенсована згодою після звільнення.

Оскільки ж саму згоду відповідного органу варто розглядати як елемент підстави для звільнення, Пленум Верховного Суду обґрунтовано дійшов висновку про необхідність поновлення на роботі працівника, звільненого без згоди відповідного органу (це не стосується погодження з виборним органом первинної профспілкової організації), якщо відповідно до законодавства така згода повинна бути отримана попередньо.

15. Щодо перших заступників, заступників голів і керівників апарату обласних, Київської та Севастопольської міської адміністрації, керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, встановлено, що вони звільняються з роботи (звільняються від посад) за згодою відповідних державних органів (Порядок розгляду питань, пов'язаних з призначенням на посади та звільненням з посад керівників центральних і місцевих органів виконавчої влади, торговельно-економічних місій у складі закордонних дипломатичних установ України, державних підприємств та їх об'єднань, керівників самостійних структурних підрозділів центральних органів виконавчої влади; Порядок призначення на посади та звільнення від посад керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій. Ці правила дублюються в численних нормативно-правових актах, присвячених правовому становищу окремих видів управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій. Відсутність згоди відповідного вищого органу (Президента України, Кабінету Міністрів, Прем'єр-міністра, Віце-прем'єр-міні-стра, Міністра Кабінету Міністрів, міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, обласної, Київської, Севастопольської міських державних адміністрацій) виключає звільнення з посади (звільнення з роботи). Якщо ж всупереч законодавству звільнення здійснене, працівник підлягає поновленню на роботі. Однак наступне одержання згоди вищестоящого державного органу на звільнення працівника виключає поновлення на роботі, можлива тільки зміна дати звільнення. Якщо ж згоду одержано після закінчення строку, встановленого для звільнення за порушення трудової дисципліни чи за результатами атестації, звільнення буде незаконним як у випадку звільнення в межах цього строку, але до одержання згоди, так і в разі звільнення після одержання згоди, але після закінчення зазначеного строку.

16. Стаття 42 Закону «Про охорону праці» формулює нову правову конструкцію - одержання власником згоди найманих працівників на звільнення уповноваженого найманими працівниками з питань охорони праці. Порядок одержання такої згоди визначається колективним договором. Якщо колективним договором такий порядок не встановлено, положення про одержання згоди найманих працівників не може бути реалізоване.

Стаття 43-11. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках:

ліквідації підприємства, установи, організації;

незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу;

звільнення з суміщуваної роботи у зв'язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв'язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством;

поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;

звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації;

звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян;

звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, встановлене вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

1. Стаття, що коментується, містить перелік випадків, коли, як виняток із загального правила ст. 43 КЗпП, що встановлює необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників з ініціативи власника, таке звільнення може бути здійснене без згоди виборного органу.

Ст. 43-1 КЗпП не стосується одержання згоди на звільнення або погодження звільнення з іншими (крім виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації) органами. Якщо одержання згоди або погодження звільнення з іншими органами передбачене, то це обов'язково й у випадках, передбачених ст. 43-1 КЗпП.

2. Право власника ліквідувати підприємство, установу, організацію не підлягає сумніву. Тому збереження чинного до внесення Законом від 18 лютого 1992 р. доповнень до Кодексу законів про працю порядку, який передбачав одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівників при ліквідації підприємства, прийшло в суперечність з реальністю. Практика ліквідації юридичних осіб з правонаступництвом, яка набула поширення, не зовсім коректна. Але це — також ліквідація. Тому і при такій ліквідації звільнення працівників провадиться на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Від ліквідації варто відрізняти реорганізацію, при якій звільнення можливе тільки при скороченні чисельності або штату працівників (частина третя ст. 36 КЗпП) і за умови одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

3. Звільнення за ст. 28 КЗпП не підпадає під дію ст. 43 КЗпП. Тому звільнення за результатами випробування (ст. 28 КЗпП) відповідно до ст. 43 КЗпП згоди не вимагає. Законодавець у ст. 43 КЗпП ще раз вирішив підтвердити, що при звільненні за результатами випробування згода виборного органу первинної профспілкової організації не потрібна.

4. Звільнення з роботи за сумісництвом з підстав, зазначених в абзаці четвертому частини першої ст. 43-1 КЗпП, допускається тільки щодо сумісників, які працюють на державних підприємствах, в установах, організаціях (як за основним місцем роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом). Звільнення сумісників з роботи на підприємствах, в установах, організаціях недержавної форми власності з ініціативи власника має провадитися за згодою виборного органу первинної профспілкової організації, крім випадків, передбачених законом, і тільки за наявності підстави. Пункт 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств і організацій, що передбачає можливість звільнення працівників-сумісників у випадках прийняття на роботу працівника, який не є сумісником, і обмеження сумісництва у зв'язку з особливими умовами та режимом праці, не поширюється на працівників підприємств інших форм власності. На працівників підприємства, установи, організації, що є в комунальній власності, у цій частині варто поширювати статус працівників державних підприємств, оскільки назване Положення було прийнято до набрання чинності Конституцією України, яка виключила комунальну власність із складу державної. З урахуванням цього звільнення працівників-сумісників з підприємств недержавної (некомунальної) форми власності провадиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації лише в таких випадках: 1) працівник, основним місцем роботи якого є державне (комунальне) підприємство, установа, організація, з підстав, зазначених в абзаці четвертому частини першої ст. 43 КЗпП, з суміщуваної роботи на підприємстві, в установі, організації недержавної форми власності, може бути звільнений без згоди виборного органу первинної профспілкової організації; 2) працівник, основним місцем роботи якого є недержавне (некомунальне) підприємство, із роботи за сумісництвом на державному (комунальному) підприємстві звільняється на зазначених підставах без згоди виборного органу; 3) працівник-сумісник звільняється з недержавного (некомунального) підприємства, установи з підстав., зазначених в абзацах другому, третьому, п'ятому і наступних частини першої ст. 43 КЗпП без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

5. Звільнення працівника у зв'язку з поновленням на роботі того працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП), законодавець також кваліфікує, як слабко пов'язане з волею власника, оскільки в зв'язку з поновленням два працівника на одному робочому місці працювати не можуть. Водночас при відмові виборного органу первинної профспілкової організації дати згоду на звільнення склалася б ситуація, в якій рішення про поновлення на роботі неможливо було б виконати. Тому звільнення на зазначеній підставі провадиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

6. У принципі, на підприємстві може діяти одна чи кілька профспілкових організацій. Якщо працівник не є членом хоча б однієї з професійних спілок, які діють на підприємстві, в установі, організації, він звільняється з ініціативи власника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації

За відсутності на підприємстві первинної профспілкової організації відсутній і орган, згоду якого на звільнення повинен одержати власник. Тому і в такому випадку звільнення проводиться без такої згоди.

7. Без згоди виборного органу первинної профспілкової організації незалежно від підстави звільнення провадиться звільнення з ініціативи власника керівника підприємства, установи, організацій, філій, представництв, відділень, інших відокремлених підрозділів заступників керівників, головних бухгалтерів підприємств, установ, організацій, а також службових осіб митних органів, державних податкових інспекцій (це поширюється і на службових осіб державних податкових адміністрацій), яким присвоєні персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами, тобто тих осіб, які звільняються за п. 1 ст. 41 КЗпП. Але ці працівники підлягають звільненню без згоди профспілкового органу і на підставі всіх інших пунктів статей 40 і 41 КЗпП.

8. Абзац восьмий частини першої ст. 43і КЗпП поширюється тільки на керівників, тобто працівників, що мають у підпорядкуванні працівників. Тому він не може поширюватися, наприклад, на державних службовців, що не є керівниками.

9. Не вимагає згоди виборного органу первинної профспілкової організації звільнення працівника, який вчинив за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібне) майна власника, якщо цей факт встановлено вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить застосування адміністративного стягнення або заходів громадського впливу за таке порушення (п. 8 ст. 40 КЗпП). Можливість звільнення без згоди виборного органу первинної профспілкової організації на цій підставі випливає й із ст. 43 КЗпП.

10. Частина друга статті, що коментується, допускає можливість встановлення й інших випадків, коли звільнення з ініціативи власника провадиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Але слід враховувати, що розірвання трудового договору з ініціативи власника провадиться за згодою виборного органу первинної профспілкової організації лише у випадках, передбачених ст. 43 КЗпП. Визначення випадків розірвання трудового договору без згоди виборного органу первинної профспілкової організації є встановленням винятків із правила ст. 43 КЗпП, а не збиранням разом тих випадків, які під загальне правило ст. 43 КЗпП взагалі не підпадають. Тому, хоча в ст. 43 і КЗпП не зазначається те, що згода виборного органу не потрібна при звільненні члена колективного сільськогосподарського підприємства з певної посади чи роботи, все-таки така згода не є необхідною. У подібних випадках мова йде не про розірвання трудового договору з підстав, перелічених у частині першій ст. 43 КЗпП. Вважається, що при звільненні члена колективного сільськогосподарського підприємства або виробничого кооперативу з певної посади або роботи трудові правовідносини між таким роботодавцем і працівником не припиняються, оскільки працівник має право вимагати надання йому іншої роботи. Такою є позиція Верховного Суду України .

11. Відповідно до ст. 66 Закону «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації здійснюється звільнення працівника, який має допуск до роботи з ядерними матеріалами і на ядерних установках, якщо його звільнення здійснюється у зв'язку з анулюванням цього допуску. Відповідно до цієї норми безпосередньою підставою для звільнення працівника може бути як п. 2 ст. 40 КЗпП, так і інша підстава, передбачена законом. Однією з підстав анулювання допуску до роботи з ядерними матеріалами і на ядерних установках є звільнення працівника з попереднього місця роботи за порушення трудової дисципліни.

12. Відповідно до ст. 32 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» без погодження з виборним органом первинної профспілкової організації звільняються особи, які є організаторами страйку, визнаного судом незаконним, а також працівники, які перешкоджають припиненню незаконного страйку. Однак, варто враховувати, що названа стаття не формулює підстав для звільнення працівників з роботи. Вчинення працівником передбачених проступків може бути приводом для звільнення, якщо його дії підпадають під відповідні норми законодавства про працю, які встановлюють підстави для звільнення.

Стаття 44. Вихідна допомога

При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

1. Стаття, що коментується, встановлює мінімальні розміри вихідної допомоги, що виплачується працівникам при звільненні. Розмір вихідної допомоги диференціюється залежно від підстави, з якої провадиться звільнення.

2. Вихідна допомога в розмірі не менше середнього місячного заробітку виплачується при звільненні працівника у зв'язку з відмовою від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також у зв'язку з відмовою від продовження роботи при зміні істотних умов праці (п. 6 ст. 36 КЗпП); у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідацією, реорганізацією, чи банкрутством, перепрофілюванням підприємства, установи, скороченням чисельності або штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП); у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню роботи (п. 2 ст. 40 КЗпП); у зв'язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ст. 40 КЗпП).

3. У разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. 3 ст. 36 КЗпП) вихідна допомога виплачується в розмірі не менше двох мінімальних заробітних плат.

4. Якщо власник порушує законодавство про працю, умови колективного і трудового договору, мінімальний розмір вихідної допомоги визначається колективним договором, але не може бути меншим тримісячного середнього заробітку працівника. Працівник має право на отримання вихідної допомоги в такому розмірі і в разі розірвання строкового трудового договору і в разі розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк.

5. Встановлені ст. 44 КЗпП розміри вихідної допомоги є мінімальними. Колективним договором у межах повноважень підприємства, установ, організацій можуть встановлюватися вищі розміри вихідної допомоги. Однак практично ми б не рекомендували в колективних договорах встановлювати вищі, ніж встановлені в ст. 44 КЗпП мінімальні розміри вихідної допомоги. Вихідна допомога - це не різновид оплати праці. Радше, вона є обов'язковою виплатою, передбаченою пунктами 5.6.2 ч. 5.6 ст. 5 Закони «Про оподаткування прибутку підприємств». Тому там, де виплата вихідної допомоги не є для підприємства обов'язковою в силу законодавства, вихідна допомога може виплачуватися за рахунок прибутку, який залишився після оплати податків у розпорядженні платника податку на прибуток. Це ж стосується і вихідної допомоги, виплачуваної на підставі трудового договору в тих випадках, коли її виплата законодавством не передбачена.

6. До категорії вихідної варто віднести також допомогу, що виплачується працівникам, які належать до категорії І і II громадян, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи. Вона виплачується в розмірі триразового середньомісячного заробітку при звільненні названих працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП (п. 1 ст. 20, п. 1 ст. 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи»). Виплата допомоги проводиться за рахунок коштів підприємств із наступною компенсацією підприємствам цих витрат за рахунок бюджету.

Стаття 45. Розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)

На вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує законодавство про працю, про колективні договори і угоди, Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Якщо власник або уповноважений ним орган, або керівник, стосовно якого пред'явлено вимогу про розірвання трудового договору, не згоден з цією вимогою, він може оскаржити рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) до суду у двотижневий строк з дня отримання рішення. У цьому разі виконання вимоги про розірвання трудового договору зупиняється до винесення судом рішення.

У разі, коли рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) не виконано і не оскаржено у зазначений строк, виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) у цей же строк може оскаржити до суду діяльність або бездіяльність посадових осіб, органів, до компетенції яких належить розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації.

1. Стаття, що коментується, зобов'язує власника або уповноважений ним орган розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації.

Коли в Кодексі законів про працю вживаються слова «власник або уповноважений ним орган», то, як правило, мають на увазі саме керівника підприємства. У цій же статті керівник підприємства названий конкретно, а під власником мається на увазі цивільно-правовий власник, який прийняв на роботу керівника. Під уповноваженим ним органом у коментованій статті розуміють також відповідний орган, уповноважений управляти майном, яке є в державній чи комунальній власності.

2. Стаття 45 КЗпП і п. 9 частини першої ст. 38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» виключають пред'явлення вимоги про розірвання трудового договору з іншими, крім керівників підприємств, установ, організацій, працівниками. Зокрема, не може бути розірвано трудовий договір з цієї підстави із заступниками керівників підприємств, установ, організацій, з керівниками структурних підрозділів підприємств, у тому числі відокремлених. Якщо організація не має статусу юридичної особи, її керівник не може бути звільнений на підставі ст. 45 КЗпП.

3. Текст Кодексу законів про працю звичайно не виходить за межі відносин, що складаються на підприємстві, в установі, організації. З урахуванням цього в ньому, зокрема, поряд з колективними договорами не згадуються угоди, як це робиться, наприклад, у законах «Про колективні договори і угоди», «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Тому, коли в статтях 43, 43і, 45 КЗпП вживається термін «профспілковий орган», то мається на увазі виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) чи профспілки, створеної працівниками даного підприємства.

Якщо колективний договір укладений представниками, обраними загальними зборами членів трудового колективу, ні вони, ні трудовий колектив не одержують права вимагати навіть за наявності відповідних підстав розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації.

4. Підставою пред'явлення органом профспілкової організації підприємства, установи, організації, профспілки, створеної працівниками одного підприємства, установи, організації, вимоги про розірвання трудового договору з керівником є порушення законодавства про працю, Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ухилення від участі в переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, невиконання зобов'язань за колективним договором, інші порушення законодавства про колективні договори.

5. Вимогу про розірвання трудового договору з керівником може бути пред'явлено, якщо він «порушує» законодавство про працю. Це формулювання ст. 45 КЗпП і п. 9 частини першої ст. 38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» допускає можливість пред'явлення вимоги про розірвання трудового договору з керівником уже при одноразовому такому порушенні. Не відповідало б закону твердження про те, що вимога про розірвання трудового договору з керівником може бути пред'явлена тільки за наявності вини керівника. З урахуванням стану законності в трудових відносинах, масового характеру затримок виплати заробітної плати варто зробити висновок про те, що ледве чи не більшість керівників підприємств, установ, організацій виявилися в стані нестійкого соціально-правового становища в зв'язку з можливістю пред'явлення вимоги про звільнення.

6. Стаття 45 КЗпП покладає на власника обов'язок розірвати трудовий договір на вимогу профспілкового органу. Це виключає можливість переведення керівника на іншу посаду, але не перешкоджає повторному прийняттю на роботу після звільнення (зрозуміло, на іншу посаду).

7. Закон надає право і керівникові, щодо якого висунуто вимогу про звільнення, і власникові (уповноваженому ним органу) оскаржити до суду висунуті вимоги. Граничний строк для звернення до суду - два тижні. При оскарженні такої вимоги в суді його виконання призупиняється «до винесення судом рішення» - так зазначено в частині другій ст. 45 КЗпП. Надалі питання про призупинення виконання оскарженої вимоги вирішується судом відповідно до загальних правил забезпечення позову (статті 133-135 ЦПК), що застосовуються і до цієї категорії спорів.

8. Через неузгодженість законів ускладнюється чи навіть стає неможливою реалізація виборним органом первинної профспілкової організації права вимагати розірвання трудового договору з керівником підприємства чи організації, в яких функції власника стосовно керівника виконують збори (учасників господарського товариства, акціонерів, членів кооперативу чи колективного підприємства). Процедура скликання зборів досить складна, внесення питань до порядку денного зборів також ускладнене. Нарешті, ніхто примусово на збори не може бути приведений, а без присутності на зборах повноважної кількості учасників господарського товариства, членів кооперативу чи колективного підприємства рішення про звільнення керівника не може бути прийнято.

9. Частина третя ст. 45 КЗпП встановлює механізм забезпечення вимоги виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення керівника. Якщо вимогу виборного органу не виконано у строки, встановлені частиною другою ст. 45 КЗпП, цей орган вправі оскаржити до суду дії чи бездіяльність посадової особи чи органу, який не виконав обов'язок розірвати трудовий договір з керівником.

Стаття 46. Відсторонення від роботи

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

1. При відстороненні трудові відносини не припиняються, також не припиняється і дія трудового договору, але працівник тимчасово до роботи не допускається. Що ж стосується оплати часу відсторонення, то щодо цього законодавець прямо чи побічно встановив такі варіанти норм: 1) заробітна плата за період відсторонення не зберігається; 2) заробітна плата за період відсторонення не зберігається, але відшкодовується на основі спеціального закону (п. 1 ст. 3 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду»); 3) заробітна плата за період відсторонення зберігається повністю; 4) заробітна плата зберігається в розмірі двох третин тарифної ставки (посадового окладу); 5) за період відсторонення працівникові виплачується допомога по соціальному страхуванню.

2. Стаття 46 КЗпП надає право власникові відстороняти працівників від роботи за наявності передбачених законодавством підстав. Твердження про те, що власник відповідно до ст. 46 КЗпП лише має право, а не зобов'язаний відстороняти, грунтується на формулюванні цієї статті: «відсторонення допускається».

Однак правові норми, які регулюють питання відсторонення конкретніше, зазвичай зобов'язують власника відстороняти працівників від роботи. Правда, із цього правила є і винятки. Зокрема, відсторонення від роботи державних службовців відповідно до ст. 22 Закону «Про державну службу» допускається на розсуд керівника відповідного державного органу.

3. У разі появи на роботі в нетверезому стані працівник повинен бути відсторонений від роботи. Такий висновок слід зробити із частини другої ст. 13 Закону «Про охорону праці», що покладає на власника обов'язок здійснювати контроль за виконанням робіт відповідно до вимог охорони праці. Він випливає також із ст. 4 Указу Президії Верховної Ради УРСР «Про заходи щодо посилення боротьби проти пияцтва, алкоголізму, викорінювання самогоноваріння», яким встановлена адміністративна відповідальність майстрів, начальників дільниць, змін, цехів та інших керівників, які не вжили заходів до відсторонення від роботи осіб, які перебувають в нетверезому стані (Указом Президії Верховної Ради УРСР від 29 травня 1985 року ця норма була включена до ст. 179 Кодексу про адміністративні правопорушення. З тих пір ст. 179 КпАП не змінювалася, крім зміни розміру штрафу, встановленого цією статтею). В окремих нормативних актах прямо формулюються норми, що забороняють допуск до роботи осіб з ознаками алкогольного сп'яніння (див., наприклад, п. 46 Правил безпечної експлуатації електроустановок. З метою недопущення до роботи осіб, що перебувають у стані алкогольного сп'яніння, ст. 45 Закону «Про дорожній рух» передбачає щозмінні передрейсові та післярейсові медичні огляди водіїв транспортних засобів. Ця категорія працівників може бути піддана примусовому медичному обстеженню, у тому числі шляхом їх доставки в медичну установу (підпункт 7 п. 5 Положення про Державну автомобільну інспекцію Міністерства внутрішніх справ).

За загальним правилом, факт появи в нетверезому стані, який дає підстави для відсторонення працівника від роботи, може бути встановлений не тільки актом медичного обстеження, а й іншими доказами, у тому числі і показаннями свідків, які також можуть стати фактичною підставою для відсторонення працівника. Аналогічним чином за власником варто визнати і право відсторонення від роботи осіб, які перебувають у стані токсичного сп'яніння.

4. Питання про відсторонення від роботи осіб, які перебувають у стані наркотичного сп'яніння, вирішуються дещо інакше. Відповідно до частини третьої ст. 12 Закону «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживання ними» встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння в результаті незаконного вживання наркотичних засобів є компетенцією тільки лікаря, на якого покладені обов'язки щодо проведення медичного огляду (обстеження). За наявності факту появи працівника на роботі в стані наркотичного сп'яніння власник зобов'язаний проінформувати про це орган міліції, який видає працівникові направлення на медичний огляд. У разі відмови від добровільного медичного огляду або обстеження є можливим примусовий привід з метою медичного огляду (обстеження) на підставі постанови органу внутрішніх справ (пункти 2.3; 2.6 Інструкції про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини). Звичайно, настільки численні вимоги законодавства не повинні ігноруватися. Але не слід думати, що власник позбавлений права вжити екстрених заходів до того, як працівник буде примусово доставлений до медичного закладу для огляду та буде встановлено факт наркотичного сп'яніння. Право людини на життя, здоров'я, її безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ст. 3 Конституції). Це конституційне положення може бути основою для відсторонення від роботи особи, щодо якої є зовнішні підстави припускати, що вона перебуває в стані наркотичного сп'яніння. Краще буде, якщо власник згодом вибачиться, виплатить заробітну плату за час вимушеного прогулу і навіть відшкодує моральну шкоду, якщо припущення про наркотичне сп'яніння не підтвердиться, ніж нести ризик допуску до роботи особи, яка перебуває у стані наркотичного сп'яніння, та непередбачуваних наслідків такого допуску.

Час, протягом якого працівник не працював внаслідок відсторонення з розглянутої підстави, оплаті не підлягає. Підставою для такого висновку є частина перша ст. 94 КЗпП (заробітна плата виплачується за виконану роботу). Крім того, в цьому випадку підлягає застосуванню частина третя ст. 113 КЗпП (час простою з вини працівника не оплачується). Якщо висновок власника про наркотичне сп'яніння працівника не підтверджується, час відсторонення повинен бути оплачений виходячи із середньої заробітної плати працівника.

5. Стаття 46 КЗпП передбачає можливість відсторонення працівників від роботи у разі їх відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів. Стаття 7 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» покладає на підприємства, установи, організації обов'язок усунення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи працівників, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду. Стаття 17 Закону «Про охорону праці» формулює цей обов'язок щодо роботодавця і доповнює викладене правило зазначенням на відсторонення працівника без збереження заробітної плати.

Правило ст. 17 Закону «Про охорону праці», що покладає на власника обов'язок відстороняти від роботи працівників, які ухиляються від проходження обов'язкового медичного огляду, доповнюється правилом ст. 15 того ж Закону, яке надає право спеціалістам з охорони праці вимагати відсторонення від роботи осіб, які не пройшли медичний огляд. Слід також враховувати, що ст. 31 Основ законодавства України про охорону здоров'я і ст. 26 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» покладають на власників і керівників підприємства, установ, організацій відповідальність за шкідливі наслідки для здоров'я населення, завдані допуском до роботи осіб, які не пройшли обов'язковий медичний огляд. Покладення такої відповідальності також свідчить про те, що власник несе публічно-правовий обов'язок відстороняти від роботи працівників, які не пройшли медичний огляд. У силу такого обов'язку в межах трудових правовідносин власник і одержує суб'єктивне право відстороняти працівників і за відсутності подання органів санітарно-епідеміологічної служби. Однак з метою запобігання конфліктам ми б рекомендували враховувати практику, що склалася за багато років, яка не вважала за можливе відсторонення працівників, котрі не пройшли медичний огляд, без відповідного подання. Ця практика переважає в судах. Та й у п. 2.1 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності зазначається, що відсторонення (у тому числі осіб, які не пройшли медичний огляд) від роботи проводиться на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. Тому власникові у відповідних випадках доцільно було б повідомити в органи санепідслужби про осіб, які ухиляються від медичного огляду, одержати подання про відсторонення і тільки потім відстороняти працівників від роботи з розглянутої підстави.

Відмова від проходження медичного огляду відповідно до ст. 26 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» є порушенням трудової дисципліни. Тим самим законодавець підказує, що особи, які ухиляються від медичного огляду, після відсторонення і застосування стягнення підлягають (у разі подальшого порушення) звільненню не за порівняно лояльним п. 2 ст. 40 КЗпП, а на підставі, що ганьбить працівника (такою є п. 3 ст. 40 КЗпП).

Щодо переліку працівників, зобов'язаних періодично проходити медичний огляд, див. коментар до ст. 169 КЗпП.

Час, протягом якого працівник не виконував трудові обов'язки внаслідок відсторонення від роботи в зв'язку з ухиленням від обов'язкового медичного огляду, оплаті не підлягає. При цьому підлягає застосуванню частина четверта ст. 113 КЗпП (час простою з вини працівника не оплачується), якщо працівник виходив на роботу.

6. Відповідно до ст. 46 КЗпП, яка допускає можливість відсторонення працівників у випадках, не тільки передбачених у цій статті, а й у випадках, передбачених законодавством, стаття 7 і 42 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» покладають на підприємства, установи, організації обов'язок за поданням відповідних службових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби усувати від роботи осіб, які ухиляються від обов'язкового щеплення проти інфекції. При цьому ст. 1 названого Закону передбачає встановлення Міністерством охорони здоров'я переліку інфекцій, щеплення проти яких є обов'язковими для всіх громадян, а ст. 26 того ж Закону - переліку працівників, які у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної роботи підлягають обов'язковим профілактичним щепленням від інших захворювань. Стаття 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» відносить до компетенції Кабінету Міністрів затвердження переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, а також передбачає можливість відсторонення від роботи осіб, які відмовляються чи ухиляються від обов'язкових профілактичних щеплень.

Перелік інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов'язковими, встановлено ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб». Подібний перелік наводиться й у ст. 27 Закону «Про санітарне та епідемічне благополуччя населення».

У тій частині, в якій між цими переліками існують суперечності, переважному застосуванню підлягає той з названих законів, який встановлює інфекційні хвороби, проти яких проводяться щеплення, не передбачені іншим законом. Визначення безпосередньо законом згаданого переліку з урахуванням надання в ст. 7 Закону «Про санітарне та епідемічне благополуччя населення» Міністерству охорони здоров'я повноваження встановлювати такий перелік означає, що це Міністерство вправі доповнювати перелік інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов'язковими.

Що стосується переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, то Кабінет Міністрів, як це передбачено ст. 12 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», такий перелік не затверджував. Тому Міністерство охорони здоров'я відповідно до повноваження, щг надане йому ст. 27 Закону «Про санітарне та епідемічне благополуччя населення», встановило такий перелік (розділ 2 Календаря профілактичних щеплень).

Якщо відсторонення від роботи при цьому обумовлене виною чи бездіяльністю працівника, час відсторонення оплаті не підлягає згідно частини четвертої ст. 113 КЗпП.

7. Відсторонення осіб, які хворіють на особливо небезпечні інфекційні захворювання або є носіями збудників цих захворювань, передбачене в ст. 39 Основ законодавства України про охорону здоров'я. Воно провадиться на підставі листка непрацездатності або довідки лікуючого лікаря, або ЛКК про визнання працівника тимчасово чи постійно непридатним за станом здоров'я до професійної діяльності. Такі працівники одержують допомогу по соціальному страхуванню в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю за весь період, протягом якого вони не можуть бути допущені до роботи. Якщо ж за відповідними медичними показаннями працівник визнається таким, що не відповідає виконуваній роботі, він підлягає звільненню або переведенню на іншу роботу. До вирішення питання про звільнення або переведення працівник відстороняється від роботи з оплатою часу відсторонення відповідно до частини першої ст. 113 КЗпП.

Особи, які були в контакті з хворими, небезпечними для оточуючих інфекційними захворюваннями, відсторонюються від роботи за поданням службової особи санітарно-епідеміологічної служби, яка видає такій особі лікарняний листок, що є підставою для надання допомоги по соціальному страхуванню у зв'язку з карантином (п. 7 ст. 35 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням».

8. Деякі працівники зобов'язані періодично проходити медичний огляд. Якщо внаслідок такого огляду буде зроблено висновок про непридатність працівників до виконуваної роботи, вони можуть бути відсторонені від роботи до вирішення питання про звільнення з роботи або до переведення на іншу роботу. Це стосується працівників, зобов'язаних проходити медичний огляд з метою забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення, працівників, зобов'язаних проходити медичний огляд відповідно до ст. 17 Закону «Про охорону праці». На період відсторонення за працівником зберігається заробітна плата в розмірі двох третин тарифної ставки.

9. Відповідно до ст. 46 КЗпП підлягають відстороненню від роботи працівники, які ухиляються від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки. Такий захід може бути застосований не тільки до працівників, зайнятих на роботах з підвищеною небезпекою або там, де необхідний професійний добір, а й інших працівників, які ухиляються від інструктажу, навчання і перевірки знань з питань охорони праці.

Відсторонення від роботи працівників, які ухиляються від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки, провадиться без збереження заробітної плати (частина третя ст. 113 КЗпП). Строк відсторонення не повинен бути непомірно великим. Якщо працівник усуне перешкоди для допуску до роботи (пройде курс навчання, інструктажу, складе відповідний іспит), йому відразу ж повинна бути надана можливість продовження роботи. Якщо ж він не усуне причин, які стали підставою для відсторонення, він може бути звільнений з роботи як за порушення трудової дисципліни. Оскільки реальним у цьому випадку є застосування тільки п. 3 ст. 40 КЗпП, працівникові варто оголосити догану з додержанням встановленого порядку, ознайомити з наказом про накладення стягнення, а потім лише вирішити питання про звільнення з урахуванням поведінки працівника після застосування стягнення.

10. До вирішення питання про звільнення підлягають відстороненню від роботи й ті працівники, які не склали іспиту (не пройшли перевірку знань) з питань пожежної безпеки. Підставою для відсторонення в цьому випадку є частина четверта ст. 20 Закону «Про охорону праці» і частина сьома ст. 8 Закону «Про пожежну безпеку». Хоча працівник у цьому випадку і проходив перевірку знань, однак він її пройшов незадовільно, не склав іспиту. Оскільки підставою для відсторонення у зв'язку з незадовільним результатом перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки є дії, не пов'язані з виною працівника, він відсторонюється від роботи до складання іспиту чи до звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП із збереженням заробітної плати в розмірі двох третин тарифної ставки (посадового окладу) за частиною першою ст. 113 КЗпП.

11. Підставою для відсторонення від роботи у певних випадках може бути відсутність документа, який надає право на керування транспортним засобом або іншим механізмом чи на виконання інших робіт. Так, ст. 16 Закону «Про дорожній рух» зобов'язує водія транспортного засобу при керуванні ним мати при собі посвідчення, яке підтверджує право на керування транспортним засобом. За відсутності такого посвідчення власник не вправі допустити водія до виконання трудових обов'язків і зобов'язаний відсторонити водія від роботи. Оскільки відсторонення пов'язане в цьому випадку з невиконанням працівником свого трудового обов'язку, відсторонення проводиться без збереження заробітної плати.

Пункт 69 Статуту залізниць зобов'язує працівників залізничних під'їзних колій підприємств, робота яких пов'язана з рухом поїздів і маневровою роботою на коліях залізниць, під час виконання службових обов'язків на коліях залізниць мати при собі посвідчення встановленого зразка про проходження перевірки щодо здатності виконувати такі роботи. Відсутність посвідчення також може стати підставою для відсторонення працівника.

12. Пункт 10 ст. 38 Повітряного кодексу України дає командиру повітряного судна право перевіряти посвідчення (сертифікати) членів екіпажу, а також наявність у них необхідних записів і оцінок. Очевидно, відсутність названих документів або записів (відомостей) у них може бути підставою для відсторонення працівника.

Пункт 7 ст. 38 Повітряного кодексу України встановлює правило, відповідно до якого командир судна вправі відстороняти від виконання завдання на політ будь-якого члена екіпажу повітряного судна, рівень підготовки якого не відповідає завданню на політ, або якщо його дії загрожують безпеці польоту.

13. Капітану морського торговельного судна також дається право відстороняти осіб суднового екіпажу від виконання службових обов'язків, але тільки у випадках і в порядку, передбачених законодавством про працю. Таких спеціальних випадків у законодавстві про працю не передбачено. Отже, капітан судна вправі відстороняти працівників лише на підставі загальних норм трудового права. До того ж капітану морського торгового судна надано право ізолювати в окремих приміщеннях будь-яку особу, яка перебуває на судні (для членів екіпажа це означає відсторонення від роботи), якщо її дії не містять кримінально карного діяння, але загрожують безпеці судна або людей, які перебувають на ньому, чи майна (ст. 65 Кодексу торговельного мореплавства України).

14. Особи, які працюють з пестицидами і агрохімікатами, повинні мати при собі і пред'являти за вимогою представника державного нагляду і відомчого контролю допуск, медичну книжку і наряд на виконувані види робіт (п. 9 Порядку одержання допуску (посвідчення на право роботи, пов'язаної з транспортуванням, збереженням, застосуванням і торгівлею пестицидами і агрохімікатами). Посадові особи органів виконавчої влади, які здійснюють державний нагляд і державний контроль у сфері діяльності з пестицидами і агрохімікатами, вправі вимагати усунення від роботи із зазначеними речовинами осіб, які не мають відповідного посвідчення (ст. 17 Закону «Про пестициди і агрохімікати»). Власник зобов'язаний усунути від роботи таких працівників. Оплата часу усунення не провадиться, оскільки при цьому є підстави для застосування частини четвертої ст. 113 КЗпП (простій з вини працівника).

15. Відповідно до ст. 39 Закону «Про охорону праці», п. 1.16 Переліку прав службових осіб (державних інспекторів) системи Державного комітету України по нагляду за охороною праці посадовим особам (державним інспекторам) системи державного нагляду за охороною праці надається право відстороняти від роботи працівників, які перебувають на робочих місцях у спецодязі, спецвзутті або із засобами індивідуального захисту, що не відповідають умовам праці і вимогам нормативно-технічної документації. Питання про оплату часу відсторонення повинно розглядатися залежно від вини працівника. За наявності вини працівника час відсторонення не оплачується, а за відсутності його вини оплата проводиться відповідно до правил оплати часу простою не з вини працівника. У випадках, що підпадають під дію частини другої ст. 6 Закону «Про охорону праці», час відсторонення від роботи оплачується у розмірі середнього заробітку.

16. Стаття 22 Закону «Про державну службу» передбачає можливість відсторонення від роботи державних службовців. Підставою для відсторонення є невиконання службових обов'язків, що призвело до людських жертв або заподіяло матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян. Право приймати рішення про відсторонення державного службовця від виконання обов'язків за посадою надано керівнику державного органу, в якому працює цей службовець (обов'язкове відсторонення щодо державних службовців не встановлене). Термін відсторонення державних службовців від роботи не повинен перевищувати часу, протягом якого проводиться службове розслідування. При цьому час службового розслідування обмежено двома місяцями.

Стаття 22 Закону «Про державну службу» прямо передбачає, що за час відсторонення за працівниками зберігається заробітна плата.

17. Пунктом 8 частини першої ст. 17 Закону «Про правовий режим надзвичайного стану» передбачена можливість усунення від роботи на період надзвичайного стану керівників державних підприємств, установ, організацій, від діяльності яких залежить нормальна обстановка в районі надзвичайного стану, у зв'язку з неналежним виконанням ними своїх обов'язків.

18. Стаття 3 Закону «Про споживчу кооперацію» встановлює, що відсторонення від роботи осіб, які займають виборні платні посади в споживчому товаристві або спілці споживчих товариств, здійснюється в порядку, передбаченому їх статутами та чинним законодавством. Це надає право названим товариствам і спілкам встановлювати в їх статутах підстави для відсторонення від роботи, які не передбачені законодавством.

19. Працівник, який вчинив проступок, наслідки якого загрожують безпеці руху поїздів, повинен бути відсторонений від роботи до закінчення зміни посадовою особою, що здійснює розпорядчі чи контрольно-інспекторські функції на даній дільниці з негайним і детальним повідомленням про обставини і причини такого рішення безпосередньому керівнику відстороненого від роботи працівника або керівнику підприємства (п. 16 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту).

20. Судді судів України відсторонюються від здійснення їх службових обов'язків із збереженням заробітної плати з моменту їх повідомлення про призупинення повноважень (ст. 38 Закону «Про статус суддів»). Повноваження судді можуть бути припинені Верховною Радою України з підстав, передбачених ч. 1 ст. 38 названого Закону. Крім того, рішення про призупинення повноважень судді може прийняти кваліфікаційна комісія суддів у разі порушення щодо судді дисциплінарної справи у зв'язку з порушенням суддею вимог ст. 5 Закону «Про статус суддів» (набуття суддею статусу народного депутата; належність до будь-якої політичної партії, руху; входження до органів виконавчої влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, метою яких є одержання прибутку; заняття підприємницькою діяльністю та іншою діяльністю, крім викладацької, наукової та іншої оплачуваної творчої діяльності у вільний від роботи час).

21. Як можливість відсторонення від роботи керівників підприємства-боржників і працівників, які є за посадою і в силу змісту трудових обов'язків членами органів управління підприємства-боржника, варто тлумачити припинення повноважень керівника боржника та органів управління боржника, передбачене ч. 16 ст. 13 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Припинення повноважень керівника боржника та його органів управління провадиться за ухвалою арбітражного суду. Воно приймається за клопотанням комітету кредиторів з покладенням тимчасового (до призначення нового керівника в порядку, що визначається законодавством і установчими документами,- мається на увазі звичайний порядок прийняття на роботу для тимчасового виконання обов'язків керівника або переведення в порядку заступництва) виконання обов'язків керівника на розпорядника майна. Підставою для прийняття арбітражним судом такої ухвали можуть бути невжиття заходів щодо забезпечення збереження майна боржника, створення перешкод діям розпорядника майна або інші порушення законодавства, допущені керівником боржника або посадовими особами його органів управління. Якщо керівник боржника та працівники - члени його органів управління будуть згодні на тимчасове переведення на іншу роботу, розпорядник майна може перевести їх на іншу роботу. Оскільки немає спеціальних правил, що стосуються оплати часу відсторонення працівників у подібних випадках, при вирішенні цього питання належить застосовувати за аналогією правила про оплату часу простою (ст. 113 КЗпП). Причиною відсторонення працівника від виконання трудових обов'язків у такому випадку є винні дії працівника. Отже, час відсторонення оплаті не підлягає.

Повноваження керівника боржника та органів управління боржника припиняються також у зв'язку з винесенням арбітражним судом ухвали про санацію (ч. 4 ст. 17 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). У цьому випадку також можливе відсторонення відповідних посадових осіб від роботи. Однак при цьому припинення повноважень і відсторонення від роботи не пов'язується з винною поведінкою працівників. Отже, час відсторонення підлягає оплаті в розмірі двох третин посадових окладів відповідних працівників (ст. 113 КЗпП).

22. Можливість відсторонення працівників від роботи передбачена щодо працівників банків. Відповідно до п. «ж» частини першої ст. 73 Закону «Про банки і банківську діяльність» Національний банк має право тимчасового відсторонення посадової особи банку від посади у разі грубого чи систематичного порушення цією особою вимог цього Закону або актів Національного банку України до усунення порушення. Відповідне рішення Національного банку повинно бути продубльоване наказом по банку. Оскільки відсторонення від роботи в таких випадках проводиться за допущені працівником порушення, час відсторонення оплаті не підлягає (при цьому в зв'язку з відсутністю норми, яка регулювала б такі відносини, застосуванню за аналогією підлягає ст. 113 КЗпП, що вирішує питання про оплату часу простою).

23. Частина перша ст. 62 Закону «Про Національний банк України» надає Національному банку право відстороняти керівництво банку від управління банком у зв'язку з призначенням тимчасової адміністрації. При цьому під керівництвом тут розуміються голова правління і головний бухгалтер. Це рішення про відсторонення також повинно бути продубльоване наказом по банку. Що стосується оплати часу відсторонення, то за наявності зв'язку відсторонення з винними діями працівників (відсторонення обумовлюється допущеними порушеннями) цей час не підлягає оплаті відповідно до ст. 113 КЗпП. Крім того, із дня призначення тимчасового адміністратора банку до нього переходять повноваження щодо управління банком. Тимчасовому адміністратору банку надається право залучати до роботи в тимчасовій адміністрації будь-якого службовця, експерта, консультанта, а також давати доручення керівникам банку. Йому надається також і право відсторонення таких осіб від роботи в будь-який час (п. 6 частини четвертої ст. 80 Закону «Про банки і банківську діяльність»). Таке відсторонення також повинно оформлятися наказом. Воно провадиться з оплатою часу відсторонення за ст. 113 КЗпП за умови відсутності вини працівника.

24. Видається можливим встановлювати в контрактах додаткові підстави для відсторонення працівників. Це особливо актуально для керівників підприємств, яким належить право розпоряджатися коштами та іншими ресурсами підприємств. Правовою підставою включення в контракт такої умови є частина третя ст. 21 КЗпП. Вона допускає встановлення сторонами в контракті не тільки умов матеріального забезпечення та організації праці, умов розірвання договору, але й прав та обов'язків власника і працівника з інших питань.

25. Власник зобов'язаний виконати постанову слідчого про відсторонення від роботи посадової особи, обвинуваченої у скоєнні злочину. Про відсторонення від роботи слідчий виносить постанову і направляє її для виконання власникові або уповноваженому ним органу за місцем роботи обвинуваченого. За невиконання постанови слідчого встановлена адміністративна відповідальність (ст. 185 Кодексу України про адміністративні порушення). Постанову про відсторонення від роботи слідчий вправі винести тільки із санкції прокурора або його заступника (ст. 147 Кримінально-процесуального кодексу України). При відстороненні за постановою слідчого збереження заробітної плати не передбачено. Але припинення кримінальної справи за відсутністю складу злочину, події злочину, недоведеність участі обвинуваченого (відстороненого) у вчиненні злочину, винесення виправдувального вироку дає працівникові право вимагати виплати середнього заробітку за період відсторонення за рахунок місцевого бюджету (ст. 4 Закону «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду»).

Стаття 47. Обов'язок власника або уповноваженого ним органу провести розрахунок з працівником і видати йому трудову книжку

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

1. Стаття, що коментується, покладає на власника обов'язок в останній день роботи (цей же день є днем звільнення, він же зазначається в заяві про звільнення і в трудовій книжці як день звільнення) видати працівникові належне оформлену трудову книжку.

Належне оформлення трудової книжки при звільненні означає внесення запису про звільнення із зазначенням причин (підстав, формулювань) і з посиланням на закон. У цей же розділ трудової книжки вноситься запис про підвищення кваліфікації осіб працездатного віку (час, тривалість і місце) за останні два роки до звільнення, у відповідний розділ вносяться записи про нагороди та заохочення. Записи засвідчуються підписом керівника підприємства або спеціально уповноваженої ним на те посадової особи та печаткою підприємства (відділу кадрів підприємства). У зазначеному порядку засвідчуються і український, і російський тексти записів у трудовій книжці.

2. На підтвердження одержання трудової книжки працівник розписується в особистій картці та книзі обліку руху трудових книжок. Відмову працівника одержати трудову книжку і засвідчити своїм підписом її одержання доцільно підтвердити шляхом складання акта. У противному разі працівник може висунути претенз.ії з приводу несвоєчасної видачі (невидачі) трудової книжки.

Якщо в останній день роботи працівник на роботі був відсутній, власник або уповноважений ним орган надсилає йому поштове повідомлення (доцільно рекомендованим листом, а краще - з повідомленням про вручення) про необхідність одержати трудову книжку.

Пересилання трудової книжки поштою (цінним листом) допускаються тільки за наявності письмової згоди працівника. Якщо трудова книжка вчасно працівником не отримана, то вона зберігається у відділі кадрів підприємства протягом двох років, окремо від трудових книжок працівників підприємства. Після закінчення цього строку трудові книжки, не затребувані звільненими працівниками, зберігаються в архіві підприємства протягом 50 років, а після закінчення цього строку знищуються у встановленому порядку.

4. Відповідно до наказів Міністерства статистики України введені в дію типові форми первинного обліку, у тому числі типова форма наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту). Але використання такої форми, як вона опублікована, не завжди є можливим. Справа в тому, що зазначена типова форма не дозволяє докладно викласти обставини, які стали підставою для звільнення. Зазначення ж у наказі про звільнення таких обставин є необхідним, оскільки суд не вправі визнати звільнення законним, виходячи з обставин, з якими власник не пов'язував звільнення (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Відсутність у наказі посилання на обставини, які стали підставою для звільнення, істотно ускладнює для власника доказування того, з якими саме обставинами він пов'язував звільнення. Тому за потреби докладного викладу обставин, які послужили підставою звільнення, наказ готується на звичайному аркуші паперу, але він (наказ) повинен містити всі реквізити типової форми наказу про припинення трудового договору. Водночас сама по собі відсутність у наказі про звільнення посилання на обставини, з якими власник пов'язував звільнення, не є підставою для поновлення на роботі, і суд повинен з'ясувати обставини, з якими пов'язувалося звільнення, навіть якщо вони не відбиті в наказі.

5. У разі звільнення з роботи з ініціативи власника він зобов'язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу про звільнення з роботи. Але невидача працівникові копії наказу сама по собі не може бути підставою для поновлення на роботі або для стягнення середнього заробітку за період від звільнення до працевлаштування або до видачі копії наказу. У разі невидачі копії наказу про звільнення на прохання працівника суд вимагатиме пред'явлення наказу власником.

Стаття 48. Трудові книжки

Трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. Трудові книжки ведуться також на позаштатних працівників при умові, якщо вони підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню.

Працівникам, що стають на роботу вперше, трудова книжка оформляється не пізніше п'яти днів після прийняття на роботу.

До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

1. Трудова книжка як основний документ про трудову діяльність працівника дає можливість власникові при прийнятті на роботу судити про досвід роботи працівника для того, щоб вирішити питання про прийняття його на роботу або обґрунтовано відмовити в цьому. Інша важлива функція трудової книжки полягає в тому, що вона є основним документом, який підтверджує стаж роботи (ст. 62 Закону «Про пенсійне забезпечення»).

2. Найважливіші питання, що стосуються ведення трудових книжок, визначаються постановою Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників». Детальніше порядок ведення трудових книжок визначається Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників (далі у коментарі до ст. 48 КЗпП - Інструкція).

3. Зразок трудової книжки затверджений названою вище постановою Кабінету Міністрів України. Трудові книжки ведуться українською та російською мовами. Для записів українською мовою відведений перший розділ (з першої по тридцять першу сторінку), російською - розділ другий (з тридцять першої по шістдесят третю сторінку).

Якщо в трудовій книжці заповнені всі сторінки відповідних розділів, її доповнюють вкладишем. Вкладиш вшивається до трудової книжки і заповнюється у такому ж порядку, що і трудова книжка. Видача вкладиша підтверджується штампом «Виданий вкладиш» розміром 10 х 25, що ставиться на першій сторінці (титульному аркуші) трудової книжки. Тут же робиться запис про серію і номер вкладиша. Вкладиш без трудової книжки недійсний. Вкладиш видається нового зразка (затверджений постановою Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників»), хоча б ним доповнювалася трудова книжка зразка 1974 чи 1938 років.

4. Функції виконання заявок на виготовлення бланків трудових книжок і забезпечення ними підприємств, установ, організацій усіх форм власності покладені на Державну акціонерну компанію «Укрресурси». Власник або уповноважений ним орган зобов'язані придбавати і мати бланки трудових книжок (вкладиші до них) у кількості, достатній для забезпечення ними всіх працівників, на яких власник зобов'язаний вести трудові книжки.

5. Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний забезпечити ведення на підприємстві, в установі, організації Книги обліку бланків трудових книжок і вкладишів до них. Форма цієї книги затверджена наказом Міністерства статистики України.

Книгу обліку бланків трудових книжок і вкладишів до них веде бухгалтерія підприємства. До Книги вносяться відомості про одержання та використання бланків трудових книжок і бланків вкладишів до них із зазначенням серії та номера кожного бланка. Бланки трудових книжок і вкладишів до них зберігаються в бухгалтерії підприємства як документи суворої звітності та видаються за заявкою у підзвіт працівникові, відповідальному за ведення трудових книжок. Цей працівник щомісяця подає в бухгалтерію звіт про наявність бланків трудових книжок і вкладишів до них, а також про суми, одержані від працівників при заповненні трудових книжок і вкладишів до них з доданням прибуткових ордерів каси підприємства. На зіпсовані під час заповнення бланки трудових книжок і вкладишів до них складається акт за встановленою формою.

6. На працівників покладається обов'язок подати при укладенні трудового договору належно оформлену трудову книжку (частина друга ст. 24 КЗпП). Особи, які вперше стають до роботи і не мають трудової книжки, пред'являють паспорт і диплом або інший документ про освіту. Військовослужбовці, звільнені зі служби, пред'являють військовий квиток. Звільнені з місць позбавлення волі зобов'язані подати довідку про звільнення.

7. На власника покладається обов'язок видачі, зберігання і ведення трудових книжок (п. 4 постанови Кабінету Міністрів «Про трудові книжки працівників»).

8. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, у тому числі на: 1) осіб, які уклали трудові договори тривалістю понад п'ять днів з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності та організаційно-правової форми; 2) осіб, які є засновниками (учасниками, членами) підприємств, установ, організацій, з якими вони уклали трудові договори; 3) державних службовців, працівників прокуратури, судів, митних органів; 4) членів виробничих кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств; 5) сезонних і тимчасових працівників за умови, що тривалість їх роботи відповідно до трудового договору перевищує п'ять днів; 6) позаштатних працівників за умови, що вони підлягають державному соціальному страхуванню. Поняття позаштатних працівників втратило в наш час практичне значення, а в зв'язку з цим і правову визначеність. Суворо кажучи, позаштатні працівники - це працівники, які займають такі посади (робоче місце), яких немає у штаті (у штатному розкладі). Однак наявність чи відсутність у штатному розкладі тієї чи іншої посади не впливає на правове становище працівника. Соціальному страхуванню підлягають всі особи, які мають статус працівників (такого статусу не мають лише особи, які уклали з підприємством, установою, організацією цивільно-правовий договір). Отже, трудові книжки в обов'язковому порядку ведуться на всіх працівників, незалежно від наявності чи відсутності у штатному розписі посади (робочого місця), яку займає працівник. Зрозуміло, і щодо позаштатних працівників має додержуватися правило про ведення трудових книжок за умови, що робота відповідно до трудового договору триває понад п'ять днів. Трудові книжки на позаштатних працівників не ведуться також у випадках, коли вони працюють за сумісництвом, оскільки ведення трудових книжок за місцем роботи за сумісництвом не передбачено.

9. Законом «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 24 грудня 1999 р. у ст. 48 КЗпП були внесені зміни, відповідно до яких обов'язковим є ведення трудових книжок на працівників, які уклали трудові договори з наймачами - фізичними особами (суб'єктами підприємницької діяльності та фізичними особами, які використовують працю найманих працівників у споживчому господарстві). У цьому зв'язку втратило чинність правило абзацу третього п. 1.1 Інструкції, що не передбачає ведення трудових книжок на осіб, які уклали трудові договори з наймачами-фізичними особами. Правило цього ж абзацу про підтвердження трудового стажу довідкою організації, за участю якої було укладено трудовий договір, а також довідкою про сплату внесків (обов'язкових зборів) на соціальне страхування повною мірою повинно застосовуватися до трудових правовідносин, які існували до 13 січня 2000 р. (до дня введення в дію згаданого вище Закону). Але не виключається його застосування і після цього, якщо всупереч ст. 48 КЗпП трудова книжка не велася.

На виконання ст. 24 КЗпП Мінпраці затвердило порядок реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою. Органи державної служби зайнятості будуть підтверджувати (засвідчувати) запис у трудових книжках про роботу за трудовими договорами із громадянами-наймачами.

10. Набула поширення трудова діяльність осіб, які навчаються на денних (стаціонарних) відділеннях у школах (частина третя ст. 188 КЗпП), професійно-технічних і вищих навчальних закладах, в аспірантурі, ординатурі та докторантурі, а також на курсах. Учням загальноосвітніх шкіл повинні видаватися довідки про трудову діяльність, на підставі яких запис до трудової книжки вноситься підприємством, яке вперше приймає працівника на роботу (коли працівник уже не буде мати статусу учня). Аналогічно оформляються записи про роботу в період навчання в професійно-технічних, вищих навчальних закладах, аспірантурі і клінічній ординатурі, якщо до вступу на навчання відповідні особи не мали трудових книжок. Такий же порядок застосовується і щодо записів про навчання цих осіб. Якщо ж ці особи до вступу на навчання мали трудові книжки, то і запис до трудової книжки про період навчання, і записи про роботу в період навчання робляться навчальними закладами. Пункт 2.16 Інструкції передбачає це тільки щодо роботи в студентських таборах, при проходженні виробничої практики, при виконанні науково-дослідної госпрозрахункової тематики. Але це правило цілком допустимо застосовувати за аналогією і до інших видів трудової діяльності учнів професійно-технічних училищ, студентів вищих навчальних закладів, аспірантів, клінічних ординаторів і докторантів. Звідси належить зробити висновок про те, що у випадках, коли ці особи, а також учні загальноосвітніх шкіл (денних відділень) працюють, трудові книжки за місцем роботи вестися на них не повинні, як і на сумісників.

11. Із загального правила, згідно з яким обов'язок ведення трудової книжки покладається на власника або уповноважений ним орган, є один виняток. Громадяни, які працюють на основі трудових договорів в іноземних представництвах і в іноземних кореспондентів, співпрацівників міжнародних організацій та прирівняних до них іноземців на території України, повинні подати довідки наймачів і трудові договори до таких установ: 1) в місті Києві - до Генеральної дирекції Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв; 2) в Автономній Республіці Крим - до філіалу Генеральної дирекції Київської міської ради з обслуговування іноземних представництв м. Ялти; 3) в областях - до управлінь зовнішніх зносин та зовнішньоекономічної діяльності облдержадміністрацій або підприємств, визначених обласними державними адміністраціями; 4) у місті Севастополі - до Севастопольської міської державної адміністрації.

Названі організації на підставі поданих працівниками трудових договорів і довідок наймачів роблять у трудових книжках працівників записи про прийняття на роботу, переведення, звільнення за таким зразком: «Прийнято на посаду (назва представництва компанії) в Україні», «Звільнений з роботи за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України». Ці установи і зберігають трудові книжки зазначених працівників. Записи в трудовій книжці, внесені представництвами іноземних держав та прирівняних до них іноземних організацій, недійсні.

Іноземні представництва при цьому слід розуміти не тільки як посольства, консульства та інші представництва держав і міжнародних організацій, а і як представництва іноземних суб'єктів підприємницької діяльності та інших суб'єктів приватного права.

12. Пунктом 2.2 Інструкції встановлений загальний семиденний строк з дня прийняття на роботу для заповнення трудової книжки. Від цього строку слід відрізняти п'ятиденний строк, який встановлено частиною другою статті, що коментується, для оформлення трудової книжки працівникам, що стають на роботу вперше.

13. Вартість трудової книжки, яку власник вперше оформляє працівникові при першому вступі на роботу, вкладиша, дубліката трудової книжки стягується з працівника. У разі неправильного початкового заповнення трудової книжки або вкладиша до неї, при псуванні бланка, а також при втраті трудової книжки на підприємстві не з вини працівника, трудова книжка (дублікат) оформляється (видається) власником працівникові без оплати працівником вартості бланка трудової книжки.

Трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах, організаціях. Видача їх працівникам на руки, крім випадків звільнення, не передбачена. У разі необхідності власник або уповноважений ним орган видає працівникові на його прохання виписки з трудової книжки (п. 2.7 Інструкції).

14. Відомості про працівника вносяться до трудової книжки, яка заповнюється при першому влаштуванні на роботу працівника. Прізвище, ім'я та по батькові записуються до трудової книжки повністю (без скорочення і заміни імені та по батькові ініціалами). Ці відомості записуються на першій сторінці (титульному аркуші) трудової книжки. Тут же вказується дата заповнення трудової книжки. Зазначені відомості засвідчуються підписом самого працівника. Нижче цього першу сторінку (титульний аркуш) трудової книжки підписує працівник, відповідальний за видачу трудових книжок, і ставить печатку підприємства (або відділу кадрів підприємства), на якому вперше заповнюється трудова книжка. Аналогічні записи робляться на с. 33 трудової книжки російською мовою.

15. Зміни записів на першій сторінці трудової книжки здійснюються власником або уповноваженим ним органом за останнім місцем роботи на підставі відповідних документів (паспорта, свідоцтва про шлюб, свідоцтва про розірвання шлюбу тощо) з посиланням на номер і дату видачі цих документів. При цьому старі відомості на першій сторінці трудової книжки закреслюються, а нові записуються на внутрішньому боці обкладинки і засвідчуються підписом керівника підприємства, установи, організації (відділу кадрів).

16. Відомостям про роботу належить центральне місце в трудовій книжці. При прийнятті на роботу в графі 3 розділу «Відомості про роботу» як заголовок пишеться повне найменування підприємства. Цей запис, як сказано в Інструкції, робиться «окремим рядком», тобто йому (цьому запису) не присвоюється порядковий номер. Нижче цього запису у графі 1 ставиться порядковий номер запису, у графі 2 зазначається дата прийняття на роботу. Інструкція вимагає запис про прийняття на роботу робити із зазначенням конкретної назви цеху, відділу, підрозділу, дільниці виробництва (п. 2.14). Це не повністю відповідає ст. 32 КЗпП, яка дає право власникові або уповноваженому ним органу здійснювати переміщення працівника без його згоди в інший структурний підрозділ у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої при прийнятті на роботу. Пункт 2.14 Інструкції є ближчим до частини першої ст. 21 КЗпП, яка допускає можливість погодження структурного підрозділу, в якому працівник буде працювати. Запис про структурний підрозділ може бути цілком необхідним, якщо відповідне виробництво назване в списках виробництв, робіт, професій, посад і показників, які дають право на пільгове пенсійне забезпечення. Наявність показників шкідливості, зазначених у названих списках, повинна підтверджуватися Картою оцінки умов праці на робочому місці за результатами атестації. Ці показники можуть зазначатися в трудовій книжці в дужках.

Запис про прийняття на роботу має містити зазначення на спеціальність та кваліфікацію (чи посаду). Така вказівка повинна відповідати Класифікатору професій. Це зауваження видається істотним сьогодні, коли ініціатива підприємців особливо виявляється у вигадуванні різного роду нових назв, переважно запозичених з іноземних мов.

У графі 4 після запису про прийняття на роботу робиться зазначення дати і номера наказу про прийняття на роботу. Якщо запис робиться на підставі довідки (про роботу за сумісництвом, про роботу в період навчання), то посилання потрібно робити на цю довідку.

17. У розділі трудової книжки «Відомості про роботу» робиться запис про присвоєння працівникові розряду (абзац шостий п. 2.14 Інструкції). Зниження розряду відповідно до частини другої ст. 96 КЗпП, якщо її буквально тлумачити, присвоєнням розряду не є. Але ж ця стаття передбачає, що відновлення розряду працівникові, якому раніше він був знижений, провадиться у загальному порядку, тобто його відновлення не гарантується, а за відсутності на підприємстві робіт, тарифікованих за більш високим розрядом, і взагалі виключається, що робить необхідним внесення до трудової книжки запису про зниження розряду. Якщо працівник виконує роботи, що віднесені до різних професій, то найменування його професії встановлюється за основною роботою (тією, що має найбільшу питому вагу серед виконуваних ним робіт). Запис про присвоєння розряду в цьому випадку робиться тільки за основною професією. Якщо виникає необхідність присвоїти працівникові розряд з професій, до яких належать інші виконувані ним роботи, він повинен у загальному порядку здати кваліфікаційний екзамен, а на присвоєний розряд видається свідоцтво. Запис про присвоєння розряду до трудової книжки при цьому не робиться.

Стосовно державних службовців встановлено, що до їх трудових книжок заносяться відомості про присвоєння, зміну та позбавлення відповідного рангу (частина тринадцята ст. 26 Закону «Про державну службу»).

18. Записи про тимчасове переведення на іншу роботу до трудової книжки не заносяться. Записи про переведення на іншу постійну роботу заносяться за правилами, встановленим для записів про прийняття на роботу.

19. Окремим рядком до трудової книжки заносяться з посиланням на дату, номер і найменування відповідних документів такі відомості: 1) про час служби в Збройних Силах України, у складі інших військових формувань і органів внутрішніх справ, на які не поширюється законодавство про працю і державне соціальне страхування, із зазначенням дати призову (зарахування) і дати звільнення зі служби; 2) про час навчання в професійних навчально-виховних закладах, в інших закладах професійного навчання, у навчально-курсових комбінатах, центрах, пунктах тощо; 3) про час навчання у вищих навчальних закладах, перебування в аспірантурі, клінічній ординатурі; 4) про час догляду за інвалідами І групи або за дитиною-інвалідом до 16 років, а також за пенсіонером, який за медичним висновком потребує постійного догляду, у тому числі за перестарілим, який досяг 80-річного віку; 5) про час одержання допомоги на випадок безробіття та матеріальної допомоги на випадок безробіття. Цей запис до трудової книжки безробітного вносить орган державної служби зайнятості населення (підпункт «е» п. 2.18 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників); 6) перед записом про звільнення осіб працездатного віку власник зобов'язаний зробити в трудовій книжці осіб працездатного віку запис про час, тривалість та місце підвищення кваліфікації за період роботи на даному підприємстві в межах двох років до звільнення (абзац другий п. 4.1 Інструкції).

20. Внесення до трудової книжки інших відомостей не передбачене. Не передбачене, зокрема, внесення до трудової книжки запису про участь у страйку, визнаному судом незаконним. Сама по собі вказівка в частині третій ст. 28 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» на невключення часу участі в такому страйку у загальний та безперервний стаж не є достатньою підставою для внесення відповідного запису до трудової книжки.

21. Власник, який прийняв працівника на роботу за сумісництвом, не вправі вимагати від працівника подання трудової книжки і не зобов'язаний вести на працівника трудову книжку. Однак, за бажанням працівника, запис про його роботу за сумісництвом може бути зроблено власником за основним місцем роботи на підставі довідки, що працівник, який вимагає внесення запису про роботу за сумісництвом, зобов'язаний подати з місця роботи за сумісництвом.

22. Запис про звільнення з роботи робиться із зазначенням порядкового номера запису (у графі 1), дати (у графі 2). Запис «звільнений» (у графі 3) робиться з наведенням формулювання (наприклад, «звільнений у зв'язку із закінченням строку трудового договору», «звільнений за прогул») і з посиланням на номер статті, пункт, частину статті Кодексу законів про працю або іншого нормативно-правового акта, на підставі якого проведене звільнення. У графі 4 зазначається дата і номер наказу про звільнення.

23. З кожним записом про прийняття, переведення, звільнення працівник (власник трудової книжки) повинен бути ознайомлений під розписку в особистій картці. Типова форма первинного обліку № П-2 (це і є форма особистої картки) затверджена наказом Міністерства статистики України. В особистій картці повторюються відповідні записи, внесені до трудової книжки.

24. Як виняток, міністерства і відомства за погодженням з відповідними галузевими профспілками можуть дозволити підприємствам, які мають територіально відокремлені структурні підрозділи (розташовані на великій відстані), знайомити працівників із записами в трудових книжках шляхом направлення їм відповідних письмових повідомлень з наступною відміткою про це в особистій картці. Підпис працівника в особистій картці в такому випадку буде замінятися їх підписом на письмовому повідомленні, яке повинно зберігатися разом з особистою карткою. Інструкція, щоправда, не вимагає, щоб повідомлення працівникові про запис у трудовій книжці було письмовим, а також щоб працівник розписувався в одержанні повідомлення, щоб таке письмове повідомлення зберігалося разом з особистою карткою. Але висновок про необхідність додержання таких правил слід зробити із загального правила про необхідність ознайомлення працівника із записами в трудовій книжці під розписку.

25. У трудовій книжці є спеціальний розділ «Відомості про нагородження», куди вносяться відомості про нагородження державними нагородами та відзнаками України. До розділу «Відомості про заохочення» вносяться відомості про заохочення за успіхи у праці. Відомості про премії, передбачені системою оплати праці, до трудової книжки не заносяться.

Перед записами про нагороди і заохочення в графі 3 відповідних розділів трудової книжки у вигляді заголовка пишуться найменування підприємства, установи, організації, у період роботи в яких мали місце нагорода чи заохочення. Кожному запису про нагороду та заохочення присвоюється порядковий номер. Нумерація записів у період подальшої роботи на інших підприємствах повинна продовжувати попередню нумерацію. У графі 2 зазначається дата нагородження (заохочення). У графі 3 зазначається на те, хто нагородив (заохотив) працівника, за які досягнення, якою нагородою (заохоченням). У графі 4 робиться посилання на дату, номер і назву документа, на підставі якого внесено запис до трудової книжки.

Запис про застосування до працівника стягнень до трудової книжки не заноситься. Винятки становлять записи про звільнення за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і за п. 1, 1-1 ст. 41 КЗпП, коли звільнення одночасно визнається законодавством дисциплінарним стягненням. Але такі записи вносяться до трудової книжки не як записи про стягнення, а як підтвердження припинення трудового договору, що є повністю необхідним для виконання трудовою книжкою того призначення, для якого передбачене ведення трудових книжок (основний документ про трудову діяльність і трудовий стаж).

26. У разі смерті працівника трудова книжка видається його близьким родичам під розписку чи на їх вимогу надсилається поштою. У трудовій книжці померлого (у розділі «Відомості про роботу») робиться запис «Роботу припинено у зв'язку зі смертю». Як і інші відомості про роботу, цей запис супроводжується зазначенням на її порядковий номер, дату припинення трудового договору і посиланням на дату і номер наказу про припинення трудового договору. Посилання на закон, відповідно до якого в цьому випадку припиняються трудовий договір, не робиться, оскільки законодавство про працю не передбачає такої підстави для припинення трудового договору, як смерть працівника. Припинення трудового договору у разі смерті працівника законодавство про працю вважає само собою зрозумілим.

27. Книгу обліку руху трудових книжок і вкладишів до них веде відділ кадрів або інший структурний підрозділ підприємства, установи, організації, який оформляє прийняття і звільнення працівників. У цій Книзі реєструються всі трудові книжки, одержані від працівників при прийнятті на роботу, а також трудові книжки і вкладиші до них, видані працівникові знову, із зазначенням серії та номера. Сторінки Книги обліку руху трудових книжок повинні бути пронумеровані, прошнуровані і скріплені (у кінці) підписом керівника підприємства, установи, організації та печаткою.

28. Інструкція в п. 2.6, 2.8-2.10 визначає порядок виправлення неправильних або неточних записів, внесених до трудової книжки. Виправлення робить власник або уповноважений ним орган, який зробив неправильний запис. Якщо підприємство, установа, організація, яка зробила неправильний запис, ліквідоване, виправлення робить правонаступник або вищестояща організація, якій було підпорядковане підприємство. При відсутності вищестоящої організації виправлення робить відповідна архівна установа.

Виправлені відомості про прийняття на роботу, переведення, звільнення, нагородження та заохочення повинні відповідати наказу, на підставі якого провадяться виправлення. У разі втрати наказу або невідповідності змісту наказу фактично виконуваній роботі, виправлення відомостей про роботу здійснюються на підставі інших документів, що підтверджують виконання роботи. Але показання свідків не можуть бути підставою для виправлення відомостей, внесених до трудової книжки.

Внесення виправлень шляхом закреслювання неправильних відомостей не допускається. У разі необхідності внесення виправлень робиться новий запис у трудовій книжці. Виправленому запису присвоюється черговий порядковий номер, у графі 2 зазначається дата внесення виправленого запису. У графі 3 зазначається «Запис за № недійсний. Прийнятий за посадою...»; «Запис за №_ - недійсний. Поновлений на попередній роботі»; «Запис за №_- недійсний, звільнений за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України»; «Запис за №_- недійсний, звільнений 20.05.96 р.».

29. Дублікат трудової книжки видається у разі втрати трудової книжки підприємством, працівником, а також у випадку, якщо трудова книжка (вкладиш до неї) стала непридатною (обгорілою, розірваною, забрудненою).

Якщо трудова книжка стала непридатною, власник або уповноважений ним орган за місцем останньої роботи видає працівникові дублікат трудової книжки (вкладиша до неї). При цьому на першій сторінці трудової книжки, яка стала непридатною, робиться запис «Видано дублікат», а трудова книжка повертається працівникові. Надалі при влаштуванні на роботу працівник пред'являє дублікат. При втраті трудової книжки підприємством, установою, організацією власник зобов'язаний видати дублікат трудової книжки. Природно, працівник при цьому повинен надати допомогу в одержанні відомостей про його попередню роботу. Якщо працівник після звільнення втратив трудову книжку, він зобов'язаний заявити про це за місцем останньої роботи. На власника або уповноважений ним орган покладається обов'язок видати дублікат трудової книжки в п'ятнадцятиденний строк (правда, п. 5.1 Інструкції допускає можливість подовження цього строку в разі ускладнень, які дуже ймовірні з урахуванням необхідності збирання відомостей про попередню трудову діяльність працівника).

Зі змісту Інструкції випливає, що непрямо обов'язок одержання документів, які підтверджують роботу на попередніх підприємствах, установах, організаціях, лежить на працівникові. Власник підприємства, установи, організації за останнім місцем роботи несе в цьому випадку тільки такі обов'язки: 1) внести в дублікат трудової книжки або вкладиша відомості про роботу, нагороди і заохочення за останнім місцем роботи на підставі раніше виданих наказів; 2) сприяти працівникові в одержанні документів, які підтверджують стаж роботи, що передувала влаштуванню на роботу на дане підприємство; 3) внести до трудової книжки запис про загальний стаж роботи до влаштування на роботу на дане підприємство на підставі поданих документів, а також записів про прийняття, переведення, звільнення, якщо вони підтверджені документами.

30. При заповненні дубліката трудової книжки (вкладиша до неї) повинні додержуватися такі правила:

1) спочатку в розділі «Відомості про роботу» робиться запис про сумарний загальний трудовий стаж працівника до влаштування на роботу на дане підприємство (кількість років, місяців, днів) без зазначення підприємств, часу і посад, на яких працівник працював. Не зазначаються в сумарному загальному трудовому стажі роботи, а записуються окремим рядком з посиланням на назву, дату і номер документів відомості, зазначені в п. 2.18 Інструкції (про період служби в Збройних Силах, навчання, роботи в колгоспах, догляду за інвалідом та іншими особами, одержання допомоги по безробіттю), а також час перебування в народному ополченні та партизанських загонах, роботи як члена артілі промислової кооперації;

2) після цього загальний стаж роботи, підтверджений належно оформленими документами, записується за періодами роботи на різних підприємствах, в установах, організаціях, посадах. Ці записи, як і запис про загальний сумарний стаж, не нумеруються. Робиться тільки запис про дату (прийняття, переведення, звільнення), підприємство, установу, організацію, посаду. У графі 3 зазначається назва, дата і номер документа, на підставі якого вноситься запис до трудової книжки. Документи, на підставі яких зроблені записи до трудової книжки, повертаються працівникові;

3) після цього із зазначенням порядкових номерів робляться записи про прийняття, переведення та звільнення працівника з підприємства, установи, організації, яке видало дублікат трудової книжки.

Стаття 49. Видача довідки про роботу та заробітну плату

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівникові на його вимогу довідку про його роботу на даному підприємстві, в установі, організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи і розміру заробітної плати.

1. Стаття, що коментується, стосується довідки, яка містить обмежене коло відомостей (про роботу із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади; про час роботи і розмір заробітної плати). І все-таки зазначений перелік є закритим, тобто ст. 49 КЗпП не передбачає видачі довідок, які містять інші відомості. Це, у принципі, зрозуміло, оскільки ця стаття озаглавлена «видача довідки про роботу і заробітну плату». Однак іншої статті, де б формулювалося право працівника на одержання довідок та інших документів, що стосуються його особисто, у Кодексі законів про працю немає.

2. Не встановлений у Кодексі законів про працю і строк видачі зазначених довідок працівникам. При вирішенні питання про строк видачі зазначених довідок працівникам, очевидно, слід керуватися ст. 20 Закону «Про звернення громадян», яка ставить за обов'язок звернення, що не потребують додаткового вивчення, розглядати і вирішувати невідкладно, а в інших випадках - не пізніше 15 днів з дня їх одержання. З проханням про видачу довідки працівник може звернутися до керівника чи іншої посадової особи, на яку покладено обов'язок розглядати такі звернення і готувати довідки.

3. Питаннями видачі працівникам довідок про роботу на іншому підприємстві і розмір заробітної плати не вичерпується вся сукупність документів, в одержанні яких від власника зацікавлений працівник. Однак ні Кодекс законів про працю, ні Закон «Про інформацію» не містять щодо цього докладних положень. У зв'язку з цим варто визнати, що в Україні зберіг чинність Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про порядок видачі і засвідчення підприємствами, установами та організаціями копій документів, що стосуються прав громадян» (далі в межах коментаря до даної статті - Указ).

4. Указом на державні і громадські підприємства, установи, організації (з урахуванням історичного фактора варто вважати, що це стосується всіх юридичних осіб) покладено обов'язок видавати громадянам за заявами копії документів, що виходять від цих підприємств, якщо такі копії необхідні для вирішення питань, які стосуються законних прав та інтересів громадян. Хоча трудова книжка, яка містить багаторічні записи, і не може вважатися такою, що виходить тільки від даного підприємства, усе-таки підприємство належить визнати зобов'язаним видавати і виписки з трудових книжок або їх копії.

5. Указ зобов'язує підприємства видавати і копії документів, які перебувають у них, але виходять від інших підприємств, установ, організацій, якщо копії таких документів важко або неможливо одержати від тих підприємств, які їх приймали чи оформляли. Якщо документи були написані на бланках, то при виготовленні копій можуть бути відтворені реквізити цих бланків. Підприємства за необхідності можуть також висилати за запитами інших підприємств копії наявних у них документів, якщо без таких копій не можуть бути вирішені питання, які стосуються прав і законних інтересів громадян. Важливо при цьому враховувати, що Закон «Про інформацію» (ст. 23) забороняє збирання відомостей про особу без попередньої її згоди, за винятком випадків, передбачених законом. Тому при надсиланні одним підприємством іншому копій документів, що містять відомості про особу, слід мати на увазі, що ці копії можуть використовуватися як в інтересах особи, так і всупереч її інтересам. Висилати їх без згоди самої особи, як правило, не слід (крім випадків, коли відповідна організація в силу спеціального закону має право збирати відомості про осіб без їх попередньої згоди).

6. Достовірність копій документів, що видаються підприємствами, засвідчується підписом керівника або уповноваженої на те посадової особи і печаткою. На копії зазначається дата її видачі і робиться відмітка про те, що оригінал документа є на даному підприємстві.

На підприємства покладається обов'язок засвідчувати вірність копій документів, які подаються на ці підприємства, якщо чинне законодавство не передбачає обов'язкового нотаріального засвідчення таких копій. Не допускається засвідчення копій паспорта або документа, що його заміняє, депутатського чи службового посвідчення, а також інших документів, щодо яких встановлена заборона на засвідчення підприємствами їх копій.

7. У період соціалізму набуло значного поширення подання характеристик. Вони були потрібні при вступі на навчання, для поїздки за кордон, при проведенні конкурсів на заміщення вакантних посад тощо. Сьогодні випадки обов'язкового подання характеристик вкрай обмежені. Навіть при проведенні конкурсу на заміщення вакантних посад педагогічних працівників подання характеристик не визнане обов'язковим (Положення про обрання на прийняття на роботу науково-педагогічних працівників вищих навчальних закладів третього і четвертого рівнів акредитації). Залишилися чинними лише правила про підготовку характеристик для атестації працівників.

І все-таки в окремих випадках спеціально передбачається подання працівниками характеристик. Направлення характеристик працівників одним підприємством іншому без попередньої згоди працівника суперечило б частині четвертій ст. 23 Закону «Про інформацію». Але власники повинні видавати характеристики працівників на їх прохання навіть у випадках, коли їх подання не є в силу закону необхідним. Відповідний обов'язок власника випливає із Закону «Про звернення громадян».

8. Оскільки Законом «Про внесення змін до Кодексу законів про працю» від 24.12.1999 р. Кодекс законів про працю доповнений новою статтею, яка встановлює загальну вимогу про відшкодування власником моральної шкоди, завданої працівникові, не виключається постановка питання про покладення на підприємство обов'язку спростувати поширені відомості про працівника, які не відповідають дійсності, та відшкодування моральної шкоди. Ознаки такого поширення немає, коли характеристика видається працівникові на його прохання. Ці ознаки відсутні також і при направленні підприємством характеристики на працівника, яку запитали слідчі органи, органи дізнання і суду для встановлення обставин, що характеризують особу обвинуваченого відповідно до ст. 64 Кримінально-процесуального кодексу України. Водночас ознака поширення відомостей має місце, коли характеристика видана у випадках атестації. І у випадку пред'явлення особою до власника позову про спростування відомостей, що містяться в характеристиці, власник повинен бути готовий до того, щоб спростувати презумпцію неправдивості поширених відомостей. Якщо він цього не доведе, на нього судом може бути покладений обов'язок спростувати ці відомості та відшкодувати моральну шкоду.

При направленні характеристики працівника одним власником іншому працівник, якщо це зроблено без його відома, також одержує право вимагати спростування неправдивих відомостей, відшкодування моральної шкоди. Стаття 32 Конституції надає право громадянам на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої не тільки поширенням недостовірної інформації, а також її зберіганням та використанням. Ця ж стаття забороняє зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом.

Глава ІІІ-А. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗАЙНЯТОСТІ ВИВІЛЬНЮВАНИХ ПРАЦІВНИКІВ

Стаття 49-2. Порядок вивільнення працівників

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Державна служба зайнятості пропонує працівникові роботу в тій же чи іншій місцевості за його професією, спеціальністю, кваліфікацією, а при її відсутності - здійснює підбір іншої роботи з урахуванням індивідуальних побажань і суспільних потреб. При необхідності працівника може бути направлено, за його згодою, на навчання новій професії (спеціальності) з наступним наданням йому роботи.

1. За загальним правилом, коли йдеться про припинення трудових правовідносин, законодавство вживає термін «припинення трудового договору», «розірвання трудового договору», «звільнення»). Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 27 травня 1988 року Кодекс законів про працю був доповнений главою, що коментується, в якій з'явився новий термін «вивільнення працівників». Із змісту глави ІІІ-А КЗпП можна зробити висновок про те, що вивільнення працівників - це категорія, яка може застосовуватися тільки щодо припинення трудового договору на підставі, зазначеній у п. 1 ст. 40 КЗпП. Таке розуміння вивільнення працівників, що випливає з глави ІІІ-А Кодексу законів про працю, належить визнати таким, що має нормативне значення.

2. Оскільки порядок вивільнення працівників досить детально урегульовано ст. 49-2 КЗпП, слід визнати, що в Україні не діє Положення про порядок вивільнення, працевлаштування робітників та службовців і надання їм пільг і компенсацій, що було затверджене постановою Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС.

3. Про наступне вивільнення працівники персонально попереджаються не пізніше ніж за два місяці. Хоча стаття, що коментується, і не вимагає письмового попередження про звільнення, все-таки працівника доцільно при звільненні попереджати письмово під розписку. Це виключить спір про те, чи попереджався працівник про звільнення чи ні. Це виключить і можливі посилання працівника на те, що він неправильно зрозумів зміст попередження. Попередити працівника про звільнення може не тільки керівник підприємства, а й керівник структурного підрозділу, працівник відділу кадрів, якщо їм таке повноваження надане керівником (особою, що має право прийняття і звільнення працівників). У будь-якому разі попередження має бути зроблене в такій формі, щоб у працівника не виникало сумнівів у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття і звільнення працівників. Найкраще, якщо працівникові під розписку буде вручене попередження за підписом керівника або начальника відділу кадрів.

Поняття вивільнення охоплює собою всі випадки звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП. Тому попередження про наступне звільнення є обов'язковим і при ліквідації підприємства, установи, організації. Лише в силу спеціального правила п. 2 ст. 23 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» керівник боржника звільняється з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом без попередження про наступне вивільнення.

4. Закон вимагає попередити працівника про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці. Отже, попередити працівника можна і раніше. Однак у разі більш раннього попередження працівника доцільно вказати точну дату наступного звільнення. У такому випадку при виникненні спору працівник не зможе посилатися на те, що він вважав, що власник скасував своє рішення про звільнення, а тому перестав підшукувати собі роботу і просити суд змінити дату звільнення на пізніший термін.

5. З установленого двомісячного строку не виключається час перебування у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. В принципі, попередити працівника про наступне вивільнення можна й у період, коли він на роботі відсутній. Однак це можливо тільки за умови, що працівник прийде на підприємство або його особисто повідомлять про це під розписку в іншому місці. Посилати письмове попередження про наступне вивільнення поштою не рекомендується. Навіть якщо попередження буде вислано рекомендованим листом, працівник може послатися на те, що повідомлення не одержував, що його одержав хтось із членів родини, а йому самому повідомлення не передалось.

6. Закон не встановлює будь-якої суворої санкції за порушення встановленого строку попередження працівника про наступне вивільнення. Виходячи з цього, Пленум Верховного Суду України не допускає можливості поновлення працівника на роботі тільки тому, що він не був вчасно попереджений про наступне вивільнення, і роз'яснює, що недотримання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював (абзац шостий п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

7. Пункт 5 ст. 20 Закону «Про зайнятість населення» покладає на підприємства обов'язок попереджати державну службу зайнятості про наступне вивільнення працівників не пізніше ніж за два місяці. У такому попередженні, що направляється письмово, зазначаються підстави (мається на увазі одна з конкретних підстав, зазначених у п. 1 ст. 40 КЗпП), строки вивільнення, найменування професій (спеціальностей), кваліфікація вивільнюваних працівників, розмір оплати їх праці. Якщо підприємство не виконало обов'язок попередити державну службу зайнятості про наступне вивільнення працівників або не повідомило всі перелічені вище відомості, з підприємства стягується штраф у розмірі річної заробітної плати кожного вивільненого працівника.

8. При вивільненні працівникові повинна бути запропонована робота за відповідною професією (спеціальністю) і тільки при відсутності такої роботи - інша робота, що є на підприємстві, в установі, організації. Що ж стосується вимог працівника про надання йому роботи вищої кваліфікації, ніж та, що він виконував, то це питання повинно вирішуватися роботодавцем відповідно до загальних положень про комплектування кадрів і просування по службі.

9. На підприємство покладається також обов'язок подавати до державної служби зайнятості списки фактично вивільнених працівників не пізніше 10 днів після звільнення. Підкреслимо, що це стосується лише звільнення в порядку вивільнення працівників. На випадки звільнення працівників з інших підстав це правило не поширюється. Однак санкція за неподання таких списків або прострочення їх дуже сувора - усе той же штраф у розмірі річної заробітної плати за кожного вивільненого працівника (ч. 5 ст. 20 Закону «Про зайнятість населення»). Мається на увазі заробітна плата кожного вивільненого працівника за 12 місяців, що передували місяцю, у якому цей працівник був звільнений. При обчисленні суми зазначеної заробітної плати належить керуватися нормами Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Від зазначеної відповідальності підприємства варто відрізняти встановлену п. 4 ст. 20 Закону «Про зайнятість населення» адміністративну відповідальність посадових осіб підприємств, установ, організацій за неподання статистичних даних чи подання їх недостовірними або із запізненням (мова йде про щомісячне подання у повному обсязі до державної служби зайнятості інформації відповідно до форм державної статистичної звітності про наявність вільних робочих місць (вакантних посад), про працівників з неповним робочим часом, про працівників, які не працюють у зв'язку з простоєм виробництва з незалежних від них причин, а також інформації в десятиденний строк про всіх прийнятих працівників).

10. Про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників ДИР коментар до ст. 42 КЗпП.

11. Про обов'язок вжити заходів щодо переведення на іншу роботу працівника, який підлягає вивільненню, див. коментар до ст. 40 КЗпП.

12. Про обов'язки державної служби зайнятості сприяти працевлаштуванню працівників та їх перепідготовці див. коментар до ст. 49-4 КЗпП.

Стаття 49-4. Зайнятість населення

Зайнятість суспільно корисною працею осіб, які припинили трудові відносини з підстав, передбачених цим Кодексом, при неможливості їх самостійного працевлаштування, забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом'якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.

Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов'язаних з вивільненням працівників.

1. З частини першої ст. 494 КЗпП випливає, що власник не має права здійснювати ліквідацію, реорганізацію, зміну форми власності або часткове зупинення виробництва, якщо це тягне скорочення штату або чисельності працівників і погіршення умов праці, не подавши завчасно інформацію про це первинним професійним організаціям, які діють на підприємстві. Таке ж правило міститься в частині третій ст. 22 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Оскільки без додержання правила про інформування профспілок власник не має права проводити зазначені заходи, їх проведення без інформування первинних професійних організацій буде незаконним. Проте, підстав для поновлення на роботі працівників, які були звільнені в зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, зупиненням, зміною форми власності підприємства або частковим призупиненням виробництва та скороченням з цієї причини штату чи чисельності працівників, не буде.

Перелік заходів, що тягнуть скорочення чисельності або штату працівників, даний у частині другій ст. 494 КЗпП, поширювальному тлумаченню не підлягає. Зокрема, власник не зобов'язаний інформувати профспілки про перепрофілювання підприємства, що тягне скорочення чисельності чи штату працівників, про інші зміни в організації виробництва і праці, що тягнуть зазначені наслідки.

2. Якщо заходи, перелічені в частині другій ст. 494 КЗпП, тягнуть погіршення умов праці, і власник здійснив їх без додержання обов'язку інформувати профспілки, працівники мають право на збереження колишніх умов праці, якщо це фактично можливо. Наприклад, збереження умов оплати праці можливе, а збереження права на більш сприятливі санітарно-гігієнічні умови праці неможливе.

3. Порушення встановлених строків інформування, встановлених вимог до змісту поданої інформації також дає підстави для кваліфікації проведених заходів як незаконних, проте не є підставою для поновлення працівника.

4. Щодо пропозицій профспілок про перенесення строків про тимчасове призупинення названих вище заходів, які тягнуть скорочення чисельності або штату працівників, не передбачені будь-які несприятливі наслідки повного чи часткового відхилення цих пропозицій. Колективними договорами можуть бути передбачені зобов'язання власника щодо врахування зазначених пропозицій профспілок. Крім того, слід враховувати, що ст. 21 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» надає профспілкам (це поширюється й на профспілкові організації підприємств) брати участь у розгляді їх пропозицій.

5. Стаття, що коментується, передбачає, що громадяни самостійно підшукують собі роботу. Водночас законодавство надає громадянам право звернутися до державної служби зайнятості за допомогою у працевлаштуванні. З метою створення для державної служби зайнятості умов для виконання функцій сприяння в працевлаштуванні громадян, ч. 4 ст. 20 Закону «Про зайнятість населення» встановлює обов'язок підприємств усіх форм власності щомісяця в повному обсязі подавати державній службі зайнятості інформацію про наявність вільних робочих місць, вакантних посад і в 10-ден-ний термін - про всіх прийнятих працівників. За неподання зазначеної інформації або подання недостовірної інформації чи подання її із запізненням передбачене накладення на відповідних посадових осіб штрафу в розмірі, встановленому законодавством (сьогодні немає акта законодавства, який встановлював би таку відповідальність).

6. До державної служби зайнятості за сприянням у працевлаштуванні можуть звертатися незайняті громадяни, а також зайняті, бажаючі змінити місце роботи, працевлаштуватися за сумісництвом або з метою роботи у вільний від навчання час (п. І Порядку реєстрації, перереєстрації та ведення обліку громадян, які шукають роботу, і безробітних,- далі у коментарі до ст. 49 КЗпП - Порядок реєстрації).

7. Реєстрації в державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу, підлягають усі незайняті громадяни, які виявили таке бажання. Зайняті громадяни такій реєстрації не підлягають, однак їх облік ведеться (якщо вони звернулися до служби зайнятості). На таких громадян у центрі зайнятості оформляється картка консультацій, форма якої затверджується Міністерством праці та соціальної політики України. При цьому під зайнятими розуміються проживаючі на території України на законних підставах: 1) працюючі за наймом, в тому числі і на умовах неповного робочого часу; 2) громадяни, які самостійно забезпечують себе роботою (підприємці, які не створили з метою підприємницької діяльності юридичної особи, члени кооперативів, фермери та члени їх сімей, які беруть участь у виробництві, особи, зайняті творчою діяльністю); 3) обрані, призначені чи затверджені на оплачувані посади в органах влади та об'єднаннях громадян; 4) ті, що проходять службу у військових формуваннях і органах внутрішніх справ; 5) ті, що проходять альтернативну службу; 6) ті, що проходять професійну підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації, в тому числі ті, що навчаються в загальноосвітніх школах і навчальних закладах з відривом від виробництва; 7) працюючі громадяни інших держав, які тимчасово проживають в Україні та виконують функції, не пов'язані із забезпеченням діяльності посольств і місій.

На громадян, зареєстрованих як такі, що шукають роботу, заповнюється картка персонального обліку (КПО), форма якої затверджується Міністерством праці та соціальної політики України.

Реєстрація громадянина як такого, що шукає роботу, ще не означає, що громадянин визнаний безробітним. Є такі категорії незайнятих громадян, які реєструються як такі, що шукають роботу, однак безробітними визнані бути не можуть. Це - інваліди і пенсіонери за віком. Громадяни віком до 16 років за згодою одного з батьків чи осіб, що їх заміняють, також можуть бути зареєстровані як такі, що шукають роботу, однак безробітними вони не можуть бути визнані (крім тих, що працювали та були звільнені).

8. Громадяни, які досягли віку 16 років, вправі звертатися до державної служби зайнятості за сприянням у працевлаштуванні на загальних підставах.

9. Реєстрація громадян, які шукають роботу, здійснюється державною службою зайнятості за місцем постійного проживання громадян. Пункт 3 Порядку реєстрації визнає таким адресу реєстрації місця проживання. Умовою реєстрації є подання паспорта, трудової книжки, у разі потреби - військового квитка і документів про освіту. Порядок реєстрації досить ліберальний щодо документів, які подаються, допускаючи можливість у відповідних випадках подання належно оформленої довідки чи свідоцтва про народження - для осіб, що не досягли 16 років,- замість паспорта.

10. У деяких випадках для реєстрації вимагаються додаткові документи:

- оскільки п. 5 ст. 26 Закону «Про зайнятість населення» поширює пільги, встановлені для осіб, звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП, на осіб, які втратили роботу у зв'язку з чим нещасного випадку на виробництві чи настання професійного захворювання, у зв'язку з чим вони мають потребу в професійній підготовці, перепідготовці чи підвищенні кваліфікації, ці особи зобов'язані подати довідку до акта огляду МСЕК та індивідуальну програму реабілітації, тобто про здатність виконувати відповідні види роботи;

- випускники вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням, і яким відмовлено в прийнятті на роботу за місцем направлення, зобов'язані подати направлення на роботу і скріплену печаткою замовника довідку про відмову у працевлаштуванні або довідку про надання можливості самостійного працевлаштування. Тут на громадянина, по суті, покладається обов'язок допомагати службі зайнятості: на замовника в будь-якому випадку покладається обов'язок відшкодувати державній службі зайнятості усі витрати, пов'язані з працевлаштуванням, перепідготовкою, виплатою допомоги по безробіттю і матеріальної допомоги в розмірі стипендії в період проходження такими особами професійної підготовки і перепідготовки (п. 15 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням);

- особи, які одержують пенсію, подають пенсійне посвідчення або посвідчення інваліда;

- на випускників професійно-технічних училищ покладено обов'язок надання довідки про можливість самостійного працевлаштування;

- що стосується підпункту 3 п. 4 Порядку реєстрації, то в довідці про вихід із складу членів колективного сільськогосподарського підприємства, сільськогосподарського кооперативу, сільськогосподарського акціонерного товариства взагалі немає необхідності, оскільки на названих сільськогосподарських підприємствах ведуться трудові книжки (п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників). Отже, про звільнення працівника свідчить запис у трудовій книжці. Правда, звільнення від роботи (посади) у колективному сільськогосподарському підприємстві і сільськогосподарському кооперативі відповідно до розуміння, що склалося, не означає, що трудові відносини припинені. Роботодавець у цьому випадку несе обов'язок надати члену КСП чи кооперативу іншу роботу. Так можна було б пояснити необхідність подання довідки. Але аналогічний обов'язок несуть і виробничі кооперативи, на членів яких, однак, не покладається обов'язок подання довідки про вихід зі складу кооперативу. Що стосується правила про подання довідки про вихід із сільськогосподарського акціонерного товариства, то воно не має будь-якого обґрунтування. Але викладене не може бути підставою для того, щоб не виконувати розглянуту вимогу Порядку реєстрації.

11. Від громадян, що реєструються в службі зайнятості на загальних підставах, відрізняються громадяни, що реєструються на підставі ст. 26 Закону «Про зайнятість населення», їм надаються додаткові права, що допускає і покладення деяких додаткових обов'язків. Зокрема, для них встановлені спеціальні строки звернення із заявою про реєстрацію, дотримання яких надає право на відповідні пільги.

Семиденний строк звернення до державної служби зайнятості із заявою про реєстрацію як таких, що шукають роботу (із дня звільнення), встановлено для таких категорій працівників: а) осіб, звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП; б) військовослужбовців, звільнених у зв'язку із скороченням чисельності чи штату без права на пенсію; в) громадян, які втратили роботу внаслідок нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання і внаслідок цього потребують професійної підготовки, перепідготовки чи підвищення кваліфікації. Цим же категоріям працівників надане право на особливі гарантії, передбачені ст. 26 Закону «Про зайнятість населення». Працівники, звільнені у зв'язку з відселенням або самостійним переселенням з територій радіоактивного забруднення, реєструються в державній службі зайнятості як такі, що шукають роботу протягом одного місяця з дня звільнення. За умови дотримання цього строку такі громадяни мають право на пільги відповідно до статей 36 і 45 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», а також ст. 26 Закону «Про зайнятість населення».

12. Пропуск без поважних причин зазначеного семиденного строку звернення із заявою про реєстрацію названих осіб як таких, що шукають роботу, позбавляє їх права на відповідні пільги. Поважними причинами пропуску названих строків вважаються хвороба, смерть близьких рідних (чоловіка, дружини, діда, баби), догляд за хворою дитиною віком до 14 років відповідно до медичного висновку, переведення чоловіка або дружини в іншу місцевість, переїзд на інше місце проживання тощо. Очевидно, право визнавати поважними причини, що охоплюються формулюванням «тощо», належить службі зайнятості, дії якої з цього приводу працівник вправі оспорити в суді. Поважні причини підтверджуються відповідними документами.

Якщо громадянин протягом встановленого строку з поважної причини не зареєструвався як такий, що шукає роботу, він має право звернутися до служби зайнятості наступного дня після видужання або закінчення дії іншої поважної причини. Якщо громадянин цю вимогу не виконав, він втрачає відповідні пільги.

13. Строк підбору (пошуку) підходящої роботи встановлений тривалістю сім днів з дня реєстрації громадянина як такого, що шукає роботу. В період підбору підходящої роботи (як і згодом) громадянин зобов'язаний сприяти своєму працевлаштуванню, виконувати всі рекомендації служби зайнятості, відвідувати центр зайнятості у строки, що встановлені працівниками центра зайнятості. Якщо протягом семиденного строку підбору підходящої роботи громадянин не відвідував службу зайнятості через хворобу або з іншої поважної причини, що підтверджується документами, строк пошуку підходящої роботи продовжується на період дії цих причин, а громадянин зобов'язується звернутися до служби зайнятості наступного дня після припинення їх дії. Якщо в період пошуку підходящої роботи працівник був працевлаштований службою зайнятості — чи працевлаштувався самостійно, він знімається з обліку як такий, що шукає роботу (підпункт 1 п. 20 Порядку реєстрації), а заведена на нього картка персонального обліку закривається.

14. Якщо ж у період пошуку підходящої роботи (до надання статусу безробітного) громадянин двічі відмовився від пропозицій підходящої роботи, він не може вважатися безробітним з восьмого дня після реєстрації його як такого, що шукає роботу.

Він знімається з обліку як такий, що шукає роботу, і протягом шести місяців має право на одержання в центрі зайнятості лише консультаційних послуг. Лише після закінчення зазначеного шестимісячного строку він знову може зареєструватися як такий, що шукає роботу (п. 25 Порядку реєстрації). Для працівників, звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП, і військовослужбовців, звільнених з військової служби у зв'язку із скороченням чисельності чи штату без права на пенсію, замість зазначеного шестимісячного строку встановлено тримісячний строк: при повторній відмові від пропозиції підходящої роботи в період пошуку останньої вони знімаються з обліку і можуть через три місяці знову зареєструватися як такі, що шукають роботу, однак уже на загальних підставах, тобто без права на пільги, встановлені ст. 26 Закону «Про зайнятість населення».

15. Стаття 7 Закону «Про зайнятість населення» визначає підходящу роботу як таку, що відповідає освіті, професії (спеціальності), кваліфікації працівника і надається йому в тій же місцевості, в якій працівник проживає. Встановлено і додаткові вимоги до підходящої роботи:

1) робота визнається підходящою, якщо заробітна плата відповідає рівню, який особа мала за попередньою роботою з урахуванням її середнього рівня, що склався в галузі у відповідній області за минулий місяць;

2) при пропонуванні підходящої роботи враховується трудовий стаж громадянина за спеціальністю, його попередня діяльність, вік, досвід, становище на ринку праці, тривалість періоду безробіття.

Для громадян, які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), підходящою вважається робота, яка потребує попередньої професійної підготовки, або оплачувана робота (включаючи тимчасову), що не потребує професійної підготовки (ч. 1 ст. 7 Закону «Про зайнятість населення»).

Для громадян, які бажають відновити трудову діяльність після перерви тривалістю більше шести місяців, підходящою вважається робота за спеціальністю, що потребує попередньої перепідготовки чи підвищення кваліфікації, а в разі неможливості її надання - інша оплачувана робота за спорідненою спеціальністю (професією).

У разі неможливості надання громадянинові роботи за професією (спеціальністю) протягом шести місяців безробіття, підходящою вважається робота, яка потребує зміни професії (спеціальності), з урахуванням здібностей, стану здоров'я громадянина, колишнього досвіду трудової діяльності, доступних для нього видів навчання та потреб ринку у цій професії (спеціальності).

При зміні громадянами професії (спеціальності) за направленням державної служби зайнятості підходящою вважається робота як за цією спеціальністю, так і за попередньою професією за останнім місцем роботи.

16. Якщо в період пошуку підходящої роботи громадянинові не була запропонована така робота, з восьмого дня після реєстрації його як такого, що шукає роботу, приймається рішення про надання йому статусу безробітного з одночасним призначенням допомоги по безробіттю. Для цього громадянин наступного дня після закінчення семиденного строку пошуку підходящої роботи повинен подати до служби зайнятості заяву про надання статусу безробітного. У заяві зазначається на відсутність заробітку та інших доходів. Про надання громадянинові статусу безробітного видається наказ, у якому визначаються також розмір і строки виплати допомоги по безробіттю.

Крім заяви про надання статусу безробітного, необхідно подавати довідку про середню заробітну плату за два останніх місяці за попереднім місцем роботи (для звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП), довідки з військкомату про розмір і строки виплати посадового окладу і доплати за військове звання (для військовослужбовців, звільнених у зв'язку із скороченням чисельності або штату без права на пенсію). Якщо ці довідки не подано, допомога по безробіттю призначається в розмірі не нижче мінімальної заробітної плати, а за умови подальшого подання такої довідки протягом шести місяців із дня призначення допомоги по безробіттю провадиться перерахунок розміру допомоги.

17. Частина перша ст. 2 Закону «Про зайнятість населення» визначає безробітних як працездатних громадян працездатного віку, які через відсутність роботи не мають заробітку або інших передбачених законодавством доходів, зареєстровані у державній службі зайнятості, готові та здатні приступити до праці.

18. Не можуть бути визнані безробітними громадяни:

а) віком до 16 років, за винятком звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП;

б) які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), в тому числі випускники загальноосвітніх шкіл, у разі відмови від професійної підготовки або від оплачуваної роботи, включаючи роботу тимчасового характеру, яка не потребує професійної підготовки;

в) які відмовились від двох пропозицій підходящої роботи з моменту реєстрації їх у службі зайнятості як осіб, які шукають роботу;

г) які мають право на пенсію відповідно до законодавства України. Однак як такі, що шукають роботу, вони, за загальним правилом, можуть бути зареєстровані.

19. Обов'язками безробітного є:

- сприяти своєму працевлаштуванню, виконувати рекомендації з цього приводу працівників служби зайнятості;

- відвідувати у встановлені працівником служби зайнятості строки центр зайнятості. Працівник служби зайнятості знайомить зареєстрованого в центрі зайнятості громадянина під розписку з встановленими строками відвідування центру зайнятості.

Зазначені обов'язки безробітний несе і в період відкладення чи припинення виплати допомоги по безробіттю, матеріальної допомоги по безробіттю. У противному разі з наступного дня після припинення дії попередньої санкції виплата допомоги по безробіттю або матеріальної допомоги по безробіттю відкладається або припиняється. У подібних випадках можливе також зняття громадянина з обліку як такого, що шукає роботу, чи безробітного.

20. Дні, вільні від обов'язку відвідувати центр зайнятості, безробітний має право використовувати за своїм розсудом. З метою оздоровлення і літнього відпочинку дітей до 14 років безробітний може бути звільнений від обов'язку відвідувати центр зайнятості на один місяць протягом календарного року. На цей період він може виїхати з постійного місця проживання разом з дітьми, хоча навряд чи центр зайнятості буде контролювати, куди і з ким виїхав безробітний.

21. Законодавство про соціальне страхування на випадок безробіття передбачає виплату безробітним допомоги по безробіттю (ст. 23 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття»)), допомоги по частковому безробіттю (ст. 24 того ж Закону), матеріальної допомоги в період професійної підготовки, перепідготовки чи підвищення кваліфікації (ст. 27), матеріальної допомоги по безробіттю, одноразової матеріальної допомоги безробітним (ст. 28). Стаття 29 названого Закону передбачає також виплату допомоги на поховання у випадку смерті безробітного чи непрацездатної особи, яка перебувала на його утриманні. Передбачена можливість одноразової виплати допомоги по безробіттю для організації безробітним підприємницької діяльності (п. 7 Порядку надання допомоги по безробіттю, у тому числі одноразової її виплати безробітним для організації безробітними підприємницької діяльності»).

22. Залежно від причин зняття громадянина з обліку як такого, що шукає роботу, і безробітного, встановлені різні правила та наслідки перереєстрації громадян у службі зайнятості.

22.1. Право на реєстрацію як таких, що шукають роботу, право на сприяння в пошуку роботи протягом семи днів після звернення до центру зайнятості, право на надання статусу безробітного на восьмий день після зазначеного звернення мають особи, які раніше були зареєстровані в службі зайнятості як такі, що шукають роботу, або безробітні, однак були зняті з обліку з таких підстав:

- працевлаштування;

- вступ на навчання з відривом від виробництва;

- призов на строкову військову чи альтернативну (невійськову) службу;

- набрання законної сили вироком суду про позбавлення волі або постанови суду про направлення у лікувально-трудовий профілакторій.

22.2. Громадяни, зняті з обліку як такі, що шукають роботу, та безробітні, з підстав, передбачених підпунктом дванадцятим (відмова ромадян, зареєстрованих як такі, що шукають роботу вперше і не мають професії (спеціальності), в тому числі випускників загальноосвітніх навчальних закладів, від професійної підготовки або влаштування на оплачувану роботу, включаючи роботу тимчасового характеру, яка не потребує професійної підготовки), тринадцятим (відмова громадянина, який шукає роботу, від двох пропозицій підходящої роботи в період пошуку роботи) п. 20 Порядку реєстрації, якщо вони не працевлаштувалися, можуть перереєструватися на загальних підставах як такі, що шукають роботу тільки після закінчення шести місяців з дня зняття їх з обліку. Для громадян, які до зняття з обліку на підставі зазначених пунктів були зареєстровані як такі, що шукають роботу, і безробітні відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону «Про зайнятість населення», цей строк становить три місяці. Однак після перереєстрації вони вважаються зареєстрованими на загальних підставах, а не на підставі ч. 1 ст. 26 Закону «Про зайнятість населення».

22.3. При переїзді на постійне місце проживання в іншу місцевість (район, місто), громадяни знімаються з обліку як такі, що шукають роботу, та безробітні. Центр зайнятості за попереднім місцем проживання повинен видати їм копії документів про реєстрацію. За умови звернення із заявою до центру зайнятості за новим місцем проживання протягом місяця з дня зняття їх з обліку за попереднім місцем проживання вони перереєструються з набуттям прав безробітного.

22.4. Безробітні жінки, зняті з обліку в службі зайнятості за їх заявою у зв'язку з доглядом за дитиною до досягнення нею трьох (у відповідних випадках - шести) років, вправі звернутися до служби зайнятості за сприянням у працевлаштуванні в будь-який час до досягнення дитиною трьох (шести) років або наступного дня після досягнення дитиною цього віку. У такому випадку відновлюється статус жінки як безробітної.

22.5. У випадку, коли спеціальні правила і наслідки перереєстрації громадян, раніше зареєстрованих як безробітні, не встановлені, застосовуються правила п. 23 Порядку реєстрації. Вони такі: 1) громадяни, зняті з обліку як безробітні і непрацевлаштовані, мають право повторного звернення до служби зайнятості за сприянням у працевлаштуванні; 2) якщо в день звернення громадянинові не запропонована підходяща робота, йому відновлюється статус безробітного.

23. Для безробітних встановлена така пільга, як зарахування періодів перепідготовки та навчання нових професій, участі в оплачуваних громадських роботах, одержання допомоги по безробіттю і матеріальної допомоги по безробіттю в стаж роботи, що дає право на трудову пенсію (п. «ж» ч. 1 ст. 4 Закону «Про зайнятість населення»). Ці періоди включаються у страховий стаж для призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності (п. «ж» ч. 1 ст. 4 Закону «Про зайнятість населення»; ч. 1 ст. 7 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та втратами, зумовленими похованням»). Записи в трудові книжки вносяться працівником державної служби зайнятості після видання відповідного наказу, що став підставою для запису, однак не пізніше семи днів. Записи вносяться відповідно до вимог Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. Як заголовок до подальших записів пишеться повне найменування центру зайнятості. Порядковий номер запису, дата початку виплати допомоги (матеріальної допомоги), дата припинення, відкладання, закінчення строку виплати допомоги, матеріальної допомоги (останній день виплати) зазначаються у встановленому для ведення трудових книжок порядку. У графі 3 трудової книжки зазначається зміст зафіксованого записом факту з посиланням на відповідний пункт, статтю Закону «Про зайнятість населення»: «розпочата виплата допомоги по безробіттю»; «відкладена виплата допомоги по безробіттю»; «припинена виплата допомоги по безробіттю»; «відновлена виплата допомоги по безробіттю» тощо.

Усі записи в трудовій книжці безробітного (не кожна, а усі — після закінчення записів) скріплюються підписом працівника служби зайнятості і печаткою центру зайнятості.

Глава IV. РОБОЧИЙ ЧАС

Стаття 50. Норма тривалості робочого часу

Нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в частині першій цієї статті.

1. Робочий час — це час, протягом якого працівник зобов'язаний виконувати трудову функцію відповідно до трудового договору і законодавства про працю. Саме так дане поняття повинне розумітися в межах трудових правовідносин. З цього визначення робочого часу випливає право власника вимагати від працівника протягом робочого часу виконання трудових обов'язків і дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку. Порушення працівником цих обов'язків тягне дисциплінарну відповідальність працівника, а також інші заходи впливу, передбачені законодавством про працю, колективним договором та іншими нормативними актами (зокрема, позбавлення премії повністю чи частково у разі застосування системи оплати праці, що включає преміювання).

Невиконання обов'язку працювати протягом робочого часу визнається правопорушенням, навіть якщо воно не тягне будь-яких негативних виробничих наслідків, зокрема, невиконання працівником встановленого обсягу робіт. Наприклад, запізнення працівника на роботу на 5 хвилин не виключає можливості застосування до нього заходів дисциплінарного стягнення та інших заходів впливу, хоча б працівник того дня і виконав норму виробітку на 150 відсотків.

2. Обов'язок працівника трудитися протягом встановленого робочого часу містить у собі обов'язок дотримання передбаченого трудовим договором, локальними нормативними актами, законодавством режиму робочого часу. Порушення режиму робочого часу також не може бути компенсоване будь-якими досягненнями у праці і може тягти застосування заходів дисциплінарної відповідальності.

3. Робочий час як інститут трудового права є сукупністю правових норм, які визначають тривалість, склад, режим і порядок обліку робочого часу. Інститут робочого часу містить у собі норми Конституції України, яка у ст. 45 передбачає скорочення робочого дня для працівників окремих професій і виробництв, скорочення тривалості роботи у нічний час. Значний масив правових норм, які регулюють робочий час, міститься в Кодексі законів про працю та інших законах України. Відносини, пов'язані з робочим часом, регулюються також великою кількістю підзаконних актів. До цього часу зберегла чинність значна частина актів законодавства Союзу РСР з питань робочого часу.

4. Частина перша ст. 50 КЗпП встановлює максимальну тривалість робочого часу. Вона становить 40 годин на тиждень. Ця норма не може бути збільшена ні колективними, ні трудовими договорами. Водночас варто враховувати, що ст. 50 КЗпП не визначає правового становища працівника в суспільстві, а регулює трудові відносини конкретних суб'єктів, що виникли на підставі даного трудового договору. Як втілені у правову форму, трудові відносини набувають характеру трудових правовідносин, у межах яких нормальна тривалість робочого часу не може перевищувати 40 годин. Якщо ж працівник вступить у трудові відносини з кількома власниками, то тривалість його робочого часу в сукупності може перевищувати 40 годин, не перевищуючи в жодних з правовідносин, у які вступив працівник, цієї норми.

5. Визначення нормальної тривалості робочого часу як норми максимальної означає, що допускається законодавче і договірне встановлення меншої тривалості робочого часу. Про конкретні правові форми такого роду йдеться у п. 8 коментарю до ст. 50 КЗпП.

6. У ст. 50 КЗпП йдеться про нормальну тривалість робочого часу. Ця норма (нормальна тривалість) повинна бути реалізована у відповідному режимі робочого часу. Хоча звичайно режими робочого часу і забезпечують дотримання нормальної тривалості робочого часу, встановленої на тиждень, допускається встановлення і такого режиму, при якому протягом конкретного тижня нормальна тривалість робочого часу перевищується. При цьому нормальна тривалість робочого часу повинна бути додержана сумарно за відповідний обліковий період (див. коментар до ст. 61 КЗпП).

7. Стаття, що коментується, визначає нормальну тривалість робочого часу в розрахунку на тиждень. Вітчизняний досвід правового регулювання трудових відносин знає норму робочого часу, що встановлюється на день. У зв'язку із застосуванням режимів робочого тижня, який складається з різної кількості днів (п'ятиденного і шестиденного робочого тижня), використання норми тривалості робочого часу, розрахованої на день, стало незручним. Водночас робочий день як норма тривалості робочого часу цілком не втратив свого значення, оскільки зберегли свою силу нормативні акти, які як норму тривалості робочого часу використовують саме робочий день. Крім того, робочий день залишається елементом режиму робочого часу, який використовується при поденному обліку робочого часу і при визначенні поняття надурочних робіт.

8. Відповідно до частини другої ст. 50 КЗпП допускається встановлення колективними договорами на підприємствах і організаціях меншої тривалості робочого часу. «Менша тривалість робочого часу» - це зовсім не «скорочена тривалість робочого часу». Це - щось інше. По суті знайти відмінності між скороченою тривалістю робочого часу і меншою нормою робочого часу, на наш погляд, дуже складно. Здається, що і в тому, і в іншому випадку тривалість робочого часу є меншою, ніж це встановлено частиною першою ст. 50 КЗпП. І в тому, і в іншому випадку оплата може проводитися за повною тарифною ставкою (денною), за повним окладом. Однак у юриспруденції слово має велике значення. Тому при встановленні в колективному договорі меншої норми тривалості робочого часу термін «скорочена тривалість робочого часу» вживати не слід.

9. Менша норма тривалості робочого часу в установах, що фінансуються з бюджетів чи інших зовнішніх джерел, взагалі не може встановлюватися. Це допускається тільки на підприємствах і в організаціях, що працюють на умовах госпрозрахунку (самофінансування), що не виключає одержання ними дотацій з бюджетів чи інших зовнішніх джерел.

Стаття 51. Скорочена тривалість робочого часу

Скорочена тривалість робочого часу встановлюється:

1) для працівників віком від 16 до 18 років - 36 годин на тиждень, для осіб віком від 15 до 16 років (учнів віком від 14 до 15 років, які працюють в період канікул) - 24 години на тиждень.

Тривалість робочого часу учнів, які працюють протягом навчального року у вільний від навчання час, не може перевищувати половини максимальної тривалості робочого часу, передбаченої в абзаці першому цього пункту для осіб відповідного віку;

2) для працівників, зайнятих на роботах з шкідливими умовами праці,- не більш як 36 годин на тиждень.

Перелік виробництв, цехів, професій і посад з шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого часу, затверджується в порядку, встановленому законодавством.

Крім того, законодавством встановлюється скорочена тривалість робочого часу для окремих категорій працівників (учителів, лікарів та інших).

Скорочена тривалість робочого часу може встановлюватись за рахунок власних коштів на підприємствах і в організаціях для жінок, які мають дітей віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда.

1. Скорочена тривалість робочого часу означає, що час, протягом якого працівник повинен виконувати трудові обов'язки, скорочується, однак працівник має право на оплату праці в розмірі повної тарифної ставки, повного окладу. Скорочена тривалість робочого часу встановлюється, як правило, законодавством. Відповідно до частини четвертої ст. 51 КЗпП вона може встановлюватися і на підприємствах, і в організаціях (у колективних договорах) для жінок, які мають дітей віком до 14 років або дитину-інваліда. Відзначимо, що вживання у першому випадку множини («дітей віком до 14 років»), а в другому - однини («дитину-інваліда») не дає підстав для висновку про те, що в частині четвертій ст. 51 КЗпП маються на увазі жінки, які мають двох або більше дітей або дитину-інваліда. Не буде суперечити ст. 51 КЗпП встановлення на підставі частини четвертої ст. 51 КЗпП скороченого робочого часу і для тих жінок, які мають хоча б одну дитину в зазначеному віці. Варто також враховувати, що встановлення для зазначеної категорії жінок скороченої тривалості робочого часу - це право, а не обов'язок підприємства, організації. А відповідно до ст. 9 і КЗпП підприємства, організації мають право встановлювати пільги для будь-якого кола працівників. Проте для інших працівників (крім зазначених категорій жінок) підприємства мають право встановлювати пільги з робочого часу на підставі ст. 50, а не частини четвертої ст. 51 КЗпП.

Слова «за рахунок власних коштів», що містяться в частині четвертій ст. 51 КЗпП, прийшли в суперечність з податковим законодавством, а тому не повинні застосовуватись при визначенні меж прав підприємств. Справа в тому, що ч. 5.10 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» заборонив встановлювати додаткові обмеження щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку на прибуток, крім тих, які зазначені в названому Законі. А п. 5.6.1 ч. 5.6 ст. 5 цього Закону дозволяє відносити до валових витрат платника податку на прибуток будь-які виплати в грошовій чи натуральній формі, встановлені за домовленістю сторін. Очевидно, маються на увазі домовленості між власником і виборним органом первинної профспілкової організації, що представляє інтереси трудового колективу, між власником і працівником, а отже, зазначені витрати підприємства можуть робити не за рахунок прибутку, а відносити їх на валові витрати.

2. Скорочена тривалість робочого часу для працівників віком від 16 до 18 років становить 36 годин на тиждень. Для працівників віком від 15 до 16 років, а також для учнів віком від 14 до 15 років, які працюють у період канікул, робочий час встановлений скороченою тривалістю 24 години на тиждень.

3. В абзаці другому п. 1 ст. 51 КЗпП буквально йдеться про тривалість робочого часу учнів, які працюють протягом навчального року у вільний від навчання час. Вона не може перевищувати половини максимальної тривалості робочого часу, встановленого для осіб відповідного віку. Оскільки особи, зазначені в абзаці другому п. 1 ст. 51 КЗпП, можуть мати різний вік, то і половина максимальної тривалості робочого часу буде дорівнювати 12 годинам (для осіб віком від 14 до 15 і від 15 до 16 років), 18 годинам (для осіб віком від 16 до 18 років) на тиждень. Зазначена тривалість робочого часу не є тривалістю скороченого робочого часу, встановленого законодавством. Це - передбачена законодавством максимальна тривалість неповного робочого часу цієї категорії працівників. Тому робота протягом цього часу оплачується пропорційно, тобто при зазначеній тривалості робочого часу виплачуватися працівникам буде не повна тарифна ставка (оклад), а тільки її половина чи відповідна менша її частина, якщо тривалість робочого часу буде меншою встановленої межі тривалості неповного робочого часу.

4. Скорочена тривалість робочого часу для працівників, зайнятих на роботах з шкідливими умовами праці, не може перевищувати 36 годин на тиждень. У цих межах скорочення тривалості робочого часу диференціюється, як це визначено Переліком виробництв, цехів, професій і посад з шкідливими умовами праці, робота в яких надає право на скорочену тривалість робочого тижня (далі в межах коментарю до ст. 51 КЗпП - Перелік). Відповідно до доручення, даного Кабінетом Міністрів, Мінпраці затверджений Порядок застосування Переліку виробництв, цехів, професій і посад зі шкідливими умовами праці, робота в яких надає право на скорочену тривалість робочого тижня (далі у коментарі до ст. 51 КЗпП - Порядок). Прийняття названих нормативно-правових актів привело до припинення застосування в Україні відповідних нормативно-правових актів Союзу РСР).

5. Затвердження Переліку, включення до нього професій і посад медичних працівників (розділ 32 «Охорона здоров'я, освіта і соціальна допомога») не спричинило також припинення дії в Україні постанови РНК СРСР «Про тривалість робочого дня медичних працівників». Лише стоматологічна практика незалежно від того, в якому медичному закладі вона здійснюється, дає медичним працівникам право на скорочений робочий час у зв'язку із шкідливими умовами праці (підрозділ «Стоматологічна практика» розділу 32 «Охорона здоров'я, освіта і соціальна допомога» Переліку). Інші категорії медичних працівників користуються правом на скорочений робочий час у зв'язку із шкідливими умовами праці лише тоді, коли вони зайняті в медичних установах, зазначених у заголовках відповідних підрозділів. Крім того, до розділу 32 Переліку включено і підрозділ «Загальні професії медичних працівників закладів охорони здоров'я, соціального захисту населення і освіти», але він поширюється тільки на осіб, які працюють в умовах, що зазначені в цьому підрозділі.

6. Перелік є досить чітко відпрацьованим нормативно-правовим актом і тому міг би застосовуватися як акт прямої дії безпосередньо до трудових правовідносин. Однак п. 9 Порядку встановлює, що право працівника на скорочений робочий тиждень виникає тільки при віднесенні його робочого місця до категорії робіт із шкідливими умовами праці за результатами атестації робочих місць за умовами праці. Скорочена тривалість робочого тижня з урахуванням результатів атестації встановлюється колективним договором.

Атестація робочих місць провадиться в терміни, встановлені колективним договором, але не рідше одного разу в п'ять років (п. 4 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці). Однак працівник не позбавлений права вимагати проведення атестації його робочого місця на предмет наявності шкідливих умов праці, які дають право на скорочений робочий тиждень відповідно до Переліку. Цю вимогу працівник вправі пред'явити в органі по розгляду трудових спорів (якщо не вдалося досягти домовленості з власником). За працівником слід визнати і право оспорити результати атестації. Встановлення за результатами атестації факту наявності шкідливих умов праці, що дають право на скорочений робочий тиждень відповідно до Переліку, означає, що працівник одержав із дня належного оформлення результатів атестації право на скорочений робочий тиждень, хоча відповідна робота і не включена до колективного договору як така, що дає право на скорочений робочий тиждень. Протилежне твердження (тобто твердження про те, що працівник одержує таке право з дня включення відповідної роботи до колективного договору) хоч і відповідало б п. 9 Порядку, але суперечило б нормативно-правовим актам вищої юридичної сили - Переліку і ст. 51 КЗпП.

Водночас, надання будь-яких компенсацій за минулий час (до оформлення результатів атестації, що підтверджують право на скорочений робочий тиждень) у зв'язку з тим, що працівникові не був скорочений робочий час, неможливо. Лише з дня оформлення результатів атестації, якщо фактично робочий тиждень не був скорочений, працівник може зажадати оплати праці з урахуванням переробітку.

7. При вирішенні питання про встановлення скороченого робочого часу не має значення відомча підпорядкованість, форма власності і галузева належність підприємства відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності.

8. Для визначення права працівників на скорочений робочий час важливо правильно встановити професію, до якої належить відповідне робоче місце з урахуванням фактично виконуваних працівником обов'язків і переліку робіт, які належать до цієї професії (спеціальності) відповідно до кваліфікаційного довідника. Найменування професії (посади) має відповідати Класифікатору професій. Необхідно також враховувати, що у відповідних розділах і підрозділах використовуються й узагальнені назви професій (наприклад, робітники, керівники та спеціалісти).

9. Скорочений робочий час встановлюється працівникові лише в ті дні, коли він фактично був зайнятий у шкідливих умовах не менше половини робочого часу, встановленого для відповідного виробництва, цеху, професії, посади із шкідливими умовами праці. Однак в окремих випадках у Переліку встановлюється, що право на скорочений робочий час працівник одержує за умови, що він «постійно зайнятий», «постійно працює» у шкідливих умовах. У таких випадках застосовується скорочений робочий час лише в дні, коли працівник фактично був зайнятий у цих умовах протягом усього скороченого робочого часу, встановленого для працівників відповідних виробництв, цеху, професій, посади. Використовується й протилежна правова конструкція - визнання працівників постійно зайнятими на роботах з шкідливими умовами праці - незалежно від фактичного часу роботу в таких умовах (підрозділ «Ветеринарна медицина» розділу 27 Переліку).

10. Якщо працівники не користуються правом на скорочений робочий час, однак в окремі періоди виконують роботи на виробництвах, у цехах, за професіями та посадами, які надають право на скорочений робочий час, скорочений робочий час для них встановлюється в ці періоди, в які звичайно виконують роботи в цих виробництвах, цехах, за цими професіями та посадами.

11. Розділ 39 «Загальні професії» передбачає професії і посади, робота в яких надає право на скорочений робочий час незалежно від виробництва або цеху, в яких виконується робота. Однак ці професії і посади іноді спеціально передбачені в розділах і підрозділах Переліку, присвячених окремим виробництвам і цехам. Тоді працівникам повинен встановлюватися скорочений робочий час іншої тривалості, що передбачена відповідними спеціальними розділами і підрозділами (це може впливати на тривалість скороченого робочого часу, а в інших випадках дає змогу правильно атестувати робочі місця).

12. Окремі виробництва і цехи наводяться в Переліку без вказівки на професії (зазначаються лише «працівники» або «працівники, безпосередньо зайняті» у відповідному виробництві). У таких випадках право на скорочений робочий час надається всім працівникам цього виробництва, цеху (або всім працівникам відповідного виробництва, цеху, безпосередньо зайнятим на зазначених роботах).

13. У заголовках деяких розділів і підрозділів Переліку зазначаються види робіт У цьому випадку робітники відповідних професій мають право на скорочений робочий час незалежно від виробництва або цеху, в яких ця робота виконується.

14. Бригадирам, помічникам і підручним робітникам, зайнятим у шкідливих умовах праці, скорочена тривалість робочого тижня встановлюється тієї ж тривалості, що й робітникам відповідних професій, зазначеним у Переліку.

15. Правовою підставою встановлення скороченого робочого часу для медичних працівників є ст. 7 Основ законодавства України про охорону здоров'я, а також постанова РНК СРСР «Про тривалість робочого дня медичних працівників», яка зберегла чинність в Україні в частині, в якій відповідні відносини не урегульовані розділом 32 Переліку.

16. Хоча частина третя коментованої статті прямо передбачає встановлення законодавством скороченої тривалості робочого часу тільки для вчителів, така пільга надається всім педагогічним працівникам.

Лише на майстрів виробничого навчання, у тому числі зайнятих навчанням керуванню транспортними засобами, а також на вихователів професійно-технічних навчальних закладів поширюється нормальна тривалість робочого часу. Іншим працівникам, змістом трудової функції яких є безпосереднє ведення навчального процесу, встановлюється скорочений робочий час.

17. Регулювання робочого часу педагогічних працівників має істотну специфіку. Для працівників освіти, на яких поширюється дія Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, встановлена скорочена тривалість робочого часу, за якою провадиться оплата праці в розмірі посадового окладу. Навчальне навантаження між педагогічними працівниками розподіляється керівником закладу освіти за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації з урахуванням конкретних обставин. Обсяг навчальної та іншої роботи, яку може виконувати педагогічний працівник за основним місцем роботи, граничними розмірами не обмежується (п. 63 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти). Однак це твердження є правильним лише остільки, оскільки мова йде про збільшення обсягу педагогічного навантаження понад обсяг, який відповідає посадовому окладу, за погодженням з працівником. Якщо працівник не згоден на збільшення обсягу педагогічного навантаження понад зазначений обсяг, таке збільшення неможливе.

Скорочений робочий час тривалістю 18 навчальних годин протягом навчального тижня встановлено для вчителів загальноосвітніх навчальних закладів незалежно від підпорядкованості, типу і форми власності (ст. 25 Закону «Про загальну середню освіту») і керівників гуртків, секцій, студій, клубів, творчих об'єднань позашкільних навчальних закладів незалежно від підпорядкування, типу і форми власності (п. 1 ст. 22 Закону «Про позашкільну освіту»). Для вихователів загальноосвітніх навчальних закладів тривалість робочого часу (обсяг педагогічного навантаження) встановлена 30 годин, а для вихователів спеціальних шкіл (шкіл-інтернатів) - 25 годин на тиждень. При цьому спеціальна загальноосвітня школа (школа-інтернат) визначається як загальноосвітній навчальний заклад для дітей, які потребують корекції фізичного та (чи) розумового розвитку (п. 1 ст. 9 Закону «Про загальну середню освіту»).

Скорочений робочий час (педагогічне навантаження) для педагогічних працівників дошкільних навчальних закладів встановлений тривалістю від 20 до 36 годин на тиждень (ч. З ст. 30 Закону «Про дошкільну освіту»).

Відповідно до ст. 25 Закону «Про загальну середню освіту» розміри тарифних ставок інших педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів встановлюються Кабінетом Міністрів України. У контексті цієї статті під «розмірами тарифних ставок» слід розуміти не лише власне тарифні ставки, а й відповідний обсяг педагогічного навантаження.

18. Максимальне навчальне навантаження тривалістю до 720 годин на навчальний рік встановлено для педагогічних працівників вищих навчальних закладів першого та другого рівнів акредитації (ч. 2 ст. 43 Закону «Про вищу освіту»). Такі вищі навчальні заклади визначаються в ст. 24 того ж Закону, а посади педагогічних працівників - ч. 2 ст. 48 того ж Закону.

19. Для науково-педагогічних працівників (професорів, доцентів, асистентів і викладачів і інших) вищих навчальних закладів (перелік основних посад цих працівників наводиться в ч. 2 ст. 48 Закону «Про освіту») максимальне навчальне навантаження встановлене тривалістю до 900 годин на навчальних рік. До цієї граничної річної норми робочого часу не включається час організаційної, методичної та наукової роботи.

20. Скорочений робочий час тривалістю 6 годин на добу (36 годин на тиждень) встановлено для інвалідів І і II груп, які працюють на підприємствах, у цехах і на дільницях, що призначені для використання праці цих осіб, якщо вони не користуються правом на одержання більш високих пільг (постанова Ради Міністрів СРСР «Про заходи щодо подальшого удосконалення використання праці пенсіонерів та інвалідів у народному господарстві і пов'язані з цим додаткові пільги»).

21. Стаття 21 Закону «Про пестициди і агрохімікати» надає право на скорочений робочий день працівникам, зайнятим на роботах з пестицидами і агрохімікатами. Перелік таких робіт не затверджувався, тому названі працівники мають таку пільгу за умови включення роботи до підрозділу «Хімічний захист рослин від шкідників і хвороб» розділу 27 «Сільське господарство» Переліку виробництв, цехів, професій і посад з шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня. Саме в цьому підрозділі сформульована така правова конструкція, як встановлення скороченого робочого тижня тривалістю 36 годин, включаючи 24 години роботи в шкідливих умовах і доопрацювання 12 годин на тиждень на роботах, що не пов'язані з ядохімікатами. Ця правова конструкція використовується і в інших розділах Переліку.

Стаття 52. П'ятиденний і шестиденний робочий тиждень та тривалість щоденної роботи

Для працівників установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. При п'ятиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи (зміни) визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіками змінності, які затверджує власник або уповноважений ним орган за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації з додержанням установленої тривалості робочого тижня (статті 50 і 51).

На тих підприємствах, в установах, організаціях, де за характером виробництва та умовами роботи запровадження п'ятиденного робочого тижня є недоцільним, встановлюється шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. При шестиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи не може перевищувати 7 годин при тижневій нормі 40 годин, 6 годин при тижневій нормі 36 годин і 4 годин при тижневій нормі 24 години.

П'ятиденний або шестиденний робочий тиждень встановлюється власником або уповноваженим ним органом спільно з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) з урахуванням специфіки роботи, думки трудового колективу і за погодженням з місцевою Радою народних депутатів.

1. Стаття 52 КЗпП України встановлює, як загальне правило, режим роботи працівників з п'ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями. І тільки на тих підприємствах, в установах, організаціях, де за характером виробництва або умовами роботи запровадження п'ятиденного робочого дня є недоцільним, встановлюється шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Сьогодні підприємств, установ і організацій, на яких для працівників встановлюється шестиденний робочий тиждень, залишилося дуже мало.

2. Вирішення питання про встановлення п'ятиденного або шестиденного робочого тижня віднесено до компетенції власника, який при цьому повинен діяти (приймати рішення) спільно з виборним органом первинної профспілкової організації, з урахуванням думки трудового колективу і за погодженням з сільською, селищною, міською радою.

3. Тривалість щоденної роботи працівників (зміни) при п'ятиденному робочому тижні може визначатися правилами внутрішнього трудового розпорядку, затвердженими зборами трудового колективу (ст. 142 КЗпП України). Інший документ, який може застосовуватися для визначення тривалості щоденної роботи працівників,- це колективний договір. Графіки виходу на роботу затверджуються завжди, коли тривалість щоденної роботи або надані працівникам вихідні дні не є стабільними. Графіки змінності (графіки виходу на роботу) затверджує власник або уповноважений ним орган за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Термін «графік змінності» вживається, коли робота на підприємстві виконується в дві чи три зміни, що передбачає періодичний перехід працівників на роботу в першу, другу або третю зміну.

4. Звертає на себе увагу вибір законодавцем способу обмеження тривалості щоденної роботи. Якщо на підприємстві, в установі, організації для працівників встановлено п'ятиденний робочий тиждень, то законодавець спеціально не встановлює граничну денну норму робочого часу, надаючи власникові за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації право визначати тривалість щоденної роботи. Однак щодо шестиденного робочого тижня приписується не тільки додержувати тижневу норму робочого часу, а й забезпечувати, щоб при шестиденному робочому тижні тривалість щоденної роботи не перевищувала 7 годин при тижневій нормі робочого часу 40 годин, 6 годин - при тижневій нормі 36 годин і 4 години - при тижневій нормі 24 години.

При п'ятиденному робочому тижні частина перша ст. 52 КЗпП вимагає тільки одного - дотримання встановленої для працівників тижневої тривалості робочого часу. Питання про тривалість щоденної роботи в цьому випадку Кодексом законів про працю не визначається. Не можна, однак, думати, що вона і взагалі не визначена законодавством. В Україні зберігає силу роз'яснення Держкомпраці СРСР і ВЦРПС «Про деякі питання, пов'язані з переведенням робітників та службовців підприємств, установ і організацій на п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями». Це роз'яснення рекомендує застосовувати при п'ятиденному робочому тижні графіки змінності, при яких тривалість щоденної роботи повинна бути, як правило, однаковою. Крім того, назване роз'яснення обмежує тривалість щоденної роботи при п'ятиденному робочому тижні для неповнолітніх віком до 16 років - п'ятьма, а віком до 18 років - сьома годинами.

Стаття 53. Тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів

Напередодні святкових і неробочих днів (стаття 73) тривалість роботи працівників, крім працівників, зазначених у статті 51 цього Кодексу, скорочується на одну годину як при п'ятиденному, так і при шестиденному робочому тижні.

Напередодні вихідних днів тривалість роботи при шестиденному робочому тижні не може перевищувати 5 годин.

1. Вживання в статті, що коментується, терміна «тривалість роботи» (а не «тривалість робочого часу») дещо ускладнює її розуміння. Із статей 50 і 51 КЗпП випливає, що поняття «тривалість робочого часу» («нормальна», «скорочена») визначає міру праці (міру робочого часу). У ст. 52 КЗпП вживається поняття «тривалість щоденної роботи», за допомогою якого не визначається міра праці (міра робочого часу), а тільки встановлюється порядок реалізації міри робочого часу, встановленої відповідно до статей 50 і 51 КЗпП, в умовах того чи іншого режиму робочого часу (при п'ятиденному і шестиденному робочому тижні). Таким чином, із статей 50-52 КЗпП можна зробити висновок про те, що поняття тривалості роботи стосується тільки режиму робочого часу.

2. У ст. 53 КЗпП йдеться про скорочення тривалості не робочого часу, а роботи. Це, у принципі, дає підставу для висновку про те, що ця стаття сама по собі не передбачає скорочення робочого часу, а лише вимагає його перерозподілу таким чином, щоб напередодні святкових, неробочих і вихідних днів тривалість роботи скорочувалася за умови, що норма робочого часу в цьому зв'язку не скорочується.

І все-таки слід визнати, що на практиці ст. 53 КЗпП розуміється таким чином, що нею передбачено скорочення тривалості робочого часу. Таке тлумачення цієї статті обумовлене історичними факторами. До 10 березня 1956 р. у СРСР діяла норма робочого часу - 8-годинний робочий день. Указом Президії Верховної Ради СРСР від 8 березня 1956 р. тривалість робочого дня (тобто норма робочого часу) напередодні святкових і вихідних днів була скорочена на 2 години. І це не викликало ніяких питань. При переведенні на п'ятиденний робочий тиждень тижнева тривалість робочого часу залишилась незмінною (п. 1 роз'яснення Держкомпраці СРСР і ВЦРПС від 8 квітня 1967 р. № 74/П-10), тобто тижнева тривалість робочого часу визначалася з урахуванням скорочення тривалості робочого дня напередодні святкових і вихідних днів на дві години. До цієї усім зрозумілої ситуації елементи невизначеності були внесені роз'ясненням Держкомпраці СРСР і ВЦРПС від 12 червня 1967 р. № 6/П-18, у якому йшлося про скорочення робочої зміни напередодні святкових і вихідних днів. Тривалість робочої зміни - це, по науці,- елемент режиму робочого часу. І скорочення робочої зміни саме по собі не повинно означати скорочення робочого часу. Проте і після затвердження цього роз'яснення визнавалося право працівників на скорочення робочого часу напередодні святкових і вихідних днів.

Після введення в дію Кодексу законів про працю Українською РСР (30 травня 1972 р.) у державі вже здійснювалася досить активна соціальна політика. Тому, незважаючи на використання в ст. 52 КЗпП поняття тривалості роботи, становище працівників порівняно з раніше чинним законодавством вирішили не погіршувати. Цьому істотно допомогли найавторитетніші вчені-юристи-спеціалісти в галузі трудового права. Вони одноголосно підтвердили, що в тексті ст. 53 КЗпП йдеться саме про скорочення робочого часу. Так статтю, що коментується, розуміють і сьогодні.

3. Таким чином, з урахуванням викладеного історичного тлумачення ст. 53 КЗпП, напередодні святкових і неробочих днів тривалість робочого часу скорочується на одну годину як при шестиденному, так і при п'ятиденному робочому тижні. У кінцевому підсумку це приводить до відповідного скорочення робочого тижня, який при цьому становить не 40, а тільки 39 годин (при одному святковому чи неробочому дні на тиждень). Якщо на тиждень припаде два дні, які безпосередньо передують святковому чи неробочому дню, робочий тиждень повинен бути скорочений до 38 годин. Термін «напередодні» у правозастосовній і господарській практиці, а також у науці почали розуміти як день, який безпосередньо передує святковому чи неробочому дню. У зв'язку з цим вважається недопустимим скорочувати робочий час за правилами частини першої ст. 53 КЗпП, коли святковому чи неробочому дню передує вихідний день, оскільки найближчий робочий день безпосередньо святковому чи неробочому дню не передує.

4. Для працівників, яким встановлена скорочена тривалість робочого часу відповідно до ст. 51 КЗпП, тривалість робочого дня напередодні святкових і неробочих днів не скорочується. Це стосується, відповідно до букви закону, і тих працівників, яким скорочена тривалість робочого часу встановлена відповідно до частини третьої ст. 51 КЗпП. Серед них є й такі, тривалість робочого часу яких становить шість з половиною годин у день.

5. Оскільки ст. 53 КЗпП почали розуміти як таку, що встановлює правило про скорочення тривалості робочого часу, при неможливості скоротити робочий час напередодні святкових і неробочих днів, працівникові повинна бути надана компенсація - скорочення робочого часу в інший день.

6. Скорочення тривалості роботи відповідно до частини другої ст. 53 КЗпП, з урахуванням викладеного вище також одностайно розуміють і в науці, і на практиці як скорочення робочого часу. Насправді, це правило є безпосереднім продовженням частини другої ст. 52 КЗпП. Разом ці два правила визначають порядок реалізації встановленої тривалості робочого часу (40 годин на тиждень) при шестиденному робочому тижні: п'ять днів роботи по 7 годин (частина друга ст. 52 КЗпП) плюс п'ять годин роботи в передвихідний день.

Зрозуміло, що при п'ятиденному робочому тижні про скорочення тривалості роботи напередодні вихідних днів у законодавстві мова не йде: встановлена законодавством нормальна тривалість робочого часу (40 годин) повинна бути реалізована в режимі, що відповідно до частини першої ст. 52 КЗпП визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіком змінності.

Стаття 54. Тривалість роботи в нічний час

При роботі в нічний час встановлена тривалість роботи (зміни) скорочується на одну годину. Це правило не поширюється на працівників, для яких уже передбачено скорочення робочого часу (пункт 2 частини першої і частина третя статті 51).

Тривалість нічної роботи зрівнюється з денною в тих випадках, коли це необхідно за умовами виробництва, зокрема у безперервних виробництвах, а також на змінних роботах при шестиденному робочому тижні з одним вихідним днем.

Нічним вважається час з 10 години вечора до 6 години ранку.

1. У ст. 54 КЗпП, як і в попередній статті, йдеться про тривалість роботи. Однак у цій статті з'являється істотна деталь: після слів «тривалість роботи» у дужках зазначено «зміни». Це дозволило в одному із солідних видань стверджувати: «У нічний час скорочується тривалість зміни. Отже, тижнева норма годин робочого часу не зменшується. Тому графіки змінності повинні забезпечити відпрацьовування 41-годинного (на той час діяла така тижнева норма робочого часу.- Авт.) робочого тижня» (с. 101). Правда, незабаром, після розпаду Союзу РСР, у трохи зміненому варіанті того ж видання при незмінному змісті нормативного матеріалу стверджувалося зворотне: «Скорочення нічної зміни на одну годину відпрацьовуванню не підлягає» (с. 96).

На нашу думку, текст статті, що коментується, не дає підстав для висновку про те, що стаття передбачає скорочення тривалості робочого часу. Про це свідчить не лише вживання терміна «скорочення роботи (зміни)», а й перелік винятків з правила частини першої ст. 54 КЗпП.

2. Тривалість роботи (зміни) не скорочується, тобто тривалість нічної зміни урівнюється з денною в таких випадках, передбачених частиною другою ст. 54 КЗпП:

1) якщо це необхідно за умовами виробництва, зокрема на безперервних виробництвах;

2) на змінних роботах при шестиденному робочому тижні з одним вихідним днем. Характер винятків із правила про скорочення тривалості роботи в нічний час такий,

що він не дає будь-якого обґрунтування диференціації тривалості робочого часу (якщо вважати, що ст. 54 КЗпП передбачає скорочення робочого часу). Однак цей же характер винятків дає підстави стверджувати, що за такими критеріями можна диференціювати тільки правила про режим робочого часу.

3. Лише тією обставиною, що скорочення тривалості роботи в нічний час провадиться в межах режиму робочого часу і не означає скорочення робочого часу, пояснюється той факт, що тривалість роботи на практиці не скорочується тоді, коли працівник спеціально прийнятий для роботи в нічний час. Правової підстави для такої практики немає. І все-таки вона існує стільки, скільки діє Кодекс законів про працю. І поширилася вона на всю територію, де діє Кодекс законів про працю. Це могло трапитись тільки при умові, що така практика істотно не порушувала права працівників. Працівникові нема рації судитись тільки заради того, щоб йому в одну ніч тривалість роботи на одну годину скоротили, а через кілька днів на цей же відрізок часу збільшили тривалість роботи в денний час. Якщо ж у нічний час підлягала б скороченню тривалість робочого часу, то відмова власника виконувати це правило давала б право працівникові вимагати виплати заробітної плати за перепрацьований час. За це право бажаючі судитись знайшлися б швидко. їх немає лише тому, що із ст. 54 КЗпП таке право не випливає.

4. Тривалість роботи в нічний час не скорочується також для осіб, яким скорочена тривалість робочого часу встановлена частинами першою і третьою ст. 51 КЗпП. 3аконодавець не вважав за можливе поширити цей виняток на осіб, яким скорочений робочий день встановлений відповідно до частини четвертої ст. 51 КЗпП, хоча прямої заборони на використання праці таких осіб у нічний час немає.

Стаття 55. Заборона роботи в нічний час

Забороняється залучення до роботи в нічний час:

1) вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до трьох років (стаття 176);

2) осіб, молодших вісімнадцяти років (стаття 192);

3) інших категорій працівників, передбачених законодавством.

Робота жінок в нічний час не допускається, за винятком випадків, передбачених статтею 175 цього Кодексу. Робота інвалідів у нічний час допускається лише за їх згодою і за умови, що це не суперечить медичним рекомендаціям (стаття 172).

1. Заборона залучення до роботи в нічний час, що сформульована у частині першій коментованої статті, є прямою і безумовною. її порушення може тягти не лише відповідальність посадових осіб підприємства у разі настання нещасного випадку під час роботи в нічний час, але і відповідальність посадових осіб на підставі ст. 41 КпАП і ст. 133 КК незалежно від настання шкідливих наслідків.

2. Що стосується заборони застосовувати працю жінок у нічний час, то вона, швидше за все, залишається декларативною. Стаття 135 Кодексу законів про працю із зазначеної заборони робить виняток для тих галузей народного господарства, де в цьому є особлива потреба і допускається як тимчасовий захід. Вже минуло понад 30 років, як встановлено цей виняток. Тимчасовий захід перетворився ледве не в норму.

Стаття 56. Неповний робочий час

За угодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом може встановлюватись як при прийнятті на роботу, так і згодом неповний робочий день або неповний робочий тиждень. На просьбу вагітної жінки, жінки, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, в тому числі таку, що знаходиться під її опікуванням, або здійснює догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний встановлювати їй неповний робочий день або неповний робочий тиждень.

Оплата праці в цих випадках провадиться пропорціонально відпрацьованому часу або залежно від виробітку.

Робота на умовах неповного робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав працівників.

1. Як випливає з даної статті, неповний робочий час має меншу, ніж це встановлено нормативними актами, тривалість. Нормальна і скорочена тривалість робочого часу встановлюється нормативними актами, у тому числі локальними. Неповний робочий час встановлюється за погодженням сторін трудового договору. Навіть тоді, коли законодавство встановлює обов'язкове застосування неповного робочого часу, воно не визначає жорстко його тривалість, а лише передбачає верхню межу його тривалості. Так щодо учнів, які працюють протягом навчального року у вільний від навчання час, Кодекс законів про працю (ст. 51) встановив обов'язкове застосування неповного робочого часу тривалістю не більше половини скороченого робочого часу, встановленого для неповнолітніх відповідного віку.

2. Обов'язкове застосування неповного робочого часу тривалістю не більше чотирьох годин у день і половини норми робочого часу на місяць встановлено для сумісників - працівників державних підприємств, установ і організацій (п. 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій»).

3. Неповний робочий час відрізняється від скороченого робочого часу розміром оплати праці. За відпрацьований повний нормальний чи скорочений робочий час працівникові при почасовій заробітній платі виплачується повна, встановлена у відповідному порядку, тарифна ставка (посадовий оклад). При неповному робочому часі, якщо встановлена почасова форма оплати праці, працівникові виплачується відповідна частина тарифної ставки (посадового окладу). Тому на практиці частіше ведуть мову не про прийняття на роботу на умовах неповного робочого часу, а про прийняття на «пів-ставки», «чверть ставки», хоча вірніше було б говорити про прийняття на роботу на умовах роботи протягом половини або чверті встановленої для даної категорії працівників тривалості робочого часу. Ми зазначили тут на неповний робочий час тривалістю полови на або чверть встановленої тривалості робочого часу тільки тому, що така тривалість робочого часу на практиці трапляється найчастіше. Немає законодавчих перешкод для прийняття на роботу з умовою про роботу неповний робочий час будь-якої іншої тривалості (якщо тільки не порушуються встановлені в окремих випадках верхні межі). Неповний робочий час може дорівнювати одній, п'яти, шести, десяти чи іншій кількості годин у тиждень. Він може встановлюватися шляхом зменшення тривалості щоденної роботи, кількості днів роботи протягом тижня або одночасно шляхом зменшення кількості годин роботи протягом дня, і кількості робочих днів впродовж тижня.

У зв'язку з викладеним належить визнати таким, що втратило силу в частині, як суперечить законодавству України, Положення про порядок і умови застосування праї жінок, які мають дітей і працюють неповний робочий час, затверджене постанової Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС. Названою постановою передбачено, щ тривалість робочого часу, як правило, не повинна бути менше 4 годин на день і 20 24 годин на тиждень. Стаття 56 Кодексу законів про працю України не обмежує прав сторін трудового договору на визначення тривалості неповного робочого часу як взагалі, так і щодо жінок, які мають дітей, зокрема.

4. Як виняток із загального правила частини першої ст. 56 КЗпП, яка передбачає встановлення неповного робочого часу за погодженням сторін трудового договору, деяким категоріям працівників надане суб'єктивне право на встановлення неповного робочого часу. Це - вагітні жінки, жінки, які мають дитину віком до 14 років або дитину-інваліда (в тому числі таку, що перебувають під опікою жінки), а також жінки, які здійснюють догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку. Власник зобов'язаний на прохання таких працівників встановлювати неповний робочий час (ст. 56 КЗпП). Стаття 186-1 КЗпП поширює цю пільгу на батьків, які виховують дітей без матері (у тому числі і в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників).

Власник зобов'язаний на прохання працівника, який має право на неповний робочий час, встановити робочий час тієї тривалості, про яку просить працівник. За бажанням працівника йому повинен бути встановлений або неповний робочий день, або неповний робочий тиждень, або неповний робочий день при неповному робочому тижні.

5. У свою чергу і власник має право на встановлення неповного робочого часу без згоди працівника. Правда, при цьому повинна додержуватися процедура зміни істотних умов праці, як вона передбачена частиною третьою ст. 32 КЗпП. Слід, однак, нагадати, що змінювати істотні умови праці власник вправі тільки за наявності змін в організації виробництва і праці. Щодо таких випадків, як зміни в організації виробництва і праці, варто кваліфікувати прийняття власником рішення про переведення всього підприємства, окремих його структурних підрозділів і категорій працівників на неповний робочий час, якщо це обумовлено кон'юнктурою ринку або іншими обставинами, які не дозволяють використовувати працю працівників протягом повного робочого часу.

6. Неповний робочий час може (а за наявності у працівника суб'єктивного права на неповний робочий час - повинен) встановлюватися при прийнятті працівника на роботу або згодом (при цьому до трудового договору повинні вноситися зміни шляхом подачі працівником відповідної заяви та видання наказу про встановлення неповного робочого часу). Однак працівникові, який має суб'єктивне право на неповний робочий час, при прийнятті на роботу буде часом складно реалізувати це право, оскільки йому просто може бути відмовлено в прийнятті на роботу. Оспорювати ж відмову в прийнятті на роботу і взагалі непросто, а в даному випадку - не виключено, що і взагалі неможливо (суд може визнати, що за наявності у власника необхідності в прийнятті на роботу на повний робочий час відмова в прийнятті на названу вакантну посаду (робоче місце) на неповний робочий час є обґрунтованою).

7. Неповний робочий час може встановлюватися на певний період (на певний строк) або без обмеження строком. В останньому випадку власник не позбавляється права змінити тривалість неповного робочого часу чи замінити його на повний за умови, що на підприємстві, в установі, організації проводяться зміни в організації виробництва і праці, і з дотриманням процедури, передбаченої частиною третьою ст. 32 КЗпП. Це стосується і працівників, які мали суб'єктивне право на неповний робочий день у момент його встановлення, однак втратили це право на момент заміни неповного робочого часу повним.

8. Частиною третьою ст. 56 КЗпП закріплюється правило про те, що робота на умовах неповного робочого часу не тягне за собою будь-яких обмежень обсягу трудових прав цих працівників, наприклад, скорочення тривалості їх щорічної основної відпустки (зокрема, у п. 2 Порядку надання щорічної основної відпустки тривалістю до 56 календарних днів керівним працівникам навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів, педагогічним, науково-педагогічним працівникам та науковим працівникам прямо передбачено, що особам, які працюють на умовах неповного робочого дня, надається щорічна основна відпустка повної тривалості) або встановлення додаткових підстав для розірвання трудового договору з цими працівниками, як це передбачено у відповідних актах про сумісництво. Рекомендації про порядок надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці передбачають, що таки робочий день не застосовується до працівників, зайнятих на роботі з неповним робочим днем, однак може застосовуватися до працівників, які працюють на умовах неповного робочого тижня.

Стаття 57. Початок і закінчення роботи

Час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

1. Відповідно до статті, що коментується, визначення часу початку і закінчення щоденної роботи (зміни) належить до компетенції трудового колективу, який затверджує правила внутрішнього трудового розпорядку (ст. 142 КЗпП), сторін колективного договору (абзац сьомий частини другої ст. 7 Закону «Про колективні договори і угоди»), власника і виборного органу первинної профспілкової організації (п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій - далі для стислості - Типові правила внутрішнього трудового розпорядку).

2. Час початку і закінчення роботи (зміни) визначається на підприємствах, в установах, організаціях відповідно до законодавства. Законодавство визначає насамперед правила встановлення режиму роботи підприємств, установ, організацій. Режим роботи підприємств, установ, організацій визначає режим робочого часу працівників.

Законодавство визначає такий порядок встановлення режиму роботи підприємств, установ, організацій:

1) повноваження встановлювати зручний для населення режим роботи розміщених на відповідній території підприємств, установ, організацій сфери обслуговування населення, незалежно від форми власності, належить виконавчим органам сільських, селищних, міських рад, які мають право вирішувати відповідні питання за погодженням із власником (підпункт 4 п. «б» ст. 30 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»);

2) повноваження встановлювати зручний для населення режим роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що є в комунальній власності відповідних територіальних громад, належить виконавчим органам сільських, селищних, міських рад (підпункт 9 п. «а» ст. 3О Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»);

3) у міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, виконкомах обласних, Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях робота починається з 9 годин за київським часом, тобто за другим міжнародним годинним поясом (ст. 3 Указу Президента України «Про запровадження на території України регіональних графіків початку робочого дня»).

В інших випадках власники самостійно визначають час початку і закінчення роботи підприємств та інші питання режиму їх роботи.

3. Очевидно, тільки встановлений для органів виконавчої влади час початку роботи цих органів є одночасно і часом початку роботи більшості працівників цих органів. В інших випадках розбіжності між режимом роботи підприємства і режимом роботи працівників можуть бути. Вони можуть бути несуттєвими, а можуть досягати максимуму. Є безперервно діючі виробництва, які працюють цілодобово і без вихідних днів. Працівники в такому режимі працювати, природно, не можуть.

4. Якщо режим роботи працівників є стабільним, він може встановлюватися безпосередньо в правилах внутрішнього трудового розпорядку. Використання для цього схеми, яка дається в п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, є не цілком зручним, оскільки ця схема передбачає диференціацію часу початку і кінця роботи, часу перерв лише за змінами. Цілком очевидно, що режим роботи слід диференціювати за категоріями працівників: керівник підприємства не повинен починати роботу одночасно з працівником, який прибирає його кабінет.

5. Встановлення часу початку і закінчення роботи безпосередньо в колективному договорі не цілком би відповідало ст. 57 КЗпП. Однак можливо, щоб сторони колективного договору взяли на себе обов'язок підготувати зміни і належним чином удосконалили правила внутрішнього трудового розпорядку (у частині, яка стосується часу початку і закінчення роботи).

6. Графіки змінності затверджуються при роботі змінами протягом дня (доби). З п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку належить зробити висновок про те, що графіки змінності затверджуються саме в таких випадках. Графіки змінності доводяться до відома працівників, як правило, не пізніш як за один місяць до їх введення в дію.

7. В інших випадках, коли робота не проводиться змінами, але час початку і закінчення роботи не є постійним або вихідні дні надаються «за змінним графіком», передбачено затвердження графіків роботи. Вони складаються на певний проміжок часу, на певний обліковий період, у межах якого повинна бути дотримана встановлена тривалість робочого тижня. У будь-якому разі повинно забезпечуватися дотримання річного балансу робочого часу. Такі графіки доводяться до відома працівників також не пізніш як за місяць до введення їх у дію (п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку). Пункт 1 роз'яснення Держкомпраці СРСР і ВЦРПС «Про деякі питання, пов'язані з переведенням робітників та службовців підприємств, установ і організацій на п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями» встановлює, що графіки доводяться до відома працівників не пізніш як за два тижні до введення їх у дію. Суперечність між названими нормативними актами повинна вирішуватися на користь акта, прийнятого пізніше, тобто в даному випадку керуватися слід п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку.

8. До початку роботи кожен працівник зобов'язаний відмітити свій прихід на роботу, а після закінчення робочого дня (зміни) - припинення роботи в порядку, встановленому на підприємстві. На безперервно діючих виробництвах працівникам забороняється припинення роботи до явки змінника (п. 16 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку).

Склад робочого часу

9. Кодекс законів про працю не тільки не дає нормативно-правової підстави для визначення складу робочого часу, а й не встановлює, чия ж це компетенція - регулювати склад робочого часу.

У таких умовах склад робочого часу слід детально і чітко визначити в колективних договорах з урахуванням правил чинних нормативно-правових актів.

10. Згідно з практикою, що сформувалася на протязі десятків років, до складу робочого часу включається час, що затрачується на виконання виробничих операцій, у тому числі час для внутрізмінного відпочинку та особистих потреб. Останнє - це зовсім не час для відпочинку та харчування (як звичайно виражаються, - обідньої перерви): час обідньої перерви до складу робочого часу не включається. Час для внутрізмінного відпочинку та особистих потреб звичайно в нормативних актах, присвячених робочому часу, не згадується; частіше про нього говориться в документах, які стосуються нормування праці. Цей час при відрядній формі оплати праці закладається в норми виробітку (норми часу), які знижуються (збільшуються) з урахуванням того, що протягом робочого дня (зміни) працівник не працює безперервно, а має право на виділення йому часу для внутрізмінного відпочинку та особистих потреб.

Для з'ясування суті часу для внутрізмінного відпочинку та особистих потреб наведемо витяг з нормативного акта Союзу РСР, який зберіг чинність в Україні та викликає інтерес: "Крім обідньої перерви вантажникам повинні надаватися спеціальні перерви для відпочинку, які входять в рахунок робочого часу ("застави"). Тривалість і розподіл цих перерв встановлюється правилами внутрішнього трудового розпорядку" (п. 23 Правил про умови праці вантажників при вантажно-розвантажувальних роботах, затверджених НКП СРСР 20 вересня 1931 року). Чинність цього акта підтверджується ст. 186 КЗпП, яка передбачає надання перерв для внутрізмінного відпочинку вантажникам.

11. Відповідно до ст. 168 КЗпП до складу робочого часу включається також час перерв для обігрівання. Такі перерви, відповідно до цієї статті, надаються працівникам, які працюють у холодний час року на відкритому повітрі або в закритих неопалюваних приміщеннях (вантажникам, а також іншим категоріям працівників), у випадках, передбачених законодавством. Конкретним нормативним актом щодо цього є Правила про роботу на відкритому повітрі в холодну пору року, затверджені НКП СРСР. Відповідно до цих Правил температуру і силу вітру, при яких застосовуються перерви для обігрівання, щодо кожного кліматичного району визначають виконкоми місцевих рад. На практиці виконавчі органи сільських, селищних, міських рад уже давно забули про ці свої обов'язки. Тому питання застосування перерв для обігрівання, їх кількості протягом робочого дня (зміни) і тривалості підприємства змушені вирішувати в місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку або колективних договорах. Це відповідає змісту колективного договору, як він визначається ст. 13 КЗпП і ст. 7 Закону "Про колективні договори і угоди".

12. Підготовчо-заключний час і час обслуговування робочого місця (час на одержання наряду, матеріалів, інструментів, товарів, ознайомлення з документацією, час підготовки і прибирання робочого місця, здачі готової продукції тощо) також входить у рахунок робочого часу. Водночас не входить до складу робочого часу час проїзду від місця проживання і назад (хоча б і на транспорті підприємства), час на дорогу від прохідної до робочого місця, на перевдягання перед початком і після закінчення робочого дня (зміни), на реєстрацію приходу на роботу та припинення роботи.

При визначенні в колективних договорах складу робочого часу варто враховувати нормативні акти Союзу РСР з цього питання, які зберігають свою чинність в Україні. Мова йде про врахування їх змісту не лише на тих підприємствах і в організаціях, на які дія цих актів поширюється, але і про врахування їх у порядку застосування правових норм за аналогією.

13. Слід враховувати, що галузеві нормативні акти про робочий час питання про склад робочого часу вирішують не завжди однаково. Так, Положення про робочий час і час відпочинку працівників залізничного транспорту і метрополітенів початком роботи визнає момент явки на постійне місце роботи (п. 12). Інакше вирішується питання про момент початку робочого часу в Положенні про робочий час і час відпочинку водіїв транспортних засобів. Тут у робочий час включається встановлений нормативами підготовчо-заключний час "для виконання робіт" перед виїздом на лінію. Наведемо елементи робочого часу водіїв автомобілів, як вони названі в зазначеному Положенні: 1) час керування автотранспортним засобом на маршруті (у рейсі); 2) час стоянки автотранспортного засобу в пунктах навантаження та розвантаження вантажів, у місцях посадки та висадки пасажирів, у місцях використання обладнання спеціальних автотранспортних засобів; 3) час простою не з вини водія; 4) підготовчо-остаточний час для виконання робіт перед виїздом на маршрут (у рейс) та після повернення, а при міжміських перевезеннях - для виконання робіт перед початком та після закінчення зміни в місці стоянки на кінцевих або проміжних пунктах маршруту (рейсу); 5) час проведення медичних оглядів водія перед виїздом на маршрут (у рейс) та після повернення; 6) час зупинок, передбачених графіком, для короткочасного відпочинку від керування автотранспортним засобом на маршруті (у рейсі) та на кінцевих пунктах, а також час для огляду та технічного обслуговування автотранспортних засобів на проміжних та кінцевих пунктах маршруту (рейсу); 7) час охорони автотранспортного засобу з вантажем або без нього під час стоянки на кінцевих та проміжних пунктах при здійсненні міжміських перевезень у разі, якщо такі обов'язки передбачені трудовим договором (контрактом), укладеним з водієм; 8) половина часу, передбаченого завданням на рейс (розкладом, графіком) міжміського сполучення, при роботі двох водіїв на автотранспортному засобі, обладнаному спільним місцем; 9) час проведення робіт з усунення технічних несправностей автотранспортного засобу на маршруті (у рейсі), а також у польових умовах через відсутність технічної допомоги; 10) інший час, передбачений законодавством України.

14. Детально регламентується склад робочого часу членів екіпажів повітряних суден (п. 5 Правил визначення робочого часу відпочинку екіпажів повітряних суден цивільної авіації України). Зокрема, передбачається включення до складу робочого часу перебування в резерві (це час, упродовж якого працівники-члени екіпажу мають виконати політ на перший виклик) і часу естафети (часу перебування за межами базового аеропорту (у місці тимчасового проживання), при очікуванні продовження польоту.

15. Є досвід включення до складу робочого часу і часу чергування вдома. Зокрема, постановою Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС "Про порядок обліку робочого часу операторів автоматизованих газорозподільних станцій на магістральних газопроводах з чергуванням вдома" встановлено, що до складу робочого часу зазначеної категорії працівників входить час чергування вдома без права відлучатися (на випадок виклику на роботу). Однак час чергування вдома включається до складу робочого часу не цілком, а тільки в одній четвертій частині.

16. У робочий час безробітних, зайнятих на оплачуваних громадських роботах, включається і час відвідування центру зайнятості - дві години на тиждень (п. 15 Положення про порядок організації і проведення оплачуваних громадських робіт).

17. У робочий час педагогічних працівників зараховуються короткі перерви між уроками, заняттями, лекціями (п. 64 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти).

Гнучкий графік роботи

18. В останні роки існування СРСР у законодавстві про працю з'явилися нормативні акти, які регулюють порядок застосування гнучкого графіку роботи (менш вдалий термін - "гнучкий робочий час"). 6 червня 1984 року Держкомпраці СРСР і ВЦРПС затвердили Положення про порядок та умови застосування змінного (гнучкого) графіка роботи жінок, які мають дітей (далі - Положення). Надалі було визнано можливим дозволити застосування змінного (гнучкого) графіка роботи і щодо інших працівників, у зв'язку з чим 30 травня 1985 року Держкомпраці СРСР і Секретаріат ВЦРПС затвердили Рекомендації щодо застосування режимів гнучкого робочого часу на підприємствах, в установах і організаціях галузей народного господарства (далі - Рекомендації).

В Україні не приймалися нормативно-правові акти про гнучкий режим роботи. Сторони Генеральної угоди на 1999 - 2000 роки взяли на себе зобов'язання підготувати і затвердити порядок застосування гнучкого режиму роботи. Це зобов'язання не було виконане. Тому назване Положення зберегло чинність в Україні. Що ж стосується зазначених Рекомендацій, то вони не є нормативним актом, однак містять методичні матеріали, використання яких є доцільним. Саме по собі використання змінного (гнучкого) графіку роботи прямо Кодексом законів про працю України не передбачене, однак, у принципі, його застосування не суперечить нормам, які регулюють режим робочого часу. Слід зазначити, що саме в принципі, оскільки названі і Положення, і Рекомендації передбачають суміщення змінного (гнучкого) графіка роботи з режимом підсумованого обліку робочого часу, який ст. 61 КЗпП України допускає застосовувати не завжди. Тому застосування змінного (гнучкого) графіка роботи можливе лише у випадках, які підпадають під формулювання ст. 61 КЗпП. В інших випадках змінний (гнучкий) графік роботи може застосовуватися тільки без елементів режиму підсумованого обліку робочого часу (тобто з дотриманням норми тривалості робочого дня).

19. Змінний (гнучкий) графік роботи може застосовуватися за погодженням між власником і виборним органом первинної профспілкової організації (що стосується жінок, які мають дітей, - це передбачено Положенням). Для інших працівників це передбачається або правилами внутрішнього трудового розпорядку, прийнятими відповідно до ст. 142 КЗпП трудовими колективами, або колективними договорами (ст. 7 Закону "Про колективні договори і угоди").

Працівникам суб'єктивне право на встановлення режиму змінного (гнучкого) графіка роботи законодавством не надається (це стосується і жінок, які мають дітей). Інакше кажучи, без згоди власника змінний (гнучкий) графік роботи не може бути запроваджений. Запроваджується змінний (гнучкий) графік роботи наказом власника на прохання одного чи групи працівників. Наказ повинен бути погоджений із виборним органом первинної профспілкової організації. Ініціатива у запровадженні змінного (гнучкого) графіка роботи може виходити і від виборного органу первинної профспілкової організації, найманих працівників. Якщо працівник не згоден працювати на умовах змінного (гнучкого) графіка роботи, він просто буде додержуватись твердого графіку роботи, який діяв раніше. З урахуванням цього варто визнати такою, що не має правової підстави, вимогу, яка міститься в Рекомендаціях, про те, щоб працівники були попереджені про переведення на режим змінного (гнучкого) графіка роботи не пізніш як за місяць.

20. У Положенні та Рекомендаціях міститься вимога враховувати думку трудового колективу структурного підрозділу, для працівників (працівника) якого встановлюється режим змінного (гнучкого) графіка роботи. Це, мабуть, доцільно. Однак підстави для визнання цієї вимоги нормою права Кодекс законів про працю не дає.

21. Основну частину робочого часу при режимі змінного (гнучкого) графіка робочого часу складає фіксований час - час обов'язкової присутності працівників, які працюють за режимом змінного (гнучкого) графіка роботи, на роботі. Фіксований робочий час за своєю тривалістю, у принципі, повинен складати основну частину робочого часу. Це не є вимогою закону, а обумовлено необхідністю здійснення відповідних виробничих контактів і контролю за працівниками, які працюють за таким графіком.

22. Друга частина робочого часу при застосуванні режиму змінного (гнучкого) графіка роботи - це змінний (гнучкий) час, визначений працівником на свій розсуд. Оскільки режим змінного (гнучкого) графіка може застосовуватися в двох варіантах (з використанням елементів режиму підсумованого обліку робочого часу або без такого використання), змінний робочий час повинен бути відпрацьований працівником таким чином, щоб у цілому була дотримана тривалість роботи, встановлена правилами внутрішнього трудового розпорядку чи графіком змінності в розрахунку на день (якщо не використовуються елементи підсумованого обліку робочого часу) або тривалість робочого часу, встановлена на обліковий період (при застосуванні одночасно з режимом змінного (гнучкого) графіка роботи підсумованого обліку робочого часу).

23. Режим змінного (гнучкого) графіку роботи може запроваджуватися на певний період або без обмеження строком. Останній варіант здається менш прийнятним, оскільки зворотний перехід до звичайного режиму роботи за режимом змінного (гнучкого) графіка роботи при відсутності згоди працівника ускладнюється частиною третьою ст. 32 КЗпП, яка допускає зміну режиму роботи, як і будь-яких інших істотних умов праці, тільки при змінах в організації виробництва і праці з дотриманням встановленого порядку. Як зміни в організації виробництва і праці при цьому повинне бути кваліфіковане саме рішення власника про скасування режиму гнучкого робочого часу, погоджене з виборним органом первинної профспілкової організації, або рішення трудового колективу про внесення змін у правила внутрішнього розпорядку і скасування гнучкого графіка роботи. Скасування гнучкого графіка роботи передбачає попередження працівників за два місяці.

24. Скасування режиму змінного (гнучкого) графіку (повністю або на певний період) як санкція за порушення умов роботи за таким графіком передбачене лише Положенням щодо жінок. Для інших категорій працівників підстави для скасування режиму змінного (гнучкого) графіка роботи повинні встановлюватися локальними нормативними актами (правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором). Якщо ж підстави для скасування такого режиму не встановлені, порушення умов роботи за змінним (гнучким) графіком роботи не дозволить перевести працівника на звичайний режим роботи, крім як з дотриманням правил частини третьої ст. 32 КЗпП.

Надурочні роботи при режимі змінного (гнучкого) графіка роботи застосовуються на загальних підставах і в загальному порядку.

Стаття 58. Робота змінами

При змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності.

1. Передбачаючи рівномірне чергування працівників у змінах, дана стаття відсилає до правил внутрішнього трудового розпорядку, в яких повинен визначатися порядок чергування працівників у змінах. Вимога рівномірного чергування працівників у змінах не виключає відповідного коректування відповідно до правил про заборону залучення до роботи в нічний час деяких категорій працівників (ст. 55 КЗпП).

2. Правило про переведення з однієї зміни в іншу в кожний робочий тиждень не є імперативним. У необхідних випадках з нього можуть бути зроблені винятки. Частина друга ст. 58 КЗпП передбачає визначення графіками змінності годин переходу з однієї зміни в іншу. Порівняння цієї норми з правилами частини першої тієї ж статті показує, що законодавець суворо не розмежовує сфери, де регулювання здійснюється відповідно правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності, що дає підставу для висновку про взаємозамінність цих локальних нормативних актів у частині регулювання чергування працівників при роботі змінами.

Стаття 59. Перерви між змінами

Тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід).

Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється.

1. Оскільки при переході працівників з однієї зміни в іншу можливе порушення права працівників на відпочинок, стаття, що коментується, встановлює, що тривалість перерви між змінами не може бути менше подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні. Взяті в дужки слова «включаючи і час перерви на обід» у частині першій ст. 59 КЗпП, стосуються слів «тривалість роботи в попередній зміні». Автори книги «Кодекс законів про працю Української РСР. Науково-практичний коментар» (Київ, Політвидав, 1976) вважали, що слова «включаючи і час перерви на обід» стосуються слів «тривалість перерви в роботі між змінами». Правило, що коментується, ускладнює перехід працівників з однієї зміни в іншу. Тому такий перехід зазвичай здійснюється у дні, що слідують за вихідними днями.

2. З урахуванням частини першої ст. 59 КЗпП частина друга цієї статті спеціально забороняє найгрубіше можливе порушення вимог частини першої - призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд.

Стаття 60. Поділ робочого дня на частини

На роботах з особливими умовами і характером праці в порядку і випадках, передбачених законодавством, робочий день може бути поділений на частини з тією умовою, щоб загальна тривалість роботи не перевищувала встановленої тривалості робочого дня.

1. Особливим видом режиму робочого часу є режим роботи з поділом робочого дня на частини. Поділ робочого дня на частини передбачений ст. 60 КЗпП, однак ця стаття має відсильний характер. Вона тільки передбачає адресовану правотворчому органу вказівку на те, що поділ робочого дня на частини допускається тільки на роботах з особливими умовами праці. Якщо така підстава для вирішення правотворчими органами питання про встановлення можливості поділу робочого дня на частини (особливі умови праці) має місце, то цей орган уповноважений визначити випадки, коли допускається поділ робочого дня на частини, і порядок поділу.

2. Стаття 60 КЗпП не передбачає погодження з виборним органом первинної профспілкової організації запровадження режиму поділу робочого дня на частини. Однак ст. 7 Закону «Про колективні договори і угоди» передбачає визначення режиму роботи в колективному договорі. Очевидно, вирішуючи в колективному договорі питання режиму роботи, сторони повинні визначити підстави і порядок застосування режиму роботи, який передбачає поділ робочого дня на частини. Погодження поділу робочого дня на частини з виборним органом первинної профспілкової організації може також передбачатися законодавчими актами, які регулюють застосування такого режиму роботи.

3. Поділ робочого дня на частини означає можливість встановлення перерви в роботі більше двох годин. Дві години або менше - це така тривалість перерви, яка дозволяє кваліфікувати її як перерву для харчування та відпочинку, природно, за умови відповідності її ст. 66 КЗпП. Встановлення перерви тривалістю понад дві години можливе лише на підставі ст. 60 КЗпП. Стаття 60 КЗпП передбачає регулювання порядку поділу робочого дня на частини законодавством. Відповідні правотворчі органи одержали право визначати і кількість перерв, і їх тривалість. Час перерв, природно, у робочий час не включається.

4. Можливість поділу робочого часу на частини передбачена постановою Ради Міністрів СРСР «Про режим роботи водіїв і кондукторів міського пасажирського транспорту». Ця постанова зберегла чинність в Україні. Вона поширюється на водіїв і кондукторів міського пасажирського транспорту. Постанова передбачає можливість поділу робочого дня на дві частини. На початку передбачалося обмежити кількість змін, поділених на частини, двадцятьма протягом місяця. Надалі (п. 16 постанови Ради Міністрів СРСР «Про заходи щодо поліпшення роботи міського пасажирського транспорту») це обмеження було скасоване. Як компенсація за поділ робочого дня (зміни) на частини була передбачена доплата до 30 відсотків тарифної ставки (окладу). Це обмеження варто розглядати як таке, що втратило чинність. Визначення розміру доплати робочого дня на частини охоплюється повноваженням сторін колективного договору.

Постановою Ради Міністрів СРСР від 17 січня 1983 року № 52 було рекомендовано розширити практику застосування режиму роботи, який передбачає поділ робочого дня на частини на підприємствах, в організаціях і установах, зайнятих обслуговуванням населення. Це була не норма прямої дії, а тільки пропозиція, адресована місцевим органам виконавчої влади. І все-таки названа постанова, не визначаючи порядку поділу робочого дня (зміни) на частини, надає право відповідним органам місцевої виконавчої влади і місцевого самоврядування право дозволяти застосування режиму роботи, який передбачає поділ робочого дня на частини на підприємствах, в організаціях, установах, зайнятих обслуговуванням населення.

Встановлення режиму роботи, який передбачає поділ робочого дня на частини для водіїв і кондукторів, допускається відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР від 24 січня 1969 року за погодженням із працівником. В інших випадках вирішення питання про необхідність такого погодження належить до компетенції сторін колективного договору. Введення поділу робочого дня на частини без погодження з працівником передбачає виконання вимог частини третьої ст. 32 КЗпП.

5. Можливість поділу робочого дня на частини передбачена деякими нормативно-правовими актами, що регулюють питання робочого часу і часу відпочинку в окремих галузях народного господарства.

Стаття 61. Підсумований облік робочого часу

На безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях, а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (роботи) не може бути додержана встановлена для даної категорії працівників щоденна або щотижнева тривалість робочого часу, допускається за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації запровадження підсумованого обліку робочого часу з тим, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала нормального числа робочих годин (статті 50 і 51).

1. Особливим різновидом режиму робочого часу є режим, при якому ведеться підсумований облік робочого часу. Режим підсумованого обліку робочого часу може запроваджуватися на безперервно діючих підприємствах, в установах і організаціях, а також в окремих виробництвах, цехах, дільницях, відділеннях і на деяких видах робіт, де за умовами виробництва (праці) не може додержуватися встановлена законодавством для даної категорії працівників щоденна або щотижнева тривалість робочого часу.

2. Загального нормативно-правового акта, який би визначав порядок застосування підсумованого обліку робочого часу, немає. Ще Генеральною угодою на 1999-2000 роки лише передбачалася підготовка і затвердження такого акта, але це зобов'язання не виконане до цього часу.

До цього часу в Україні продовжує діяти велика кількість нормативних актів СРСР, якими дозволяється використання режиму підсумованого обліку робочого часу і визначені умови такого використання. Назвемо деякі з таких актів:

1) Положення про робочий час і час відпочинку працівників залізничного транспорту і метрополітенів передбачає можливість встановлення режиму підсумованого обліку робочого часу із застосуванням місячного облікового періоду. Передбачається також застосування потурного обліку робочого часу (при цьому обліковим періодом (турою) вважається час з моменту явки на роботу для поїздки до моменту явки на роботу для наступної поїздки після відпочинку в пункті постійної роботи);

2) Положення про робочий час і час відпочинку плаваючого складу суден річкового флоту допускає можливість запровадження режиму підсумованого обліку робочого часу із застосуванням місячного облікового періоду тільки в окремих випадках;

3) Положення про робочий час і час відпочинку працівників вагонів-ресторанів і працівників суднових ресторанів морського і річкового транспорту, працівників ваго-нів-крамниць та інших аналогічних підприємств торгівлі і громадського харчування допускає можливість встановлення режиму підсумованого обліку робочого часу, спеціально передбачаючи використання потурного обліку, а також застосування як облікового періоду часу навігації;

4) Положення про робочий час і час відпочинку працівників експлуатаційних підприємств і організацій Міністерства зв'язку СРСР і міністерств зв'язку союзних республік передбачає можливість запровадження для окремих категорій працівників цих підприємств і організацій режиму підсумованого обліку робочого часу із застосуванням облікового періоду тривалістю від одного до трьох місяців;

5) постановою Ради Міністрів СРСР «Про режим робочого часу працівників радгоспів та інших державних підприємств сільського господарства» передбачена можливість встановлення режиму підсумованого обліку робочого часу для працівників, зайнятих у рослинництві. Обліковим періодом відповідно до цієї постанови є календарний рік. Збільшення тривалості роботи цієї категорії працівників до 10 годин на день у період напружених польових робіт компенсується зменшенням тривалості роботи в інші періоди;

6) Положення про режим робочого часу і часу відпочинку робітників та службовців, зайнятих на роботах у лісовій промисловості та лісовому господарстві, і порядок оплати праці при подовжених і скорочених робочих змінах передбачає встановлення режиму підсумованого обліку робочого часу з застосуванням облікового періоду, який не повинен перевищувати 3 місяців. Тривалість робочої зміни може збільшуватися до 10 годин, а в інші дні облікового періоду робочий час повинен скорочуватися або повинні надаватися додаткові дні відпочинку з розрахунку один день відпочинку за 7 годин переробітку (з відповідним перерахунком, якщо тривалість робочого дня (зміни) становить більше чи менше 7 годин).

3. Можливість встановлення підсумованого обліку робочого часу передбачено і деякими іншими нормативними актами Союзу СРСР, що зберігають свою чинність в Україні. З'являються і вітчизняні нормативні акти, які передбачають можливість застосування підсумованого обліку робочого часу (Правила визначення робочого часу та часу відпочинку екіпажів повітряних суден цивільної авіації України; п. 15 Положення про порядок організації та проведення оплачуваних громадських робіт; Положення про робочий час і час відпочинку водіїв автотранспортних засобів). Однак слід враховувати, що за наявності підстав, зазначених у ст. 61 КЗпП, власник за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації вправі вводити режим підсумованого обліку робочого часу і при відсутності прямого зазначення на допустимість цього в законах чи підзаконних актах, оскільки ст. 61 КЗпП не передбачає встановлення законодавством випадків, коли застосовується режим підсумованого обліку робочого часу.

4. При підсумованому обліку робочого часу норма робочого часу за обліковий період визначається за календарем з розрахунку 40-годинного робочого тижня з урахуванням скорочення робочого часу напередодні святкових і неробочих днів. Розрахована в такий спосіб норма робочого часу повинна бути реалізована шляхом виходу на роботу за графіком. При цьому підзаконними актами колишнього Союзу РСР встановлювалася гранична тривалість роботи протягом дня (10-12 годин). Якщо підзаконними актами гранична тривалість роботи протягом дня не урегульована, вона може визначатися за погодженням між власником і виборним органом первинної профспілкової організації. Не буде суперечити закону вирішення питання про тривалість роботи протягом дня в колективному договорі. Якщо тривалість роботи протягом дня при підсумованому обліку робочого часу визначена нормативними актами колишнього Союзу РСР, належить керуватися такими актами. Викладене стосується і порядку чергування робочих днів і днів відпочинку.

5. Надурочною роботою при підсумованому обліку робочого часу є робота понад установлену тривалість робочого часу за обліковий період, а також робота понад встановлену графіком виходу на роботу тривалість роботи за день (зміну).

6. Підсумований облік робочого часу за наявності підстав його застосування може запроваджуватися лише за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (ст. 61 КЗпП). При відсутності профспілкової організації питання про запровадження та умови застосування підсумованого обліку робочого часу доцільно було б вирішувати в колективному договорі за погодженням з органом, уповноваженим представляти інтереси трудового колективу.

Вахтовий метод організації робіт

7. Роботу за вахтовим методом організації робіт варто кваліфікувати як таку, що має ознаки двох правових конструкцій, притаманних чинному законодавству України про працю. По-перше, виконання працівником трудових обов'язків із застосуванням вахтового методу має ознаки роботи за режимом підсумованого обліку робочого часу. По-друге, вахтовий метод організації робіт пов'язаний з поїздками працівників на роботу в іншу місцевість, тобто має риси пересувного характеру праці.

8. З урахуванням викладеної кваліфікації роботи з використанням вахтового методу організації робіт варто зробити такі висновки щодо законодавства, яке регламентує при цьому трудові відносини:

1) оскільки виконання трудових обов'язків із застосуванням вахтового методу передбачає направлення на роботу в іншу місцевість, введення такого методу можливе з додержанням правил частини третьої ст. 32 КЗпП, якщо при прийнятті на роботу сторони не домовилися про такі особливості роботи;

2) оскільки вахтовий метод передбачає підсумований облік робочого часу, підлягає застосуванню ст. 61 КЗпП;

3) оскільки в Україні акти законодавства, які регулювали б особливості трудових відносин при вахтовому методі організації робіт на підприємствах усіх форм власності і галузей народного господарства, не приймалися, в Україні є чинними Основні положення про вахтовий метод організації робіт, що були затверджені постановою Держ-компраці СРСР, Секретаріату ВЦРПС і МОЗ СРСР (далі для стислості - Основні положення);

4) Названі Основні положення не застосовуються до підприємств, установ, організацій, підпорядкованих Міністерству України з питань надзвичайних ситуацій і в справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, оскільки Тимчасовим положенням про вахтовий метод організації робіт на підприємствах Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій і в справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи (далі для стислості — Тимчасове положення) встановлені спеціальні правила.

9. Відповідно до ст. 61 КЗпП запровадження вахтового методу організації робіт допускається за умови погодження з виборним органом первинної профспілкової організації. Крім того, власник зобов'язаний погодити з виборним органом первинної профспілкової організації графік роботи на вахті (як правило, на рік) і повідомити про це працівників не пізніш як за один місяць до введення його в дію (п. 4.2 Основних положень).

10. Відповідно до частини першої ст. 32 КЗпП працівники можуть залучатися до виконання робіт вахтовим методом за умови наявності їх згоди. Ця згода може бути виражена в заяві про прийняття на роботу, яка передбачає використання вахтового методу, в заяві на ім'я власника з проханням перевести на роботу за вахтовим методом, іншою письмовою згодою на це. В інших випадках вахтовий метод може застосовуватись з додержанням вимог частини третьої ст. 32 КЗпП.

11. Вахтовий метод організації робіт застосовується при значному віддаленні виробничих об'єктів від місця перебування підприємства. Пункт 1.4 Основних положень прямо передбачає використання вахтового методу у випадку, якщо на поїздку до місця роботи і назад працівники затрачають більше трьох годин. Робота на цих об'єктах здійснюється вахтовим (змінним) персоналом, який у період роботи на об'єкті проживає в створених на об'єктах вахтових селищах і систематично, через певний час, повертається до місця перебування підприємства.

Доставка працівників від місця постійного проживання або місцезнаходження підприємства до місцезнаходження вахтового селища (місця роботи) і назад проводиться за рахунок підприємства.

12. До виконання робіт вахтовим методом можуть залучатися робітники («основний персонал робітників»), а також (за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації) - майстри, виконроби, начальники дільниць, змін, інші працівники, які віднесені до категорії лінійного персоналу, що здійснюють безпосереднє керівництво на об'єкті. Інші керівники, спеціалісти та службовці також можуть працювати на вахті, однак щодо них п. 4.4 Основних положень забороняє використовувати підсумований облік робочого часу. На нашу думку, це формальне обмеження не цілком відповідає ст. 61 КЗпП, а тому від нього можуть допускатися відступи.

Працівники, які залучаються до роботи вахтовим методом, підлягають попередньому і періодичному медичним оглядам. Не можуть залучатися до робіт, які виконуються вахтовим методом, неповнолітні, а також жінки, які мають дитину віком до трьох років, і особи, які мають медичні протипоказання для виконання цих робіт.

13. Тривалість облікового періоду при вахтовому методі організації робіт може складати один місяць, рік. Залежно від галузі народного господарства, виду виробництва і природно-кліматичних умов власник за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації може встановити й інший обліковий період. В обліковий період включається час роботи на вахті, час проїзду до місця виконання робіт (до вахтового селища) і час міжвахтового відпочинку. Час роботи на вахті (час вахти) не може перевищувати одного місяця (п. 1.1 Основних положень).

14. Тривалість щоденної роботи при вахтовому методі організації праці не може перевищувати 12 годин (п. 4.2 Основних положень). Відповідно до п. 3.3 Тимчасового положення вона не може перевищувати 10 годин.

У зв'язку з подовженою тривалістю щоденної роботи і ненаданням працівникам днів щотижневого відпочинку при вахтовому методі організації робіт утворюються невикористані години відпочинку. Вони підсумовуються і надаються працівникам у вигляді додаткових вільних від роботи днів протягом облікового періоду.

15. Надурочні роботи при вахтовому методі організації праці визначаються відповідно до частини першої ст. 62 КЗпП. П. 5.4 Основних положень допускає нагромадження протягом року часу роботи, який перевищує норму робочого часу за обліковий період (якщо це перевищення не кратне 7), з наступним наданням працівникам додаткового дня міжвахтового відпочинку. Однак ця норма не цілком відповідає ст. 61 КЗпП, а тому, на наш погляд, не повинна застосовуватися, оскільки роботу понад робочий час (у тому числі і при підсумованому обліку робочого часу) законодавство України кваліфікує як надурочну, що означає можливість проведення таких робіт при наявності законних підстав і відповідної оплати, а також недопустимість компенсації таких робіт шляхом надання відгулу (частина четверта ст. 106 КЗпП). Тимчасове положення встановлює інший порядок визначення надурочних робіт при вахтовому методі організації робіт. Надурочною визнається робота, виконувана понад установлену тривалість щоденної роботи, передбаченої графіком, понад установлену тривалість вахти (продовження вахти допускається не більше ніж на три дні). Викладені правила не виключають дії загального правила, яке випливає із ст. 61 і 62 КЗпП: робота понад установлену тривалість робочого часу за обліковий період є надурочною.

16. Час перебування в дорозі (до місця роботи і назад) не включається в робочий час. Однак п. 5.7 Основних положень передбачає оплату часу перебування в дорозі, а також за дні затримки в дорозі з розрахунку тарифної ставки (окладу) і семигодинного робочого дня. Однак це правило не передбачене Тимчасовим положенням щодо підприємств, установ, організацій, які входять до системи Міністерства з питань надзвичайних ситуацій. Водночас постанова Кабінету Міністрів України «Про надбавки (польове забезпечення) до тарифних ставок і посадових окладів працівників, направлених для виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних і будівельних робіт, і працівників, робота яких виконується вахтовим методом, постійно проводиться в дорозі чи має роз'їзний (пересувний) характер» не виключає застосування п. 5.7 Основних положень і до організацій названого Міністерства.

17. При вахтовому методі організації робіт, крім табеля обліку робочого часу, ведеться спеціальний облік робочого часу і часу відпочинку на кожного працівника із зазначенням відомостей за місяцями і наростаючим підсумком з початку року.

18. Крім заробітної плати працівникам, які виконують роботи вахтовим методом, за кожен день перебування в місцях проведення роботи, виплачується надбавка до тарифних ставок і посадових окладів у розмірі не вище граничної норми добових, встановлених для відряджень у межах України.

Стаття 62. Обмеження надурочних робіт

Надурочні роботи, як правило, не допускаються. Надурочними вважаються роботи понад встановлену тривалість робочого дня (статті 52, 53 і 61).

Власник або уповноважений ним орган може застосовувати надурочні роботи лише у виняткових випадках, що визначаються законодавством і в частині третій цієї статті.

Власник або уповноважений ним орган може застосовувати надурочні роботи тільки у таких виняткових випадках:

1) при проведенні робіт, необхідних для оборони країни, а також відвернення громадського або стихійного лиха, виробничої аварії і негайного усунення їх наслідків;

2) при проведенні громадсько необхідних робіт по водопостачанню, газопостачанню, опаленню, освітленню, каналізації, транспорту, зв'язку - для усунення випадкових або несподіваних обставин, які порушують правильне їх функціонування;

3) при необхідності закінчити почату роботу, яка внаслідок непередбачених обставин чи випадкової затримки з технічних умов виробництва не могла бути закінчена в нормальний робочий час, коли припинення її може призвести до псування або загибелі державного чи громадського майна, а також у разі необхідності невідкладного ремонту машин, верстатів або іншого устаткування, коли несправність їх викликає зупинення робіт для значної кількості трудящих;

4) при необхідності виконання вантажно-розвантажувальних робіт з метою недопущення або усунення простою рухомого складу чи скупчення вантажів у пунктах відправлення і призначення;

5) для продовження роботи при нез'явленні працівника, який заступає, коли робота не допускає перерви; в цих випадках власник або уповноважений ним орган зобов'язаний негайно вжити заходів до заміни змінника іншим працівником.

1. Надурочною визнається робота понад встановлену тривалість робочого дня. У цьому визначенні надурочної роботи не зазначається на те, що такою вважається робота, виконана з відома власника. Виникає питання про можливість кваліфікувати як надурочну ту роботу, яка виконується працівником за своїм розсудом, без вказівки власника (з його відома чи без його відома). Традиційно визнавалося, що надурочною є робота, виконувана з відома власника. Виконана без його відома робота надурочною не вважалася. Така думка заснована на ще й сьогодні розповсюдженому підході, при якому на місце закону ставлять логіку правозастосувача і питання вирішують за логікою, а не за законом.

У силу трудового договору виконується робота, передбачена цим договором, з підпорядкуванням працівника внутрішньому трудовому розпорядку. Якщо ж працівник без вказівки власника, хоча б і з його відома, виконує роботу, яка виходить за межі обов'язків, визначених трудовим договором, така робота виходить і за межі даних трудових правовідносин, тому вона не може вважатися виконаною «понад встановлену тривалість робочого дня» (вона виконана за межами даних трудових правовідносин). І питання про юридичну кваліфікацію роботи, виконаної працівником без вказівки власника після закінчення робочого часу, повинно вирішуватися без урахування існуючих між сторонами трудових правовідносин. Тому робота, виконувана працівником за власною ініціативою, хоча б і з відома власника, не може бути кваліфікована як надурочна. Інша справа, що при відрядній формі заробітної плати вона оплачується за звичайними розцінками. Але це відбувається лише остільки, оскільки ця робота відбивається у відрядному наряді без зазначення на те, що вона виконана після закінчення робочого дня.

2. Посилання при визначенні надурочної робота в ст. 62 КЗпП на статті 52, 53,*61 цього ж Кодексу дають підстави для таких висновків:

1) під робочим днем у ст. 62 КЗпП мається на увазі встановлена правилами внутрішнього трудового розпорядку або графіком змінності тривалість щоденної роботи. Якщо графіком встановлена тривалість щоденної роботи 8 годин, то від працівника можна вимагати виконання трудових обов'язків більш тривалий час тільки в порядку, встановленому для залучення до надурочних робіт. Отже, надурочна робота - це перевищення не тільки встановленої нормальної чи скороченої тривалості робочого часу (вона законодавчо встановлюється, як правило, лише в розрахунку на тиждень), а й установленої тривалості щоденної роботи (вона встановлюється, як правило, на підприємстві в порядку регулювання режиму робочого часу);

2) поняття надурочної роботи поширюється на працівників з нормальною і скороченою тривалістю робочого часу;

3) надурочною є робота понад встановлену відповідно до законодавства скорочену тривалість робочого часу напередодні святкових, неробочих і вихідних днів (ст. 53 КЗпП). Тим часом слід враховувати, що в Україні зберігає силу постанова Ради Міністрів СРСР «Про скорочення тривалості робочого дня для робітників та службовців напередодні вихідних і святкових днів», яка передбачає форму коменсації при неможливості скорочення робочого часу напередодні вихідних і святкових днів. На безперервних виробництвах, в окремих галузях народного господарства, де за умовами виробництва неможливе скорочення робочого дня напередодні вихідних і святкових днів, працівникам передбачене надання додаткового дня відпочинку в міру нагромадження робочих годин переробітку;

4) як виняток із загального правила, відповідно до якого надурочною визнається робота понад встановлену тривалість щоденної роботи, при підсумованому обліку робочого часу надурочною вважається також робота понад норму робочого часу за обліковий період;

5) оскільки при визначенні надурочних робіт у ст. 62 КЗпП дається посилання на статті 52, 53, 61 КЗпП, однак не зазначається ст. 56 КЗпП, поняття надурочної роботи не може застосовуватися до неповного робочого часу. Отже, працівники, які уклали трудовий договір з умовою про неповний робочий час, не можуть взагалі залучатися до надурочних робіт. Вони можуть залучатися до роботи понад встановлену угодою сторін тривалість робочого часу лише на основі взаємної домовленості з оплатою роботи виходячи із звичайних (одинарних) розцінок або в іншому розмірі, погодженому сторонами.

3. Не вважається надурочною роботою робота, що виконується в таких випадках:

- робота, що виконується педагогічними працівниками понад норму педагогічного навантаження, встановлену законодавством, без заняття штатної посади за додаткову плату в одинарному розмірі (за час педагогічної роботи понад встановлену норму за керівництво предметними, цикловими і методичними комісіями, відділеннями і завідування навчальними кабінетами, учбово-дослідницькими ділянками, виконання обов'язків майстра навчальних майстерень, проведення позакласної роботи з фізичного виховання, за класне керівництво, перевірку зошитів і письмових робіт, за керівництво школами, філіями, учбово-консультаційними пунктами, якщо посада директора, іншого керівника не встановлюється (пункти 36-51, п. 64 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівникам освіти);

- робота, що виконується на основі трудового договору в порядку сумісництва;

- робота, яка виконується у зв'язку з режимом ненормованого робочого дня;

- робота, що виконується в порядку відпрацьовування днів відпочинку, наданих відповідно до частини третьої ст. 73 КЗпП.

4. Застосування надурочних робіт можливе лише у виняткових випадках, передбачених частиною третьою ст. 62 КЗпП. Сама по собі наявність підстав, зазначених у п. 1-5 частини третьої ст. 62 КЗпП, не може бути визнана достатньою для застосування надурочних робіт, якщо тільки відсутня ознака винятковості.

5. Пункт 1 частини третьої ст. 62 КЗпП поєднує різнорідні виняткові випадки, за яких допускається застосування надурочних робіт. Проведення робіт, необхідних для оборони держави, - це найширший спектр робіт. Залучення працівників до надурочних робіт буде законним, однак, якщо таким роботам у конкретному випадку притаманна ознака винятковості.

Проведення робіт з метою відвернення громадського або стихійного лиха — безперечна підстава для залучення працівників до надурочних робіт, сформульована вона цілком виразно і не викликає сумнівів у її винятковості. Однак негайне усунення наслідків такого нещастя, як підстава надурочних робіт, не завжди буде мати ознаку винятковості, оскільки є і такі наслідки, які цілком допустимо усунути в плановому порядку.

Не викликає сумніву можливість залучення працівників до надурочних робіт з метою відвернення виробничої аварії. До аварії може бути віднесене широке коло подій. Визначення аварій та їх поділ на категорії дається в п. 93 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві. Негайне відвернення таких подій, хоча офіційно і визнається підставою для проведення надурочних робіт, все-таки не завжди має ознаку винятковості, що не дозволяє в таких випадках залучити працівників до надурочних робіт.

6. Порушення правильного функціонування систем водопостачання, газопостачання, опалення, освітлення, каналізації, транспорту і зв'язку є підставою для застосування надурочних робіт лише тоді, коли це порушення викликане випадковими і несподіваними обставинами. За відсутності таких обставин законодавець не вважає за можливе проведення надурочних робіт, хоча б і порушувалося нормальне функціонування названих систем. Власник, який допустив через власну недбалість порушення функціонування зазначених систем, повинен виправляти ситуацію не шляхом залучення працівників до надурочних робіт, а шляхом залучення додаткової робочої сили, в тому числі і на основі цивільно-правових договорів.

7. Необхідність закінчити почату роботу, коли її припинення може призвести до псування або загибелі державного чи громадського майна, є підставою для проведення надурочних робіт тільки у випадках, коли робота не могла бути виконана в нормальний робочий час внаслідок непередбачених обставин чи випадкової затримки з технічних умов виробництва.

8. Пункт 3 частини третьої ст. 62 КЗпП формулює ще одну підставу для проведення надурочних робіт - необхідність невідкладного ремонту машин, верстатів або іншого устаткування, коли їх несправність викликає зупинення робіт для значної кількості працівників. «Значна кількість» - це поняття, яке повинне визначатися з урахуванням конкретних обставин. У будь-якому разі значна кількість як оціночне поняття безпосередньо не межує з поняттям «кілька працівників».

9. У п. 4 частини третьої ст. 62 КЗпП необхідність виконання вантажно-розвантажувальних робіт з метою недопущення або усунення простою рухомого складу чи скупчення вантажів у пунктах відправлення і призначення визнається без будь-яких застережень як підстава для проведення надурочних робіт. Однак і в цьому випадку варто мати на увазі, що щоденне застосування надурочних робіт у подібних випадках недопустиме. Для залучення працівників до надурочних робіт з розглянутих підстав власник повинен подати докази наявності ознаки винятковості в кожному конкретному випадку.

10. Продовження роботи при нез'явленні змінника є підставою для застосування надурочних робіт лише у випадках, коли робота не допускає перерви. «Не допускає перерви» - ці слова підлягають тлумаченню відповідно до особливостей роботи, що виконується. Так, п. 64 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти визнає, що надурочна робота з розглянутої підстави може застосовуватися, якщо батьки вчасно не забирають дітей з дошкільного закладу, і робота виконується за межами робочого часу. Допускаючи застосування в подібних випадках надурочних робіт, п. 5 частини третьої ст. 62 КЗпП зобов'язує власника негайно вжити заходів до заміни працівника.

11. Оскільки підстави для застосування надурочних робіт можуть встановлюватися не тільки Кодексом законів про працю, а й законодавством взагалі, в Україні зберегли чинність акти законодавства Союзу РСР, які встановлюють підстави для застосування надурочних робіт: 1) п. 11 Положення про робочий час і час відпочинку плаваючого складу суден річкового флоту допускає можливість залучення до надурочних робіт для виконання робіт за відсутніх членів екіпажу; 2) аналогічне правило передбачене п. 8 Положення про робочий час і час відпочинку плавскладу суден морського флоту; 3) п. 9 Положення про робочий час і час відпочинку працівників експлуатаційних підприємств і організацій Міністерства зв'язку СРСР і міністерств зв'язку союзних республік передбачені такі додаткові підстави для залучення працівників до надурочних робіт: а) на роботах з перевезення та доставки пошти і періодичної преси у разі запізнення поїздів, суден, літаків та іншого транспорту чи несвоєчасної доставки періодичної преси видавництвами; б) з обробки підвищеного телеграфного і поштового обміну напередодні святкових днів; в) для обробки замовлень на періодичну пресу в період передплатної кампанії.

12. Стаття 411 Митного кодексу допускає залучення до надурочних робіт посадових осіб митних органів для виконання невідкладних заходів з митного контролю, митного оформлення, боротьби з контрабандою і порушеннями митних правил та «інших службових завдань». Цитовані слова не слід розуміти як будь-які службові завдання. Такі завдання повинні бути однорідними з тими підставами проведення надурочних робіт, які називаються в цій статті прямо.

Стаття 63. Заборона залучення до надурочних робіт

До надурочних робіт (стаття 62) забороняється залучати:

1) вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (стаття 176);

2) осіб, молодших вісімнадцяти років (стаття 192);

3) працівників, які навчаються в загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах без відриву від виробництва, в дні занять (стаття 220).

Законодавством можуть бути передбачені і інші категорії працівників, що їх забороняється залучати до надурочних робіт.

Жінки, які мають дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, можуть залучатись до надурочних робіт лише за їх згодою (стаття 177).

Залучення інвалідів до надурочних робіт можливе лише за їх згодою і за умови, що це не суперечить медичним рекомендаціям (стаття 172).

1. Особи, перелічені в п. 1-3 частини першої ст. 63 КЗпП, не можуть залучатися до надурочних робіт навіть за наявності їх згоди. У силу частини другої ст. 63 КЗпП не можуть залучатися до надурочних робіт також батьки, опікуни, які виховують дітей віком до трьох років без матері (батьків), у тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі (ст. 186і КЗпП).

2. Такі категорії працівників можуть залучатися до надурочних робіт тільки за їх згодою:

1) жінки, які мають дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дитину-інваліда. Це формулювання частини третьої ст. 63 КЗпП важко тлумачити, оскільки словосполучення «діти віком від трьох до чотирнадцяти років» ужито в множині, а словосполучення «дитину-інваліда» - у однині. Однак наприкінці цього формулювання дається посилання на ст. 177 КЗпП, у якій обидва названі словосполучення вживаються в множині. Таким чином, частина третя ст. 63 КЗпП з урахуванням ст. 177 КЗпП повинна тлумачитися як така, що допускає залучення до надурочних робіт лише за згодою жінки, яка має хоча б одну дитини віком від трьох до чотирнадцяти років або дитину-інваліда;

2) викладене вище правило поширюється на батьків, які виховують дитину зазначеного віку без матері або мають дитину-інваліда, а також на опікунів (піклувальників);

3) інваліди. Додатковою умовою для залучення інвалідів є відсутність обмеження надурочних робіт у медичній рекомендації, даній такому працівникові;

4) громадяни похилого віку (такими відповідно до ст. 10 Закону «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» визнаються чоловіки віком від 60 і жінки віком від 55 років і більше, а також особи, яким до досягнення загального пенсійного віку залишилося не більше півтора року). За наявності згоди, такі працівники можуть залучатися до надурочних робіт, якщо немає протипоказання за станом здоров'я (частина третя ст. 13 того ж Закону).

3. Обмеження на залучення працівників до надурочних робіт, що встановлені ст. 63 КЗпП, є чинними і тоді, коли підстави для цього встановлені спеціальними нормами.

Стаття 64. Необхідність одержання дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства, установи, організації для проведення надурочних робіт

Надурочні роботи можуть провадитися лише з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства, установи, організації.

1. У статті, що коментується, сформульоване імперативне правило про заборону проведення надурочної роботи без згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Виняток з цього правила встановлено ст. 411 Митного кодексу, яка передбачає залучення посадових осіб митних органів до надурочних робіт за розпорядженнями керівника митного органу або його заступника. Зміст статті дає підстави стверджувати, що згода виборного органу первинної профспілкової організації на проведення надурочних робіт повинна бути тільки попередньою.

2. І все-таки практика вважає допустимим одержання дозволу виборного органу первинної профспілкової організації після проведення надурочних робіт у разі аварії, стихійного лиха, невиходу змінника та в інших екстрених випадках. Вихід із зазначеної ситуації дає сам зміст ст. 64 КЗпП: з неї не випливає заборона на завчасне одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на проведення надурочних робіт в екстрених випадках. Отже, такий дозвіл доцільно було б одержувати заздалегідь (тобто до настання екстреного випадку), природно, обмеживши залучення працівників до надурочних робіт тільки дійсно екстреними випадками.

3. Звернення власника до виборного органу первинної профспілкової організації із проханням дати дозвіл на проведення надурочних робіт повинно бути письмовим. Це законом не передбачено, однак випливає із суті відносин, які складаються між сторонами. У такому зверненні повинні бути зазначені фактичні обставини, які підпадають під ст. 62 КЗпП, і є підставою для проведення надурочних робіт.

Оскільки виборний орган первинної профспілкової організації не може давати дозвіл на проведення надурочних робіт взагалі, а повинен вирішувати питання на основі оцінки законності та доцільності залучення працівників до надурочних робіт, власник у зверненні до виборного органу повинен описати також види робіт, які передбачається проводити в надурочний час, категорії і кількість працівників, яких передбачається залучити до надурочних робіт, тривалість цих робіт. За браком такої інформації може ускладнитися прийняття виборним органом первинної профспілкової організації рішення про надання дозволу на проведення надурочних робіт. Власник як особа, що зацікавлена в проведенні надурочних робіт, повинен переконати виборний орган у законності та доцільності їх проведення. Водночас законодавство не зобов'язує власника перелічувати персонально всіх працівників, яких передбачається залучити до надурочних робіт.

4. Виборний орган первинної профспілкової організації може відмовити в наданні дозволу на проведення надурочної роботи навіть за наявності підстав для їх проведення.

5. Якщо на підприємстві діє кілька профспілкових організацій і до надурочних робіт залучаються члени кожної з цих організацій, дозвіл на проведення надурочних робіт, слід одержати від усіх виборних органів.

6. За відсутності на підприємстві профспілкової організації власник не може і не повинен запитувати в будь-кого згоду на проведення надурочних робіт, однак повинен додержувати правил про обмеження проведення надурочних робіт за їх підстав і за тривалістю.

7. Залучення працівників до надурочних робіт оформляється наказом з поіменним переліком працівників, що залучаються до надурочних робіт. Видання наказу необхідне і для належного врегулювання обов'язку працівників виконувати надурочну роботу і як підстава для оплати праці в підвищеному розмірі. Відмова працівника від виконання надурочних робіт за наявності підстав для їх проведення, дозволу виборного органу первинної профспілкової організації і відсутності порушення законодавства про порядок проведення надурочних робіт тягне дисциплінарну відповідальність працівника. Якщо ж власник при залученні працівника до надурочних робіт допустив порушення законодавства, працівник вправі відмовитися від їх виконання.

Стаття 65. Граничні норми застосування надурочних робіт

Надурочні роботи не повинні перевищувати для кожного працівника чотирьох годин протягом двох днів підряд і 120 годин на рік.

Власник або уповноважений ним орган повинен вести облік надурочних робіт кожного працівника.

1. Частина перша статті, що коментується, встановлює граничну кількість надурочних робіт для одного працівника. Протягом будь-яких двох календарних днів підряд надурочні роботи не повинні перевищувати чотирьох годин. У розрахунку на рік гранична тривалість надурочних робіт не може перевищувати 120 годин.

2. Обмеження кількості надурочних робіт щодо кожного працівника окремо припускає необхідність обліку надурочних робіт кожного працівника. Типова форма первинного обліку П-15 «Список осіб, які працювали в надурочний час» затверджена наказом Міністерства статистики України. Вона повинна використовуватися для обліку надурочних робіт.

3. Оскільки ст. 65 КЗпП є нормою прямої дії, яка не передбачає винятків, варто визнати такими, що не мають сили, ті норми підзаконних актів Союзу РСР, які більшою мірою, ніж ст. 65 КЗпП, обмежували можливість проведення надурочних робіт (мається на увазі п. 18 Положення про робочий час і час відпочинку працівників залізничного транспорту і метрополітенів; п. 11 Положення про робочий час і час відпочинку плаваючого складу суден річкового флоту; п. 8 Положення про робочий час і час відпочинку плаваючого складу суден морського флоту тощо).

Ненормований робочий день

4. У главі IV Кодексу законів про працю, присвяченій робочому часу, поняття "ненормований робочий день" взагалі не вживається. Однак у главі V КЗпП "Час відпочинку" говориться про додаткову відпустку працівникам з ненормованим робочим днем. Закон "Про відпустки" також передбачає надання додаткової відпустки працівникам з ненормованим робочим днем. Отже, ненормований робочий день - це правова конструкція, яка сьогодні визнається законодавством.

5. У період соціалізму склалося певне, в принципі, виправдане трактування ненормованого робочого часу, хоча досить чіткого визначення цієї категорії законодавство не давало. Основою для розуміння ненормованого робочого часу було зазначення, яке містилося в п. 2 постанови Ради Міністрів СРСР від 29 вересня 1953 р.: адміністрація установ, підприємств, організацій має право залучати працівників з ненормованим робочим днем до роботи в надурочний час лише у виняткових випадках і не вправі наперед зобов'язувати їх працювати за особливим розпорядком понад робочий день (зміну). Таке правило міститься й у Рекомендаціях про порядок надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної відпустки за особливий характер праці: "На працівників з ненормованим робочим днем поширюється встановлений на підприємстві, в установі, організації режим робочого часу. У зв'язку з цим власник або уповноважений ним орган не має права систематично залучати працівників, які працюють за таким режимом, до роботи понад встановлену тривалість робочого часу" (п. 4). Водночас допускається в разі необхідності залучення цієї категорії працівників до роботи понад нормальну тривалість робочого часу (п. 1 названих Рекомендацій). Це обумовлено тим, що міра праці при ненормованому робочому дні визначається не тільки тривалістю робочого часу, а й колом обов'язків та обсягом виконуваних робіт, навантаженням (там же).

Водночас у названих Рекомендаціях міститься і ширше розуміння ненормованого робочого дня. У п. 3 Рекомендацій зазначається те, що додаткова відпустка працівникам з ненормованим робочим днем надається як компенсація за виконаний обсяг робіт, ступінь напруженості, складність і самостійність у роботі, необхідність періодичного виконання службових обов'язків понад установлену тривалість робочого часу. Слід визнати, що такий висновок цілком відповідає ст. 8 Закону "Про відпустки", яка встановлює працівникам з ненормованим робочим днем додаткову відпустку саме за характер роботи, а не тільки за роботу понад установлену тривалість норми робочого часу. Таким чином, при визначенні тривалості відпустки працівникам з ненормованим робочим днем за особливий характер роботи необхідно враховувати всі перелічені фактори. Чисто арифметичний підхід - кількість днів додаткової відпустки повинна відповідати кількості годин роботи понад норму робочого часу протягом року - був би неправильним.

6. Правова конструкція ненормованого робочого дня стосується робочого дня. Отже, в Україні не діє як такий, що суперечить законам України, п. 5 постанови НКП СРСР "Про працівників з ненормованим робочим днем", який допускає встановлення в трудових, колективних договорах, правилах внутрішнього трудового розпорядку випадків, коли працівники з ненормованим робочим днем можуть залучатися до роботи у вихідні та святкові дні без надання встановлених законодавством компенсацій на випадок проведення надурочних робіт.

Виходячи з такого розуміння ненормованого робочого дня, п. 2 Рекомендацій не допускає застосування цієї правової конструкції щодо працівників, зайнятих неповний робочий день. Водночас Рекомендації допускають застосування ненормованого робочого дня щодо працівників, які працюють на умовах неповного робочого тижня, однак повного робочого дня.

7. Встановлення спеціальної компенсації працівникам за ненормований робочий день (додаткова відпустка) означає, що будь-якими пільгами при ненормованому робочому дні (право приходити на роботу пізніше встановленого часу початку роботи або покидати роботу раніше) працівник не користується.

8. Втратив правове значення перелік працівників, для яких може встановлюватися ненормований робочий день, що давався у постанові НКП СРСР "Про працівників з ненормованим робочим днем". Однак замість цієї постанови категорії працівників, для яких може встановлюватися режим ненормованого робочого дня, були визначені в Рекомендаціях про надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці. Рекомендації затверджені наказом Міністерства праці від 10 жовтня 1997 року N 7, однак у Міністерстві юстиції не реєструвалися. Отже, сили нормативно-правового акта вони не мають.

Пункт 5 Рекомендацій допускає можливість застосування режиму ненормованого робочого дня для всіх категорій працівників (керівників, спеціалістів і робітників). Тут не названі службовці, які не відносяться до категорії спеціалістів. Однак і ця категорія працівників може працювати на умовах ненормованого робочого дня. Конкретніше категорії працівників, для яких може встановлюватися ненормований робочий день, визначаються так:

- особи, робочий час яких за характером роботи поділяється на частини невизначеної тривалості;

- особи, які розподіляють час для роботи за своїм розсудом;

- особи, праця яких не піддається точному обліку в часі. Можна погодитися з тим, що де-факто дійсно такі роботи існують, однак законодавство, що стосується внутрішнього трудового розпорядку, робочого часу, не передбачає таких випадків, щоб робочий час точно не враховувався.

9. Затвердження списків посад, робіт і професій працівників з ненормованим робочим днем провадиться при прийнятті колективного договору, угоди. Списки повинні безпосередньо вноситися в зміст угод, колективних договорів або додаватися до них.

Якщо список працівників з ненормованим робочим днем внесено до галузевої чи регіональної угоди (або затверджено у вигляді додатка до нього), на підприємстві (у колективному договорі) такий список може бути тільки розширено. Його звуження означало б погіршення становища працівників порівняно з угодою і суперечило б ст. 16 КЗпП і ст. 5 Закону "Про колективні договори і угоди". Внесення списку працівників з ненормованим робочим днем до угод, передбачене ст. 8 Закону "Про відпустки", зовсім не тотожне затвердженню міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади за погодженням з відповідними галузевими профспілками орієнтованих переліків робіт, професій і посад з ненормованим робочим днем. Затвердження таких переліків Законом "Про відпустки" не передбачено. Надання зазначеним органам такого права Рекомендаціями про порядок надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці означає, що зазначені переліки можуть мати тільки методичне значення.

10. Список професій, посад працівників з ненормованим робочим днем із зазначенням конкретної тривалості відпустки затверджується на підприємстві як додаток до колективного договору. У межах встановленої семиденної тривалості розглянутої додаткової відпустки і з урахуванням ст. 5 Закону "Про колективні договори і угоди", яка забороняє трудовими договорами погіршувати становище працівників порівняно з колективним договором, тривалість такої відпустки може визначатися трудовим договором.

11. Працівник з ненормованим робочим днем може бути залучений власником до роботи після закінчення робочого дня встановленої тривалості. Таке розпорядження власника працівник зобов'язаний виконувати. Його невиконання кваліфікується як порушення трудової дисципліни.

Закон не вимагає, щоб працівники з ненормованим робочим днем залучалися до роботи після закінчення робочого дня тільки з тих підстав, які встановлені для застосування надурочних робіт (ст. 62 КЗпП). Робота працівника з ненормованим робочим днем після закінчення робочого дня не є надурочною роботою. Водночас для залучення працівників з ненормованим робочим днем до роботи понад норму робочого часу необхідні підстави (виробнича необхідність, інші виняткові обставини).

12. Обов'язок працівника з ненормованим робочим днем виконувати роботу після закінчення робочого дня може випливати не лише з розпорядження власника про це, але й бути обумовлена необхідністю своєчасного виконання роботи, визначеної трудовим договором. У виправдання несвоєчасного виконання роботи працівник не може посилатися на те, що протягом встановленої тривалості робочого часу він об'єктивно не міг виконати непомірно великий обсяг роботи. У необхідних випадках працівник з ненормованим робочим днем повинен за власною ініціативою продовжити роботу і тоді, коли закінчився робочий день відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку чи графіка змінності.

13. Якщо працівник внесений до переліку працівників з ненормованим робочим днем і користується правом на додаткову відпустку, він повинен час від часу залучатися до роботи після закінчення встановленої тривалості робочого часу. Тому при вирішенні питання про включення конкретних посад, робіт і професій до Списку посад, робіт і професій, де працівники мають право на додаткову відпустку у зв'язку з ненормованим робочим днем, повинна враховуватися реальна потреба в залученні відповідних працівників до роботи після закінчення встановленої тривалості робочого дня. Додаткова відпустка працівникам з ненормованим робочим днем - це не безпідставна пільга для працівників, а спосіб компенсації періодичного переробітку понад норму робочого часу та інших особливостей характеру роботи. При вирішенні питання про внесення відповідних посад, робіт і професій до зазначеного Списку, при визначенні тривалості додаткової відпустки за ненормований робочий день, варто враховувати, що за наявності підстав і з додержанням встановленого порядку працівники з ненормованим робочим днем також можуть залучатися до виконання надурочних робіт.

Чергування

14. У радянський період у трудовому законодавстві широко використовувалася правова конструкція чергування. Чергуванням вважалося перебування працівника на підприємстві, в установі, організації за розпорядженням адміністрації до початку чи після закінчення робочого дня, у вихідні, святкові дні як відповідального за порядок і для оперативного вирішення невідкладних питань.

Тепер ситуація змінилася. Там, де є необхідність у відповідальних чергових, там є і відповідні посади, відповідні працівники, до обов'язків яких входить чергування. Очевидно, до чергування при необхідності можуть бути залучені й інші працівники за їх згодою. За умови додержання вимоги добровільності працівники можуть залучатися до чергування у випадках і порядку, встановлених постановою Секретаріату ВЦРПС від 2 квітня 1954 року. Залучення працівників до чергування можливе у виняткових випадках після закінчення робочого дня, у вихідні та святкові дні. Забороняється залучати працівників до чергування частіше одного разу на місяць. Тривалість чергування разом із тривалістю роботи не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу з урахуванням часу чергування. Якщо ж працівник залучається до чергування у вихідний чи святковий день, працівникові повинен бути наданий відгул протягом найближчих 10 днів. Тривалість відгулу повинна дорівнювати тривалості чергування.

15. В Україні зберігають силу окремі спеціальні правила про чергування, встановлені актами Союзу РСР. Так, пунктом 11 Положення про робочий час і час відпочинку плавскладу суден морського флоту при стоянках у портах, залежно від конкретних умов і в разі виводу судна з експлуатації (ремонт, відстій тощо) для командного складу встановлюється чергування з наданням відгулу тривалістю одну добу. Чинність цього правила не була скасована встановленням недопустимості застосування примусової праці, оскільки виконання таких робіт (чергування) у передбачених випадках заздалегідь встановлено нормативними актами. Погоджуючись влаштуватися на роботу, працівник погоджується у відповідних випадках і на залучення його до чергування. Разом з тим, назване Положення вирішує тільки питання режиму роботи при залученні до чергувань (тривалість чергування, надання часу відпочинку протягом наступних діб). Питання про віднесення чергування до робочого часу (повністю чи частково) Положення не вирішує. Воно повинне вирішуватися локальними нормативними актами. При цьому частина часу чергування повинна бути зарахована в рахунок робочого часу повністю, а інша (коли черговий мав можливість відпочинку) - може бути зарахована частково чи не зарахована повністю.

16. В Україні також з'явилися нормативні акти, в яких вживається термін "чергування". Наприклад, Державним митним комітетом було видано наказ "Про чергування керівного складу митниць", відповідно до якого начальникам митниць було доручено забезпечити обов'язкове чергування керівного складу (начальників і заступників начальників митниць і митних постів), а також співробітників служб з боротьби з контрабандою і порушенням митних правил у святкові, передсвяткові, вихідні та передвихідні дні. Чергування, час якого включається до робочого часу, передбачене п. 5.3 Правил визначення робочого часу та часу відпочинку екіпажів повітряних суден цивільної авіації України.

Досить часто у святкові та неробочі дні запроваджується чергування керівництва Кабінету Міністрів України і керівництва міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.

17. Сторони Генеральної угоди на 1999 - 2000 роки взяли на себе зобов'язання підготувати і затвердити положення про порядок чергування працівників і внести пов'язані з цим пропозиції про зміну і доповнення законодавства про працю. Але ця умова Генеральної угоди не була виконана.

Глава V. ЧАС ВІДПОЧИНКУ

Стаття 66. Перерва для відпочинку і харчування

Працівникам надається перерва для відпочинку і харчування тривалістю не більше двох годин. Перерва не включається в робочий час. Перерва для відпочинку і харчування повинна надаватись, як правило, через чотири години після початку роботи.

Час початку і закінчення перерви встановлюється правилами внутрішнього трудового розпорядку.

Працівники використовують час перерви на свій розсуд. На цей час вони можуть відлучатися з місця роботи.

На тих роботах, де через умови виробництва перерву встановити не можна, працівникові повинна бути надана можливість приймання їжі протягом робочого часу. Перелік таких робіт, порядок і місце приймання їжі встановлюються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації.

1. Перерви для відпочинку і харчування не включаються в робочий час. їх тривалість не повинна перевищувати двох годин. Якщо тривалість перерви перевищує 2 години, це означає, що робочий день (зміна) поділений на частини. А поділ робочого дня (зміни) на частини допускається відповідно до ст. 60 КЗпП лише у випадках, передбачених законодавством.

Мінімальна тривалість перерви для відпочинку і харчування законодавством не встановлена, її визначення належить до компетенції трудового колективу, уповноваженого вирішувати це питання при затвердженні правил внутрішнього трудового розпорядку, або сторін колективного договору, оскільки в ньому можуть передбачатись відповідні умови. Однак не можна вважати, що трудовий колектив чи сторони колективного договору повністю вільні у визначенні мінімальної тривалості перерви для відпочинку і харчування. Очевидно, її тривалість повинна бути такою, щоб перерва виконувала своє призначення: за час перерви працівники повинні встигнути відпочити і прийняти їжу. Поширена практика надання працівникам перерви для відпочинку і харчування тривалістю одна година, що, на нашу думку, не виправдує себе через відсутність на більшості підприємств умов для ефективного використання часу перерви з метою відпочинку.

2. Правило частини першої ст. 66 КЗпП про те, що перерва для відпочинку і харчування повинна надаватися через чотири години після початку роботи, не є імперативним.

При встановленні конкретного часу початку і закінчення перерви в місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку від цієї норми можуть допускатися обгрунтовані відхилення.

3. У статті, що коментується, спеціально зазначається на право працівників використовувати час перерви для відпочинку і харчування на свій розсуд, у тому числі і відлучатися з місця роботи. Залишати територію підприємства під час перерви працівник також має право за умови, що він зможе повернутися до місця виконання трудових обов'язків до моменту закінчення перерви.

4. Частина четверта ст. 66 КЗпП зобов'язує власника надавати працівникові можливість вживання їжі протягом робочого часу на тих роботах, де за умовами виробництва установити перерву неможливо. Перелік таких робіт, порядок і місце приймання їжі визначається власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Згідно зі ст. 7 Закону «Про колективні договори і угоди» це питання може бути вирішене і в колективному договорі.

Стаття 67. Вихідні дні

При п'ятиденному робочому тижні працівникам надаються два вихідних дні на тиждень, а при шестиденному робочому тижні - один вихідний день.

Загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п'ятиденному робочому тижні, якщо він не визначений законодавством, визначається графіком роботи підприємства, установи, організації, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації, і, як правило, має надаватися підряд з загальним вихідним днем.

У випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого.

1. Коли в законодавстві про працю йдеться про вихідні дні, то маються на увазі насамперед вихідні дні працівника. Вихідні дні за календарем (неділя) далеко не завжди є вихідними днями працівників, хоча частина друга ст. 67 КЗпП і називає неділю загальним вихідним днем. Таке найменування неділі означає, що вона, як правило, є вихідним днем для працівника (якщо інше не передбачено у встановленому законодавством порядку).

2. Вихідні дні підприємства також можуть не збігатися з вихідними днями працівника. Досить звернути увагу на ту обставину, що в період, коли підприємство не працює, є працівники, які здійснюють охорону підприємства і виконують інші невідкладні роботи.

3. За загальним правилом, кількість (один чи два) вихідних днів встановлюється в розрахунку на календарний тиждень. Тільки при режимі підсумованого обліку робочого часу за рахунок продовження тривалості роботи протягом дня (зміни) вихідні дні можуть чергуватися з робочими днями через один, два, три чи інше число днів.

4. Загальні правила про вихідні дні встановлюються на підприємствах, в установах, організаціях відповідно до законодавства правилами внутрішнього трудового розпорядку, що затверджуються трудовими колективами. Ними визначається насамперед тривалість робочого тижня. Вона може складати п'ять чи шість робочих днів. Відповідно працівникам надається один чи два вихідних дні. Загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день (при п'ятиденному робочому тижні) має надаватися, як правило, підряд із загальним вихідним днем. Він визначається графіком змінності (виходу на роботу), що затверджується власником за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації. Найчастіше це - субота, однак ним може бути і понеділок або інший день.

Стаття 68. Вихідні дні на підприємствах, в установах, організаціях, пов'язаних з обслуговуванням населення

На підприємствах, в установах, організаціях, де робота не може бути перервана в загальний вихідний день у зв'язку з необхідністю обслуговування населення (магазини, підприємства побутового обслуговування, театри, музеї і інші), вихідні дні встановлюються місцевими Радами народних депутатів.

1. Правило про встановлення місцевими радами вихідних днів на підприємствах, в установах і організаціях, де робота не може бути перервана в загальний вихідний день у зв'язку з необхідністю обслуговування населення, діє в частині, яка не суперечить ст. 30 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні». Участь сільських, селищних, міських рад у визначенні вихідних днів у театрах, музеях та інших подібних установах цим Законом не передбачено. Вихідні дні підприємств сфери обслуговування, незалежно від форми власності, встановлюються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад за погодженням з власниками (підпункт 4 п. «б» ст. 30 названого Закону). Вихідні дні підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, що є в комунальній власності територіальних громад, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад встановлюють самостійно.

2. У коментованій статті йдеться про встановлення вихідних днів для підприємств. Вихідні дні для працівників встановлюються відповідно до частини третьої статей 52, 67 і 69 КЗпП.

Стаття 69. Вихідні дні на безперервно діючих підприємствах, в установах, організаціях

На підприємствах, в установах, організаціях, зупинення роботи яких неможливе з виробничо-технічних умов або через необхідність безперервного обслуговування населення, а також на вантажно-розвантажувальних роботах, пов'язаних з роботою транспорту, вихідні дні надаються в різні дні тижня почергово кожній групі працівників згідно з графіком змінності, що затверджується власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації.

1. Стаття 69 КЗпП передбачає порядок надання працівникам вихідних днів на підприємствах, що працюють без вихідних днів. Цей порядок поширюється на такі категорії підприємств:

1) підприємства, на яких зупинення роботи неможливе з виробничо-технічних умов (підприємства з безперервним процесом виробництва);

2) підприємства комунального обслуговування населення (водо-, газо-, теплопостачання тощо);

3) підприємства, зазначені в ст. 68 КЗпП, якщо у встановленому порядку прийняте рішення про їх роботу без вихідних;

4) підприємства (дільниці), що виконують вантажно-розвантажувальні роботи, пов'язані з роботою транспорту.

2. На перелічених вище підприємствах вихідні дні працівникам надаються згідно з графіками роботи (змінності) таким чином, щоб працівники могли щотижня використовувати, як правило, два вихідних дні. При цьому не обов'язково, щоб один з них припадав на загальний вихідний день (неділю).

3. Власник зобов'язаний погодити з сільською, селищною, міською радою (її виконкомом) питання встановлення для працівників п'яти- чи шестиденного робочого тижня (частина третя ст. 52 КЗпП). Виконавши цей обов'язок, він вправі, за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації, встановлювати для працівників вихідні дні в графіку змінності (графіку виходу на роботу).

Стаття 70. Тривалість щотижневого безперервного відпочинку

Тривалість щотижневого безперервного відпочинку повинна бути не менш як сорок дві години.

1. Хоча стаття, що коментується, і сформульована як норма прямої дії, яка не знає винятків, вона не може поширюватися на випадки роботи за режимом підсумованого обліку робочого часу. Так, в галузі торгівлі та громадського харчування ще за часів соціалізму склалася практика, що була закріплена у законодавстві, відповідно до якої тривалість щоденної роботи при підсумованому обліку робочого часу становить 11-12 годин, а вихідні дні чергуються із робочими через день. Недопрацьований чи перепрацьований час компенсується при цьому наданням додаткового дня відпочинку та виходом на роботу, в тому числі і з неповною тривалістю щоденної роботи. Додержання цих правил контролювалось досить суворо. У зв'язку з неможливістю дотримання в таких випадках букви закону повернення до букви ст. 70 КЗпП, яка встановлює сувору формальну вимогу, не відбулося.

Стаття 71. Заборона роботи у вихідні дні. Винятковий порядок застосування такої роботи

Робота у вихідні дні забороняється. Залучення окремих працівників до роботи у ці дні допускається тільки з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) підприємства, установи, організації і лише у виняткових випадках, що визначаються законодавством і в частині другій цієї статті.

Залучення окремих працівників до роботи у вихідні дні допускається в таких виняткових випадках:

1) для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій і негайного усунення їх наслідків;

2) для відвернення нещасних випадків, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, загибелі або псування майна;

3) для виконання невідкладних, наперед не передбачених робіт, від негайного виконання яких залежить у дальшому нормальна робота підприємства, установи, організації в цілому або їх окремих підрозділів;

4) для виконання невідкладних вантажно-розвантажувальних робіт з метою запобігання або усунення простою рухомого складу чи скупчення вантажів у пунктах відправлення і призначення.

Залучення працівників до роботи у вихідні дні провадиться за письмовим наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу.

1. Залучати працівників до роботи у вихідний день, встановлений відповідно до місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку, графіком роботи підприємства, установи, організації (частина друга ст. 67 КЗпП), графіком змінності (виходу на роботу), як правило, заборонено. Слід підкреслити, що заборона залучати до роботи у вихідний день стосується не загального вихідного дня - неділі (ст. 67 КЗпП), а вихідного дня працівника, як він визначений відповідно до викладених вище правил. Правило про заборону залучати працівників до роботи у вихідні дні поширюється і на вихідні дні, надані працівникам за графіком при режимі підсумованого обліку робочого часу.

2. Тільки у виняткових випадках, встановлених у частині другій ст. 71 КЗпП, допускається залучення працівників до роботи у встановлені для них вихідні дні.

3. При застосуванні п. 2 частини другої ст. 71 КЗпП варто враховувати таке. У сучасних умовах доцільніше було б вести мову про майно підприємства, установи, організації, як це зроблено в п. 8 ст. 40 КЗпП.

4. Залучення працівників до роботи у вихідні дні допускається тільки з дозволу виборного органу первинної профспілкової організації. Варто звернути увагу на таку деталь. Якщо ст. 64 КЗпП передбачає необхідність одержання дозволу виборного органу первинної профспілкової організації на проведення надурочних робіт, то ст. 71 КЗпП допускає залучення до роботи в вихідний день з дозволу виборного органу окремих працівників. Отже, у запиті власника на одержання згоди на залучення працівників до роботи у вихідний день ці працівники повинні бути перелічені. Обмежитися зазначенням їх кількості не можна. Тим більше необхідний перелік працівників, що залучаються до роботи у вихідний день, у наказі (розпорядженні), який видається з цього приводу.

5. При додержанні власником правил, які визначають порядок залучення працівників до роботи у вихідний день, працівник зобов'язаний виконати відповідний наказ власника. Його невиконання є порушенням трудової дисципліни. Водночас працівник не може бути залучений у вихідний день до роботи, яка не відповідає трудовому договору, незалежно від наявності підстав для залучення працівників до роботи у вихідний день і додержання встановленого порядку, якщо він не згоден на це, а тому і не може бути притягнений у такому випадку до дисциплінарної відповідальності.

6. Важливо також враховувати, що залучення працівників до роботи у вихідні дні регулюється імперативними нормами, які виключають можливість такого залучення при відсутності підстав або з порушенням встановленого порядку, хоча б і була згода працівника на роботу вихідного дня.

7. Правило ст. 71 КЗпП не поширюється на випадки виконання робіт у порядку відпрацьовування днів відпочинку, наданих працівникам відповідно до частини третьої ст. 73 КЗпП.

8. Дещо інший порядок залучення до роботи у вихідні, святкові і неробочі дні встановлено для державних службовців. Згідно зі ст. 20 Закону «Про державну службу» для виконання невідкладної і непередбаченої роботи державні службовці зобов'язані за розпорядженням керівника органу, в якому вони працюють, з'явитися на службу у вихідні, святкові і неробочі дні, робота в які компенсується відповідно до чинного трудового законодавства. Отже, згоди виборного органу первинної профспілкової організації на їх роботу в зазначені дні не потрібно.

Стаття 72. Компенсація за роботу у вихідний день

Робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі.

Оплата за роботу у вихідний день обчислюється за правилами статті 107 цього Кодексу.

1. Спосіб компенсації за роботу в вихідний день визначається за згодою сторін. Якщо такої згоди досягти не вдається, спосіб компенсації повинен бути визначений органом, який вирішує трудовий спір. Для цього органу прийняття рішення також не буде простим у зв'язку з відсутністю визначеного нормативного положення. Однак він не може залишити спір невирішеним.

2. При визначенні за згодою сторін або органом по вирішенню трудових спорів конкретного дня відпочинку, який повинен бути наданий у порядку компенсації за роботу в вихідний день, варто враховувати, що законодавчо це питання не вирішене. За логікою речей, оскільки мова йде про відступ від правил про мінімальну тривалість щотижневого безперервного відпочинку (ст. 70 КЗпП), день відпочинку в порядку компенсації за роботу у вихідний день повинен надаватися по можливості через найкоротший проміжок часу після залучення працівника до роботи у вихідний день. Однак сторони не позбавлені права домовитися про надання іншого дня відпочинку, приурочивши його, наприклад, до початку або закінчення відпустки.

3. Інший день відпочинку для кожного працівника доцільно було б визначати вже в наказі про залучення окремих працівників до роботи у вихідний день. Однак якщо це не зроблено, працівник не має права самовільно визначати інший день відпочинку. Пленум Верховного Суду України роз'яснює, що самовільне використання відгулу надає право власникові на звільнення працівника за вчинення прогулу (п. 24 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

4. Правило про компенсацію роботи у вихідний день у грошовій формі у подвійному розмірі, передбачене частиною першою ст. 72 КЗпП, сформульовано недостатньо визначено. Тому в частині другій цієї ж статті дається відсилання до більш конкретної ст. 107 КЗпП.

Стаття 73. Святкові і неробочі дні

Встановити такі святкові дні: 1 січня - Новий рік

7 січня - Різдво Христове

8 березня - Міжнародний жіночий день

1 і 2 травня - День міжнародної солідарності трудящих

9 травня - День Перемоги

28 червня - День Конституції України

24 серпня - День незалежності України.

Робота також не провадиться в дні релігійних свят:

7 січня - Різдво Христове

один день (неділя) - Пасха (Великдень)

один день (неділя) - Трійця.

За поданням релігійних громад інших (неправославних) конфесій, зареєстрованих в Україні, керівництво підприємств, установ, організацій надає особам, які сповідують відповідні релігії, до трьох днів відпочинку протягом року для святкування їх великих свят з відпрацюванням за ці дні.

У дні, зазначені у частинах першій і другій цієї статті, допускаються роботи, припинення яких неможливе через виробничо-технічні умови (безперервно діючі підприємства, установи, організації), роботи, викликані необхідністю обслуговування населення. У ці дні допускаються роботи із залученням працівників у випадках та в порядку, передбачених статтею 71 цього Кодексу.

Робота у зазначені дні компенсується відповідно до статті 107 цього Кодексу.

1. Частина перша коментованої статті перелічує святкові дні. Законодавець не пояснює, що у святковий день працівники звільняються від виконання трудових обов'язків, вважаючи, що це випливає із самого визначення відповідних днів як святкових.

2. Звертає на себе увагу та обставина, що Різдво Христове - 7 січня - назване в числі святкових днів. Отже, особи, які сповідують не православну, а інші релігії, також можуть бути залучені в цей день до роботи тільки з підстав, зазначених у частині четвертій коментованої статті.

3. Дні, у які робота не провадиться на підставі частини другої ст. 73 КЗпП, називаються неробочими. Визнання дня Різдва Христова - 7 січня - неробочим днем не позбавляє цей день також і статусу святкового, як це встановлено частиною першою тієї ж статті.

4. Законом від 8 квітня 1999 року відновлена частина третя ст. 67 КЗпП, яка передбачає перенесення вихідного дня в разі його збігу із святковим або неробочим днем на наступний після святкового або неробочого день. Тим самим відновилося практичне значення визнання неробочими днями Пасхи (Великодня) і Трійці, оскільки ці свята завжди випадають на неділю.

5. Частина третя ст. 73 КЗпП визначає умови надання можливості віруючим, які сповідують не православну, а інші релігії, святкувати їх великі свята: 1) таким віруючим протягом року «керівництво підприємств» (звичайно законодавець вживає термін «власник», а не «керівництво») зобов'язане надавати до трьох днів відпочинку з цією метою; 2) зазначені дні відпочинку підлягають відпрацьовуванню; 3) керівництво підприємств надає дні відпочинку за поданням релігійних громад неправославних конфесій; 4) релігійні громади, які звертаються з такими поданнями, повинні бути легалізовані в Україні шляхом реєстрації.

6. У святкові і неробочі дні робота може проводитися тільки за наявності підстав, передбачених частиною четвертою ст. 73 КЗпП.

У святкові та неробочі дні провадиться звичайна робота відповідно до графіка роботи підприємства, установи, організації або графіка змінності (виходу на роботу), якщо припинення роботи неможливе з причин виробничо-технічних умов (безперервно діючі підприємства, установи, організації), специфіки роботи (наприклад, охорона підприємства, установи, організації), необхідності обслуговування населення. Крім того, можливе залучення до роботи у святкові та неробочі дні для виконання невідкладних ремонтних і вантажно-розвантажувальних робіт. Закон не встановлює будь-яких вимог до порядку залучення до роботи у святкові та неробочі дні. Застосовувати в цьому випадку за аналогією правила, встановлені ст. 71 КЗпП для залучення працівників до роботи у вихідні дні (це стосується і дозволу виборного органу первинної профспілкової організації на проведення робіт), підстав немає.

7. Залучення до роботи у вихідні та неробочі дні повинне оформлятися наказом лише в тому випадку, якщо вихід працівників на роботу не передбачений графіком змінності (графіком виходу на роботу).

8. Не слід думати, що у святкові і вихідні дні взагалі неможливе виконання робіт, пов'язаних, наприклад, із стихійним лихом, виробничими аваріями тощо Це неможливо в силу суб'єктивного права, яке належить власникові. Однак власник може домовитися з працівниками про укладення на ці дні для виконання зазначених термінових робіт цивільно-правового договору.

Стаття 74. Щорічні відпустки

Громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.

1. Право на відпустку мають усі працівники, тобто всі особи, які виконують роботу на основі трудового договору на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності. Закон «Про відпустки» (ст. 2) спеціально підкреслює, що право на відпустку мають іноземні громадяни та особи без громадянства, які працюють в Україні. Усунуто будь-які сумніви щодо того, чи мають право на відпустку сезонні та тимчасові працівники. Це право не тільки випливає із ст. 2 Закону «Про відпустки», щодо цієї категорії працівників воно прямо передбачено частиною дев'ятою ст. 6 Закону «Про відпустки». Право на відпустку мають працівники, які уклали трудові договори не тільки з підприємствами, установами, організаціями, але і з громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, або використовують працю громадян у домашньому господарстві. З тексту Закону «Про відпустки» цілком визначено випливає, що право на відпустку або грошову компенсацію замість невикористаних днів відпустки мають працівники-сумісники.

Право на відпустку не диференціюється за критерієм форми власності. Що ж стосується зазначення в ст. 2 Закону «Про відпустки» на незалежність права на відпустку від галузевої належності підприємства, то це правильно, якщо право на відпустку розглядати вузько (як саме право). Диференціація тривалості відпустки залежно від виду діяльності підприємства і галузевої належності, що визначають зміст трудової діяльності та умови праці, законодавству не суперечить.

2. У період відпустки працівник не несе обов'язку виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, і підлягати внутрішньому трудовому розпорядку. Період відпустки працівник може використовувати за своїм розсудом. Він тільки повинен так усе розрахувати, щоб до моменту закінчення відпустки повернутися на підприємство, в установу, організацію і продовжити виконання роботи відповідно до трудового договору. Невихід на роботу після закінчення відпустки у зв'язку з труднощами виїзду до місця постійного проживання і роботи, за загальним правилом, повинен визнаватися прогулом без поважної причини. Наявність вини в діях працівника, що не вийшов на роботу після закінчення відпустки, визначається за критерієм його належної турботи про вихід на роботу. Хоча працівник у період відпустки і не працює, час відпустки зараховується йому до страхового стажу, до спеціального стажу, що обчислюється відповідно до спеціального законодавства, і до стажу роботи, що дає право на щорічні відпустки. Отже, трудовий договір і трудові правовідносини на період відпустки зберігають свою силу.

На власникові лежить обов'язок оплатити час відпустки з розрахунку середнього заробітку. Якщо ж працівник звільнився, не використавши право на відпустку, а також у деяких інших випадках, працівникові виплачується середній заробіток за час невикористаної відпустки або за невикористану відпустку. Це дає підстави стверджувати, що відпустка зменшує обсяг обов'язку працівника виконувати роботу (звільняє від виконання трудових обов'язків на відповідний період). І якщо працівник правом на зменшення обсягу робіт не скористався, йому виплачується грошова компенсація в порядку, встановленому законодавством.

3. Стаття 4 Закону «Про відпустки» встановлює такі види відпусток:

1) щорічні відпустки: основна і додаткова (за роботу із шкідливими та важкими умовами праці; за особливий характер праці; інші додаткові) відпустки;

2) додаткові відпустки у зв'язку з навчанням;

3) творчі відпустки;

4) соціальні відпустки (у зв'язку з вагітністю та пологами; для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; додаткова відпустка працівникам, які мають дітей);

5) відпустки без збереження заробітної плати;

6) інші види відпусток, встановлені законодавством, угодами (мається на увазі генеральна, галузева і регіональна), колективним і трудовим договором.

Стаття 75. Тривалість щорічної основної відпустки

Щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.

Особам віком до вісімнадцяти років надається щорічна основна відпустка тривалістю 31 календарний день.

Для деяких категорій працівників законодавством України може бути передбачена інша тривалість щорічної основної відпустки. При цьому тривалість їх відпустки не може бути меншою за передбачену частиною першою цієї статті.

1. Основна відпустка - це така відпустка, право на яку мають усі працівники. Це - головна відмінність основної відпустки від всіх інших. Для одержання інших видів відпусток необхідні спеціальні юридичні факти-підстави для їх одержання. Для одержання основної відпустки необхідний один юридичний факт - робота на основі трудового договору протягом передбаченого часу. При формулюванні частини першої коментованої статті законодавець виходив з того, що трудовий договір укладають не тільки наймані робітники, але й члени виробничих кооперативів, колективних підприємств, фермерських господарств. Тому для них робочий рік обчислюється не з дня набуття статусу члена кооперативу (КСП), а з дня укладення трудового договору, тобто досягнення угоди про виконання працівником визначеної роботи з додержанням встановлених правил про оформлення такої угоди та початку роботи.

2. Є тільки один виняток з правила про право працівників на відпустку. Працівники, які виконують педагогічну роботу на умовах погодинної оплати, не мають права на відпустку з тієї причини, що в ставках оплати праці врахована оплата часу відпустки (Додаток 16 до наказу Міністерства освіти і науки «Про впорядкування умов оплати праці та затвердження схем тарифних розрядів працівників навчальних закладів, установ освіти та наукових установ»).

Закон «Про відпустки» перейшов від обчислення тривалості відпустки, як правило, у робочих днях до обчислення тривалості відпустки в календарних днях. Якщо відповідно до актів, прийнятих до введення в дію цього Закону, тривалість відпустки була визначена в робочих днях, вона повинна бути перерахована в календарні дні шляхом перемножування тривалості відпустки в робочих днях на дріб 7/6.

Тривалість щорічної основної відпустки становить 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, якщо інша (більша) тривалість відпустки не встановлена законодавством.

3. Деякі категорії працівників користуються правом на відпустку більшої тривалості. До них віднесений насамперед промислово-виробничий персонал вугільної, сланцевої, металургійної, електроенергетичної промисловості, а також персонал, зайнятий на відкритих гірничих роботах, на роботах на поверхні шахт, розрізів, кар'єрів і рудників, на будівельно-монтажних роботах у шахтному будівництві, на транспортуванні та збагаченні корисних копалин (частина друга ст. 6 Закону «Про відпустки»).

Категоріям працівників, зазначеним вище, щорічна основна відпустка надається тривалістю 24 календарних дні (як і всім іншим працівникам), однак за кожних два відпрацьованих роки тривалість відпустки їм збільшується на два дні. Формулювання частини другої ст. 6 Закону «Про відпустки» «за кожних два відпрацьованих роки» може означати тільки одне: час виконання зазначених робіт повинен підсумовуватися незалежно від наявності перерв у роботі і незалежно від того, в одному чи в декількох підприємствах виконувалися ці роботи. Оскільки такої підстави для продовження основної відпустки раніше в законодавстві не було, стаж роботи, який дає право на збільшення тривалості основної щорічної відпустки, повинен, обчислюватися з дня введення в дію Закону «Про відпустки» (з 1 січня 1997 року). Однак загальна тривалість щорічної основної відпустки цієї категорії працівників не повинна перевищувати 28 календарних днів.

4. Працівники, що зайняті на підземних гірничих роботах, у розрізах, кар'єрах і рудниках глибиною 150 метрів і нижче, мають право на щорічну основну відпустку тривалістю 28 календарних днів незалежно від стажу роботи.

5. Працівники, що зайняті на підземних гірських роботах, у розрізах і рудниках глибиною до 150 метрів, мають право на основну щорічну відпустку тривалістю 24 календарних дні. Однак при стажі роботи на даному підприємстві два роки і більше щорічна основна відпустка продовжується на 4 дні. Звернемо увагу на ту обставину, що в Законі не йдеться про безперервний стаж, значить стаж роботи в зазначених умовах може підсумовуватися, однак лише тоді, коли працівник перебував у трудових відносинах з тим самим підприємством.

6. Працівники лісової промисловості та лісового господарства, державних заповідників, національних парків, що мають лісові площі, лісомисливських господарств, постійних лісозаготівельних і лісогосподарських підрозділів цих підприємств, а також лісництв за Списком робіт, професій і посад, затверджуваним Кабінетом Міністрів України, мають право на щорічну основну відпустку тривалістю 28 календарних днів. Список робіт, професій і посад працівників лісової промисловості і лісового господарства, державних заповідників, національних парків, що мають лісові площі, лісомисливських господарств, постійних лісозаготівельних і лісогосподарських підрозділів інших підприємств, а також лісництв, яким надається основна відпустка тривалістю 28 календарних днів, і Порядок застосування цього Списку затверджені постановою Кабінету Міністрів України.

7. Працівники гірничорятувальних частин, що не належать до воєнізованого особового складу, мають право на щорічну основну відпустку тривалістю 24 календарних дні із збільшенням її на два календарних дні за кожних два відпрацьованих роки, але не більше 28 календарних днів (частина п'ята ст. 6 Закону «Про відпустки»). Очевидно, маються на увазі два роки роботи в гірничорятувальних частинах після введення в дію Закону «Про відпустки», а не лише робота в одній і тій же гірничорятувальній частині, а тим більше - не безперервна робота.

8. Відповідно до частини шостої ст. 16 Закону «Про відпустки» та Порядку надання щорічної основної відпустки тривалістю до 56 календарних днів керівним працівникам навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів, педагогічним, науково-педагогічним працівникам та науковим працівникам названі категорії працівників мають право на щорічну основну відпустку тривалістю до 56 календарних днів. Додатком до цього Порядку визначена тривалість щорічної основної відпустки для окремих категорій названих працівників.

9. Інваліди І і II груп мають право на щорічну основну відпустку тривалістю 30 календарних днів, а інваліди III групи - 26 календарних днів (частина 7 ст. 6 Закону «Про відпустки»). У зв'язку з встановленням цього правила, втратили силу норми, якими були передбачені відпустки для окремих категорій інвалідів більшої тривалості, ніж це передбачалося раніше чинними загальними правилами, але меншої тривалості, ніж це встановлено Законом «Про відпустки». Однак тут слід враховувати, що відповідно до п. 2 Постанови Верховної Ради України «Про порядок введення в дію Закону України «Про відпустки» інваліди, які користувалися відпусткою більшої тривалості, ніж це передбачено Законом «Про відпустки», зберігають право на таку відпустку на весь час їх роботи на даному підприємстві, в установі, організації на посадах, професіях, роботах, які давали їм право на таку відпустку.

10. Працівники віком до 18 років мають право на щорічну основну відпустку тривалістю 31 календарний день. Відпустка такої тривалості надається за той період роботи працівника, коли йому не виповнилося 18 років. Наприклад, працівник влаштувався на роботу 25 серпня 2007 року. Відпустка за перший робочий рік йому надається з 1 червня 2008 року. Виникає питання, якою повинна бути тривалість відпустки, якщо працівникові 30 квітня 2008 року виповнилося 18 років. За період з 25 серпня 2007 р. по 30 квітня 2008 року щорічна основна відпустка обчислюється з розрахунку 31 календарний день, а з 1 травня по 25 серпня 2008 року - 24 календарних дні.

11. Відповідно до частини десятої ст. 6 Закону «Про відпустки» зберігають чинність акти законодавства, які встановлюють для окремих категорій працівників іншу тривалість відпустки. Правда, ці акти не діють, якщо встановлена ними тривалість основної щорічної відпустки менше встановленої Законом «Про відпустки» як загальне правило (частина перша ст. 6 названого Закону). У силу цього зберігають чинність положення законодавства, які встановлюють тривалість щорічної основної відпустки:

1) для державних службовців - тривалістю 30 календарних днів (ст. 35 Закону «Про державну службу»);

2) для суддів — тривалістю 30 робочих днів (п. 5 ст. 44 Закону «Про статус суддів»). Перерахунок робочих днів у календарні проводиться шляхом перемножування тривалості відпустки в робочих днях (30) на дріб 7/6. У результаті цього тривалість відпустки визначається в 35 календарних днів;

3) для прокурорів - тривалістю 30 календарних днів (ст. 49 Закону «Про прокуратуру»);

4) для працівників, які працюють на території радіоактивного забруднення: а) у зонах відчуження та безумовного відселення - тривалістю 44 календарних дні; б) у зоні гарантованого добровільного відселення - 37 календарних днів; в) у зоні посиленого радіологічного контролю - 30 календарних днів (ст. 47 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи»);

5) для посадових осіб митних органів - залежно від вислуги років: до 10 років -30 діб; від 10 років до 15-35 діб; від 15 до 20 років - 40 діб; більш 20 років - 45 діб (п. 37 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України). Хоча доба не передбачена і взагалі в Кодексі законів про працю як одиниця обчислення строків, і в законодавстві про відпустки - зокрема, все-таки нескладно зробити висновок про те, що доба і календарний день у цих випадках не розрізняються.

12. Відповідно до частини десятої ст. 6 Закону «Про відпустки» інша (більша) тривалість відпустки може встановлюватися актами законодавства, прийнятими після набрання чинності названим Законом. З урахуванням цього ст. 27 Закону «Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення» встановлює щорічну основну відпустку загальною тривалістю 56 календарних днів медичним працівникам, які заражені вірусом імунодефіциту людини або захворіли на СНІД внаслідок виконання професійних обов'язків.

Стаття 76. Щорічні додаткові відпустки та їх тривалість

Щорічні додаткові відпустки надаються працівникам:

1) за роботу із шкідливими і важкими умовами праці;

2) за особливий характер праці;

3) в інших випадках, передбачених законодавством.

Тривалість щорічних додаткових відпусток, умови та порядок їх надання встановлюються нормативно-правовими актами України.

1. Додаткові відпустки, що передбачені ст. 76 КЗпП, статтями 7 і 8 Закону «Про відпустки», називаються щорічними, як і основна.

Не цілком, однак, ясно, про який рік мова йде, коли говорять - «щорічна». Щодо основної відпустки слово «щорічна» означає, що відпустка надається за робочий рік, що обчислюється з дня початку роботи до закінчення 365 (366) днів. При цьому день закінчення робочого року відповідно відсувається на кількість днів, які відповідно до законодавства не включаються до стажу роботи, що дає право на відпустку.

Правила обчислення стажу, що дає право на додаткову відпустку, є більш суворими. Законом «Про відпустки» вони зроблені ще жорсткішими. Періоди, що включаються до стажу роботи, що дає право на відпустку у зв'язку із шкідливими умовами праці, не збігаються з періодами, що зараховуються в рахунок щорічної основної відпустки. Тому робочий рік, що дає право на додаткову відпустку, далеко не завжди буде збігатися з робочим роком, що дає право на основну відпустку.

2. Статті 7 і 8 Закону «Про відпустки» передбачають можливість надання працівникам двох видів щорічних додаткових відпусток:

1) щорічної додаткової відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами праці;

2) щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці. У цій категорії додаткових відпусток виділяється два підвиди: а) додаткова відпустка окремим категоріям працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних, географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я; б) додаткова відпустка працівникам з ненормованим робочим днем.

Крім того, у ст. 4 Закону «Про відпустки» виділяються інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

3. За роботу із шкідливими і важкими умовами праці додаткова відпустка тривалістю до 35 календарних днів надається працівникам, зайнятим на роботах, пов'язаних з негативним впливом на здоров'я шкідливих виробничих факторів, за Списком виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах у яких надає право на щорічну додаткову відпустку. В межах до 35 календарних днів конкретна тривалість такої додаткової відпустки повинна встановлюватися колективним чи трудовим договором. Вживання в частині другій ст. 7 Закону «Про відпустки» саме сполучника «чи» означає, що колективно-договірне та індивідуально-договірне регулювання тривалості додаткової відпустки, яка розглядається в даному пункті коментаря, повинне здійснюватися відповідно до загального правила ст. 5 Закону «Про колективні договори і угоди», яким забороняється включати до трудових договорів умови, що погіршують становище працівників порівняно з колективними договорами.

Критеріями, на підставі яких повинна визначатися конкретна тривалість додаткової відпустки, наданої за роботу із шкідливими і важкими умовами праці в колективному чи трудовому договорі, є результати атестації робочих місць за умовами праці і час зайнятості працівника в таких умовах. На цей час діє Порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці, затверджений постановою Кабінету Міністрів України. Хоча цей акт затверджено відповідно до Закону «Про пенсійне забезпечення» і він не був безпосередньо зорієнтований на визначення тривалості щорічної додаткової відпустки, все-такі його слід застосовувати за відсутності іншого. Безпосередньою правовою підставою для визначення тривалості додаткової відпустки з підстави, що розглядається, є Показники і критерії умов праці, за якими будуть надаватися щорічні додаткові відпустки працівникам, зайнятим на роботах, пов'язаних з негативним впливом на здоров'я шкідливих виробничих факторів (далі - для стислості — Показники і критерії). Цей нормативний акт визначає тривалість додаткової відпустки залежно від виду шкідливих виробничих факторів, класу, умов і характеру праці. Тривалість додаткової відпустки в Показниках і критеріях визначена на основі Гігієнічної класифікації праці (за показниками шкідливості та небезпеки факторів виробничої сфери, тяжкості та напруженості трудового процесу). Гігієнічна класифікація праці затверджена наказом Міністерства охорони здоров'я від 12 серпня 1996 р. № 4137-86, але в Міністерстві юстиції не реєструвалась.

Зміст Показників і критеріїв свідчить про те, що вони не допускають урахування інших факторів при визначенні тривалості додаткової відпустки. Тим самим у них поки що не враховане положення частини другої ст. 7 Закону «Про відпустки», яке приписує при визначенні конкретної тривалості щорічної додаткової відпустки враховувати не лише результати атестації робочих місць за умовами праці, а й час зайнятості працівників в таких умовах. Виправити цю ситуацію на підприємстві практично досить складно, оскільки врахування зайнятості працівників в умовах, які дають підстави для додаткової відпустки, порушило б усю систему показників і критеріїв. Тільки в окремих випадках у зв'язку з постійною зайнятістю на роботах із шкідливими і важкими умовами праці можна було б установлювати кілька додаткових днів відпустки з урахуванням часу зайнятості в таких умовах.

Зазначені нормативні акти створюють достатню юридичну основу для проведення атестації робочих місць і визначення на її основі тривалості додаткової відпустки у зв'язку із шкідливими і важкими умовами праці. І все-таки Кабінет Міністрів при затвердженні згаданого Списку встановив, як правило, максимальну тривалість відпустки, а в окремих випадках — мінімальну і максимальну її тривалість. Оскільки це правило не цілком відповідає закону, підприємства за умови додержання правил, що регулюють порядок проведення атестації, визначення тривалості додаткової відпустки та юридичного закріплення цього в колективному чи трудовому договорі, можуть, відійти від тривалості додаткової відпустки, встановленої Кабінетом Міністрів України.

І все-таки Порядок застосування Списків виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах у яких надає право на щорічну додаткову відпустку, приписує: «У випадках, коли тривалість додаткової відпустки за результатами атестації робочих місць перевищує максимальну тривалість зазначеної в Списку, відпустка може бути продовжена на кількість днів цієї різниці за рахунок власних коштів підприємства». Це положення, не повинно застосовуватися з двох причин: 1) воно не відповідає частині другій ст. 7 Закону «Про відпустки», яка дає сторонам колективного (трудового) договору безумовне право визначати тривалість відпустки відповідно до результатів атестації робочих місць; 2) питання про джерела витрат підприємства - платника податку на прибуток на оплату додаткової відпустки вирішується виключно Законом «Про оподаткування прибутку підприємств» (ч. 5.10 ст. 5). Дані відносини не можуть регулюватися навіть нормами Кодексу законів про працю, не говорячи вже про підзаконний акт, що розглядається. Тому визначення в названому Порядку джерел витрат на оплату додаткової відпустки чинності не має. Та й як положення методичного характеру воно на законі не ґрунтується.

4. При затвердженні зазначеного Списку Кабінет Міністрів у низці випадків вніс до нього роботи і посади із застереженням «постійно зайнятий», «який постійно працює». З урахуванням цього Міністерство праці та соціальної політики при затвердженні Порядку застосування Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими і важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах у яких надає право на щорічну додаткову відпустку, змушене було встановити: «Якщо в Списку зазначено «постійно зайнятий» чи «який постійно працює», в рахунок часу, відпрацьованого в шкідливих і важких умовах праці, зараховуються лише ті дні, коли працівник фактично був зайнятий у цих умовах повний робочий день, встановлений для працівників цих виробництв, цехів, професій і посад». Це правило, як і зазначення у Списку на постійно зайнятих, тих, які постійно працюють, не відповідає, на нашу думку, п. 1 частини другої ст. 9 Закону «Про відпустки», відповідно до якого до стажу роботи, що дає право на щорічні додаткові відпустки, зараховується час фактичної роботи із шкідливими, важкими умовами праці, якщо працівник зайнятий у таких умовах не менше половини тривалості робочого дня, встановленої для працівників даного виробництва, цеху, професії чи посади. Природно, застосуванню підлягає Закон, а не названі підзаконні акти.

5. Пункт 1 частини першої ст. 8 Закону «Про відпустки» передбачає надання щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці тривалістю до 35 календарних днів окремим категоріям працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я. Список виробництв, робіт, професій і посад працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я, що надає право на щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці, затверджений постановою Кабінету Міністрів України. У цьому Списку також у деяких випадках передбачене надання щорічної додаткової відпустки з підстави, що розглядається, лише тим, хто постійно працює (зайнятий), тоді як п. 1 частини другої ст. 9 Закону «Про відпустки» встановлює, що до стажу роботи, який дає право на щорічні додаткові відпустки, зараховується час фактичної роботи в шкідливих і важких умовах праці або з особливим характером праці, якщо працівник зайнятий у таких умовах не менше половини тривалості робочого часу, встановленого для працівників даного підприємства, цеху, професії чи посади. Таке ж, як у названому Списку, правило повторюється в Порядку застосування Списку виробництв, робіт, професій і посад працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних, географічних і геологічних умовах та в умовах підвищеного ризику для здоров'я, що надає право на щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці. За наявності суперечностей між законом і підзаконними актами повинна застосовуватися норма Закону «Про відпустки».

6. Конкретна тривалість щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці (п. 1 ст. 8 Закону «Про відпустки») встановлюється колективним чи трудовим договорами залежно від часу зайнятості працівника в таких умовах. Критерій диференціації тривалості щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці законом встановлено такий, що не дозволяє досить обґрунтовано диференціювати його тривалість для окремих категорій працівників. Справді, абсолютна більшість працівників постійно зайнята в умовах, що дають право на додаткову відпустку за особливий характер праці. Оскільки інші критерії для диференціації відсутні, усім цим працівникам, які мають максимальний показник за критерієм диференціації тривалості додаткової відпустки (стовідсоткова зайнятість у відповідних умовах), довелося б встановлювати тривалість додаткової відпустки в 35 календарних днів.

За таких умов Кабінет Міністрів у зазначеному вище Списку встановив конкретну тривалість щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці щодо відповідних виробництв, робіт, професій і посад. З погляду звичайної логіки Кабінет Міністрів цілком правий. Однак, встановивши конкретну тривалість щорічних додаткових відпусток за особливий характер праці щодо кожного виробництва, кожної роботи, професії, виду посад, Кабінет Міністрів все-таки, на нашу думку, дещо відступив від правила частини другої ст. 8 Закону «Про відпустки», відповідно до якого конкретна тривалість цієї додаткової відпустки встановлюється колективним чи трудовим договором.

Визначати тривалість щорічних додаткових відпусток за особливий характер роботи в колективних договорах все-таки цілком необхідно. Тривалість, встановлену названим вище Списком, варто використовувати як обов'язкову мінімальну гарантію. Відступ при цьому від тривалості часу такої відпустки, зазначеної в Списку, в бік збільшення видається цілком допустимим. При цьому затрати роботодавців на оплату часу відпусток більшої тривалості, ніж встановлена законодавством, відносяться на валові витрати платників податку на прибуток.

7. Іншим різновидом щорічних додаткових відпусток за особливий характер праці є відпустка, надана працівникам з ненормованим робочим днем.

Про ненормований робочий день див. п. 4-13 коментаря до ст. 65 КЗпП.

Списки посад, робіт і професій, робота за якими надає право на щорічну додаткову відпустку за ненормований робочий день, визначаються угодами і колективними договорами (п. 2 частини першої ст. 8 Закону «Про відпустки»). При цьому співвідношення між угодами різних рівнів, між угодами і колективними договорами визначається ст. 16 КЗпП, статтями 5 і 8 Закону «Про колективні договори і угоди»: списки, внесені до колективних договорів, можуть доповнювати списки, внесені до галузевих і регіональних угод, однак не можуть їх звужувати.

Угодами не може визначатися тривалість щорічної додаткової відпустки за особливий характер роботи працівникам з ненормованим робочим днем. Це питання повинно вирішуватися колективними чи трудовими договорами. У силу права сторін трудового договору визначати в ньому тривалість відпустки за особливий характер праці (ненормований робочий день) до трудового договору можна включити умову про більшу тривалість додаткової відпустки, ніж це встановлено колективним договором, однак про меншу - не можна.

8. Щорічна додаткова відпустка може бути надана працівникові з однієї з підстав на вибір працівника. Однак Кабінету Міністрів надане право (частина перша ст. 10 Закону «Про відпустки») визначення порядку надання щорічних додаткових відпусток з кількох підстав. Використовуючи це право, Кабінет Міністрів у деяких випадках щодо конкретних виробництв, цехів, робіт, професій і посад у затверджених ним названих вище Списках передбачив право працівників на одержання щорічної додаткової відпустки з двох підстав (за шкідливі і важкі умови і за особливий характер праці).

Обмеження можливості надання працівникам додаткових відпусток з кількох підстав стосується лише відпусток, встановлених статтями 7 і 8 Закону «Про відпустки». Це обмеження не поширюється на інші види відпусток, передбачені абзацом п'ятим (останнім) п. 1 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки», п. 2-5 і частиною другою ст. 4 Закону «Про відпустки», хоча б вони і називалися додатковими.

9. Пункт 1 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки» встановлює можливість надання працівникам інших щорічних додаткових відпусток, передбачених законодавством. Це означає, що з набранням чинності Законом «Про відпустки» зберегли чинність правила, якими встановлені щорічні додаткові відпустки, зокрема для таких категорій працівників:

1) державним службовцям, які мають стаж роботи в державних органах більше 10 років, надається щорічна додаткова відпустка тривалістю до 15 календарних днів. Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок і умови надання державним службовцям, посадовим особам місцевого самоврядування додаткових оплачуваних відпусток» передбачено, що державним службовцям, які мають стаж державної служби не більше 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю п'ять календарних днів, а починаючи з одинадцятого року ця відпустка збільшується на два календарних дні за кожний наступний рік роботи на посадах державного службовця;

2) суддям надається щорічна додаткова відпустка тривалістю 15 календарних днів. Така відпустка надається за наявності стажу роботи понад 10 років (ч. 5 ст. 44 Закону «Про статус суддів»). До зазначеного стажу зараховується час роботи на посаді судді, а також на посадах слідчих, прокурорських працівників. Крім того, до цього стажу зараховується час роботи на посадах, де законом передбачені такі ж пільги (ч. 6 ст. 44 Закону «Про статус суддів»), тобто при визначенні наявності права на додаткову відпустку враховується стаж роботи, зокрема на посадах державних службовців;

3) атестованим працівникам прокуратури надається щорічна додаткова відпустка, тривалість якої диференціюється залежно від стажу роботи в прокуратурі і становить: а) при стажі більш як 10 років - 5 календарних днів; б) при стажі більш як 15 років - 10 календарних днів; в) при стажі більш як 20 років - 15 календарних днів (ст. 49 Закону «Про прокуратуру»).

10. До числа інших щорічних додаткових відпусток, які можуть встановлюватися законодавством відповідно до абзацу п'ятого ст. 4 Закону «Про відпустки», слід віднести додаткові відпустки, передбачені Законом «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи».

Пункт 22 ст. 20 і ст. 21 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» передбачають надання додаткової відпустки тривалістю 14 робочих днів на рік особам, віднесеним до категорії 1 і 2 потерпілих внаслідок катастрофи. За заявою працівника, статус якого як потерпілого відповідної категорії належно підтверджений, власник зобов'язаний надати йому зазначену додаткову відпустку.

Один з батьків дитини з числа зазначених у ст. 27 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» має право на додаткову відпустку тривалістю 14 робочих днів щорічно (ст. 30 названого Закону).

11. Членам добровільних пожежних дружин (команд) може надаватися додаткова відпустка із збереженням заробітної плати до 10 робочих днів (частина третя ст. 29 Закону «Про пожежну безпеку»). Зазначається, що відпустка такої тривалості надається «на рік».

12. У деяких випадках відповідно до частини другої ст. 4 Закону «Про відпустки» законодавством передбачається надання інших відпусток, які до категорії щорічних не належать, а тому повинні надаватись за інший період або взагалі незалежно від періоду.

Потерпілим, які стали інвалідами внаслідок нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання, якщо вони використали свою щорічну відпустку до одержання путівки на санаторно-курортне лікування, наданої Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань України чи придбаної потерпілим на умовах, коли витрати на придбання путівки відповідно до законодавства компенсуються зазначеним Фондом, власник зобов'язаний надати додаткову оплачувану відпустку на період санаторно-курортного лікування і проїзду до місця лікування і назад.

13. За поданням керівних органів громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону підприємства, установи, організації мають право надавати членам таких об'єднань додаткову відпустку тривалістю до п'яти днів (частина перша ст. 18 Закону «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону»). Обов'язки надавати такі відпустки роботодавці не несуть. Такі відпустки надаються підприємствами «за рахунок власних коштів». Платники податку на прибуток не вправі відносити такі витрати на валові витрати, оскільки вони не несуть обов'язку надавати такі відпустки. А бюджетні установи вправі надавати такі відпустки за наявності коштів у межах кошторису.

14. Працівники, що обрані до складу виборних профспілкових органів підприємств, установ, організацій, мають право на додаткову відпустку тривалістю до шести календарних днів із збереженням заробітної плати за рахунок роботодавця на час профспілкового навчання (частина сьома ст. 41 Закону «Про професійні спілки, їх прав та гарантії діяльності»).

15. Про соціальні відпустки див. коментар до ст. 179 КЗпП.

16. Зберігається раніше встановлена тривалість відпусток на весь період подальшої роботи працівника на тому ж підприємстві, в установі, організації за цією ж посадою, якщо працівник користувався відпустками більшої загальної тривалості, ніж це передбачено Законом «Про відпустки». Зрозуміло, ця пільга надається працівникам тільки у тих випадках, коли зберігаються умови, які надавали працівникові раніше право на відпустки більшої тривалості.

Слід звернути увагу на ту обставину, що Постановою Верховної Ради України «Про порядок введення в дію Закону «Про відпустки» (в редакції від 2 листопада 2000 р.) передбачено збереження права на більшу тривалість не кожної з відпусток, на які працівник має право, а лише загальної тривалості щорічних відпусток. Це означає, що з урахуванням встановлення Законом «Про відпустки» більш тривалої щорічної основної відпустки тривалість додаткових відпусток відповідно до нового законодавства може бути скорочена, якщо тільки при цьому загальна тривалість щорічних відпусток не виявиться меншою від тієї загальної тривалості щорічних основної і додаткових відпусток, якими раніше працівник користувався.

Стаття 77. Творча відпустка

Творча відпустка надається працівникам для закінчення дисертаційних робіт, написання підручників та в інших випадках, передбачених законодавством.

Тривалість, порядок, умови надання та оплати творчих відпусток установлюються Кабінетом Міністрів України.

1. Стаття, що коментується, і ст. 16 Закону «Про відпустки» передбачають надання працівникам творчих відпусток. Формулювання «відпустка надається» має розумітися як виникнення за відповідних умов у працівників суб'єктивного права на творчу відпустку. Постановою Кабінету Міністрів України затверджені Умови, тривалість і порядок надання і оплати творчих відпусток.

2. Право на творчу відпустку мають працівники підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності за основним місцем роботи. Творча відпустка надається для завершення дисертації на здобуття наукового ступеня доктора або кандидата наук, а також для написання підручника, монографії, довідника або іншої наукової праці. Творча відпустка для завершення кандидатської дисертації надається тривалістю до трьох місяців, докторської - до шести.

3. Підставою для надання творчої відпустки для завершення дисертації є заява працівника і рекомендація про доцільність надання творчої відпустки наукової (науково-технічної) ради центрального органу виконавчої влади або вченої ради вищого навчального закладу III—IV рівнів акредитації або науково-дослідного інституту відповідного профілю.

Для одержання творчої відпустки з метою завершення роботи над дисертацією особа, що бажає здобути науковий ступінь, повинна зробити наукову доповідь на засіданні кафедри, відділу чи лабораторії, де вона проводить наукову працю. За результатами доповіді дається вмотивований висновок з обґрунтуванням тривалості відпустки.

4. Творча відпустка для написання підручника або наукової праці тривалістю до трьох місяців надається на підставі заяви працівника і довідки видавництва про включення підручника чи наукової праці в план видання на поточний рік. Оскільки останнім часом одержати таку довідку дещо складніше, ніж написати заяву, істотного значення набуває правило про те, що творча відпустка для цілей, що розглядаються, може бути надана лише працівникові, який успішно поєднує основну трудову діяльність з науковою працею. Якщо підручник чи наукова праця створюється авторським колективом, творча відпустка надається одному з авторів на основі письмової заяви, підписаної всіма членами авторського колективу.

5. На час творчої відпустки за працівником зберігається місце роботи і середня заробітна плата.

Стаття 78. Невключення днів тимчасової непрацездатності до щорічних відпусток

Дні тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку, а також відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами до щорічних відпусток не включаються.

1. Стаття, що коментується, містить правило, яке не допускає обмеження права працівників на щорічні основну і додаткову відпустки у зв'язку з тим, що працівник у період щорічної відпустки був непрацездатним. Право жінок на відпустку не обмежується також у зв'язку з використанням права на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами. Більш того, періоди тимчасової непрацездатності і відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами, які збіглися з часом щорічної відпустки, зараховуються до стажу роботи, що дає право на одержання відпустки (п. 3 частини першої ст. 82 КЗпП; п. 3 частини першої ст. 9 Закону «Про відпустки»).

2. Проте стаття, що коментується, п. 1 частини другої ст. 80 КЗпП, п. 1 частини другої ст. 11 Закону «Про відпустки» (щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період чи продовжена у разі «тимчасової втрати працездатності...») вирішують лише питання, пов'язане з продовженням відпустки, якщо тимчасова непрацездатність настала в період відпустки і належне засвідчена. Питання про оплату часу непрацездатності, яка настала в період щорічної відпустки, вирішується абзацом третім ч. 2 ст. 35 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням»: допомога по тимчасовій непрацездатності виплачується тільки у тому разі, якщо тимчасова непрацездатність настала внаслідок захворювання чи травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві, під час перебування у щорічній відпустці. Якщо ж непрацездатність, що настала в період щорічної відпустки, пов'язана з доглядом за хворою дитиною, доглядом за іншим членом сім'ї та іншими обставинами, зазначеними в ч. 6 ст. 35 названого Закону, працівник права на допомогу не одержує, але право на продовження відпустки одержує, якщо непрацездатність належно засвідчена.

3. Дні тимчасової непрацездатності, а також відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами не включаються лише до щорічних відпусток. Отже, вони включаються до всіх інших видів відпусток, передбачених пункти 2-5 частини першої і частиною другою ст. 4 Закону «Про відпустки».

Стаття 78-1. Неврахування святкових і неробочих днів при визначенні тривалості щорічних відпусток

Святкові і неробочі дні (стаття 73 цього Кодексу) при визначенні тривалості щорічних відпусток не враховуються.

1. Святкові і неробочі дні не враховуються при визначенні тривалості щорічних основних і додаткових відпусток. Відповідно до ст. 19 Закону «Про відпустки» ці дні не враховуються і при визначенні тривалості соціальної відпустки працівникам, що мають дітей.

Стаття 79. Порядок і умови надання щорічних відпусток. Відкликання з відпустки

Щорічні основна та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи надаються працівникам після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

У разі надання зазначених відпусток до закінчення шестимісячного терміну безперервної роботи їх тривалість визначається пропорційно до відпрацьованого часу, крім визначених законом випадків, коли ці відпустки за бажанням працівника надаються повної тривалості.

Щорічні відпустки за другий та наступні роки роботи можуть бути надані працівникові в будь-який час відповідного робочого року.

Черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості їх відпочинку.

Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов'язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну.

Поділ щорічної відпустки на частини будь-якої тривалості допускається на прохання працівника за умови, що основна безперервна її частина становитиме не менше 14 календарних днів.

Невикористана частина щорічної відпустки має бути надана працівнику, як правило, до кінця робочого року, але не пізніше 12 місяців після закінчення робочого року, за який надається відпустка.

Відкликання з щорічної відпустки допускається за згодою працівника лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства, установи, організації з додержанням вимог частини шостої цієї статті та в інших випадках, передбачених законодавством. У разі відкликання працівника з відпустки його працю оплачують з урахуванням тієї суми, що була нарахована на оплату невикористаної частини відпустки.

1. Надання відпустки є обов'язком власників. І вони навчилися цей обов'язок задовільно виконувати. Однак не можна не погодитися з тим, що, виконуючи свій обов'язок щодо надання працівникові відпусток, власник є постійно обтяженим турботою про те, як перерозподілити обов'язки працівників, які ідуть у відпустку. З урахуванням цього законодавець погодився з тим, що працівники не мають право використовувати відпустки в час, визначений ними за своїм розсудом.

Черговість надання відпусток визначається графіками, затверджуваними власниками за погодженням з виборними органами первинних профспілкових організацій чи іншими органами, уповноваженими трудовими колективами на представництво. Закон «Про відпустки» не встановлює строк затвердження графіків надання відпусток. Однак в Україні продовжують діяти Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для робітників га службовців підприємств, установ, організацій. Пункт 20 Типових правил передбачає, що графіки відпусток складаються на кожний робочий рік не пізніше 5 січня.

При складанні графіка враховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та наявність можливостей для відпочинку.

Графіки відпусток повинні доводитися до відома всіх працівників. Найзручніша форма доведення їх до відома - це вивішування їх для загального ознайомлення в приміщеннях підприємств, установ, організацій та їх структурних підрозділів.

2. Конкретний період надання щорічних відпусток працівникові в межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником. При цьому на власника покладається обов'язок письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніше як за два тижні «до встановленого графіком терміну». Взяте в лапки - цитата з частини десятої ст. 10 Закону «Про відпустки». За логікою речей, слід було вказати «до початку відпустки», оскільки графіками відпусток дата початку відпустки, як правило, не встановлюється. Графіками визначається місяць початку використання відпустки. Іноді в графіку зазначається на два місяці: місяць початку відпустки і місяць її закінчення. Дату початку відпустки погоджують працівник і власник. За результатами такого узгодження остаточну дату відпустки визначає власник, у зв'язку з чим на нього покладається обов'язок письмово повідомити працівника про час початку відпустки.

3. При складанні графіка надання відпусток має враховуватися, що частина дванадцята ст. 10 Закону «Про відпустки» цілому ряду категорій працівників надає право на одержання відпустки за їх бажанням у зручний для них час. Це - такі категорії працівників:

1) працівники, які не досягли віку 18 років;

2) інваліди;

3) жінки перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами чи після неї;

4) жінки, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину-інваліда;

5) одинокі матері (батьки), які виховують дитину без батька (матері). Прирівнювання батьків до одиноких матерів, безумовно, свідчить про те, що тут (пункт 5 частини дванадцятої ст. 10 Закону «Про відпустки») маються на увазі не тільки ті матері, у свідоцтві про народження дітей яких відсутній запис про батька або цей запис зроблений за вказівкою матері (ст. 135 Сімейного кодексу України). До категорії одиноких відповідно до ст. 10 Закону «Про відпустки» буде віднесена навіть жінка, яка одержує аліменти, а тим більше - вдова;

6) опікуни, піклувальники або інші особи, які фактично виховують одного або більше дітей віком до 15 років за відсутності батьків;

7) дружини (чоловіки) військовослужбовців;

8) ветерани праці та особи, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною;

9) ветерани війни, особи, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, а також особи, на яких поширюється чинність Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;

10) батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу;

11) інші працівники, яким таке право надане законодавством, колективним чи трудовим договором. Встановлення трудовим договором права на використання відпустки у зручний для працівника час може зачіпати інтереси інших працівників. Проте законодавець визнав за можливе встановлення часу використання відпустки за згодою сторін трудового договору, не надаючи у таких випадках можливості вирішення цього питання з участю профспілкового органу, що представляє інтереси всіх членів відповідної профспілкової організації чи профспілки.

Закон «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» надає право на використання чергової (варто думати - щорічних основної та додаткової відпустки) відпустки в зручний для працівників час особам, віднесеним до категорії 1-2 потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи (п. 22 ст. 20, ст. 21), і одному з батьків дитини з числа зазначених у ст. 27 цього Закону (ст. 30).

Закон «Про статус ветеранів військової служби і ветеранів органів внутрішніх справ та їх соціальний захист» (ст. 6) надає право на використання чергової відпустки в зручний для працівників, на яких поширюється цей Закон, час.

Статті 22 і 27 Закону «Про запобігання захворюванню на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та соціальний захист населення» надають право на використання щорічної відпустки в літній чи інший зручний для них час матерям, які мають дітей віком до 16 років, заражених вірусом імунодефіциту людини або хворих на СНІД, а також медичним працівникам, які були заражені вірусом імунодефіциту або захворіли на СНІД внаслідок виконання професійних обов'язків.

4. Крім того, необхідно враховувати право жінок, яким надаються відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами, на одержання щорічних основної і додаткової відпусток безпосередньо перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами або після неї. Наведемо приклад: жінка влаштувалася на роботу 5 вересня 2003 року. Свою відпустку за перші три робочих роки вона використала повністю. 20 травня 2007 року вона іде у відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами, яка закінчується 9 вересня 2008 р. 10 вересня 2008 року жінка приходить на роботу і, замість того, щоб приступити до роботи, звертається із заявою про надання їй щорічної основної відпустки за робочий рік, що триває з 5 вересня 2008 р. до 4 вересня 2009 р. Ця її вимога повинна бути задоволена, хоча в рахунок робочого року, за який повинна бути надана відпустка, у неї є стаж тривалістю всього 5 днів. Частина друга ст. 20 Закону «Про відпустки» прямо зазначає на право жінки приєднати щорічну відпустку (точніше було б сказати - щорічні відпустки, оскільки, поза всяким сумнівом, тут маються на увазі щорічні основна і додаткова відпустки) до відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами, незалежно від тривалості її роботи в поточному робочому році. Важливо, щоб цей робочий рік почався (став «поточним»).

5. Працівники, які навчаються в закладах освіти без відриву від виробництва, мають право, за їх бажанням, приєднати щорічні основну і додаткову відпустки до часу проведення настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів, до часу підготовки та захисту дипломного проекту та інших робіт, передбачених навчальним планом (частина перша ст. 212 КЗпП).

Працівники, які навчаються в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання при загальноосвітніх школах, мають право, за їх бажанням, на одержання щорічних основної та додаткової відпусток з таким розрахунком, щоб вони могли бути використані до початку навчання (навчального року) у цих закладах (частина друга ст. 212 КЗпП).

6. Положення про право на щорічну основну відпустку тривалістю до 56 календарних днів поширюється на керівних працівників навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів, педагогічних, науково-педагогічних працівників та наукових працівників відповідно до частини шостої ст. 6 Закону «Про відпустки та Порядку надання щорічної основної відпустки тривалістю до 56 календарних днів керівним працівникам навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів, педагогічним, науково-педагогічним працівникам та науковим працівникам (далі - для стислості - Порядок). Але спеціальні правила щодо реалізації права на щорічну відпустку поширюються не на всіх зазначених працівників. З іншого боку, особливості реалізації права на щорічну відпустку (частина тринадцята ст. 10 Закону «Про відпустки» та права отримання компенсації за невикористану відпустку (частина друга ст. 24 того ж Закону) стосуються і деяких працівників, що не мають права на щорічну основну відпустку до 56 календарних днів.

Щорічна основна відпустка повної тривалості в перший та наступний роки надається в період літніх канікул (незалежно від часу прийняття на роботу) не всім працівникам, що мають право на відпустку тривалістю до 56 календарних днів. Відповідно до частини тринадцятої ст. 10 Закону «Про відпустки» відпустка повної тривалості в період літніх канікул незалежно від часу прийняття на роботу надається керівним, педагогічним, науковим та науково-педагогічним працівникам навчальних закладів, а також спеціалістам цих закладів (хоч останні і не користуються правом на щорічну основну відпустку тривалістю до 56 календарних днів). В силу загальних широких правотворчих повноважень Кабінету Міністрів слід визнати чинність п. 2 Порядку, що поширює зазначені вище особливості надання відпустки на керівних, педагогічних, наукових і науково-педагогічних працівників навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів.

Але зазначені особливості надання щорічної основної відпустки за перший та наступні роки не поширюються на керівних, педагогічних, наукових і науково-педагогічних працівників, що не працюють в навчальних закладах або в навчальних (педагогічних) частинах (підрозділів) інших установ і закладів, про що і йдеться в абзаці першому п. 2 Порядку надання щорічної основної відпустки тривалістю до 56 календарних днів керівним працівникам навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів, педагогічним, науково-педагогічним працівникам та науковим працівникам.

7. Працівники художньо-постановочних частин і творчі працівники театрів мають право на одержання щорічної відпустки повної тривалості незалежно від часу прийняття на роботу в літній період наприкінці театрального сезону.

8. Щорічні основна і додаткова відпустки повинні надаватися за графіком з таким розрахунком, щоб вони були використані, як правило, до закінчення робочого року.

Працівникові надане право вирішувати питання про те, використовувати додаткові відпустки одночасно з основною відпусткою чи окремо. З урахуванням більш суворих вимог до обчислення стажу роботи, що дає право на додаткову відпустку, порівняно з правилами обчислення стажу роботи, що дає право на основну відпустку, додаткова відпустка більшою мірою, ніж основна, буде надаватися авансом. Однак у силу права працівника приєднати додаткову відпустку до основної, власник не вправі відмовити працівникові в наданні додаткової відпустки разом з основною, хоча б робочий рік, який дає право на додаткову відпустку, лише почався. При цьому додаткова відпустка, оскільки вона є щорічною, повинна надаватися тієї тривалості, яка встановлена за рік роботи, що дає право на додаткову відпустку. І тільки при переведенні з роботи, яка дає право на додаткову відпустку, на роботу, яка такого права не дає, при тимчасових переведеннях, тривалість додаткової відпустки повинна визначатися пропорційно до наявного стажу роботи, який дає право на додаткову відпустку.

9. Право працівника на щорічні основну і додаткову відпустки повної тривалості в перший рік роботи настає після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві - тут процитована частина п'ята ст. 10 Закону «Про відпустки». Коректніше було б говорити про право працівників на використання відпусток. Право на відпустку - це поняття, яке не стосується часу надання (використання) відпустки.

Однак закон не лише допускає встановлення в трудовому договорі умови надання працівникові щорічних основної і додаткової відпусток до закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві, але й допускає угоду сторін про це незалежно від змісту трудового договору. У зв'язку з цим законодавець врегулював питання про тривалість основної та додаткової відпусток, які надаються до закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві. Вона визначається пропорційно до відпрацьованого часу (тобто стажу роботи, який дає право на щорічні основну і додаткову відпустки), за винятком випадків, коли частиною сьомою ст. 10 Закону «Про відпустки» дозволено надавати відпустки за перший робочий рік до закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві (до речі, п. 11 цієї частини передбачає встановлення колективними та трудовими договорами випадків, коли щорічні відпустки повної тривалості за перший роботи надаються до настання шестимісячного строку безперервної роботи на даному підприємстві).

10. Право на використання щорічних відпусток повної тривалості за перший робочий рік до закінчення шестимісячного терміну безперервної роботи на даному підприємстві мають:

- жінки перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами або після неї. Ця норма повторює правило про можливість використання жінкою основної та додаткової відпустки за своїм розсудом до чи після відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами. Однак сенс у даному правилі все-таки є, оскільки тут питання вирішується про перший робочий рік, щодо якого встановлені спеціальні норми про час використання відпусток;

- жінки, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину-інваліда;

- інваліди (без будь-яких винятків);

- особи віком до 18 років, тобто ті, що не досягли цього віку на день початку відпустки;

- чоловіки, дружини яких перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами (у цьому випадку працівник зобов'язаний надати довідку, яка підтверджує наявність цієї обставини);

- особи, звільнені зі строкової військової або альтернативної (невійськової") служби, якщо після звільнення із служби вони були прийняті на роботу протягом трьох місяців, не враховуючи часу переїзду на місце постійного проживання;

- сумісники. їм щорічні основна і додаткова відпустки надаються одночасно з відпусткою за основним місцем роботи;

- працівники, які успішно навчаються в навчальних закладах та бажають приєднати відпустку до часу складання іспитів, заліків, написання дипломних, курсових, лабораторних та інших робіт, передбачених навчальною програмою;

- працівники, які не використали за попереднім місцем роботи повністю або частково щорічні основну і додаткову відпустку і не одержали за них грошову компенсацію. Звичайно ж, мова йде про працівників, звільнених за п. 5 ст. 36 КЗпП, оскільки інші не можуть не одержати при звільненні грошову компенсацію за невикористану повністю або частково відпустку;

- працівники, які мають путівку (курсівку) для санаторно-курортного (амбулаторно-курортного) лікування;

- батьки-вихователі дитячих будинків сімейного типу;

- в інших випадках, передбачених законодавством, колективним або трудовим договором.

11. Стаття 38 Закону «Про професійно-технічну освіту» імперативним правилом встановлює обов'язок надання «оплачуваної відпустки» (під цими слова розуміються щорічні основна і додаткова відпустки) випускникам професійно-технічних закладів очної форми навчання, які навчалися 10 і більше місяців, протягом перших трьох місяців роботи на даному підприємстві. Випускники, які навчалися за денною формою навчання менше 10 місяців, такого права не мають. Зате для них встановлена пільга -включення часу навчання до стажу роботи, який дає право на основну відпустку.

12. Право на використання відпустки до закінчення шести місяців роботи на даному підприємстві виникає і в інших випадках, передбачених законодавством України. Наприклад, Закон «Про статус ветеранів військової служби і органів внутрішніх справ та їх соціальний захист» (ст. 6) надає таке право особам, на яких поширюється дія цього Закону. Таке право може бути також передбачене колективним чи трудовим договором (п. 11 частини сьомої ст. 10 Закону «Про відпустки»). На можливість встановлення такого права трудовим договором варто звернути особливу увагу. Законодавець по суті дозволив сторонам трудового договору вирішувати питання про надання щорічних основної та додаткової відпусток до закінчення шестимісячного терміну безперервної роботи на даному підприємстві за своїм розсудом, оскільки відповідним чином доповнити трудові договори ніколи не пізно. Причому в разі надання щорічних основної та додаткової відпусток до закінчення встановленого шестимісячного строку на підставі колективного і трудового договору повинні надаватися відпустки повної тривалості. Це позбавляє всякого сенсу правило частини шостої ст. 10 Закону «Про відпустки», відповідно до якого при наданні у відповідних випадках відпустки за перший рік роботи тривалість відпусток повинна бути пропорційною до відпрацьованого часу.

Для одержання відпустки за перший рік роботи до закінчення встановленого шестимісячного терміну безперервної роботи на даному підприємстві, якщо працівникові таке право надане відповідно до частини сьомої ст. 10 Закону «Про відпустки», не встановлені будь-які вимоги до тривалості роботи на даному підприємстві. Звідси слід (робити висновок про те, що працівник, який має право використовувати відпустку до закінчення встановленого шестимісячного строку безперервної роботи на даному підприємстві, має право в перший день роботи подати заяву про надання щорічних основної та додаткової відпусток із другого дня роботи. На власника закон покладає лише один обов'язок такого роду перед працівником — надати щорічну основну та додаткову відпустки до закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві. Щорічні основна і додаткова відпустки за другий і наступні робочі роки надаються відповідно до графіка відпусток у будь-який час робочого року.

13. Відкликання з щорічної відпустки допускається тільки у випадку, коли це необхідно для таких цілей:

1) відвернення стихійного лиха, виробничої аварії та негайного усунення їх наслідків;

2) відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства, установи, організації (ст. 12 Закону «Про відпустки»).

14. Відкликання з відпустки допускається тільки за таких умов:

1) згода працівника;

2) основна безперервна частина відпустки (до відкликання або після нього) повинна становити не менше 14 календарних днів;

3) невикористана частина щорічної відпустки повинна бути надана працівникові після закінчення дії причин, з яких працівника відкликано з відпустки. Це жорстке правило частини четвертої ст. 11 Закону «Про відпустки» пом'якшується наданням йому диспозитивного значення, що полягає у наданні сторонам трудового договору можливості іншим способом погодити період, на який переноситься відпустка з додержанням положень ст. 12 Закону «Про відпустки».

15. Особливий порядок відкликання з відпустки встановлено для державних службовців. Згідно зі ст. 20 Закону «Про державну службу» вони можуть бути відкликані з щорічної чи додаткової відпустки за рішенням керівника відповідного органу державної влади. Таким чином, по-перше, таке відкликання може провадитися без згоди державного службовця, а по-друге, підстави прийняття керівником такого рішення значно ширші, ніж встановлені в ст. 12 Закону «Про відпустки». При цьому частина невикористаної відпустки, що залишилася невикористаною, надається державному службовцю в будь-який інший час відповідного року або приєднується до відпустки в наступному році.

Згідно з п. 41 Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України у виняткових випадках, коли подальше перебування посадової особи у відпустці може негативно вплинути на нормальний хід роботи митного органу, за рішенням керівника цього органу і за згодою працівника допускається його відкликання з чергової відпустки. У цьому випадку невикористана частина відпустки надається, як правило, у поточному році. Частина відпустки, яка не була використана посадовою особою, може бути за її бажанням приєднана до чергової відпустки в наступному році.

Стаття 80. Перенесення щорічної відпустки

Щорічна відпустка на вимогу працівника повинна бути перенесена на інший період у разі:

1) порушення власником або уповноваженим ним органом терміну письмового повідомлення працівника про час надання відпустки (частина п'ята статті 79 цього Кодексу);

2) несвоєчасної виплати власником або уповноваженим ним органом заробітної плати працівнику за час щорічної відпустки (частина третя статті 115 цього Кодексу).

Щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена у разі:

1) тимчасової непрацездатності працівника, засвідченої у встановленому порядку;

2) виконання працівником державних або громадських обов'язків, якщо згідно із законодавством він підлягає звільненню на цей час від основної роботи із збереженням заробітної плати;

3) настання строку відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами;

4) збігу щорічної відпустки з відпусткою у зв'язку з навчанням.

Щорічна відпустка за ініціативою власника або уповноваженого ним органу, як виняток, може бути перенесена на інший період тільки за письмовою згодою працівника та за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) у разі, коли надання щорічної відпустки в раніше обумовлений період може несприятливо відбитися на нормальному ході роботи підприємства, установи, організації, та за умови, що частина відпустки тривалістю не менше 24 календарних днів буде використана в поточному робочому році.

У разі перенесення щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом. Якщо причини, що зумовили перенесення відпустки на інший період, настали під час її використання, то невикористана частина щорічної відпустки надається після закінчення дії причин, які її перервали, або за згодою сторін переноситься на інший період з додержанням вимог статті 12 Закону України «Про відпустки».

Забороняється ненадання щорічних відпусток повної тривалості протягом двох років підряд, а також ненадання їх протягом робочого року особам віком до вісімнадцяти років та працівникам, які мають право на щорічні додаткові відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами чи з особливим характером праці.

1. Стаття, що коментується, встановлює випадки перенесення щорічної відпустки на вимогу працівника в його інтересах, а також за ініціативою власника. Стаття 79 КЗпП, частина десята ст. 10 Закону «Про відпустки» зобов'язують власника повідомити працівника про початок відпустки не пізніш як за два тижні до початку відпустки. Порушення цього терміну є підставою для пред'явлення працівником вимоги про перенесення терміну щорічної відпустки. Внесення цього правила до законів означає, що власник повинен доручати відповідним працівникам відділів кадрів обов'язок інформувати працівника про дату початку відпустки. У свою чергу, і працівникові ми б рекомендували свою вимогу про перенесення часу надання відпустки оформляти шляхом подання відповідної заяви на ім'я власника.

2. Право вимагати перенесення відпустки на інший час виникає у працівника також у випадку порушення власником обов'язку виплатити заробітну плату за час щорічної відпустки не пізніше ніж за три дні до початку відпустки (ст. 115 КЗпП; частина перша ст. 21 Закону «Про відпустки»). У цьому випадку також доцільно, щоб працівник вимогу про перенесення відпустки оформляв шляхом подання заяви.

3. Якщо до моменту початку відпустки працівникові видано листок непрацездатності, початок відпустки повинен переноситися на інший термін (частина четверта ст. 80 КЗпП; частина четверта ст. 11 Закону «Про відпустки»). Якщо непрацездатність настала в період відпустки, відпустка підлягає подовженню на кількість календарних днів, протягом яких працівник був непрацездатний. Працівник одержує право на подовження щорічної відпустки у разі непрацездатності незалежно від того, підлягає виплаті за період тимчасової непрацездатності допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю чи ні (відповідно до абзацу третього п. 2 ст. 35 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» при настанні тимчасової непрацездатності в період щорічної відпустки допомога виплачується тільки у випадках, якщо непрацездатність викликана захворюванням або травмою, не пов'язаною з нещасним випадком на виробництві). Інша справа, що працівник не зацікавлений в подовженні відпустки на ту кількість днів непрацездатності, за яку він не має права на одержання допомоги з державного соціального страхування.

4. Настання терміну відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами також тягне перенесення або подовження щорічної відпустки.

5. Підставою для перенесення відпустки на інший час є також виконання працівником до моменту початку відпустки чи під час відпустки державних або громадських обов'язків, якщо згідно із законодавством працівник підлягає звільненню на цей час від основної роботи із збереженням заробітної плати. Про випадки звільнення працівників від виконання трудових обов'язків на період виконання державних або громадських обов'язків, див. коментар до ст. 119 КЗпП.

6. Відпустки у зв'язку з навчанням повинні надаватися працівникові в період, визначений графіком навчального процесу. Тому частина друга коментованої статті надає працівникові право на перенесення щорічної відпустки або її подовження у разі збігу щорічної відпустки з відпусткою, наданою у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва.

7. Настання обставин, зазначених у п. 1-4 частини другої ст. 80 КЗпП (п. 1-4 частини другої ст. 11 Закону «Про відпустки»), зовсім не означає, що працівник може за своїм розсудом вирішувати питання про перенесення відпустки на період, що безпосередньо йде за днем припинення дії цих обставин. При перенесенні щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником. Навіть при подовженні відпустки (якщо обставини, зазначені в частині другій ст. 80 КЗпП, настали під час використання щорічної відпустки) невикористана частина щорічної відпустки після закінчення цих причин не використовується працівником за своїм розсудом, а повинна бути надана працівникові. Ця частина відпустки «надається» (частина четверта ст. 80 КЗпП) шляхом видання власником наказу про це. Сторони мають право погодити і питання про перенесення відпустки в подібних випадках на інший період.

8. Щорічна відпустка може бути перенесена на інший період і за ініціативою власника. Це допускається у випадку, коли надання відпустки в раніше передбачений період може несприятливо відбитися на нормальному ході роботи підприємства. Встановлено такі умови, які повинні додержуватися при перенесенні щорічної відпустки на інший термін:

1) наявність письмової згоди на це працівника;

2) погодження перенесення відпустки з виборним органом первинної профспілкової організації;

3) частина відпустки тривалістю не менше 24 календарних днів повинна бути використана в поточному робочому році.

У разі перенесення щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і власником (частина третя ст. 11 Закону «Про відпустки»).

9. Допускається поділ щорічної відпустки на частини. Це можливо на прохання працівника за наявності згоди власника за умови, що основна безперервна частина відпустки становить не менше 14 календарних днів (частина перша ст. 12 Закону «Про відпустки»).

10. Частина п'ята ст. 11 Закону «Про відпустки» забороняє ненадання відпустки повної тривалості протягом двох років (робочих) підряд. Заборонено також не надавати відпустку протягом робочого року таким категоріям працівників:

- працівникам віком до 18 років;

- працівникам, які мають право на щорічні додаткові відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами праці або за особливий характер праці.

11. Навіть при найсуворішому і найприскіпливішому аналізі Закону «Про відпустки» не можна не визнати, що він пронизаний прагненням законодавця створити максимально сприятливі умови для реалізації працівниками права на відпочинок. Одним із шляхів реалізації цього права і є відпустка з подальшим звільненням. Це - нова для українського законодавства про працю правова конструкція. Вона була відома радянському законодавству, однак право на одержання відпустки з наступним звільненням мали лише особи, які працювали в районах Крайньої Півночі СРСР і прирівняних до них районах.

Тільки у разі звільнення за порушення трудової дисципліни працівник не має права на використання відпустки перед звільненням. Однак реалізація працівниками права на одержання відпустки з наступним звільненням може бути ускладнена внаслідок того, що відповідно до ст. 3 Закону «Про відпустки» за бажанням працівника йому повинна бути надана саме «невикористана відпустка». Питання про невикористану частину відпустки закон прямо не вирішує. І все-таки, на нашу думку, законодавству про працю не буде суперечити надання з наступним звільненням не всієї відпустки, а її частини, що є пропорційною до часу, відпрацьованого в рахунок робочого року, за який надається відпустка.

При наданні відпустки з наступним звільненням датою звільнення є останній день відпустки. Природно, саме цей день зазначається в трудовій книжці. Відповідно до абзацу 5 пункту 4.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, трудова книжка видається працівникові в останній день роботи. Виходить, що при наданні відпустки з наступним звільненням трудова книжка повинна бути видана в останній день відпустки або відповідно до п. 4.2 зазначеної Інструкції. На нашу думку, такий формально-юридичний підхід не відповідає самому змісту конструкції надання відпустки з наступним звільненням. Одна з цілей надання відпустки з наступним звільненням полягає саме у видачі трудової книжки працівникові в останній день роботи перед відпусткою. Мета працівника не приступати до роботи після закінчення відпустки реалізується шляхом подання заяви про звільнення за власним бажанням за два тижні до закінчення відпустки. Це зовсім не означає, що працівник, одержавши відпустку з наступним звільненням, наступного дня може пред'явити трудову книжку і влаштуватися на роботу на інше підприємство. Законодавство про працю сьогодні не дозволяє мати одночасно два основних місця роботи. І все-таки з трудовою книжкою на руках шукати роботу легше. Хоча до настання зазначеного в трудовій книжці дня звільнення працівник вправі влаштуватися на роботу тільки за сумісництвом.

Надання відпустки з наступним звільненням можливе і тоді, коли час відпустки повністю або частково виходить за межі встановленого строку трудового договору. У цьому випадку дія трудового договору продовжується до закінчення відпустки.

12. Надання відпустки (або її частини) з наступним звільненням вигідне працівникам з тієї причини, що в цьому випадку час відпустки зараховується до страхового стажу, який дає право на трудову пенсію, до страхового стажу, від тривалості якого залежить у відповідних випадках розмір допомоги по соціальному страхуванню, а також до стажу роботи, який дає право на одержання щорічних основної та додаткової відпусток. Так, якщо з 20 травня працівникові надана відпустка тривалістю 28 календарних днів з наступним звільненням, то днем звільнення буде зазначено 16 червня, а тривалість відпустки повинна бути визначена з урахуванням стажу роботи до 16 червня включно. У період відпустки, наданої з наступним звільненням, працівник підлягає соціальному страхуванню на загальних підставах (як працівник, що перебуває у трудових відносинах та знаходиться у відпустці).

Стаття 81. Право на щорічну відпустку у разі переведення на інше місце роботи

За бажанням працівників, переведених на роботу з одного підприємства, установи, організації на інше підприємство, в установу, організацію, які не використали за попереднім місцем роботи повністю або частково щорічну основну відпустку і не одержали за неї грошової компенсації, щорічна відпустка повної тривалості надається до настання шестимісячного терміну безперервної роботи після переведення.

Якщо працівник, переведений на роботу на інше підприємство, в установу, організацію, повністю або частково не використав щорічні основну та додаткові відпустки і не одержав за них грошову компенсацію, то до стажу роботи, що дає право на щорічні основну та додаткові відпустки, зараховується час, за який він не використав ці відпустки за попереднім місцем роботи.

1. Право працівника, прийнятого на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, на одержання відпустки до закінчення шести місяців роботи на новому місці не є безумовним. Воно виникає тільки за умови, що працівник не одержав грошової компенсації за невикористану основну відпустку за попереднім місцем роботи (п. 8 частини сьомої ст. 10 Закону «Про відпустки»). Неодержана грошова компенсація в цьому випадку підлягає перерахуванню на поточний рахунок підприємства, на яке працівник прийнятий на роботу в порядку переведення (частина третя ст. 24 Закону «Про відпустки»).

2. До стажу роботи, що дає право на щорічні основну та додаткову відпустки за новим місцем роботи працівникові, який прийнятий на роботу в порядку переведення, включається час, за який працівник не використав ці відпустки за попереднім місцем роботи (частина третя ст. 9 Закону «Про відпустки»). При цьому і частина друга коментованої статті, і частина третя ст. 9 Закону «Про відпустки» прямо ставлять включення зазначеного часу до стажу, що дає право на відпустку за новим місцем роботи, у залежність від одержання чи неодержання компенсації за невикористану відпустку або її частину за попереднім місцем роботи. Тому одержання грошової компенсації за невикористану основну відпустку або її частину при звільненні в порядку переведення виключає можливість включення стажу роботи, за який працівник не використав щорічні основну та додаткову відпустки або їх частину та одержав грошову компенсацію при звільненні в порядку переведення, до стажу роботи, що дає право на відпустку за новим місцем роботи.

3. Частина друга ст. 81 КЗпП встановлює лише загальне правило про включення часу, протягом якого не використані щорічні основна і додаткова відпустки за попереднім місцем роботи, до стажу роботи, що дає право на щорічні основну та додаткову відпустки. Які саме періоди підлягають включенню до зазначеного стажу, - це визначається ст. 82 КЗпП і ст. 9 Закону «Про відпустки».

4. З п. 8 частини сьомої ст. 10 Закону «Про відпустки» не можна зробити висновок про те, що право на відпустку до закінчення шести місяців роботи на новому місці мають усі працівники, які не використали повністю або частково основну відпустку за попереднім місцем роботи і не одержали грошової компенсації, незалежно від причин звільнення. Тільки при припиненні трудового договору в порядку переведення допускається не видавати працівникові грошову компенсацію за невикористані дні відпустки, а перераховувати її на рахунок підприємства за новим місцем роботи. При звільненні працівників з інших підстав виплата грошової компенсації за невикористані дні відпустки є обов'язковою.

Стаття 82. Обчислення стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку

До стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку (стаття 75 цього Кодексу), зараховуються:

1) час фактичної роботи (в тому числі на умовах неповного робочого часу) протягом робочого року, за який надається відпустка;

2) час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу);

3) час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і йому надавалося матеріальне забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням, за винятком відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;

4) час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і йому не виплачувалася заробітна плата у порядку, визначеному статтями 25 і 26 Закону України «Про відпустки», за винятком відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку;

5) час навчання з відривом від виробництва тривалістю менше 10 МІСЯЦІР на денних відділеннях професійно-технічних навчальних закладів;

6) час навчання новим професіям (спеціальностям) осіб, звільнених у зв'язку із змінами в організації виробництва та праці, у тому числі з ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації, скороченням чисельності або штату працівників;

7) інші періоди роботи, передбачені законодавством.

До стажу роботи, що дає право на щорічні додаткові відпустки (стаття 76 цього Кодексу), зараховуються:

1) час фактичної роботи із шкідливими, важкими умовами або з особливим характером праці, якщо працівник зайнятий у цих умовах не менше половини тривалості робочого дня, встановленої для працівників даного виробництва, цеху, професії або посади;

2) час щорічних основної та додаткових відпусток за роботу із шкідливими, важкими умовами і за особливий характер праці;

3) час роботи вагітних жінок, переведених на підставі медичного висновку на легшу роботу, на якій вони не зазнають впливу несприятливих виробничих факторів.

1. Стаття, що коментується, і ст. 9 Закону «Про відпустки» детально регулюють порядок обчислення стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку. Спеціально регулюється порядок обчислення стажу роботи, що дає право на щорічні додаткові відпустки.

2. Щорічна основна відпустка надається за робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору (частина перша ст. 6 Закону «Про відпустки»). Це, однак, лише загальне правило, практичне застосування якого дуже проблематичне, уже хоча б унаслідок складності визначення дня, з якого трудовий договір варто вважати укладеним. Тому при обчисленні стажу роботи, що дає право на основну щорічну відпустку, слід безпосередньо керуватися більш конкретними нормами коментованої статті і ст. 9 Закону «Про відпустки».

3. До стажу роботи, що дає працівникові право на щорічну основну відпустку, зараховуються такі періоди:

1) час фактичної роботи на підставі трудового договору на даному підприємстві, установі, організації протягом робочого року, за який надається відпустка. Спеціально зазначається в законі на те, що до стажу зараховується і час роботи на умовах неповного робочого часу. До стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку зараховується і час роботи на умовах неповного робочого часу жінок (інших осіб, зазначених у частині сьомій ст. 179 КЗпП і в ст. 186і КЗпП) у період відпустки для догляду за дитиною до досягнення трирічного (у випадках, передбачених частиною шостою ст. 179 КЗпП,— шестирічного) віку. Не зараховується лише час педагогічної роботи на умовах погодинної оплати праці, оскільки в ставках погодинної оплати врахована компенсація за невикористану відпустку. Підкреслимо, що під фактичною роботою в п. 1 частини першої ст. 82 КЗпП і частини першої ст. 9 Закону «Про відпустки» мається на увазі саме реальне виконання працівником своїх трудових обов'язків. Час, коли працівник перебував у трудових правовідносинах, однак фактично не працював, не підпадає під дію цієї норми. Включення такого часу до стажу роботи, що дає право на відпустку, допускається лише тоді, коли це передбачено спеціальними правилами;

2) час, коли працівник не працював, але за ним, відповідно до законодавства, зберігалося місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково, в тому числі час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням чи незаконним переведенням. Це - час виконання державних і громадських обов'язків (час перебування військовозобов'язаних на військових зборах; час роботи в комісіях з питань приписки допризовників до призовних дільниць, у призовних і лікарських комісіях при військкоматах членів цих комісій, лікарів і середнього медичного персоналу; час виконання зазначеними особами державних обов'язків на призовних дільницях і збірних пунктах під час призову громадян на військову службу; час роботи в примирних комісіях і трудових арбітражах), час відсторонення від роботи із збереженням заробітної плати повністю чи частково; час щорічних основної і додаткової відпусток; час навчальної відпустки з повною або частковою оплатою тощо). Водночас необхідно враховувати, що поширюється така законодавча практика, коли за час виконання державних чи громадських обов'язків за працівниками зберігається місце роботи, але виплата в розмірі середньої заробітної плати за основним місцем роботи провадиться за місцем виконання державних чи громадських обов'язків. Такі правила передбачені ст. 32 Закону «Про статус депутатів місцевих рад», законами «Про всеукраїнський та місцеві референдуми», «Про вибори Президента України», «Про вибори народних депутатів України», «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» (щодо кандидатів на відповідні посади, їх довірених осіб, членів виборчих комісій і комісій по проведенню референдумів), частиною четвертою ст. 252 КЗпП (щодо членів виборних органів профспілок на час участі у роботі з'їздів і конференцій профспілок) тощо. У цих випадках немає підстав для включення періодів виконання державних чи громадських обов'язків до стажу роботи, що дає право на щорічну оплачувану відпустку, оскільки відповідно до п. 4 частини першої ст. 82 КЗпП і п. 4 частини першої ст. 9 Закону «Про відпустки» до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховується лише час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і йому не виплачувалося заробітна плата у порядку, визначеному статтями 25 і 26 Закону «Про відпустки». Звільнення працівників від виконання трудових обов'язків на період виконання ними державних або громадських обов'язків без збереження заробітної плати, але з виплатою середнього заробітку за місцем виконання державних або громадських обов'язків не підпадає під дію статей 25 і 26 Закону «Про відпустки». Інші підстави для зарахування зазначених періодів у трудовий стаж, що дає право на щорічну основну відпустку, також не встановлені;

3) час, коли працівник фактично не працював, але за ним зберігалося місце роботи (посада) і виплачувалася допомога по державному соціальному страхуванню, крім частково оплачуваної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Час цієї останньої відпустки до стажу роботи, що дає право на відпустку, не включається;

4) час, коли працівник фактично не працював, йому не виплачувалася заробітна плата, однак за ним зберігалося місце роботи (посада). Тут мається на увазі надання працівникам відпусток без збереження заробітної плати, у порядку, передбаченому статтями 25 і 26 Закону «Про відпустки». Однак час перебування жінки у відпустці без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, що потребує відповідно до медичного висновку домашнього догляду до досягнення дитиною шестирічного віку, до стажу роботи для надання щорічної основної відпустки не зараховується. Не включається до цього стажу і час участі в страйку, хоча б він і не був визнаний незаконним. Зазначення в частині третій ст. 28 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» на невключення до загального та безперервного стажу лише часу участі у визнаному судом незаконним страйку не слід розуміти як можливість включення до стажу, що дає право на щорічну основну відпустку, часу участі працівника в страйку, не визнаному судом незаконним. Спеціальні правила частини першої ст. 82 КЗпП і частини першої ст. 9 Закону «Про відпустки» передбачають включення до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, періодів, зазначених у цих нормах, а також передбачених законодавством. Правило про невключення до стажу роботи, що дає право на відпустку, часу участі в страйку, визнаному судом незаконним, не можна тлумачити таким чином, що тим самим передбачене включення до такого стажу часу участі в інших страйках. Дні, коли працівник фактично не працював, хоча б працівник і довів наявність поважних причин, не можуть включатися до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, якщо тільки це не передбачено спеціальними положеннями законодавства. Відпустка без збереження заробітної плати, надана працівникові відповідно до частини другої ст. 126 КЗпП, не може включатися до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку за основним місцем роботи, оскільки за цей період працівник одержує право на відпустку (грошову компенсацію замість невикористаних днів відпустки) за місцем впровадження відповідного об'єкта інтелектуальної власності;

5) час навчання з відривом від виробництва тривалістю менше 10 місяців на очних відділеннях професійно-технічних закладів освіти (п. 5 частини першої ст. 82 КЗпП; п. 5 частини першої ст. 9 Закону «Про відпустки»). Тут йдеться не тільки про випадки направлення на навчання працівників підприємства, установи, організації за згодою сторін і повернення працівника на попереднє місце роботи, а й про всі інші випадки навчання, що безпосередньо передує вступу на роботу на підприємство. Аналогічне правило міститься в частині третій ст. 38 Закону «Про професійно-технічну освіту». Час професійної підготовки безпосередньо на виробництві законодавство про працю непрямо кваліфікує як час роботи (статті 201, 204 КЗпП; пункти 1, 2 Положення про оплату праці за час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим професіям). Природно, що він також включається до стажу, що дає право на щорічну основну відпустку;

6) час навчання нових професій (спеціальностей) осіб, звільнених у зв'язку із змінами в організації виробництва, у тому числі у зв'язку з ліквідацією, реорганізацією, перепрофілюванням підприємства, скороченням чисельності або штату працівників. За буквою закону (п. 6 частини першої ст. 82 КЗпП; п. 6 частини першої ст. 9 Закону «Про відпустки» мова йде тільки про «звільнених». Отже, цей пункт не стосується осіб, які не звільнялися, а були направлені на навчання нових професій (спеціальностей) з метою продовження роботи на тому ж підприємстві. Якщо ж направлення на навчання нової професії (спеціальності) особи, яка підлягає звільненню, провадиться підприємством, з якого працівник підлягає звільненню, то в цьому випадку трудові відносини зберігаються. І час навчання слід зараховувати до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, застосовуючи при цьому за аналогією п. 6 ст. 9 Закону «Про відпустки» і п. 1 ст. 26 Закону «Про зайнятість населення». У подібних випадках можливе також використання правила п. 5 ст. 9 Закону «Про відпустки»;

7) до стажу роботи, що дає право на відпустку, включаються й інші періоди, передбачені законодавством.

4. Виявляючи послідовний лібералізм при визначенні порядку обчислення стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, законодавець зайняв тверду позицію при встановленні правил обчислення стажу роботи, що дає право на щорічні додаткові відпустки. До стажу роботи, що дає право на одержання щорічних додаткових відпусток, зараховуються лише такі періоди:

1) час фактичної роботи із шкідливими або важкими умовами або з особливим характером праці, якщо працівник зайнятий у таких умовах не менше половини тривалості робочого часу, встановленого для працівників даного виробництва, цеху або посади. Це правило частини другої ст. 82 КЗпП і п. 1 частини другої ст. 9 Закону «Про відпустки» дещо розширило можливості працівників одержати право на додаткові відпустки. Справа в тому, що п. 11 раніше чинної Інструкції про порядок застосування Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких надає право на додаткову відпустку і скорочений робочий день, передбачав у разі зазначення у Списку «постійно зайнятий» та «який постійно працює» зарахування до стажу роботи, що дає право на додаткову відпустку лише тих днів, коли працівник був зайнятий у відповідних умовах повний робочий день. Це правило нормативного акта Союзу РСР втратило силу як таке, що суперечить Закону «Про відпустки». Міністерство праці та соціальної політики України наказом затвердило Порядок застосування Списку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими та важкими умовами праці, зайнятість працівників на роботах у яких надає право на щорічну додаткову відпустку, і Порядок застосування Списку виробництв, робіт, професій і посад працівників, робота яких пов'язана з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або виконується в особливих природних, географічних і геологічних умовах та умовах підвищеного ризику для здоров'я, що дають право на щорічну додаткову відпустку за особливий характер праці. Ці нормативні акти передбачають, що у разі зазначення у відповідних списках «постійно зайнятий», «який постійно працює» як час, відпрацьований в таких умовах, зараховуються лише ті дні, коли працівник у таких умовах праці був зайнятий повний робочий день. Це правило не цілком відповідає п. 1 частини другої ст. 82 КЗпП і п. 1 частини другої ст. 9 Закону «Про відпустки». Підприємства, які не одержують дотації з бюджетів, безумовно, мають право надавати додаткові відпустки працівникам, зайнятим на роботах із шкідливими та важкими умовами праці або з особливим характером праці не менше половини тривалості робочого часу, встановленого для працівників даного виробництва, цеху або посади. Відповідні витрати цілком допустимо віднести на валові витрати;

2) час щорічних основної та додаткової відпусток за роботу із шкідливими або важкими умовами і за особливий характер праці. Якщо працівник переведений на роботу, що дає право на додаткову відпустку, а потім йому надається щорічна основна відпустка, то до стажу роботи, що дає йому право на додаткову відпустку, буде включена лише та частина основної відпустки, яка була надана за період роботи, що дає право на додаткову відпустку;

3) час роботи вагітних жінок, переведених на підставі медичного висновку на легшу роботу, на якій на них не впливають несприятливі виробничі фактори та на яких не передбачено надання щорічної додаткової відпустки.

Інші періоди до стажу роботи, що дає право на щорічні додаткові відпустки, включатися не можуть.

Стаття 83. Грошова компенсація за невикористані щорічні відпустки

У разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей.

У разі звільнення керівних, педагогічних, наукових, науково-педагогічних працівників, спеціалістів закладів освіти, які до звільнення пропрацювали не менш як 10 місяців, грошова компенсація виплачується за не використані ними дні щорічних відпусток з розрахунку повної їх тривалості.

У разі переведення працівника на роботу на інше підприємство, в установу, організацію грошова компенсація за не використані ним дні щорічних відпусток за його бажанням повинна бути перерахована на рахунок підприємства, установи, організації, куди перейшов працівник.

За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.

Особам віком до вісімнадцяти років заміна всіх видів відпусток грошовою компенсацією не допускається.

У разі смерті працівника грошова компенсація за не використані ним дні щорічних відпусток, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, виплачується спадкоємцям.

1. Стаття, що коментується, передбачає можливість виплати грошової компенсації при звільненні за всі не використані працівником дні щорічних відпусток, як вони визначені в п. 1 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки». Грошова компенсація за невикористані дні інших відпусток не допускається. Виняток з цього правила встановлено частиною першою ст. 83 КЗпП та частиною першою ст. 24 Закону «Про відпустки», відповідно до яких при звільненні допускається можливість грошової компенсації одного з видів соціальних відпусток — додаткової відпустки працівникам, які мають дітей (ст. 19 Закону «Про відпустки»). Слід мати на увазі, що виплата грошової компенсації замість невикористаних днів щорічних основної і додаткової відпусток (крім додаткової відпустки працівникам, які мають дітей) за відповідних умов можлива і при продовженні трудових відносин.

2. Частиною другою коментованої статті і частиною другою ст. 24 Закону «Про відпустки» встановлюються особливості виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічних відпусток керівним, педагогічним, науково-педагогічним працівникам і спеціалістам закладів освіти.

3. Коло працівників, на яких поширюється дія частини другої ст. 24 Закону «Про відпустки», не збігається з колом осіб, зазначених у частині шостій ст. 6 Закону «Про відпустки». Частина друга ст. 83 КЗпП і частина друга ст. 24 Закону «Про відпустки» поширюються не лише на керівних, педагогічних, наукових, науково-педагогічних працівників, а й на спеціалістів закладів освіти. Стаття 6 Закону «Про відпустки» на спеціалістів закладів освіти не поширюється. Однак вона діє не тільки щодо працівників освіти, але й стосовно наукових працівників незалежно від виду діяльності підприємства, установи, організації.

4. Керівні, педагогічні, науково-педагогічні працівники та спеціалісти закладів освіти можуть на загальних підставах розірвати трудовий договір за власною ініціативою в будь-який час. Таке ж право щодо цих працівників за наявності підстав має і власник, якщо інше не передбачене законодавством. За умови, що такі працівники пропрацювали на даному підприємстві не менше 10 місяців (взагалі, а не в рахунок поточного робочого року), компенсація за не використані ними дні відпусток виплачуються з розрахунку повної їх тривалості. Якщо працівник пропрацював менше 10 місяців, компенсація виплачується пропорційно до відпрацьованого часу.

5. З метою надання працівникам можливості реалізовувати право на відпочинок частина третя ст. 83 КЗпП і частина третя ст. 24 Закону «Про відпустки» надають їм право при звільненні в порядку переведення вимагати перерахування компенсацій за не використані ними дні щорічних відпусток на рахунок підприємства, на яке працівники переводяться. Ці суми будуть використовуватися на цьому останньому підприємстві при оплаті працівникам щорічних відпусток з урахуванням часу, відпрацьованого в рахунок відповідного робочого року на попередньому підприємстві. Ці ж правила повинні застосовуватися й у випадку звільнення працівника у зв'язку з переходом на виборну посаду.

6. Перерахування компенсації за невикористану відпустку при звільненні в порядку переведення викликає ряд питань, у зв'язку з чим необхідно враховувати таке. Відповідно до законодавства розрахунки у зв'язку з перерахуванням зазначених компенсацій проводяться між роботодавцями. Тому підприємство, з якого працівник звільняється в порядку переведення, не несе обов'язку щодо утримання з перерахованих сум податку з доходів фізичних осіб, зборів на обов'язкове державне соціальне страхування. Це підприємство не зобов'язане також перераховувати підприємству, на яке переводиться працівник, суми зазначених обов'язкових зборів, які сплачуються роботодавцем, оскільки це не передбачено законодавством (суми зборів, платником яких є працівник, перераховуються у складі компенсації).

Викладене, однак, не звільняє підприємство, яке прийняло працівника на роботу в порядку переведення, від обов'язку нарахувати на суму заробітної плати, що виплачується за період відпустки, наданої з урахуванням стажу роботи за попереднім місцем роботи, зборів на обов'язкове соціальне страхування, які сплачуються відповідно до чинного законодавства роботодавцем. З нарахованої суми заробітної плати за період відпустки повинні бути утримані податок з доходів фізичних осіб, збори на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Середня заробітна плата для оплати часу відпустки, наданої працівникові, прийнятому на роботу в порядку переведення, з урахуванням стажу роботи, що дає право на щорічні відпустки, за попереднім місцем роботи, обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати. Порядок не передбачає для таких випадків будь-яких винятків. Тому середня заробітна плата за час відпустки в випадках, що розглядаються, обчислюється з фактичного часу роботи на підприємстві, на яке працівник прийнятий у порядку переведення (мається на увазі, що відпустка надається, як правило, в той час, коли працівник ще не відпрацював на новому місці роботи 12 календарних місяців. Якщо ж він пропрацював 12 календарних місяців або більше, то середня заробітна плата обчислюється за 12 календарних місяців, що передують місяцю, в якому надається відпустка). Час роботи на підприємстві, з якого працівник звільнений у порядку переведення, і відповідний заробіток не може враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати. Сума перерахованої компенсації за невикористану відпустку (невикористані дні відпустки) також не може враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати для оплати часу відпустки в подібних випадках.

Викладене, однак, не є загальновизнаним. У журналі «Все о бухгалтерском учете» (2002, № 47, с. 24—25) з посиланням на консультації головного спеціаліста Управління політики оплати праці Мінпраці роз'яснювалось протилежне. За вихідне автор роз'яснення взяв частину третю ст. 9 Закону «Про відпустки», відповідно до якої при переведенні, якщо працівник за попереднім місцем не використав щорічні основну та додаткову відпустки і не одержав за них грошову компенсацію, до стажу роботи зараховується час роботи за попереднім місцем, за який працівник не використав щорічні відпустки. Це положення, на нашу думку, є безспірним. Автор безпідставно взяв його за вихідне для розрахунку середнього заробітку. При цьому було розраховано середньоденний заробіток за 88 днів роботи (виключаючи 2 святкових дні) за попереднім місцем роботи. Цей заробіток склав 12 грн. 50 коп., що за 6 днів основної щорічної відпустки склало 75 грн. За 6 місяців роботи на новому місці середньоденний заробіток склав 17 грн. 05 коп. При тривалості щорічної відпустки працівника 24 дні автор помножив цей заробіток на 18 днів відпустки, що дало результат 306 грн. 90 коп, а за період відпустки запропонував нарахувати заробітну плату 381 грн. 90 коп. Жоден закон, проте, не передбачає обчислення середнього заробітку для оплати часу відпустки виходячи із того заробітку, який працівникові нараховувався за час роботи, що входить до стажу роботи, який дає право на цю відпустку.

Це роз'яснення викликає інтерес як метод тлумачення правових норм. Автор бере для тлумачення положення, що є вельми віддаленим від тих відносин, що потребують урегулювання, і положення про час, який включається до стажу, що дає право на відпустку. В подальшому це положення розгортається за допомогою логіки, а в кінці наводиться розрахунок та його результат. Такий метод тлумачення правових норм ми називаємо економізмом в юриспруденції. Відповідно ж до законодавства середня заробітна плата за період відпустки завжди, в тому числі і при переведенні, повинна розраховуватись на підставі Порядку обчислення заробітної плати, який не встановлює будь-яких особливостей обчислення середнього заробітку для оплати часу відпустки у разі зарахування до стажу роботи, що дає право на щорічні відпустки, часу роботи на попередньому місці роботи. Таким чином, і в цьому разі середня заробітна плата розраховується, виходячи із заробітку за 12 повних календарних місяців роботи за останнім місцем роботи, а у випадках, коли працівник не пропрацював на цьому підприємстві повних 12 календарних місяців, для розрахунку середнього заробітку береться заробітна плата за фактично відпрацьовані повні календарні місяці (п. 2 названого Порядку).

7. За умови використання щорічної відпустки тривалістю 24 календарних дні працівник одержує суб'єктивне право на грошову компенсацію за іншу частину невикористаних днів щорічних відпусток. Однак реалізувати це право просто тільки в тому випадку, якщо працівник готовий реально використати щорічну основну відпустку, а за щорічні додаткові відпустки бажає одержати грошову компенсацію. Оскільки щорічні додаткові відпустки за бажанням працівника повинні надаватися одночасно з основною відпусткою або окремо від неї (частина друга ст. 10 Закону «Про відпустки»), працівник може використати основну відпустку, а за щорічні додаткові відпустки вимагати грошову компенсацію вже при одержанні основної відпустки.

Якщо ж працівник побажає одержати лише частину щорічної основної відпустки тривалістю 24 календарних дні, а за іншу частину основної відпустки - одержати грошову компенсацію, він повинен вести з власником переговори на предмет надання не всієї щорічної відпустки, а лише частини. При наданні щорічної основної відпустки повної тривалості працівник використовує її, що виключає реалізацію права на одержання грошової компенсації замість невикористаних днів відпустки.

8. Кабінет Міністрів також розуміє частину четверту коментованої статті (частину четверту ст. 24 Закону «Про відпустки») не як таку, що встановлює повністю визначене право працівника на одержання грошової компенсації за дні щорічних відпусток понад 24 календарні дні. З урахуванням цього в п. 5 Порядку надання щорічної основної відпустки тривалістю до 56 календарних днів керівним працівникам навчальних закладів та установ освіти, навчальних (педагогічних) частин (підрозділів) інших установ і закладів, педагогічним, науково-педагогічним працівникам та науковим працівникам Кабінет Міністрів передбачив можливість виплати грошової компенсації за частину невикористаної працівником відпустки за умови реального використання щорічної відпустки тривалістю 24 календарних дні і за наявності можливості забезпечення працівників у відповідний період роботою. За відсутності такої можливості власник не зобов'язаний виплачувати працівникові компенсацію за невикористані дні відпустки, оскільки працівник повинен у такому випадку використати відпустку в натурі.

9. Можна стверджувати, що формулювання «щорічної та додаткових відпусток», що міститься в частині четвертій ст. 83 КЗпП і в частині четвертій ст. 24 Закону «Про відпустки», логічно й економічно не цілком обґрунтоване. Але це не може бути підставою для відступу від букви закону. Це означає, що в рахунок 24 календарних днів відпустки, використання якої надає право на одержання грошової компенсації за невикористані дні щорічних основної та додаткових відпусток, входять дні фактично використаних: 1) щорічних основної та додаткової відпусток (п. 1 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки»); 2) додаткових відпусток у зв'язку з навчанням (п. 2 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки»); 3) додаткової відпустки працівникам, які мають дітей (абзац четвертий п. 4 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки»).

10. Особам віком до 18 років заміна усіх видів відпусток грошовою компенсацією не допускається (крім випадків звільнення).

11. У разі смерті працівника ст. 24 Закону «Про відпустки» приписує виплачувати грошову компенсацію за всі не використані ним дні щорічних відпусток, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, спадкоємцям. Це правило не є нормою прямої дії, що зобов'язує власника проводити відповідні виплати на користь спадкоємців.

Стаття 84. Відпустки без збереження заробітної плати

У випадках, передбачених статтею 25 Закону України «Про відпустки», працівнику за його бажанням надається в обов'язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.

За сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

1. Закон «Про відпустки» значно докладніше, ніж стаття, що коментується, врегулював питання відпусток без збереження заробітної плати. Ним передбачене надання двох видів відпусток без збереження заробітної плати:

1) відпусток, наданих працівникам у силу суб'єктивного права, яке належить їм за законом;

2) відпусток без збереження заробітної плати, наданих за погодженням сторін. Ця категорія відпусток містить у собі відпустки, надані працівникам за сімейними обставинами та з інших підстав (надаються за згодою між власником і працівником).

2. Власник зобов'язаний надати працівникові відпустку без збереження заробітної плати в таких випадках (ст. 25 Закону «Про відпустки»):

- матері або батьку, який виховує дітей без матері (в тому числі й у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), що має двох і більше дітей віком до 15 років або дитину-інваліда, - тривалістю до 14 календарних днів щорічно;

- чоловікові, дружина якого перебуває у післяпологовій відпустці, - тривалістю 14 календарних днів;

- матері - у разі, якщо дитина потребує домашнього догляду - тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку. Відповідно до п. 3 частини першої ст. 25 і статей 18, 19 Закону «Про відпустки», таке право має також батько дитини, баба, дід, інші родичі, які фактично здійснюють догляд за дитиною, особи, які усиновили або взяли дитину під опіку. Батько дитини має право на одержання відпустки із зазначених підстав також і тоді, коли він виховує дитину без матері, у тому числі й у разі тривалого перебування її в лікувальному закладі (незалежно від фактичного здійснення ним догляду за дитиною). Перелічені особи мають право на одержання відпустки без збереження заробітної плати також відповідно до частини сьомої ст. 179 і ст. 186і КЗпП;

- ветеранам війни, особам, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, та особам, на яких поширюється чинність Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»,- тривалістю до 14 календарних днів щорічно. Особами, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, визнаються Герої Радянського Союзу, повні кавалери ордена Слави, особи, нагороджені чотирма і більше медалями «За відвагу», а також Герої Соціалістичної Праці, відзначені цим званням за працю в роки Великої Вітчизняної війни 1941-1945 років (ст. 11 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»). Ветерани війни визначені в ст. 4-9 названого Закону. Особи, на яких поширена дія цього Закону, визначені в його ст. 10. Відповідно до Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (п. 22 ст. 16), особам, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, відпустка без збереження заробітної плати надається тривалістю до трьох тижнів. Ці останні норми можна визнати спеціальними і застосовувати їх переважно перед нормою п. 4 ст. 25 Закону «Про відпустки». Тоді тривалість відпустки цієї категорії працівників повинна становити три тижні;

- особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною, - тривалістю до 21 календарного дня щорічно. Такими особами визнаються Герої Соціалістичної Праці, Герої України та повні кавалери ордена Трудової Слави (ст. 8 Закону «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні»);

- пенсіонерам за віком та інвалідам третьої групи - тривалістю до 30 календарних днів щорічно. Це право мають також пенсіонери за віком, які одержують пенсію на пільгових умовах;

- інвалідам 1 та 2 груп - тривалістю до 60 календарних днів;

- особам, які одружуються,- тривалістю до 10 календарних днів;

- працівникам у разі смерті рідних по крові або по шлюбу: чоловіка (дружини), батьків (вітчима, мачухи), дитини (пасинка, падчерки), братів, сестер - тривалістю до 7 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця поховання та назад; інших рідних - тривалістю до 3 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця поховання та назад;

- працівникам для догляду за хворим родичем по крові або по шлюбу, який за висновком медичного закладу потребує постійного догляду,- тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більше 30 календарних днів;

- працівникам для завершення санаторно-курортного лікування - тривалістю, визначеною у медичному висновку;

- працівникам, допущеним до вступних іспитів у вищі заклади освіти,- тривалістю 15 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад (ст. 214 КЗпП);

- працівникам, допущеним до складання вступних іспитів в аспірантуру з відривом або без відриву від виробництва, а також працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі та успішно виконують індивідуальний план підготовки, - тривалістю, необхідною для проїзду до місцезнаходження навчального закладу або закладу науки та назад. До категорії осіб, які мають право на відпустку без збереження заробітної плати з розглянутої підстави, не належать працівники, які навчаються без відриву від виробництва у вищих закладах освіти. Вони можуть одержати відпустку без збереження заробітної плати на період проїзду до місцезнаходження закладу освіти та назад лише за згодою власника (частина перша ст. 26 Закону «Про відпустки»). Якщо така згода не буде одержана, працівник змушений буде для проїзду використовувати час додаткової відпустки у зв'язку з навчанням;

- сумісникам на термін до закінчення відпустки за основним місцем роботи;

- ветеранам праці - тривалістю до 14 календарних днів щорічно. Особи, які належать до категорії ветеранів праці, визначені в ст. 6 Закону «Про основні принципи соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку»;

- працівникам, які не використали за попереднім місцем роботи «щорічну основну та додаткові відпустки», і одержали за них грошову компенсацію,- тривалістю до 24 календарних днів у перший рік роботи на даному підприємстві, до настання шестимісячного терміну безперервної роботи.

3. До числа відпусток без збереження заробітної плати ст. 25 Закону «Про відпустки» відносить і надання працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі, протягом четвертого року навчання, за їх бажанням, одного вільного від роботи дня на тиждень без збереження заробітної плати.

4. Стаття 26 Закону «Про відпустки» не передбачає прямо можливості надання працівникам на їх вимогу відпустки без збереження заробітної плати в обов'язковому порядку в інших встановлених законодавством випадках. Це, однак, не може бути підставою для заперечення чинності тих норм законів, які таку можливість надають. Так, ст. 73 Закону «Про вибори народних депутатів України» передбачає надання кандидатам у народні депутати України «неоплачуваних» відпусток на період виборчої компанії. Надання «неоплачуваних» відпусток передбачено також Законом «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» (ст. 58). Необхідність надання відпусток без збереження заробітної плати випливає також з деяких інших законів, зокрема з частини другої ст. 126 КЗпП.

5. Можливість надання працівникам на їх вимогу в обов'язковому порядку відпусток без збереження заробітної плати може бути передбачена підзаконними актами, якщо тільки відповідний правотворчий орган наділений повноваженнями видавати такі акти. З урахуванням цього варто визнати таким, що не суперечить закону, правило про надання посадовим особам митних органів часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки, однак не більше 15 діб (п. 36 Положення про порядок проходження служби в митних органах України).

6. Якщо працівник має право на одержання відпустки без збереження заробітної плати з кількох підстав, використання відпустки з однієї з підстав не перешкоджає використанню відпустки з інших підстав.

7. Час надання відпустки без збереження заробітної плати в одних випадках визначається самим працівником у межах дії обставин, зазначених у ст. 25 Закону «Про відпустки», а в інших випадках підлягає погодженню з власником. Час відпустки без збереження заробітної плати надається з дня, про який просить працівник за своїм розсудом у таких випадках:

- особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною (п. 22 ст. 9 Закону «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» передбачає надання відпустки в зручний для працівників час);

- особам, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною (п. 22 ст. 16 Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» передбачає надання відпустки в зручний для працівників час).

8. У таких випадках відпустка без збереження заробітної плати надається з дня, про який просить працівник у межах періоду, в якому існували обставини, що дають право на відпустку:

- чоловіку, дружина якого перебуває в післяпологовій відпустці (п. 1 ст. 25 Закону «Про відпустки»). Хоча законодавство і не вказує прямо на право працівника одержати відпустку в зручний для нього час, погодження цього питання з власником привело б до втрати для працівника сенсу відпустки;

- матері (іншим особам), якщо дитина віком до 6 років потребує домашнього догляду (п. 3 ст. 25 Закону «Про відпустки»), час відпустки визначається медичним висновком;

- працівникам, які одружуються;

- працівникам у разі смерті рідних;

- працівникам для догляду за хворими рідними;

- працівникам для завершення санаторно-курортного лікування;

- працівникам, допущеним до вступних іспитів в аспірантуру, і які навчаються в аспірантурі, на час проїзду.

9. В інших випадках час відпустки без збереження заробітної плати повинен бути погоджений з власником.

10. За згодою сторін трудового договору, працівникові може бути надана відпустка без збереження заробітної плати тривалістю до 15 календарних днів. Для надання такої відпустки працівник у заяві на ім'я керівника підприємства повинен зазначити на сімейні обставини або інші причини, які зумовили потребу у відпустці. Однак варто враховувати, що в цій статті йдеться про відпустку у зв'язку з обставинами, не врахованими в ст. 25 Закону «Про відпустки».

Законодавець імперативно обмежує підсумовану тривалість відпустки в цьому випадку 15 календарними днями протягом року.

Глава VI. НОРМУВАННЯ ПРАЦІ

Стаття 85. Норми праці

Норми праці - норми виробітку, часу, обслуговування, чисельності - встановлюються для працівників відповідно до досягнутого рівня техніки, технології, організації виробництва і праці.

В умовах колективних форм організації та оплати праці можуть застосовуватися також укрупнені і комплексні норми.

Норми праці підлягають обов'язковій заміні новими в міру проведення атестації і раціоналізації робочих місць, впровадження нової техніки, технології та організаційно-технічних заходів, які забезпечують зростання продуктивності праці.

Досягнення високого рівня виробітку продукції окремим працівником, бригадою за рахунок застосування з власної ініціативи нових прийомів праці і передового досвіду, вдосконалення своїми силами робочих місць не є підставою для перегляду норм.

1. Інститут нормування праці ще за соціалізму, коли контроль за законністю в трудових відносинах здійснювався більш задовільно, характеризувався найістотнішим відривом правових норм від життя. Норми права, які стосувались нормування праці, існували багато в чому самі по собі, а суспільні відносини, які ті норми покликані були регулювати, - самі по собі. Та й самі правові положення, що регулювали нормування праці, були суперечливими. З одного боку, вони встановлювали публічно-правові та імперативні норми. З іншого - основний нормативний акт, присвячений нормуванню праці, V доступній для огляду ретроспективі завжди називався рекомендаціями.

Україна одержала в спадщину практику соціалістичного правового регулювання нормування праці. Основні правові норми з питань нормування праці зосереджені в розділі Кодексу законів про працю, що коментується. За період незалежності України до цієї глави вносилися зміни два рази. Зокрема, Законом від 5 липня 1995 року з Кодексу законів про працю виключена стаття 93, яка визначала порядок вирішення розбіжностей, які виникають при встановленні та перегляді деяких норм праці. У зв'язку з цим колективні трудові спори з приводу встановлення, зміни, перегляду та скасування норм праці почали розглядатися в порядку, встановленому для цієї категорії спорів, а індивідуальні трудові спори із зазначених питань - відповідно до законодавства, яке регулює порядок розгляду цих спорів (на цей час в Україні вже не діяло союзне Положення про порядок розгляду трудових спорів, яке допускало розгляд у порядку, встановленому для індивідуальних трудових спорів, лише спорів про застосування умов праці, ч не про їх встановлення).

2. На 1995 рік в економіці України почали констатувати наявність руйнівних процесів у системі нормування праці. Визнавалося, що на обстежених Міністерством праці підприємствах нормування праці було залишено на розсуд керівників підприємств. На більшості зазначених підприємств норми праці не переглядалися більше 10 років, а на окремі роботи вони і взагалі були відсутні.

За таких умов 20 березня 1995 р. Кабінет Міністрів України прийняв постанову «Про заходи щодо поліпшення нормування праці в народному господарстві». Незабаром, 19 квітня 1995 р., Колегія Міністерства праці України ухвалила Рекомендації щодо нормування праці в народному господарства (далі в межах коментаря до цієї глави -Рекомендації). 7 липня 1995 р. наказом Міністерства статистики України затверджена Інструкція про складання підприємствами звіту про виконання норм виробітку та стан нормування праці за формою № 4-ПВ. Так була сформована чинна в наш час в Україні система правового регулювання нормування праці.

3. Органом функціонального управління у сфері нормування праці є Міністерство праці та соціальної політики України. У прийнятому Президентом України Указі «Про утворення Міністерства праці та соціальної політики України» (ст. 3) за цим Міністерством визнане право брати участь у реалізації державної політики у сфері нормування праці. З урахуванням цього п. 3 Положення про Міністерство праці та соціальної політики України серед головних завдань Мінпраці називає розробку та здійснення заходів, які мають на меті вдосконалення нормування праці, розробку та затвердження міжгалузевих і галузевих норм і нормативів затрат праці. Право цього Міністерства брати участь у реалізації державної політики у сфері нормування праці, виконанні завдання здійснення заходів з метою вдосконалення нормування праці означає і право видання нормативних актів з названих питань. У складі Міністерства праці та соціальної політики України створено Національний центр продуктивності, до завдань якого входить вдосконалення системи нормування праці, впорядкування всієї сукупності нормативних матеріалів з нормування праці.

4. Стаття, що коментується, містить імперативні правові норми прямої дії. Правда, через відсутність адекватної системи контролю виконання цих норм і відповідальності за їх невиконання або неналежне виконання їх юридичне значення на практиці іноді ставиться під сумнів. Ще один фактор, який підсилює сумніви в імперативному значенні норм коментованої статті,- це їх відтворення (у буквальному чи переробленому виді) у Рекомендаціях. І все-таки юридично не підлягає сумніву характер норм ст. 85 КЗпП як обов'язкових, а не рекомендаційних.

5. Норми праці - це родове поняття, яке охоплює такі норми, які покликані в кінцевому підсумку (хоча б і непрямо) впливати на інтенсивність праці працівників. У законодавстві іноді робляться спроби поширити поняття норм праці на робочий час. Так, у частині першій ст. 3 Закону «Про оплату праці» поняття норми праці вживається в широкому розумінні, охоплює і тривалість роботи, і інтенсивність праці. У цьому є певна логіка. Справді, хіба правило про сорокагодинний робочий тиждень не є нормою праці (нормою робочого часу)? Позитивна відповідь на це питання є очевидною. Але застосування поняття норм праці за межами інституту нормування праці є не завжди виправданим, оскільки заплутує сформовану в законодавстві термінологію, і зрештою, ускладнює, застосування відповідних правових норм.

6. Для нормування праці працівників застосовуються норми виробітку, норми часу, норми обслуговування та норми чисельності.

Норми виробітку - це встановлений обсяг роботи (кількість одиниць продукції, вимірювана в будь-яких інших одиницях кількість продукції), який працівник (група працівників відповідної кваліфікації) повинен виконати (виготовити) за одиницю робочого часу за певних організаційно-технічних умов.

Норма часу - це виражені у відповідних одиницях часу витрати робочого часу, встановлені для виготовлення одиниці продукції (виконання обсягу роботи, вимірюваного іншою, що застосовується для цього одиницею) працівником або групою працівників відповідної кваліфікації за певних організаційно-технічних умов.

Норми обслуговування - це кількість або розмір виробничих об'єктів (одиниць обладнання, робочих місць, інших об'єктів), які працівник (група працівників певної кваліфікації) повинен обслужити протягом одиниці робочого часу за певних організаційно-технічних умов. Різновидом норм обслуговування визнаються норми управління, що визначають кількість працівників, підпорядкованих одному керівникові.

Норми чисельності - це встановлена чисельність працівників певного професійно-кваліфікаційного складу, необхідна для виконання виробничих або управлінських функцій або обсягів робіт. Нормами чисельності визнаються витрати праці за професіями, спеціальностями, групами або видами робіт, за окремими функціями в цілому по цеху, іншому структурному підрозділі, підприємству. Норма чисельності працівників по підприємству затверджується у виді штатного розпису. Але керівник підприємства, за загальним правилом, не позбавляється права приймати на роботу позаштатних працівників, оформляючи відносини, що виникають при цьому не тільки цивільно-правовими, а й трудовими договорами. Якщо статут підприємства не дає такого права керівнику, то його не може бути позбавлений власник. Однак прийняття позаштатних працівників більш ускладнене в установах, що утримуються за рахунок бюджету, особливо з урахуванням кошторисного характеру їх фінансування.

7. Частина перша статті, що коментується, вимагає, щоб норми праці відповідали досягнутому (існуючому) на підприємстві рівню техніки, технології, організації виробництва і праці. Якщо такої відповідності немає, працівник може в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів, у тому числі і шляхом безпосереднього звернення з позовом до суду, оспорити встановлені норми, а при відрядній формі оплати праці вимагати також здійснення доплати за виконану роботу шляхом перерахунку розміру оплати праці на основі норм, які відповідають існуючим умовам праці. Перерахунок розміру оплати за заявою працівника при почасовій оплаті праці неможливий, хоча б виконану працівником понад встановлену норму роботу можна було б виміряти, і на цій основі визначити відповідну її обсягу та якості заробітну плату, оскільки почасова оплата не передбачає визначення розміру основної заробітної плати залежно від показників, які характеризують інтенсивність праці. Що ж стосується власника, то він при виявленні невідповідності норм праці її умовам вправі вирішити питання про їх заміну або перегляд відповідно до ст. 86 КЗпП у будь-який час.

8. Норми праці можуть встановлюватися на окрему операцію, взаємопов'язану групу операцій або на кінцевий комплекс робіт. В останньому випадку мова йде про укрупнені та комплексні норми, можливість застосування яких передбачена частиною другою ст. 85 КЗпП. Укрупнені та комплексні норми відповідно до цього правила застосовуються при колективних формах організації та оплати праці. Однак Рекомендації всупереч букві Кодексу законів про працю, але відповідно до його духу допускають можливість застосування укрупнених і комплексних норм також і при індивідуальній формі організації та оплати праці (п. 1.4). Укрупнені норми встановлюються на планово-облікову одиницю продукції (вузол, бригадокомплект, обсяг сільськогосподарських робіт, етап або об'єкти будівництва тощо).

9. Частина перша ст. 85 КЗпП вимагає, щоб норми праці встановлювалися на відповідні види робіт (тобто для працівників, які їх виконують) згідно з досягнутим рівнем техніки, технології, організації виробництва і праці. Це означає необхідність урахування існуючих на відповідному робочому місці організаційно-технічних умов праці. З іншого боку, викладене правило обумовлене також тим, що норми праці розраховуються на основі нормативних матеріалів для нормування праці, затверджених в централізованому порядку (п. 1.5 Рекомендації). Правда, трохи нижче (п. 1.6) Рекомендації допускають можливість розробки норм праці на основі місцевих нормативних матеріалів. Але вони розробляються на окремі види робіт лише за відсутності відповідних міжгалузевих і галузевих нормативних матеріалів, а також при створенні на підприємстві більш прогресивних організаційно-технічних умов порівняно з тими, які враховувалися при розробленні чинних міжгалузевих і галузевих нормативних матеріалів на відповідні види робіт. Місцеві нормативні матеріали затверджуються власником. Погодженню з виборним органом первинної профспілкової організації вони не підлягають. Такий порядок обумовлюється тим, що нормативні матеріали, хоча і є обов'язковими для застосування, але безпосередньо трудові відносини вони не регулюють, а є лише основою для розробки норм праці, які безпосередньо регулюють трудові відносини.

10. До нормативних матеріалів, які обов'язково повинні застосовуватися при розробці на підприємстві норм праці, належать нормативи часу, включаючи мікроелементні нормативи, нормативи чисельності, нормативи часу обслуговування, нормативи режимів роботи устаткування. Рекомендації (п. 1.5) до нормативних матеріалів з нормування праці також відносять єдині та типові норми праці, хоча відповідно до статей 85 і 89 КЗпП вони повинні розглядатися як правові норми, що регулюють трудові відносини безпосередньо («норми праці... встановлюються для працівників...» - ст. 85 КЗпП).

11. Нормативні матеріали за сферою їх застосування поділяються на міжгалузеві, галузеві та місцеві. Міжгалузеві нормативи затверджуються Міністерством праці та соціальної політики. Галузеві нормативні матеріали розробляються за відсутності міжгалузевих матеріалів з нормування праці та затверджуються міністерствами (відомствами). Зазначені органи визначають також терміни дії затверджених ними нормативних матеріалів для нормування праці. За наслідками перевірки прогресивності чинних нормативних матеріалів для нормування праці термін їх дії може бути продовжений.

12. Стаття, що коментується, лише непрямо встановлює необхідність керуватися при розробці та затвердженні норм праці міжгалузевими та галузевими нормативними матеріалами для нормування праці. Тому вона не вирішує питання про сферу дії названих нормативних матеріалів. Не дається відповідь на ці питання й у Рекомендаціях. Слід вважати, що галузеві нормативні матеріали є обов'язковими для підприємств, установ і організацій відповідних галузей народного господарства. Поширювати і'х на підприємства, які не входять до системи галузі, що складає сферу управління відповідного органу виконавчої влади, можна було б тільки за умови, що повноваження затверджувати акти з питань нормування праці, обов'язкові для підприємств, які не входять до системи даної галузі, такому органу було надано законом (ст. 19 Конституції України). Слід, однак, враховувати, що підприємство має право добровільно керуватися відповідними галузевими нормативами. Якщо ж воно не буде цього робити, воно повинне розробити свої (місцеві) науково обгрунтовані нормативні матеріали, які стануть основою для розробки норм праці.

Міжгалузеві нормативні матеріали для нормування праці є обов'язковими для підприємств усіх форм власності та всіх галузей народного господарства. Але слід враховувати, що держава не здійснює належного контролю за дотриманням правила про відповідність норм праці рівню техніки, технології, організації виробництва і праці. Якби Міністерство праці та соціальної політики і здійснювало такий контроль, воно не володіє засобами впливу на тих власників, які не виконують вимоги частини першої ст. 85 КЗпП. 3асобами для цього володіють лише органи державної податкової служби щодо юридичних осіб - платників податку на прибуток. Вони могли б проводити перевірки якості норм праці, що застосовується платниками податку на прибуток, виявляти суми безпідставно нарахованої та виплачуваної у цьому зв'язку заробітної плати, розраховувати розмір завищення валових витрат, зменшення оподатковуваного прибутку і застосовувати фінансові санкції. Сьогодні вони до цього не готові. Та і сенсу в цьому немає, оскільки після початку податковими органами такої практики всі підприємства перейдуть виключно на почасову форму оплати праці, за якої встановлення науково-обґрунтованих норм праці ніколи не вважалося обов'язковим. Стимулювати інтенсивність роботи працівників за почасової оплати праці при цьому можна завдяки преміюванню.

13. Галузеві та місцеві нормативні матеріали можуть використовуватися лише за відсутності на відповідні види робіт міжгалузевих нормативів або в тому випадку, коли галузеві та місцеві нормативні матеріали є більш прогресивними, ніж міжгалузеві.

14. Частина третя ст. 85 КЗпП передбачає обов'язкову заміну норм праці новими в міру проведення атестації і раціоналізації робочих місць, впровадження нової техніки, технології та організаційно-технічних заходів, які забезпечують підвищення продуктивності праці. Контроль за виконанням власниками цього обов'язку не встановлено, засобів юридичної відповідальності за його невиконання або неналежне виконання практично немає, тому власники нерідко ухиляються від належного виконання цього обов'язку. Складається враження, що й сам законодавець не прийняв остаточного рішення - регулювати відносини щодо заміни норм праці імперативними нормами чи залишити це питання на розсуд власників, надаючи їм тільки науково-методичну допомогу шляхом розробки та публікації не обов'язкових для застосування нормативних матеріалів з нормування праці. Не прийнявши певного рішення, законодавець залишає чинними правила, які багато хто вважає за можливе не виконувати належним чином. Порядок проведення атестації визначається відповідними галузевими положеннями (п. 3.11 Рекомендацій). Якщо атестація робочих місць не передбачена, кожна чинна на підприємстві норма праці перевіряється не менше ніж два рази за п'ять років (там само). Проведення перевірки норм праці Кодексом законів про працю не передбачене, але і не заборонене. Можна навіть стверджувати, що непрямо Кодекс законів про працю визнає можливим проведення перевірки норм праці, оскільки допускає перегляд норм праці без проведення організаційно-технічних засобів, які підвищують продуктивність праці.

15. За частиною третьою ст. 85 КЗпП проведення організаційно-технічних заходів, які забезпечують зростання продуктивності праці, дає власникові право на заміну чинних норм праці новими. До таких заходів віднесено: 1) поліпшення технологічного та організаційного оснащення, інструменту; 2) удосконалення конструкцій виробів; 3) механізація та автоматизація виробничих процесів; 4) застосування нових видів матеріалів, сировини, палива; 6) впровадження раціоналізаторських пропозицій (п. 3.10 Рекомендацій). До організаційно-технічних заходів, які підвищують продуктивність праці, Рекомендації відносять також впровадження міжгалузевих і галузевих (відомчих) норм і нормативів з питань праці, включених міністерствами (відомствами) до переліку рекомендованих для застосування, хоча, на наш погляд, такі заходи навряд чи можуть бути віднесені до організаційно-технічних заходів, які підвищують продуктивність праці.

16. Хоча частина третя ст. 85 КЗпП і передбачає заміну норм праці у зв'язку з проведенням заходів, які підвищують продуктивність праці, згідно з частиною першою тієї ж статті, яка вимагає відповідності норм праці досягнутому рівню техніки, технології, організації виробництва і праці, заміна норм може провадитися і з появою обставин, які знижують продуктивність праці.

З іншого боку, Рекомендації (п. 3.10) зменшення та збільшення партії деталей (продукції), що обробляються та виготовляються працівником (бригадою), або такту виробничого процесу не вважають організаційно-технічними заходами, які тягнуть зміну норм праці, але можливість зміни норм праці у зв'язку з цим допускають. Рекомендації були би ближче до букви частини третьої ст. 85 КЗпП, якби не встановлювали не передбачені законом підстави для заміни норм праці, а визнавали названі заходи організаційно-технічними заходами, що є підставою для заміни норм праці.

17. Частина четверта ст. 85 КЗпП містить гарантію для працівників, бригади, які за рахунок застосування з власної ініціативи нових прийомів праці і передового досвіду, вдосконалення своїми силами робочих місць досягли високого рівня виробітку продукції. Такі обставини не є підставами для перегляду (збільшення) норм праці та відповідного зниження розцінок. Викладене правило не передбачає будь-якого терміну застосування працівником (бригадою) за власною ініціативою нових прийомів праці і передового досвіду або роботи в умовах удосконалення своїми силами робочих місць, після закінчення якого можливе підвищення норм праці. Лише заміна техніки та технології, вдосконалення організації виробництва і праці при цьому не з ініціативи працівників (бригади) або виявлення помилково встановлених норм праці є підставою для перегляду (заміни) норм праці. Такий висновок випливає з частини четвертої ст. 85 КЗпП. Але п. 3.13 Рекомендацій виключає можливість перегляду норм праці за названих умов лише в період між атестаціями робочих місць або перевірками норм праці. Тим часом, частина четверта ст. 85 КЗпП не обмежує термін застосування раніше чинних норм праці, якщо вищий рівень виробітку досягнутий за рахунок факторів, зазначених у цій статті. І норми праці, які у результаті застосування працівниками за своєю ініціативою нових прийомів праці тощо виявилися не відповідними чинним умовам виробництва, не можуть бути переглянуті за результатами атестації робочих місць.

Стаття 86. Запровадження, заміна і перегляд норм праці

Запровадження, заміна і перегляд норм праці провадиться власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником).

Власник або уповноважений ним орган повинен роз'яснити працівникам причини перегляду норм праці, а також умови, за яких мають застосовуватися нові норми.

Про запровадження нових і зміну чинних норм праці власник або уповноважений ним орган повідомляє працівників не пізніш як за один місяць до запровадження.

1. Поняття «запровадження», «заміна», «перегляд» не визначаються ні в Кодексі законів про працю, ні в Рекомендаціях. Із змісту Рекомендацій (наприклад, п. 3.6) можна зробити висновок про те, що запровадження розглядається як родове поняття, щодо якого заміна і перегляд є видовими поняттями. Однак родове поняття запровадження не повністю охоплюється видовими поняттями заміни та перегляду. Запровадження - це не тільки заміна та перегляд, а і встановлення нових норм праці, не пов'язане із заміною або переглядом. Наприклад, без заміни або перегляду встановлюються норми праці на нові види робіт.

Крім того, запровадження - це поняття, що стосується підприємства. А заміна і перегляд можуть проводитися і відповідними органами виконавчої влади (якщо мова йде про заміну або перегляд єдиних або типових норм).

Поняття «перегляд» використовується щодо так званих помилково встановлених і застарілих норм. Застарілими визнаються норми, що використовуються на роботах, трудомісткість яких знизилася внаслідок загального поліпшення організації виробництва і праці, зростання професійної майстерності та удосконалення виробничих навичок працівників. Помилково встановленими визнаються норми, при встановленні яких були неправильно враховані організаційно-технічні умови, допущені помилки при використанні нормативних матеріалів і при проведенні розрахунків. Перегляд - це запровадження нових норм без проведення будь-яких організаційно-технічних заходів, які підвищують продуктивність праці.

Заміна - це запровадження нових норм у зв'язку з проведенням організаційно-технічних заходів, які підвищують продуктивність праці.

Однак варто визнати, що Кодекс законів про працю не завжди розрізняє поняття «заміна» і «перегляд» норм праці. Так, у частині третій ст. 85 КЗпП мова йде про заміну норм, яка сама по собі провадиться не лише у зв'язку з організаційно-технічними заходами, що підвищують продуктивність праці, але й у зв'язку з проведенням атестації робочих місць, яка змінити організаційно-технічні умови праці не може, а тільки дає можливість виявити помилково встановлені та застарілі норми. А в частині другій ст. 86 КЗпП вже поняття «перегляд» норм вживається відносно не тільки застарілих та помилково встановлених норм, але й щодо всіх випадків, коли замість одних норм праці починають використовуватися інші.

2. Пункт 3.14 Рекомендацій передбачає щорічну розробку та затвердження до початку року плану заміни та перегляду норм праці з метою проведення планомірної роботи щодо зниження трудових витрат. Основою для розробки такого плану є передбачені заходи щодо підвищення продуктивності праці. До трудових колективів структурних підрозділів і бригад доводяться відповідні заплановані заходи. Зобов'язання, які стосуються заміни та перегляду норм праці, включаються до колективного договору. Але значення колективного договору як регулятора цих відносин знижується у зв'язку з тим, що законодавство не передбачає його обов'язкового щорічного укладення, тоді як план заміни та перегляду норм праці повинен затверджуватися на кожен рік. Але нічого не заважає затверджувати його як додаток до колективного договору з щорічною заміною.

3. Стаття, що коментується, ставить за обов'язок власникові запровадження, заміну і перегляд норм праці погоджувати з виборним органом первинної профспілкової організації. Водночас частина перша ст. 15 Закону «Про оплату праці» передбачає встановлення норм праці в колективному договорі. І лише для випадків, коли на підприємстві колективний договір не укладений, передбачене встановлення умов оплати праці, в тому числі й норм праці, власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Варто визнати, що ст. 15 Закону «Про оплату праці» у цій частині виявилася відірваною від реальності. Норми праці є досить мобільними, а колективний договір - це акт відносно стабільний. Тому встановлення норм праці на усі види робіт у колективному договорі практично неможливе. У колективному договорі норми праці можна встановити тільки на виконання тих робіт, що мають постійний характер. При цьому маються на увазі роботи з виготовлення конкретної продукції. Крім того, порівняно із ст. 86 КЗпП, ст. 15 Закону «Про оплату праці» має більш загальний характер. Тому суперечність між ст. 86 КЗпП і ст. 15 Закону «Про оплату праці» при їх застосуванні повинна вирішуватись на користь першого з названих правових приписів.

У зв'язку з виключенням із Кодексу законів про працю ст. 93 сьогодні відсутній спеціальний механізм вирішення розбіжностей між власником та виборним органом первинної профспілкової організації, які виникають у процесі одержання згоди на запровадження, заміну і перегляд норм праці. Законодавець виходить з того, що власник і виборний орган первинної профспілкової організації рівнозначно заінтересовані в нормальній роботі підприємства, тому повинні досягти компромісу, а якщо це не вдалося.-вирішити спір у встановленому порядку.

Звертає на себе увагу необгрунтована жорсткість закону: погодження з виборним органом первинної профспілкової організації вимагає запровадження, заміну і перегляд усіх норм праці. Але ж серед норм праці є разові, норми праці на роботи, що виконуються у зв'язку з аваріями, тощо. За буквою ст. 86 КЗпП вони також повинні бути попередньо погоджені з виборним органом первинної профспілкової організації. Законослухняному власникові можна порекомендувати у разі неможливості з об'єктивних причин одержання попередньої згоди виборного органу на запровадження норм праці в таких випадках запитати його згоду надалі.

4. Перегляд чинних норм праці істотно зачіпає інтереси працівників, він може спричинити виникнення гострого конфлікту. Тому частина друга ст. 86 КЗпП зобов'язує власника роз'ясняти працівникам причини перегляду норм праці, а також умови, за яких нові норми будуть застосовуватися.

Слід враховувати, що в частині другій ст. 86 КЗпП мова йде про перегляд у широкому розумінні цього слова, що включає перегляд не тільки застарілих і помилково встановлених норм, але і встановлення замість раніше чинних нових норм праці у зв'язку з проведенням організаційно-технічних заходів, які підвищують продуктивність праці.

5. Власник зобов'язаний повідомляти працівникам про запровадження нових та заміну чинних норм праці не пізніше ніж за місяць до початку дії нових норм. Порівняння частини третьої ст. 86 КЗпП і ст. 29 Закону «Про оплату праці» дає підставу стверджувати, що хоча непряме запровадження нових норм праці і впливає на умови оплати праці, повідомлення про запровадження нових норм праці повинне провадитися у терміни, встановлені спеціальним правилом ст. 86 КЗпП.

Бажаючи наблизити зміст ст. 86 КЗпП до життя, автори Рекомендацій встановлюють виняток з правила про необхідність попередження працівників за один місяць про запровадження нових або зміну чинних норм праці. При запровадженні тимчасових і разових норм праці, а також укрупнених і комплексних норм праці, встановлених на основі поопераційних норм праці, працівників належить інформувати не менше ніж за один місяць, але у всіх випадках до початку виконання робіт (п. 3.6 Рекомендацій). Не було ніякої необхідності в Рекомендаціях усупереч закону встановлювати терміни повідомлення про запровадження укрупнених і комплексних норм праці, запроваджених на основі поопераційних норм. Що стосується включення до Рекомендацій спеціального терміну попередження працівників про запровадження тимчасових і разових норм, то воно повністю доцільне, оскільки пом'якшує гостроту конфлікту, спричиненого нездійсненністю вимог частини третьої ст. 86 КЗпП.

Стаття 87. Строк дії норм праці

Норми праці встановлюються на невизначений строк і діють до моменту їх перегляду у зв'язку зі зміною умов, на які вони були розраховані (стаття 85).

Поряд з нормами, встановленими на стабільні за організаційно-технічними умовами роботи, застосовуються тимчасові і одноразові норми.

Тимчасові норми встановлюються на період освоєння тих чи інших робіт за відсутністю затверджених нормативних матеріалів для нормування праці.

Одноразові норми встановлюються на окремі роботи, які носять одиничний характер (позапланові, аварійні).

1. Ця стаття визначає строки дії норм праці. Як правило, норми праці запроваджуються на невизначений строк і діють до їх перегляду (заміни) у зв'язку із змінами умов, на які зони були розраховані. Формулювання частини першої ст. 87 КЗпП належить оцінювати як таке, що відповідає реальності. Хоча законодавець і визнає, що у зв'язку із змінами організаційно-технічних умов норми праці повинні переглядатися, порядок перегляду ускладнюється необхідністю одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації. Тому до перегляду норм праці вони продовжують діяти, хоч організаційно-технічні умови змінилися. Такі правила забезпечують захист інтересів працівників.

2. Хоча в частині першій ст. 87 КЗпП допускається можливість перегляду норм праці лише при зміні умов, на які вони були розраховані, практика і Рекомендації (п. 3.11) допускають можливість перегляду норм праці і без змін організаційно-технічних умов праці (це стосується помилково встановлених норм). Практика була б ближчою до закону, якби, відповідно до Рекомендацій, не допускала перегляду помилково встановлених норм, а йшла шляхом скасування незаконних рішень, якими були встановлені помилкові норми, та прийняття цих рішень у новій редакції. Звичайно, при цьому згідно зі ст. 127 КЗпП перерахунок розміру заробітної плати і стягнення з працівників зайво виплачених сум провадитися не може.

3. Поряд з нормами праці, розрахованими на стабільні організаційно-технічні умови, допускається застосування тимчасових і одноразових норм. Застосування тимчасових норм можливе на період освоєння тих чи інших робіт у разі відсутності належно затверджених нормативних матеріалів для нормування праці.

В інших випадках застосування тимчасових норм праці не допускається. На роботах, які мають одноразовий характер (позапланові, аварійні), використовуються разові норми.

Стаття 88. Умови праці, які мають враховуватися при розробленні норм виробітку (норм часу) і норм обслуговування

Норми виробітку (норми часу) і норми обслуговування визначаються виходячи з нормальних умов праці, якими вважаються:

1) справний стан машин, верстатів і пристроїв;

2) належна якість матеріалів та інструментів, необхідних для виконання роботи, і їх вчасне подання;

3) вчасне постачання виробництва електроенергією, газом та іншими джерелами енергоживлення;

4) своєчасне забезпечення технічною документацією;

5) здорові та безпечні умови праці (додержання правил і норм з техніки безпеки, необхідне освітлення, опалення, вентиляція, усунення шкідливих наслідків шуму, випромінювань, вібрації та інших факторів, які негативно впливають на здоров'я робітників, і т. ін.).

1. Стаття, що коментується, зобов'язує власника визначати основну групу норм праці (норми виробітку, норми часу і норми обслуговування) виходячи з нормальних умов праці. Закон не допускає зниження норм праці у зв'язку з нездатністю власника створити працівникові нормальні умови праці. Водночас п. 3.9 Рекомендацій допускає можливість використання поправкових коефіцієнтів, що послабляють напруженість норм праці, розрахованих на основі міжгалузевих і галузевих нормативних матеріалів для нормування праці. Підставою для застосування таких поправкових коефіцієнтів може бути освоєння виробничих потужностей, нової техніки, технології, нової продукції, невідповідність фактичних організаційно-технічних умов виробництва тим умовам, на які розраховані впроваджувані норми праці. Але Рекомендації обмежують термін дії поправкових коефіцієнтів. Вони можуть застосовуватися при освоєнні виробничих потужностей, нової техніки, технології, продукції на період, який не перевищує нормативних термінів освоєння. При невідповідності фактичних організаційно-технічних умов виробництва умовам, на які розраховані норми праці, поправкові коефіцієнти можуть застосовуватися на термін не більше одного року (п. 3.9 Рекомендацій).

2. Рекомендації забороняють застосовувати поправкові коефіцієнти при тимчасовому відхиленні фактичних умов праці від запроектованих. Потрібно думати, що в таких випадках застосуванню підлягають тимчасові норми. Рекомендації спеціально вказують на недопустимість застосування норм праці як регулятора заробітної плати. Таке правило непрямо випливає і з Кодексу законів про працю. Соціалістична практика негласно, але широко використовувала нормування праці як регулятор заробітної плати. Це було викликане жорстким централізованим регулюванням заробітної плати, в умовах якого заниженням норми праці домагалися збільшення оплати праці. Нині стимули для використання нормування праці як регулятора заробітної плати збереглися лише там, де немає інших легальних способів підвищувати заробітну плату внаслідок її жорсткого централізованого регулювання.

3. Законодавство про працю не передбачає ефективних заходів захисту інтересів працівників у випадку, якщо власник не створив працівникові нормальних умов праці. Встановлені гарантії на випадок невиконання норм виробітку не з вини працівника дуже невисокі (ст. 111 КЗпП).

Стаття 89. Заміна і перегляд єдиних і типових норм

Заміна і перегляд єдиних і типових (міжгалузевих, галузевих, відомчих) норм здійснюється органами, які їх затвердили.

1. Ця стаття, вживаючи поняття єдиних і типових норм, не дає їх визначення. З часів соціалізму в розумінні типових і єдиних норм радикальних змін не відбулося. 1 застосовуючи статтю, що коментується, слід давати їй тлумачення з урахуванням історичного моменту (тобто не ігнорувати те розуміння єдиних і типових норм, яке існувало в період прийняття Кодексу законів про працю (1971 р.) і в період зміни ст. 89 КЗпП (1988 р.). Потрібно нагадати, що аж до прийняття Рекомендацій під єдиними нормами малися на /вазі такі міжгалузеві, галузеві та відомчі норми, які приймалися і вводилися в дію в централізованому порядку одночасно на всіх підприємствах, у всіх установах і організаціях, на які їх дія поширювалася. Була лише вимога,— підприємствам мав бути наданий певний строк для підготовки до загального (одного для усіх) дня введення в дію єдиних норм праці. Типові норми праці розроблялися і затверджувалися на типові організаційно-технічні умови і вводилися в дію рішенням адміністрації підприємства, погодженим із виборним органом первинної профспілкової організації в міру досягнення на підприємці організаційно-технічних умов, на які типові норми розраховувалися.

2. При затвердженні Рекомендацій Міністерство праці пішло шляхом докорінного перегляду розуміння єдиних і типових норм. Рекомендаціями зроблена спроба (п. 1.5) позбавити єдині і типові норми статусу норм праці як регуляторів трудових відносин (нагадаємо, що ст. 85 КЗпП зазначає, що норми праці, в тому числі єдині і типові, встановлюються «для працівників», тобто безпосередньо регулюють трудові відносини). Вони були переведені в розряд нормативних матеріалів для нормування праці. Тим самим Міністерство праці відмовилося від безпосереднього централізованого встановлення Міністерством праці норм праці, що діють на підприємствах, забезпечило можливість стовідсоткового контролю виборних органів первинної профспілкової організації за нормами праці, що застосовуються, зняло проблему погодження єдиних норм з виборними органами профспілкових об'єднань. В усьому Міністерство праці вчинило раціонально, але не можна не бачити, що п. 1.5 Рекомендацій не цілком відповідає статті, що коментується.

3. Переведення Міністерством праці єдиних і типових норм праці в розряд нормативних матеріалів для нормування праці не відповідає частині першій ст. 85 КЗпП, яка норми праці визначає як встановлені «для працівників», тобто такі, що регулюють трудові відносини, а не як нормативи, обов'язкові для власників, які розробляють норми праці.

Стаття 90. Порядок визначення розцінок при відрядній оплаті праці

При відрядній оплаті праці розцінки визначаються виходячи з установлених розрядів роботи, тарифних ставок (окладів) і норм виробітку (норм часу).

Відрядна розцінка визначається шляхом ділення погодинної (денної) тарифної ставки, яка відповідає розряду роботи, що виконується, на погодинну (денну) норму виробітку. Відрядна розцінка може бути визначена також шляхом множення погодинної (денної) тарифної ставки, яка відповідає розряду роботи, що виконується, на встановлену норму часу в годинах або днях.

1. Стаття, що коментується, встановлює порядок визначення розміру відрядної розцінки. Уваги заслуговує та обставина, що відрядна розцінка визначається на основі тарифної ставки того розряду, за яким тарифікована виконувана робота, а не на підставі тарифної ставки розряду, присвоєного працівникові. Щоб уникнути обмеження інтересів працівників-відрядників, яким доручається виконання роботи, що тарифікується за розрядом, який нижче розряду, присвоєного працівникові, ст. 104 КЗпП передбачає виплату працівникові за певних умов міжрозрядної різниці.

2. Правила коментованої статті є спеціальними, вони відповідають реальності, а тому підлягають переважному застосуванню порівняно з частиною першою ст. 15 Закону «Про оплату праці», яка, у свою чергу, передбачає встановлення розцінок у колективному договорі. Із ст. 90 КЗпП цілком виразно випливає, що величина відрядної розцінки не встановлюється нормативно, а визначається розрахунково на основі встановлених нормативно тарифної ставки та норми виробітку (норми часу).

Стаття 91. Збереження попередніх розцінок при впровадженні винаходу, корисної моделі, промислового зразка чи раціоналізаторської пропозиції

За працівником, який створив винахід, корисну модель, промисловий зразок або вніс раціоналізаторську пропозицію, що зумовили зміну технічних норм і розцінок, зберігаються попередні розцінки протягом шести місяців від дати початку їх впровадження. Попередні розцінки зберігаються і в тих випадках, коли автор зазначених об'єктів інтелектуальної власності раніше не виконував роботи, норми і розцінки на яку змінено у зв'язку з їх впровадженням, і був переведений на цю роботу після їх впровадження.

За іншими працівниками, які допомогли авторові у впровадженні винаходу, корисної моделі, промислового зразка чи раціоналізаторської пропозиції, попередні розцінки зберігаються протягом трьох місяців.

1. Частина перша ст. 91 КЗпП встановлює пільгу для працівників, які є авторами винаходів, корисних моделей, промислових зразків чи раціоналізаторських пропозицій, що зумовили заміну норм праці (у законі некоректно використовуються поняття «технічних» норм) і відрядних розцінок. Такі працівники мають право на збереження попередніх розцінок протягом шести місяців від початку впровадження зазначених об'єктів інтелектуальної власності. Пільга, звичайно, не дуже істотна, оскільки на етапі впровадження перелічених результатів творчої діяльності важко досягти зниження трудомісткості випущеної продукції, а після закінчення шести місяців дія пільги припиняється.

2. Застосування раніше чинних розцінок для працівників - авторів об'єктів інтелектуальної власності передбачено також у тому випадку, коли вони раніше не виконували роботи, на яких впроваджуються об'єкти інтелектуальної власності, а були переведені на виконання цих робіт у зв'язку з впровадженням чи після впровадження цих об'єктів. При переведенні розцінки зберігаються з початку впровадження, що повинно збігатися з днем переведення.

3. Право на застосування пільгових розцінок не залежить від того, продав автор підприємству право власності на відповідний об'єкт, уклав він з підприємством ліцензійний договір чи право на об'єкт інтелектуальної власності взагалі належить підприємству у зв'язку з тим, що цей об'єкт створений при виконанні працівником трудових обов'язків.

4. Інші працівники, які допомогли авторові у впровадженні корисної моделі, промислового зразка чи раціоналізаторських пропозицій, мають право на збереження попередніх розцінок на види робіт, що виконуються (на виготовлення відповідної продукції) протягом трьох місяців. Слід звернути увагу на ту обставину, що мова йде не про тих працівників, які допомогли працівникові у створенні об'єкта інтелектуальної власності, а про тих, хто допоміг у впровадженні.

Стаття 92. Встановлення нормованих завдань при почасовій оплаті праці

При почасовій оплаті працівникам встановлюються нормовані завдання. Для виконання окремих функцій та обсягів робіт може бути встановлено норми обслуговування або норми чисельності працівників.

1. Стаття, що коментується, передбачає види норм праці, які можуть застосовуватися при почасовій оплаті праці. Виокремлення спеціальної статті, присвяченої нормам праці, що застосовуються при почасовій оплаті праці, зовсім не означає, що всі попередні статті КЗпП не поширюються на цю групу норм праці. Статті 85-88 КЗпП поширюються і на цю групу норм. Лише статті 89-91 КЗпП не поширюються на норми праці, які застосовуються при почасовій оплаті праці.

2. Нормовані виробничі завдання - це встановлений обсяг роботи, який працівник або група працівників (наприклад, бригада) повинні виконувати за робочу зміну, робочий місяць, за іншу одиницю робочого часу при почасовій оплаті праці (п. 1 Рекомендацій). Що ж стосується норм обслуговування та норм чисельності працівників, то вони згадуються в ст. 85 КЗпП. Стаття 92 КЗпП встановлює лише сферу їх застосування.

Глава VII. ОПЛАТА ПРАЦІ

Стаття 94. Заробітна плата

Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується.

Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України «Про оплату праці» та іншими нормативно-правовими актами.

1. Визначення поняття заробітної плати, що наводиться в частині першій ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону «Про оплату праці», є найважливішим елементом правової основи організації заробітної плати. Справа в тому, що в законодавстві, яке тією чи іншою мірою зачіпає оплату праці, заробітна плата та її складові частини розуміються по-різному. Хоча Кодекс законів про працю і Закон «Про оплату праці» (ст. 1) однаково визначають поняття заробітної плати, все-таки в більш конкретних положеннях цих, а також інших законодавчих актів є істотні особливості в тлумаченні поняття заробітної плати.

За таких умов згідно зі ст. 4 КЗпП, яка допускає регулювання трудових і пов'язаних з ними відносин актами законодавства України, прийнятими відповідно до Кодексу законів про працю, ст. 94 КЗпП як норма вищої юридичної сили щодо не тільки підзаконних актів, а й до інших законів, які регулюють трудові відносини, дозволяє забезпечити єдність у розумінні заробітної плати: визначення заробітної плати в законах і підзаконних актах про працю повинно відповідати ст. 94 КЗпП, яка підлягає переважному застосуванню перед правилами інших нормативних актів. Однак послідовно провести цю лінію на практиці навряд чи можливо. Суперечності в нормативних актах про заробітну плату, насамперед у законах, щодо її поняття настільки істотні, що право-застосовні органи воліють триматися ближче до життя, яке, принаймні у частині, що стосується заробітної плати, не завжди готове віддати пріоритет нормам Кодексу законів про працю перед нормами інших законів.

2. З точки зору прав та обов'язків сторін трудового договору поняття «заробітна плата» і «оплата праці» є синонімами. Різниця між ними полягає лише в тому, що поняття заробітної плати акцентує увагу на об'єкті правовідносин між працівником і власником, а категорія оплати праці вказує на дію власника, яку він повинен здійснити на підставі наявності трудових правовідносин (оплатити працю). Виявити ж будь-які особливості прав та обов'язків, умов їх реалізації та наслідків невиконання обов'язків залежно від застосування в тому чи іншому законі або іншому нормативно-правовому акті одного з двох названих понять неможливо. За часів соціалізму категорії заробітної плати та оплати праці досить чітко розмежовувались. Але тепер підстави для такого розмежування зникли.

3. Визначення заробітної плати, наведене в частині першій ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону «Про оплату праці», дещо обмежено трактує зміст цієї правової категорії. Воно не охоплює всіх навіть тих виплат, правовий режим яких визначається главою VII Кодексу законів про працю, що названа «Оплата праці». У цьому зв'язку варто враховувати, що оскільки всі норми Кодексу законів про працю мають однакову юридичну силу, загальна норма ст. 94 КЗпП, у якій дане визначення заробітної плати, може коректуватися спеціальними нормами Кодексу законів про працю. На практиці нерідко вважається можливим коригувати назване визначення заробітної плати правилами й інших законів.

4. Зазначення в ст. 94 КЗпП на те, що заробітна плата є винагородою, яку власник виплачує працівникові, дозволяє віднести до заробітної плати не тільки виплати, що здійснюється власником згідно з обов'язками, які він має в трудових відносинах, а й згідно з правами, що йому належать. Законодавство не забороняє таку правову організацію заробітної плати на підприємстві, яка допускає частину винагороди за працю виплачувати за рішенням власника (законодавство не вимагає, щоб таке рішення обов'язково було погоджене з виборним органом первинної профспілкової організації"), за таких умов рішення приймається власником на свій розсуд, виходячи із загальної оцінки професійно-ділових якостей працівника і результатів його праці чи конкретних його досягнень у праці. Навіть після видання власником наказу про виплату такої винагороди він не позбавляється права скасувати його, оскільки у працівника не виникло суб'єктивне право на таку винагороду на основі юридичного факту, встановленого законодавством, угодою, колективним чи трудовим договором.

5. Правило про залежність розміру заробітної плати від складності, умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства хоча і сформульоване як імперативна норма, все-таки не може розглядатися як правовий припис прямої дії, який беззастережно надає працівникові право вимагати коригування умов оплати його праці, що встановлюються на підприємстві, відповідно до цих правил. Викладена норма, в принципі, повинна враховуватися при розробленні та затвердженні нормативних актів про працю та її оплату, угод, колективних договорів, за встановлення умов оплати праці власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації, але механізм її забезпечення закон не встановлює. Регулятивна роль норми, яка розглядається, знижується також внаслідок того, що інші, більш конкретні норми (зокрема частина друга ст. 97 КЗпП) надають право не тільки підприємствам і організаціям, але навіть і бюджетним установам самостійно встановлювати умови оплати праці. Незважаючи на нібито вичерпний перелік підстав диференціації заробітної плати, що наводиться в частині другій ст. 94 КЗпП, відповідні правотворчі органи, сторони угод та колективних договорів, трудових договорів вправі встановлювати й інші критерії, які впливають на розмір заробітної плати (наприклад, стаж роботи за спеціальністю або на даному підприємстві тощо).

6. Зазначення в частині другій ст. 94 КЗпП на недопустимість обмеження заробітної плати максимальним розміром треба тлумачити як норму трудового права прямої дії, що забороняє обмежувати і загальний розмір заробітку і розміри окремих видів оплати праці, доплат, надбавок. Співвідношення цього правила зі ст. 98 КЗпП та ст. 8 Закону «Про оплату праці» не слід розуміти так, що частина друга ст. 94 КЗпП встановлює загальне правило, а ст. 98 КЗпП та ст. 8 Закону «Про оплату праці» формулюють виняток з цього правила. В противному разі треба буде зробити наступний крок - стверджувати, що встановлені законами і іншими нормативно-правовими актами, угодами та колективними договорами права працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету, на оплату праці можуть бути реалізовані лише в межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів. Однак правових підстав для такого твердження немає. На нашу думку, при тлумаченні ст. 98 КЗпП і ст. 8 Закону «Про оплату праці» передовсім слід враховувати відносини, що регулюються цими статтями. В них формулюється норма про правові джерела, що поширюють свою чинність на трудові відносини в частині оплати праці. Це - закони, інші нормативно-правові акти, угоди і колективні договори. Включення до кодексів, що є основними джерелами окремих галузей права, положень про законодавство, що регулює суспільні відносини — предмет відповідних галузей права, не можна тлумачити як правове регулювання цих відносин. Такі положення завжди мають публічно-правовий характер, а на зазначені відносини впливають лише в кінцевому підсумку. Положення про здійснення оплати праці в установах і організаціях, що фінансуються з бюджету, в межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів також має публічно-правовий характер і безпосередньо трудові відносини не регулює.

Викладене належить враховувати і при тлумаченні численних норм підзаконних актів, що встановлюють фіксовані та максимальні розміри оплати праці. Наприклад, постановою Кабінету Міністрів встановлені фіксовані або максимальні розміри оплати праці (в тому числі і максимальні розміри доплат) працівників бюджетних науково-дослідних установ Національної академії наук. Якщо цю постанову вважати такою, що регулює трудові відносини, треба віднайти встановлену законом підставу, що допускає винятки із правила про неприпустимість обмеження заробітної плати максимальним розміром. Такою підставою, за своїм змістом, не можуть бути ст. 98 КЗпП та ст. 8 Закону «Про оплату праці». Більш правильним було б тлумачити як згадану постанову Кабінету Міністрів, так і численні інші нормативно-правові акти, що встановлюють фіксовані та максимальні розміри оплати праці, як такі, що формулюють публічно-правові норми, які чинні стосовно роботодавців (їх відносин з вищими у порядку підпорядкованості органами). На відносини роботодавців та працівників ці акти впливають опосередковано, безпосередньо вони їх не регулюють. Тому умови угод та колективних договорів, що суперечать згаданим публічно-правовим вимогам, немає підстав визнавати недійсними. Вони є чинними. Що стосується роботодавців, які брали участь в укладенні угод та колективних договорів, що суперечать названим публічно-правовим вимогам, то до них у зв'язку з цим мають застосовуватись відповідні санкції.

7. Угоди, в тому числі і генеральна, завжди є регуляторами трудових відносин. Тому встановлення ними фіксованих, що не можуть перевищуватись, та максимальних розмірів оплати праці не має правової підстави.

8. Кодекс законів про працю і Закон «Про оплату праці» стороною правовідносин з приводу заробітної плати (чи відповідного елемента трудових правовідносин) називає власника. Але у правовідносинах щодо виплати заробітної плати власник діє, як правило, тільки як представник підприємства. Можна було б ще говорити про те, що він несе організаційні обов'язки щодо виплати заробітної плати. Але безпосередньо власник

13. Ширші повноваження Конституція України надає Кабінету Міністрів. Він забезпечує здійснення внутрішньої політики держави і в цьому зв'язку має право видавати постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання (пункт 1 ст. 116; частина перша ст. 117 Конституції України).

Звідси можна зробити висновок, що Кабінет Міністрів, за Конституцією, вправі своїми нормативними актами регулювати усі відносини щодо заробітної плати, що підлягають державному регулюванню на підставі частини третьої ст. 97 КЗпП і ст. 8-13 Закону «Про оплату праці». Більш того, у Кабінету Міністрів ще залишається можливість стверджувати, що він не завжди зобов'язаний виконувати укази Президента, якщо той видасть нормативні акти з питань заробітної плати, які виходять за межі його компетенції, як вона визначена Конституцією України.

14. Отже, розподіл повноважень щодо державного регулювання заробітної плати, який випливає з Конституції, робить помітний ухил в бік підзаконного регулювання відповідних відносин. Такою є реальність, хоча, розмірковуючи теоретично, усе має бути як раз навпаки. Певною підставою для її виправлення може бути ст. 19 Конституції, яка приписує органам державної влади діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами, а отже, певний перерозподіл сфер регулювання між Верховною Радою і Кабінетом Міністрів можливий. Прийняття законів - ця функція парламенту, якщо мова йде про державу правову. А Президент і Кабінет Міністрів вправі здійснювати правотворчість у тих межах, в яких таке право надане їм Конституцією та законами. Видані ними акти як такі, що мають підзаконний характер, не повинні суперечити законам.

15. Регулювання заробітної плати тісно пов'язане з галузевими особливостями організації праці. Звідси виникає потреба в регулюванні заробітної плати за допомогою нормативних актів центральних і галузевих органів виконавчої влади. Загальною правовою підставою видання ними нормативно-правових актів щодо заробітної плати в сфері її державного регулювання є ст. 98 КЗпП і ст. 13 Закону «Про оплату праці», що передбачають регулювання оплати праці установ і організацій, що фінансуються з бюджету, законодавчими та іншими нормативними актами, угодами та колективними договорами. Ці статті формулюють спеціальні правила, що підлягають переважному застосуванню перед частиною другою ст. 8 Закону «Про оплату праці», яка відносить до компетенції Кабінету Міністрів визначення «умов розміру оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету».

16. На Міністерство праці та соціальної політики покладається обов'язок проведення в життя державної політики у сфері оплати і стимулювання праці, воно організовує виконання актів законодавства України з цих питань (пункти 1 і 2 Положення про Міністерство праці та соціальної політики України). Воно вправі, за загальним правилом, в межах своєї компетенції видавати нормативні акти з питань праці (отже,-і з питань оплати праці), обов'язкові для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, а також підприємствами, установами та організаціями, незалежно від форм власності (п. 8 того ж Положення). Але у сфері оплати і стимулювання праці його компетенція на видання нормативних актів обмежується затвердженням умов і розмірів оплати праці працівників окремих установ і організацій, які фінансуються з бюджету (п. 4 Положення). Щодо інших організацій Міністерство праці та соціальної політики вправі тільки надавати організаційно-методичну допомогу у впровадженні прогресивних форм нормування та оплати праці. Отже, повноваження Міністерства праці та соціальної політики в регулюванні заробітної плати є дуже обмеженими.

Оскільки формування в Україні сучасної демократичної правової системи передбачає чітке визначення правотворчих повноважень державних органів, слід буквально тлумачити формулювання «умови і розміри праці працівників окремих установ і організацій», а також враховувати при його тлумаченні статті 4, 9, 94 і 98 КЗпП, статті 8 і 13 Закону «Про оплату праці».

17. Інші центральні органи виконавчої влади досить широко практикують видання нормативних актів з питань оплати праці. Але така практика часом не має законодавчої основи. Так, Загальне положення про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України надає право цим органам видавати накази, але вони, з огляду на назване Загальне положення, взагалі не одержували права регулювати оплату праці. Як правило, таке повноваження не надається міністерствам та іншим центральним органам державної виконавчої влади і положеннями про окремі з них. Правда, є низка випадків, коли повноваження встановлювати умови і розміри оплати праці міністерства та інші центральні органи виконавчої влади одержали на підставі спеціальних нормативно-правових актів. Так, постановою Кабінету Міністрів Міністерству агропромислового комплексу було надано повноваження затвердити і погодити з Міністерством праці та соціальної політики і Міністерством фінансів конкретні схеми посадових окладів деяких категорій працівників. Це повноваження було реалізовано виданням відповідного наказу. Постановою Кабінету Міністрів Національному космічному агентству доручено за погодженням з Мінпраці та Мінфіном затвердити схему посадових окладів працівників Національного центру управління та випробувань космічних засобів, у зв'язку з чим цей Національний центр видав відповідний наказ. Деякі міністерства одержали повноваження регулювати умови і розміри оплати праці на підставі інших постанов Кабінету Міністрів України.

18. Коли дається юридична оцінка нормативно-правовим актам, слід враховувати, що відповідні державні органи можуть видавати акти трудового права, які безпосередньо регулюють трудові відносини, а можуть видавати публічно-правові нормативні акти, що лише впливають на трудові відносини в кінцевому підсумку. Повноваження державних органів на видання публічно-правових актів, на нашу думку, завжди є більш широкими (вони безпосередньо випливають із повноваження здійснювати державну політику у відповідній галузі чи сфері), ніж їх повноваження регулювати відносини між роботодавцями та працівниками щодо заробітної плати. Але проблема впливу правового регулювання публічних відносин на приватно-правові відносини в науці не тільки не опрацьована, а й не поставлена. Тому працівники органів правозастосування зазвичай не сприймають доводів, що полягають у розмежуванні регулювання приватних та публічних відносин та впливу регулювання публічних відносин на приватні відносини.

19. Державне регулювання заробітної плати охоплює такі питання:

1) встановлення розміру мінімальної заробітної плати, обов'язкової для підприємств усіх форм власності (див. коментар до ст. 95 КЗпП);

2) встановлення інших норм і гарантій, обов'язкових для підприємств усіх форм власності. Ці норми і гарантії є мінімальними державними гарантіями (частина друга ст. 12 Закону «Про оплату праці»). Буквальне тлумачення викладеного правила дає підставу для висновку про те, що встановлення розмірів відповідних виплат закон відніс до повноважень самих підприємств (за встановленими законодавством у межах компетенції відповідних державних органів винятками). І перевищення передбачених нормативно-правовими актами мінімальних норм і гарантій не є встановленням «додаткових порівняно з законодавством трудових і соціально-побутових пільг для працівників» (ст. 9 КЗпП), а є реалізацією підприємствами їх власного повноваження здійснювати в договірному чи іншому порядку регулювання оплати праці. І все-таки приймати викладене як безперечне керівництво до дії можна лише в частині виплат, віднесених до категорії заробітної плати відповідно до норм Кодексу законів про працю. Що стосується ст. 2 Закону «Про оплату праці», то в ній заробітна плата розуміється набагато ширше, ніж у Кодексі законів про працю. Тут до складу заробітної плати включаються гарантійні та компенсаційні виплати, а також інші грошові та матеріальні виплати. Податкове законодавство також не виключає встановлення підвищених порівняно із законодавством розмірів гарантійних і компенсаційних виплат, але це породжує такі зобов'язання щодо сплати податків і зборів на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, які роблять економічно безглуздим таке підвищення. Так, пункти 5, 4, 8 ч. 5.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» допускає можливість віднесення на валові витрати платників податку на прибуток витрат на виплату відрядженим працівникам добових лише в межах норм, встановлених Кабінетом Міністрів України. Інакше кажучи, законодавство все-таки встановило фіксовані норми гарантійних і компенсаційних виплат, хоча з частини другої ст. 12 Закону «Про оплату праці» випливає, що держава встановила тільки мінімум, а встановлення самої норми віднесено до компетенції підприємств. Але справа не обмежується неможливістю віднесення на валові витрати витрат на компенсаційні виплати в частині, що перевищує нормативно встановлені розміри. У цій частині компенсаційні виплати підлягають також оподаткуванню податком з доходів громадян та зборами на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

20. До виплат на користь працівників, мінімальні розміри яких встановлюються Кодексом законів про працю та іншими актами законодавства, віднесені такі норми оплати праці (ст. 12 Закону «Про оплату праці»):

- в надурочний час (ст. 106 КЗпП);

- у святкові, неробочі та вихідні дні (ст. 107 КЗпП);

- у нічний час (ст. 108 КЗпП);

- за час простою, який мав місце не з вини працівника (ст. 113 КЗпП);

- при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника (ст. 112 КЗпП);

- працівників молодше 18 років при скороченій тривалості робочого часу (ст. 194 КЗпП);

- інші (наприклад, встановлені нормативно-правовими актами Союзу РСР доплати працівникам окремих галузей за поділ робочого дня на частини тощо).

Законодавець не вважає за можливе зробити вичерпний перелік встановлених державою мінімальних норм оплати праці, щоб не виключити їх встановлення в майбутньому, у тому числі і підзаконними нормативно-правовими актами).

21. До мінімальних гарантій для працівників, встановлених державою, належать (ст. 12 Закону «Про оплату праці»):

- оплата щорічних відпусток (ст. 21 Закону «Про відпустки»; пункти 2, 3, 12 Порядку обчислення середньої заробітної плати);

- оплата часу, протягом якого працівники були направлені для підвищення кваліфікації (ст. 122 КЗпП);

- оплата часу, протягом якого працівник був направлений на обстеження до медичного закладу (ст. 123 КЗпП);

- доплата до середнього заробітку при переведенні на нижчеоплачувану роботу за станом здоров'я (ст. 170 КЗпП);

- доплата до середнього заробітку при тимчасовому переведенні на іншу роботу в інших випадках (ст. 114 КЗпП);

- доплата до середнього заробітку для вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років, переведених відповідно до медичного висновку на легшу роботу (ст. 178 КЗпП);

- гарантійні виплати при різних формах виробничого навчання, перекваліфікації або навчання з метою набуття нової спеціальності (Постанова Кабінету Міністрів «Про гарантії та компенсації для працівників, які направляються для підвищення кваліфікації, підготовки, перепідготовки, навчання іншим професіям з відривом від виробництва»);

- гарантійні виплати для донорів (ст. 124 КЗпП);

- гарантійні та компенсаційні виплати працівникам у разі переїзду до іншої місцевості, службових відряджень, роботи у польових умовах (статті 120, 121 КЗпП);

- інші матеріальні гарантії.

Тут законодавець також відмовився дати вичерпний перелік мінімальних гарантій, не виключаючи тим самим встановлення в майбутньому і додаткових гарантій.

22. Державне регулювання заробітної плати здійснюється, далі, шляхом встановлення умов і розмірів оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній і комунальній формах власності (ст. 8 Закону «Про оплату праці»). Кабінет Міністрів затвердив постанову «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об'єднань державних підприємств». Цією постановою керівники названих підприємств значною мірою виведені за межі договірного регулювання заробітної плати, що належить визнати таким, що грунтується на ст. 8 Закону «Про оплату праці». Право встановлювати умови оплати праці керівників підприємств, які засновані на державній або комунальній власності, надано керівникам центральних і місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, що укладають контракти з керівниками підприємства. Ці умови включаються в контракти. Постанова поширюється на голів правлінь відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації) державних підприємств на період до скликання перших загальних зборів товариств.

23. Основним показником для визначення розміру посадового окладу керівника підприємства є «середньооблікова кількість працюючих в еквіваленті повної зайнятості», що визначається відповідно до п. 3.2 Інструкції зі статистики кількості працівників. Залежно від середньооблікової чисельності (кількості) названою постановою Кабінету Міністрів встановлюються максимальні коефіцієнти до мінімального розміру тарифної ставки першого розряду працівника основного виробництва даного підприємства, як цей розмір визначено колективним договором, для обчислення розміру посадового окладу керівника підприємства. Відступ від цих коефіцієнтів допускається тільки в бік зменшення. Кабінет Міністрів, маючи на увазі характер цього коефіцієнта як публічно-правової вимоги, установив його як максимальний. При укладенні трудових контрактів цей коефіцієнт встановлюється за домовленістю сторін. При цьому власник повинен додержуватись максимального розміру коефіцієнта, що є обов'язковим для нього згідно з публічно-правовими вимогами. Конкретний розмір коефіцієнта має встановлюватись з урахуванням складності управління підприємством, його технічної оснащеності, вартості основних фондів, рівня рентабельності та обсягів виробництва.

24. Розмір посадового окладу керівника об'єднання державних підприємств встановлюється на рівні посадового окладу найбільшого за чисельністю працюючих підприємства, яке входить до даного об'єднання, з підвищенням цього окладу до 10 відсотків. Встановлення такої верхньої межі як публічно-правової вимоги до власника дає можливість сторонам контракту для погодження конкретного розміру посадового окладу.

25. Контрактом з керівником державного (комунального) підприємства (об'єднання) визначаються показники, умови і розміри преміювання. При цьому розмір премій не може перевищувати розміру посадового окладу (у тому числі і тоді, коли виплата премій передбачена з кількох підстав). Прямо зазначається на можливість зменшення розміру премії або позбавлення премії в тому звітному періоді, у якому виявлено підставу для цього (а не тільки в тому періоді, у якому керівником допущене погіршення якості роботи, порушення умов контракту чи інші виробничі недоліки, які дають підставу для позбавлення премій повністю чи частково). При укладенні контрактів повинні дотримуватися показники, умови і розміри преміювання, встановлені центральними та місцевими органами виконавчої влади за погодженням з Мінпраці і Мінекономіки.

Винагорода за підсумками річної роботи підприємства та за вислугу років виплачується керівникам підприємств відповідно до положень, які діють на підприємстві.

26. Передбачено фіксовану доплату до посадового окладу за науковий ступінь кандидата (15 відсотків) чи доктора (20 відсотків) наук, почесне чи спортивне звання, якщо діяльність керівника за профілем збігається з його науковим ступенем, почесним чи спортивним званням.

27. Допускається встановлення керівникові підприємства надбавки за інтенсивність праці та особливий характер праці в розмірі до 50 відсотків посадового окладу. Контрактом повинно передбачатися скасування або зменшення цієї надбавки в разі несвоєчасного виконання відповідного завдання, погіршення якості роботи.

28. Встановлені також обмеження на виплату керівникам підприємств матеріальної допомоги на оздоровлення, наданої одночасно з щорічною відпусткою (середньомісячною заробітною платою) та грошової допомоги в разі виходу на пенсію (в межах п'яти посадових окладів).

29. Крім того, державне регулювання оплати праці охоплює:

1) встановлення умов і розмірів оплати праці працівників підприємств, установ, організацій, які фінансуються або одержують дотацію з бюджету (ст. 9 Закону «Про оплату праці»). Щодо установ, які фінансуються з бюджету, дійсно можливе встановлення державою умов і розмірів оплати праці працівників. За підприємствами, які одержують дотації з бюджетів, визнається ширше право на договірне регулювання оплати праці. Воно обмежується лише сумами дотацій і власних доходів (ст. 16 Закону «Про оплату праці»). Але і це обмеження є лише публічно-правовою вимогою, недодержання якого не виключає реалізації права працівника на оплату праці, що випливає із законодавства, угод, колективного та трудового договорів;

2) регулювання фондів оплати праці підприємств-монополістів відповідно до переліку, затвердженого спільним наказом Мінекономіки, Держкомстату, Антимонопольного комітету. Таке регулювання здійснюється за межами трудових правовідносин (Порядок визначення сум, що вносяться до державного бюджету підприємствами-монополістами у 2007 році та у І кварталі 2008 р. у зв'язку з перевищенням розрахункової величини фонду оплати праці);

3) оподатковування доходів працівників. На цей метод державного регулювання заробітної плати зазначається в частині першої ст. 8 Закону «Про оплату праці». Він виходить за межі трудового права і полягає у встановленні диференційованої ставки податку з доходів громадян та обов'язкових зборів залежно від розміру заробітної плати. Але в подальшому законодавець відмовився від диференціювання ставки податку з доходів громадян за критерієм розміру заробітної плати (ст. 7 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб»).

30. Державний вплив на відносини щодо оплати праці здійснюється також шляхом встановлення правових норм про договірне регулювання оплати праці.

31. Визнання умов генеральної, галузевих, регіональних угод і колективних договорів правовими нормами було б не цілком коректним, але не підлягає сумніву та обставина, що їх умови, встановлені в межах закону, є настільки ж обов'язковими для правозастосування, як і закон.

32. Відповідно до ст. 5 Закону «Про оплату праці» визнається самостійне місце генеральної угоди як елемента системи організації оплати праці. Стаття 8 Закону «Про колективні договори і угоди» передбачає внесення до змісту генеральної угоди умов про мінімальні соціальні гарантії у сфері оплати праці, які забезпечували б достатній рівень життя, а також про розмір прожиткового мінімуму і про мінімальні нормативи.

Генеральною угодою між Кабінетом Міністрів України, всеукраїнськими об'єднаннями організацій роботодавців і підприємців та всеукраїнськими профспілками і профоб'єднаннями на 2004-2005 роки, яка продовжує дію до прийняття нової Угоди, встановлений перелік доплат і надбавок до тарифних ставок і посадових окладів, які мають міжгалузевий характер. Але при встановленні конкретних розмірів сторони угоди відійшли від принципу встановлення мінімуму (частина третя ст. 13 КЗпП; частина друга ст. 14 Закону «Про оплату праці»). Зокрема, щодо деяких видів доплат і надбавок встановлені фіксовані розміри, а щодо інших - максимальні.

На підставі частини третьої ст. 13 КЗпП і частини другої ст. 14 Закону «Про оплату праці», а також з урахуванням декларованого в тексті генеральної угоди принципу встановлення мінімальних розмірів виплат сторони галузевих та регіональних угод, колективних договорів, трудових договорів не позбавлені права перевищувати визначені генеральною угодою розміри доплат і надбавок.

33. Галузеві угоди, у свою чергу, не можуть погіршувати становище працюючих порівняно з генеральною угодою. Вони можуть встановлювати галузеві норми відносно:

- нормування і оплати праці (частина друга ст. 8 Закону «Про колективні договори і угоди»);

- встановлення для підприємств галузі (підгалузі) мінімальних розмірів заробітної плати працівників відповідної кваліфікації на основі єдиної тарифної сітки за мінімальною межею та мінімальних розмірів доплат і надбавок з урахуванням специфіки умов праці окремих професійних груп і категорій працівників галузі (підгалузі) (частина друга ст. 8 Закону «Про колективні договори й угоди»);

- встановлення міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень в оплаті праці.

34. Регіональними угодами також можуть встановлюватися норми соціального захисту найманих робітників, гарантії компенсації, пільги, вищі порівняно з генеральною угодою (частина третя ст. 8 Закону «Про колективні договори і угоди»).

35. Одним з найважливіших регуляторів відносин щодо заробітної плати є колективний договір. Колективний договір не вичерпує всіх способів договірного регулювання оплати праці на підприємстві. Якщо колективний договір на підприємстві не укладався, на власника покладається обов'язок погоджувати умови оплати праці з виборним органом первинної профспілкової організації, який представляє інтереси більшості працівників, а в разі його відсутності - з представниками чи органами, вільно обраними найманими працівниками (частина перша ст. 15 Закону «Про оплату праці»). Колективними договорами не можуть встановлюватися умови оплати праці, які погіршують становище працівників порівняно із законодавством. Умови оплати праці, які погіршують становище працівників порівняно з умовами, передбаченими генеральною, галузевою чи регіональною угодами, у колективному договорі встановлюватися можуть, але не більше ніж на шість місяців - на період подолання фінансових труднощів підприємства (частина друга ст. 14 Закону «Про оплату праці»). Це спеціальне правило має пріоритет перед загальним правилом частини третьої ст. 7 Закону «Про колективні договори і угоди», що допускає лише поліпшення колективними договорами становища працівників порівняно з генеральною, галузевою та регіональною угодами і не допускає навіть тимчасового його погіршення.

Наведене правило частини другої ст. 14 Закону «Про оплату праці» суперечить також ст. 16 КЗпП, відповідно до якої умови колективного договору, які погіршують становище працівників порівняно з угодами, є недійсними. Розмірковуючи теоретично і посилаючись на ст. 4 КЗпП, можна було б стверджувати, що спеціальне правило частини другої ст. 14 Закону «Про оплату праці» не повинно застосовуватися переважно перед ст. 16 КЗпП. Однак це було б відривом від реальності. Практика не вважає за можливе загальні норми Кодексу законів про працю застосовувати переважно перед нормами спеціальних законів тільки тому, що ст. 4 КЗпП допускає прийняття актів законодавства про працю відповідно до Кодексу законів про працю.

36. Колективними договорами з дотриманням норм, передбачених законодавством, генеральною, галузевою та регіональною угодами, встановлюються такі умови оплати праці (частина перша ст. 15 Закону «Про оплату праці»):

- форми і системи оплати праці. Йдучи за буквою закону, необхідно визнати, що колективним договором можуть визначатися форми та системи оплати праці на конкретних роботах, і що змінюватися вони можуть лише шляхом внесення змін до колективного договору. Але практично виконати ці вимоги дуже важко, а іноді - і неможливо. Тому допустимо було б у колективному договорі встановити принципові умови щодо застосування на підприємстві конкретних форм і систем оплати праці, передбачаючи одночасне право власника за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації або органом, вільно обраним найманими працівниками, у межах, встановлених колективним договором, запроваджувати нові та змінювати чинні форми і системи оплати праці;

- норми праці. Тут частина перша ст. 15 Закону «Про оплату праці» приходить у суперечність з частиною першою ст. 86 КЗпП, яка впровадження, заміну і перегляд норм праці відносить до компетенції власника, який зобов'язаний вирішувати ці питання за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Суперечність між зазначеними нормами повинна, на нашу думку, вирішуватися на користь спеціального правила ст. 86 КЗпП. Тим більше такий висновок є правильним, оскільки за ст. 4 КЗпП норми цього Кодексу мають перевагу при правозастосуванні перед нормами спеціальних законів. Що ж стосується колективного договору, то в ньому мають вирішуватися лише фундаментальні питання нормування праці на підприємстві, використання науково обгрунтованих норм праці;

- розцінки. Встановлення в колективному договорі розцінок на виконувані на підприємстві роботи, де застосовується відрядна форма оплати праці, навряд чи можливо. Правило ст. 15 Закону «Про оплату праці», на нашу думку, не може застосовуватися як таке, що суперечить спеціальному правилу ст. 90 КЗпП, яке передбачає, що при відрядній формі оплати праці розцінки визначаються виходячи з установлених розрядів робіт, тарифних ставок (окладів) і норм виробітку. Іншими словами, розцінки — це розрахункова величина, яку немає необхідності та можливості встановлювати в колективному договорі;

- тарифні сітки. Якщо встановлюються тарифні ставки для працівників усіх розрядів, то тарифна сітка втрачає ознаки правового регулятора. Так воно на практиці і є. Теоретично, однак, допустима така ситуація, за якої колективним договором будуть затверджуватися тарифні ставки працівників лише першого (чи іншого нижчого для даної спеціальності) розряду, а тарифні ставки працівників вищих розрядів будуть визначатися розрахунково на основі тарифної ставки працівника першого розряду і тарифного коефіцієнта, встановленого тарифною сіткою. У такому випадку тарифна сітка набуває ознаки правового регулятора, який може бути включений до колективного договору;

- схема посадових окладів. Раніше (за соціалізму) вони встановлювалися органами державного управління. «Схеми» — це означає, що колективними договорами встановлюються верхня та нижня межі посадового окладу відповідної посади. У цих межах конкретний розмір посадового окладу визначається за погодженням між працівником і власником при укладенні трудового договору. Іноді за власником визнається право односторонньої зміни розміру посадового окладу в межах його максимальної та мінімальної величин, встановлених схемою посадових окладів (наприклад, за результатами атестації). Однак у практиці державного регулювання посадових окладів працівників установ, що фінансуються з бюджетів, поширене затвердження фіксованих посадових окладів (а не мінімального та максимального розмірів);

- умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат. Для визначення цих умов необхідно розробляти цілу низку додатків до колективного договору щодо кожного виду доплат, надбавок, премій, заохочувальних і компенсаційних виплат. Але не виключається внесення таких положень безпосередньо до тексту колективного договору.

37. Стаття 16 Закону «Про оплату праці» встановлює специфічне правило, яке передбачає, що оплата праці на підприємствах і організаціях, які перебувають на госпрозрахунку, але отримують дотації з бюджету, здійснюється відповідно до загальних правил, однак у межах, визначених для них у встановленому порядку сум дотацій та власних доходів. Тим самим законодавець приписує суб'єктам, які приймають на підприємствах акти щодо регулювання оплати праці, додержувати розмірів виділених сум дотацій. Із наведеного правила не можна роботи такий висновок, що право працівника на оплату праці, яке виникає на підставі законодавства, колективного чи трудового договору, може бути не реалізоване в зв'язку з відсутністю коштів.

38. Особливості правового регулювання оплати праці працівників, які виконують роботи, не властиві основній діяльності галузі (підгалузі), визначені в ст. 17 Закону «Про оплату праці». Для працівників таких підприємств, цехів, дільниць та інших підрозділів умови оплати праці встановлюються в колективному договорі з дотриманням гарантій, визначених галузевими угодами тих галузей (підгалузей), до яких відповідні підприємства або підрозділи належать за характером виробництва. Це правило, в цілому, не відповідає ст. 9 Закону «Про колективні договори і угоди», відповідно до якого положення галузевої угоди є обов'язковими лише для суб'єктів, які перебувають у сфері дії сторін, які підписали угоду. Однак правило ст. 17 Закону «Про оплату праці» як спеціальне має перевагу при правозастосуванні перед наведеною нормою ст. 9 Закону «Про колективні договори і угоди».

39. При формулюванні правових норм, які регулюють відносини між власником і працівником з приводу заробітної плати і виплати працівникам інших сум, правотворчі органи використовують різні техніко-юридичні прийоми:

1) обов'язок підприємства (власника) формулюється цілком чітко за допомогою слів «зобов'язане», «повинне» чи шляхом зазначення на право працівника («працівники мають право»). Кореспондуючий цьому праву обов'язок підприємства (власника) сам собою розуміється. Усі правові норми формулюються або шляхом вказівки на право суб'єкта, якому кореспондує обов'язок іншої сторони (суб'єкта) правовідносин (при цьому обов'язок спеціально не формулюється. Говорять і пишуть про те, що він випливає із положення, що формулює суб'єктивне право), або шляхом вказівки на обов'язок однієї сторони правовідносин, якому кореспондує право іншої сторони. Якби визнали за необхідне обов'язково формулювати в положеннях актів законодавства і прав, і обов'язків одночасно, обсяг нормативних актів збільшився б майже удвічі;

2) обов'язок підприємства (власника) формулюється менш категорично («праця оплачується», «оплата праці здійснюється», «підприємства встановлюють виплату»);

3) у період соціалізму поширився дозвільний метод правового регулювання. Його зміст виражається формулою «усе заборонено, що не дозволено». Нині поступово здійснюється перехід на новий метод правового регулювання, зміст якого виражається словами «усе дозволено, що не заборонено». Однак у сфері заробітної плати зберігає чинність велика кількість нормативних актів, якими підприємствам дозволяється робити на користь працівників ті чи інші виплати. Зокрема, ст. 113 КЗпП надає власникові право здійснювати працівникам доплати до попереднього середнього заробітку на період освоєння нового виробництва (продукції), але не більше ніж протягом шести місяців. Такий дозвіл не можна плутати із застосуванням ст. 9 КЗпП. Реалізація підприємствами права здійснювати відповідні виплати аж ніяк не є використанням ними права, передбаченого ст. 9 КЗпП. Виплати, що здійснюються підприємствами на користь працівників на підставі встановленого законодавством дозволу, об'єднуються в Законі «Про оплату праці» разом з тими виплатами, щодо яких прямо (підприємство «зобов'язане», «повинне») чи непрямо (підприємство «встановлює», «оплачує»; праця «оплачується», оплата «здійснюється») встановлено обов'язок виплати, під загальною назвою виплат, «передбачених чинним законодавством». їм протиставляються виплати, не передбачені чинним законодавством або такі, що здійснюються понад встановлені законодавчими актами норми (частина третя ст. 2 Закону «Про оплату праці»). Інструкція зі статистики заробітної плати також виділяє надбавки та доплати до тарифних ставок і посадових окладів у розмірах, передбачених чинним законодавством (п. 2.2), і надбавки та доплати, не передбачені законодавством або такі, що виплачуються понад розміри, що встановлюються законодавством (п. 2.3 зазначеної Інструкції);

4) прямо зазначається на право підприємства здійснювати за свій рахунок не передбачені законодавством виплати або, хоч і передбачені, але понад розміри, встановлені законодавством.

Нарешті, підприємства, установи, організації в межах своїх повноважень вправі згідно зі ст. 9і КЗпП за рахунок власних коштів робити на користь працівників будь-які виплати і в будь-яких розмірах. Такі витрати платники податку на прибуток не можуть відносити на валові витрати.

Стаття 95. Мінімальна заробітна плата. Індексація заробітної плати

Мінімальна заробітна плата - це законодавчо встановлений розмір заробітної плати за просту, некваліфіковану працю, нижче якого не може провадитися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці (обсяг робіт).

До мінімальної заробітної плати не включаються доплати, надбавки, заохочувальні та компенсаційні виплати.

Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється і переглядається відповідно до статей 9 і 10 Закону України «Про оплату праці».

Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов'язковою на всій території України для підприємств, установ, організацій усіх форм власності і господарювання та фізичних осіб.

Заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

1. Встановлення розміру мінімальної заробітної плати - один з найважливіших напрямів державного регулювання заробітної плати. Держава гарантує працівникам одержання заробітної плати в розмірі не нижче мінімальної заробітної плати за наявності таких умов:

1) виконання працівником встановленої для відповідних робіт і працівників норми робочого часу, розрахованої на місяць. Норма робочого часу на місяць розраховується відповідно до законодавства про робочий час. Якщо для даного виду робіт встановлено скорочений робочий час, то місячна норма робочого часу розраховується виходячи з тривалості скороченого робочого тижня. Норма робочого часу для неповнолітніх розраховується виходячи з установленої для них скороченої тривалості робочого тижня. При неповному робочому часі (ст. 56 КЗпП), також при невиконанні працівником місячної норми робочого часу з причин, що не залежать від власника, гарантується виплата не мінімальної заробітної плати, а тієї її частини, яка відповідає співвідношенню між фактичною тривалістю робочого часу працівника (з урахуванням часу, протягом якого працівник одержував допомогу по соціальному страхуванню, та часу, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток) і нормою робочого часу, встановленою для відповідних видів робіт і відповідних категорій працівників;

2) виконання працівником норми інтенсивності праці. Ця друга умова випливає із слів «погодинну норму праці (обсяг робіт)», які містяться в частині першій ст. 95 КЗпП і ст. 3 Закону «Про оплату праці». Як би не визначалася норма інтенсивності праці, її невиконання може бути підставою для відмови гарантувати виплату мінімальної заробітної плати лише при відрядній формі оплати праці. При почасовій формі оплати праці розмір основної заробітної плати не залежить від виконання норми інтенсивності праці, хоча б ця норма була встановлена у виді нормованого виробничого завдання, виконання якого контролюється і враховується. Тому невиконання нормованого виробничого завдання при почасовій формі оплати праці не може бути підставою для відмови гарантувати мінімальну заробітну плату. При відрядній формі оплати праці, якщо не виконана норма інтенсивності праці з вини працівника, гарантується не мінімальна заробітна плата, а її частина, яка відповідає відсотку виконання норми виробітку (іншої норми інтенсивності праці). Якщо ж норми виробітку при відрядній формі оплати праці не виконані не з вини працівника, то при цьому діє і гарантія, встановлена ст. 95 КЗпП (мінімальна заробітна плата), і гарантія, передбачена ст. 111 КЗпП (провадиться оплата за фактично виконану роботу, але не нижче двох третин тарифної ставки присвоєного працівникові розряду).

2. Чинне законодавство не передбачає механізму контролю за дотриманням мінімальної норми оплати праці за інший період, крім як за місяць. Основними напрямами соціальної політики України на 1997-2000 роки передбачався поступовий перехід (починаючи з 1999 р.) на погодинну оплату праці із застосуванням мінімального розміру погодинної заробітної плати. Відповідно до цього, наказом Мінпраці були затверджені Методичні рекомендації щодо впровадження погодинної оплати праці та дотримання мінімальних годинних гарантій в оплаті праці. Ними були визначені диференційовані за місяцями розміри мінімальної погодинної заробітної плати на 1999 рік, виходячи з норми робочого часу та мінімальної заробітної плати 74 грн. на місяць.

3. Не слід, однак, вважати, що перехід, котрий нібито почався у 1999 році, на погодинну оплату праці із застосуванням мінімального розміру погодинної заробітної плати дійсно йде досить швидкими темпами, а тому є небезпека відстати від цього процесу. По-перше, ідея погодинної оплати, декларована в Основних напрямках соціальної політики України на 1997—2000 роки протягом цього періоду розвитку не отримала. Тепер вона відображена в Основних напрямках соціальної політики України на період до 2004 року, Концепції подальшого реформування оплати праці в Україні, межі якої (Концепції) в часі завбачливо не визначені, у вигляді завдання щодо встановлення мінімальної погодинної заробітної плати. По-друге, у названій Концепції та у згаданих Методичних рекомендаціях передбачається використання погодинної оплати насамперед у малому і середньому бізнесі, на роботах у фізичних осіб, на разових, тимчасових роботах, для працівників, які уклали трудові договори в порядку вторинної (і навіть третинної") зайнятості, тобто там, де часом за зайве, якщо не турбують органи податкової служби, вважають навіть складання табелів обліку робочого часу за місяць із зазначенням тривалості щоденної роботи. По-третє, Методичні рекомендації вважають необхідною умовою погодинної оплати праці встановлення працівникам нормованих виробничих завдань, які повинні бути технічно обґрунтованими. В умовах, коли взагалі щодо народного господарства ставиться завдання «відновлення нормування праці» (п. 3 названої Концепції), коли нормування праці майже взагалі не здійснюється, нереально ставити завдання відновлення нормування праці, встановлення нормованих виробничих завдань і погодинної оплати. У доступній для огляду перспективі впровадження такого роду реформи є нереальним. Воно не може вирішити ніякі проблеми. Зокрема, так не можна вирішити проблеми низької продуктивності (та інтенсивності) праці, низької якості праці.

4. Водночас необхідно враховувати, що частина перша ст. 95 КЗпП уже сьогодні допускає встановлення контролю за виконанням відрядниками норм праці протягом кожної години. При цьому власник буде зобов'язаний гарантувати мінімальну заробітну плату тільки за ті години, у які виконані норми виробітку. При невиконанні норм виробітку у відповідні години з вини працівника мінімальна заробітна плата не буде гарантуватися.

5. Частина четверта ст. 95 КЗпП спеціально вказує на те, що мінімальна заробітна плата обов'язкова для всіх роботодавців-юридичних осіб (незалежно від права власності, на якому вони засновані та організаційно-правової форми) і громадян (які є суб'єктами підприємницької діяльності або використовують найману працю у споживчому господарстві). Необхідно, однак, нагадати, що сторони трудового договору мають право погоджувати умову про неповний робочий час, при якому працівникові гарантується мінімальна заробітна плата не повністю, а лише в частині, пропорційній до частки неповного робочого часу в повному робочому часі.

6. На даний час діє розмір мінімальної заробітної плати 525 грн., встановлений з 1 квітня 2008 р. З 1 жовтня 2008 р. розмір мінімальної заробітної плати становитиме 545 грн., а з 1 грудня 2008 p.— 605 грн. До мінімальної заробітної плати не включаються надбавки, доплати, заохочення та компенсаційні виплати.

7. Механізм перегляду розміру мінімальної заробітної плати встановлений ст. 10 Закону «Про оплату праці». Розмір мінімальної заробітної плати встановлюється один раз на рік під час затвердження Державного бюджету. Це положення, однак, не має імперативного характеру, а повинно дотримуватися як правило: цілком ігнорувати його не можна, але й керуватися ним щоразу необов'язково. Практика пішла шляхом, який ближче до ігнорування наведеного положення, ніж до його дотримання.

Встановлення нового розміру мінімальної заробітної плати провадиться за поданням Кабінету Міністрів. При встановленні розміру мінімальної заробітної плати повинні враховуватися пропозиції, вироблені на основі переговорів між представниками професійних спілок, власників або уповноважених ними органів, що об'єдналися для ведення колективних переговорів та укладення генеральної угоди. Законом «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України і Закону «Про оплату праці» до ст. 10 Закону «Про оплату праці» внесені зміни, відповідно до яких зміни розміру мінімальної заробітної плати іншими законами (крім Закону про Державний бюджет) та іншими нормативно-правовими актами є чинними виключно після внесення змін до Закону про Державний бюджет України на відповідний рік.

8. З метою забезпечення інтересів працівників ст. 11 Закону «Про оплату праці» передбачає, крім встановлення розміру мінімальної заробітної плати як державної соціальної гарантії, визначення генеральною угодою мінімальних розмірів ставок (окладів) заробітної плати, обов'язкових для всіх суб'єктів, на яких поширюється генеральна угода.

9. Відносини, які пов'язані з індексацією заробітної плати, регулюються Законом «Про індексацію грошових доходів населення» і Порядком проведення індексації грошових доходів населення. Закон є чинним з 1 січня 2003 р. (ч. 1 ст. 17 Закону), хоча він прийнятий 6 лютого 2003 р., а оприлюднений в газеті «Урядовий кур'єр» 5 березня 1003 р.

Отже, відповідно до названого Закону врахуванню підлягає індекс інфляції за січень 2003 р. і наступні місяці. Порогом індексації є індекс інфляції в розмірі 101 відсоток. У 2003 р. він був досягнутий вже у січні (офіційно оприлюднений індекс інфляції за січень склав 101,5 відсотка). Індексація заробітної плати (нарахованої працівникам) здійснюється з 1 березня («підвищення грошових доходів населення здійснюється з першого числа місяця, наступного за місяцем, в якому оприлюднений індекс інфляції»). Про це власник зобов'язаний видати наказ. Але невиконання цієї вимоги не позбавляє працівників права на виплату їм суми індексації заробітної плати.

Індексується заробітна плата всіх працівників (незалежно від її розміру), але тільки в межах прожиткового мінімуму для тих, хто працює.

Стаття 96. Тарифна система оплати праці

Основою організації оплати праці є тарифна система оплати праці, яка включає тарифні сітки, тарифні ставки, схеми посадових окладів і тарифно-кваліфікаційні характеристики (довідники).

Тарифна система оплати праці використовується для розподілу робіт залежно від їх складності, а працівників — залежно від їх кваліфікації та за розрядами тарифної сітки. Вона є основою формування та диференціації розмірів заробітної плати.

Формування тарифної сітки (схеми посадових окладів) провадиться на основі тарифної ставки робітника першого розряду, яка встановлюється у розмірі, що перевищує законодавчо встановлений розмір мінімальної заробітної плати, та міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень розмірів тарифних ставок (посадових окладів).

Віднесення виконуваних робіт до певних тарифних розрядів і присвоєння кваліфікаційних розрядів робітникам провадиться власником або уповноваженим ним органом згідно з тарифно-кваліфікаційним довідником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником).

Кваліфікаційні розряди підвищуються насамперед робітникам, які успішно виконують встановлені норми праці і сумлінно ставляться до своїх трудових обов'язків. Право на підвищення розряду мають робітники, які успішно виконують роботи більш високого розряду не менш як три місяці і склали кваліфікаційний екзамен. За грубе порушення технологічної дисципліни та інші серйозні порушення, які спричинили погіршення якості продукції, робітникові може бути знижено кваліфікацію на один розряд. Поновлення розряду провадиться в загальному порядку, але не раніше ніж через три місяці після його зниження.

Посадові оклади службовцям установлює власник або уповноважений ним орган відповідно до посади і кваліфікації працівника. За результатами атестації власник або уповноважений ним орган має право змінювати посадові оклади службовцям у межах затверджених у встановленому порядку мінімальних і максимальних розмірів окладів на відповідній посаді.

1. Тарифна система оплати праці - сукупність нормативних актів і встановлених ними правових норм. Вона містить у собі тарифні ставки (посадові оклади), тарифні сітки, схеми посадових окладів і тарифно-кваліфікаційні характеристики робіт, професій і посад. Так стверджувала наука трудового права. Але в законі такий склад тарифної системи тривалий час не діставав підтвердження. Законодавець виявляв обережність, зокрема у визнанні тарифно-кваліфікаційних довідників елементами тарифної системи. З прийняттям Закону «Про оплату праці» законодавець, рішуче повернувшись обличчям до науки, визнав елементом тарифної системи тарифно-кваліфікаційні характеристики (довідники).

Варто позитивно оцінити цей крок. Справа в тому, що, на перший погляд, тарифно-кваліфікаційні характеристики повинні визнаватися такими, що стосуються інституту трудового договору, оскільки вони визначають роботи, які повинні виконуватись робітниками, що працюють за відповідними спеціальностями, та службовцями, що займають відповідні посади. Але при більш уважному підході стає видно, що вони стосуються й інституту заробітної плати, тому що, відповідаючи на питання, скільки працівникові слід платити, насамперед треба точно розібратися в тому, за що йому платити. Від того, за що платити, залежить і вирішення питання про те, скільки платити.

2. Розробка і затвердження тарифно-кваліфікаційних характеристик професій працівників належна до компетенції Міністерства праці та соціальної політики (частина четверта ст. 6 Закону «Про оплату праці», підпункт 4 пункту 4 Положення про Міністерство праці та соціальної політики України). Мінпраці затверджує тарифно-кваліфікаційні характеристики тільки працівників загальних професій, оскільки в названому Положенні передбачене погодження цим Міністерством галузевих тарифно-кваліфікаційних характеристик, які, очевидно, повинні затверджувати відповідні центральні органи виконавчої влади.

3. Характеристики робіт, зазначені в тарифно-кваліфікаційних довідниках робіт і професій працівників, є підставою для тарифікації робіт, для їх розподілу, віднесення до того чи іншого розряду кожної спеціальності або посади. Ця робота виконується власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Результати тарифікації робіт, що виконуються працівниками-відрядниками, відображаються у відрядному наряді. Менш ретельно тарифікуються роботи, які виконуються робітниками, праця яких оплачується почасово, керівниками, спеціалістами і службовцями. Результати тарифікації цих робіт відображаються в штатному розписі, який передбачає кількість працівників кожної відповідної спеціальності і кваліфікації, кількість посад керівників, спеціалістів і службовців, а також у посадових інструкціях.

4. Тарифна ставка - це норма оплати праці робітника відповідної спеціальності і кваліфікації за одиницю часу. Як правило, встановлюється денна або годинна тарифна ставка у твердій сумі. Встановлення денної тарифної ставки є менш зручним, оскільки як основна норма робочого часу використовується тижнева норма робочого часу тривалістю 40 годин на тиждень. Лише для деяких категорій робітників замість тарифних ставок встановлюються місячні оклади. Тарифні ставки на госпрозрахункових підприємствах встановлюються колективними договорами. Якщо колективний договір на підприємстві не укладено, власник зобов'язаний погодити тарифні ставки з виборним органом первинної профспілкової організації, що представляє інтереси більшості працівників, а в разі його відсутності - з представником (органом), вільно обраним найманими працівниками (частина перша ст. 15 Закону «Про оплату праці»). В установах, що фінансуються або одержують дотацію з бюджетів, тарифні ставки робітників встановлюються, як правило, відповідними центральними органами виконавчої влади. Твердження про те, що законодавчо встановлені тарифні ставки можуть підвищуватися в бюджетних установах при укладенні колективних договорів, як це випливає зі ст. 15 Закону «Про оплату праці», у тій частині, у якій це не суперечить ст. 98 КЗпП і ст. 13 Закону «Про оплату праці» (тобто в межах бюджетних коштів і позабюджетних доходів), у принципі, відповідає Закону, але реально є проблематичним.

5. Посадовий оклад — це норма оплати праці керівників, спеціалістів і службовців за місяць. Він встановлюється в тому ж порядку, що й тарифні ставки робітників. Правда, частина перша ст. 15 Закону «Про оплату праці» передбачає встановлення в колективному договорі не посадових окладів, а схем посадових окладів. Схеми, на нашу думку,— це перелік посад і відповідних їм посадових окладів, які визначаються не у фіксованому розмірі, а у виді верхньої та нижньої межі посадового окладу за кожною посадою. Втім, останнім часом з'явилася практика затвердження державними органами конкретних (твердих) розмірів посадових окладів керівників, спеціалістів і службовців. Однак така практика не зовсім відповідає закону. Так, частина шоста ст. 96 КЗпП дає власникові право змінювати посадові оклади службовцям (мається на увазі керівникам, спеціалістам і службовцям) за результатами атестації в межах затверджених у встановленому порядку мінімальних і максимальних розмірів окладів за відповідною посадою. Якщо встановлювати у відповідному порядку для цієї категорії працівників не верхню і нижню межу посадових окладів, а їх тверді розміри, це буде виключати дію частини шостої ст. 96 КЗпП.

6. Встановлення зазначеними вище способами тарифних ставок і схем посадових окладів означає, що власник не має права встановлювати, навіть за згодою з працівником, тарифні ставки та посадові оклади на рівні, нижче визначеного нормативно. Підвищувати їх власник вправі. На підтвердження такого висновку свідчить частина третя статті 5 Закону «Про колективні договори і угоди», яка забороняє в трудових договорах тільки погіршувати становище працівників порівняно з умовами колективного договору, а також частина третя ст. 97 КЗпП і частина друга ст. 15 Закону «Про оплату праці», які приписують визначати конкретні розміри тарифних ставок і посадових окладів з урахуванням вимог частини першої тієї ж статті, тобто з урахуванням вимог, встановлених колективним договором.

Зрозуміло, керівник підприємства може бути обмежений у праві підвищувати тарифні ставки та посадові оклади (порівняно з установленими колективним договором) справжнім (тобто цивільно-правовим) власником (внесенням до статуту підприємства відповідного положення або іншим способом, який допускається статутом).

Відповідно до частини третьої ст. 96 КЗпП тарифна ставка має хоч на одну копійку перевищувати встановлений розмір мінімальної заробітної плати.

7. Тарифна система в ст. 96 КЗпП визнається основою організації оплати праці. Це означає, що роботодавець не може ухилятися від встановлення тарифних ставок і окладів, хоча б ним була, наприклад, фізична особа, яка уклала договір з одним-єдиним працівником. Звичайно, в такому випадку укладення колективного договору, який би визначав умови оплати праці, неможливо. Але в трудовому договорі в такому випадку тарифна ставка (оклад) повинна бути визначена обов'язково. Замінити тарифну ставку шляхом встановлення розміру оплати, наприклад, залежно від результатів роботи, було б неправильно, оскільки і при відрядній оплаті праці повинні затверджуватися тарифна ставка, норма виробітку (норма часу), а відрядна розцінка є лише результатом ділення тарифної ставки на норму виробітку.

8. Тарифні ставки і посадові оклади диференціюються залежно від складності роботи і деяких інших умов праці. Співвідношення тарифних ставок створює тарифну сітку.

Розвиток правового регулювання заробітної плати в нашій державі знав такий етап, коли тарифні ставки визначалися для працівників нижнього для даної спеціальності розряду, а тарифні ставки працівників наступних розрядів визначалися за допомогою встановленого в законодавчому порядку тарифного коефіцієнта - елемента тарифної сітки. У період «розвинутого соціалізму» склалася практика безпосереднього затвердження в нормативному порядку тарифних ставок. При цьому тарифні сітки втратили будь-яке юридичне значення. Вони виводилися розрахунково та служили тільки для цілей економічного аналізу.

У сфері, що фінансується з бюджетів, здійснюються спроби упорядкування заробітної плати шляхом встановлення єдиної тарифної сітки. 30 серпня 2002 р. Кабінетом Міністрів прийнято постанову «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери». Цей акт регулює переважно не трудові відносини, а відносини щодо встановлення державними органами тарифних ставок та окладів працівників окремих галузей бюджетної сфери.

9. Відповідно до частини четвертої ст. 96 КЗпП присвоєння кваліфікаційних розрядів робітникам провадиться відповідно до тарифно-кваліфікаційного довідника за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Посилання на «тарифно-кваліфікаційний довідник» означає, що норми тарифно-кваліфікаційних довідників робіт і професій робітників, що визначають порядок присвоєння кваліфікаційних розрядів, мають перевагу при правозастосуванні перед нормами інших актів. Це стосується, оскільки мова йде про присвоєння кваліфікаційних розрядів на підприємстві, і норм Положення про порядок кваліфікаційної атестації та присвоєння кваліфікації особам, що здобувають професійно-технічну освіту.

10. З метою стимулювання більш кваліфікованої праці частина третя ст. 96 КЗпП приписує при формуванні тарифної сітки на підприємствах у процесі укладення колективного договору міжкваліфікаційні співвідношення розмірів тарифних ставок і посадових окладів (їх співвідношення з тарифною ставкою робітника першого розраду) встановлювати з додержанням міжкваліфікаційних (міжпосадових) співвідношень розмірів тарифних ставок (посадових окладів). Ці співвідношення встановлюються генеральною, галузевою (регіональною) угодами (якщо вони поширюються на відповідні сторони колективного договору).

11. У принципі, права працівників на виконання робіт відповідної складності (на допуск до виконання робіт) повинні підтверджуватися документами, які свідчать про присвоєння працівникові необхідної кваліфікації у встановленому порядку. Однак суворо це правило додержується лише в тих випадках, коли законодавством прямо або непрямо заборонено приймати на роботу (допускати до роботи) за відповідними спеціальностями (посадами) осіб, які не мають документів про наявність відповідної кваліфікації. У багатьох випадках сама по собі відсутність документа, що підтверджує кваліфікацію, не є перешкодою для прийняття на роботу.

Власник, у принципі, не пов'язаний також документами про кваліфікацію працівника, пропонуючи під час прийняття на роботу працівникові роботу більш низької кваліфікації, ніж йому присвоєна. Це стосується робітників, керівників, спеціалістів і службовців. У процесі роботи на підприємстві присвоєння більш високої кваліфікації підприємством допускається тільки щодо робітників і здійснюється в порядку, що встановлений довідниками кваліфікаційних характеристик професій. Ці питання і регулюються частиною п'ятою ст. 96 КЗпП, що приписує власникові проводити тарифікацію робіт (віднесення їх до визначених розрядів) і тарифікацію робітників (присвоєння їм кваліфікаційних розрядів) відповідно до тарифно-кваліфікаційних довідників за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

12. Частина п'ята ст. 96 КЗпП приписує підвищувати кваліфікаційні розряди насамперед робітникам, які успішно виконують норми праці та сумлінно ставляться до трудових обов'язків. Слід, однак, визнати, що на практиці це правило застосовується на розсуд власника. І зумовлено це не злою волею власників, а рівнем правової культури суспільства. І рівень законодавства, і стан правотворчості не дозволяє захистити права, які випливають із наведеної правової норми, викладеної недостатньо визначено.

13. Навіть і цілком чітко сформульоване суб'єктивне право робітників, які успішно виконують роботи більш високого розряду, на підвищення розряду, зрозуміло, за умови успішного складання кваліфікаційного розряду, захищається не без великих зусиль.

14. До частини п'ятої ст. 96 КЗпП внесене і зовсім далеке від інституту оплати праці правило, яке дає право власникові у разі грубого порушення робітником технологічної дисципліни та інших серйозних порушень, які спричинили погіршення якості продукції, знизити йому кваліфікацію на один розряд. Звернімо увагу органів та посадових осіб, що здійснюють правозастосування, правозастосувачів і керівників підприємств на слово «продукції», поруч з яким не стоять слова «робіт», «послуг». Усе це може бути використане у відповідних випадках з метою захисту прав працівника. Крім того, доцільно враховувати, що розряд характеризує кваліфікацію працівника, тобто зміст трудової функції працівника. Зміна розряду одностороннім рішенням власника означає відповідну зміну трудової функції працівника, тобто має елементи примусової праці і суперечить ст. 43 Конституції. Тому автори даного видання не рекомендували б використовувати такий захід щодо працівників.

15. Частина шоста ст. 96 КЗпП відносить до компетенції власника встановлення посадових окладів службовців (службовці в широкому розумінні, як це слово вживається в ст. 96 КЗпП і багатьох інших статтях Кодексу законів про працю,- це керівники, спеціалісти і службовці). Мається на увазі конкретний розмір посадового окладу, передбаченого схемою посадових окладів, затвердженою колективним договором (державним органом). У межах затверджених мінімальних і максимальних розмірів посадових окладів власникові надається право змінювати посадові оклади службовців за результатами атестації. Це суперечить частині першій ст. 21 КЗпП, відповідно до якої заробітна плата є умовою трудового договору, яка підлягає погодженню між його сторонами. Але загальне правило частини першої статті 21 КЗпП не може конкурувати із спеціальним правилом частини шостої ст. 96 КЗпП. 3міна за результатами атестації посадового окладу в бік зниження передбачає дотримання вимог ст. 103 КЗпП (ст. 29 Закону «Про оплату праці»), відповідно до якої про зміну оплати праці в бік погіршення власник зобов'язаний повідомити працівника не пізніш як за два місяці до її зміни.

Стаття 97. Оплата праці на підприємствах, в установах і організаціях

Оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

Власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов'язань щодо оплати праці.

Форми і системи оплати праці

1. Стаття, що коментується, в частині першій допускає можливість оплати праці працівників за почасовою, відрядною або іншими системами оплати праці. Тим самим визнається існування почасової та відрядної систем оплати праці. У частині другій тієї ж статті з'являється новий термін - форми оплати праці. Закон «Про оплату праці», як і Кодекс законів про працю, також не дає критерію розмежування понять форм та систем оплати праці. Наука виходить з того, що виділяються дві форми заробітної плати. Почасова форма заробітної плати передбачає визначення розміру основної заробітної плати на підставі кількості відпрацьованого робочого часу, що відбивається в табелях обліку робочого часу. При відрядній формі оплати праці розмір основної заробітної плати визначається обсягом виконаної роботи, що відбивається у відрядному наряді. При відрядній формі працівник не звільняється від обов'язку виконувати встановлену норму робочого часу. Але при такій формі заробітної плати дотримання норми робочого часу залишається лише елементом дисципліни праці, здатним впливати на розмір оплати праці тільки непрямо (через систему преміювання: невиконання норми робочого часу може бути підставою для позбавлення премії повністю або частково).

Хоча теоретично визнається існування тільки двох форм заробітної плати, на основі яких конструюються різні системи заробітної плати, частина перша коментованої статті інші системи оплати праці виділяє нарівні з почасовою і відрядною системами.

2. Ускладнення в застосуванні норм трудового права виникають внаслідок недостатньо чіткого застосування понять «відрядна» (російською мовою - «сдельная») форма (система) оплати праці, «почасова» (російською мовою - «повременная») форм; (система) оплати праці та деяких суміжних понять. Термін «відрядна» правильно використовується в ст. 90, 97, 106 КЗпП. В офіційному тексті Кодексу законів про праць російською мовою у цих статтях правильно використовується термін «сдельная».

У ст. 92 КЗпП (російською мовою) правильно використовується термін «повременная оплата», що є перекладом з українського «почасова оплата».

Однак у тексті Кодексу законів про працю українською мовою у ст. 97 і 106 (у редакції Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про оплату праці») не цілком коректно вжито термін «погодинна система оплати праці». Природно, на російську мову зазначений термін перекладено як «почасовая система оплаты труда», хоча систематичне тлумачення ст. 97 і 106 КЗпП дає підставу для висновку про те, що мова в цих статтях йде про «почасову систему оплати праці»: в обох випадках поруч з «погодинною системою оплати праці» поставлена «відрядна система оплати праці». Але поруч з терміном «відрядна система оплати праці» повинен вживатися однопорядковий за критерієм класифікації термін «почасова система оплати праці», а не термін «погодинна система оплати праці», що є видовим поняттям стосовно родового поняття - «почасова система оплати праці». Вживання терміну «погодинна форма (система) оплати праці» обумовлене також досить частою в останній час вказівкою в деяких нормативно-правових і програмних документах на погодинну оплату як на деяке нововведення, начебто здатне вплинути на продуктивність праці.

3. На основі почасової та відрядної форм оплати праці можуть конструюватися різні системи оплати праці. Пряма відрядна оплата праці передбачає залежність розміру заробітної плати працівника від рівня (відсотку) виконання норми виробітку. Відхилення від принципу прямої пропорційності при такій системі оплати праці можливе при невиконанні норм виробітку тільки у зв'язку з необхідністю дотримання гарантій для працівників, встановлених ст. 111 КЗпП, угодами, колективним договором. Застосування прямої відрядної системи оплати праці можливе у разі встановлення працівникові не тільки норм виробітку у виді кількості одиниць продукції, але й кількості інших одиниць, якими вимірюються результати праці. Так, працю продавця можна оплачувати на основі прямої відрядної системи залежно від отриманого грошового виторгу, страхового агента - від суми отриманих страхових платежів (премій).

4. Відрядно-прогресивна система оплати праці широко застосовувалася в нашій державі в сорокові і на початку п'ятидесятих років. Вона передбачала застосування звичайних розцінок, розрахованих на основі тарифної ставки та норми виробітку, при, як правило, стовідсотковому виконанні норм виробітку. Перевиконання норм виробітку тягло підвищення відрядних розцінок при оплаті продукції, виготовленої понад встановлену норму виробітку. Розмір підвищення розцінок диференціювався залежно від рівня перевиконання норми виробітку. Так, при виконанні норми виробітку на 100 відсотків основна заробітна плата робітника дорівнювала 100 відсоткам тарифної ставки. При виконанні норми виробітку на 110 відсотків відрядно-прогресивна система оплати праці передбачає виплату основної заробітної плати в розмірі, наприклад, 120 відсотків тарифної ставки. При виконанні норми виробітку на 120 відсотків основна заробітна плата робітника могла становити, наприклад, 150 відсотків тарифної ставки. Новітня практика організації оплати праці вважає відрядно-прогресивну систему оплати такою, що невиправдано збільшує валові витрати, тому в сучасній практиці організації праці вона, як правило, не застосовується. Немає, однак, перешкод для того, щоб умову про її застосування було внесено до колективного договору, якщо це є доцільним.

5. Відрядна система оплати праці може встановлюватися із застосуванням норм праці, розрахованих на облік колективних результатів праці. Зокрема, можливе застосування акордної системи оплати праці, тобто оплати праці за кінцевими результатами (за виконання етапу будівельних робіт, за будівельний об'єкт тощо). При відрядній системі оплати праці за колективними результатами праці розподіл відрядного заробітку всередині колективу бригади провадиться за коефіцієнтом трудової участі, що визначається відповідно до ст. 252 КЗпП.

6. Почасова форма оплати праці ставить виплату встановленої тарифної ставки (посадового окладу) у залежність від виконання норми робочого часу. Перевиконання норми робочого часу, встановленої на день (чи на обліковий період при підсумованому обліку робочого часу), допустиме лише у випадку, передбаченому для проведення надурочних робіт, із застосуванням підвищеної оплати або в рамках правил про ненормований робочий день. Невиконання встановленої норми тривалості робочого часу тягне пропорційне зменшення розміру оплати праці. За наявності в цьому вини власника не виключається пред'явлення працівником до власника вимоги про оплату недопрацьованого часу відповідно до правил про оплату простою чи в більш високому розмірі.

Невиконання норми інтенсивності праці при почасовій формі оплати праці, хоча б ця норма й була кількісно точно визначена, наприклад, як нормоване виробниче завдання, не може бути підставою для зменшення розміру основної заробітної плати. Реакцією на невиконання норми праці в цьому випадку може бути застосування до працівника дисциплінарного стягнення (за наявності його вини). За відсутності вини працівника, якщо невиконання норм праці при почасовій формі оплати праці стало постійним явищем, можливе звільнення працівника з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. Природно, невиконання нормованого виробничого завдання при почасовій формі оплати праці може тягти зменшення розміру премії або позбавлення права на премію повністю.

7. З метою посилення стимулювання праці працівників застосовується почасово-преміальна та відрядно-преміальна система оплати праці. Почасово-преміальна система оплати праці передбачає поєднання почасової форми оплати праці з преміюванням.

Відрядно-преміальна система оплати праці передбачає поєднання відрядної форми оплати праці з виплатою премії.

8. Частина перша коментованої статті допускає можливість оплати праці не тільки за почасовою та відрядною, але й за іншими системами оплати праці. У цьому випадку слід зазначити, що яка б система оплати праці не застосовувалася, в її основі, як це вимагає частина перша ст. 96 КЗпП, повинна лежати тарифна система оплати праці. Встановлювати будь-які системи оплати праці, в основі яких не лежать належно затверджені тарифні ставки, згідно зі ст. 96 КЗпП не можна. І все-таки трапляються відступи від цієї вимоги. Так, Вища атестаційна комісія України та Міністерство праці та соціальної політики України без будь-якої прив'язки до тарифних ставок (окладів) і часу, що затрачується на виконання робіт, встановили розмір оплати за підготовку офіційними опонентами відзивів на докторську і кандидатську дисертації та участь у захисті дисертації в розмірі відповідно 164 і 101 грн. (наказ «Про затвердження норм оплати праці офіційних опонентів»). Очевидно, правотворчі органи вважають, що зазначена робота провадиться не в рамках трудових правовідносин, а у формі відносин цивільно-правових, що й зумовило визначення розміру оплати у відриві від тарифної системи. Але ж у згаданому наказі мова йде про оплату праці.

Способи регулювання преміювання

9. Закон «Про оплату праці» не передбачає державного регулювання преміювання. Водночас зазначення в ст. 8 цього Закону на державне регулювання умов і розмірів оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній або комунальній власності, працівників підприємств, установ і організацій, що фінансуються чи дотуються з бюджетів, слід розуміти як можливість державного регулювання преміювання цієї категорії працівників. З урахуванням цього Кабінет Міністрів дав доручення центральним і місцевим органам виконавчої влади за погодженням з Мінпраці та Мінекономіки затвердити диференційовані показники, розміри та умови преміювання керівників підприємств, заснованих на державній або комунальній власності, та керівників об'єднань таких підприємств. Правила, що стосуються преміювання працівників установ, що фінансуються з бюджетів, включаються до нормативно-правових актів про умови оплати їх праці.

Незважаючи на те, що в ст. 8 Закону «Про оплату праці» визначена сфера державного регулювання оплати праці, законодавець не позбавлений права встановлювати правила про оплату праці, які виходять за межі цієї статті. Так, частина сьома ст. 68 Закону «Про охорону навколишнього природного середовища» передбачає позбавлення посадових осіб і спеціалістів, винних у порушенні вимог про охорону навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів і забезпечення екологічної безпеки, премії за основними результатами господарської діяльності повністю або частково. Ця вимога передбачає включення відповідних умов до колективного договору (положення про преміювання), але може застосовуватися і як норма прямої дії.

10. Значення в трудовому праві має розподіл премій на такі, що враховуються і не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати працівника (про це див. коментар до ст. 119 КЗпП), на такі, що виплачуються на розсуд власника і за суб'єктивним правом, яке працівник одержує на основі відповідного локального нормативного акта при досягненні встановлених показників і умов преміювання. В рамках фінансово-правових відносин можуть бути виділені такі премії, щодо яких можлива постановка питання про допустимість їх віднесення до витрат підприємства на оплату праці або включення до складу оплати праці. Чинна Інструкція зі статистики заробітної плати не дає досить чіткого розмежування премій за названими критеріями.

11. За соціалізму порядок нарахування та виплати премій, що входять до чинної на підприємстві системи оплати праці, регулювався в централізованому порядку, а в межах, які допускались нормативно-правовими актами,- локальними нормативними актами.

Сьогодні в Україні припинили свою дію основні, типові та галузеві положення про преміювання, які були затверджені Держкомпраці та галузевими міністерствами СРСР за погодженням з відповідними профспілковими органами. Цей висновок ґрунтується на такому. Сфера державного регулювання заробітної плати визначається ст. 8 Закону «Про оплату праці» і містить у собі, крім іншого, «встановлення... інших державних норм і гарантій...». Виникає питання, чи не означає наведене формулювання те, що у зв'язку з правом держави встановлювати інші норми і гарантії, вона вправі регулювати відносини щодо преміювання. Позитивна відповідь на це питання дала б підставу для висновку, що в Україні зберегли юридичну чинність численні нормативні акти Союзу РСР про преміювання. Однак відповідь на поставлене питання повинна бути негативною. Зміст поняття «інші державні норми і гарантії» розкривається в ст. 12 Закону «Про оплату праці», яка має заголовок «Інші норми і гарантії в оплаті праці». Цією статтею встановлення будь-яких державних норм і гарантій щодо преміювання не передбачено. Тому, коли в ст. 15 Закону «Про оплату праці» мова йде про повноваження підприємств регулювати умови оплати праці, в тому числі й відносини щодо преміювання з дотриманням підприємствами обов'язку виконувати норми і гарантії, встановлені законодавчо, на підприємства не покладається обов'язок додержувати будь-яких державних норм і гарантій про преміювання, оскільки законодавство не допускає державного регулювання преміювання на підприємствах, які перебувають на госпрозрахунку. Державне регулювання преміювання здійснюється тільки в установах, що фінансуються з бюджету. Держава також опосередковано впливає на відносини щодо премій на підприємствах і в організаціях, яким з бюджету виділяються дотації (ст. 13 і 16 Закону «Про оплату праці»). Тому правило про встановлення премії за основні результати господарської діяльності в розмірі 50 відсотків тарифної ставки (посадового окладу) з урахуванням доплати в розмірі тарифної ставки або посадового окладу особам, які постійно працюють у зоні відчуження (постанова Кабінету Міністрів «Про доплати і компенсації особам, які працюють у зоні безумовного (обов'язкового) відселення після повного виселення жителів»), має чинність лише щодо підприємств, які підпадають під статті 13 і 16 Закону «Про оплату праці».

Регулювання відносин щодо преміювання генеральною, галузевою і регіональною угодами допускається ст. 8 Закону «Про колективні договори і угоди». Однак угоди обов'язкові тільки для тих підприємств, установ, організацій, що перебувають у сфері дії сторін генеральної, галузевої та регіональної угод (частина перша ст. 9 Закону «Про колективні договори і угоди»).

12. Положення про преміювання доцільно затверджувати як додаток до колективного договору. Це - зручніше, хоч юридичних перешкод для безпосереднього внесення таких положень до колективного договору і немає. Разом з колективним договором положення про преміювання повинні обговорюватися, затверджуватися загальними зборами трудового колективу і підписуватися особами, уповноваженими сторонами колективного договору. Положення про преміювання повинні оформлятися так, щоб у відповідного органу при вирішенні спорів не виникало сумнівів у їх дійсності. У принципі, це забезпечується системою повідомної реєстрації колективних договорів. Такі питання можуть виникати тільки у випадку, коли колективний договір на підприємстві не укладався і положення про преміювання затверджувалися власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації, а у випадку його відсутності - іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, оскільки в такому випадку положення про преміювання не реєструються.

13. На підприємствах можуть затверджуватися положення про преміювання за основні виробничі результати, а також положення про порядок призначення і виплати премій за окремі досягнення в праці. Цілком допустимим є затвердження Єдиного положення про преміювання, до якого будуть внесені не тільки правила про преміювання за виробничі результати, але й локальні норми про преміювання за окремі досягнення в праці, а також правила про преміювання, безпосередньо не пов'язане з результатами праці (у зв'язку з ювілеєм, пам'ятною датою, виходом на пенсію тощо). Відмінності у правовому режимі різних видів премій зовсім не залежать від того, який акт про преміювання (окремий чи частина загального) регулює даний вид премій.

Повністю допустимо за рахунок відповідних специфічних доходів (від здачі вторинної сировини, постачання продукції на експорт тощо) формувати спеціальні фонди для виплати премій окремим категоріям працівників на основі спеціальних преміальних систем.

14. Правове регулювання преміювання належить до кола повноважень підприємства, тому законодавець залишає на розсуд сторін колективного договору (а якщо він не укладався - на розсуд власника та виборного органу первинної профспілкової організації чи іншого уповноваженого трудовим колективом на представництво органу) вирішення питання про ступінь докладності правового регулювання преміювання. Локальне положення про преміювання може детально і жорстко врегулювати порядок преміювання, встановити юридичні обов'язки та суб'єктивні права власника і працівника, не залишаючи вільного місця для дій на розсуд власника, який виконує тільки формальні функції щодо правозастосування. З іншого боку, локальне положення про преміювання може надавати власникові можливість вирішувати не лише питання про збільшення або зменшення розмірів премій, про розмір позбавлення премії за виробничі недогляди, але й питання про саму виплату премій. З точки зору законодавства про працю, виплата премій на розсуд власника на основі положення про преміювання, яке лише в загальному регулює ці питання, або взагалі при відсутності такого положення, цілком допустима. Частина третя ст. 97 КЗпП тільки зобов'язує власника встановлювати конкретні розміри премій з урахуванням вимог колективного договору, зміст якого повинен відповідати законодавству і угодам.

Законодавство не вимагає, щоб власник реалізував свої повноваження збільшувати, зменшувати розміри премій, які виплачуються конкретним працівникам, повноваження позбавляти конкретного працівника премій повністю або частково обов'язково за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Власник вправі самостійно вирішувати ці питання, якщо інше не передбачено положенням про преміювання (колективним договором).

15. Фонд оплати праці підприємство формує самостійно. Лише установи і організації, що фінансуються з бюджету, зобов'язані діяти на підставі актів Кабінету Міністрів та в межах бюджетних асигнувань. Крім того, підприємства, які перебувають на господарському розрахунку і отримують дотації з бюджету, зобов'язані додержувати встановлених для них обмежень (ст. 16 Закону «Про оплату праці»).

16. Положення про преміювання, як складова частина чинної на підприємстві системи оплати праці, повинні відповідати всім вимогам нормативних актів, насамперед -мати ознаку формальної визначеності, тобто давати у відповідних випадках можливість одержати відповідь на питання і про наявність чи відсутність у працівника права на премію, і про обсяг такого права, якщо тільки за власником не визнається право вирішувати ці питання самостійно або за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації.

Локальне регулювання преміювання

17. У положеннях про преміювання визначається коло працівників, на яких поширюється чинність преміальної системи, показники та умови преміювання щодо кожної категорії працівників. Показники преміювання визначають не тільки право на одержання премії, а й її розмір. Допустиме встановлення кількох (двох - трьох) показників преміювання. Але при цьому вони повинні давати змогу точно визначити розмір премії, яка має бути виплачена працівникові. Умови преміювання на розмір премії не впливають, але є обов'язковими для одержання працівником права на премію. їх може бути кілька (як правило, більше, ніж кількість показників преміювання).

Система преміювання, безумовно, повинна бути зорієнтована на досягнення кінцевих результатів роботи підприємства. Підприємство збанкрутує, якщо не буде одержувати дохід, достатній для оплати праці працівників. Водночас вплив результатів праці кожного працівника на кінцеві результати роботи підприємства може бути дуже обмеженим. Тому для більшості працівників показники преміювання недоцільно пов'язувати з результатами роботи всього підприємства. З іншого боку, показники преміювання керівників і спеціалістів підприємства повинні безпосередньо пов'язуватися з результатами роботи підприємства (збільшення обсягу виробництва і реалізації продукції, одержання прибутку тощо).

Показники і умови преміювання повинні стимулювати сумлінну та інтенсивну працю. Якщо вони цю функцію не виконують, преміювання стає нерентабельним: виплати премії проводяться, а результати роботи не поліпшуються.

18. Система преміювання може бути диференційована і за розмірами премій. Премії положеннями про преміювання встановлюються у відсотках до тарифної ставки (посадового окладу), як правило, з урахуванням надбавок і доплат, або до відрядного заробітку. Угодами, колективними договорами, положеннями про преміювання може бути встановлено, що премія нараховується лише на тарифну ставку (посадовий оклад) без урахування надбавок і доплат. Для працівників певних дільниць, підрозділів, категорій премії можуть встановлюватися в більшому розмірі, для інших працівників — у меншому розмірі. Закону не буде суперечити і поширення дії преміальної системи на працівників тільки окремих дільниць, підрозділів або на окремі категорії працівників. Але диференціація розмірів премій або обмеження сфери дії преміальної системи повинні мати обґрунтування у виробничих і економічних умовах. Чисте свавілля в цьому відношенні суперечить ст. 2і КЗпП, яка закріплює принцип рівності трудових прав громадян.

9. Премії працівникам можуть виплачуватися за будь-який проміжок часу. Ці питання вирішуються безпосередньо на підприємстві. Різна періодичність виплати премій тягне тільки особливості їх врахування при обчисленні середньої заробітної плати. Економічно й організаційно доцільно встановлювати правило про помісячну виплату премій. Але можлива виплата премії поквартально, за підсумками виконання замовлень, договорів тощо.

20. Положеннями про преміювання може передбачатися можливість збільшення або зменшення у встановлених межах окремим працівникам розміру премій, як він визначається показниками та умовами преміювання. Право збільшення розміру премій положеннями про преміювання може надаватися керівникові підприємства. Положенням про преміювання може бути передбачено, що керівник таке право реалізує за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Законодавство питання про спосіб реалізації керівником такого права (самостійно чи за погодженням з виборним органом) не вирішує. Рішення про зменшення розміру премій порівняно з розміром, обумовленим показниками преміювання, в тому числі й у зв'язку з допущеними працівником виробничими недоглядами, керівник підприємства також вправі прийняти одноособово, якщо відповідними положеннями про преміювання не передбачене інше. Частина четверта ст. 97 КЗпП, яка забороняє власникові приймати одностороннє рішення з питань оплати праці, що погіршує умови, встановлені у відповідному порядку, не стосується випадків, коли власник застосовує встановлені на підприємстві відповідно до законодавства умови оплати праці. Прийняття керівником підприємства на основі положення про преміювання і в межах своєї компетенції рішення про зменшення розміру премій, позбавлення працівників премії повністю або частково не можна кваліфікувати як погіршення умов оплати праці, про яке працівник повинен бути заздалегідь попереджений.

21. Положенням про преміювання повинні визначатися виробничі недогляди та інші проступки, за які працівники позбавляються премії повністю або частково. Оскільки неякісне виконання робіт іноді виявляється тільки після закінчення значного проміжку часу, можна передбачити можливість повного або часткового позбавлення премії як за той період, у якому виробничий недогляд або інший проступок мали місце, так і за той, у якому вони виявлені. Можливе і встановлення правила про втрату працівником права на премію протягом певного часу після виявлення виробничого недогляду або іншого проступку працівника.

Підставами для позбавлення премій можуть бути, зокрема, такі виробничі недогляди та інші проступки: порушення вимог виробничих і технологічних інструкцій або норм з охорони праці; повернення покупцями товарів неналежної якості; невиконання або неналежне виконання господарських договорів; вчинення прогулу; поява на роботі в нетверезому стані; порушення встановленого режиму роботи; передчасне припинення роботи (до закінчення робочого часу); розголошення комерційної таємниці тощо.

22. Позбавлення премії повністю або частково можливе, за логікою речей, лише за наявності вини працівника. Але законодавство такої вимоги не містить. І якщо вона до локального положення про преміювання не внесена, позбавлення премії можливе і при відсутності вини працівника. Можна сперечатися про доцільність такого порядку, але його законність не викликає сумніву.

Соціалістична практика досить широко використовувала преміювання як спосіб загальновиховного впливу на працівників. У зв'язку з цим, допускалося позбавлення працівників премії за дії, не пов'язані з роботою (порушення вимог законодавства про боротьбу з пияцтвом, вчинення хуліганських дій). Законодавство України не передбачає можливості позбавлення працівників премії за дії (у тому числі за правопорушення), не пов'язані з роботою. Такі правила не повинні вноситися до положень про порядок преміювання, прийнятих на підприємствах, як такі, що не мають правової підстави.

В Україні не є чинними також норми тих актів законодавства Союзу РСР, які допускали можливість зменшення розмірів виплачуваних премій протягом визначеного строку роботи на новому місці роботи після звільнення за систематичне порушення трудової дисципліни, вчинення прогулу або появу на роботі в нетверезому стані (постанова Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС «Про додаткові заходи щодо зміцнення трудової дисципліни»; Роз'яснення Держкомпраці СРСР і ВЦРПС від 25 жовтня 1983 року № 8/22-31).

23. Видання керівником підприємства наказу про виплату премії не є обов'язковим, оскільки як його розпорядження про виплату премії може розглядатися підписання ним відомості на виплату заробітної плати, що включає премії. Водночас збільшення розміру премії, яке проводиться керівником підприємства за своїм розсудом у межах його компетенції, позбавлення премії повністю або частково у зв'язку із вчиненням працівником виробничого недогляду повинне оформлятися наказом. Якщо такий наказ не видається, працівник позбавляється можливості захищати свої права, оскільки не знає, на якій підставі йому зменшили розмір премії чи він позбавлений премії повністю або частково.

24. Колективним договором, статутом підприємства та іншими локальними нормативними актами, які приймаються на підприємствах, може передбачатися право керівника самостійно за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації преміювати працівників як за досягнення в праці, так і в зв'язку з пам'ятними датами і з інших підстав.

Винагорода за підсумками роботи підприємства за рік

25. Виплата винагороди за результатами річної роботи підприємства називається в частині третій ст. 2 Закону «Про оплату праці» як елемент заробітної плати. Водночас, це - не обов'язковий елемент заробітної плати. Рішення про виплату винагороди за результатами роботи підприємства за рік приймається безпосередньо на підприємствах внесенням відповідної умови до колективного договору, затвердженням положення про умови виплати винагороди за підсумками роботи за рік як додатку до колективного договору. Норми такого положення можуть формулювати суб'єктивне право працівників на одержання винагороди за підсумками роботи за рік незалежно від фінансових результатів діяльності підприємства. Можливий, однак, і такий варіант, коли прийнятим на підприємстві положенням буде передбачатися, що рішення про виплату винагороди за результатами роботи підприємства за рік приймається (з урахуванням фінансового становища підприємства) власником самостійно або за участю виборного органу первинної профспілкової організації (спільно, за погодженням або з урахуванням його думки). У такому випадку при відсутності коштів рішення про виплату винагороди за підсумками роботи підприємства за рік не приймається, і у працівників права на одержання такої винагороди не виникає. Кодекс законів про працю і Закон «Про оплату праці» не містять в собі норм, які регулювали би порядок виплати винагороди за підсумками роботи підприємства за рік. З урахуванням цього положення про порядок нарахування і виплати винагороди за результатами роботи за рік, яке затверджується на підприємстві, повинно визначати розміри винагороди (або встановлювати порядок визначення розмірів винагороди, оскільки виплата винагороди провадиться з урахуванням результатів роботи за рік, які заздалегідь передбачати важко), встановлювати шкалу диференціації розмірів.

Основним критерієм диференціації розміру винагороди за підсумками роботи за рік, що виплачується окремим працівникам, є безперервний стаж роботи на даному підприємстві. В період соціалізму пропонувалося встановлювати 3-5 стажових груп працівників. Мінімальною тривалістю безперервного стажу роботи на даному підприємстві, яка дає право працівникові на винагороду за підсумками річної роботи підприємства, вважається один рік. У такому підході є певна логіка. Якщо працівник був прийнятий на роботу на дане підприємство протягом року, за який виплачується винагорода, значить він як такий, що не відпрацював весь рік, і не повинен претендувати на винагороду, що виплачується за підсумками роботи за весь рік. Максимальна винагорода виплачується а безперервний стаж роботи на даному підприємстві 10-15 років.

Не можна, однак, вважати, що безперервний стаж роботи на даному підприємстві є обов'язковим критерієм диференціації розмірів річної винагороди. Цілком допустиме встановлення інших критеріїв його диференціації або взагалі відмови від диференціації його розмірів, визначення розмірів винагороди залежно від розміру тарифної ставки (окладу) чи встановлення єдиного розміру винагороди для всіх працівників. Однак, якщо є потреба в стимулюванні тривалої безперервної роботи на даному підприємстві, основним критерієм диференціації розмірів винагороди за підсумками роботи за рік повинен стати безперервний стаж роботи на даному підприємстві. Якщо критерієм диференціації винагороди за результатами роботи за рік визнається безперервний стаж роботи на даному підприємстві, у положенні про порядок призначення і виплати цієї винагороди варто визначити порядок обчислення безперервного трудового стажу.

Практика періоду соціалізму не вважала за можливе для цілей диференціації розміру винагороди за підсумками роботи підприємства за рік застосовувати порядок обчислення безперервного трудового стажу, який був встановлений щодо оплати лікарняних листків. Це і зрозуміло, оскільки в останньому випадку мова йде про безперервний стаж взагалі, а винагорода за підсумками роботи за рік диференціювалась за критерієм стажу роботи на даному підприємстві.

При встановленні порядку обчислення безперервного стажу необхідно вирішувати питання про те, чи враховується при цьому час перебування жінок у частково оплачуваній відпустці до досягнення дитиною віку трьох (у відповідних випадках - шести) років, перерва в роботі при обчисленні безперервного стажу працівників, звільнених за п. 1 ст. 40 КЗпП і прийнятих на роботу в порядку реалізації ними права на так зване поворотне прийняття на роботу, осіб, які повернулися на підприємство після закінчення строкової служби в Збройних Силах України, тощо.

26. Частина четверта ст. 97 КЗпП забороняє власникові (в т. ч. фізичній особі-наймачу) в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами. Але це не означає, що іншою стороною, з якою слід погоджувати такі рішення, обов'язково є працівник. Іншою стороною може бути виборний орган первинної профспілкової організації, якщо рішення про погіршення умов праці приймається в порядку затвердження локального нормативного акта власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації або іншим уповноваженим трудовим колективом на представництво органом. Погіршення умов праці можливе і шляхом внесення змін до колективного договору у встановленому порядку. Власник вправі в односторонньому порядку зменшувати розмір оплати за результатами атестації (частина шоста ст. 96 КЗпП), в порядку застосування встановлених на підприємстві положень про преміювання. Можливе також зменшення оплати праці у порядку зміни істотно умов праці (частина третя ст. 32 КЗпП.

Стаття 98. Оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету

Оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, генеральної, галузевих, регіональних угод, колективних договорів, у межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів.

1. Стаття, що коментується, вносить ясність у питання про поширення на установи і організації, що фінансуються з бюджету, генеральної, галузевих і регіональних угод, а також про чинність умов колективних договорів про оплату праці в установах. Справа в тому, що ст. 8 Закону «Про оплату праці» відносить встановлення умов і розмірів оплати праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, до компетенції держави, а частина друга цієї ж статті відносить до компетенції Кабінету Міністрів встановлення «умов розміру оплати праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету» (крім питань мінімальної заробітної плати). Внаслідок цього виникають певні сумніви в тому, чи поширюються статті 14—20 Закону «Про оплату праці», які встановлюють сферу договірного регулювання оплати праці, на установи і організації, що фінансуються з бюджетів. Стаття 98 КЗпП такі сумніви усуває: хоча умови і розміри оплати праці працівників бюджетних установ і визначаються державою, у встановлених у такий спосіб рамках і межах бюджетних асигнувань і позабюджетних доходів, оплата праці таких працівників може регулюватися генеральною, галузевими і регіональними угодами, а також колективними договорами. Генеральною угодою на 2004-2005 роки (п. 2.3) передбачено, що в організаціях, установах і закладах, що фінансуються з бюджету, перелік і розміри доплат, надбавок і компенсацій встановлюються Кабінетом Міністрів України.

2. Стаття 98 КЗпП визначає також співвідношення правового регулювання оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету, та впливу на відносини між власником та працівниками таких установ та організацій щодо оплати праці показників, що встановлюють розміри бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів. Зазначення на оплату праці в межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів не слід розуміти так, що акти, які визначають розміри бюджетних асигнувань, мають перевагу при правозастосуванні навіть перед законами, хоча би ці акти затверджувались, наприклад, районною чи сільською радою. Якщо правило про оплату праці в межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів розуміти як норму, що безпосередньо регулює трудові відносини, можна зробити парадоксальний висновок про те, що за браком коштів установи та організації, що фінансуються з бюджетів, не зобов'язані додержувати не тільки норм ст. 12 Закону «Про оплату праці», що передбачають гарантії в оплаті праці, а й встановлених законодавчими актами відповідно до частини першої ст. 8 цього Закону тарифних ставок та посадових окладів. Такий висновок був би неправильним. Правило про оплату праці у межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів не регулює трудові відносини. Воно стосується розробки кошторисів бюджетних установ та організацій. З його урахуванням п. 20 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ приписує головним розпорядникам бюджетних коштів під час визначення обсягів видатків розпорядників нижчого рівня враховувати об'єктивну потребу в коштах кожної установи, а також насамперед забезпечувати бюджетними коштами видатки на ^плату праці.

Що стосується права працівників установ та організацій на оплату праці відповідно до трудового законодавства, то воно не залежить від розмірів бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів.

3. У ст. 16 Закону «Про оплату праці» сформульовані особливості організації оплати праці на підприємствах і в організаціях, яким з бюджету виділяються дотації. На такі підприємства поширюються правила ст. 15 Закону «Про оплату праці», які передбачають широкі можливості для договірного регулювання оплати праці та чинні щодо всіх підприємств. Водночас організація оплати праці на підприємствах і в організаціях, які перебувають на госпрозрахунку і отримують дотації з бюджету, здійснюється в межах встановлених для них сум дотацій і власних доходів (ст. 16 Закону «Про оплату праці»). Варто звернути увагу на ту обставину, що в цій статті мова йде не про «оплату праці», а про «організацію оплати праці...». Це означає, що на стадії організації оплати праці, тобто при встановленні в колективному договорі (або при встановленні власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації) умов оплати праці, при затвердженні штатного розпису, при встановленні власником (у межах його повноважень) доплат, надбавок, розмірів заохочувальних і компенсаційних виплат, відповідні суб'єкти повинні забезпечити, щоб витрати на оплату праці не виходили за межі сум дотацій і власних коштів підприємств.

Водночас обмеження, що встановлені ст. 16 Закону «Про оплату праці», не поширюються на відносини щодо оплати праці. У правовідносинах щодо оплати праці, які існують між працівником і власником, суб'єктивне право працівника на певну суму заробітної плати, яке випливає з актів законодавства, угод, колективного і трудового договору, не може бути обмежене через вихід підприємства за межі бюджетних дотацій і власних доходів, оскільки правило названої статті регулює лише відносини щодо організації оплати праці.

4. Певні особливості має оплата праці державних службовців. Відповідно до ст. 31 Закону «Про державну службу» заробітна плата державних службовців складається з посадових окладів, премій, доплат за ранги, надбавки за вислугу років на державній службі та інших надбавок. При цьому умови оплати праці державних службовців, розміри їх посадових окладів, надбавок, доплат і матеріальної допомоги визначаються Кабінетом Міністрів України.

Стаття 100. Оплата праці на важких роботах, на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці, на роботах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я

На важких роботах, на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці, на роботах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я встановлюється підвищена оплата праці. Перелік цих робіт визначається Кабінетом Міністрів України.

1. Закон «Про оплату праці» прямо не передбачає такого способу державного регулювання оплати праці, як встановлення переліку важких робіт, робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, робіт з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я, на яких встановлюється підвищена оплата праці. Однак це не може бути підставою для того, щоб заперечувати чинність статті, що коментується.

2. Відповідно до ст. 100 КЗпП підвищена оплата праці встановлюється на важких роботах і роботах із шкідливими умовами праці. На основі цього правила чинна Генеральна угода передбачає доплати за роботу у важких і шкідливих умовах праці від 12% тарифної ставки, а за роботу в особливо важких і особливо шкідливих умовах - від 24% тарифної ставки відповідного розряду (посадового окладу). Перелік робіт, для яких застосовується така доплата, повинен затверджуватися Кабінетом Міністрів України. Але Кабінет Міністрів України такий перелік поки ще не затвердив, тому в практиці варто керуватися тими типовими переліками, які свого часу були затверджені Держкомпраці Союзу РСР. Назвемо один з таких переліків — Типовий перелік професій і робіт, оплачуваних за тарифними ставками, встановленими для працівників, зайнятих на роботах з важкими і шкідливими умовами праці і на роботах з особливо важкими і особливо шкідливими умовами праці на підприємствах машинобудівної та металообробної промисловості.

3. На основі типових переліків підприємства в радянський час розробляли та затверджували свої переліки робіт, на яких провадиться доплата за роботу у важких і шкідливих умовах праці. Але з набранням чинності постановою ЦК КПРС, Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС «Про вдосконалення організації заробітної плати і запровадження нових тарифних ставок і посадових окладів працівників виробничих галузей народного господарства» типові переліки втратили юридичне значення, підприємства одержали право самостійно встановлювати зазначені переліки. І все-таки типові переліки застосовувалися на практиці й далі, оскільки офіційно ніколи не скасовувалися. У зв'язку з внесенням змін до ст. 100 КЗпП (Законом від 15 грудня 1993 року) і віднесенням повноважень затверджувати перелік важких робіт, робіт із шкідливими умовами праці до компетенції Кабінету Міністрів слід визнати, що Кодекс законів про працю не передбачає права підприємства самостійно затверджувати перелік названих робіт. І до затвердження такого переліку Кабінетом Міністрів України варто керуватися типовими переліками, які були затвердження свого часу Держкомпраці СРСР.

4. Перелік робіт з небезпечними умовами праці, з особливими природними, географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я, де може встановлюватися підвищена оплата праці, Кабінетом Міністрів України також не затверджувався. Окремий такий перелік, у принципі, і не повинен прийматися, оскільки ст. 100 КЗпП передбачає затвердження єдиного переліку важких робіт, робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, робіт з особливими природними, географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я.

5. Оскільки Кабінет Міністрів не затвердив перелік робіт, зазначений у ст. 100 КЗпП, підвищена оплата праці встановлюється спеціальними законами щодо окремих видів робіт такого роду.

Законом «Про статус гірських населених пунктів в Україні» передбачене встановлення Кабінетом Міністрів України умов оплати праці осіб, які працюють у гірських районах. На виконання вимог цього Закону Кабінет Міністрів постановою затвердив Перелік населених пунктів, яким відповідно до Закону України «Про статус гірських населених пунктів в Україні» надається статус гірських. Прийнято також постанову «Про умови оплати праці осіб, які працюють у гірських районах», відповідно до якої на підприємствах, що розміщені на території населених пунктів, яким надано статус гірських, тарифні ставки і посадові оклади збільшуються на 25%. Цей захід стосується тарифних ставок і посадових окладів працівників, які визначені генеральною, галузевими і регіональними угодами або встановлені Кабінетом Міністрів чи іншим органом державної виконавчої влади за дорученням Кабінету Міністрів України. Якщо тарифні ставки та оклади, що встановлені колективними договорами, перевищують розміри, які встановлені законодавством, генеральною, галузевою (регіональною) угодами, то підвищенню на 25% підлягає лише частина тарифної ставки (окладу), яка відповідає розміру, встановленому законодавством, генеральною, галузевою (регіональною) угодами.

6. До робіт в умовах підвищеного ризику для здоров'я належить віднести роботи на територіях радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи. Відповідно до ст. 39 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» громадянам, які працюють на територіях радіоактивного забруднення, провадяться доплати в порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України.

7. Встановлення надбавок до заробітної плати передбачено для персоналу, який працює з радіоактивними відходами (ст. 28 Закону «Про поводження з радіоактивними відходами»).

8. Встановлюючи правило про підвищену оплату праці на важких роботах, на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці, а також на роботах з особливими природними, географічними і геологічними умовами праці та умовами підвищеного ризику для здоров'я, ст. 100 КЗпП не встановлює правової форми, в якій може провадитися підвищення оплати праці. Правовою формою підвищення заробітної плати на важких роботах і роботах із шкідливими умовами праці може бути застосування підвищених тарифних ставок, встановлення доплат до тарифних ставок і посадових окладів.

9. Водночас під дію ст. 100 КЗпП не підпадають умови оплати праці учасників української антарктичної експедиції, оскільки підвищена оплата праці тут взагалі не встановлена (оплата їх праці провадиться шляхом збереження середнього заробітку за місцем роботи, а польове забезпечення разом з коефіцієнтом, що застосовується до нього, належить до категорії компенсаційних виплат).

Стаття 102-1. Оплата праці за сумісництвом

Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначаються Кабінетом Міністрів України.

1. Формулювання «за фактичну роботу» не означає, що праця працівників, які уклали трудовий договір про роботу за сумісництвом, повинна оплачуватися тільки відрядно. Почасова оплата праці сумісників є цілком допустимою. Встановлення для працівників-сумісників нормованих виробничих завдань практика також вважає необов'язковим. Теоретично із ст. 102-1 КЗпП можна вивести вимогу про обов'язкове встановлення нормованих завдань при почасовій оплаті праці, але ця вимога, якби вона пред'являлася, була б відірваною від реальних умов організації праці, була б нездійсненною і тому б не виконувалася. До того ж законодавство не передбачає механізму урахування в заробітній платі невиконання нормованих завдань. Викладене дозволяє зробити висновок про те, що під фактично виконаною роботою в частині першій ст. 102-1 КЗпП повинна матися на увазі або робота, виконання якої відображено у відрядному наряді, або робота, виконання якої зафіксовано в табелі обліку робочого часу.

Видача працівникові-суміснику нормованого завдання може виключати конфлікт підприємства з органами державної податкової служби в тих випадках, коли викликає сумнів дотримання працівником-сумісником графіка виходу на роботу і правильність відбиття робочого часу працівника-сумісника в табелі обліку робочого часу. Ці сумніви можуть бути викликані тим, що в один і той же час працівник-сумісник може вважатися за документами як працюючий на основному робочому місці і на роботі за сумісництвом. Але поки що працівники державної податкової служби на такі речі не звертають уваги.

2. Якщо орган державної податкової служби володіє відомостями про те, що в той самий час працівник-сумісник обліковується як такий, що виконує роботу за основним місцем роботи і місцем роботи за сумісництвом, цілком можлива постановка питання про необґрунтованість віднесення на валові витрати підприємства заробітної плати, виплаченої працівникові-суміснику, а також нарахованих на цю заробітну плату обов'язкових зборів. Водночас законодавство в окремих випадках допускає одержання працівником винагороди за той самий час у двох місцях: 1) висококваліфікованим спеціалістам народного господарства дозволяється за погодженням із власником здійснювати педагогічну діяльність у вищих навчальних закладах підвищення кваліфікації і перепідготовки кадрів у робочий час до 4 годин на тиждень із збереженням за ними середньої заробітної плати за місцем основної роботи (п. 11 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій); 2) додаток до названого Положення допускає виконання працівниками з дозволу керівника підприємства робіт, зазначених у пунктах 2-7 цього додатка, у робочий час «без утримання із заробітної плати»; 3) незалежним посередникам, членам примирних комісій і трудових арбітражів гарантується збереження середнього заробітку за основним місцем роботи і, крім того, за рахунок сторін, що спорять, виплачується винагорода за участь у вирішенні колективного трудового спору в розмірі «не менше середньомісячної заробітної плати» (ст. 14 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»; 4) за особами, що належать до категорії тимчасового переписного персоналу, було передбачено збереження середньої заробітної плати і, крім того, оплата їх праці щодо здійснення перепису населення провадилась в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ст. 9 Закону «Про Всеукраїнський перепис населення»).

Стаття 103. Повідомлення працівників про запровадження нових або зміну діючих умов оплати праці

Про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

1. Стаття 103 КЗпП застосовується до відносин, які виникають у зв'язку з запровадженням нових і зміною діючих умов оплати праці. Вона не може застосовуватися у випадках, коли зміна умов оплати праці є лише наслідком зміни змісту трудової функції працівника, його переміщення, переведення на іншу роботу або зміни істотних умов праці працівника. Так, переведення на іншу нижчеоплачувану роботу допускається за згодою працівника (частина перша ст. 32 КЗпП), за заявою працівника, за наявності медичного висновку (частина перша ст. 170 КЗпП), за пропозицією власника (частина друга ст. 40 КЗпП). В усіх цих випадках ст. 103 КЗпП не може застосовуватися, оскільки застосуванню підлягає частина перша ст. 114 КЗпП. Не може вона застосовуватися і при переміщеннях (частина друга ст. 32 КЗпП), оскільки застосуванню підлягає частина друга ст. 114 КЗпП.

2. Зміни умов оплати праці в бік погіршення, про які власник зобов'язаний повідомити працівника, можуть запроваджуватися законодавством, генеральною, галузевою, регіональною угодами, колективним договором, власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації або іншим уповноваженим трудовим колективом на представництво органом або одностороннє (частина четверта ст. 97 КЗпП).

Незалежно від правової форми, у якій провадиться зміна умов оплати праці в бік погіршення (запровадження нових умов оплати праці, які погіршують умови, що діяли раніше), обов'язок повідомлення працівників лежить на власникові. Лише зміна умов оплати праці за згодою між сторонами трудового договору не вимагає спеціального повідомлення працівника, оскільки він одержує відповідну інформацію при укладенні з власником відповідної угоди.

3. Працівник повинен бути повідомлений про зміни в бік погіршення умов оплати праці, відповідно до яких раніше провадилася оплата його праці,- про зміни тарифної ставки (окладу), доплат, надбавок, форми оплати праці, системи оплати праці, преміальної системи тощо.

4. Поки не минув двомісячний строк, встановлений ст. 103 КЗпП, на підприємстві не можуть застосовуватися нові (змінені) умови оплати праці, які погіршують становище працівників. Лише Верховна Рада України спеціальною нормою може встановити, що погіршення умов оплати праці, що випливають з прийнятого нею закону, підлягають застосуванню до закінчення двомісячного строку. Закон не встановлює форми повідомлення власником працівників про погіршення умов праці. Але в разі спору власник повинен довести, що він цей обов'язок виконав. І виконав його саме щодо працівника (а не трудового колективу або всіх працівників), тобто при повідомленні працівників про зміну умов праці неперсоніфікованим способом власник повинен мати у своєму розпорядженні докази того, що відповідна інформація була отримана кожним працівником. Тому вивішування нових або змінених положень про умови оплати праці, повідомлення в пресі чи по радіо не може бути достатнім.

5. Якщо працівник не був вчасно повідомлений про зміну умов оплати праці в бік погіршення, до закінчення зазначеного двомісячного строку діють попередні умови праці. Оскільки нові (змінені) умови праці при цьому в дію не вводяться, одержувана працівником оплата праці відповідно до раніше встановлених умов за своєю юридичною та соціально-економічною природою цілком відповідає поняттю заробітної плати. Тому вона враховується повністю при обчисленні у відповідних випадках середньої заробітної плати.

Стаття 104. Оплата праці при виконанні робіт різної кваліфікації

При виконанні робіт різної кваліфікації праця почасових робітників, а також службовців оплачується за роботою вищої кваліфікації.

Праця робітників-відрядників оплачується за розцінками, встановленими для роботи, яка виконується. В тих галузях народного господарства, де за характером виробництва робітникам-відрядникам доручається виконання робіт, тарифікованих нижче присвоєних їм розрядів, робітникам, які виконують такі роботи, виплачується міжрозрядна різниця. Виплата міжрозрядної різниці та умови такої виплати встановлюються колективними договорами.

1. Виконання службовцями і робітниками, праця яких оплачується почасово, робіт різної кваліфікації - це звичайне явище. Пов'язано це як з умовами виробництва, які не дозволяють постійно забезпечувати кожного працівника роботою, яка суворо відповідає його кваліфікації, так і з законодавством, що цьому не перешкоджає. Так, тарифно-кваліфікаційні довідники робіт і професій робітників допускають можливість доручення працівникові обов'язків, які належать не тільки до різних рівнів кваліфікації, а й до різних посад. У подібних випадках вважається допустимим не враховувати час виконання робіт однієї та іншої кваліфікації, а оплачувати працю за роботою вищої кваліфікації.

2. Оскільки поширена практика доручення тому самому працівникові не тільки робіт, які належать до різної кваліфікації, а й робіт, які належать до різних спеціальностей, у цьому останньому випадку (при виконанні робіт, що належать до різних спеціальностей) за аналогією повинно застосовуватися правило частини першої статті, що коментується, тобто при цьому не повинен враховуватися час роботи, який віднесено до однієї та іншої спеціальності, а оплата праці повинна провадитися за роботою, що підлягає оплаті в більш високому розмірі.

3. Праця робітників-відрядників оплачується відповідно до розряду, встановленого для роботи, яка виконується. Це правило частини другої статті, що коментується, випливає з фундаментального положення ст. 94 КЗпП, яке приписує при оплаті праці насамперед враховувати складність роботи, а потім - професійно-ділові якості працівника.

4. Однак доручення працівникові роботи, що тарифікується нижче від присвоєного працівникові розряду, зачіпає права працівника, оскільки розмір оплати праці залежить від складності роботи, яка виконується, а не за кваліфікацією працівника, навіть якщо вона є вищою. Тому частина друга ст. 104 КЗпП і передбачає можливість виплати робітникам-відрядникам міжрозрядної різниці у випадках, коли вони виконують роботи, які тарифікуються нижче від присвоєних робітникам розрядів. Але правило про виплату міжрозрядної різниці супроводжується низкою застережень: 1) виплата міжрозрядної різниці допускається в тих галузях народного господарства, де за характером виробництва робітникам-відрядникам доручається виконання робіт, що тарифікуються нижче від присвоєних їм розрядів. Можна зробити висновок, що тут не міститься ніякого обмеження щодо галузей народного господарства. Тим більше будь-якого переліку галузей ніколи не було і навряд чи він з'явиться. У частині другій ст. 104 КЗпП просто міститься констатація, що мова йде не про довільне ігнорування власником розрядів, присвоєних робітникам, а про випадки, коли виконання роботи нижчого розряду обумовлене характером виробництва; 2) міжрозрядна різниця виплачується за умови, що це передбачено колективним договором. Якщо ж це колективним договором не встановлено, то її виплата буде неможливою. Наявність спеціальної ст. 104 КЗпП, яка визначає умови виплати міжрозрядної різниці, виключає застосування до відносин з приводу виконання робітниками-відрядниками робіт, що тарифікуються за нижчими розрядами, правил про переведення на іншу роботу (ст. 31, частина перша ст. 32 КЗпП) і про зміну істотних умов праці (частина третя ст. 32 КЗпП); 3) умови виплати міжрозрядної різниці повинні визначатися колективним договором. Найпростіший спосіб розрахунку міжрозрядної різниці — це визначення розміру відрядної розцінки на основі тарифної ставки присвоєного працівникові розряду і норми виробітку, встановленої для виконання цих робіт, і віднімання від неї відрядної розцінки, розрахованої за тарифною ставкою, яка відповідає роботі, що виконується. Але колективним договором може бути передбачена і виплата міжрозрядної різниці як різниці між тарифними ставками розряду, присвоєного робітнику, і розряду, який відповідає роботі, що виконується.

5. Доручення робітникам обов'язку виконувати роботу, що тарифікується нижче присвоєного робітнику розряду, не цілком відповідає ст. 21 КЗпП. Відповідно до частини першої цієї статті робота, обов'язок виконання якої приймає на себе працівник, визначається трудовим договором. Відповідно до сформованої практики і в заяві про прийняття на роботу, і в наказі про прийняття на роботу зазначається не лише спеціальність, а й розряд, який робітникові раніше було присвоєно та за яким він приймається на роботу. Така ж вимога міститься і в п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. Цей пункт передбачає також внесення до трудової книжки запису про присвоєння робітникові нового розряду. Зазначення розряду в заяві про прийняття роботу, у наказі, внесення запису про розряд до трудової книжки цілком дозволяє стверджувати, що розряд набув значення умови трудового договору. І власник, якщо він прагне суворо додержувати закону, має право доручити робітникові виконання роботи, що тарифікується нижче від присвоєного працівникові розряду, лише у випадку, якщо відповідна домовленість досягнута при прийнятті на роботу або надалі. Не можна, однак, ігнорувати ту обставину, що ст. 104 КЗпП непрямо допускає доручення робітникам-відрядникам обов'язку виконувати роботу, яка тарифікується за більш низьким розрядом, ніж присвоєний працівникові і погоджений сторонами трудового договору при прийнятті на роботу чи згодом.

Стаття 105. Оплата праці при суміщенні професій (посад) і виконанні обов'язків тимчасово відсутнього працівника

Працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов'язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника.

Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника встановлюються на умовах, передбачених у колективному договорі.

1. Статтею 105 КЗпП передбачені доплати за суміщення професій (посад) і виконання обов'язків відсутнього працівника. Хоча стаття, що коментується, прямо і не вказує на доплату за розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, цілком допустимо зробити висновок, що вона поширюється і на ці доплати. Законодавчого визначення суміщення професій в законодавстві України не існує. Отже, у цій частині необхідно керуватися положеннями постанови Ради Міністрів СРСР «Про порядок і умови суміщення професій (посад)» та Інструкцією Держкомпраці, Мінфіну СРСР і ВЦРПС «Про порядок і умови суміщення професій (посад)».

2. Названа Інструкція визначає суміщення професій (посад) як виконання працівником поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією, посадою (у межах робочого часу за основною роботою). Це визначення виходить із того, що відповідно до трудового договору працівник виконує роботу за спеціальністю (кваліфікацією) або посадою, що визначена тарифно-кваліфікаційними характеристиками. В порядку суміщення працівникові доручається виконання роботи, яка виходить за межі тарифно-кваліфікаційних характеристик роботи відповідної спеціальності (кваліфікації) або посади. Слід, однак, враховувати, що чинна редакція частини першої ст. 21 КЗпП (від 20 березня 1991 р.) не обмежує права сторін трудового договору на визначення змісту трудової функції працівника. Вони можуть домовитись, наприклад, про те, що завідувач магазину буде виконувати, крім своєї власної трудової функції, обов'язки товарознавця (перевірка якості отриманих товарів відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю), вантажника, прибиральниці, двірника. Всі ці обов'язки можуть виконуватись в межах трудового договору без доплати. Але сторони можуть домовитись і про те, що всі обов'язки, які виходять за межі трудової функції, як вона визначена тарифно-кваліфікаційними характеристиками, виконуються в порядку суміщення професій (посад) і підлягають оплаті відповідно дост. 105 КЗпП.

3. Правова конструкція суміщення професій (посад) виходить із того, що суміщувана посада (робоче місце за відповідною професією) є в штатному розписі, але не заповнена, залишається вакантною. За відсутності вакансії встановити доплату за суміщення професій (посад) неможливо. З урахуванням цього Генеральна угода на 2004-2005 роки допускає можливість встановлення працівникам зазначених доплат за наявності економії за тарифними ставками та окладами суміщуваних робочих місць, посад. Отже, такі робочі місця, посади мають бути як штатні одиниці. Відсутність таких одиниць означає, що немає ні відповідних тарифних ставок і окладів, ні економії, розрахованої за цими ставками.

4. Розширення зони обслуговування і збільшення обсягу виконуваної роботи визнаються як виконання поряд із своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткового обсягу робіт за однією і тією ж професією або посадою.

5. Виконання обов'язку тимчасово відсутнього працівника без звільнення працівника від своєї основної роботи - це заміна працівника, відсутнього у зв'язку з хворобою, відпусткою, відрядженням та з інших причин, коли відповідно до чинного законодавства за ним зберігається місце роботи (посада), без звільнення від основних трудових обов'язків.

6. Водночас названі союзні акти втратили в Україні чинність у частині обмежень на суміщення професій (посад), порядку запровадження суміщення та оплати праці, яка виконується в порядку суміщення. Правила про обмеження суміщення і порядку його запровадження втратили чинність, оскільки частина перша ст. 21 КЗпП залишає на розсуд сторін трудового договору вирішення питання про те, яку роботу буде виконувати працівник, не містить будь-яких винятків щодо домовленості сторін про суміщення професій.

7. Зазначення в названих союзних актах на необхідність видання наказу про доручення працівникові додаткових обов'язків у порядку суміщення професій, розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, виконання обов'язків відсутнього працівника зберігає чинність. Якщо такий наказ не видано, здійснення доплати є неможливим через відсутність формальної підстави. Невидання зазначеного наказу створює ситуацію правової невизначеності в частині дотримання правил з охорони праці (якщо необхідний інструктаж з питань охорони праці при виконанні роботи, передбаченої угодою про суміщення професій, посад). Однак усна домовленість про виконання працівником додаткових трудових обов'язків в порядку суміщення професій, розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, про виконання обов'язків відсутнього працівника за відсутності наказу про це не виключає задоволення вимоги працівника про відповідну доплату до заробітної плати. У випадку спору працівник повинен довести факт виконання додаткових обов'язків. Правило про погодження наказу про введення суміщення та інших подібних форм організації праці з виборним органом первинної профспілкової організації втратило чинність, оскільки відповідно до частини першої ст. 21 КЗпП це питання має вирішуватись сторонами трудового договору.

8. Скасування суміщення професій (посад), скасування доручення додаткових обов'язків у порядку розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи можливе за домовленістю сторін трудового договору, а також в порядку, встановленому частиною третьою ст. 32 КЗпП. Водночас таке скасування можливе і без попередження працівника, якщо в наказі про запровадження суміщення професій та інших подібних форм інтенсифікації праці міститься вказівка на строк, на який працівникові доручаються додаткові обов'язки або на умови, за наявності яких припиняється обов'язок працівника виконувати додаткову роботу.

9. Зазначені акти Союзу РСР не діють в Україні також у частині розміру доплат за суміщення професій, у тому числі в бюджетних організаціях, оскільки стаття, що коментується, відносить до компетенції сторін колективного договору визначення розміру доплат за суміщення професій (посад), виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника. Але щодо бюджетних організацій законодавством України встановлені обмеження розмірів доплат, що розглядаються. Однак у межах бюджетних асигнувань колективними договорами ці розміри можуть підвищуватись.

10. Доручення додаткової роботи в порядку суміщення професій (посад), розширення зони обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи і виконання обов'язків відсутнього працівника можливе за погодженням власника з працівником або власником шляхом прийняття одностороннього рішення про це. За погодженням між сторонами трудового договору суміщення професій (посад) та інші названі форми інтенсифікації праці можуть запроваджуватися в будь-який час. Без погодження з працівником суміщення професій (посад) та інші подібні форми інтенсифікації праці можуть запроваджуватися в порядку, встановленому частиною третьою ст. 32 КЗпП. Спочатку приймається рішення про зміни в організації виробництва і праці. Ці зміни можуть мати широкий характер, а можуть, на нашу думку, стосуватися лише доручення додаткових обов'язків за конкретним робочим місцем (посадою). Обґрунтування такого розуміння змін в організації виробництва і праці міститься в п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП, яка дозволяє кваліфікувати як зміни в організації виробництва і праці скасування однієї-єдиної штатної одиниці. Рішення власника про запровадження змін в організації виробництва і праці (тобто про запровадження суміщення професій (посад) чи інших подібних форм організації праці) оформляється наказом. Наказом відповідні працівники попереджаються про те, що через два місяці (можна більше, але не менше) за їх робочими місцями (посадами) запроваджується суміщення професій або інші подібні форми інтенсифікації праці. Після закінчення двох місяців (іншого встановленого наказом строку) видається новий наказ, у якому за наявності згоди працівника на суміщення професій (посад) йому ставиться в обов'язки виконання відповідної додаткової роботи і встановлюється розмір доплати. На підставі такого наказу працівник зобов'язаний виконувати обов'язки не лише за своєю спеціальністю (посадою), а й додаткові обов'язки в порядку суміщення професій (посад) тощо. Якщо працівник написав заяву про відмову виконувати додаткові обов'язки або відмовляється виконувати їх фактично, він підлягає звільненню з роботи за п. 6 ст. 36 КЗпП (відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці).

Стаття 106. Оплата роботи в надурочний час

За погодинною системою оплати праці робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки.

За відрядною системою оплати праці за роботу в надурочний час виплачується доплата у розмірі 100 відсотків тарифної ставки працівника відповідної кваліфікації, оплата праці якого здійснюється за погодинною системою, - за всі відпрацьовані надурочні години.

У разі підсумованого обліку робочого часу оплачуються як надурочні всі години, відпрацьовані понад встановлений робочий час в обліковому періоді, у порядку, передбаченому частинами першою і другою цієї статті.

Компенсація надурочних робіт шляхом надання відгулу не допускається.

1. Частина перша ст. 106 КЗпП встановлює, що при почасовій формі оплати робота в надурочний час оплачується в подвійному розмірі годинної ставки. Якщо на відповідні роботи встановлена денна тарифна ставка або місячний оклад, розмір погодинної оплати за годину визначається виходячи з норми робочого часу, встановленої на день або розрахованої на місяць. Вживання в частині першій ст. 106 КЗпП російського тексту терміна «почасовая система оплаты труда» (в українському тексті: «погодинна системи оплати праці») є не зовсім коректним. Слід зробити висновок про те, що правило частини першої ст. 106 КЗпП поширюється на усі випадки застосування почасової системи заробітної плати (не поширюється тільки на робітників, праця яких оплачується за відрядною формою).

2. При відрядній оплаті праці до відрядного заробітку працівника в надурочний час провадиться доплата в розмірі 100 відсотків тарифної ставки (за час надурочної роботи) працівника відповідної кваліфікації, праця якого оплачується у почасовій формі. Слід, однак, враховувати, що на цей час тарифні ставки не диференціюються за критерієм форми оплати праці. Тому розмір доплати відрядникам зазвичай визначається виходячи із тарифної ставки розряду, за яким робітник-відрядник працює.

3. При підсумованому обліку робочого часу відповідно до викладених правил оплачується весь час, відпрацьований понад норму робочого часу за відповідний обліковий період (див. також п. 5 коментаря до ст. 61 КЗпП).

4. Частина четверта коментованої статті забороняє компенсувати надурочну роботу відгулом. Це стосується і випадків, коли обидві сторони трудового договору згодні на таку форму компенсації надурочної роботи.

Робота понад норму робочого часу при підсумованому обліку робочого часу не може компенсуватися зменшенням тривалості роботи в наступному обліковому періоді. Така робота повинна бути оплачена за нормами, встановленими для надурочних робіт.

5. Підвищена оплата надурочної роботи застосовується незалежно від того, чи дотримане власником законодавство, що визначає підстави і порядок застосування надурочних робіт: залучення до надурочної роботи за відсутності встановлених законодавством підстав для цього, неодержання дозволу виборного органу первинної профспілкової організації на проведення надурочної роботи не позбавляють працівників права на підвищену оплату надурочних робіт. Але право на підвищену оплату виникає лише в тому випадку, якщо працівник «залучався» (цей термін використовується в ст. 63 КЗпП) власником до надурочної роботи. Якщо ж працівник добровільно продовжує роботу після закінчення робочого дня (зміни), підстав для підвищеної оплати праці немає.

6. Право на підвищену оплату надурочної роботи мають і працівники з ненормованим робочим днем. Але при цьому надурочна робота повинна бути чітко відокремлена від епізодичного виконання трудових завдань після закінчення робочого часу, який компенсується наданням додаткової відпустки. Власникові можна порекомендувати з цією метою належно оформляти залучення працівників до надурочної роботи. Працівникам же можна порекомендувати запасатися доказами, щоб у разі спору довести, що залучення їх до роботи понад норму робочого дня у зв'язку з використанням режиму ненормованого робочого дня мало не епізодичний, а систематичний характер і зовсім перестало бути таким, що його можна порівняти з розмірами компенсації за ненормований робочий день.

Стаття 107. Оплата роботи у святкові і неробочі дні

Робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі:

1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками;

2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками,- у розмірі подвійної годинної або денної ставки;

3) працівникам, які одержують місячний оклад,- у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму.

Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

1. Підвищена оплата роботи у святкові і неробочі дні провадиться незалежно від того, привело це чи не привело до перевищення норми робочого часу на місяць, яка розраховується виходячи з установленої тривалості робочого часу і кількості робочих днів протягом відповідного місяця Відповідно до ст. 73 КЗпП святковими днями є: 1 січня - Новий рік; 7 січня - Різдво Христове; 8 березня - Міжнародний жіночий день; 1 і 2 травня - День міжнародної солідарності трудящих; 9 травня - День перемоги; 28 червня - День Конституції України; 24 серпня - День незалежності України. Неробочими днями є: 7 січня - Різдво Христове; один день (неділя) - Пасха (Великдень); один день (неділя) — Трійця.

2. Оплата в підвищеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий або неробочий день. Це означає, що при тривалості робочої зміни, наприклад, з 20 години 31 грудня до 6 години 1 січня оплаті в підвищеному розмірі підлягають 6 годин роботи у святковий день (з 0 години до 6 години ранку).

3. Робота, виконана відрядниками у святкові і неробочі дні, оплачується за подвійними відрядними розцінками. Робота працівників, що перебувають на почасовій формі оплати праці, у святкові і неробочі дні оплачується в розмірі подвійної годинної або денної тарифної ставки. Праця у святкові і неробочі дні працівників, яким встановлені місячні оклади, винагороджується, крім звичайного місячного окладу, також шляхом доплати в розмірі частини посадового окладу, який відповідає частці робочого часу, відпрацьованого у святковий чи неробочий день, у місячному фонді робочого часу. Вказівка в ст. 107 КЗпП на доплату таким працівникам у розмірі годинної або денної ставки зверх окладу є не вповні коректною, оскільки ніякі ставки працівникам, яким встановлені місячні оклади, не затверджуються і не розраховуються. Природно, якщо працівник, якому встановлено місячний оклад, залучався до роботи у святковий чи неробочий день у межах місячної норми робочого часу, доплата (крім основної оплати) провадиться в одинарному розмірі, зазначеному вище. Якщо ж робота у святковий чи неробочий день виходить за межі місячної норми робочого часу, то розмір заробітної оплати за таку роботу (понад оклад) визначається шляхом ділення кількості годин роботи у святковий чи неробочий день на місячний фонд робочого часу, множення на розмір місячного окладу і на коефіцієнт два.

4. У випадках, коли робота в святковий або неробочий день виконувалась понад норму робочого часу, працівник на свій розсуд вправі вибрати не грошову форму компенсації за роботу у святковий чи неробочий день, а компенсацію у виді надання йому іншого дня відпочинку. За логікою речей інший день відпочинку повинен надаватися в період, по можливості, ближче до святкового (неробочого) дня. Але сторони не позбавлені права вирішити це питання на свій розсуд інакше. Однак компенсація у виді іншого дня відпочинку можлива, на нашу думку, лише в тому випадку, якщо час роботи у святковий чи неробочий день виходить за межі місячного фонду робочого часу (у цьому випадку компенсація у виді іншого дня відпочинку не виключає компенсації у виді підвищеної оплати праці у святковий чи неробочий день). Надання працівникові іншого дня відпочинку у випадку виконання ним роботи в святковий день понад норму робочого часу не позбавляє працівника права на оплату праці в такий день у подвійному розмірі. Якщо ж час роботи у святковий чи неробочий день не виходить за межі фонду робочого часу відповідного місяця, компенсація за роботу в такий день у виді надання іншого дня відпочинку привела б до того, що не виконана місячна норма робочого часу, що не може допускатися.

5. Підвищеній оплаті в подвійному розмірі підлягає робота у вихідний день. При цьому під «вихідним днем» у ст. 72 КЗпП мається на увазі не загальний вихідний день (частина друга ст. 67 КЗпП), а вихідний день працівника, встановлений на підприємстві, в установі, організації відповідно до законодавства. Робота у вихідний день підлягає підвищеній оплаті, якщо вона не компенсована шляхом надання іншого вихідного дня. При цьому спосіб компенсації вихідного дня (надання іншого вихідного дня або підвищеної оплати) визначається за погодженням сторін трудового договору. Посилання в частині другій ст. 72 КЗпП на ст. 107 КЗпП зовсім не означає повного поширення правил ст. 107 КЗпП на відносини, які виникають у зв'язку з наданням компенсації за роботу у вихідні дні. Це посилання означає лише використання способів підрахунку подвійного розміру оплати, викладених у пунктах 1, 2 і 3 частини першої ст. 107 КЗпП, якою сторони дійшли згоди щодо способу компенсації за роботу у вихідний день.

5. Суб'єктивне право на підвищену оплату праці виникає з факту роботи у святковий, неробочий чи вихідний день за розпорядженням власника або уповноваженого ним органу і не залежить від того, чи дотримувалися власником норми, які визначають підстави і порядок залучення працівників до роботи в такі дні.

Стаття 108. Оплата роботи у нічний час

Робота у нічний час (стаття 54) оплачується у підвищеному розмірі, встановлюваному генеральною, галузевою (регіональною) угодами та колективним договором, але не нижче 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за кожну годину роботи у нічний час.

1. У період соціалізму ст. 108 КЗпП передбачала підвищену оплату праці у нічний час, але сформульована ця стаття була не як норма прямої дії. Вона відсилала до спеціального законодавства. У зв'язку з внесенням змін до ст. 108 КЗпП Законом від 15 грудня 1993 року всі нормативні акти, які регулювали оплату праці у нічний час, втратили чинність, оскільки ст. 108 КЗпП у новій редакції не допускає регулювання оплати праці у нічний час будь-яким законодавством, крім самої ст. 108. Втратили силу і ті нормативні акти, які встановлювали вищий рівень оплати праці у нічний час (наприклад, постанова ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР «Про додаткові заходи щодо закріплення кадрів у виробничих об'єднаннях і на підприємствах текстильної та деяких інших галузей промисловості СРСР» від 1 березня 1982 року, яка передбачала вищий порівняно із законодавством України розмір доплат за роботу у нічний час - 75 відсотків тарифної ставки або посадового окладу).

2. Одночасно із зміною способів встановлення підвищених розмірів оплати праці у нічний час було передбачено, що мінімальним розміром підвищеної оплати роботи у нічний час (доплати за роботу у нічний час) є 20 відсотків тарифної ставки (окладу) за весь час роботи у нічний час. Нічним часом відповідно до ст. 54 КЗпП є час з 10 години вечора до 6 години ранку. Вищі розміри оплати у нічний час ст. 108 КЗпП допускає можливість встановлювати в генеральній, галузевій, регіональній угодах або в колективному договорі.

3. Генеральною угодою на 2004—2005 роки встановлений фіксований розмір доплати за роботу у нічний час - до 35 відсотків тарифної ставки. Вищий розмір оплати праці у нічний час може встановлюватись галузевими, регіональними угодами і колективними договорами.

4. Встановлення на підприємствах колективним договором розмірів доплати за роботу у нічний час, який перевищує ті розміри, що встановлені ст. 108 КЗпП, генеральною, галузевою і регіональною угодами, не є реалізацією права на встановлення додаткових порівняно із законодавством трудових і соціально-побутових пільг працівникам відповідно до ст. 9 КЗпП, а є реалізацією права сторін колективного договору на встановлення умов оплати праці (ст. 13 КЗпП і ст. 7 Закону «Про оплату праці»).

5. Розміри доплати за роботу у нічний час у бюджетних установах визначається Кабінетом Міністрів України за погодженням з відповідними профспілками (п. 2.3 Генеральної угоди на 2004—2005 роки).

Стаття 109. Оплата праці за незакінченим відрядним нарядом

В разі, коли працівник залишає відрядний наряд незакінченим з незалежних від нього причин, виконана частина роботи оплачується за оцінкою, визначеною за погодженням сторін відповідно до існуючих норм і розцінок.

1. Стаття 109 КЗпП допускає можливість оплати незакінченого відрядного наряду лише за умови, що він виявляється незакінченим з незалежних від працівника причин. В тому випадку, коли розмір оплати праці за виконану роботу за незакінченим відрядним нарядом можна точно визначити на основі відрядних розцінок, розрахованих відповідно до тарифної ставки і належно затверджених норм виробітку, сторони трудового договору при погодженні розміру оплати повинні лише уточнити обсяг виконаної роботи. Водночас можливі й такі випадки, коли обсяг виконаної роботи не може бути виміряний цілими одиницями продукції, у яких визначена норма праці і на які розрахована розцінка. Тоді сторонам трудового договору дійсно необхідно погодити розмір оплати роботи, виконаної за незакінченим відрядним нарядом.

2. Якщо робота за відрядним нарядом не виконана з причин, які залежать від працівника, оплата виконаної роботи можлива тільки в порядку, встановленому ст. 9і КЗпП, за рахунок власних коштів підприємства. Така пільга для працівників може встановлюватися і колективним договором, і за погодженням керівника підприємства з працівником (якщо статутом підприємства або цивільно-правовим власником підприємства керівнику таке право надане).

Стаття 110. Повідомлення працівника про розміри оплати праці

При кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці:

а) загальна сума заробітної плати з розшифровкою за видами виплат;

б) розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати;

в) сума заробітної плати, що належить до виплати.

1. Стаття, що коментується, зобов'язує власника повідомляти працівника про розміри заробітної плати. Форма такого повідомлення не зазначена. Вимоги ст. 110 КЗпП не будуть порушені, якщо касир при виплаті заробітної плати запропонує розписатися за отриману працівником суму заробітної плати у відомості, в який містяться зазначення на суму нарахованої заробітної плати, підстави і суми відрахувань за кожною підставою та на належну до виплати суму заробітної плати. Працівник, який своїм підписом засвідчує одержання заробітної плати, повинен мати можливість ознайомитись з відповідними даними. Така інформація може також у письмовій формі надаватися працівникові одночасно із заробітною платою. Зрозуміло, що ця остання форма є для працівника найзручнішою.

2. Повідомлення власником працівника про заробітну плату повинне провадитися при кожній виплаті заробітної плати. Відповідно до ст. 115 КЗпП аванс - це теж заробітна плата. Але розмір авансу визначається орієнтовно, а не на підставі документів про виконану роботу. І при виплаті авансу немає можливості повідомити працівникові будь-яку іншу інформацію, крім самої суми авансу.

3. На власника покладається обов'язок при кожній виплаті заробітної плати надавати працівникові таку інформацію:

- про загальну суму заробітної плати з розшифровкою за видами виплат;

- про розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати. Якщо звернутися до словників, то «відрахування» і «утримання» - це переклад на українську мову російських слів «отчисления» та «удержания». Однак достатньої чіткості в перекладах немає. Ст. 110 у нинішній редакції з'явилася в Кодексі законів про працю у зв'язку з прийняттям 10 вересня 1996 року Закону «Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про оплату праці». Однак ст. 30 Закону «Про оплату праці» зобов'язує власника повідомляти працівникові гільки про розміри та підстави «відрахувань» (із заробітної плати), а про «утримання» юва не йде. В будь-якому разі із ст. 110 КЗпП випливає обов'язок власника повідомити іро всі суми, на які сума, що належить до виплати працівникові, зменшена порівняно з нарахованою заробітною платою, та причини такого зменшення;

- про суму, що належить до виплати і фактично виплачується працівникові.

Стаття 111. Порядок оплати праці при невиконанні норм виробітку

При невиконанні норм виробітку не з вини працівника оплата провадиться за фактично виконану роботу. Місячна заробітна плата в цьому разі не може бути нижчою від двох третин тарифної ставки встановленого йому розряду (окладу). При невиконанні норм виробітку з вини працівника оплата провадиться відповідно до виконаної роботи.

1. У ст. 111 КЗпП мова йде про оплату праці при невиконанні лише норм виробітку. Але цю статтю, безумовно, варто застосовувати і при невиконанні норм часу при відрядній оплаті праці (оскільки норма часу - це лише інше вираження норми виробітку). Не підлягає застосуванню ст. 111 КЗпП при почасовій формі оплати праці, оскільки невиконання норм праці при цьому не може тягти зменшення розміру основної заробітної плати.

2. Перше речення статті, що коментується, визначає порядок оплати праці при невиконанні працівником норм виробітку не з його вини. Встановлено, що оплата при цьому, за загальним правилом, провадиться за фактично виконану роботу. Але третє речення цієї статті встановлює аналогічний порядок оплати праці при невиконанні норм виробітку за наявності вини працівника. Оплата в такому разі провадиться «відповідно до виконаної роботи» - це аналогічно оплаті «за фактично виконану роботу». Тобто, завжди треба виходити із загального правила про те, що оплаті підлягає виконана робота.

3. Однак при невиконанні норм виробітку не з вини працівника встановлена гарантія. Якщо оплата за фактично виконану роботу за відсутності вини працівника в невиконанні норм виробітку виявиться нижче двох третин тарифної ставки за встановленим працівникові розрядом, працівникові гарантується виплата заробітної плати в зазначеному розмірі.

4. Вина працівника в невиконанні норм виробітку виключається в таких випадках: 1) якщо власник не надав працівникові роботу. У цьому випадку має місце простій, час якого оплачується за правилом ст. 113 КЗпП. Хоча ст. 113 КЗпП і передбачає гарантію в розмірі двох третин тарифної ставки встановленої працівникові тарифної ставки (окладу), тобто той же розмір гарантії, що і ст. 111 КЗпП, все-таки не можна стверджувати, що обидві ці статті встановлюють той самий рівень гарантій. Стаття 111 КЗпП гарантує виплату двох третин тарифної ставки (окладу), якщо весь заробіток працівника за місяць виявиться нижче цього рівня, а ст. 113 КЗпП передбачає оплату часу простою в розмірі двох третин тарифної ставки (окладу) незалежно від розміру заробітної плати за місяць або будь-який інший період, будь-яку іншу одиницю часу; 2) якщо власник не створив умови праці, передбачені ст. 88 КЗпП, хоча б і за відсутності вини власника; 3) якщо причиною невиконання норм виробітку стала недостатня кваліфікація працівника, поганий стан здоров'я або інші причини, що виключають вину працівника.

5. Нове визначення мінімальної заробітної плати, дане в ст. 3 Закону «Про оплату праці» і в ст. 95 КЗпП (у редакції від 1 червня 2000 року), не дає підстав гарантувати працівникові мінімальну заробітну плату при невиконанні норм виробітку не з його вини, оскільки мінімальна заробітна плата гарантується лише при виконанні норми робочого часу і норми інтенсивності праці.

6. Стаття 111 КЗпП застосовується лише в тих випадках, коли за підсумками місяця нарахована працівникові заробітна плата з усіма доплатами і надбавками виявиться меншою від двох третин тарифної ставки, яка відповідає присвоєному працівникові-відряднику розряду. При цьому враховуються не тільки заробітна плата, нарахована робітнику-відряднику на основі відрядних нарядів, але й усі інші виплати, що належать до заробітної плати, як вона визначена в ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону «Про оплату праці».

Стаття 112. Порядок оплати праці при виготовленні продукції, що виявилася браком

При виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника, оплата праці по її виготовленню провадиться за зниженими розцінками. Місячна заробітна плата працівника в цих випадках не може бути нижчою від двох третин тарифної ставки встановленого йому розряду (окладу).

Брак виробів, що стався внаслідок прихованого дефекту в оброблюваному матеріалі, а також брак не з вини працівника, виявлений після приймання виробу органом технічного контролю, оплачується цьому працівникові нарівні з придатними виробами.

Повний брак з вини працівника оплаті не підлягає. Частковий брак з вини працівника оплачується залежно від ступеня придатності продукції за зниженими розцінками.

1. Стаття, що коментується, проектувалася і в основному формулювалася ще при соціалізмі, в ній досить жорсткий підхід до людини праці. Відсутність вини працівника у виготовленні продукції, що виявилася браком, тягне оплату праці за зниженими розцінками. З цим правилом можна було б, з точки зору принципів справедливості, погодитися, якби відсутність вини працівника зводилося до випадкового виготовлення продукції, що виявилася браком, тобто при відсутності вини в цьому будь-якої особи, вини взагалі або вини суб'єкта, на якого відповідальність за це можна покласти. Але ж відсутність вини працівника може означати вину власника. І за принципами справедливості оплачувати працю працівника при таких обставинах за зниженими розцінками не зовсім справедливо. Але закон не передбачає оплату браку за повними розцінками, навіть якщо в його випуску винен виключно власник.

2. При визначенні розміру зниження розцінок належить керуватися ст. 15 Закону «Про оплату праці». Відповідно до цієї статті умови оплати праці встановлюються підприємством у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством. Стаття 12 Закону «Про оплату праці» передбачає встановлення законодавством мінімальних норм оплати при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника. Ця мінімальна норма і встановлена коментованою статтею: оплата праці при виготовленні продукції, що виявилася браком не з вини працівника, не може бути нижчою від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду. Колективними договорами розмір оплати браку не з вини працівника може збільшуватися. Підприємства і організації, що знаходяться на госпрозрахунку, але отримують дотацію з бюджету, вправі встановлювати більш високий розмір оплати браку, який стався не з вини працівника, у межах, встановлених для сум дотацій і власних доходів (ст. 16 Закону «Про оплату праці»). Для установ, що фінансуються з бюджетів, законодавством відповідно до ст. 8 Закону «Про оплату праці» конкретний розмір оплати браку не з вини працівника не встановлено, тому тут розмір, передбачений ст. 112 КЗпП, може застосовуватися як норма прямої дії з урахуванням можливості встановлення угодою або колективним договором вищого розміру оплати в межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів (ст. 13 Закону «Про оплату праці»), якщо це не суперечить нормам оплати браку, що встановлені Кабінетом Міністрів відповідно до п. 2.3 Генеральної угоди на 2004—2005 роки.

3. Однак при виявленні браку, що стався не з вини працівника, після прийняття виробів органом технічного контролю, оплата праці працівника провадиться на загальних підставах (як і при виготовленні придатної продукції). У такому ж порядку оплачується праця працівника, якщо брак виробів стався через дефект оброблюваного матеріалу.

4. Повний брак з вини працівника оплаті не підлягає. Частковий брак з вини працівника оплачується за зниженими розцінками залежно (очевидно, пропорційно) від ступеня придатності продукції. Якщо брак призвів до псування або знищення матеріалів, напівфабрикатів, то при наявності необережної вини працівника він несе обмежену матеріальну відповідальність за п. 1с. 133 КЗпП, а за наявності умислу працівник притягується до повної матеріальної відповідальності (п. 5 ст. 134 КЗпП).

Стаття 113. Порядок оплати часу простою, а також при освоєнні нового виробництва(продукції)

Час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).

Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства, працівник повинен попередити власника або уповноважений ним орган чи бригадира, майстра, інших посадових осіб.

За час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров'я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток.

Час простою з вини працівника не оплачується.

На період освоєння нового виробництва (продукції) власник або уповноважений ним орган може провадити робітникам доплату до попереднього середнього заробітку на строк не більш як шість місяців.

1. Частина перша ст. 113 КЗпП підлягає застосуванню зокрема, у випадках призупинення робіт із причин відсутності матеріально-технічного забезпечення виробництва, незабезпечення технологічною документацією, несправності устаткування, простою з інших причин, не пов'язаних з виною працівника.

2. Як простій можуть бути кваліфіковані тільки такі випадки, коли працівник приходить на роботу, але не працює із зазначених вище причин. Якщо працівник через простій самовільно не приходить на роботу чи йде з роботи, він не може вимагати оплати відповідного часу відповідно до частини першої ст. 113 КЗпП, хоча б йому було зарані відомо про неминучість простою. Якщо власник усупереч законодавству про працю надає працівникам на час призупинення робіт відпустку без збереження заробітної плати, частина перша ст. 113 КЗпП підлягає застосуванню до відносин, що виникають при цьому, за аналогією. Власник, природно, при цьому повинен нести також публічно-правову відповідальність за порушення законодавства про працю. При наданні в подібних випадках працівникові відпустки без збереження заробітної плати за погодженням між сторонами трудового договору застосування частини першої ст. 113 КЗпП було б недопустимим. Оскільки така угода суперечить законодавству про працю, власник повинен нести встановлену відповідальність за допущене порушення.

3. Стаття, що коментується, встановлює мінімальний розмір оплати часу простою. Він становить дві третини тарифної ставки встановленого працівникові розряду або посадового окладу. Це - мінімальний розмір даного роду виплат, встановлений законодавчо, як цього вимагає ст. 12 Закону «Про оплату праці». З дотриманням зазначеного мінімуму підприємство вправі в колективному договорі встановлювати вищий розмір оплати часу простою (ст. 15 Закону «Про оплату праці»). Однак підприємства і госпрозрахункові організації, що отримують дотації з бюджету, мають право встановлювати колективними договорами підвищені розміри цих виплат тільки в межах встановлених дотацій і власних доходів. Встановлення вищих, ніж це передбачено ст. 113 КЗпП, розмірів оплати часу простою в установах теоретично не виключається. Щодо бюджетних установ установлений ст. 113 КЗпП мінімальний розмір оплати часу простою має розглядатися як норма прямої дії. Проте він може і встановлюватись Кабінетом Міністрів за погодженням з відповідними профспілками і в більш високих розмірах відповідно до п. 2.3 Генеральної угоди на 2004—2005 роки.

4. Оплата часу простою в розмірі середнього заробітку передбачена у випадках, коли за відсутності вини працівника виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров'я працівника або людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища. Це передбачено частиною другою ст. 6 Закону «Про охорону праці».

5. Стаття 6 Закону «Про охорону праці» передбачає необхідність підтвердження факту наявності зазначеної ситуації спеціалістом з охорони праці підприємства за участю представника профспілки, членом якої є працівники, або уповноваженої працівниками особи з питань охорони праці (якщо працівник не є членом профспілки, що діє на підприємстві), а також страхового експерта з питань охорони праці (ст. 23 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»). Таким чином, питання наявності підстави для застосування частини третьої ст. 113 КЗпП повинне вирішуватися вже колегіально. Однак це не позбавляє працівника права доводити у суді наявність таких підстав і вимагати оплати часу простою в розмірі, який встановлено частиною третьою ст. 113 КЗпП.

6. У розмірі середньої заробітної плати підлягає оплаті час простою і в тих випадках, коли простій викликано зупиненням експлуатації підприємства, цеху, дільниці, окремого виробництва чи обладнання органом державного нагляду за охороною праці "и службою охорони праці (частина шоста ст. 6 Закону «Про охорону праці»).

7. Працівники, праця яких оплачується почасово, на відміну від працівників-відрядників, не зацікавлені в належному оформленні часу простою, оскільки за час простою їм виплачується лише частина тарифної ставки, а неоформлений простій враховується як час праці, який оплачується за повною тарифною ставкою (окладом). Однак, законодавець покладає на всіх працівників обов'язок попереджати власника, або уповноважений ним орган, або бригадира, майстра, іншу посадову особу про початок простою. Невиконання працівниками цього обов'язку є дисциплінарним проступком, за вчинення якого працівник може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Але це не може бути підставою не тільки для притягнення працівника до матеріальної відповідальності, але й для відмови власника або уповноваженого ним органу оплатити час простою, оскільки обов'язок провести таку оплату закон не ставить у залежність від виконання працівником обов'язку попередити власника.

8. Доплата до попереднього середнього заробітку на період освоєння нового виробництва (продукції") може провадитися на підставі частини п'ятої ст. 113 КЗпП. Така доплата можлива і на підприємствах (в організаціях), що одержують дотацію з бюджету. В установах вона навряд чи можлива, оскільки звичайно вони не займаються освоєнням нового виробництва (продукції"). Граничний термін доплати на період освоєння нового виробництва (продукції") на підставі частини п'ятої ст. 113 КЗпП - шість місяців. Надалі така доплата можлива тільки на підставі ст. 9 і КЗпП.

Стаття 114. Збереження заробітної плати при переведенні на іншу постійну нижчеоплачувану роботу і переміщенні

При переведенні працівника на іншу постійну нижчеоплачувану роботу за працівником зберігається його попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення.

У тих випадках, коли в результаті переміщення працівника (частина друга статті 32) зменшується заробіток з не залежних від нього причин, провадиться доплата до попереднього середнього заробітку протягом двох місяців з дня переміщення.

1. Збереження середнього заробітку означає, що протягом двох тижнів з дня переведення, працівникові провадиться доплата до заробітної плати на новій роботі з таким розрахунком, щоб вона разом із заробітком на новій роботі дорівнювала середньому заробітку на попередній роботі. Тому частина перша ст. 114 КЗпП України сформульована у виді обов'язку власника забезпечити працівникові збереження середнього заробітку протягом зазначеного періоду.

Для забезпечення оплати праці в зазначених випадках не має значення підстава для переведення. Воно може провадитися на прохання працівника, за висновком медичного закладу (ст. 170 КЗпП), з ініціативи власника, зокрема, у порядку працевлаштування, як це передбачено частиною другою ст. 40 КЗпП.

2. Буква закону не дає права проводити оплату праці працівника відповідно до частини першої ст. 114 КЗпП України в разі зміни істотних умов праці працівників при продовженні роботи за попередньою професією і кваліфікацією (посадою). Очевидно, мається на увазі, що інтереси працівника в цьому випадку повністю забезпечуються попередженням його за два місяці (частина третя ст. 32 КЗпП). Це не зовсім логічно, оскільки право на збереження середньої заробітної плати протягом певного часу в частинах першій та другій ст. 114 КЗпП не ставиться в залежність від попередження про переведення чи переміщення. Але закон не може порушуватися з тієї причини, що в ньому недостатньо логіки. Сам же законодавець дає можливість виправити недолік закону: відповідно до частини другої і третьої ст. 97 КЗпП колективним договором можуть бути встановлені розміри доплат при зміні істотних умов праці ті ж, що і при переведенні на іншу роботу.

3. Більш тривалий, двомісячний період доплат (збереження середнього заробітку) передбачений частиною другою ст. 114 КЗпП, яка встановлює збереження середнього заробітку в разі переміщення працівника і зменшення заробітку з незалежних від працівника причин. Варто звернути увагу на ту обставину, що в ст. 114 КЗпП є посилання на частину другу ст. 32 того ж Кодексу, тобто збереження середньої заробітної плати відповідно до розглянутого правила, провадиться тільки при переміщенні працівників, але не при переведенні, не в разі зміни істотних умов праці при продовженні роботи за попередньою професією і кваліфікацією (посадою). Встановлення для працівників більш істотних гарантій на випадок переміщення порівняно з гарантіями, передбаченими в разі переведення на іншу роботу, обумовлене тим, що переведення зазвичай провадиться або на прохання працівника або за його згодою. Що ж стосується переміщення, то це - право власника. І законодавець вирішив при переміщенні дати працівникові гарантії щодо заробітної плати. Це відповідає інтересам працівників. Не слід вважати, що правилом частини другої ст. 114 КЗпП законодавець легалізував переміщення із зміною заробітної плати - однієї з істотних умов праці. Адже формулювання «зменшується заробіток з незалежних від нього (працівника — Авт.) причин» означає не що інше як зміну власником у зв'язку з переміщенням працівника однієї з істотних умов праці (розміру оплати). Відповідно до частини третьої ст. 32 КЗпП власник взагалі не вправі змінювати істотні умови праці, крім випадків зміни в організації виробництва і праці, і тільки з дотриманням спеціальних правил. Тому частина друга ст. 114 КЗпП повинна застосовуватися лише тоді, коли переміщення працівника із зміною розміру заробітної плати мало місце з ініціативи власника за наявності згоди працівника.

4. Випадки збереження середнього заробітку у зв'язку із зниженням фактичного заробітку не обмежуються викладеним. Вони можуть бути передбачені колективним чи трудовим договором при переведенні працівника за його згодою на іншу роботу у зв'язку з простоєм (ст. 34 КЗпП). Тривалість часу, протягом якого при цьому зберігається середня заробітна плата або тарифна ставка, може обмежуватися в колективному договорі тільки часом, на який працівник переведений на іншу роботу.

Стаття 115. Строки виплати заробітної плати

Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів.

У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.

Заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до початку відпустки.

1. Стаття, що коментується, приписує виплачувати заробітну плату не рідше двох разів на місяць із проміжком часу між виплатами не більш як шістнадцять календарних днів. Оскільки при обчисленні цього строку день виплати не враховується (ст. 241 КЗпП), граничним строком виплати авансу, якщо заробітна плата за травень виплачувалася, наприклад, 5 червня, є 21 червня. А граничним строком виплати заробітної плати за червень, якщо аванс виплачено 21 червня, буде 7 липня.

2. Якщо граничний строк виплати заробітної плати збігається зі святковим, неробочим днем або вихідним днем, заробітна плата повинна виплачуватися напередодні.

3. Конкретні дні і строки виплати заробітної плати повинні встановлюватись в колективному договорі зазначенням чисел, які, як правило, є однаковими для всіх місяців (4 і 19; 5 і 20 тощо). Строки можуть встановлюватися і коротші, ніж передбачено частиною першою ст. 115 КЗпП. Немає правових перешкод для виплати заробітної плати подекадно, потижнево.

4. Виплата заробітної плати за час щорічної відпустки повинна бути проведена не пізніше ніж за три дні до початку відпустки. Отже, якщо перший день відпустки – це 15 число, то останнім днем виплати заробітної плати за час відпустки є 11 число. Під щорічною відпусткою маються на увазі усі відпустки, передбачені п. 1 частини першої ст. 4 Закону «Про відпустки». Слід, однак, враховувати, що відповідно до частини першої ст. 21 Закону «Про відпустки» у зазначений строк повинна виплачуватися заробітна плата за час усіх видів відпусток. Тільки умови оплати відпусток у зв'язку з вагітністю та пологами і для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років визначаються законодавством про соціальне страхування. Заробітна плата за час всіх інших відпусток (у тому числі і творчих відпусток, тривалість яких може досягати шести місяців) повинна виплачуватися за три дні до початку відпустки. Такий висновок випливає з частини першої ст. 21 Закону «Про відпустки», яка має перевагу при правозастосуванні перед ст. 115 КЗпП на підставі п. 3 Постанови «Про порядок введення в дію Закону «Про відпустки» (акти законодавства застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону).

5. У випадках порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникові надається право на компенсацію відповідно до Закону «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати». Вживання в названому Законі і ст. 34 Закону «Про оплату праці» терміну «компенсація» не означає, що такі виплати на користь працівників мають правовий статус, передбачений для компенсаційних виплат. Навпаки, вони мають статус заробітної плати і в трудових, і в податкових правовідносинах.

6. Закон «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати» і Положення про порядок проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв'язку з порушенням термінів її виплати прямо поширюються тільки на підприємства, установи і організації всіх форм власності і господарювання (ст. 1 Закону; п. 1 Положення). Однак на підставі преамбули Закону «Про оплату праці», як поширює його чинність на роботодавців-фізичних осіб, та ст. 34 Закону «Про оплату праці», яка передбачає виплату компенсації у зв'язку з затримкою строків виплати заробітної плати, з урахуванням поширення дії цього Закону на громадян-роботодавців, правила про компенсацію належить застосовувати за аналогією і до відносин, які виникають при затримці виплати заробітної плати фізичною особою-роботодавцем.

7. Компенсація за затримку виплати заробітної плати виплачується незалежно від вини власника. Але вина працівника в затримці виплати заробітної плати (неодержання ним заробітної плати з власної недбалості тощо) виключає виплату компенсації.

8. Компенсація виплачується при затримці виплати заробітної плати на календарний місяць і більше. Наприклад, відповідно до колективного договору, заробітна плата за другу половину січня 2001 р. повинна бути виплачена не пізніше 5 лютого. Фактично вона була виплачена 30 березня. Затримка виплати не перевищила в даному випадку одного календарного місяця, а тому компенсація виплачуватися не повинна (календарний місяць затримки виплати заробітної плати почався 1 березня і закінчувався 31 березня).

9. Сума компенсації розраховується шляхом множення нарахованої, а не тієї заробітної плати, що підлягає виплаті працівникові, на індекс інфляції за період затримки виплати. При визначенні індексу інфляції за період затримки виплати не враховується індекс інфляції місяця, за який нарахована затримана заробітна плата, а також індекс інфляції місяця, що передує тому місяцю, у якому виплачується заборгованість по заробітній платі. Природно, не може враховуватися й індекс інфляції того місяця, в якому провадиться виплата заборгованості по заробітній платі.

Таким чином, якщо в лютому 2008 р. провадиться виплата заборгованості по заробітній платі за серпень 2007 р., то для розрахунку суми індексації береться індекс інфляції за вересень - грудень 2007 р. Не враховується індекс інфляції за серпень 2007 р. (місяць, за який виплачується заборгованість по заробітній платі в лютому 2008 р.), за січень 2008 р. (місяць, що передує місяцю, у якому виплачується заборгованість по заробітній платі) і за лютий 2008 р. (місяць, у якому провадиться виплата заборгованості по заробітній платі).

10. Якщо затримана виплата заробітної плати за кілька місяців, сума компенсації розраховується на основі суми заборгованості за кожен місяць окремо.

11. Стаття 23 Закону «Про оплату праці» встановлює форми виплати заробітної плати. Вона виплачується в грошових знаках, що мають законний обіг на території України, тобто в гривнях. Законодавство про валютне регулювання і валютний контроль виключає використання іноземної валюти для виплати заробітної плати.

12. Виплачувати заробітну плату у вигляді боргових розписок, видачі зобов'язань або в будь-якій іншій формі заборонено (частина перша ст. 23 Закону «Про оплату праці»). Допускається видача заробітної плати чеками в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням з Національним банком України. Але до цього часу такий порядок не встановлений.

13. За особистою згодою працівника виплата заробітної плати може здійснюватися через установи банків або поштовими переказами на вказаний працівником рахунок або вказану працівником адресу (частина четверта ст. 24 Закону «Про оплату праці»). Оскільки в законі не міститься будь-яких обмежень, рахунок не обов'язково повинен бути відкритий на ім'я працівника. Оплата послуг банку щодо перерахування коштів або послуг пошти щодо їх переказу провадиться обов'язково за рахунок власника.

14. Виплата заробітної плати натурою допускається лише частково не більше 50 відсотків заробітної плати, нарахованої за місяць (ст. 23 Закону «Про оплату праці» в редакції від 11 липня 2002 р.). Це допускається в тих галузях і за тими професіями, де така оплата є бажаною для працівників або звичайною (наприклад, у сільському господарстві), якщо це передбачено колективним договором. Встановлено максимальну ціну продукції, яка видається в порядку заробітної плати. Вона не може бути вищою від собівартості продукції. Перелік товарів, не дозволених для виплати заробітної плати натурою, затверджений постановою Кабінету Міністрів України та включає 26 позицій. До Переліку включені не тільки товари, обмежені в цивільному обігу (зброя та інша продукція військового призначення; продукція, що має стратегічне призначення; вибухонебезпечні та отруйні речовини; наркотичні засоби), але також нафта й нафтопродукти, продукція целюлозно-паперової промисловості, будівельні матеріали та вироби з них; лісоматеріали (крім матеріалів, одержаних під час лісозаготівель); товари медичної, фармацевтичної та мікробіологічної промисловості; благородні метали, коштовне каміння та вироби з них; усі види алкогольних напоїв, включаючи спирт і виноматеріали; кокони шовкопряда; продукція переробки ефірних культур, крім олії рослинної, призначеної для розрахунку з працівниками сільськогосподарських підприємств. На завершення назвемо три найбільш широкі групи товарів, що містяться в Переліку: товари виробничо-технічного призначення; непродовольчі товари народного споживання; продовольчі товари народного споживання промислової переробки, крім цукру, призначеного для розрахунку із сільськогосподарськими підприємствами і насіннєвими заводами та водіями автотранспортних організацій, працівниками залізничного транспорту, які забезпечують перевезення цукрових буряків.

Як бачимо, Перелік при буквальному його тлумаченні настільки широкий, що за його межами навряд чи залишаються будь-які товари, не названі в ньому як виняток.

15. Виплата заробітної плати провадиться за місцем роботи. Частина третя ст. 24 Закону «Про оплату праці» спеціально забороняє здійснювати виплату заробітної плати в магазинах роздрібної торгівлі, в питних і розважальних закладах, за винятком заробітної плати працівникам цих закладів, що відповідає міжнародним договорам України.

16. Стаття 25 Закону «Про оплату праці» формулює заборону будь-яким способом обмежувати право працівників вільно розпоряджатися своєю заробітною платою, що не зачіпає встановлених законодавством правил про утримання із заробітної плати. Спеціально забороняються утримання з заробітної плати, метою яких є пряма чи непряма сплата працівником винагороди власникові чи будь-якому посереднику за одержання чи збереження роботи.

Стаття 116. Строки розрахунку при звільненні

При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

1. Днем звільнення вважається останній день роботи. У цей день працівникові має бути повністю виданий розрахунок із заробітної плати: має бути видана заробітна плата, включаючи оплату праці за останній день роботи, компенсація за невикористані дні відпустки.

2. При нарахуванні суми, належної до виплати працівникові, який звільняється, власник вправі провести утримання із заробітної плати працівника, але тільки з дотриманням правил, які встановлюють підстави, межі утримання та види виплат, з яких допускається утримання (див. коментар до ст. 127-129 КЗпП).

3. При наданні відпустки з наступним звільненням розрахунок із заробітної плати з працівником також повинен бути здійснений не пізніше, ніж в останній день роботи перед відпусткою, хоча в трудовій книжці працівника як день звільнення (останній день роботи) буде зазначений останній день відпустки.

Стаття 117. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні

В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

1. Заходи, встановлені статтею, що коментується, в її заголовку визначаються як відповідальність. Очевидно, це - один з різновидів матеріальної відповідальності власника (підприємства) перед працівником. Така матеріальна відповідальність у теорії визнається вже давно, але в законі вона прямо не визнана. Законодавець формулює тільки окремі правила про матеріальну відповідальність власника (підприємства) перед працівниками, не забезпечуючи їх будь-якими загальними нормами (статті 117, 237і, частина четверта статті 235, 236 КЗпП).

2. Підставою відповідальності власника (підприємства) відповідно до статті, що коментується, є склад правопорушення, який включає два юридичних факти - порушення власником строків розрахунку при звільненні (ст. 116 КЗпП) та вина власника. Не слід думати, що вина власника виключається за відсутності грошей на розрахунковому рахунку, фінансових труднощах підприємства тощо. Водночас не можна вважати, що вину власника виключає лише непереборна сила, що розуміється як надзвичайна і невідворотна за даних умов подія. Усяке явище, яке перешкоджає власникові належно виконати свої обов'язки перед працівником, якщо власник проявляв належну дбайливість щодо цього, виключає вину власника.

3. Хоч і Кодекс законів про працю (ст. 34) і Закон «Про оплату праці» визнають зобов'язаним перед працівником у правовідносинах щодо заробітної плати власника, стаття, що коментується, вважає відповідальним за затримку розрахунку підприємство, а не власника. Водночас однією з підстав відповідальності підприємства перед працівником є вина власника. Ця суперечність (вина власника, а відповідає підприємство) є проявом лише недосконалості термінології, яку використовує закон, а не є підставою для реального розмежування прав та обов'язків щодо заробітної плати між підприємством та його власником.

4. Затримка розрахунку з працівником за відсутності спору про розмір належних працівникові сум тягне обов'язок власника провести на користь працівника виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку. Пред'являючи таку вимогу до власника, працівник не зобов'язаний доводити наявність будь-яких шкідливих наслідків затримки розрахунку при звільненні. Очевидно, досить, щоб працівник пред'явив у суді тільки трудову книжку з записом про звільнення. Хоча в цивільному процесі кожна сторона зобов'язана доводити ті обставини, на які вона посилається (ч. 1 ст. 60 ЦПК України), працівник об'єктивно не зможе довести навіть факт затримки, тому що те, чого не було (розрахунку при звільненні) довести дуже важко або взагалі неможливо. Власникові ж довести факт розрахунку дуже просто. Для цього він може подати до суду розрахункові документи. Що ж стосується вини, то за аналогією із ст. 614 Цивільного кодексу обов'язок доведення її відсутності лежить на власникові.

5. При наявності спору про розмір належних звільненому працівникові сум власник зобов'язаний виплатити працівникові середню заробітну плату за весь час затримки розрахунку, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо ж спір вирішено на користь працівника частково, працівникові провадиться відшкодування за період затримки розрахунку, розмір якого визначає суд.

6. Законом від 20 грудня 2005 р. із ст. 117 КЗпП виключена частина третя. У зв'язку з цим право працівника на виплату середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні не ставиться в залежність від отримання заробітної плати за новим місцем роботи.

Глава VIII. ГАРАНТІЇ І КОМПЕНСАЦІЇ

Стаття 118. Гарантії для працівників, обраних на виборні посади

Працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності — інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.

1. Глава VIII Кодексу законів про працю озаглавлена «Гарантії і компенсації». Тому цією главою хоч і регулюються переважно питання гарантійних і компенсаційних виплат, які провадяться на користь працівників, регламентуються також й інші відносини, пов'язані із законодавчим наданням працівникам гарантій. Для виявлення кола працівників, яким надаються гарантії відповідно до ст. 118 КЗпП, ця стаття повинна бути піддана історичному тлумаченню. Стаття 118 КЗпП до цього часу збереглася в тому вигляді, як вона була прийнята разом з усім Кодексом законів про працю Української РСР 10 грудня 1971 року. У той час кооперативними організаціями було прийнято називати лише організації системи споживчої кооперації, а також споживчі кооперативи (житлово-будівельні, дачно-будівельні, гаражно-будівельні). Споживчі кооперативи, за загальним правилом, на виборні посади не вибирали. Вони вибирали правління, голів правлінь, але ці особи трудовою діяльністю, як правило, займалися в іншому місці, а в кооперативах виконували відповідні обов'язки, як правило, без заняття штатної посади (на громадських засадах). Колгоспи ніколи не ставилися в один ряд з партійними, профспілковими, комсомольськими, кооперативними та іншими громадськими організаціями. З урахуванням викладеного ми не бачимо нормативних підстав для поширення ст. 118 КЗпП на виборних посадових осіб виробничих кооперативів. Але на виборних посадових осіб споживчих товариств і спілок, на яких поширюється Закон «Про споживчу кооперацію», дія ст. 118 КЗпП поширюється.

2. Під іншими громадськими організаціями слід розуміти громадські організації, як вони визначені в ст. 3 Закону «Про об'єднання громадян».

3. Не підлягає сумніву поширення дії ст. 118 КЗпП на посадових осіб, які займають виборні посади в державних органах, органах місцевого самоврядування, партійних, профспілкових організаціях. Але «старих» комсомольських організацій не залишилося. А якщо якась група людей створює організацію, яку назвуть комсомольською, то на таку організацію дія ст. 118 КЗпП поширюється не тому, що це - комсомольська організація, а з огляду на те, що така організація буде підпадати під визначення партії або громадської організації (статті 2 і 3 Закону «Про об'єднання громадян»).

4. Ст. 118 КЗпП формулює суб'єктивне право працівників, звільнених від роботи (за термінологією трудового права потрібно було б зазначити - «звільнених з роботи») внаслідок обрання їх на виборні посади в названих вище органах і організаціях, на одержання після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередньої роботи (посади) на тому ж підприємстві. Тому підприємство, з якого працівник звільнився у зв'язку з обранням на виборну посаду, повинне бути готовим до виконання обов'язку щодо надання раніше звільненому працівникові тієї самої або іншої рівноцінної роботи. Легше всього цей обов'язок буде виконати за умови, якщо на місце працівника, звільненого у зв'язку з обранням на виборну посаду, новий працівник буде прийнятий за строковим трудовим договором на строк повноважень звільненого працівника на виборній посаді. Підприємство має право в подібних випадках укладати строкові трудові договори (частина друга ст. 23 КЗпП). Однак при укладенні з працівником, прийнятим для заміщення вакансії, що утворилася у зв'язку з обранням на виборну посаду, трудового договору на невизначений строк поворотне прийняття на роботу у зв'язку з закінченням повноважень за виборною посадою при відсутності вакансії законодавством не передбачено.

5. Право на одержання попередньої або рівноцінної роботи виборні працівники мають за умови, якщо з виборної посади вони звільнилися після закінчення їх повноважень. «Закінчення їх повноважень» слід тлумачити не тільки як закінчення встановленого строку, на який працівник був обраний. Дострокове звільнення з виборної посади також слід розглядати як закінчення повноважень, яке дає працівникові право на гарантії, встановлені ст. 118 КЗпП.

6. Невиконання підприємством обов'язку надати працівникові, раніше звільненому у зв'язку з обранням на виборну посаду, попередньої або рівноцінної роботи (посади) не тягне обов'язку відшкодувати працівникові неодержаний заробіток, оскільки це не передбачено законодавством. Водночас за депутатом місцевої ради, який працював у раді на виборній посаді, в разі неможливості надання попередньої або іншої рівноцінної роботи (посади) передбачено збереження протягом строку, який не перевищує 6 місяців, заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді в раді. Виплата провадиться за рахунок місцевого бюджету (ст. 33 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»). Виплачена працівникові заробітна плата повинна дорівнювати середній заробітній платі, розрахованій відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Народному депутату України в разі неможливості надання попередньої роботи Верховна Рада забезпечує на період працевлаштування заробітну плату в розмірі, встановленому для народних депутатів України, але не більше одного року, а в разі навчання або перекваліфікації — не більше двох років. При неможливості працевлаштування після закінчення названих строків за колишнім депутатом зберігається 50 відсотків тієї заробітної плати, яку одержують працюючі народні депутати України, до досягнення пенсійного віку при наявності стажу роботи більше 25 років (для чоловіків) і 20 років (для жінок) (ч. 5 ст. 20 Закону «Про статус народного депутата України»).

Стаття 119. Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов'язків

На час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України «Про військовий обов'язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

1. Стаття, що коментується, гарантує працівникам збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку на час виконання державних і громадських обов'язків. Але це правило не є нормою прямої дії. Збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку гарантується лише тоді, коли законодавство передбачає можливість виконання державних і громадських обов'язків у робочий час. Усім, кому подобається займатися в робочий час так званою громадською роботою, слід враховувати, що загального правила про можливість займатися в робочий час такою роботою немає. І в будь-якому випадку для цього належить шукати законну підставу.

2. Народні депутати України здійснюють свої повноваження на постійній основі (ст. 78 Конституції України). Тому на них не можуть поширюватися гарантії, встановлені ст. 119 КЗпП (вони не можуть мати роботу, від якої їх слід звільняти на час виконання депутатських обов'язків із збереженням середнього заробітку). Своє право займатися викладацькою і науковою працею, літературною, художньою і творчою діяльністю народний депутат вправі реалізувати лише у вільний від роботи час (частина перша ст. 4 Закону «Про статус народного депутата України»).

3. Депутати сільських, селищних, міських, районних у містах, районних, обласних рад мають право на час сесій, засідань постійних комісій рад, а також на час здійснення депутатських повноважень в інших передбачених законом випадках на звільнення від виконання трудових обов'язків. На цей час за ними зберігається місце роботи. Відшкодування середньої заробітної плати депутату за період виконання ним депутатських повноважень здійснюється за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету (п. 3 ст. 49 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 32 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»).

4. Відповідно до частини п'ятої ст. 17 Закону «Про участь громадян в охороні громадського порядку та державного кордону» за членами громадських формувань, які постраждали внаслідок злочину (крім випадків перевищення ними меж необхідної оборони), зберігається місце роботи (посада) і середня заробітна плата на весь період до поновлення працездатності чи до визнання інвалідом. Частина друга ст. 29 Закону «Про пожежну безпеку» передбачає збереження середнього заробітку за працівниками, які є членами добровільних пожежних дружин (команд) за час участі їх у ліквідації пожеж або аварій, проведення пожежно-профілактичних заходів, а також за час навчальної підготовки і чергувань.

5. Народні засідателі і присяжні, якщо вони працюють, на час виконання ними обов'язків у суді мають право на винагороду, виходячи із розміру середньомісячного заробітку, але не меншого, ніж посадовий оклад судді відповідного суду. Ця винагорода виплачується судом за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті (ч. З ст. 72 Закону «Про судоустрій України».

6. Місце роботи і середній заробіток зберігається за свідками, експертами та перекладачами, що викликаються до суду у цивільній справі (ст. 86 ЦПК). Стаття 92 КПК передбачає збереження місця роботи і середнього заробітку за свідками, потерпілими, законними представниками потерпілих, перекладачами, експертами, спеціалістами і понятими за час, витрачений ними у зв'язку з викликом в органи дізнання, попереднього слідства, прокуратури і до суду. Середній заробіток виплачується за рахунок роботодавця за основним місцем роботи.

7. Збереження місця роботи передбачено на час передвиборної кампанії за зареєстрованими кандидатами у Президенти України. Стаття 65 Закону «Про вибори Президента України» передбачає право зареєстрованих кандидатів на звільнення від виробничих або службових обов'язків за місцем роботи з наданням неоплачуваної відпустки.

8. Кандидати в народні депутати України (крім кандидатів, які є народними депутатами України) звільняються на період виборчої компанії від виконання виробничих або службових обов'язків за місцем роботи (частина перша ст. 73 Закону «Про вибори народних депутатів України»). Конкретизується і спосіб звільнення від трудових обов'язків: надання неоплачуваної відпустки (за термінологією ст. 84 КЗпП і статті 4, 25, 26 Закону «Про відпустки» - відпустки без збереження заробітної плати).

9. Кандидати в депутати місцевих рад і кандидати на посаду місцевого, сільського, селищного, міського голови також можуть на їх бажання звільнятися від виробничих і службових обов'язків з наданням відпустки без збереження заробітної плати в дні проведення зустрічей з виборцями та проведення інших заходів, передбачених Законом «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів».

10. Відповідно до ч. З ст. 37 Закону «Про вибори Президента України» від виробничих або службових обов'язків за наявності згоди власника можуть бути звільнені зареєстровані довірені особи кандидатів у Президенти з часу їх реєстрації як довірених осіб і до закінчення виборчої кампанії. Заробітна плата за період звільнення не виплачується.

11. Місце роботи і середня заробітна плата зберігаються за членами комісій з всеукраїнського і місцевих референдумів (Центральної комісії, комісій Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських і селищних), якщо вони звільняються від роботи у зв'язку з участю в роботі комісій за рішенням відповідних комісій (ст. 31 Закону «Про всеукраїнський і місцевий референдуми»). Законом не визначені особливості обчислення середнього заробітку в цьому випадку, тому тут застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати. Члени виборчої комісії, що працюють, мають право на отримання середньої заробітної плати за рахунок коштів, що виділяються на проведення референдуму.

12. Голови, заступники голів, секретарі, окремі члени виборчих комісій з виборів народних депутатів України, якщо вони за рішенням виборчої комісії вищого рівня звільняються від виконання трудових обов'язків за основним місцем роботи, мають право на оплату їх праці у виборчій комісії в розмірі, що визначається Кабінетом Міністрів України, але не нижче середньої заробітної плати за основним місцем роботи і не вище заробітної плати народного депутата України. Оплата праці здійснюється безпосередньо виконавчими органами рад за рахунок коштів на проведення виборів (ст. 50 Закону «Про вибори народних депутатів України»). Згаданий середній заробіток обчислюється відповідно до загальних правил.

13. За рішенням виборчої комісії з виборів депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів, не більше трьох її членів можуть на період виборчої кампанії працювати в комісії на постійній основі з виплатою заробітної плати відповідно до норм видатків виборчої комісії, встановлених Кабінетом Міністрів. Оплата праці в цих випадках здійснюється місцевими радами та їх виконавчими органами (ст. 29 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів»). За час роботи у виборчих комісіях за членами комісії, що працюють в комісії «на постійній основі», зберігається основне місце роботи. Підставою для цього є ст. 119 КЗпП і ч. З ст. 27 Закону «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів». Інші члени виборчої комісії не мають права на звільнення від трудових обов'язків та на збереження середньої заробітної плати за основним місцем роботи. Застосування в ст. 29 названого Закону формулювання «особи, які працюють в комісії на постійній основі» означає таке. Виборчі комісії утворюються на кожні вибори (чергові, позачергові, вибори депутатів і голів, що вибули, у разі утворення нової адміністративно-територіальної одиниці). Лише повторні вибори проводять ті ж самі виборчі комісії (ч. З ст. 49 згаданого Закону). Після закінчення виборчої кампанії виборчі комісії припиняють свою діяльність. Тому такої постійної посади (роботи) як член виборчої комісії немає. Робота в комісії на постійній основі означає повсякденне протягом виборчої кампанії виконання обов'язків члена комісії відповідно до прийнятого розпорядку з додержанням норми робочого часу і правом на відпочинок відповідно до законодавства про працю. Викладене не стосується Центральної виборчої комісії, яка є постійно діючим державним органом (ст. 1 Закону «Про Центральну виборчу комісію»),

14. За рішенням виборчої комісії, яке затверджується виборчою комісією вищого рівня, голова, заступник голови, секретар або інші члени територіальної виборчої комісії (загальною кількістю не більше чотирьох осіб), дільничної виборчої комісії (загальною кількістю не більше трьох осіб) протягом всього або частини строку повноважень комісії можуть виконувати свої повноваження з оплатою праці в комісії за рахунок коштів, що виділяються на проведення виборів, із збереженням місця роботи (ч. 4 ст. 29. ч. 1 ст. 40 Закону «Про вибори Президента України»).

15. Члени виборних профспілкових органів, не звільнені у зв'язку з виконанням цих обов'язків від своєї роботи, мають право на надання вільного від роботи часу, тобто на звільнення від виконання трудових обов'язків із збереженням робочого місця (посади). Вільний час надається цій категорії працівників на умовах, визначених колективним договором, для участі в консультаціях і переговорах, виконання інших громадських обов'язків в інтересах найманих працівників, а також на час участі в роботі виборних профспілкових органів. При цьому передбачене збереження за працівниками середнього заробітку (частина третя ст. 252 КЗпП; частина шоста ст. 41 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).

На час профспілкового навчання працівникам, обраним до складу виборних профспілкових органів підприємства, установи, організації, надається додаткова відпустка тривалістю до 6 календарних днів із збереженням середньої заробітної плати за рахунок роботодавця (частина сьома ст. 41 названого Закону).

16. Два випадки збереження місця роботи і середнього заробітку за працівниками, які виконують у робочий час громадські обов'язки, передбачені законодавством про охорону праці:

а) уповноважені найманих працівників з питань охорони праці в робочий час можуть проходити навчання з питань, пов'язаних з виконанням своїх громадських обов'язків, а також перевіряти на підприємстві виконання вимог з охорони праці. За цей час за ними зберігається місце роботи і середній заробіток. Строк звільнення уповноважених від виконання трудових обов'язків визначається колективним догов^пм (частина друга ст. 42 Закону «Про охорону праці»);

б) пунктом 3.2 Типового положення про комісію з питань охорони праці підприємства передбачене виконання членами зазначених комісій своїх обов'язків, як правило, на громадських засадах (очевидно, мається на увазі - без звільнення від виконання трудових обов'язків). Водночас передбачається і звільнення членів комісій з питань охорони праці підприємства від виконання трудових обов'язків при залученні їх до окремих перевірок і проведення навчання зі збереженням середньої заробітної плати. Звільнення від трудових обов'язків при цьому провадиться на строк, передбачений колективним договором.

17. Звільняються від основної роботи із збереженням середнього заробітку особи, які беруть участь у колективних переговорах сторін, спеціалісти, запрошені для участі в робочих комісіях на період колективних переговорів і підготовки проекту колективного договору, угоди (ст. 12 Закону «Про колективні договори і угоди»).

18. Стаття 119 КЗпП є правовою підставою для збереження місця роботи і середнього заробітку за особами, які залучаються до вирішення колективних трудових спорів (конфліктів) як посередники або є членами примирних комісій, трудових арбітражів. Крім того, оплата праці, пов'язаної з участю у вирішенні колективних трудових спорів (конфліктів) посередників, членів примирних комісій і трудових арбітражі в, провадиться в розмірі не нижчому від середньомісячного заробітку за основним місцем роботи, за рахунок сторін колективного трудового спору (конфлікту) за погодженням між ними, а якщо угода не досягнута - у рівних частках (ст. 14 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»).

19. Місце роботи (посада) і середня заробітна плата зберігаються за громадянами, які подали заяву про направлення на альтернативну службу, за час явки на засідання комісії у справах альтернативної служби (частина друга ст. 11 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу»).

20. Місце роботи (посада) і середня заробітна плата за місцем постійної роботи зберігаються також за працівниками, залученими до виконання державних обов'язків як:

а) члени комісій з приписки допризовників до приписних дільниць;

б) члени призовних комісій;

в) члени лікарських комісій при військових комісаріатах;

г) лікарі, середній медичний персонал, технічні працівники та обслуговуючий персонал призовних дільниць і збірних пунктів - під час взяття допризовників на військовий облік і призову громадян на військову службу або на збори;

д) лікарі, середній медичний персонал, технічні працівники та обслуговуючий персонал, що здійснюють медичний огляд, у тому числі і повторний, громадян, виконання інших функцій, пов'язаних з відправленням призваних на збірні пункти (ст. 43 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»).

21. Відшкодування переліченим особам витрат на проїзд від місця проживання до місця виконання зазначених державних обов'язків і назад, на найм житла та оплату добових за нормами, встановленим для відряджень, провадиться за рахунок коштів Міністерства оборони України (ст. 43 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»).

22. Громадянам, які залучаються до виконання військового обов'язку, надаються такі гарантії:

а) працівники, які проходять підготовку з військово-технічних спеціальностей з відривом від виробництва, на весь час виконання цих державних обов'язків, включаючи час проїзду в обидві сторони, мають право на збереження місця роботи (займаної посади) і середнього заробітку за місцем роботи. Крім того, вони мають право на компенсацію витрат по найму житла на період навчання, а також вартості проїзду. Ці гарантії і компенсаційні виплати провадяться на користь громадян військовими комісаріатами, які направляють громадян для підготовки до військової служби (ст. 13 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»);

б) працівники, прийняті або призвані на військову службу, мають право на вихідну допомогу в розмірі двох мінімальних заробітних плат (ст. 44 КЗпП; ст. 21 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»);

в) право на збереження місця роботи і середнього заробітку мають громадяни на період виконання державних обов'язків, пов'язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються військовими комісаріатами на диспансерне чи стаціонарне обстеження (лікування, медичне обстеження). Вони звільняються від роботи на час виконання зазначених обов'язків та перебування в медичній установі (ч. 2 ст. 21 згаданого Закону);

г) працівники-військовозобов'язані, призвані на військові збори, мають право на збереження за ними місця роботи (посади) та середнього заробітку за місцем роботи за весь період зборів, включаючи час проїзду до місця їх проведення і назад (ч. 9 ст. 29 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»). Порядок і розміри забезпечення коштами і матеріальними засобами військовозобов'язаних, призваних на збори, визначаються Кабінетом Міністрів.

23. Працівникам, які залучаються до альтернативної (невійськової") служби, надаються такі гарантії:

а) право на вихідну допомогу в розмірі не менше двомісячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП);

б) право на попередню роботу (посаду), тобто ту роботу (посаду), що він виконував (займав) до призову. У разі відсутності цієї роботи (посади) - а це може бути не тільки при змінах в організації виробництва і праці, які призвели до ліквідації відповідних робочих місць (посад), але й у випадках, коли на робоче місце, яке раніше займав працівник, призваний на альтернативну службу, був прийнятий на невизначений строк інший працівник,- працівникові може бути надана рівноцінна робота на тому ж підприємстві. Тільки за згодою працівника йому може бути надана робота на іншому підприємстві. Формулювання «зберігається... попередня робота (посада)» (ст. 3 Закону «Про альтернативну (невійськову) службу») не означає права на поновлення на роботі. При наданні іншої рівноцінної роботи після закінчення альтернативної служби працівник на роботу приймається. Його право на укладення трудового договору при цьому захищається в порядку, встановленому частиною другою ст. 232 КЗпП. Але реальний захист права працівника за таких обставин можливий не завжди. Суд не може зобов'язати роботодавця прийняти працівника на роботу, якщо немає вакантної посади чи робочого місця. Суд не може також зобов'язати роботодавця створити нове робоче місце.

24. Є численні інші правила, з яких випливає і можливість збереження місця роботи на час виконання державних або громадських обов'язків, і можливість збереження середньої заробітної плати за основним місцем роботи або за місцем виконання відповідних обов'язків:

1) стаття 26 Закону «Про аварійно-рятувальні служби» непрямо передбачає можливість збереження місця роботи за рятувальниками, які залучені в індивідуальному порядку до проведення аварійно-рятувальних робіт, а також на час необхідної професійної підготовки. За цей період їм виплачується винагорода з розрахунку середньої заробітної плати за основним місцем роботи за рахунок коштів, виділених на проведення аварійно-рятувальних робіт і робіт з ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків;

2) пункт 7 Положення про конкурсну комісію передбачає збереження місця роботи (посади) і середньої заробітної плати за основним місцем роботи за особами, які залучені до роботи конкурсних комісій з продажу за конкурсом пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації.

25. Порядок обчислення середньої заробітної плати встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина перша ст. 27 Закону «Про оплату праці»). Буквально в частині першій ст. 27 Закону «Про оплату праці» записано таке: «Порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України». Цитоване правило не слід тлумачити так, що Кабінет Міністрів вправі встановлювати порядок обчислення середньої заробітної плати лише у випадках, коли таке повноваження надане йому спеціальними правилами законодавства. Порівняння наведеного правила з іншими положеннями законодавства дає підстави для висновку, що під словами «випадки» маються на увазі не лише випадки, коли законом Кабінету Міністрів надане спеціальне повноваження визначати порядок обчислення середньої заробітної плати, а всі випадки, коли законодавством передбачена необхідність обчислення середньої заробітної плати. Отже, завжди, коли в законі безпосередньо не встановлено спеціальний порядок обчислення середньої заробітної плати, він визначається Кабінетом Міністрів України.

26. З правила, яке надає Кабінету Міністрів повноваження визначати порядок обчислення середньої заробітної плати, частина перша ст. 27 Закону «Про оплату праці» робить лише один виняток: для обчислення середньої заробітної плати відповідно до законодавства про пенсійне забезпечення. Але такі винятки передбачені також ст. 33 Закону «Про вибори депутатів місцевих рад і сільських, селищних, міських голів»), законами з соціального страхування.

27. У порядку реалізації свого повноваження, даного ст. 27 Закону «Про оплату праці», Кабінет Міністрів України затвердив Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі в коментарі до цієї статті - Порядок).

28. Прийняття Порядку означало істотний крок уперед по шляху уніфікації обчислення середньої заробітної плати. Водночас Порядок передбачає два варіанти обчислення середньої заробітної плати:

1) перший із них застосовується для обчислення середньої заробітної плати для визначення розміру оплати часу всіх щорічних відпусток, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей (підпункт «а» п. 1 Порядку). За аналогією цей варіант обчислення середньої заробітної плати повинен застосовуватись і до випадків оплати часу інших відпусток, що не названі в підпункті «а» п. 1 Порядку, але передбачені ст. 4 Закону «Про відпустки». Аналогічним чином обчислюється середня заробітна плата для визначення розміру компенсації за невикористану відпустку або її частину, якщо така компенсація допускається законом. Цей варіант обчислення середньої заробітної плати передбачає врахування заробітної плати за 12 календарних місяців, які передували тому календарному місяцю, в якому починається відпустка;

2) другий варіант обчислення розміру середньої заробітної плати застосовується в інших випадках, зокрема, при здійсненні гарантійних виплат за час:

- виконання працівниками державних і громадянських обов'язків зі збереженням місця роботи;

- переведення працівника за станом здоров'я на легшу роботу;

- переведення на легшу роботу вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років;

- надання жінкам додаткової перерви для годування дитини;

- службових відряджень;

- вимушеного прогулу;

- направлення працівника на обстеження до медичної установи;

- звільнення працівників-донорів від роботи; -залучення працівників до виконання військового обов'язку;

- тимчасового переведення працівників на іншу нижчеоплачувану роботу, коли передбачено збереження середньої заробітної плати;

- збереження середньої заробітної плати в інших випадках, передбачених законодавством.

Другий варіант обчислення середньої заробітної плати застосовується при визначенні розміру вихідної допомоги, виплачуваної при звільненні. Цей же варіант застосовується також при збереженні за працівниками місця роботи і виплаті середньої заробітної плати не за місцем основної роботи. Цей варіант обчислення середньої заробітної плати передбачає врахування заробітної плати за два календарних місяці, які передували тому календарному місяцю, в якому виникли обставини, що дають право на збереження заробітної плати.

29. Відповідно до абзацу 6 п. 2 Порядку із розрахункового періоду (12 чи 2 місяця) виключається час, протягом якого працівник відповідно до законодавства чи з інших поважних причин не працював, і за ним заробіток не зберігався чи зберігався частково. Тобто із розрахункового періоду виключається час відпусток без збереження заробітної плати, а також частково оплачувані за рахунок коштів соціального страхування відпустки жінкам, що мають дітей віком до трьох років. Крім того, із розрахункового періоду виключаються дні тимчасової непрацездатності працівників чи інші дні, коли їм виплачувалася допомога по державному соціальному страхуванню у розмірі, менше середнього заробітку, - 60 чи 80 процентів (ст. 37 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням»). При розрахунку середнього заробітку за 2 календарних місяці роботи дні тимчасової непрацездатності чи інші дні, коли працівник фактично не працював (відпустка, виконання державних обов'язків), не враховується незалежно від розміру їх оплати. Якщо не враховується певний час, то не враховується і середня заробітна плата чи допомога по соціальному страхуванню, виплачена за цей час.

30. При обчисленні середньої заробітної плати усі виплати враховуються в тому місяці, на який вони приходяться, а не в тому місяці, в якому вони фактично здійснюються. Це правило особливо актуальне в наш час, коли виплату заробітної плати затримують не на дні, не на тижні, і навіть не на місяць - два, а на багато місяців. Таким чином, якщо заробітну плату за грудень 2007 року виплачують, наприклад, у червні 2008 року, то вона буде враховуватися як груднева, а не червнева. Лише одноразова винагорода за підсумками річної роботи підприємства і за вислугу років враховується при обчисленні середньої заробітної плати як виплата того року, у якому вона здійснена (по 1/12 частині у кожному місяці).

31. При обчисленні середньої заробітної плати для оплати часу відпустки неправильно було б керуватися тим розумінням структури заробітної плати, що випливає зі ст. 2 Закону «Про оплату праці». Відповідно до букви цієї статті у структуру заробітної плати включаються всі грошові виплати і натуральні видачі, що провадяться підприємством, установами, організаціями на користь працівників і носять заохочувальний чи компенсаційний характер. Послідовне застосування ст. 2 Закону «Про оплату праці» при обчисленні середньої заробітної плати може призвести до багатьох суперечливих висновків. Тому ст. 2 Закону «Про оплату праці» до трудових відносин можна послідовно застосовувати тільки в тій частині, у якій вона не суперечить ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону «Про оплату праці».

32. Обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпустки провадиться виходячи з виплат за 12 календарних місяців роботи, що передували місяцю, у якому надається (починається) відпустка або в якому виплачується компенсація за невикористані відпустки (невикористані дні відпустки). Якщо працівник на даному підприємстві пропрацював менше року, то середня заробітна плата обчислюється з першого числа місяця, наступного після місяця, у якому працівник був прийнятий на роботу, до першого числа місяця, у якому надається (починається) відпустка. Відпустка в окремих випадках може надаватися, навіть якщо працівник і не пропрацював на підприємстві календарний місяць. Хоча такий варіант Порядком обчислення середньої заробітної плати і не передбачений, виходячи зі змісту названого Порядку, у такому випадку середній заробіток слід обчислювати на основі заробітної плати за відпрацьовані дні.

Для працівників з відрядною формою оплати праці у разі відсутності відомостей про заробіток за останній місяць розрахункового періоду цей місяць може бути замінений місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду (абзац сьомий п. 2 Порядку).

33. Види заробітку, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати для визначення розміру оплати часу відпустки, установлюються Порядком обчислення середньої заробітної плати. Цей Порядок застосовує новий техніко-юридичний прийом, що набув останнім часом поширення. Суть його полягає у тому, що правотворчий орган спочатку формулює позитивне правило, а потім - негативне. Очевидно, правотворчий орган (Кабінет Міністрів України) мав при цьому на увазі, що в такий спосіб стане більш зрозумілим, коли ж позитивне правило діє. Однак при застосуванні такого техніко-юридичного прийому виникає складна проблема, пов'язана з тим, що часто між сферами дії позитивного і негативного правил залишається простір, не урегульований законодавством, і неясно, які норми діють у цьому просторі.

34. Щодо Порядку обчислення середньої заробітної плати зазначена проблема вирішується з урахуванням такого. Порядок (п. 3) у позитивному правилі називає чотири найбільші компоненти заробітної плати, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати,- основну заробітну плату, доплати (надбавки), премії та винагороди за підсумками роботи підприємства за рік (винагорода за вислугу років), а в кінці переліку вказує і ще на один компонент,- «тощо».

У негативній частині (п. 4 Порядку) надається вичерпний перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.

35. Складностей при вирішенні питання про врахування при обчисленні середньої заробітної плати основної заробітної плати, винагороди за підсумками роботи підприємства за рік і винагороди за вислугу років не виникає. На практиці ці питання вирішуються хоча часто й інтуїтивно, але правильно. На питання, що ж є підставою для врахування при обчисленні середньої заробітної плати відрядного приробітку, навряд чи який головний бухгалтер відповість правильно. Адже цей вид оплати праці відповідно до ст. 2 Закону «Про оплату праці» не належить до основної заробітної плати (проводиться понад установлені норми, тобто тарифні ставки), важко його назвати доплатою або надбавкою, а премією назвати і зовсім неможливо. Але поставлене питання на практиці вирішується правильно шляхом врахування його при обчисленні середньої заробітної плати.

36. Складнішою є проблема врахування при обчисленні середньої заробітної плати таких неоднорідних виплат, як доплати (надбавки) та премії. При визначенні кола виплат, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, слід виходити з такого.

36.1. У разі формулювання правотворчим органом спочатку одного правила (позитивного), друге правило (негативне), завжди слід розглядати тільки як допоміжне, покликане допомогти усвідомити зміст першого. Тим більше, якщо в позитивному правилі застосовується такий чітко не визначений термін, як «тощо».

36.2. У п. 3 Порядку (позитивне правило) взагалі не перелічуються повністю усі види виплат на користь працівників, оскільки в кінці переліку зазначається «тощо». Отже, будь-які виплати, не зазначені в п. 4 Порядку, як такі, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, повинні при цьому враховуватися. Саме звідси слід зробити висновок про врахування при обчисленні середньої заробітної плати відрядного приробітку, тобто плати за перевиконання норм виробітку (у частині перевиконання).

36.3. У п. 3 Порядку не дається повного переліку доплат і надбавок. Після їх переліку зазначається «та інші», що означає можливість врахування при обчисленні середньої заробітної плати доплат і надбавок, не тільки зазначених у цьому пункті, а й не зазначених (якщо тільки вони прямо не називаються в п. 4 Переліку).

36.4. Поняття доплати і надбавки в п. 3 Порядку використовується в ширшому розумінні, ніж завжди. Так, ст. 106 КЗпП встановлює підвищену оплату праці в надурочний час. Однак така оплата в п. 3 Порядку називається доплатою (або надбавкою, що розмежувати в контексті п. 3 Порядку неможливо).

37. У п. 4 Порядку зазначається на те, що не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати такі види виплат.

37.1. Виплати за виконання окремих доручень одноразового характеру, які не входять до кола трудових обов'язків працівника. Спеціально зазначається, що до категорії таких виплат не відносять доплати за суміщення професій (посад), розширення зон обслуговування, збільшення обсягу виконуваної роботи, виконання обов'язків відсутнього працівника, а також різницю в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є їх штатними заступниками. Не слід вважати виконанням окремих доручень тимчасового характеру і випадки, коли працівник тимчасово переводиться на іншу, вищеоплачувану роботу на період тимчасової відсутності працівника, який завжди цю роботу виконує. Однак на підставі п. 1 роз'яснення Держкомпраці і ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» штатні заступники не мають права на одержання різниці в окладах за період так званого заступництва (тимчасового виконання обов'язків керівника). Тому в підпункті «а» п. 4 Порядку і вказується на недопустимість врахування за таких обставин різниці в окладах при обчисленні середньої заробітної плати (у зв'язку з відсутністю такої різниці).

37.2. Одноразові виплати. Якби правотворчий орган не дав приблизного переліку таких виплат, то можна було б скласти широкий їх перелік. Але в підпункті «б» п. 4 Порядку, як приклад такого виду виплат, називаються компенсації за невикористану відпустку, матеріальна допомога, матеріальна допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога. В кінці цього переліку зазначається «тощо». Звернемо увагу на ту обставину, що інші одноразові виплати, щоб вони не враховувалися при обчисленні середньої заробітної плати, мають бути подібними переліченим, а перелічені тут такі виплати, які взагалі не підпадають під поняття заробітної плати, як воно визначається в ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону «Про оплату праці». У будь-якому випадку підвести під формулювання підпункту «б» п. 4 Порядку який-небудь вид премій неможливо.

37.3. Компенсаційні виплати. До них слід віднести компенсації, виплачувані у зв'язку з відрядженнями (відшкодування витрат на проїзд, найм житла, добових та інших витрат, передбачених законодавством), при переведенні, направленні або прийнятті на роботу в іншу місцевість (одноразова допомога на самого працівника і членів його сім'ї, компенсація витрат на проїзд і перевезення майна), при направленні на виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних і будівельних робіт (компенсація витрат на проїзд, найм житла, виплата надбавки замість добових), при постійному виконанні робіт у дорозі, виконанні робіт, які мають роз'їзний (рухомий) характер, при виконанні робіт вахтовим методом (надбавки). Очевидно, до цього виду виплат належить віднести і виплати, що провадяться за час перебування в дорозі, працівникам, які виконують роботи вахтовим методом, а також інші компенсаційні виплати (вони окремо названі в підпункті «е» п. 4 Порядку). Не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати також вартість безкоштовно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, миючих і знешкоджуючих засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування. Не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати компенсації, що виплачуються працівникам у зв'язку з втратою частини заробітку через порушення строків її виплати відповідно до Закону «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати (підпункт «л» п. 4 Порядку).

37.4. Премії, як правило, повинні враховуватися при обчисленні середнього заробітку. Не враховуються лише такі види премій:

- за винахід і раціоналізаторську пропозицію;

- за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій;

- за впровадження нової техніки і технології;

- за збирання і здачу брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів;

- за збирання і здачу на відновлення деталей машин, автомобільних шин;

- за введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються як виробничі премії, передбачені системою заробітної плати).

Підстав для розширювального тлумачення цього переліку немає. Отже, усі премії, виплачувані за спеціальними преміальними системами, незалежно від того, внесена така система до загального положення про преміювання, яке діє на підприємстві, або діє на основі окремого положення, якщо вони не зазначені в підпунктах «г», «д» та «и» п. 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати повинні враховуватися.

37.5. Одноразові заохочення, не пов'язані з конкретними результатами праці:

- грошові і майнові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;

- виплати, пов'язані з ювілейними датами, днем народження, за багаторічну і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо.

37.6. Виплати, які виходять за межі даних трудових правовідносин:

- пенсії, державна допомога;

- літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, який виплачується не відповідно до трудового договору, а на підставі авторського договору;

- заробітна плата за роботу за сумісництвом (за винятком працівників, для яких її врахування при обчисленні середньої заробітної плати передбачене законодавством -п. 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій). При оплаті відпусток проблема врахування заробітної плати за сумісництвом втратила актуальність, оскільки за час роботи за сумісництвом працівник також має право на оплачувану відпустку, в тому числі і тоді, коли працівник уклав трудовий договір про роботу за сумісництвом на тому ж підприємстві, на якому він працює за основним трудовим договором;

- доходи (дивіденди, відсотки), нараховані на вклади членів трудового колективу в майно підприємства. Прибуток за акціями трудового колективу, згаданий у підпункті «к» Порядку, у наш час не повинен виплачуватися, оскільки строк обігу (та й взагалі строк юридичної чинності) зазначених акцій закінчився 31 грудня 1996 року (п. 2 Постанови Верховної Ради Української РСР «Про порядок введення в дію Закону Української РСР «Про цінні папери і фондову біржу»).

37.7. Виплати та натуральні видачі соціального характеру:

- соціальні виплати;

- дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;

- вартість безкоштовно наданих деяким категоріям працівників відповідно до законодавства комунальних послуг, житла, палива і сума коштів, що є компенсацією їх вартості.

Всі інші виплати, які підпадають під визначення заробітної плати, дані в ст. 94 КЗпП і ст. 1 Закону «Про оплату праці» і не зазначені в п. 4 Порядку, повинні враховуватися при обчисленні середньої заробітної плати працівників. Це стосується і премій. З урахуванням викладеного при обчисленні середньої заробітної плати не слід керуватися тими критеріями класифікації премій, які використані при формулюванні пунктів 2.2, 2.3 Інструкції зі статистики заробітної плати.

38. Надалі середній заробіток із розрахунку 12 календарних місяців обчислюється в такому порядку:

38.1. Підсумований заробіток, а також допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (за винятком тієї, що виплачується в розмірі менше 100 відсотків середнього заробітку) і у зв'язку з вагітністю та пологами за 12 календарних місяців, які передують місяцю надання (початку) відпустки, або за інший фактично відпрацьований період ділиться на кількість календарних днів у цьому дванадцятимісячному (або іншому) періоді. З цієї кількості днів виключаються святкові і неробочі дні, а також періоди, зазначені в п. 29 коментаря до цієї ж статті (абзац перший п. 7; абзац шостий п. 2 Порядку).

38.2. Одержана внаслідок дій, зазначених у попередньому абзаці, середньоденна величина (за календарний день) заробітної плати перемножується на кількість календарних днів відпустки. При цьому, до числа днів відпустки святкові і неробочі дні не включаються.

38.3. При відсутності заробітку в розрахунковому періоді розрахунки з працівником провадяться виходячи з установленої йому тарифної ставки, місячного посадового окладу (п. 4 Порядку). На це слід звернути увагу у зв'язку з тим, що іноді даються консультації, відповідно до яких вважається можливим використовувати попередній розрахунковий період для обчислення середньої заробітної плати. Це передбачено лише щодо розрахунку середнього заробітку виходячи з виплат за останні два місяці (абзац четвертий п. 2 Порядку) і не може бути поширено на випадки обчислення середньої заробітної плати виходячи з виплат за останні 12 місяців.

39. В інших випадках при обчисленні середньої заробітної плати (при збереженні за працівником середньої заробітної плати) діють такі правила:

39.1. Середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат, які здійснені на користь працівника за два календарних місяці роботи, які передували тому місяцю, в якому відбулася подія, у зв'язку з якою у працівника виникло право на виплату, розмір якої обчислюється на основі середньої заробітної плати. Якщо працівник пропрацював на даному підприємстві менше двох календарних місяців, при обчисленні середньої заробітної плати враховується заробітна плата за весь фактично відпрацьований час, хоча б він і перевищував два астрономічних місяці. Так, якщо працівник влаштувався на роботу 4 липня, а подія, що стала підставою для виплати на його користь з розрахунку середнього заробітку, відбулася 26 вересня, працівник уже відпрацював на даному підприємстві два астрономічних місяці і 21 день. Але він не відпрацював двох календарних місяців, тому його середня заробітна плата повинна обчислюватися на основі тих виплат, які були здійснені за весь період його роботи на даному підприємстві до зазначеної події.

39.2. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо ж працівник і в цей період не працював, то відповідні виплати працівникові провадяться виходячи з установленої йому тарифної ставки (окладу).

39.3. Встановлені винятки для працівників плавскладу суден рибної промисловості та працівників, зайнятих на підприємствах із сезонним характером виробництва. В даному випадку мова йде не про працівників, які уклали сезонний трудовий договір, а про підприємства із сезонним характером виробництва. Викладене правило поширюється на підприємства, де у зв'язку із сезонним характером виробництва мають місце різкі коливання розміру заробітної плати. У зв'язку з цим їх середня заробітна плата може у всіх випадках розраховуватися виходячи з виплат за останні 12 місяців.

39.4. При обчисленні середнього заробітку за правилами другого варіанта не враховуються ті виплати (середній заробіток чи допомога з загальнообов'язкового соціального страхування), які провадилися на користь працівника (з фонду заробітної плати або за рахунок коштів соціального страхування) за період, коли фактично він не працював (виплата середньої заробітної плати, право на збереження якої мав працівник, виплата допомоги з соціального страхування).

39.5. Постановою від 30 липня 1999 р. до Порядку внесені зміни і доповнення, зокрема, передбачається при обчисленні середньої заробітної плати виходячи з виплат за 2 місяці у випадку, коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не цілком, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати враховувати пропорційно до відпрацьованого в розрахунковому періоді часу. Це положення, на наш погляд, не має достатнього логічного та соціально-економічного обґрунтування. Покажемо це на прикладі.

Якщо в березні 2007 р. працівник при шестиденному робочому тижні відпрацював 20 робочих днів, а 6 робочих днів не працював у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, і йому виплачена премія 100 грн., то сума премії, за логікою речей, повинна враховуватися при обчисленні заробітної плати, оскільки вся сума премії нарахована за ці дні фактичної роботи. Якщо в тому ж місяці працівник відпрацював 20 днів, а 6 днів перебував у відпустці, то 6 днів працівникові оплачені виходячи із середнього заробітку, а премія йому нарахована на заробіток за 20 днів. Отже, логічно повністю врахувати цю премію при обчисленні середнього заробітку. Той же висновок потрібно зробити і щодо того випадку, коли працівник ті ж 6 днів перебував у відпустці без збереження заробітної плати. Але все викладене тут ґрунтується на логічних і соціально-економічних аргументах. З точки зору юридичної слід визнати, що викладене правило не суперечить закону, воно прийняте Кабінетом Міністрів на підставі наданого повноваження, а тому є чинним.

39.6. В іншому при обчисленні середньої заробітної плати на основі заробітку за два місяці застосовуються ті ж правила, що визначають коло виплат, що враховуються, що й при обчисленні середньої заробітної плати за останні 12 місяців.

39.7. Підсумований заробіток за розрахунковий період ділиться на кількість відпрацьованих робочих днів працівника за графіком для визначення середньоденної заробітної плати працівника. При необхідності може визначатися середньогодинна заробітна плата працівника. Середньогодинна заробітна плата визначається при підсумованому обліку робочого часу, якщо виплата з розрахунку середньоденної заробітної плати не забезпечує відповідності середньої заробітної плати реальному рівню заробітної плати працівника, а також у випадках, коли працівник пропрацював тільки частину робочого дня (зміни), і з'явилася підстава для виплати, розмір якої визначається виходячи із середньої заробітної плати.

39.8. Для визначення розміру виплати на користь працівника середньоденна (середньогодинна) заробітна плата перемножується на кількість робочих днів (годин) за графіком за той період, за який провадиться виплата.

40. В умовах інфляції, систематичного коригування розмірів оплати праці працівників набуло актуальності питання про врахування змін в оплаті праці (збільшення заробітної плати) при обчисленні середньої заробітної плати для визначення розміру гарантійних виплат. Правила про коригування поширюються на обидва варіанти обчислення середнього заробітку. Зміни розмірів оплати враховуються лише в тому випадку, якщо вони провадяться відповідно до актів законодавства або на підставі рішень, передбачених у колективному договорі (зміни на підставі нормативних актів). При цьому провадиться коригування заробітної плати (в тому числі премій, які враховуються при обчисленні середньої заробітної плати) на коефіцієнт підвищення розміру оплати праці. Якщо ж заробітна плата збільшується не на зазначеній підставі, а також при підвищенні розміру оплати у зв'язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу, посаду, коригування середньої заробітної плати не провадиться. Коригування розміру заробітної плати, в разі її підвищення в розрахунковому періоді провадиться за проміжок часу до її підвищення.

Правила про коригування є обов'язковими, але для госпрозрахункових підприємств і організацій зроблено виняток: вони проводять коригування з урахуванням їх фінансових можливостей. Це зовсім не означає, що вирішення питання залишено цілком на розсуд власника. У разі спору власник повинен довести, що він не проводив коригування або проводив його в меншому розмірі, ніж коефіцієнт підвищення заробітної плати, через відсутність фінансових можливостей (зазвичай це довести неможливо).

Відкоригована з урахуванням викладеного середня заробітна плата є підставою для розрахунку середньоденної (годинної) заробітної плати відповідно до загальних правил.

41. Інші правила діють у тих випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулося в період, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток. З урахуванням підвищених тарифних ставок (посадових окладів) визначається розмір середньої заробітної плати, що зберігається за працівником, (або її частини) з дня підвищення тарифних ставок і окладів. Коригування розміру виплати в цьому випадку є обов'язковим. Винятків щодо цього з урахуванням фінансових можливостей підприємства не передбачено.

Стаття 120. Гарантії і компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість

Працівники мають право на відшкодування витрат та одержання інших компенсацій у зв'язку з переведенням, прийняттям або направленням на роботу в іншу місцевість.

Працівникам при переведенні їх на іншу роботу, коли це зв'язано з переїздом в іншу місцевість, виплачуються: вартість проїзду працівника і членів його сім'ї; витрати по перевезенню майна; добові за час перебування в дорозі; одноразова допомога на самого працівника і на кожного члена сім'ї, який переїжджає; заробітна плата за дні збору в дорогу і влаштування на новому місці проживання, але не більше шести днів, а також за час перебування в дорозі.

Працівникам, які переїжджають у зв'язку з прийомом їх (за попередньою домовленістю) на роботу в іншу місцевість, виплачуються компенсації і надаються гарантії, зазначені в частині другій цієї статті, крім виплати одноразової допомоги, яка цим працівникам може бути виплачена за погодженням сторін.

Розміри компенсації, порядок їх виплати та надання гарантій особам, зазначеним у частинах другій і третій цієї статті, а також гарантії і компенсації особам при переїзді їх в іншу місцевість у зв'язку з направленням на роботу в порядку розподілу після закінчення учбового закладу, аспірантури, клінічної ординатури або в порядку організованого набору, встановлюються законодавством.

1. Стаття, що коментується, містить основні норми про гарантійні і компенсаційні виплати, які провадяться на користь працівників при переїзді на роботу в іншу місцевість. Більш детальні правила щодо цього містяться в постанові Кабінету Міністрів України «Про гарантії і компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість» (далі в коментарі до цієї статті - постанова).

2. Стаття 120 КЗпП і постанова передбачають гарантії і компенсації у зв'язку з переведенням, прийняттям або направленням на роботу в іншу місцевість. Постанова конкретизує іншу місцевість як інший населений пункт. Переведення на роботу в іншу місцевість може провадитися разом з підприємством, яке змінює місце своєї діяльності. Зміна місця перебування і діяльності підприємства, у принципі, є звичайним явищем. Переведенням на іншу роботу разом з підприємством може вважатися і переведення разом із структурним підрозділом підприємства.

Далі, переведення на роботу в іншу місцевість може здійснюватися за наказом органу виконавчої влади або іншого власника про переведення працівника за його згодою на інше підприємство, розміщене в іншій місцевості. Державний орган вправі приймати таке рішення тільки щодо керівників державного підприємства, установи, організації (за наявності згоди такого працівника). Інший власник (суб'єкт недержавної форми власності), який має підприємства в різних населених пунктах, також може переводити працівників, за їх згодою, з одного підприємства на підприємство, що розташоване в іншій місцевості, в межах закріплених за ним статутом підприємства прав на прийняття і звільнення працівників. Нарешті, переведення на роботу в іншу місцевість може здійснюватися за заявою або за згодою працівника за домовленістю між керівниками підприємств.

3. Прийняття на роботу в іншу місцевість передбачає укладення трудового договору до переїзду працівника в цю місцевість. Хоча ні ст. 24 КЗпП, ні інші акти законодавства не передбачають укладення трудових договорів у подібних випадках у письмовій формі, така форма є необхідною і для доказу того, що переїзд в іншу місцевість пов'язаний з прийняттям на роботу, і для вирішення питання про гарантійні і компенсаційні виплати на користь працівника. Правда, таку роль може виконувати і письмовий запит працівника про прийняття на роботу в іншу місцевість, підтверджений керівником підприємства, на адресу якого направлений запит.

4. Поняття направлення на роботу стаття, що коментується, і постанова розуміють як направлення в порядку розподілу після закінчення учбового закладу, аспірантури, клінічної ординатури або в порядку організованого набору. Указом Президента України «Про заходи щодо реформування системи підготовки спеціалістів та працевлаштування випускників вищих навчальних закладів» передбачено направлення молодих спеціалістів на роботу. Положення цього Указу поширюється тільки на осіб, які навчаються за рахунок державного бюджету і уклали відповідні угоди (незалежно від часу вступу на навчання), а також осіб, які навчаються за спеціальністю педагогічного, медичного, юридичного, економічного та сільськогосподарського профілю.

5. При переведенні на роботу в іншу місцевість працівникові компенсується вартість проїзду працівника і членів його сім'ї. Оплата провадиться тільки за умови надання відповідних проїзних документів. Відсутність таких документів позбавляє права працівника на компенсацію витрат на проїзд, навіть якщо фактично такі витрати і були (наприклад, при втраті проїзних документів або при переїзді в іншу місцевість власним транспортом). Компенсація витрат на проїзд провадиться в порядку, встановленому законодавством про відрядження. Компенсація не провадиться, якщо власник надає для нього відповідні засоби пересування.

6. Витрати на перевезення майна залізничним, водним або автомобільним транспортом загального користування компенсуються в межах вартості перевезення 500 кілограмів вантажу на самого працівника і 150 кілограмів на кожного члена сім'ї, який переїжджає. За згодою сторони, яка приймає, можуть бути оплачені витрати на переведення майна більшої маси.

7. Працівники, які переводяться на роботу в іншу місцевість, мають право на одержання добових за кожний день перебування в дорозі. «Кожен день перебування в дорозі» - це має визначатися законодавством про відрядження (день від'їзду і день приїзду складають два дні). Цим же законодавством має визначатися сума добових.

8. При переведенні на роботу в іншу місцевість виплачується одноразова допомога. На самого працівника допомога виплачується в розмірі його місячного посадового окладу (тарифної ставки) на новому місці роботи. На кожного члена сім'ї, який переїхав, допомога виплачується в розмірі 25 відсотків допомоги, виплачуваної на самого працівника. Спеціальні правила встановлені на випадок, коли працівник переводиться на роботу в іншу місцевість на строк не більше одного року і сім'я з ним не переїжджає. У цьому випадку замість виплати одноразової допомоги працівникові можуть відшкодовуватися витрати, зв'язані з проживанням на новому місці. Розмір відшкодування має не перевищувати половини розміру добових, встановленого законодавством про відрядження.

9. Працівникам, які переводяться на роботу в іншу місцевість, виплачується заробітна плата за дні збору в дорогу і влаштування на новому місці, але не більше ніж за 6 днів, і за час перебування в дорозі, виходячи з розміру тарифної ставки (окладу) за посадою (спеціальністю), за якою працівник буде працювати після переїзду.

10. Усі перелічені гарантійні і компенсаційні виплати провадяться на користь працівника підприємством за місцем нової роботи і за його рахунок.

11. До членів сім'ї, яким виплачуються гарантії і компенсації, належить насамперед подружжя. Крім того, до членів сім'ї належать діти і батьки обох із подружжя, які проживають спільно з працівником і перебувають на його фактичному утриманні незалежно від наявності в утриманця права на одержання утримання від переведеного працівника. Формулювання п. 1 постанови дає підстави стверджувати, що до дітей і батьків належать обидві ознаки: і спільне проживання і утримання. Відсутність однієї з цих ознак відповідно до цього пункту виключає право на гарантійні і компенсаційні виплати. Зазначені члени сім'ї мають право на одержання гарантійних і компенсаційних виплат за умови, що вони переїжджають на нове місце проживання працівника до закінчення одного року з дня фактичного надання житла. Пункт 1 постанови обмежує коло членів сім'ї, на яких виплачується допомога всупереч законові (частині другій ст. 120 КЗпП). Члени сім'ї при цьому мають визначатись відповідно до частини другої ст. 64 Житлового кодексу.

12. Працівники, які переведені на роботу в іншу місцевість, і члени їх сімей забезпечуються житлом на умовах, передбачених трудовим договором.

13. Для працівників, які не переводяться на роботу в іншу місцевість, а переїжджають у зв'язку з їх прийняттям (за попередньою домовленістю) на роботу в іншу місцевість, встановлено один виняток з правил про гарантії і компенсації, що надаються працівникам при переведенні: одноразова допомога (на працівника і на членів його сім'ї) виплачується їм за згодою сторін.

14. Молоді спеціалісти, що направлені на роботу в іншу місцевість після закінчення державних вищих учбових закладів і професійно-технічних училищ, мають право на одержання гарантійних і компенсаційних виплат нарівні з працівниками, які переводяться. Іншою місцевістю для них вважається інший населений пункт щодо постійного місця проживання, а не щодо місця навчання.

Крім допомоги, зазначеної в п. 6 коментаря до цієї статті, молодим спеціалістам, направленим на роботу після закінчення вищих навчальних закладів, виплачується допомога у розмірі місячної стипендії за рахунок замовника на період відпустки тривалістю 30 календарних днів, яка надається їм після закінчення вищого навчального закладу (п. 24 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням). Це не виключає їх права на гарантійні виплати, зазначені в п. 8 коментаря до цієї статті.

Молоді спеціалісти, що направлені на роботу в іншу місцевість, мають право на позачергове одержання житла (ст. 46 Житлового кодексу України). Якщо молодий спеціаліст не був у встановленому порядку забезпечений житлом, він зберігає право на позачергове одержання житла і після закінчення встановленого трирічного строку відпрацьовування (якщо він продовжує працювати на підприємстві, на яке був направлений). На період роботи за направленням в іншу місцевість за молодим спеціалістом зберігається право на житло за попереднім місцем проживання.

15. На працівника покладається обов'язок повернути всі кошти, які були йому виплачені у зв'язку з переїздом на роботу в іншу місцевість у разі:

а) якщо він не з'явився на роботу або відмовився приступити до роботи без поважних причин;

б) якщо працівник звільнився за власним бажанням без поважних причин до закінчення строку, передбаченого законодавством або обумовленого при переведенні (направленні, прийнятті), а при відсутності погодженого строку - до закінчення одного року роботи;

в) відповідно до тексту п. 5 постанови обов'язок повернути всі суми гарантійних і компенсаційних виплат покладається на працівника і тоді, коли він «був звільнений відповідно до законодавства» до закінчення встановленого строку (а при його відсутності - до закінчення одного року роботи). Звичайно, букву нормативного акта варто поважати, але ж норма права підлягає не тільки буквальному, але й систематичному тлумаченню. І навіть коли відповідно до названої постанови звільнення за власним бажанням за наявності поважних причин не тягне обов'язку працівника повернути суми гарантійних і компенсаційних виплат, то тим більше такий обов'язок не можна покласти на працівника при звільненні з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 5, 6 ст. 40 і пунктами 1, 3, 5, 6 ст. 36 КЗпП.

16. Пункт 5 постанови зобов'язує працівника повернути виплачені йому кошти (за відрахуванням лише вже понесених дорожніх витрат — вартості проїзду, перевезення майна і добових), якщо він не з'явився на роботу або відмовився приступити до роботи з поважної причини.

17. Відповідно до частини десятої ст. 20 Закону «Про статус народного депутата України» витрати народного депутата України, пов'язані з переїздом на роботу у Верховну Раду України і поверненням на попереднє місце роботи або переїздом за призначенням в іншу місцевість, відшкодовуються за нормами чинного законодавства для працівників, запрошених на роботу відповідно до постанови Кабінету Міністрів «Ппо гарантії і компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість».

18. Кодекс законів про працю (ст. 24) непрямо визнає можливість укладення трудового договору в порядку організованого набору працівників. Організований набір - це специфічна правова конструкція, яка не може ототожнюватися з організацією сезонних робіт державною службою зайнятості відповідно до Положення про порядок організації і проведення сезонних робіт. При переїзді в іншу місцевість у зв'язку з укладенням трудового договору в порядку організованого набору головним чином діють правила про гарантії, аналогічні викладеним вище загальним нормам. Водночас у цьому випадку діє інша нормативна основа, яка тягне певну специфіку. Гарантії при організованому наборі надаються на підставі постанови ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР «Про заходи з подальшого вдосконалення організованого набору робітників і громадського призову молоді», постанови ЦК Компартії України і Ради Міністрів УРСР з такою ж назвою, постанови Кабінету Міністрів України «Про переселення сімей у сільську місцевість та організований набір працівників». Цими актами головним чином передбачаються ті ж гарантії, які встановлені постановою Кабінету Міністрів «Про гарантії і компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість». Що стосується Інструкції про порядок проведення організованого набору робітників в Україні, то вона затверджена колегією Мінпраці, а тому є методичним документом.

19. Встановлені такі особливості правовідносин при організованому наборі:

а) з особами, направленими на роботу у порядку організованого набору, трудові договори від імені підприємств укладають органи з праці (сьогодні цю функцію виконують органи державної служби зайнятості);

б) у порядку організованого набору укладаються строкові трудові договори;

в) виплата гарантій і компенсацій працівникам повинна провадитися органами державної служби зайнятості за рахунок підприємств, у які направлені працівники;

г) на керівників підприємств покладений обов'язок своєчасно звільняти осіб, які виявили бажання виїхати на роботу в порядку організованого набору. «Своєчасно» -це, звичайно ж, не після закінчення двох тижнів з дня подання працівником заяви про звільнення, а з урахуванням укладеного працівником договору в порядку організованого набору та обумовлених ним строків виїзду до нового місця роботи;

д) видача позики на господарське облаштування з погашенням протягом півтора року;

е) на підприємство покладається обов'язок забезпечити працівників та членів їх сімей жилою площею;

ж) при відмові від прийняття працівників, які прибули в порядку організованого набору, або непідготовленості до прийняття (у тому числі і в частині житлово-побутових умов), підприємства зобов'язані оплатити вартість проїзду працівника та членів його сім'ї, перевезення майна до попереднього місця проживання.

Стаття 121. Гарантії і компенсації при службових відрядженнях

Працівники мають право на відшкодування витрат та одержання інших компенсацій у зв'язку з службовими відрядженнями.

Працівникам, які направляються у відрядження, виплачуються: добові за час перебування у відрядженні, вартість проїзду до місця призначення і назад та витрати по найму жилого приміщення в порядку і розмірах, встановлюваних законодавством.

За відрядженими працівниками зберігаються протягом усього часу відрядження місце роботи (посада) і середній заробіток.

1. Інструкція про службові відрядження в межах України і за кордон (далі в коментарі до ст. 121 КЗпП - Інструкція) визначає службове відрядження як поїздку працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи, організації на певний строк в інший населений пункт для виконання службового доручення поза місцем його основної роботи. Зазначення в ст. 121 КЗпП і в Інструкції на службові відрядження зовсім не означає, що законодавство про відрядження поширюється не на всі категорії працівників, а лише на державних службовців або службовців взагалі. У відрядження може бути направлений будь-який працівник, якщо тільки в цьому виникає необхідність. Тому, щоб уникнути конфліктів, що породжуються правовою невизначеністю, слід було б у місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку вказати на обов'язок працівників виконувати розпорядження власника (за термінологією названої Інструкції - керівника) про поїздку у відрядження. Тоді в працівників не буде ніяких підстав заперечувати проти направлення їх у відрядження, посилаючись на порушення умов трудового договору про місце виконання трудових обов'язків.

2. Власник водночас не вправі вимагати від працівника поїздки у відрядження для виконання завдання, не обумовленого трудовим договором. Така вимога не відповідала б правилам статей 21 і 31 КЗпП.

На відміну від раніше чинного законодавства Інструкція уточнює визначення відрядження як поїздки в інший населений пункт (раніше відрядження визначалося як поїздка в іншу місцевість). Поняття «інший населений пункт» дозволяє чітко відмежовувати відрядження від переміщення працівника в межах місця роботи за трудовим договором: якщо працівник для виконання завдання власника змушений виїхати за межі території населеного пункту, у якому знаходиться місце роботи, для виконання завдання власника, то це ще не можна кваліфікувати як відрядження, оскільки виїхати за межі даного населеного пункту - це ще не значить в'їхати на територію іншого.

Складність у розмежуванні відрядження і поїздки працівника для виконання завдання власника, яка не має ознак відрядження, виникає в тому випадку, коли відповідно до адміністративно-територіального поділу деякі населені пункти (міста) містять у собі інші населені пункти (села, селища та навіть інші міста). Зазначення в Інструкції такої ознаки відрядження як поїздка в інший населений пункт дозволяє вирішити це питання. Поїздка в інший населений пункт (село, селище, місто), хоча б і такого, що входить до складу більш великого населеного пункту (міста), повинна кваліфікуватися як відрядження, оскільки в цьому випадку працівник в'їхав на територію іншого населеного пункту, хоча і не виїжджав за межі більш великого населеного пункту, до якого входить інший населений пункт.

Водночас Інструкція визнає відрядженням лише поїздку за межі місця постійної роботи. Тому ознак відрядження немає, якщо працівник прийнятий на роботу, яка має роз'їзний (пересувний) характер, або якщо трудовий договір передбачає виконання трудових обов'язків у польових умовах, тобто працівник прийнятий на таку роботу, яка передбачає поїздки в інші населені пункти, а не тільки виконання трудових обов'язків у суворо визначеному місці.

3. За працівником, направленим у відрядження, зберігається місце роботи (посада) і середній заробіток (частина третя коментованої статті). Середній заробіток, який зберігається за працівником за час відрядження (за всі робочі дні), обчислюється виходячи з виплат за два календарних місяці, які передували місяцю, у якому почалося відрядження (працівник виїхав у відрядження). За логікою речей, середня заробітна плата повинна зберігатися за відрядженими працівниками лише на період проїзду до місця відрядження і назад. Інший час працівник, за загальним правилом, виконує роботу, передбачену трудовим договором. Отже, його праця і повинна оплачуватися відповідно до умов трудового договору. Це стосується і преміювання. Відповідно до встановлених показників саме належне виконання завдання у відрядженні може бути підставою для нарахування і виплати преміальної винагороди. Але при буквальному тлумаченні законодавства в подібних випадках нараховувати працівникам премії не можна, тому що час перебування у відрядженні оплачується в розмірі середнього заробітку і додатково може оплачуватися тільки відповідно до ст. 9 і КЗпП.

Правило про оплату часу перебування у відрядженні в розмірі середнього заробітку діє й тоді, коли працівник направляється за його згодою у відрядження для виконання завдання, що виходить за межі його трудових обов'язків. Це, звичайно ж, цілком відповідає букві нормативного акта, але при направленні у відрядження для виконання більш високооплачуваної роботи прямо зачіпаються інтереси працівника, оскільки відповідно до виконуваної роботи він міг би претендувати на більш високу оплату праці.

4. Встановлено організаційні та фінансові правила направлення працівників у службові відрядження, які викладаються нижче.

4.1. Право власника направляти працівників у відрядження для виконання роботи, обумовленої трудовим договором, за загальним правилом, не обмежується. Воно обмежується тільки щодо окремих категорій працівників (статті 176, 186і КЗпП).

4.2. Направлення у відрядження здійснюється керівником підприємства або його заступником і оформляється наказом (розпорядженням) із зазначенням пункту (пунктів) призначення, найменування організації, куди працівник відряджається, строку і мети відрядження. Додатково щодо відряджень за кордон передбачене затвердження завдання на відрядження, у якому, зокрема, визначаються умови перебування за кордоном. У разі поїздки у відрядження за кордон на запрошення до наказу додається його копія з перекладом. При відрядженні за кордон передбачене також затвердження кошторису витрат (п. 1.1 розділу II Інструкції).

4.3. Багато різних нюансів випливає з п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». Він допускає можливість відносити будь-які витрати на відрядження до валових витрат платника податку на прибуток лише за умови, що зв'язок відрядження з господарською діяльністю платника цього податку підтверджено документами, вичерпний перелік яких наведений у зазначеному пункті: 1) запрошеннями приймаючої сторони, діяльність якої збігається з діяльністю платника податку, працівник якого направляється у відрядження; 2) укладеними договорами (контрактами); 3) іншими документами, які встановлюють або посвідчують бажання встановити цивільно-правові стосунки (очевидно, протоколи про наміри, попередні договори тощо); 4) документами, які посвідчують участь особи, яка відряджається, у переговорах, конференціях або симпозіумах, що проводяться з тематики, що збігається з господарською діяльністю платника податку. Виходить, відряджати заступника керівника державного підприємства в міністерство, а юриста - в господарський суд -можна. Але витрати з виплати працівникові компенсацій віднести на валові витрати відповідно до наведеного формулювання дуже важко. Можна відряджати працівника у відокремлений підрозділ підприємства, розміщений на території іншої територіальної громади, але віднести на валові витрати платника податків пов'язані з цим витрати дуже проблематично. Інструкція сумлінно повторює в цій частині відповідні положення Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». І все-таки практика поки ще не йде шляхом послідовного застосування п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 названого Закону через його зайву жорсткість.

4.4. Відрядженому працівникові видається посвідчення про відрядження встановленої форми, в тому числі й у тих випадках, коли працівник повинен повернутися з відрядження в день виїзду у відрядження.

4.5. Закон байдужий до витрат часу працівника на поїздку у відрядження в межах одного дня (доби). Лише при виїзді у відрядження у вихідний день Інструкція передбачає надання іншого вихідного дня. В інших випадках питання про тривалість робочого дня в день виїзду у відрядження і в день прибуття з відрядження повинні вирішуватися місцевими правилами внутрішнього трудового розпорядку. Але оскільки на практиці зазначені правила це питання не вирішують, створюється ситуація правової невизначеності, в якій несумлінний працівник самовільно використовує час для відпочинку, а несумлінний керівник обмежує права сумлінного працівника.

4.6. Граничний строк відрядження - 30 календарних днів, а за кордон - 60 днів. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про надбавки (польове забезпечення) до тарифних ставок і посадових окладів працівників, направлених для виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних і будівельних робіт, і працівників, робота яких виконується вахтовим методом, постійно проводиться в дорозі або має роз'їзний (пересувний) характер», направлення для виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних і будівельних робіт не визнається відрядженням. За умови, що інше не визначено колективним договором, а також правилами внутрішнього трудового розпорядку, власник вправі направляти працівників в іншу місцевість (в інший населений пункт) для виконання перелічених робіт без дотримання встановлених граничних строків відрядження. Названою Інструкцією (абзац третій п. 1.1) термін відрядження (направлення) на виконання монтажних, налагоджувальних, ремонтних і будівельних робіт обмежується лише періодом будівництва об'єктів.

4.7. Фактичний час перебування в місці відрядження визначається відмітками в посвідченні про відрядження. Відмітка в посвідченні про відрядження робиться в кожному населеному пункті. Якщо працівник виконує під час відрядження службове завдання на кількох підприємствах одного і того ж населеного пункту, відмітка у посвідченні про відрядження робиться на одному з підприємств. Відсутність у посвідченні про відрядження відміток про прибуття до місця відрядження і вибуття з нього позбавляє працівника права на одержання добових (п. 1.5 розділу І Інструкції про службові відрядження в межах України і за кордон). Слід зауважити, що до відсутності відмітки прирівнюється відсутність печатки на відмітці, оскільки п. 1.4 Інструкції спеціально застерігає щодо посвідчення відмітки печаткою.

4.8. Особи, які виїжджають у відрядження з даного підприємства, реєструються на цих підприємствах у журналі встановленої форми. Реєстрації відряджених на підприємствах, у які вони відряджаються, законодавство не передбачає.

4.9. На працівників, які перебувають у відрядженні, поширюється режим робочого часу і часу відпочинку того підприємства, до якого вони відряджені. Замість днів відпочинку, не використаних за час відрядження, інші дні відпочинку після повернення з відрядження працівникам не надаються. У грошовій формі робота під час відрядження у вихідні, святкові чи неробочі дні також не компенсується. Винятки становлять лише ті випадки, якщо працівник спеціально відряджений для роботи у вихідні, святкові і неробочі дні, коли працівник має право на оплату праці і компенсації відповідно до загальних правил. Про те, що працівник відряджається з обов'язком працювати у вихідні, святкові чи неробочі дні, має бути зроблене застереження в наказі.

4.10. Якщо у відрядження направляється працівник, який працює не тільки за основним трудовим договором, а і за сумісництвом, можливі три варіанти організації відносин, які при цьому виникають. Перший - працівник направляється у відрядження за основним місцем роботи, а на роботі за сумісництвом йому надається відпустка без збереження заробітної плати. Другий - працівник направляється у відрядження за основним місцем роботи і за роботою за сумісництвом. За ним при цьому зберігається місце роботи (посада) і середній заробіток за основною та суміщуваною роботою, а обов'язок компенсувати витрати на відрядження розподіляються між підприємствами основної роботи та роботи за сумісництвом за згодою між їх керівниками. Третій: працівник направляється у відрядження за суміщуваною роботою, а за основним місцем роботи йому надається відпустка без збереження заробітної плати. Надання відпустки в подібних випадках за основною та суміщуваною роботою тривалістю в сумі не більше 15 календарних днів за рік допускається відповідно до ст. 26 Закону «Про відпустки». При необхідності перебування у відрядженні більше 15 календарних днів на рік працівник змушений буде звільнятися з основної або суміщуваної роботи. В умовах недостатньої соціально-економічної обґрунтованості законодавства і низького рівня законності, замість звільнення, відповідні суб'єкти приймуть рішення піти на порушення закону, що вважається несуттєвим (надання відпустки без збереження заробітної плати за основним місцем роботи тривалістю більше 15 календарних днів).

5. За час перебування у відрядженні працівникам компенсуються не підтверджені документально витрати на харчування і фінансування їх особистих потреб (п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»), тобто виплачуються добові. Розмір добових визначається постановою Кабінету Міністрів України «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України і за кордон» (далі в коментарі до цієї статті - постанова). Встановлено єдині граничні норми добових витрат, які є обов'язковими для всіх підприємств, установ, організацій (треба думати, що також і для осіб, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи) незалежно від форм власності.

5.1. У випадку, коли до рахунків на оплату вартості проживання в готелях не вносяться витрати на харчування, граничний розмір добових при відрядженні в межах території України складає 25 грн., при відрядженні за кордон - 280 грн.

5.2. У випадку, коли до рахунку на оплату вартості проживання в готелях вноситься вартість одноразового харчування, граничний розмір добових при відрядженні в межах території України становить 20 грн., а при відрядженні за кордон - 224 грн.

5.3. У випадку, коли до рахунку на оплату вартості проживання в готелях вноситься вартість двохразового харчування, граничний розмір добових при відрядженні в межах території України становить 15 грн., а при відрядженні за кордон - 154 грн.

5.4. У випадку, коли до рахунку на оплату вартості проживання в готелях вноситься вартість триразового харчування, граничний розмір добових при відрядженні в межах території України становить 10 грн., а при відрядженні за кордон - 98 грн.

5.5. Якщо до рахунків на оплату готелю включається вартість харчування, то розмір добових, які повинні бути компенсовані працівникові, визначається не вартістю харчування, а кількістю разів надання харчування. Вартість харчування може значно перевищувати граничний розмір добових, але працівник у будь-якому випадку зберігає право на одержання добових, розмір яких диференціюється залежно від кількості разів надання харчування. Для державних службовців та інших працівників підприємств, установ, організацій, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок коштів бюджетів, встановлені додаткові обмеження: цим категоріям працівників відшкодовуються внесені до рахунків на оплату проживання в готелях витрати на харчування за рахунок добових (абзац четвертий п. 2 постанови).

5.6. Наведені вище граничні норми добових при відрядженні за кордон відповідно до п. 3 постанови переглядаються: 1) для працівників підприємств, установ і організацій всіх форм власності (крім державних службовців та працівників, які направляються у відрядження підприємствами, установами та організаціями, що повністю або частково утримуються за рахунок бюджетних коштів) - після прийняття закону про Державний бюджет України на наступний рік, якщо прогнозний середньорічний курс гривні до долара США відповідно до Основних напрямів грошово-кредитної політики України на новий бюджетний рік буде відрізнятися від установленого на попередній рік курсу більш як на 10 відсотків; 2) для державних службовців та працівників підприємств, установ та організацій, що частково або повністю утримуються за рахунок бюджетних коштів,- якщо виникла така потреба.

6. При відрядженні за кордон розміри добових диференціюються стосовно двох категорій працівників: 1) державні службовці і працівники, що направляються у відрядження підприємствами, установами, організаціями, що повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок бюджетних коштів (далі - перша категорія працівників); 2) працівники, що направляються у відрядження іншими категоріями підприємств (далі -друга категорія працівників).

Для першої категорії затверджені фіксовані норми добових при відрядженні за кордон, розміри яких диференціюються залежно від країни, до якої працівника відряджено. Зменшувати ці норми не можна. Збільшувати їх теж не можна. Це суперечило б публічно-правовим нормам, яким підпорядковується підприємство, установа, організація, що повністю або частково утримується (фінансується) за рахунок бюджетних коштів, з установою, що здійснює фінансування. Але виплата добових у більшому розмірі не суперечила б нормам трудового права, внаслідок чого виплачені в такому розмірі добові не можуть бути стягнуті з працівника.

І постанова Кабінету Міністрів «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон», і Інструкція про службові відрядження в межах України і за кордон є нормативно-правовими актами фінансового права. їх вплив на трудові відносини є проявом віддалених наслідків регулювання названими актами публічних (податкових) відносин. Тому застосування положень згаданих актів до трудових відносин повинне кваліфікуватись як субсидіарне (міжгалузева аналогія).

Для другої названої вище категорії працівників норми добових, що визначені стосовно відрядження до різних країн та що є фіксованими для першої категорії працівників, є мінімальними (п. 11 постанови). Максимальним розміром добових для другої категорії зазначених працівників є граничний розмір добових (280 грн.), що встановлений підпунктом «а» п. 1 постанови. В межах зазначених мінімального та максимального розмірів добових конкретний розмір встановлюється власником. У працівника немає перспектив стягнути з підприємства добові в розмірі, що перевищує мінімальну норму для відповідної країни, якщо власник відмовився виплатити добові в більшому розмірі в межах граничного (280 грн.).

7. Для окремих категорій державних службовців встановлені надбавки до норм добових витрат в іноземній валюті (при відрядженні за кордон): 1) надбавка в розмірі 50 відсотків фіксованої норми добових - для членів Уряду, державних службовців 1 рангу та дипломатичного рангу Надзвичайного і Повноважного посла; 2) надбавка в розмірі 40 відсотків фіксованої норми добових - для державних службовців 2 і 3 рангу, дипломатичних рангів Надзвичайного і Повноважного посланника 1 і 2 класу; 3) надбавка в розмірі 25 відсотків фіксованої норми добових - для членів делегацій, що виїжджають за кордон на міжнародні переговори, наради та для підписання міжурядових угод (керівники таких делегацій мають право на надбавку в розмірі 30 відсотків). До зазначених членів делегацій належить лише ті, які мають повноваження виступати від імені та за дорученням Президента та Уряду України на міжнародних переговорах, конференціях, форумах та для підписання міжурядових угод. Інші члени делегацій (предстяини-ки, наглядачі) права на надбавки не мають.

8. Оскільки граничні розміри добових при відрядженні за кордон встановлені в гривнях, для їх перерахунку в іноземну валюту, якщо працівники забезпечуються коштами в іноземній валюті використовується офіційний курс національної валюти України до іноземних валют, встановлений Національним банком на день подання уповноваженому банку розрахунку витрат на відрядження.

9. Добові відрядженим працівникам виплачуються за всі дні відрядження, включаючи вихідні, святкові, неробочі дні, день від'їзду і день приїзду. День від'їзду визначається за часом відправлення транспортного засобу. Наприклад, при відправленні поїзда 19 вересня в 23 години 59 хвилин днем від'їзду у відрядження вважається 19 вересня, при відправленні 20 вересня в нуль годин 1 хвилину днем від'їзду буде 20 вересня. Якщо станція, пристань, аеропорт перебувають за межами населеного пункту, де працює відряджений, при визначенні часу (дня) виїзду (приїзду) враховується час, необхідний для проїзду від (до) станції, пристані, аеропорту.

У звичайному розмірі виплачуються добові при направленні працівника у відрядження на один день або у таку місцевість, звідки працівник має можливість щодня повертатися до місця постійного проживання.

10. Витрати по найму жилого приміщення відшкодовуються в межах фактичних витрат з урахуванням додаткових послуг, наданих у готелях за умови надання працівником оригіналів підтверджуючих документів. Закон «Про оподаткування прибутку підприємств» цілком несподівано розширив додаткові послуги, які разом з витратами по найму жилого приміщення підлягають відшкодуванню працівникам з віднесенням цих витрат на валові витрати платника податку на прибуток. До таких послуг належать побутові послуги (прання, чищення, прасування одягу, взуття або білизни), користування холодильником, телевізором за умови документального підтвердження витрат на такі послуги.

11. Крім плати за найм жилого приміщення (з урахуванням додаткових послуг) відрядженим працівникам компенсуються витрати на бронювання місць у готелях у розмірі 50 відсотків добової вартості місця. Для державних службовців і працівників, які направляються у відрядження підприємствами, організаціями, які утримуються (фінансуються) за рахунок коштів бюджетів, відшкодування витрат на бронювання передбачене при відрядженні і в межах України і за кордон (п. 6 постанови). Щодо всіх інших категорій працівників (працівників інших підприємств, установ, організацій) відшкодування витрат на бронювання передбачене тільки при відрядженні в межах України (абзац другий п. 1.6 розділу І Інструкції). І все-таки вважаємо, що витрати працівникам на бронювання місць у готелях відшкодовуються у всіх випадках, у тому числі й у випадку відрядження працівника за кордон підприємствами та організаціями, які не фінансуються з бюджетів і не отримують з них дотацій, оскільки витрати на бронювання можна кваліфікувати як витрати по найму жилого приміщення, компенсація яких передбачена частиною другою ст. 121 КЗпП.

12. Розмір компенсації по найму жилого приміщення, за загальним правилом, обмежується тільки фактично витраченими і належно підтвердженими сумами. З цього ставила є два винятки:

1) для державних службовців, а також інших працівників, які направляються у відрядження підприємствами, установами, організаціями, які повністю або частково утримуються за рахунок коштів бюджетів, розмір таких компенсацій обмежується розмірами, які диференціюються залежно від країни, у яку працівник відряджений. Зауважимо, що серед цих країн зазначена й Україна. З дозволу власника в кожному конкретному випадку відповідно до підтверджуючих документів відрядженому працівникові розглянутої категорії можуть відшкодовуватися витрати по найму жилого приміщення, які перевищують зазначені норми (п. 2.1.4 Інструкції). Наявність такого застереження означає неможливість застосування ст. 9 і КЗпП, а надання відповідним нормам трудового права диспозитивного значення: норми відшкодування витрат по найму жилого приміщення встановлені, вони діють, але мають не імперативне, а диспозитивне значення, сторони вправі від них відійти;

2) в інших випадках власник може, реалізуючи своє право на встановлення додаткових обмежень відрядженим, своїм наказом обмежити суми, які використовуються на оплату проживання.

13. Для працівників, відряджених у межах України, передбачена компенсація витрат по найму жилого приміщення на час вимушеної затримки в дорозі, якщо ці витрати підтверджені відповідними документами (абзац третій п. 1.6 розділу І Інструкції). При відрядженні працівників за кордон, очевидно, діє ця ж норма.

14. Стаття 121 КЗпП не передбачає такого виду компенсацій як відшкодування працівникам, направленим у відрядження, витрат на побутові послуги і плати за користування холодильником, телевізором і кондиціонером. Непрямо цей вид компенсацій був легалізований визнанням у п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» можливості віднесення на валові витрати платника податку на прибуток включених до рахунків на оплату проживання витрат працівників, направлених у відрядження, на побутові послуги (прання, чищення, ремонт і прасування одягу, взуття або білизни). Зазначена норма не є нормою трудового права, тому сама собою вона не покладає на відповідні підприємства обов'язку проводити такі компенсації, але право платника податку на прибуток проводити такі компенсації і відносити їх на валові витрати вона дає.

У сфері трудового права легалізація витрат на побутові послуги як різновиду компенсацій відрядженим працівникам проведена лише постановою та Інструкцією. І якщо постанова передбачає такого роду компенсації тільки для державних службовців та інших працівників підприємств, установ, організацій, які утримуються (фінан-:уються) за рахунок коштів бюджетів, то Інструкція поширює право на розглянуті компенсації на всіх відряджених працівників. За загальним правилом, розмір цього виду компенсацій обмежується сумами документально підтверджених фактичних витрат відрядженого працівника на такі цілі. Але для державних службовців і для інших працівників, які направляються у відрядження підприємствами, установами, організаціями, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок коштів бюджетів, встановлене обмеження документально підтверджених фактичних витрат на розглянуті цілі, які підлягають відшкодуванню відрядженому працівникові. Загальний розмір компенсацій за всі ці дні відрядження для таких працівників відповідно до п. 6 постанови не може перевищувати 10 відсотків вартості проживання за весь час проживання в готелі.

15. Що стосується компенсації витрат відряджених працівників по оплаті користування холодильником, телевізором і кондиціонером, то віднесення такої компенсації на валові витрати платника податку на прибуток Законом «Про оподаткування прибутку підприємств» не передбачено. І все ж постанова (п. 6) передбачає можливість компенсації державним службовцям і працівникам підприємств, які повністю або частково утримуються за рахунок бюджетних коштів, витрат по оплаті користування холодильником і телевізором при відрядженні як у межах України, так і за кордон. Пункт 1.6 Інструкції поширює це правило на працівників підприємств, установ, організацій усіх форм власності. Відшкодування витрат з оплати користування кондиціонером прямо передбачене для працівників підприємств усіх форм власності при відрядженні за кордон (підпункт «б» п. 1.4 розділу II Інструкції). Для державних службовців та інших працівників також не встановлене обмеження щодо цього. Але тут варто враховувати таке.

Обов'язкові вимоги до готелів щодо наявності в номерах кондиціонера, холодильника і телевізора встановлені ДСТ 28681.4-95, що набрав чинності з 1 січня 1997 року. Але цей стандарт не вирішує питання про те, чи повинна вноситися плата за користування названими побутовими приладами до тарифу за проживання чи вона повинна оплачуватися понад тариф, встановлений за проживання. Тому питання про внесення або невнесення плати за користування кондиціонером, холодильником і телевізором до тарифу за проживання має вирішуватися готелями на свій розсуд. Якщо така плата до тарифу за проживання внесена, але не виділена, виділити її в рахунку на оплату проживання неможливо, оскільки тільки самому підприємству (готелю) дані право і затверджувати тариф, і застосовувати механізм його розрахунку. У такому разі не повинне ставитися і питання про відшкодування працівникам витрат по оплаті користування кондиціонером, оскільки вони відшкодовуються у складі плати за проживання як її невід'ємна частина. Якщо ж плата за користування кондиціонером виділяється в рахунку на оплату проживання в готелі, компенсація таких витрат при відрядженні в межах України не має правових підстав (крім компенсацій державним службовцям та працівникам підприємств, що повністю або частково утримуються за рахунок бюджетів), а при відрядженні за кордон - має.

16. Відряджені працівники мають право на компенсацію витрат на проїзд у розмірі вартості проїзду повітряним, залізничним, водним або автомобільним транспортом загального користування (крім таксі), включаючи витрати щодо внесення страхових платежів на транспорті, оплати послуг, пов'язаних з придбанням квитків, вартості користування постільними речами (незалежно від часу перебування в дорозі). Але витрати на проїзд відряджених працівників, які належать до категорії державних службовців або є працівниками підприємств, установ, організацій, які утримуються (фінансуються) за рахунок коштів бюджетів, у спальних вагонах, у каютах, оплачуваних за 1-4 групами тарифних ставок на суднах морського флоту, у каютах 1 та 2 категорій на судах річкового флоту, а також повітряним транспортом за квитками 1 класу і бізнес-класу компенсуються в кожному випадку тільки з дозволу керівника підприємства відповідно до поданих проїзних документів. З урахуванням прагнення працівників бухгалтерії до перестрахування, відзначимо, що одержання дозволу керівника на оплату проїзду в зазначених вагонах, каютах тощо інших працівників (тих, які не належать до категорії державних службовців і не є працівниками підприємств, які повністю або частково утримуються за рахунок бюджету) не передбачено. І лише ре-алізуючи своє право встановлювати додаткові обмеження щодо сум і цілей використання коштів, виданих на відрядження, власник наказом може приписати працівникові їхати, наприклад, тільки в купейному вагоні (а не в спальному). Але якщо власник такий наказ не видав, відряджений працівник вправі сам вибрати плацкартний, купейний чи спальний вагон.

Пункт 1.7. Інструкції надає право керівникові підприємства за наявності кількох видів транспорту, які зв'язують місце роботи і місце відрядження, запропонувати працівникові вид транспорту, яким йому слід користуватися. Ця пропозиція є для працівника обов'язковою, оскільки він має право вибрати вид транспорту лише «за відсутності такої пропозиції».

Передбачена також компенсація відрядженому працівникові витрат на проїзд транспортом загального користування (крім таксі) до станції, пристані, аеропорту, якщо вони знаходяться за межами населеного пункту, де постійно працює відряджений або куди працівник відряджається.

Крім того, відрядженому працівникові компенсуються витрати на проїзд міським транспортом загального користування (крім таксі) за місцем відрядження. Передбачено, однак, погодження маршруту проїзду міським транспортом у місці відрядження з власником. Природно, ці витрати також підлягають відшкодуванню за наявності документального їх підтвердження.

17. Відшкодування витрат на придбання паливно-мастильних матеріалів, якщо працівник направляється у відрядження на службовому автомобілі, прямо передбачене в п. 8 постанови.

18. При відрядженні за кордон передбачена також компенсація витрат, пов'язаних з технічним обслуговуванням, стоянкою і паркуванням службового автомобіля, а також відшкодування витрат по оплаті зборів за проїзд ґрунтовими, шосейними дорогами і за користування водними переправами.

Щодо витрат по страхуванню на транспорті варто визнати, що компенсації підлягають лише витрати по обов'язковому страхуванню. Хоча п. 1.7 розділу І Інструкції і не вказує на те, що компенсуються лише витрати по обов'язковому страхуванню, слід враховувати, що вказівка на обов'язкове страхування міститься в п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». Що ж стосується відрядження за кордон, то пункт 1.4 розділу II Інструкції прямо вказує на компенсацію витрат по обов'язковому страхуванню (не тільки на транспорті). Це цілком відповідає наведеній вище нормі Закону «Про оподаткування прибутку підприємств».

19. Постановою (п. 7) передбачена компенсація державним службовцям та іншим працівникам підприємств, установ, організацій, які повністю або частково утримуються (фінансуються) за рахунок коштів бюджетів, витрат на перевезення багажу в межах 30 кілограмів понад ту кількість багажу, яка входить у вартість квитка. Це стосується відрядження і в межах України, і за кордон. Інструкція (пункт 1.4 розділу II) передбачає компенсацію витрат на перевезення багажу при відрядженні за кордон для всіх категорій працівників без обмеження ваги. Оскільки п. 5.4.8 ч. 5.4 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачає можливість віднесення на валові витрати платників податків витрат на перевезення багажу, які компенсуються відрядженим працівникам, такі компенсації з урахуванням зазначених обмежень для названих категорій працівників повинні провадитися при відрядженні як у межах України, так і за кордон. Оскільки витрати на відрядження відшкодовуються за умови їх зв'язку відрядження з основною діяльністю підприємства (абзац другий Загальних положень Інструкції), витрати на перевезення багажу компенсуються тільки за умови, що перевозився багаж, необхідний працівникові під час перебування у відрядженні або для виконання завдання на відрядження. Витрати на перевезення іншого багажу компенсуватися не повинні.

20. Законодавством передбачене також відшкодування в розмірах, погоджених з власником, витрат щодо оплати телефонних переговорів.

21. При відрядженні за кордон встановлене право на компенсацію витрат щодо оформлення закордонних паспортів, дозволів на в'їзд (віз), інших документально засвідчених витрат, пов'язаних з правилами в'їзду і перебування в місці відрядження, включаючи збори і податки, які підлягають оплаті у зв'язку із здійсненням відповідних витрат.

22. Встановлені особливості обчислення строків перебування у відрядженні та відшкодування добових при відрядженні за кордон:

а) строк перебування за кордоном визначається за відмітками контрольно-пропускних пунктів прикордонних військ України в закордонному паспорті або документі, який його заміняє. В разі відрядження до країн, з якими не встановлений або спрощений прикордонний контроль, строк перебування за кордоном визначається за відмітками у посвідченні про відрядження Сторони, що направляє і приймає;

б) добові виплачуються за всі дні відрядження, включаючи день від'їзду і день приїзду;

в) якщо працівник повертається з відрядження за кордон у день повернення з відрядження, вважається, що працівник перебував у відрядженні один день.

23. У разі тимчасової непрацездатності відрядженого працівника йому на загальних підставах відшкодовуються витрати по найму жилого приміщення (крім випадків стаціонарного лікування) і виплачуються добові доти, поки він не має можливості за станом здоров'я виконувати свої обов'язки, але не більше двох місяців. При цьому тимчасова непрацездатність має бути засвідчена у встановленому порядку. Період тимчасової непрацездатності не включається в строк перебування у відрядженні, тому за цей час за працівником середня заробітна плата не зберігається (за цей період йому виплачується допомога по соціальному страхуванню).

24. Працівникові при виїзді у відрядження видається аванс у межах сум, встановлених для компенсації витрат на оплату проїзду, найм жилого приміщення, а також з урахуванням добових. Пунктом 4 постанови встановлено, що підприємства видають аванс на витрати в зв'язку з відрядженням в національній валюті країни, до якої направляється працівник, або у вільно конвертованій валюті (в останньому випадку відряджений працівник має право на відшкодування витрат з оплати комісійних, сплачених при обміні валюти, за умови подання відповідних документів).

Строк повернення авансу, одержаного працівником на витрати в зв'язку з відрядженням, якщо працівник не виїхав у відрядження, встановлений тривалістю три робочих дні лише на випадок одержання авансу у зв'язку з виїздом у відрядження за кордон (п. 1.14 розділу II Інструкції). Повернення провадиться в тій валюті, у якій аванс одержаний.

Інструкція (п. 1.18 розділу II) забороняє направляти у відрядження і видавати аванс на витрати у зв'язку з відрядженням працівникам, які не відзвітували за витрачені кошти щодо попереднього відрядження. Протягом трьох робочих днів після повернення з відрядження працівник зобов'язаний подати авансовий звіт. Разом із звітом працівник зобов'язаний подати посвідчення про відрядження, оформлене у встановленому порядку, документи, які засвідчують витрати по найму жилого приміщення, на придбання квитків на проїзд і на одержання інших послуг. Для повернення невикористаних сум авансу встановлений строк три робочих дні після повернення з відрядження. Цей строк продовжується до 10 днів у разі застосування корпоративних пластикових карток міжнародних платіжних систем, а з дозволу керівника підприємства (за наявності поважних причин) — до 20 робочих днів. При пропуску цих строків п. 4 постанови передбачає стягнення відповідної суми бухгалтерією у встановленому законодавством порядку. Стягнення, дійсно, провадиться безпосередньо бухгалтерією. Однак наказ (розпорядження) про це видається власником не пізніше одного місяця від дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу (ст. 127 КЗпП). При цьому, якщо стягнення неповернених сум авансу, виданих на витрати у зв'язку з відрядженням в українській валюті, провадиться в одинарному розмірі, то заборгованість працівника у випадку неповернення авансу, виданого на витрати у зв'язку з відрядженням в іноземній валюті, стягуються в українській валюті в сумі, еквівалентній потрійній сумі неповерненої валюти, перерахованої у валюту України за офіційним курсом Національного банку України на день погашення заборгованості (ст. 2 Закону «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей»).

Стаття 122. Гарантії для працівників, що направляються для підвищення кваліфікації

При направленні працівників для підвищення кваліфікації з відривом від виробництва за ними зберігається місце роботи (посада) і провадяться виплати, передбачені законодавством.

1. Стаття, що коментується, встановлює імперативне правило про збереження за працівниками, направленими для підвищення кваліфікації з відривом від виробництва, місця роботи (посади). Що стосується виплат, які повинні провадитися в цьому випадку на користь працівників, то тут Кодекс законів про працю відсилає до спеціального законодавства. Таким спеціальним актом законодавства є постанова Кабінету Міністрів «Про гарантії і компенсації для працівників, які направляються для підвищення кваліфікації, підготовки, перепідготовки, навчання інших професій з відривом від виробництва».

2. Працівники, які направляються для підвищення кваліфікації, а також для підготовки, перепідготовки, навчання інших професій з відривом від виробництва, мають право на збереження середнього заробітку за основним місцем роботи.

3. Працівники, які направляються для зазначених цілей в іншу місцевість, мають право на компенсацію витрат по оплаті проїзду. Оскільки спеціальних правил про оплату проїзду на цей випадок не встановлено, витрати по оплаті проїзду повинні компенсуватися за правилами, встановленими для службових відряджень.

4. При направленні в іншу місцевість для підвищення кваліфікації або інших зазначених форм навчання працівникам виплачуються добові відповідно до законодавства про відрядження з урахуванням таких спеціальних правил:

а) за час перебування в дорозі і перший місяць навчання добові виплачуються на загальних підставах;

б) за наступні місяці навчання до закінчення строку підвищення кваліфікації (навчання) добові не виплачуються. Але працівники, які одержують за цей період заробітну плату в розмірі менше 6 неоподатковуваних прибутковим податком мінімумів доходів громадян (при мінімальній заробітній платі, що дорівнює 525 грн., таку заробітну плату можуть отримувати лише працівники, що уклали трудовий договір з умовою про неповний робочий день), мають право на одержання за рахунок підприємства за місцем роботи стипендії в розмірі 20 відсотків добових, встановлених законодавством про відрядження.

5. На час підвищення кваліфікації (навчання) працівники забезпечуються гуртожитками готельного типу. В разі відсутності гуртожитку працівники мають право на відшкодування витрат по найму жилого приміщення за нормами, встановленими законодавством про відрядження.

6. Середня заробітна плата зберігається і за тими працівниками, які направляються для підвищення кваліфікації за кордон. Компенсації таким працівникам виплачуються відповідно до Положення про умови матеріального забезпечення осіб, які направляються за кордон на навчання, стажування, для підвищення кваліфікації. Положення орієнтується на те, що відповідні витрати приймають на себе закордонні організації, які приймають спеціалістів, у тому числі міжнародні організації. Добові за час проїзду до місця підвищення кваліфікації по території України виплачуються відповідно до законодавства про службові відрядження в межах України. За час перебування за кордоном виплата працівникам іноземної валюти в обов'язковому порядку не встановлена. Але керівникові організації надається право виплатити працівникові іноземну валюту у відсотках від норми добових витрат, які підлягають відшкодуванню за законодавством про відрядження: 80 відсотків - у випадках, коли навчання здійснюється повністю за рахунок приймаючої сторони, а оплата житла - працівником, направленим для підвищення кваліфікації; 40 відсотків - у випадках, коли навчання і забезпечення житлом цілком здійснюється за рахунок приймаючої сторони (без виплати стипендії); 30 відсотків, якщо за рахунок приймаючої сторони повністю здійснюється навчання, забезпечення житлом, а також надається одноразове харчування. За тих самих умов і при дво(три)разовому харчуванні може бути виплачено працівникові, направленому на підвищення кваліфікації, відповідно 20 і 10 відсотків норми добових. Якщо ж сторона, що приймає, виплачує працівникам, які підвищують кваліфікацію, стипендію, доплати українською стороною провадитися не повинні.

Працівникам, які направляються для підвищення кваліфікації за кордон, компенсуються витрати на проїзд.

Виплати понад зазначені тут норми, можуть виплачуватися за рахунок власних коштів підприємства, установи, організації. Такі виплати кваліфікуються як доходи працівників і підлягають обкладенню податком на доходи фізичних осіб та обов'язковими зборами. 7. Положення про порядок формування навчальних груп для підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації кадрів за рахунок міжнародної технічної допомоги не передбачає виплати відповідним працівникам компенсацій, оскільки вони повинні виплачуватися відповідно до Положення про умови матеріального забезпечення осіб, направлених за кордон на навчання, стажування, для підвищення кваліфікації.

Стаття 123. Гарантії для працівників, що направляються на обстеження до медичного закладу

За час перебування в медичному закладі на обстеженні за працівниками, зобов'язаними проходити таке обстеження (статті 169, 191), зберігається середній заробіток за місцем роботи.

1. З огляду на те, що право на збереження середнього заробітку мають лише працівники, які вже уклали трудовий договір, працівники, які проходять попередній (при прийнятті на роботу) медичний огляд, права на одержання гарантійних виплат за період медичного огляду не мають. При проходженні медичного огляду у зв'язку з переведенням працівника усередині підприємства на роботу, яка передбачає проходження медичного огляду, середній заробіток за працівником зберігається.

2. Стаття, що коментується, посиланнями на статті 169 і 191 КЗпП чітко визначає сферу її дії. Проте, вона підлягає застосуванню за аналогією і до випадків, коли працівник направляється на амбулаторне або стаціонарне обстеження на предмет встановлення зв'язку захворювання з умовами праці. Видача лікарняних листків у подібних випадках не передбачена. Про обстеження (стаціонарне чи амбулаторне) у лікувально-профілактичному закладі працівникові видається довідка (п. 4 Додатка 13 до Порядку розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій). Цілком допустимо було б за час такого обстеження виплачувати працівникові середню заробітну плату на підставі ст. 123 КЗпП.

Стаття 124. Гарантії для донорів

За працівниками-донорами зберігається середній заробіток за дні обстеження в закладах охорони здоров'я і здавання крові для переливання.

Цим працівникам безпосередньо після кожного дня здавання крові для переливання надається день відпочинку з збереженням середнього заробітку. На бажання працівника цей день приєднується до щорічної відпустки.

1. Як правило, день обстеження донора і день здавання крові - це один день. Але в разі потреби витрати на обстеження більш тривалого часу за день (дні) обстеження за працівником зберігається середній заробіток.

2. День відпочинку, який може надаватися безпосередньо після здавання крові, на бажання працівника може бути приєднаний до відпустки. Це випливає із частини другої ст. 9 Закону «Про донорство крові та її компонентів», що допускає можливість надання донору додаткового дня відпочинку не тільки безпосередньо після кожного дня здавання крові (або її компонентів), а й у інший час протягом року після цього дня. Але оплата цього дня повинна здійснюватись не за правилами, що встановлені для оплати днів відпустки, а виходячи з двох місяців, що передують місяцю, в якому цей день відпочинку було надано реально.

Стаття 125. Компенсація за зношування інструментів, належних працівникам

Працівники, які використовують свої інструменти для потреб підприємства, установи, організації, мають право на одержання компенсації за їх зношування (амортизацію).

Розмір і порядок виплати цієї компенсації, якщо вони не встановлені в централізованому порядку, визначаються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з працівником.

1. Працівник має право на компенсацію за зношування інструментів, якщо він використовує свої інструменти для потреб підприємства. При цьому має значення лише фактичне використання. Згода власника, попередня домовленість власника і працівника значення не мають, якщо використання інструменту працівника було необхідним У частині першій статті, що коментується, мова йде лише про інструменти. Кодекс законів про працю не передбачає можливості компенсації працівникам за використання для потреб підприємства механізмів, верстатів, машин, у тому числі автомобілів. Це не означає, що їх використання працівником в інтересах підприємства неможливе. Це можливо, але на іншій правовій основі.

2. Розміри компенсацій працівникам за зношування інструментів у централізованому порядку не встановлені. Але орієнтир для визначення розміру в частині першій ст. 125 КЗпП все-таки дається. Працівникові виплачується компенсація за зношування (амортизацію). Отже, вихідною для визначення розміру компенсацій за зношування інструментів є їх вартість, нормативний строк служби та строк (можливо,- інтенсивність) використання працівником свого інструмента в інтересах підприємства. З урахуванням цих вихідних показників конкретний розмір компенсації визначається власником за погодженням з працівником.

Стаття 126. Гарантії для працівників-авторів винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій

За працівниками-авторами винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій зберігається середній заробіток при звільненні від основної роботи для участі у впровадженні винаходу, корисної моделі, промислового зразка чи раціоналізаторської пропозиції на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При впровадженні винаходу, корисної моделі, промислового зразка або раціоналізаторської пропозиції на іншому підприємстві, в установі, організації за працівниками зберігається посада за місцем постійної роботи, а робота по впровадженню винаходу, корисної моделі, промислового зразка чи раціоналізаторської пропозиції оплачується за погодженням сторін у розмірі не нижче середнього заробітку за місцем постійної роботи.

1. Безпосередньо із законодавства право працівника на звільнення від основної роботи для участі у впровадженні за місцем роботи створеного ним винаходу, корисної моделі, промислового зразка або раціоналізаторської пропозиції не випливає. Власник може бути зобов'язаний до цього договором з працівником-винахідником щодо умов винагороди за винахід, корисну модель, промисловий зразок, створені у зв'язку з виконанням трудових обов'язків (ст. 9 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», ст. 8 Закону «Про охорону прав на промислові зразки»), договором про передання права власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, ліцензійним договором, укладеним між працівником-винахідником і власником (ст. 28 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»; ст. 20 Закону «Про охорону прав на промислові зразки»).

За час участі працівника у впровадженні за місцем роботи створених ним винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій і при звільненні у цьому зв'язку від виконання обов'язків за основним місцем роботи за ним зберігається середня заробітна плата.

2. Якщо ж винахід, корисна модель, промисловий зразок або раціоналізаторська пропозиція впроваджуються у виробництво не за місцем роботи їх авторів, на власників покладається обов'язок звільняти працівників-винахідників від виконання трудових обов'язків на період роботи за місцем впровадження винаходу, корисної моделі, промислового зразка, раціоналізаторської пропозиції. За час роботи по впровадженню названих об'єктів у виробництво за працівником зберігається місце роботи. Очевидно, правовою формою звільнення від роботи може бути надання відпустки без збереження заробітної плати. Те, що Закон «Про відпустки» не передбачає такої підстави надання відпустки без збереження заробітної плати, не є перешкодою для її надання, оскільки можливість надання відпустки в подібних випадках випливає із ст. 126 КЗпП.

3. За місцем впровадження винаходу, корисної моделі, промислового зразка, раціоналізаторської пропозиції працівникові за період впровадження виплачується заробітна плата в розмірі, визначеному угодою сторін. Але цей розмір не може бути нижче середнього заробітку за основним місцем роботи.

Можливе укладення громадянином-автором і власником перелічених об'єктів промислової власності цивільно-правового договору з власником за місцем впровадження цих об'єктів. Але і в цьому випадку діє правило, відповідно до якого автор має право на оплату в розмірі не нижче середньої заробітної плати за основним місцем роботи.

Стаття 127. Обмеження відрахувань із заробітної плати

Відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України.

Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу:

1) для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми;

2) при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідроблені дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5, 6 статті 36 і пунктах 1, 2 і 5 статті 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв'язку з переходом на пенсію;

3) при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємств установі, організації (стаття 136).

1. Законодавство не дає визначення поняття «відрахування із заробітної плати» У законодавстві про працю і в Цивільному процесуальному кодексі України вживаються близькі за змістом поняття «утримання», «відрахування», «стягнення». Поняття «стягнення» характеризує виконавчо-процесуальні відносини на стадії виконання рішень, ухвал і постанов судів та інших виконавчих документів. Стягнення - це захід примусового виконання. Утримання — це поняття, яке стосується трудових відносин. При відрахуванні власник нараховує працівникові відповідно до встановлених норм заробітну плату, але частину нарахованої заробітної плати не видає працівникові, а відраховує, утримує в себе, розпоряджається потім цими коштами відповідно до законодавства.

Відрахування може провадитися власником у порядку реалізації власного приватного права або в силу публічно-правового обов'язку. Працівник зобов'язаний і в першому і в іншому випадках підкоритися діям власника, який здійснює відрахування із заробітної плати, якщо тільки власник не припустився порушення законодавства. Відрахування із заробітної плати характеризує спосіб стягнення та утримання. Так, із ст. 68 і 69 Закону «Про виконавче провадження» випливає, що звернення стягнення на заробітну плату провадиться шляхом відрахування з належної боржнику до виплати заробітної плати.

2. У Законі «Про виконавче провадження» і в нормативних актах трудового права мова йде про стягнення, утримання, відрахування із заробітної плати, належної працівникові, тобто належної до виплати працівникові. При визначенні поняття заробітної плати, яка підлягає виплаті працівникові, належить враховувати, що із заробітної плати працівників провадяться відрахування двох видів. Правовою підставою для відрахувань першого виду є факт нарахування заробітної плати.

Власник здійснює відрахування із нарахованої працівникові заробітної плати працівника податку з доходів фізичних, зборів на обов'язкове державне пенсійне страхування в розмірі двох відсотків, обов'язкове соціальне страхування на випадок безробіття в розмірі піввідсотка і на обов'язкове соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням у розмірі 0,5 (у відповідних випадках — 1,0) відсотка не як сторона трудових правовідносин, а як агент (повірений) держави. Мається на увазі, що працівник як суб'єкт, що отримує доходи на території України, перебуває в податкових правовідносинах з державою, яка покладає на власника (точніше — на підприємства, установи, організації, фізичних осіб-суб'єктів підприємницької діяльності, які використовують найману працю) публічно-правовий обов'язок відрахування податку на доходи фізичних осіб і зазначених зборів із заробітку працівника. Відрахована таким чином частина заробітної плати працівника створює так званий бюджетний фонд, що належить державі або територіальній громаді (п. 3.2.1 ч. 3.2 ст. 3 Закону «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами»). Таким чином, на відрахування податку з доходів фізичних осіб та обов'язкових зборів не поширюється дія обмежень, встановлених ст. 128 КЗпП і ст. 70 Закону «Про виконавче провадження». Тут діють у разі відрахування податку з доходів фізичних осіб норми Закону «Про податок з доходів фізичних осіб», а в разі стягнення страхових внесків (обов'язкових зборів) — відповідні норми Закону «Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування», Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування», Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» і відповідних підзаконних актів.

3. Що стосується відрахувань податку на доходи та обов'язкових зборів, то для них не встановлено ніяких обмежень. Суми, які підлягають відрахуванню, спочатку обліковуються як нарахована працівникові заробітна плата, але при визначенні заробітної плати, яка підлягає виплаті працівникові, вони відраховуються. І це виправдано, оскільки частина нарахованої працівникові заробітної плати, яка підлягає перерахуванню до бюджету у виді податку на доходи, до фондів соціального страхування у виді обов'язкових зборів, працівникові не може бути виплачена, тобто вона до виплати працівникові не належить.

4. Відрахування інших видів провадяться на підставі спеціальних юридичних фактів, які породжують відповідні правовідносини між працівником, який у цих правовідносинах зобов'язаний до сплати визначеної грошової суми, та іншою фізичною чи юридичною особою, яка одержала право на одержання від працівника такої суми. Такий обов'язок працівника може існувати в межах цивільних, сімейних, трудових (пов'язаних з ними) правовідносин, адміністративно-правових відносин. Відрахування цих видів провадяться із заробітку, який належить до виплати працівникові.

5. За межі наведеної класифікації виходять лише відрахування до бюджету від 10 до 20 відсотків заробітної плати осіб, засуджених до виправних робіт без позбавлення волі за вироком суду (п. 5 ст. 51, ст. 57 Кримінального кодексу України). Відповідно до ст. 71 Закону «Про виконавче провадження»; ст. 45 Кримінально-виконавчого кодексу України відрахування в такому разі провадяться з усієї суми заробітку (за основним і за суміщуваним місцем роботи) без виключення з цієї суми податків та інших платежів, а також незалежно від наявності зобов'язань засудженого за виконавчими документами. Хоча обов'язок працівника підкоритися в такому випадку діям щодо відрахування частини заробітку і виник не з факту нарахування заробітної плати, а з факту призначення судом покарання за скоєний злочин, згідно із вказівкою спеціального закону відрахування в таких випадках провадяться із суми нарахованої заробітної плати, а не тієї, що належить до виплати. Це правило у зв'язку з відсутністю спеціальної норми не поширюється на відрахування з заробітної плати осіб, які відбувають виправні роботи за постановою суду за вчинене адміністративне правопорушення. Але слід враховувати, що ст. 31 Кодексу про адміністративні правопорушення передбачає утримання в дохід держави до двадцяти відсотків «заробітку» особи, щодо якої застосоване адміністративне стягнення у виді виправних робіт. «Заробіток» — це нарахована заробітна плата, а не та, що належить до виплати. Отже, за базу при визначенні суми, що відраховується із заробітку цих осіб, береться та ж база, що і при відрахуваннях із заробітку осіб, яким виправні роботи призначені за вироком суду.

Склад заробітної плати осіб, яким виправні роботи призначені вироком чи постановою суду, з якої проводяться відрахування, та порядок відрахування визначається п. 7 Інструкції про порядок виконання покарань, не пов'язаних з позбавлення волі, і здійснення контролю за особами, що засуджені до таких покарань.

6. Частина перша ст. 127 КЗпП допускає можливість відрахування із заробітної плати тільки у випадках, передбачених законодавством. Власник не вправі робити відрахування, якщо для цього немає підстави, передбаченої законодавством. Підставою для відрахування не можуть бути положення генеральної, галузевої та регіональної угод, колективних і трудових договорів, інших угод між працівником і власником. Будь-яке доручення, яке дав працівник власникові про перерахування частини належної працівникові заробітної плати на зазначений ним рахунок або адресу (частина четверта ст. 24 Закону «Про оплату праці»), може бути в будь-який час до здійснення перерахування скасоване працівником. Тому такі випадки поняттям відрахування не охоплюються, на них не поширюються обмеження, встановлені частиною першою ст. 127 і ст. 128 КЗпП.

7. Кабінет Міністрів непрямо визнав (п. 17 Правил торгівлі у розстрочку), що придбання покупцем товарів з умовою про розстрочку оплати на підставі довідки, яка видається працівникові за місцем роботи, породжує зобов'язання між роботодавцем, який видав довідку, і суб'єктом господарювання, який продав товар з умовою про розстрочку оплати. За цим зобов'язанням роботодавець несе відповідальність за прострочення перерахування частини заробітної плати працівника суб'єктові господарювання, який продав товар з умовою про розстрочку оплати. Тому працівник не вправі вимагати від власника припинення перерахування частини коштів суб'єктові господарювання, який продав даному працівникові товари з умовою про розстрочку оплати. Тим самим таке перерахування набуває ознак примусовості і має кваліфікуватися як відрахування, яке підлягає режиму, встановленому статтями 127 і 128 КЗпП. Такий висновок прямо випливає з пунктів 6 і 10 Правил торгівлі у розстрочку.

8. Частина друга ст. 127 КЗпП містить вичерпний перелік підстав, які дають право власникові проводити відрахування із заробітної плати для погашення заборгованості працівника перед підприємством, з яким він перебуває в трудових відносинах. Відрахування при цьому провадяться шляхом видання наказу (розпорядження) власника.

9. Власник вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування із заробітної плати з метою погашення заборгованості працівника перед підприємством, яка утворилося внаслідок несвоєчасного повернення авансу, виданого у зв'язку з направленням працівника у відрядження, переїздом в іншу місцевість, а також на господарські потреби. Для видання такого наказу необхідні дві умови:

1) працівник не оспорює підстав і розміру відрахування;

2) не сплинув строк один місяць з дня, встановленого для повернення авансу.

Якщо працівник оспорює підстави і розмір відрахувань, або пропущено зазначений строк, видання наказу (розпорядження) про відрахування не допускається. Але власник у таких випадках має право звернутися до суду з позовом про стягнення з працівника своєчасно не повернених сум авансу відповідно до п. 4 частини першої ст. 232 КЗпП. Суд повинен стягнути з працівника ці суми на підставі п. 2 ст. 134 КЗпП.

10. При наявності у власника права здійснювати відрахування із заробітної плати працівника з метою повернення сум, зайво виплачених внаслідок арифметичних помилок, а також повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати, він може видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми. Для відрахування таких сум згода працівника не потрібна. Його заперечення також не можуть перешкоджати відрахуванню. Граматичне тлумачення п. 1 частини другої ст. 127 КЗпП дає підстави для висновку про те, що слова "якщо працівник не заперечує підстав і розміру відрахування" у цьому пункті належать до попереднього тексту "для погашення невитраченого і своєчасно неповерненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби". До тексту "для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок" слова "якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахувань", на наш погляд, не стосуються.

Пропуск зазначеного строку означає неможливість не тільки видання наказу (розпорядження) про відрахування із заробітної плати, але і стягнення суми заборгованості працівника перед підприємством взагалі, оскільки власник у цьому випадку позбавлений права звернутися з позовом до суду. Навіть у тому випадку, коли наймачем є громадянин, який займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, він не може домогтися через суд стягнення з працівника суми заборгованості, яка утворилася за ним, на підставі ст. 55 Конституції України, оскільки власник пропустив строк, встановлений ст. 127 КЗпП. Цей строк за термінологією теорії цивільного права варто визнати обмежувальним, тобто таким строком, пропуск якого тягне припинення самого права.

Звернення в таких випадках власника до суду з позовом про повернення неправильно або зайво виплачених сум такого роду з посиланням на п. 2 ст. 134 і п. 4 ст. 232 КЗпП було б невиправданою спробою застосування аналогії. Названі правові норми встановлюють матеріальну відповідальність і порядок її реалізації. Застосування за аналогією правил про відповідальність до особи, яка не вчинила правопорушення, у діях якої немає складу правопорушення, на нашу думку, недопустимо.

11. Працівники використовують право на відпустку, як правило, до закінчення робочого року, у рахунок якого вона надається. Тому при звільненні до закінчення робочого року, у рахунок якого працівник відпустку уже використав, середня заробітна плата, виплачена за період відпустки, частково виявляється виплаченою необґрунтовано. Заробітна плата, що виплачена працівникові за невідпрацьовані дні відпустки, при звільненні може утримуватися з суми, належної працівникові до виплати. Практично доцільно в наказі про звільнення зазначити кількість днів невикористаної відпустки, за які працівникові слід виплатити компенсацію, або кількість днів уже використаної відпустки, які у зв'язку із звільненням залишилися невідпрацьованими, раніше виплачена середня заробітна плата за які підлягає відрахуванню. Недостатність суми, нарахованої працівникові заробітної плати при звільненні для погашення заборгованості за невідпрацьовані дні відпустки, не може служити підставою для відмови працівникові у звільненні, якщо закінчилися встановлені законодавством строки попередження працівником власника про звільнення. Якщо звільнення провадиться з ініціативи власника, то він залежно від обставин, природно, має можливість вирішити питання про строк звільнення так, щоб за працівником не залишалося непогашеної заборгованості по середньому заробітку, виплаченому за невідпрацьовані дні відпустки. Однак він також повинен враховувати ту обставину, що, бажаючи одержати ці гроші, він може втратити підстави для звільнення, якщо законодавством з цього приводу встановлені обмежені строки.

12. Відрахування за невідпрацьовані дні відпустки не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 ст. 36, пунктами 1, 2 і 5 ст. 40 КЗпП, а також при звільненні за власним бажанням у зв'язку з виходом на пенсію або направленням на навчання. Є підстави вважати, що будь-який пенсіонер, який звільняється з роботи за власним бажанням і зазначив в заяві на вихід на пенсію як поважну причину звільнення, переходить на пенсію (а не тільки той, що в даний момент досяг пенсійного віку, вимагає оформлення документів для призначення пенсії і написав заяву про звільнення з роботи). Направлення на навчання означає не просте звільнення за власним бажанням у зв'язку з вступом на навчання, а направлення на навчання власником або іншим суб'єктом, який оплачує навчання за рахунок власних коштів. Слід враховувати, що ст. 22 Закону «Про відпустки» перелік підстав звільнення, які не допускають відрахування за невідпрацьовані (неоплачені) дні відпустки, доповнює звільненням у зв'язку з поновленням працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 с. 40 КЗпП). Не допускається також відрахування за невідпрацьовані дні відпустки в разі смерті працівника (частина третя ст. 22 Закону «Про відпустки»).

13. Про відрахування із заробітної плати в порядку відшкодування шкоди, завданої підприємству винними діями працівника, див. коментар до ст. 136 КЗпП.

14. На відрахування із заробітної плати, проведені для погашення заборгованості працівника перед підприємством або в порядку притягнення працівника до матеріальної відповідальності в порядку, встановленому частинами першою і другою ст. 136 КЗпП, поширюються загальні правила про межі відрахувань із заробітної плати (ст. 128 КЗпП).

15. Відповідно до ст. 42 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» за наявності письмових заяв працівників, роботодавець щомісяця безкоштовно перераховує на рахунок профспілки членські профспілкові внески із заробітної плати працівників відповідно до укладеного договору в строки, визначені цим договором. Роботодавець не вправі затримувати перерахування зазначених коштів. Працівник вправі у будь-який час відкликати згадану письмову заяву. Це позбавляє власника права утримувати профспілкові внески із заробітку працівника.

Стаття 128. Обмеження розміру відрахувань із заробітної плати

При кожній виплаті заробітної плати загальний розмір усіх відрахувань може перевищувати двадцяти процентів, а у випадках, окремо передбачених законодавством України, - п'ятдесяти процентів заробітної плати, яка належить до виплати працівникові.

При відрахуванні з заробітної плати за кількома виконавчими документами за працівником у всякому разі повинно бути збережено п'ятдесят процентів заробітку.

Обмеження, встановлені частинами першою і другою цієї статті, не поширюються на відрахування із заробітної плати при відбуванні виправних робіт і при стягненні аліментів на неповнолітніх дітей. У цих випадках розмір відрахувань із заробітної плати не може перевищувати сімдесяти відсотків.

1. Підставою для відрахувань із заробітної плати, яка належить працівникові до виплати, можуть бути:

а) документи, перелічені в ст. 3 Закону «Про виконавче провадження» (рішення, ухвали і постанови судів у цивільних справах, вироки, ухвали і постанови судів у кримінальних справах у частині майнових стягнень; постанови компетентних органів про застосування штрафів за адміністративні правопорушення; мирові угоди, затверджені судом; рішення третейських судів, виконавчі написи державних нотаріальних контор і приватних нотаріусів, які підлягають виконанню відповідно до законодавства або міжнародних договорів України, тощо);

б) розпорядження власника, дані відповідно до ст. 127 і ст. 136 КЗпП;

в) письмове доручення працівника підприємству на перерахування частини заробітку на користь торгового підприємства, яке продало працівникові товар у кредит відповідно до Правил торгівлі в розстрочку.

2. За загальним правилом, із заробітної плати працівника може бути відраховано не більше 20 процентів суми, яка належить до виплати (тобто суми нарахованої заробітної плати з відрахуванням податку на дохід працівника, зборів на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, а також сум, які стягуються у доход держави із заробітку осіб, які відбувають за вироком суду покарання у виді виправних робіт чи адміністративного стягнення такого роду за постановою суду. При цьому слід мати на увазі, що базою для всіх перелічених тут відрахувань є нарахована заробітна плата).

3. Як виняток із загального правила, дозволяється утримувати до 50 відсотків належної до виплати працівникові заробітної плати в таких випадках:

- при відшкодуванні із заробітку працівника шкоди, завданої третім юридичним або фізичним особам злочином. Кваліфікувати дії фізичної особи як злочин може тільки суд. Тому за відсутності вироку суду утримання до 50 відсотків належної до виплати заробітної плати є неможливими, хоч би провадження у кримінальній справі і було припинено за підставами, які називають такими, що не реабілітують;

- при стягненні аліментів (однак при стягненні аліментів на неповнолітніх дітей діє не тільки це правило частини третьої ст. 70 Закону «Про виконавче провадження», але і спеціальне правило частини третьої коментованої статті);

- при відрахуванні з заробітної плати за кількома виконавчими документами (частина четверта ст. 70 Закону «Про виконавче провадження»). При цьому поняття виконавчого документа повинне тлумачитися виключно в межах ст. 3 Закону «Про виконавче провадження» і не може поширюватися на акти, зазначені в підпунктах «б» і «в» пункту 1 коментаря до цієї статті;

- при відшкодуванні шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я, а також втратою годувальника.

4. Якщо відрахування із заробітної плати в порядку стягнення аліментів провадиться одночасно з відрахуваннями з інших правових підстав, відрахування аліментів може провадитися з перевищенням 50 відсотків заробітної плати, яка належить працівникові до виплати. У частині четвертій ст. 70 Закону «Про виконавче провадження» прямо зазначається, що при стягненні аліментів розмір відрахувань із заробітної плати не може перевищувати 70 відсотків. У зв'язку з цим до ст. 128 КЗпП були внесені зміни, які передбачають можливість відрахувань із заробітної плати до 70 відсотків заробітку, який належить до виплати.

5. Встановлені ст. 128 КЗпП граничні розміри відрахувань діють і при звільненні працівника, хоча б у силу відсутності права власника звернутися до суду з вимогою про стягнення відповідної суми (таке право, за загальним правилом, власникові не надається. Він має таке право лише при стягненні з працівника шкоди, яку він заподіяв власникові при виконанні трудових обов'язків) можливість стягнення при цьому втрачається.

6. Відрахування в доход бюджету частини (не більше 20 відсотків) заробітної плати працівника, який відбуває за вироком суду покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі, не підпорядковуються нормам статті, що коментується, і провадяться понад зазначені вище межі відрахувань. Інші відрахування із заробітної плати працівника при цьому провадяться "без урахування стягнень за вироком" (частина перша ст. 71 Закону "Про виконавче провадження"). Формулювання "без урахування стягнень за вироком суду" означає не лише можливість відповідного перевищення і 20- і 50-відсоткової меж, але і обчислення розміру сум інших відрахувань не від реально належного працівникові до виплати заробітку, а від того заробітку, який би належав працівникові, якби із заробітку за вироком суду не провадилися б відрахування до бюджету в порядку кримінального покарання. Наприклад, із заробітку працівника, що відбуває кримінальне покарання у вигляді виправних робіт, проводяться відрахування в дохід бюджету за вироком суду в розмірі 20 відсотків заробітку. Крім того, за рішенням суду із заробітку працівника утримується 195 грн. щомісячно в порядку відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я. Працівникові нарахована заробітна плата за місяць в сумі 600 грн. За зазначених умов з урахуванням чинного законодавства проводяться наступні утримання:

1) утримується і перераховується до бюджету на підставі вироку суду 20 відсотків нарахованої заробітної плати (600 грн. х 20 : 100 = 120 грн.);

2) утримується збір на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за ставкою 2 відсотка в сумі 12 грн. (600 х 2 : 100);

3) утримується збір на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття за ставкою 0,5 відсотка в сумі 3 грн. 00 коп. (600 х 0,5 : 100);

4) утримується збір на загальнообов'язкове державне соціальне страхування в зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, обумовленими народженням та похованням за ставкою 1,0 відсотка в сумі 6 грн. 00 коп. (600 х 1,0 : 100);

5) утримується і перераховується до бюджету податок з доходу фізичної особи в сумі 75 грн. 27 коп. (базою оподаткування є нарахована заробітна плата (600 грн.) за відрахуванням зборів на всі види загальнообов'язкового державного соціального страхування, тобто сума 579 грн.; ставка податку - 13 %; права на податкову соціальну пільгу працівник не має, оскільки заробітна плата перевищує прожитковий мінімум для працездатної особи)

6) утримується і перераховується потерпілому 195 грн. При визначенні граничної суми, яка може бути перерахована потерпілому враховується правило частини першої ст. 71 Закону "Про виконавче провадження": відрахування із заробітної плати боржника, який за вироком суду відбуває покарання без позбавлення волі, проводиться з усієї суми заробітної плати без урахування стягнень за вироком. Отже, ця гранична сума буде дорівнювати нарахованій заробітної плати з відрахуванням прибуткового податку і зборів на загальнообов'язкове державне соціальне страхування і складе 250 грн. 50 коп. ([600 - 78 - 12 - 3 - 6] : 2). За таких умов підлягає виплаті потерпілому 82 грн. 50 коп., а працівникові буде виплачено 306 грн. (600 - 78 - 12 - 3 - 6 - 195).

Якщо сума, що підлягає відрахуванню на користь потерпілого, перевищує в названому прикладі граничну суму відрахувань (208 грн. 75 коп.), на користь потерпілого утримується не визначена судом сума відшкодування, а його частина, що не перевищує граничну. За таких умов, якщо в наступному місяці заробітна плата працівника стане більшою або буде припинено відрахування в зв'язку зі спливом строку виправних робіт, недостягнена сума шкоди може бути стягнена в наступні місяці (без перевищення меж відрахувань - 50 відсотків належного до виплати). Державна виконавча служба має право також звернути стягнення на майно боржника, якщо частина належної до виплати заробітної плати в межах 50 відсотків не покриває суми, що підлягає ним сплаті щомісячно в порядку відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров'я або втратою годувальника.

7. За межі трудових відносин виходить відрахування податку з доходу фізичних осіб та обов'язкових зборів на державне пенсійне страхування (у розмірі одного або двох відсотків) і на відповідні види соціального страхування (у розмірі 0,5 чи 1 відсоток). Підприємство, на яке законодавство покладає обов'язок проводити відрахування податку на доход та обов'язкових зборів, виступає тільки в ролі агента органу стягнення. Самі ж відносини щодо відрахування податку доходу та обов'язкових зборів носять не трудо-правовий, а фінансово-правовий характер і регулюються відповідними актами фінансового законодавства. Якщо роботодавець, що діє як податковий агент, до чи під час виплати працівнику заробітної плати не здійснює нарахування і утримання податку на доход працівника, відповідальність за погашення заборгованості перед бюджетом, що виникла, несе роботодавець (податковий агент), а працівник звільняється від обов'язку погашення такої суми податкового зобов'язання чи податкового боргу (п. 20.3.2 ч. 20.3 ст. 20 Закону "Про податок з доходів фізичних осіб").

Стягнення з підприємства (фізичної особи - наймача) зайво відрахованих із заробітку працівника сум податку на доходи можливе за вимогою працівника. Своє право на стягнення працівник може захищати без обмеження строком (ст. 225, 233 КЗпП).

Стаття 129. Заборона відрахувань з вихідної допомоги, компенсаційних та інших виплат

Не допускаються відрахування з вихідної допомоги, компенсаційних та інших виплат, на які згідно з законодавством не звертається стягнення.

1. Дія ст. 129 КЗпП поширюється на випадки відрахувань на підставі документів, означених у ст. 3 Закону «Про виконавче провадження», відрахувань на основі трудових відносин, а також відрахувань на підставі письмового доручення працівника підприємству на перерахування частини заробітку працівника на користь торгового підприємства, яке продало працівникові товар у розстрочку.

Водночас дія статті, що коментується, не поширюється на відрахування податку на доходи фізичних осіб, обов'язкових зборів, відрахувань за вироком суду із заробітку осіб, які відбувають покарання у виді виправних робіт. Це твердження зовсім не означає, що з виплат, названих у ст. 129 КЗпП, слід відраховувати податок на дохід, обов'язкові збори, а також робити відрахування за вироком суду про застосування покарання у виді виправних робіт без позбавлення волі. Ці питання вирішуються іншими актами законодавства. Стаття 45 Кримінально-виконавчого кодексу; п. 7 Інструкції про порядок виконання покарань, що не пов'язані з позбавленням волі, і здійснення контролю за особами, які засуджені до таких покарань, не допускають відрахувань із виплат одноразового характеру, котрі не передбачені системою оплати праці, з сум, що виплачуються як компенсація витрат, пов'язаних з відрядженням, з сум інших компенсаційних виплат.

Види доходів працівників, що не підлягають оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб, визначаються Законом «Про податок з доходів фізичних осіб». Якість відповідного нормативного матеріалу слід оцінити як «нижче нижчої». Загальне правило п. 4.2.1 ч. 4.2 ст. 4 названого Закону визнає об'єктами оподаткуванням податком на доходи «доходи у виді заробітної плати». Услід за ст. 2 Закону «Про оплату праці» ч. 1.1 ст. 1 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» визначає заробітну плату вкрай широко (як будь-які виплати роботодавців на користь працівників). З огляду на це, оскільки не зазначається на звільнення від податку на доходи вихідної допомоги, з останньої повинне здійснюватись відрахування податку на доходи.

З компенсаційних виплат, за логікою речей, також не повинно здійснюватись відрахування податку на доходи. Однак відповідно до п. 4.3.2 ч. 4.3 ст. 4 Закону «Про податок з доходів фізичних осіб» від оподаткування цим податком звільняється лише «сума коштів, одержаних платниками податку на відрядження чи під звіт...». Формулювання «під звіт» стосується лише одержання грошових сум для вчинення цивільно-правових дій (п. 9.10.11 ч. 9.10 ст. 9 згаданого Закону). Тому решта видів компенсаційних виплат оподатковується податком на доходи.

Визнання Законом «Про податок з доходів фізичних осіб» об'єктом оподаткування податком на доходи усіх виплат роботодавців на користь працівників (крім зазначених вище) потягло визнання їх і об'єктом оподаткування зборами на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, оскільки відповідні закони об'єктами оподаткування цими зборами визнають оподатковуваний дохід працівників (п. 3 ст. 2 Закону «Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»; п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням»; ч. 1 ст. 19 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття»).

2. Компенсаціями називаються в законодавстві і гарантійні виплати, які провадяться у зв'язку з невикористанням відпустки (або її частини). Однак, щодо цього виду виплат п. 2 ст. 73 Закону «Про виконавче провадження» встановлює особливий правовий режим. З виплат за невикористану відпустку можна робити відрахування в порядку стягнення аліментів, правда, лише в тому випадку, якщо особа, яка платить аліменти, при звільненні одержує компенсацію за невикористані за кілька років відпустки.

3. Не допускається відрахування з гарантійних виплат, проведених на користь працівників у зв'язку з переведенням, направленням і прийняттям на роботу в іншу місцевість (п. 3 частини першої ст. 73 Закону «Про виконавче провадження»).

4. Не можуть провадитися відрахування з одноразової допомоги, яка видається за рахунок коштів соціального страхування при народженні дитини, з допомоги по вагітності і пологах, з допомоги по догляду за хворою дитиною, з допомоги по догляду за дитиною віком до трьох років.

5. На допомогу по соціальному страхуванню, виплачену у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (крім допомоги по догляду за хворою дитиною), стягнення може бути звернено (з цієї допомоги може бути проведене відрахування) тільки за рішенням суду про стягнення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також втратою годувальника (ст. 72 Закону «Про виконавче провадження»).

6. Заборона на відрахування з видів виплат, зазначених у статті, що коментується, означає, що навіть за наявності у власника зустрічної вимоги до працівника, яка не задовольняється відрахуванням із заробітної плати у встановлених межах, власник зобов'язаний провести такі виплати на користь працівника. Якщо зустрічна вимога до працівника полягає у відшкодуванні шкоди, заподіяної працівником при виконанні трудових обов'язків, вона незалежно від її суми реалізується шляхом пред'явлення власником до працівника позову у межах річного строку з дня виявлення шкоди (ст. 136 КЗпП). Інші вимоги власника до працівника не можуть бути взагалі задоволені, хоча б власник цілком своєчасно (п. 1 частини першої ст. 127 КЗпП) видав наказ про відрахування із заробітної плати.

Глава IX. ГАРАНТІЇ ПРИ ПОКЛАДЕННІ НА ПРАЦІВНИКІВ МАТЕРІАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ШКОДУ, ЗАПОДІЯНУ ПІДПРИЄМСТВУ, УСТАНОВІ, ОРГАНІЗАЦІЇ

Стаття 130. Загальні підстави і умови матеріальної відповідальності працівників

Працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов'язків.

При покладенні матеріальної відповідальності права і законні інтереси працівників гарантуються шляхом встановлення відповідальності тільки за пряму дійсну шкоду, лише в межах і порядку, передбачених законодавством, і за умови, коли така шкода заподіяна підприємству, установі, організації винними протиправними діями (бездіяльністю) працівника. Ця відповідальність, як правило, обмежується певною частиною заробітку працівника і не повинна перевищувати повного розміру заподіяної шкоди, за винятком випадків, передбачених законодавством.

За наявності зазначених підстав і умов матеріальна відповідальність може бути покладена незалежно від притягнення працівника до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

На працівників не може бути покладена відповідальність за шкоду, яка відноситься до категорії нормального виробничо-господарського риску, а також за неодержані підприємством, установою, організацією прибутки і за шкоду, заподіяну працівником, що перебував у стані крайньої необхідності.

Працівник, який заподіяв шкоду, може добровільно покрити її повністю або частково. За згодою власника або уповноваженого ним органу працівник може передати для покриття заподіяної шкоди рівноцінне майно або поправити пошкоджене.

1. Матеріальна відповідальність - це інститут трудового права. Але і в законодавстві, і в науковій літературі термін «матеріальна відповідальність» часто використовується далеко за межами трудового права. Вживання терміна «матеріальна відповідальність» за межами сфери трудового права ніскільки не означає, що у відповідних випадках дійсно повинні застосовуватися норми, які тут коментуються. Норми інституту матеріальної відповідальності застосовуються виключно в межах предмета трудового права.

2. Слова «працівники несуть матеріальну відповідальність» означають, що матеріальна відповідальність може бути покладена на будь-якого працівника, який уклав трудовий договір з підприємством, установою, організацією. І якщо в літературі, на практиці і в законодавчих актах вживається поняття «матеріально-відповідальна особа», то з цього не можна зробити висновок про те, що тільки такі особи можуть бути притягнені до матеріальної відповідальності. До матеріальної відповідальності відповідно до норм Кодексу законів про працю можуть бути притягнені всі працівники, починаючи від державних службовців вищого рангу і закінчуючи некваліфікованими працівниками (за наявності підстав).

Законодавство не виключає притягнення до матеріальної відповідальності неповнолітніх працівників. Вони не можуть нести лише повну матеріальну відповідальність на підставі договорів про індивідуальну або колективну (бригадну) матеріальну відповідальність. Але слід мати на увазі, що при вирішенні пов'язаного з цим трудового спору суд буде старанно перевіряти наявність обставин, що зазначенні у ст. 137 КЗпП та є підставою для зменшення розміру шкоди, яка підлягає стягненню з працівника.

3. Правові норми інституту матеріальної відповідальності поширюються також на випадки заподіяння прямої дійсної шкоди працівниками громадянам (суб'єктам підприємницької діяльності та фізичним особам, які використовують найману працю в споживчому господарстві), з якими працівники перебувають у трудових відносинах.

4. Стаття, що коментується, характеризує юридичний склад, тобто перелічує юридичні факти, сукупність яких дає власникові право притягти працівника до матеріальної відповідальності. Таких юридичних фактів чотири: порушення працівником трудових обов'язків, наявність прямої дійсної шкоди, причиновий зв'язок між порушенням і шкодою та вина працівника. Відсутність хоча б одного з цих фактів виключає можливість притягнення працівника до матеріальної відповідальності.

5. Працівник не може бути притягнений до матеріальної відповідальності, якщо він не порушував своїх трудових обов'язків. Трудові обов'язки працівника можуть визначатися законодавством, колективним, трудовим договором, іншими локальними нормативними та індивідуальними актами. Поширеною є практика визначення кола трудових обов'язків працівників у посадових інструкціях, документах, які визначають порядок проведення робіт, вимоги до якості виготовленої продукції, виконуваної роботи.

Щоб уникнути непорозумінь, пов'язаних з обов'язком працівників забезпечувати схоронність майна підприємства, законодавець у частині другій ст. 131 КЗпП сформулював загальне правило про обов'язок працівників бережливо ставитися до майна підприємства, установи, організації і вживати заходів до запобігання шкоді (ст. 139 КЗпП також покладає на працівника обов'язок дбайливо ставитись до майна власника, з яким укладено трудовий договір). Невиконання незаконно покладених на працівника трудових обов'язків не може бути підставою для притягнення працівника до матеріальної відповідальності.

6. Протиправність поведінки працівника не може бути підставою для притягнення працівника до матеріальної відповідальності в тих випадках, коли працівник діяв у стані крайньої необхідності. Законодавство про працю визначення крайньої необхідності не дає. Тому до правовідносин щодо притягнення до матеріальної відповідальності субсидіарно (за аналогією) може застосовуватися визначення шкоди, завданої у стані крайньої необхідності, яке передбачено ст. 1171 ЦК (шкода, завдана особі у зв'язку із вчиненням дій, спрямованих на усунення небезпеки, що загрожувала цивільним правам чи інтересам іншої фізичної або юридичної особи, якщо цю небезпеку за даних умов не можна було усунути іншими засобами). За правилами цієї ж статті можуть розподілятися обов'язки з відшкодування шкоди між працівником і особою, на користь якої діяв працівник в стані крайньої необхідності.

7. Пряма дійсна шкода - це основний елемент юридичного складу, який породжує обов'язок працівника відшкодувати матеріальну шкоду і дає право підприємству, установі, організації (або власникові підприємства, установи, організації або уповноваженому ним органу) притягти працівника до матеріальної відповідальності.

Поняття прямої дійсної шкоди в законодавстві не розкривається. Однак неотриманий дохід до неї не включається. На неприпустимість покладення на працівника відповідальності за неотриманий дохід (включення неотриманого доходу до складу прямої дійсної шкоди) прямо зазначається в частині четвертій ст. 130 КЗпП. Інших обмежень стягнення з працівника будь-яких видів матеріальної шкоди законодавство про працю не встановлює. Звідси можна зробити висновок про те, що ст. 130 КЗпП дозволяє стягувати з працівників в порядку притягнення їх до матеріальної відповідальності не тільки вартість втрати, пошкодження майна і витрат, яких зазнало підприємство, установа, організація, а і будь-яку іншу шкоду, що не може бути віднесена до категорії неотриманого доходу чи який законодавство не забороняє стягувати з працівника з інших підстав.

8. Коли приймався чинний Кодекс законів про працю, чіткого розмежування між неодержаними доходами і неодержаним прибутком ще не проводили. Так, у книзі «Комментарий к законодательству о труде» (Юридическая литература, 1987) з посиланням на практику і роз'яснення вищих судових інстанцій зазначалося, що «не відшкодовуються неодержані доходи, тобто прибуток, який підприємство могло б одержати, але не одержало через неправильні дії своїх працівників» (с. 276). Доходи і прибуток почали розрізняти після прийняття Верховною Радою СРСР Закону «Про державне підприємство (об'єднання)» (червень 1987 р.). Ця відмінність особливо актуалізувалася в Україні у зв'язку з низкою переходів від оподаткування прибутку до оподатковування доходів підприємств і навпаки. Проте і на сьогодні поняття прибутку і доходів часто-густо не розрізняються. Так, у Законі «Про зовнішньоекономічну діяльність» (ст. 1) наводиться таке визначення упущеної вигоди: «Упущена вигода - доход або прибуток, який міг би одержати суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності у разі здійснення зовнішньоекономічної операції і який він не одержав внаслідок дії обставин, що не залежать від нього, якщо розмір його передбачуваного доходу або прибутку можна обґрунтувати».

Все ж видається, що, ведучи мову про неодержані доходи в ст. 130 КЗпП України, мали на увазі саме неотриманий прибуток, а не дохід.

9. Таке розуміння неодержаного прибутку має певну нормативну опору. Воно викладене в Тимчасовій методиці визначення розміру шкоди, заподіяної порушенням господарських договорів. Тимчасова методика була схвалена 21 грудня 1990 р. Державною комісією Ради Міністрів СРСР з економічних реформ. За нею було прямо визнане нормативне значення, оскільки за міністерствами і відомствами визнавалося право розробляти галузеві методики, які не суперечать названій Тимчасовій методиці. На ті часи названа Методика мала всі ознаки нормативного акта, а тому її слід було б визнати такою, що зберегла чинність в Україні. Але не можна не визнати, що практика, в тому числі і судова, зазначену Тимчасову методику не визнає як нормативно-правовий акт, який підлягає застосуванню.

Таким чином, визначаючи межі поняття прямої дійсної шкоди неодержаним прибутком, який виходить за межі названого поняття, прибуток необхідно розуміти так, як він визначається в ст. 3 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». Для цілей застосування ст. 130 КЗпП, однак, є неприйнятним коригування доходів та витрат, що передбачене зазначеним законом з метою визначення об'єкта оподаткування.

10. З урахуванням викладеного до категорії прямої дійсної шкоди належать:

а) недостача матеріальних цінностей, виявлена у матеріально відповідальної особи або в іншої особи, якій матеріальні цінності передані у зв'язку з виконанням нею трудових обов'язків. Часто пишуть і говорять про те, що матеріальна відповідальність за недостачу матеріальних цінностей можлива лише в разі недостачі понад норму природної втрати. Це — неправильно. Річ у тому, що це є за втрата. Якщо вона дійсно природна, то притягнення працівника до матеріальної відповідальності неможливе. Якщо ж власник доведе, що втрата, хоч і не перевищує межі норм природної, не є природною, а спричинена винними діями працівника, то притягнення до матеріальної відповідальності можливе (природно за умови, що власник доведе наявність відповідних юридичних фактів). Про недостачу мова йде у всіх випадках, коли працівник зобов'язаний відзвітувати про отримані матеріальні цінності, а при звіті (інвентаризації) виявиться їх менша кількість. При цьому термін «недостача» не розкриває причини зменшення кількості матеріальних цінностей;

б) втрата матеріальних цінностей. Про втрату мова йде, зокрема, в Законі «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей». Немає підстав стверджувати, що законодавець вкладає в це поняття якийсь визначений зміст. 3азвичай під утратою розуміються такі випадки, коли майно було в наявності, а потім воно зникло, його не стало, незалежно від причин, з яких це трапилося. Таким чином, термін «втрата» нічого до поняття «недостача» не додає;

в) знищення матеріальних цінностей. Трапляються випадки прямого знищення працівниками матеріальних цінностей. Частіше знищення, як підстава матеріальної відповідальності, буває пов'язаним із дією стихійних сил, якщо можливість руйнівної дії цих сил зумовлена виною працівника. Вогонь - це стихія. Та він може бути викликаний порушенням працівником правил пожежної безпеки. Коли зіштовхуються джерела підвищеної небезпеки, що рухаються, матеріальні цінності нерідко знищуються внаслідок дії природних сил (сили інерції або земного тяжіння). Але зіткнення, за загальним правилом, є результатом винних дій (бездіяльності) людей, які здійснювали керування транспортними засобами або іншими матеріальними цінностями;

г) пошкодження матеріальних цінностей (сума прямої дійсної шкоди при цьому дорівнює сумі, на яку знизилася вартість матеріальних цінностей або сумі витрат на відновлення відповідних об'єктів);

д) зіпсуття матеріальних цінностей. Це — втрата матеріальними цінностями їх споживчих якостей. Зіпсуття, зазвичай, виявляється в очевидній втраті споживчих властивостей. Однак закінчення строку реалізації медикаментозних засобів, продуктів харчування, а також деяких видів промислових товарів також повинне розглядатися як зіпсуття, хоча зовні ознаки зіпсуття і не є помітними;

е) неможливість стягнути вартість матеріальних цінностей, яких не вистачає, з постачальника (перевізника), який передав матеріальні цінності з недостачею. Таке на практиці трапляється часто, коли під час приймання продукції або товарів від постачальника, під час приймання вантажу від органів транспорту виявляється недостача. У подібних випадках одержувач, зазвичай, сплачує за матеріальні цінності постачальнику повністю. Недостача ж підлягає оформленню відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, чи відповідно до транспортного законодавства. Потім вартість матеріальних цінностей, яких не вистачає, стягується з постачальника (перевізника). Однак при неналежному оформленні акта приймання (недостачі) або при порушенні порядку приймання можливість стягнення з постачальника (транспортної організації) вартості матеріальних цінностей, яких не вистачає, втрачається. Цю вартість відносять до категорії прямої дійсної шкоди і вона може бути стягнена з винних працівників у порядку притягнення до матеріальної відповідальності;

є) шкода, спричинена незаконним продажем товарів за зниженою ціною. Це може бути викликане помилкою в застосуванні прейскурантів, що були належно затверджені, неправильним калькулюванням ціни тощо, якщо можливість стягнення відповідних сум з контрагента за договором, що придбав товари за зниженою ціною, втрачена;

ж) витрати, спричинені незаконними або необгрунтованими виплатами (переплатами) за цивільно-правовими договорами, на користь державного і місцевого бюджетів, спеціальних фондів соціального страхування, коли можливість стягнення таких виплат (переплат) з організацій, які їх одержали, втрачена;

з) витрати, спричинені зайвими виплатами на користь працівників (основної та додаткової заробітної плати, сум компенсацій, допомоги по загальнообов'язкову державному соціальному страхуванню, інших виплат), при відсутності можливості стягнення цих сум із працівників, які безпідставно одержали відповідні суми (з огляду на п. 1 частини другої ст. 127 КЗпП такі можливості часто є відсутніми). До категорії прямої дійсної шкоди належать і безпідставні натуральні виплати (видачі) на користь працівників;

и) сплачені на користь контрагентів за цивільно-правовими договорами, державного чи місцевого бюджетів, державних органів суми неустойки, фінансових санкцій, пені. Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками» (п. 4) звернув увагу на недопустимість стягнення з працівника шкоди, заподіяної списанням з рахунків підприємств у дохід держави одержаного ними прибутку. У цьому разі шкода належить до категорії неодержаного доходу. Стягнення з працівника прибутку, вже одержаного підприємством, а потім з вини працівника стягненого з підприємства на користь бюджету, на наш погляд, не суперечить ст. 130 КЗпП. Так, відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 52 Закону «Про захист економічної конкуренції» незаконним визначається весь прибуток за наявності відповідних порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Фінансова санкція встановлена в потрійному розмірі незаконно отриманого прибутку. Якщо суми фінансових санкцій сплачені, працівники, що припустилися порушень, які стали підставою для застосування зазначених санкцій, притягаються до матеріальної відповідальності;

і) виплати на користь інших суб'єктів у порядку відшкодування шкоди, оскільки організація відповідає за шкоду, заподіяну діями її працівників (ст. 1168 Цивільного кодексу). Підкреслимо, що притягнення до матеріальної відповідальності в цьому випадку, як і завжди, можливе, коли дії працівника кваліфікуються як невиконання або неналежне виконання трудових обов'язків;

ї) нестягнена з боржника дебіторська заборгованість, коли можливість її стягнення втрачена у зв'язку із закінченням строку позовної давності чи з інших причин (наприклад, у зв'язку з ліквідацією юридичної особи-боржника);

й) нестягнена з боржника шкода (за винятком тієї частини шкоди, яка належить до категорії неодержаного прибутку), якщо можливість її стягнення втрачена.

Водночас нестягнена з боржника неустойка не може бути віднесена до прямої дійсної шкоди. Це - типовий неодержаний прибуток. Саме як прибуток стягнена неустойка відбивається в даних бухгалтерського обліку.

11. Слід мати на увазі, що законодавство і практика правозастосування виявилися неготовими послідовно проводити принцип неприпустимості притягнення працівників до матеріальної відповідальності за неодержання прибутків. Законодавець відступає від цього принципу, коли в частині третій ст. 135-3 КЗпП приписує розмір шкоди на підприємствах громадського харчування та в комісійній торгівлі визначати за цінами, встановленими для продажу, які включають і прибуток (без прибутку зазвичай ніхто не продає товари і не надає послуги). Незважаючи на частину четверту ст. 130 КЗпП, адвокатові буде дуже важко запевнити суд в тому, що при визначенні розміру прямої дійсної шкоди, що спричинена втратою з вини працівника можливості стягти дебіторську заборгованість, не слід враховувати прибуток підприємства, що був врахований при визначенні ціни товару, який не був своєчасно сплачений покупцем.

12. Було б неправильним під неодержаними доходами, які називаються в частині четвертій ст. 130 КЗпП, розуміти валовий дохід — виручку від реалізації або (у торгових організаціях) суму торгових надбавок, знижок і націнок. Аналогічним чином не можна під неодержаними доходами розуміти дохід, який свого часу законодавством визнавався об'єктом оподатковування і (схематично) дорівнював валовому доходу за вирахуванням матеріальних витрат підприємства.

13. Пряма дійсна шкода повинна розумітися як шкода майну в широкому розумінні (як майно і майнові права, які відбиваються в балансі підприємства як його активи). Пряма дійсна шкода означає безпосереднє зменшення цих активів.

14. Неможливість притягнення працівника до матеріальної відповідальності за відсутності причинового зв'язку виражена в частині першій ст. 130 КЗпП словами «працівники несуть... відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству... внаслідок порушення...». Порушення повинно бути причиною шкоди, а шкода повинна бути результатом порушення. Причиновий зв'язок - це категорія філософська, однак у юриспруденції вона має бути виражена цілком конкретно. Наведемо приклад із практики. Згоріла продовольча база - це наслідок. Було встановлено порушення правил пожежної безпеки - використання саморобного нагрівального електроприладу працівниками бази. Були встановлені особи, винні в цьому порушенні правил пожежної безпеки. Однак пожежно-технічна експертиза не змогла встановити, що причиною пожежі стало саме використання саморобного нагрівального приладу. Це порушення було в наявності, експертиза не виключила можливості виникнення пожежі не внаслідок використання саморобного нагрівального приладу, а й з інших причин. Притягнення до матеріальної відповідальності працівників, які всупереч правилам протипожежної безпеки використовували саморобний нагрівальний електроприлад, у цьому випадку суперечило б закону, оскільки не було встановлено причинового зв'язку між порушенням, якого припустився працівник, і прямою дійсною шкодою.

15. Щодо матеріальної відповідальності Верховним Судом України не давалися роз'яснення про те, коли слід визнавати наявним причиновий зв'язок між порушенням трудових обов'язків, якого припустився працівник, і прямою дійсною шкодою, що виникла на боці підприємства. Але усім спеціалістам відомо, що стосовно відшкодування шкоди відповідно до норм цивільного права Верховний Суд вважає за можливе враховувати тільки безпосередній причиновий зв'язок (п. 2 постанови «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»). На нашу думку, притягнення працівників до матеріальної відповідальності тільки за наявності безпосереднього причинового зв'язку суперечило б не лише частині першій ст. 130 КЗпП, у якій формулюється умова про причиновий зв'язок (будь-який, а не тільки безпосередній) як елемент підстави матеріальної відповідальності, але й п. 2 ст. 133 КЗпП, яка передбачає матеріальну відповідальність, наприклад, за неправильну постановку обліку матеріальних і грошових цінностей. Навряд чи можна довести, що неправильна постановка обліку матеріальних і грошових цінностей перебуває в безпосередньому зв'язку з їх недостачею, яка виникла в результаті їх викрадення матеріально-відповідальними особами. Всі умови, вилучення яких з ланцюга причиново-наслідкових зв'язків виключило б виникнення прямої дійсної шкоди, слід визнати рівноцінними і такими, що перебувають у причиновому зв'язку з цією шкодою. Таке розуміння причинового зв'язку відповідає нормам Кодексу законів про працю, присвяченим матеріальній відповідальності. Воно не може привести до соціально необгрунтованого притягнення працівників до матеріальної відповідальності, оскільки є інші умови, відсутність яких виключає матеріальну відповідальність, зокрема вина працівника.

16. Ще в науковій юридичній російській літературі кінця XIX - початку XX століття зверталася увага на те, що теорія рівноцінних умов є надто жорстокою, оскільки може дати підставу для кримінального покарання батьків, що народили та виростили злочинця. Це міркування знайшло дуже гарне підґрунтя в марксистсько-ленінській філософії та радянському правознавстві, що вели пошук закономірностей в суспільному житті не тільки на масовому рівні, а і стосовно окремих двох пов'язаних явищ. У цих пошуках радянська юриспруденція сформулювала рідну комуністичному серцю концепцію необхідного та випадкового причинового зв'язку. Були пристосовані до ідеології, що панувала, концепції необхідного спричинення, умови, що виокремлюються, прямого та опосередкованого причинового зв'язку. Розроблялась і теорія передбачуваності наслідків. Оригінальною і логічно вишуканою були теорії можливості та дійсності. Дуже цікаво, але жодна із названих концепцій причинового зв'язку претендували не тільки на визнання їх законодавцем, але і на роль «штурмана правозастосування», хоча законодавство не давало для цього будь-яких підстав.

17. Притягнення до матеріальної відповідальності можливе тільки за наявності вини працівника. Підставою матеріальної відповідальності може бути не тільки умисна, а й необережна вина. Найчастіше працівники притягуються до матеріальної відповідальності саме за наявності необережної вини. Іноді форма вини є підставою диференціації меж відповідальності працівників. Так, п. 1 ст. 133 КЗпП встановлює обмежену матеріальну відповідальність за зіпсуття через недбалість матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), в тому числі при їх виготовленні, а також інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих працівникові в користування. За умисне знищення та умисне зіпсуття того ж майна встановлена повна матеріальна відповідальність (п. 5 ст. 134 КЗпП).

18. Законодавство про працю широко оперує поняттям вини, а також поняттями, які відображають її форми, але воно не містить визначень ні вини, ні окремих її форм. У цьому зв'язку при правозастосуванні слід використовувати визначення умислу та необережності, дані в статтях 24 і 25 Кримінального кодексу з урахуванням особливостей трудових правовідносин. Вина характеризує суб'єктивне ставлення особи (щодо розглядуваного тут питання — працівника) до своїх дій при виконанні трудових обов'язків та їх результатів (до можливості виникнення прямої дійсної шкоди).

Якщо працівник усвідомлював, що в його діях не виявляється належна турботливість про схоронність майна власника, якщо він передбачав можливість настання прямої дійсної шкоди і він бажав її настання або байдуже ставився до можливості її настання, у діях працівника є умисел (прямий або непрямий). Трудове законодавство не виділяє непрямий умисел як форму вини, але згідно з частиною першою ст. 137 КЗпП суд при визначенні розміру шкоди, що підлягає покриттю працівником, зобов'язаний врахувати ступінь вини працівника. Якщо працівник усвідомлював, що в його діях не виявляється належна турботливість про збереження майна власника, якщо він передбачав можливість настання прямої дійсної шкоди, але легковажно розраховував запобігти цим наслідкам, має місце необережна вина працівника у формі самовпевненості. Самовпевненість також не виділяється в законодавстві про працю як поняття, але ця форма необережної вини також може враховуватися при визначенні розміру прямої дійсної шкоди, що підлягає покриттю працівником відповідно до частини першої ст. 137 КЗпП. Якщо працівник не усвідомлював, що в його діях немає належної турботливості про збереження майна власника, якщо він не передбачав можливості заподіяння майну власника прямої дійсної шкоди, хоча за обставин, що склалися, міг і повинен був це усвідомлювати, у діях працівника є ознака необережної вини у формі недбалості.

19. Стаття, що коментується, не допускає покладення на працівника матеріальної відповідальності за шкоду, яка віднесена до категорії нормального виробничо-господарського риску. «Шкода, яка відноситься до категорії... риску» - це, звичайно, зрозуміти важко. Законодавець дещо проігнорував граматику рідної мови. Ризик - це поняття, яке характеризує діяльність (дії) працівника. Ризик як ознака діяльності працівника може свідчити про порушення ним правил виконання робіт, порушення ним трудових обов'язків, а може бути притаманним правомірній поведінці працівника. Керівник сільськогосподарського підприємства не може бути притягнений до матеріальної відповідальності за пряму дійсну шкоду, заподіяну вимерзанням озимої пшениці. її сіяли в цих краях споконвіку. І посіяна вона була у строки, що рекомендуються наукою. Та збіг важких погодних умов призвів до знищення посівів, марних витрат, до прямої дійсної шкоди. Керівник у цьому випадку не порушував трудових обов'язків. І шкода, що виникла, є наслідком риску, що був притаманний діям керівника. Але цей ризик був нормальним виробничо-господарським ризиком.

Інший приклад: строки посіву озимих, що рекомендуються агротехнікою, керівник підприємства порушив. Озимі ввійшли в зиму слабкими і загинули внаслідок звичайних для даної місцевості морозів. Тут керівник також рискував. Але припустився порушення, не зумів правильно організувати роботу підприємства. Внаслідок його дій, які містять ознаки риску, підприємству заподіяно прямої дійсної шкоди. Керівник, який припустився порушення, повинен бути притягнений до матеріальної відповідальності. Допущений ним риск не відноситься до категорії нормального виробничо-господарського ризику.

20. Глава IX Кодексу законів про працю, яка починається з коментованої статті, називається «Гарантії при покладенні на працівників матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації». Тому частина друга ст. 130 КЗпП і перелічує, які гарантії держава встановила для працівників у разі їх притягнення до матеріальної відповідальності.

У статті, що коментується, вказується на встановлення законодавством меж матеріальної відповідальності працівників (про це див. коментар до статей 132-135 КЗпП), обмеження її визначеною законодавством частиною заробітку працівника (статті 132-133 КЗпП), на недопустимість того, щоб матеріальна відповідальність перевищувала повний розмір заподіяної шкоди. Слова «повний розмір заподіяної шкоди», які містяться в частині другій ст. 130 КЗпП, не означають нічого іншого, крім можливості стягнення з працівника, у передбачених випадках, суми, що дорівнює прямій дійсній шкоді. Отже, повний розмір заподіяної шкоди в контексті ст. 130 КЗпП є синонімом поняття прямої дійсної шкоди.

21. Стаття, що коментується, обмеживши, як правило, матеріальну відповідальність працівника прямою дійсною шкодою, опосередковано допускає у певних випадках притягнення до матеріальної відповідальності в розмірі, який перевищує повний розмір заподіяної шкоди (пряму дійсну шкода). Про це див. коментар до статей 135 і 135-3 КЗпП.

22. Щоб уникнути питань щодо притягнення працівника за те саме порушення до матеріальної та інших видів відповідальності, у частині третій ст. 130 КЗпП пояснюється, що одночасне притягнення до матеріальної та інших видів відповідальності цілком допустиме, якщо тільки є підстави для притягнення працівника не тільки до матеріальної, а й до дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності. Це правило узгоджується із ст. 61 Конституції України, яка забороняє притягнення за одне й те саме правопорушення двічі до юридичної відповідальності тільки одного виду.

23. Працівникові надається право добровільно покрити шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації повністю або частково. Однак навіть такий спосіб покриття шкоди не виключає проведення власником службового розслідування, належного встановлення факту заподіяння шкоди і видання за результатами службового розслідування наказу. У наказі винним особам може бути запропоновано добровільно покрити шкоду. Такий наказ і буде підставою для прийняття касою підприємства грошових сум у порядку покриття шкоди, заподіяної працівником підприємству. У наказі може бути виражена згода власника на передачу працівником для покриття заподіяної шкоди рівноцінного майна або полагодження пошкодженого майна, як це передбачено частиною п'ятою ст. 130 КЗпП.

24. Однак покриття працівником прямої дійсної шкоди в добровільному порядку шляхом передання підприємству рівноцінного майна або виправлення пошкодженого можливе тільки за згодою власника. Інакше кажучи, переважною формою покриття дійсної прямої шкоди є грошова форма. За згодою власника покриття може провадитися у формі, яка у цивільному праві називається «в натурі».

25. Положення Кодексу законів про працю за аналогією слід застосовувати до випадків зворотної (регресної) вимоги держави до посадових осіб місцевих державних адміністрацій про відшкодування шкоди, заподіяної державі у зв'язку з відшкодуванням за рахунок держави шкоди, завданої незаконними рішеннями голів державних адміністрацій, наказами керівників управлінь, відділів, інших структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, діяльністю чи бездіяльністю посадових осіб цих адміністрацій. Справа в тому, що відповідно до ст. 56 Конституції держава зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану громадянам незаконними діями органів державної влади, їх посадових і службових осіб. Держава в разі відшкодування шкоди одержує право регресної вимоги в розмірах і порядку, визначених законодавством (ст. 49 Закону «Про місцеві державні адміністрації»). Оскільки спеціальне законодавство з цього приводу не приймалося, на наш погляд, доцільно було б застосовувати в таких випадках за аналогією норми КЗпП про матеріальну відповідальність.

Стаття 131. Обов'язки власника або уповноваженого ним органу та працівників по збереженню майна

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний створити працівникам умови, необхідні для нормальної роботи і забезпечення повного збереження дорученого їм майна.

Працівники зобов'язані бережливо ставитися до майна підприємства установи, організації і вживати заходів до запобігання шкоді.

1. Стаття, що коментується, зобов'язує власника створити працівникам умови, необхідні для забезпечення повного збереження дорученого їм майна. В разі невиконання власником цього обов'язку настають наслідки, передбачені ст. 137 КЗпП (за наявності вини працівника). Якщо ж власник зазначені свої обов'язки не виконав, а вини працівника в незабезпеченні збереження майна власника немає, працівник взагалі не може нести матеріальну відповідальність.

2. Частина друга ст. 131 КЗпП покладає на працівників загальний обов'язок бережливо ставитися до майна підприємства. її не слід трактувати занадто широко. За межами робочого часу працівник звільняється від виконання не тільки трудового обов'язку виконувати роботу відповідно до трудового договору, а й від виконання абсолютної більшості інших трудових обов'язків, покладених на нього правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тому працівник не може нести відповідальність за несхоронність майна, яке йому передали для зберігання, використання в процесі роботи або з іншою метою, у період після закінчення робочого часу і до його початку. Якщо збереження майна в цей період не забезпечене, працівник може бути притягнений до матеріальної відповідальності тільки за умови, що він порушив свої трудові обов'язки (після закінчення робочого часу не здав матеріальні цінності на збереження, під охорону відповідно до встановленого на підприємстві порядку, не закрив речі в наданих для цього приміщеннях, сейфах, іншому устаткуванні). При виявленні несхоронності матеріальних цінностей у міжзмінний період працівник повинен негайно повідомити про це осіб, які виконують функцію власника. У противному разі не виключена можливість постановки питання про його матеріальну відповідальність (за загальним правилом, з урахуванням презумпції відсутності вини працівника (ст. 138 КЗпП) притягнення працівника до матеріальної відповідальності за зазначених обставин є нереальним).

3. У робочий час працівник повинен виконувати свої трудові обов'язки, а не контролювати збереження майна підприємства іншими працівниками. А під час виконання своїх трудових обов'язків, перебуваючи на території підприємства до початку робочого дня, після його закінчення, а також під час установленої перерви, працівник зобов'язаний бережливо ставитися до майна, оскільки він ним користується в процесі роботи або просто має до нього доступ.

4. Обов'язок працівників уживати заходів до запобігання дійсній прямій шкоді вважається виконаним, якщо працівник або сам застосував такі заходи, або повідомив відповідним працівникам про необхідність застосувати такі заходи. Таке повідомлення слід передати в письмовій формі, забезпечуючи себе доказом повідомлення.

Стаття 132. Матеріальна відповідальність у межах середнього місячного заробітку

За шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов'язків, працівники, з вини яких заподіяно шкоду, несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку.

Матеріальна відповідальність понад середній місячний заробіток допускається лише у випадках, зазначених у законодавстві.

1. Стаття, що коментується, встановлює, що, за загальним правилом, працівники несуть матеріальну відповідальність у розмірі прямої дійсної шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку. Це означає, що при заподіянні працівником прямої дійсної шкоди в розмірі, що менше середнього місячного заробітку, працівник зобов'язаний відшкодувати пряму дійсну шкоду повністю.

Якщо ж пряма дійсна шкода, що заподіяна працівником підприємству, перевищує середній місячний заробіток працівника, з останнього стягується лише сума, що дорівнює середньому місячному заробітку, а решта шкоди, хоча вона має ознаки прямої та дійсної, працівником не покривається. Однак така межа відповідальності діє тільки в тому випадку, якщо працівник притягується до матеріальної відповідальності за одне правопорушення. Якщо ж працівник притягується до матеріальної відповідальності за кількома правопорушеннями, то й загальна межа його відповідальності буде дорівнювати середньому місячному заробітку за кілька місяців (кількість місяців дорівнює кількості правопорушень).

Таким чином, за загальним правилом, при перевищенні розміром прямої дійсної шкоди місячного заробітку працівника, на працівника покладається обов'язок покрити частину шкоди, яка визначається, виходячи не з розміру шкоди, а з розміру середнього місячного заробітку працівника.

2. Трудове право не формулює понять правопорушень, що продовжуються або тривають. Видається, однак, що ці поняття можуть використовуватися при притягненні працівників до матеріальної відповідальності. Якщо бухгалтер, який веде облік розрахунків із працівниками, постійно припускався одних і тих же помилок при обчисленні середнього заробітку працівників, що протягом тривалого часу приводило до зайвих (незаконних) виплат на користь працівників, то не відповідало б закону кожен випадок неправильного обчислення середнього заробітку і визначення розміру виплат на користь кожного окремого працівника вважати окремим правопорушенням і за кожен такий випадок притягати працівника до матеріальної відповідальності в межах середнього місячного заробітку. Більш правильним було б усю сукупність таких порушень, допущених працівником, кваліфікувати як одне правопорушення, що продовжується, за яке працівник повинен нести матеріальну відповідальність лише один раз у межах середнього місячного заробітку.

3. Для обчислення межі матеріальної відповідальності працівника перед підприємством середня заробітна плата обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати. Для розрахунку середнього заробітку береться заробітна плата, яка нараховується працівникові за два місяці, які передували тому місяцю, в якому заподіяння прямої дійсної шкоди виявлено, або тому місяцю, в якому справу про покриття працівником прямої дійсної шкоди, заподіяної підприємству, вирішено судом (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками»), тобто в якому було винесене рішення суду. При скасуванні рішення суду касаційною інстанцією та повторним розглядом справи судом, якщо працівник продовжує працювати на тому ж підприємстві, середній заробіток повинен обчислюватися виходячи із заробітної плати працівника за два місяці, які передували тому місяцю, у якому справа вирішується повторно. Якщо до моменту вирішення справи працівник на підприємстві вже не працює, Верховний Суд роз'яснює, що середній заробіток слід обчислювати виходячи із заробітної плати працівника за останніх два календарних місяці, які передували звільненню. При обчисленні середнього заробітку підлягають застосуванню також правила абзацу третього п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (про обчислення заробітної плати виходячи з виплат за фактично відпрацьований час, якщо працівник пропрацював на даному підприємстві менше двох календарних місяців); абзацу четвертого того ж пункту (про обчислення середньої заробітної плати виходячи з виплат за попередніх два календарних місяці, якщо протягом останніх двох місяців перед вирішенням справи у працівника не було заробітку, оскільки працівник не працював); абзацу останнього п. 4 Порядку (про обчислення середнього заробітку виходячи з тарифної ставки, якщо працівник не працював і не мав заробітної плати в останні два календарних місяці перед вирішення справи і в попередні два календарних місяці); п. 10 Порядку (про коригування розмірів виплат, які провадилися на користь працівника в період, виходячи з якого обчислюється середній заробіток).

4. Частина друга ст. 132 КЗпП допускає можливість матеріальної відповідальності в розмірі, який перевищує середній заробіток працівника. Такі випадки можуть встановлюватися не тільки законами, а й іншими нормативними актами, які охоплюються поняттям законодавства.

Стаття 133. Випадки обмеженої матеріальної відповідальності працівників

У відповідності з законодавством обмежену матеріальну відповідальність несуть:

1) працівники - за зіпсуття або знищення через недбалість матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), в тому числі при їх виготовленні,- у розмірі заподіяної з їх вини шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку. В такому ж розмірі працівники несуть матеріальну відповідальність за зіпсуття або знищення через недбалість інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством, установою, організацією працівникові в користування;

2) керівники підприємств, установ, організацій та їх заступники, а також керівники структурних підрозділів на підприємствах, в установах, організаціях та їх заступники - у розмірі заподіяної з їх вини шкоди, але не більше свого середнього місячного заробітку, якщо шкоду підприємству, установі, організації заподіяно зайвими грошовими виплатами, неправильною постановкою обліку і зберігання матеріальних, грошових чи культурних цінностей, невжиттям необхідних заходів до запобігання простоям, випускові недоброякісної продукції, розкраданню, знищенню і зіпсуттю матеріальних чи грошових цінностей.

1. Стаття 133 КЗпП у первісному своєму тексті встановлювала більш високі розміри матеріальної відповідальності, ніж ст. 132 КЗпП. Однак поступово межа матеріальної відповідальності, встановленої ст. 132 КЗпП, піднімалася і досягла рівня, який раніше був установлений для деяких керівників за певні порушення п. 2 ст. 133 КЗпП (в межах середнього місячного заробітку). Коли межа відповідальності, що встановлена ст. 132 КЗпП і п. 1 ст. 133 КЗпП, досягла середнього місячного заробітку, вся стаття 133 КЗпП втратила реальне регулятивне значення, подаючи лише приклади застосування загальної межі відповідальності, передбаченої ст. 132 КЗпП.

2. І все-таки не можна ігнорувати практичне значення ст. 133 КЗпП: це приклади, але приклади, які наводить сам законодавець. Вони дають можливість краще зрозуміти зміст загального правила, сформульованого ст. 132 КЗпП. Що стосується правозастосування, то в правозастосовчому акті було б недопустимим посилатися на ст. 132 КЗпП, якщо працівник підлягає притягненню до матеріальної відповідальності на підставі ст. 133 КЗпП.

3. Для розуміння п. 1 ст. 133 КЗпП важливо враховувати схожість цього пункту з п. 5 ст. 134 КЗпП, а також різницю між цими пунктами. Ці пункти передбачають матеріальну відповідальність за заподіяння прямої дійсної шкоди об'єктивно одного і того ж характеру - за зіпсуття і знищення матеріальних цінностей. Обидва названих пункти передбачають матеріальну відповідальність за незбереження тих самих видів майна - матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), в тому числі під час їх виготовлення, а також інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством, установою, організацією працівникові в користування.

Різниця між названими пунктами міститься лише у формі вини: п. 1 ст. 133 КЗпП передбачає матеріальну відповідальність у разі заподіяння прямої дійсної шкоди по необережності (через недбалість), а п. 5 ст. 134 КЗпП - у разі умисного знищення або умисного зіпсуття. Крім того, п. 5 ст. 134 КЗпП застосовується у випадках недостачі зазначених вище цінностей.

4. Визначення згаданих у п. 1 ст. 133 КЗпП інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих у користування працівникові, не викликає складнощів. Такі цінності можуть бути видані будь-якому працівникові. Видача повинна бути оформлена документально і засвідчуватися підписом працівника. Це зовсім не означає, що працівник набув статусу матеріально-відповідальної особи і з ним слід укладати договір про повну матеріальну відповідальність.

Поняття матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції) значно менш визначені. Ці поняття, на наш погляд, слід визначати за допомогою нормативних актів, які регулюють порядок ведення бухгалтерського обліку виробничо-господарської діяльності. Водночас норми про бухгалтерський облік не повинні застосовуватися безпосередньо, а повинні застосовуватися лише для визначення цього поняття. Поки матеріали, придбані для забезпечення господарської діяльності, зберігаються на складі, за їх збереження відповідно до п. 1 ст. 134 КЗпП матеріальну відповідальність несе комірник, завідувач складу, інша матеріально відповідальна особа або бригада матеріально відповідальних осіб. Застосовувати в цьому випадку п. 1 ст. 133 КЗпП було б неправильним. Це ж стосується і покупних напівфабрикатів.

З передачею матеріалів або напівфабрикатів із складу в цех, їх збереження на випадок зіпсуття чи знищення забезпечується за допомогою п. 1 ст. 133 КЗпП. Пункт 1 ст. 133 КЗпП буде забезпечувати збереження матеріалів, напівфабрикатів на випадок їх зіпсуття чи знищення аж до того моменту, коли вони отримають статус виробів (продукції). Тому природно, що стаття, яка коментується, передбачає відповідальність за збереження виробів (продукції), у тому числі при їх виготовленні. Зіпсуття або знищення виробів (продукції) при їх виготовленні - це, зокрема, пряма дійсна шкода, заподіяна випуском браку.

Вироби (продукція) на виробництві (у цеху) на випадок зіпсуття або знищення зберігаються під охороною п. 1 ст. 133 КЗпП короткий час, оскільки далі вони (вона) повинні передаватися на склад готової продукції, де їх збереження буде забезпечуватися відповідно до п. 1 ст. 134 КЗпП.

5. Однак п. 1 ст. 133 КЗпП захищає матеріали, напівфабрикати і вироби (продукцію) лише на випадок їх зіпсуття або знищення через недбалість. У разі недостачі матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції) на виробництві (у цеху) притягнення до матеріальної відповідальності відповідно до ст. 1 ст. 133 КЗпП неможливе. У таких випадках винні особи несуть відповідальність на підставі п. 5 ст. 134 КЗпП.

Аналогічні правила встановлені щодо інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством працівникові в користування: у випадках їх зіпсуття або знищення через недбалість працівника застосовується п. 1 ст. 133 КЗпП; у випадках їх недостачі застосовується п. 5 ст. 134 КЗпП.

6. Укладення договору про повну матеріальну відповідальність, наприклад, на роботах по обробці і застосуванню в процесі виробництва дорогоцінних металів, коштовного каміння, синтетичного корунду та виробів з них (абзац сьомий розділу II Переліку посад і робіт, які заміщуються або виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуску), перевезення чи застосування у процесі виробництва) або на роботах, пов'язаних з переробкою сировини, виготовленням чи комплектуванням готових виробів (п. 13 Переліку робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність) не означає, що в разі зіпсуття або знищення майна, зазначеного в п. 1 ст. 133 КЗпП, винні працівники повинні нести матеріальну відповідальність на підставі такого договору. Сфера дії такого договору не поширюється на відносини, урегульовані п. 1 ст. 133 КЗпП. Такий висновок випливає з п. 1 ст. 134 КЗпП, який передбачає повну матеріальну відповідальність на підставі письмового договору лише за «незабезпечення цілості майна...».

7. Пункт 2 ст. 133 КЗпП встановлює повну матеріальну відповідальність окремого кола працівників: керівників підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів (не тільки відокремлених) та їх заступників. Підставою для притягнення до матеріальної відповідальності на підставі цього пункту є широкий спектр порушень трудових обов'язків, що потягли пряму дійсну шкоду. Після зазначення на неправильну постановку обліку і зберігання матеріальних цінностей як на підставу матеріальної відповідальності відповідно до п. 2 ст. 133 КЗпП ця підстава конкретизується: передбачається матеріальна відповідальність за невжиття необхідних заходів до запобігання розкраданню, знищенню і зіпсуттю матеріальних цінностей. Неправильна постановка обліку і зберігання матеріальних цінностей ще не є підставою для притягнення до матеріальної відповідальності, тому що воно можливе тільки за наявності прямої дійсної шкоди. Невжиття заходів до запобігання випускові недоброякісної продукції є лише одним з випадків невжиття заходів до запобігання зіпсуттю матеріальних цінностей. Однак було б неправильним робити висновок про те, що названі в п. 2 ст. 133 КЗпП працівники несуть матеріальну відповідальність на підставі цього пункту за будь-яке незбереження майна. По-перше, у випадках недостачі матеріальних цінностей ці працівники можуть нести відповідальність тільки в тому випадку, якщо буде доведено, що недостача перебуває в причиновому зв'язку з неправильною постановкою зберігання матеріальних цінностей, і лише остільки, оскільки правильна постановка зберігання входить до кола трудових обов'язків працівника. По-друге, навіть у тих випадках, коли працівник, що належить до кола осіб, які несуть матеріальну відповідальність на підставі п. 2 ст. 133 КЗпП, вчинив порушення, коли настала пряма дійсна шкода, цей працівник не повинен нести матеріальну відповідальність за наявності того суб'єкта, який безпосередньо вчинив дії, спрямовані на незбереження матеріальних цінностей. Так, якщо шкоду заподіяно шляхом розкрадання матеріальних цінностей, керівники, зазначені в п. 2 ст. 133 КЗпП, можуть відповідати лише у випадках, коли правопорушник (розкрадач) не встановлений. Якщо пряма дійсна шкода заподіяна випуском недоброякісної продукції, знищенням або зіпсуттям матеріальних цінностей, керівник може притягатися до матеріальної відповідальності тільки в тому випадку, якщо безпосередньо винні особи не встановлені або якщо вони відповідно до законодавства не несуть повної матеріальної відповідальності.

Невжиття заходів до запобігання простоям як підстава матеріальної відповідальності повинно кваліфікуватися як різновид зайвих грошових виплат, оскільки покладення на працівників повної матеріальної відповідальності за неодержаний внаслідок простою прибуток неможливе, а простій призводить до зайвих грошових виплат у виді збереження за працівником частини заробітної плати за період простою, а також (можливо) у виді виплат неустойки та збитків за договорами, якщо простої призвели до неналежного виконання договірних зобов'язань.

8. Указом Президента України «Про заходи щодо нормалізації платіжної дисципліни в народному господарстві України» (ст. 2) передбачена більш висока матеріальна відповідальність керівників і головних бухгалтерів підприємств, установ, організацій за сплату пені за несвоєчасну виплату заборгованості (точніше було б сказати: «за прострочення платежів за цивільно-правовими зобов'язаннями, до бюджету і цільових фондів»). Керівники і головні бухгалтери в зазначених випадках несуть матеріальну відповідальність у межах «трьох заробітних плат за останні півроку». Очевидно, під трьома заробітними платами слід розуміти середню заробітну плату за три місяці. Середня заробітна плата при цьому має визначатись на підставі нарахованої працівникові заробітної плати за останні шість місяців.

Стаття 134. Випадки повної матеріальної відповідальності

Відповідно до законодавства працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли:

1) між працівником і підприємством, установою, організацією відповідно до статті 135-1 цього Кодексу укладено письмовий договір про взяття на себе працівником повної матеріальної відповідальності за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих йому для зберігання або для інших цілей;

2) майно та інші цінності були одержані працівником під звіт за разовою довіреністю або за іншими разовими документами;

3) шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку;

4) шкоди завдано працівником, який був у нетверезому стані;

5) шкоди завдано недостачею, умисним знищенням або умисним зіпсуттям матеріалів, напівфабрикатів, виробів (продукції), в тому числі при їх виготовленні, а також інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством, установою, організацією працівникові в користування;

6) відповідно до законодавства на працівника покладено повну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації при виконанні трудових обов'язків;

7) шкоди завдано не при виконанні трудових обов'язків;

8) службова особа, винна в незаконному звільненні або переведенні працівника на іншу роботу;

9) керівник підприємства, установи, організації всіх форм власності, винний у несвоєчасній виплаті заробітної плати понад один місяць, що призвело до виплати компенсацій за порушення строків її виплати, і за умови, що Державний бюджет України та місцеві бюджети, юридичні особи державної форми власності не мають заборгованості перед цим підприємством.

1. Повна матеріальна відповідальність працівників - це покладення на працівника обов'язку повністю відшкодувати заподіяну підприємству пряму дійсну шкоду без будь-яких обмежень. Матеріальна відповідальність в межах середнього місячного заробітку застосовується як загальне правило. Повна матеріальна відповідальність застосовується у випадках, передбачених законодавством. У коментованій статті, в принципі, дається вичерпний перелік випадків, коли працівники несуть повну матеріальну відповідальність. Однак варто враховувати, що п. 6 цієї статті має відсильний характер: він передбачає можливість притягнення до повної матеріальної відповідальності у випадках, передбачених законодавством (підзаконними актами такі випадки також можуть бути встановлені).

2. Найважливіше практичне значення має повна матеріальна відповідальність працівника відповідно до письмового договору про повну (індивідуальну чи колективу) матеріальну відповідальність за незабезпечення цілості майна та інших цінностей, переданих працівникові на зберігання або для інших цілей. Слід звернути увагу на ту обставину, що на основі договору повна матеріальна відповідальність можлива тільки за збереження майна та інших цінностей, переданих працівникові. За інші види прямої дійсної шкоди працівник, який підписав договір про повну матеріальну відповідальність, може нести повну матеріальну відповідальність лише у випадках, передбачених законодавством.

Проілюструємо це на прикладі. Завідувач складу, з яким укладено договір про повну матеріальну відповідальність, припустився помилки при внутрітарному прийманні товарів від постачальника відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю. Допущена помилка не дозволила стягнути з постачальника вартість товарів, яких не вистачає. Допущене завідувачем складу порушення не може бути кваліфіковане як незабезпечення цілості майна, переданого для зберігання. За це порушення завідувач складу може нести тільки обмежену матеріальну відповідальність відповідно до ст. 132 КЗпП.

Інший приклад: у комерційному банку були укладені індивідуальні договори про повну матеріальну відповідальність з контролерами, які нараховували проценти за депозитними вкладами. Договори є незаконними, оскільки п. 1 ст. 134 КЗпП допускає укладення договору про повну матеріальну відповідальність тільки за схоронність цінностей, переданих працівникові. Контролерам у наведеному прикладі гроші для збереження або інших цілей не передавалися.

Третій приклад: із працівником, зайнятим роботою, пов'язаною із застосуванням у процесі виробництва дорогоцінних металів, укладено договір про повну матеріальну відповідальність. У процесі роботи він допустив брак. Відповідальність за заподіяну цим дійсну шкоду працівник буде нести на підставі п. 1 ст. 133 КЗпП, а не на основі п. 1 ст. 134 КЗпП.

3. Особи, з якими укладений договір про повну матеріальну відповідальність, на практиці, а інколи і в законодавчих актах, називаються матеріально відповідальними.

4. Повна матеріальна відповідальність установлена п. 2 ст. 134 КЗпП за майно та інші цінності, отримані працівником під звіт відповідно до довіреності чи іншого разового документа. Питання видачі довіреностей на одержання матеріальних цінностей, відпуску їх за довіреностями регулюються статтями 244, 245, 246 Цивільного кодексу, а також Інструкцією про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей. Під іншими разовими документами мають на увазі накладні або інші документи, передбачені чинними правилами документального забезпечення первинного бухгалтерського обліку. Довіреності звичайно видаються для одержання матеріальних цінностей у сторонніх організацій. Накладними (або іншими документами) оформляється видача матеріальних цінностей із складів, торгових залів для відправлення їх в інші організації, для торгівлі з лотків, у кіосках тощо. Ці документи повинні бути оформлені відповідно до встановленого порядку, тобто підтверджені підписом працівника про одержання матеріальних цінностей.

Працівник, який одержав матеріальні цінності за довіреністю або іншим разовим документом, несе відповідальність як за їх недостачу, так і за пошкодження або зіпсуття цих цінностей. Предметом розгляду у суді була така справа. Інженер відділу матеріально-технічного постачання отримав за довіреністю на складі продавця скло віконне у стандартній дерев'яній упаковці. Скло закріпили в кузові автомобіля дротом інженер разом з шофером. Але зробили вони це невдало. Більша частина скла впала і побилася. Інженер заперечував проти позову про стягнення з нього прямої дійсної шкоди на підставі п. 2 ст. 134 КЗпП. Він вважав, що притягнення його до повної матеріальної відповідальності можливе тільки при недостачі отриманих ним матеріальних цінностей. Але суд дійшов висновку про те, що доводи працівника не відповідають п. 2 ст. 134 КЗпП, оскільки особа, що одержала матеріальні цінності за разовою довіреністю або за іншими разовими документами, несе повну матеріальну відповідальність не тільки за недостачу, а й за пошкодження або знищення цих цінностей.

Для притягнення працівника до матеріальної відповідальності відповідно до п. 2 ст. 134 КЗпП не має значення, яку посаду він займає, за якою професією він працює. Однак у відповідних випадках працівник має право посилатися на те, що він не мав достатніх знань або навичок для належного визначення кількості одержаних матеріальних цінностей, їх якості, для належного закріплення матеріальних цінностей з метою їх транспортування, а також на інші обставини, які потягли незбереження цінностей та яким він не міг запобігти з урахуванням його знань, досвіду трудової діяльності та наявних можливостей.

5. Повна матеріальна відповідальність за шкоду, завдану діями, які мають ознаки правопорушень, що переслідуються у кримінальному порядку, встановлена п. 3 ст. 134 КЗпП. Не потребує коментарів твердження про те, що викрадене слід повернути власникові, якщо тільки факт розкрадання буде встановлено. Однак кримінальна відповідальність встановлена не лише за розкрадання. Переслідується в кримінальному порядку невиконання або неналежне виконання особою, якій доручено зберігання чи охорону чужого майна, своїх обов'язків, якщо це спричинило тяжкі наслідки для власника майна (ст. 197 Кримінального кодексу України). За цією статтею до кримінальної відповідальності можуть бути притягнені працівники охорони, сторожі. Стаття 196 КК встановлює кримінальну відповідальність за необережне знищення або пошкодження майна. За такий злочин до відповідальності можуть бути притягнені будь-які працівники підприємства, внаслідок дій яких матеріальні цінності знищені або пошкоджені. Необережні дії працівників можуть виявлятися в порушеннях правил пожежної безпеки, правил зберігання матеріальних цінностей. Такі порушення підпадають під дію відповідних статей Кримінального кодексу. Підставою для притягнення працівника до повної матеріальної відповідальності може бути кваліфікація його дій як службової недбалості (ст. 367 КК). Із заподіянням підприємству прямої дійсної шкоди може бути пов'язане вчинення низки злочинів у сфері господарської діяльності.

Працівник несе повну матеріальну відповідальність відповідно до п. 3 ст. 134 КЗпП не тільки у випадках, коли щодо нього винесений обвинувальний вирок, але і тоді, коли наявність складу злочину в його діях установлено слідчими органами (притягнення до кримінальної відповідальності з наступним припиненням провадження у справі за нереабілітуючою підставою, яка не виключає кримінальну відповідальність).

6. Повна матеріальна відповідальність за пряму дійсну шкоду, заподіяну у нетверезому стані, встановлена п. 4 ст. 134 КЗпП. Обмежуючи, за загальним правилом, матеріальну відповідальність за пряму дійсну шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації їх працівниками, законодавець не визнав за можливе поширити цю пільгу на працівників, що завдали шкоди у нетверезому стані.

Нетверезий стан стосовно до п. 4 ст. 134 КЗпП допустимо, на нашу думку, тлумачити так, що він охоплює і стан токсичного та наркотичного сп'яніння. Однак необхідно мати на увазі, що стан наркотичного сп'яніння фіксується лише лікарем (докладніше див. п. 4 коментаря до ст. 46 КЗпП).

7. Повна матеріальна відповідальність за шкоду, завдану недостачею, умисним знищенням або умисним зіпсуттям матеріалів, напівфабрикатів, виробів (у тому числі під час їх виготовлення), а також інструментів, вимірювальних приладів, спеціального одягу та інших предметів, виданих підприємством, установою, організацією в користування працівникові, застосовується відповідно до п. 5 ст. 134 КЗпП. Недостача (втрата) матеріальних цінностей, виданих працівникові як предмет праці або засіб праці, а також будь-яких інших предметів, виданих у користування працівникові, тягне повну матеріальну відповідальність. При визначенні кола предметів, що маються на увазі під формулюванням «інші предмети» слід враховувати таке. В законодавстві часто використовується такий техніко-юридичний прийом, коли дається перелік визначених явищ, а в кінці зазначається і на інші явища. Під «іншими» в таких випадках треба розуміти не будь-які інші явища, а тільки ті, що можуть бути поставлені в один ряд з тими явищами, що названі конкретно. Тому в наведеному формулюванні п. 5 ст. 134 КЗпП під «іншими предметами» слід розуміти інші подібні предмети. До них в будь-якому разі не можна віднести предмети, що підпадають під категорію основних засобів. Таку ж відповідальність несуть працівники в разі умисного знищення або умисного зіпсуття названих матеріальних цінностей. При притягненні до відповідальності на цій підставі працівник вправі посилатися на те, що власник не створив належних умов для збереження виданих йому матеріальних цінностей.

8. Повна матеріальна відповідальність за шкоду, завдану працівником не при виконанні трудових обов'язків, передбачена п. 7 ст. 134 КЗпП. Недостатня визначеність п. 7 ст. 134 КЗпП породжує питання не тільки на підприємствах, а й у судовій практиці.

Порівняння правил частини першої ст. 130 КЗпП і п. 7 ст. 134 КЗпП виявляє суперечність, яка може бути вирішена на основі правила правозастосування, відповідно до якого не можна застосовувати загальне правило за наявності спеціального. Частина перша ст. 130 КЗпП встановлює, що матеріальна відповідальність виникає лише при порушенні працівником трудових обов'язків. Як виняток з цього загального правила, спеціальна норма п. 7 ст. 134 КЗпП передбачає можливість притягнення працівника до повної матеріальної відповідальності за нормами законодавства про працю і тоді, коли шкоди завдано не при виконанні трудових обов'язків. Це слід розглядати як встановлену законодавством пільгу для працівників: за наявності трудових відносин особа несе матеріальну відповідальність перед підприємством, установою, організацією за нормами законодавства про працю, навіть якщо шкоди було завдано не під час виконання трудових обов'язків. Пільгою ми називаємо це тому, що притягнення до відповідальності відповідно до норм цивільного права збільшувало б розмір відповідальності працівника, який зобов'язаний був би відшкодовувати не тільки пряму дійсну шкоду, а й неодержаний прибуток. Це ставило б працівника в невигідне становище також у процесуальних відносинах: якщо в праві трудовому діє презумпція відсутності вини працівника, то в цивільному праві закріплена презумпція вини відповідача, боржника (ст. 614 ЦК). З урахуванням цього, законодавець вніс до ст. 134 КЗпП пункт, що розглядається, хоча предметом регулювання в цьому випадку є відносини, які виходять за межі трудових.

Проте Пленум Верховного Суду України роз'яснив (п. 18 постанови «Про судову практику у справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям їх працівниками»), що при заподіянні шкоди працівниками самовільним використанням в корисливих цілях технічних засобів підприємства, установи, організації (автомобілів, автокранів тощо) відповідальність повинна наставати за нормами не трудового, а цивільного права. Це роз'яснення, на нашу думку, не цілком відповідає п. 7 ст. 134 КЗпП.

Водночас не можна йти і шляхом невиправдано широкого застосування п. 7 ст. 134 КЗпП. Формально під його дію можуть підпадати й інші випадки завдання шкоди не при виконанні трудових обов'язків. Наведемо, однак, такий приклад, коли п. 7 ст. 134 КЗпП застосовуватися не повинен. У зв'язку з порушенням правил приймання матеріальних цінностей і утратою можливості стягти з постачальника вартість недостачі поставлених товарів було вирішено притягти до матеріальної відповідальності голову комісії з приймання - товарознавця С. і членів комісії - комірника М. і представника громадськості - економіста 3., відповідно до ст. 132 КЗпП у межах середнього місячного заробітку. Однак економіст 3. заперечувала проти притягнення її до матеріальної відповідальності. Вона не заперечувала своєї вини в заподіянні підприємству прямої дійсної шкоди, але вважала, що не може нести матеріальну відповідальність, оскільки шкоди підприємству вона завдала не при виконанні трудових обов'язків. У відповідь на це представник власника просив суд стягнути суми шкоди з економіста 3. на підставі п. 7 ст. 134 КЗпП. Суд відмовив власникові у стягненні шкоди з економіста 3. У рішенні було зазначено, що на час її участі в прийманні як представника громадськості економіст 3. була звільнена від виконання трудових обов'язків, тому вона не може нести матеріальну відповідальність на підставі ст. 132 КЗпП. Правило п. 7 ст. 134 КЗпП встановлено з метою обмеження відповідальності працівника перед підприємством, установою, організацією. За таких умов застосування п. 7 ст. 134 КЗпП до працівника, залученого власником до участі в прийманні товарів як представника громадськості, суперечило б змісту законодавства про працю.

9. Пункт 8 ст. 134 КЗпП встановлює повну матеріальну відповідальність службових осіб, винних у незаконному звільненні або переведенні працівників на іншу роботу. Матеріальна відповідальність у цьому випадку настає за пряму дійсну шкоду, заподіяну підприємству виплатою незаконно звільненому або переведеному працівникові, який виконав розпорядження про переведення, середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку (при незаконному переведенні на іншу роботу).

На думку Пленуму Верховного Суду України, повна матеріальна відповідальність настає і в тому випадку, коли пряма дійсна шкода підприємству заподіяна затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі (п. 33 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Однак п. 8 ст. 134 КЗпП відповідно до його букви не повинен поширюватися на такі випадки. Що ж стосується ст. 237 КЗпП, на яку посилається Пленум Верховного Суду, то вона взагалі не визначає межі матеріальної відповідальності. Ця стаття регулює порядок притягнення до матеріальної відповідальності, межі якої уже встановлені іншими нормами. Зазначене роз'яснення ґрунтується на змісті ст. 238 КЗпП до внесення до цього Кодексу змін Законом від 18 лютого 1992 р. До введення в дію цього Закону ст. 238 КЗпП дійсно передбачала повну матеріальну відповідальність за затримку виконання рішення суду про поновлення на роботі. Із змісту ст. 237 КЗпП випливає обов'язок суду притягти до матеріальної відповідальності працівника, винного в незаконному звільненні, переведенні на іншу роботу, невиконанні або затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі, але межі матеріальної відповідальності ця стаття не встановлює.

Навряд чи можливе притягнення до повної матеріальної відповідальності на підставі п. 8 ст. 134 КЗпП працівників відділів кадрів, юрисконсультів. Звичайно до повної матеріальної відповідальності притягуються керівник або заступник керівника підприємства, установи, організації, який підписав наказ про звільнення.

Форма вини працівника не має значення. Керівник може умисно протизаконно звільнити працівника. Він може звільнити працівника, помиляючись у застосуванні закону, тобто допускаючи лише необережне правопорушення. І в обох випадках він несе перед підприємством повну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну виплатою працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викликаного незаконним звільненням (або незаконним переведенням на іншу роботу).

10. Пункт 9 ст. 134 КЗпП встановлює повну матеріальну відповідальність керівників підприємств, установ, організацій за пряму дійсну шкоду, заподіяну виплатою на користь працівників компенсації за порушення строків виплати заробітної плати. Несвоєчасна виплата вважається умовою повної матеріальної відповідальності керівника, якщо затримка виплати тривала більше одного місяця. Необхідно, однак, враховувати, що Порядок проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати реально допускає виплату працівникам компенсації за умови, що прострочення виплати тривало більш ніж два чи більше календарних місяці (це випливає з правила про те, що не враховується індекс інфляції місяця, за який виплата здійснюється, і місяця, в якому виплата здійснена). Умовою повної матеріальної відповідальності керівників за таких умов є відсутність заборгованості перед роботодавцем Державного бюджету, місцевих бюджетів і юридичних осіб державної форми власності.

11. Повна матеріальна відповідальність застосовується у випадках, коли вона покладена на працівника законодавством (п. 6 ст. 134 КЗпП). У силу наведеного формулювання повна матеріальна відповідальність може встановлюватися не тільки законами, а й підзаконними актами. Зрозуміло, відповідний державний орган повинен мати повноваження на встановлення повної матеріальної відповідальності.

12. В Україні зберігає чинність п. 14 постанови ЦК КПРС та Ради Міністрів СРСР «Про підвищення ефективності використання автотранспортних засобів у народному господарстві, посилення боротьби з приписками при перевезенні вантажів автомобільним транспортом та забезпечення цілості паливно-мастильних матеріалів». Ним передбачене притягнення до повної матеріальної відповідальності працівників автомобільного транспорту (очевидно, в першу чергу - водіїв автомобільних засобів), винних у перевитраті палива. Зазначимо, що встановлений цим пунктом порядок притягнення винних працівників до матеріальної відповідальності («перевитрата палива... відраховується») не цілком відповідає ст. 136 КЗпП, а тому у відповідній частині не повинен застосовуватися.

13. Відповідно до ст. 14 постанови ЦВК і РНК СРСР «Про умови праці працівників дрібнороздрібної торговельної мережі» від 18 листопада 1929 р. працівники дрібнороздрібної торговельної мережі несуть повну матеріальну відповідальність за недостачу або зіпсуття товарів, а також за втрату або пошкодження довіреного їм іншого майна. Видається, однак, що це положення не може застосовуватися як таке, що суперечить законодавству України. Законодавством України передбачається можливість укладення договорів про повну матеріальну відповідальність на роботах із продажу (відпуску) товарів (продукції), їх підготовки до продажу незалежно від форм торгівлі. За таких умов можна стверджувати, що питання матеріальної відповідальності працівників дрібнороздрібної торговельної мережі урегульовані законодавством України і названа Постанова ЦВК і РНК СРСР від 18 листопаду 1929 року застосовуватися не повинна.

14. Аж до моменту розпаду Союзу РСР судова практика вважала за можливе застосування постанови Ради Міністрів СРСР «Про матеріальну відповідальність осіб, винних у загибелі або розкраданні великої рогатої худоби, свиней, овець, кіз та коней, які залежать колгоспам і радгоспам». На наш погляд, в Україні відсутні підстави для застосування цієї постанови. На роботах з вирощування, годівлі, утримання та розведення сільськогосподарських тварин передбачено укладення відповідно до п. 1 ст. 134 КЗпП договорів про повну індивідуальну відповідальність і колективну (бригадну) матеріальну відповідальність. З урахуванням цього застосовувати до цих працівників повну матеріальну відповідальність відповідно до п. 6 ст. 134 КЗпП не можна.

15. Немає підстав для застосування в Україні постанови Ради Міністрів СРСР від 15 жовтня 1949 року в редакції від 27 серпня 1953 року, якою встановлена повна матеріальна відповідальність позаштатних страхових агентів. По-перше, Закон України «Про страхування» страховими агентами називає осіб, які уклали із страховиком цивільно-правовий договір. По-друге, із страховим агентом-працівником страхової компанії у відповідних випадках може укладатися договір про повну матеріальну відповідальність (якщо він уповноважений приймати грошові кошти).

16. Згідно з п. 6 ст. 134 КЗпП повна матеріальна відповідальність може встановлюватися актами законодавства. Всупереч цьому частина третя ст. 17 Закону «Про товарну біржу» передбачає можливість встановлення відповідальності працівників біржі за невиконання або неналежне виконання правил біржової торгівлі. Встановлення повної матеріальної відповідальності Правилами біржової торгівлі не суперечить п. 22 ст. 32 Конституції, оскільки в ньому взагалі не визначається порядок встановлення матеріальної відповідальності (тут мова йде про інші види відповідальності). З цієї точки зору встановлення ст. 17 Закону «Про товарну біржу» спеціального правила про порядок встановлення матеріальної відповідальності працівників товарної біржі є допустимим. Перешкодою для застосування ст. 17 Закону «Про товарну біржу» може бути лише ст. 4 КЗпП, яка допускає регулювання трудових відносин іншими актами законодавства лише остільки, оскільки вони видані відповідно до цього Кодексу. Однак практика не пішла шляхом послідовного застосування ст. 4 КЗпП і допускає встановлення спеціальними нормами законів правил, що не відповідають більш загальним нормам Кодексу законів про працю. З урахуванням цього слід визнати, що правилами біржової торгівлі може встановлюватися матеріальна відповідальність працівників товарної біржі, в тому числі і повна.

Стаття 135. Межі матеріальної відповідальності у випадках, коли фактичний розмір шкоди перевищує її номінальний розмір

Межі матеріальної відповідальності працівників за шкоду, завдану підприємству, установі, організації розкраданням, умисним зіпсуттям, недостачею або втратою окремих видів майна та інших цінностей, а також у тих випадках, коли фактичний розмір шкоди перевищує її номінальний розмір, встановлюються законодавством.

1. Текст статті, що коментується, практично ідентичний тексту частини четвертої ст. 135-3 КЗпП. 3вертає на себе увагу та обставина, що правила про межі матеріальної відповідальності і про порядок визначення розміру шкоди (частини четвертої ст. 135-3 КЗпП) законодавець зумів виразити тими самими словами. Це наводить на думку про те, що законодавець досить чіткої грані між порядком визначення розміру шкоди та межами матеріальної відповідальності працівників не проводить.

2. Межі матеріальної відповідальності встановлені статтями 130, 132, 133, 134 КЗпП. На додаток до норм цих статей ст. 135 КЗпП передбачає можливість встановлення спеціальних правил про межі матеріальної відповідальності. Судячи з того, що такі межі повинні бути встановлені або за грубі порушення (злочини), або за незбереження матеріальних цінностей, або у випадках, коли фактичний розмір шкоди перевищує її номінальний розмір, вони повинні бути вищі, ніж встановлені статтями 130, 132, 133, 134 КЗпП. Швидше за все, ці межі передбачалося встановити в кратному розмірі до номінального розміру прямої дійсної шкоди. Однак законодавча практика не пішла шляхом встановлення правил, передбачених п. 135 КЗпП. І сьогодні в законодавстві України немає норм, які установлювали б межі матеріальної відповідальності, відмінні від меж, встановлених статтями 130, 132, 133, 134 КЗпП. Але тієї ж мети (підвищення розміру відповідальності працівника) законодавець досяг встановленням особливого порядку обчислення прямої дійсної шкоди, зокрема шляхом застосування коефіцієнтів до номінального розміру шкоди. Див. про це коментар до ст. 135-3 КЗпП.

Стаття 135-1. Письмові договори про повну матеріальну відповідальність

Письмові договори про повну матеріальну відповідальність може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівниками (що досягли вісімнадцятирічного віку), які займають посади або виконують роботи, безпосередньо зв'язані із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей. Перелік таких посад і робіт, а також типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність затверджуються в порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.

1. Стаття, що коментується, допускає можливість укладення договорів про повну індивідуальну матеріальну відповідальність тільки з працівниками, що досягли вісімнадцятирічного віку. До досягнення 18 років із працівником не може бути укладений договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність. Не може бути включений такий працівник і в колектив (бригаду) матеріально відповідальних осіб з підписанням ним договору про повну колективну (бригадну) матеріальну відповідальність і покладенням на нього повної матеріальної відповідальності. Однак, якщо працівник досяг 18 років і займає посаду (виконує роботу), яка допускає укладення договору про повну матеріальну відповідальність (індивідуальну чи колективну), то при відмові працівника підписати такий договір він може бути звільнений з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП (абзац п'ятий п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

2. Договори про повну матеріальну відповідальність (індивідуальну або колективну) можна укладати тільки з тими працівниками, які займають посади або виконують роботи, передбачені відповідними нормативно-правовими актами.

3. Перелік посад і робіт, що заміщаються чи виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм для зберігання, обробки, продажу (відпуску), перевезення або застосування у процесі виробництва, затверджений Держкомпраці СРСР і Секретаріатом ВЦРПС. Цей Перелік продовжує діяти в Україні і до цього часу. Відповідно до ст. 135-1 Кодексу законів про працю, договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність може укладатися до наявності одночасно двох умов: 1) наявність посади, яку працівник займає, або роботи, яку він виконує, у зазначеному Переліку; 2) виконання обов'язків за посадою, виконання роботи відповідно до професії має бути безпосередньо пов'язане із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва довірених працівникам цінностей. Тому один формальний момент (наявність посади або роботи в Переліку) не дає підстави для укладення договору про повну матеріальну відповідальність, якщо у змісті трудової функції працівника відсутні перелічені обов'язки. Наведене дає відповідь на запитання про те, чи можна укладати договори про повну матеріальну відповідальність з контролерами банків, до трудової функції яких належить нарахування процентів за депозитними та іншими вкладами. Такі контролери безпосередньо не здійснюють приймання, зберігання та видачі грошей, а тому з ними не можуть укладатись договори про повну матеріальну відповідальність.

4. Укладення договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність можливе незалежно від того, чи виконання відповідних робіт відноситься безпосередньо до посади, яку працівник займає (роботи, яку він виконує), чи обов'язки, які допускають укладення договору про повну матеріальну відповідальність, доручені працівникові в порядку суміщення професій або в інших подібних правових формах.

5. У першому розділі названого Переліку зазначені посади працівників, з якими можуть укладатися такі договори. Наведемо групи посад, як вони зазначені в Переліку, супроводжуючи в необхідних випадках кожну групу коментарем.

6. Завідувачі кас; завідувачі комор цінностей; завідувачі камер зберігання; завідувачі складами та їх заступники. Названі посади не підлягають поширювальному тлумаченню. Якщо є необхідність укладення договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність з працівником, посада якого називається «начальник складу», то краще спочатку ретельно перевірити, чи правильно названа його посада (завідувач, швидше за все, обслуговує матеріальні цінності, а начальник,- можливо, й ні). За наявності підстав посаду треба перейменувати або змінити посадову інструкцію. Потім (якщо працівник згоден продовжувати роботу) укласти договір про повну матеріальну відповідальність.

7. Старші контролери-касири та контролери-касири; старші контролери та контролери; старші касири та касири, а також інші працівники, які виконують обов'язки касирів. У цій групі названі посади працівників, трудові обов'язки яких пов'язані з прийманням і видачею грошей. Контролер якості продукції не належить до категорії названих у цій групі, хоча посада контролера і названа. З іншими контролерами (які не приймають і не видають гроші) договори про повну індивідуальну матеріальну відповідальність на підставі абзацу другого розділу І Переліку укладатися не можуть.

Звертає на себе увагу формулювання «працівники, які виконують обов'язки касирів», тобто працівники, які приймають кошти, зберігають їх і здійснюють їх виплату. Будь-який працівник, обов'язки якого допускають виконання хоча б однієї із зазначених робіт, у разі відмови на вимогу власника укласти договір про повну матеріальну відповідальність, може бути звільнений з роботи відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП з дотриманням встановленого порядку. Обов'язки касира при цьому можуть бути або невід'ємною частиною трудових обов'язків за посадою (спеціальністю) - таксист, контролер ринку — або доручені в порядку суміщення професій (посад).

8. Завідувачі ощадних кас першого розряду і завідувачі операційних частин центральних ощадних кас; начальники відділів, старші інспектори та інспектори відділів з перевірки і знищення погашених цінних паперів республіканських головних управлінь та управлінь Держтрудощадкас СРСР; старші експерти та експерти, старші інспектори та інспектори республіканських головних управлінь Держтрудощадкас СРСР, що здійснюють експертизу та оплату виграшних квитків грошово-речових лотерей; головні експерти, старші експерти та експерти; старші інспектори та інспектори відділу експертизи цінних паперів Правління Держтрудощадкас СРСР, старші інспектори та інспектори депозитарного відділу Правління Держтрудощадкас СРСР. У цій частині Перелік, звичайно ж, істотно застарів. Але було б неправильно, вважаємо, стверджувати, що ця частина Переліку взагалі не повинна застосовуватися. З урахуванням реальностей, що змінилися, з працівниками, які займають названі посади в комерційних банках і установах Національного банку України, на нашу думку, також можуть укладатися договори про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

9. Завідувачі (директори за відсутності завідувачів відділів і секцій) магазинів та їх заступники, завідувачі закупівельними пунктами, завідувачі товарних секцій (відділів) магазинів замовлень та їх заступники, начальники цехів і дільниць підприємств торгівлі та їх заступники. Ця частина Переліку стосується лише торгівлі. Вона не поширюється на оптові торгові бази (але поширюється на дрібнооптові магазини) і споріднене торгівлі громадське харчування. До цієї групи не включені працівники торгівлі, які не виконують функцій керівників. Вони включені до розділу II Переліку.

10. Начальники товарних і товарно-перевалочних баз, які безпосередньо обслуговують матеріальні цінності. Ця група посад носить міжгалузевий характер.

11. Завідувачі підприємств громадського харчування та їх заступники; завідувачі виробництв, начальники цехів (дільниць) та їх заступники, старші адміністратори і адміністратори залів (метрдотелі) підприємств громадського харчування.

До цієї категорії внесені керівники та деякі службовці підприємств громадського харчування. Працівники, які законодавством віднесені до категорії робітників, зазначені в розділі II Переліку.

12. Завідувачі заготівельних пунктів, завідувачі сепараторних відділень.

13. Завідувачі аптечних установ та їх заступники; завідувачі відділів аптечних установ та їх заступники; завідувачі аптечних пунктів першої групи; провізори-технологи (рецептори-контролери), фармацевти (ручнисти); старші медичні сестри структурних підрозділів закладів охорони здоров'я. З того часу як був затверджений Перелік структура організацій, які займаються торгівлею медикаментозними засобами, суттєво змінилася. Тому названа група посад працівників аптечних установ може поширюватися на підприємства усіх форм власності, які займаються відповідно до законодавства торгівлею медикаментозними засобами.

14. Завідувачі господарств і коменданти будинків, які здійснюють зберігання матеріальних цінностей. Практика пішла шляхом невиправдано широкого укладення договорів про повну матеріальну відповідальність із завідувачами господарств і комендантами будинків. Тим часом відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність вони можуть нести відповідальність за збереження лише тих матеріальних цінностей, які були їм передані на зберігання. Меблі, які розміщені в кабінетах адміністративного будинку або аудиторіях навчального корпусу, не знаходяться на зберіганні у завідувача господарства або коменданта будинку. За їх незбереження ці працівники не повинні нести і повну матеріальну відповідальність на підставі договору відповідно до п. 1 ст. 134 КЗпП.

15. Агенти з постачання, експедитори з перевезення вантажів, інкасатори. Видається, що тлумачити розширювально цю частину Переліку не можна. Якщо є необхідність з працівником з постачання укласти договір про повну матеріальну відповідальність, його посаду треба назвати агентом і визначити відповідним чином його трудові обов'язки.

Обов'язки агента, експедитора можуть доручатися в порядку суміщення професій (посад). У цьому випадку договір про повну матеріальну відповідальність також може бути укладений.

16. У розділі II Переліку наводяться роботи, при виконанні яких можуть укладатися договори про повну матеріальну відповідальність. Наведемо їх з коротким коментарем.

17. Роботи з приймання від населення усіх видів платежів та видачі грошей через касу. Мається на увазі, що приймання грошей через касу здійснюється касирами або іншими подібними працівниками, з якими укладено договір про повну матеріальну відповідальність у силу абзацу другого розділу І Переліку. Якщо ж приймання грошей від населення здійснює працівник, який не є касиром (контролером-касиром тощо), то з ним договір про повну матеріальну відповідальність укладається на підставі абзацу першого розділу II Переліку.

18. Роботи з обслуговування торговельних і грошових автоматів. Мається на увазі таке обслуговування, яке безпосередньо або опосередковано пов'язане із закладенням товарів або з інкасацією грошей з таких автоматів. Якщо ж працівник взагалі не має доступу до грошей або товарів у автоматах, то укладати договір про повну матеріальну відповідальність неможливо. Та й працівники, які такий доступ мають, можуть нести повну матеріальну відповідальність на підставі договору лише за товари, що продаються через автомат, і за гроші, що є в автоматі.

19. Роботи з приймання на зберігання, обробки, відпуску матеріальних цінностей на складах, базах (нафтобазах), автозаправних станціях, холодильниках, харчоблоках, сховищах, заготівельних (приймальних) пунктах, товарних і товарно-перевалочних дільницях, камерах схову, коморах, гардеробах. У цій групі названі роботи, які виконуються на складах та їм подібних підприємствах (підрозділах підприємств). Зазначення на ці роботи дає підставу для укладення договору про повну матеріальну відповідальність з приймальниками, комірниками, пакувальниками, операторами, гардеробниками, кухарями. Під сховищами розуміються і книгосховища.

20. Роботи з видачі (приймання) матеріальних цінностей особам, які перебувають у лікувально-профілактичних і санаторно-курортних закладах, пансіонатах, кемпінгах, будинках відпочинку, готелях, гуртожитках, кімнатах відпочинку на транспорті, у дитячих закладах, спортивно-оздоровчих і туристичних організаціях, піонерських таборах, а також пасажирам усіх видів транспорту. Посади працівників, що виконують перелічені роботи, можуть бути різними. Головне - наявність у трудовій функції перелічених робіт. Очевидно, до категорії цих працівників можуть бути віднесені і бібліотекарі, які видають книги відпочиваючим у санаторіях, будинках відпочинку.

21. Роботи з екіпіровки пасажирських суден, вагонів і літаків. Під екіпіровкою розуміється забезпечення тими засобами, що необхідні для нормального обслуговування пасажирів (харчування, постільні речі тощо).

22. Роботи з приймання від населення предметів культурно-побутового призначення та інших матеріальних цінностей на зберігання, у ремонт і для виконання інших операцій, пов'язаних з виготовленням, відновленням або покращенням якості предметів (цінностей), їхнім зберіганням, та виконання інших операцій з ними. Наведені тут роботи виконуються у сфері побутового обслуговування населення. З цією метою від населення можуть прийматися будь-які речі, починаючи від автомобілів та електронно-обчислювальних машин до відрізів тканини для пошиття сукні, або білизни, яка здається в прання.

23. Роботи з видачі напрокат населенню предметів культурно-побутового призначення. Це положення за аналогією слід поширити на роботи з видачі предметів напрокат юридичним особам. Очевидно, коли йдеться про предмети культурно-побутового призначення, мається на увазі будь-яке майно побутового (а не виробничого) призначення. Необгрунтованою була б спроба поширити дію цієї частини Переліку на бібліотекарів, які видають книги читачам.

24. Роботи з продажу (відпуску) товарів (продукції), їх підготовки до продажу незалежно від форм торгівлі та профілю підприємства (організації-). До таких робіт належать роботи, що виконуються продавцями (старшими продавцями, молодшими продавцями), буфетниками, офіціантами, лоточниками).

25. Роботи з приймання та обробки для доставки (супроводження) вантажу, багажу, поштових відправлень та інших матеріальних і грошових цінностей, їхньої доставки (супроводження), видачі (здачі).

26. Роботи із закупівлі, обміну, перевезення, доставки, пересилання, зберігання, обробки і використання в процесі виробництва дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, синтетичного корунду та виробів з них. Практично всі працівники, так чи інакше причетні до дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, синтетичного корунду або виробів з нього, охоплюються названими роботами.

27. Роботи з вирощування, годівлі, утримання і розведення сільськогосподарських та інших тварин. Це - дуже широке коло робіт, що виконуються у сільському господарстві.

28. З іншими працівниками, посади яких або роботи, які вони виконують, не зазначені в Переліку, договори про повну індивідуальну матеріальну відповідальність укладатися не можуть. Зокрема, такі договори не можуть укладатися із сторожами, охоронцями, лаборантами та завідувачами лабораторій, завідувачами кабінетів навчальних закладів.

29. Стосовно можливості укладення договору про повну матеріальну відповідальність на підставі контракту, що укладений між власником та працівником, треба враховувати таке. Кабінет Міністрів при затвердженні Положення про порядок укладення контракту з керівником підприємства, що є у загальнодержавній власності, при найманні на роботу утримався від формулювання приписів щодо можливості встановлення контрактом умови про повну матеріальну відповідальність керівника. Але в Положенні про порядок укладення контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників Кабінет Міністрів прямо вказав на неприпустимість запровадження стосовно працівника повної матеріальної відповідальності, крім випадків, передбачених ст. 134 КЗпП. Конституційний Суд України також з посиланням на ст. 9 КЗпП дійшов висновку про те, що умови контракту, що погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, вважаються недійсними. Незважаючи на це, Конституційний Суд допускає можливість включення до контрактів невигідних для працівника умов, зокрема, умови про підвищену матеріальну відповідальність працівника. Верховний Суд України також роз'яснює: «Якщо межі матеріальної відповідальності були визначенні в укладеному з працівником контракті, вона покладається на нього відповідно до умов контракту». З урахуванням того, що ст. 9 та частина третя ст. 21 КЗпП співвідносяться як такі, що формулюють перша загальне правило, а друга - спеціальне, що частина третя ст. 21 КЗпП передбачає можливість встановлення в контракті відповідальності сторін, слід дійти висновку, що контрактом може передбачатися можливість укладення договору про повну матеріальну відповідальність. Але це - недоцільно, оскільки Типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність розрахований (за змістом) на працівників, яким матеріальні цінності передаються під звіт для зберігання або інших цілей. Тому умови про повну матеріальну відповідальність працівника на підставі контракту мають вноситись безпосередньо до контракту.

30. Працівник і власник під час укладання договору про повну матеріальну відповідальність повинні використовувати як нормативно-правову форму Типовий договір про повну матеріальну відповідальність, затверджений Держкомпраці та Секретаріатом ВЦРПС. Сторони повинні лише заповнити порожні рядки Типового договору. Можна доповнити текст Типового договору умовами, які сторони вважають необхідними. Але змінювати текст Типового договору є недопустимим, оскільки Типовий договір має характер нормативно-правового акта.

Тим більше недопустимо укладати договори про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за довільною формою або відбирати у працівника одностороннє зобов'язання про прийняття ним на себе повної матеріальної відповідальності. При виникненні спору суд, швидше за все, зробить у такому випадку висновок про те, що договір про повну матеріальну відповідальність не був укладений.

31. При переведенні працівника на іншу роботу переукладення договору про повну матеріальну відповідальність законодавством не передбачене, а тому не є обов'язковим. Але Типовий договір передбачає зазначення на посаду працівника чи на роботу, що він виконує. Тому не виключається, що у випадках, коли працівник був переведений на іншу роботу і при цьому з ним не було переукладено договір про повну матеріальну відповідальність, він буде стверджувати, що раніше укладений договір про повну матеріальну відповідальність він вважав таким, що втратив чинність. Суд може погодитись з такими доводами працівника. Тому при переведенні працівника на іншу роботу договір про повну матеріальну відповідальність слід переукладати.

32. У тексті Типового договору є положення, які заслуговують на увагу. Підпункт «б» пункту 1 Типового договору зобов'язує працівника повідомляти (до того ж - повідомляти своєчасно) адміністрацію підприємства, установи, організації про всі обставини, які загрожують забезпеченню цілості доручених працівникові матеріальних цінностей. Своєчасне повідомлення про це може бути підставою для повного звільнення працівника від матеріальної відповідальності (з мотивів відсутності вини), а неповідомлення може стати підставою для притягнення працівника навіть до відповідальності (правда, відповідно до частини першої ст. 137 КЗпП розмір шкоди, що покривається працівником, при відсутності умов для збереження цінностей, повинен бути зменшений).

33. На адміністрацію (чи, за новою термінологією, на власника або уповноважений ним орган) також покладається обов'язок знайомити працівника з чинним законодавством про матеріальну відповідальність працівників за шкоду, заподіяну підприємству, організації, а також з чинними інструкціями, нормативами та правилами зберігання, приймання, обробки, продажу (відпуску), перевезення або використання у процесі виробництва переданих працівникові матеріальних цінностей. Цьому обов'язку не слід надавати надмірного значення. Законодавство про працю прямо не передбачає зниження розміру матеріальної відповідальності працівника у зв'язку з невиконанням власником зазначеного обов'язку.

Проте суд вправі зробити висновок про те, що неознайомлення працівника із законодавством про матеріальну відповідальність, інструкціями, нормативами, правилами поводження з матеріальними цінностями знижує ступінь вини, а відповідно - і розмір відповідальності працівника (ст. 137 КЗпП). Крім того, працівник вправі доводити, що він звертався до власника з проханням провести заняття з вивчення чинних нормативно-правових актів, які стосуються, наприклад, порядку приймання матеріальних цінностей від постачальників і підприємств транспорту. Однак це прохання не було виконано, що й стало причиною виникнення прямої дійсної шкоди.

Стаття 135-2. Колективна (бригадна) матеріальна відповідальність

При спільному виконанні працівниками окремих видів робіт, зв'язаних із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей, коли неможливо розмежувати матеріальну відповідальність кожного працівника і укласти з ним договір про повну матеріальну відповідальність, може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність.

Колективна (бригадна) матеріальна відповідальність установлюється власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації. Письмовий договір про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність укладається між підприємством, установою, організацією і всіма членами колективу (бригади).

Перелік робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність, умови її застосування, а також типовий договір про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність розробляються за участю профспілкових об'єднань України та затверджуються Міністерством праці України.

1. Стаття, що коментується, допускає можливість застосування колективної (бригадної) матеріальної відповідальності при виконанні окремих видів робіт. Таким чином, перший критерій допустимості застосування колективної (бригадної) матеріальної відповідальності не передбачає можливості значного поширення такого різновиду повної матеріальної відповідальності. Вона може запроваджуватися тільки на окремих видах робіт.

2. Другий критерій, з яким пов'язується можливість застосування колективної матеріальної відповідальності, - спільне виконання працівниками робіт. На нашу думку, це означає, що працівники, які беруть на себе повну колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, повинні бути організаційно відокремлені як працівники відповідного структурного підрозділу підприємства, який очолює керівник колективу матеріально відповідальних осіб.

3. Третій критерій, наявність якого є обов'язковою для запровадження повної колективної матеріальної відповідальності,— неможливість розмежування матеріальної відповідальності працівників і укладення з кожним з них договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність. Якщо така можливість є, колективна матеріальна відповідальність не може бути запроваджена. Слід, однак, враховувати, що підзаконні акти всупереч частині першій ст. 135 КЗпП допускають можливість укладення договору про повну колективну (бригадну) матеріальну відповідальність на таких видах робіт, на яких укладення договорів про повну індивідуальну матеріальну відповідальність не передбачено.

4. Не обмежуючись переліченням критеріїв, за якими визначається можливість запровадження колективної (бригадної") матеріальної відповідальності, законодавець у частині першій ст. 1352 КЗпП визначає п'ять видів робіт, за умови виконання яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність. Це - роботи, що пов'язані із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням і застосуванням у процесі виробництва переданих працівникам цінностей, тобто це — ті ж роботи, які зазначені в ст. 135 і КЗпП щодо повної індивідуальної матеріальної відповідальності на підставі договорів.

5. Перелік робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність, затверджений наказом Міністерства праці України. Наведемо цей перелік з коротким коментарем.

6. Роботи, пов'язані з виконанням касових операцій. Пункт 1.2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні визначає касові операції як операції підприємств (підприємців) між собою та з фізичними особами, що пов'язані з прийманням і видачею готівки під час проведення розрахунків через касу з відображенням цих операцій у відповідних книгах обліку. До касових операцій слід віднести і проведення грошових розрахунків з використанням реєстраторів розрахункових операцій, як вони визначаються в абзаці третьому ст. 2 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

7. Роботи, пов'язані з прийманням від населення усіх видів платежів та виплатою грошей не через касу. Це - п. 2 Переліку, що відповідає за змістом абзацу першому розділу II Переліку, який розглядався в коментарі до ст. 135і КЗпП.

8. Роботи, пов'язані з прийманням на зберігання, обробкою, зберіганням, видачею матеріальних цінностей на складах, базах (нафтобазах), автозаправних станціях, в автогосподарствах, холодильниках, харчоблоках, сховищах, на заготівельних (приймальних) пунктах, товарно-перевалочних дільницях, у камерах схову, коморах і роздягальнях, з екіпіровкою пасажирських суден, вагонів і літаків.

Ця група робіт майже дослівно повторює відповідну групу робіт з розділу II Переліку посад і робіт, який аналізувався в коментарі до ст. 135 КЗпП. Додані (і то, на нашу думку, не зовсім коректно) роботи в автогосподарствах. Оскільки роботи в автогосподарствах поставлені слідом за нафтобазами та автозаправними станціями, можна зробити висновок, що в цій частині Переліку мова йде про роботи по заправленню автомобілів. Але, з іншого боку, важко спростувати й аргумент про те, що всі роботи, пов'язані з прийняттям на зберігання, обробкою, з видачею матеріальних цінностей в автогосподарствах, підпадають під наведене формулювання Переліку.

9. Роботи, пов'язані з прийманням від населення предметів культурно-побутового призначення та інших матеріальних цінностей на схов, у ремонт і для виконання інших операцій, пов'язаних з виготовленням, відновленням або покращенням якості цих предметів (цінностей), їх сховом та виконанням з ними інших операцій, з видачею напрокат населенню предметів культурно-побутового призначення. Тут повторюється дослівно відповідна частина Переліку від 28 грудня 1977 р.

10. Роботи, пов'язані з продажем (видачею) товарів (продукції), їх підготовкою до продажу незалежно від форм торгівлі і профілю підприємства (організації"). Це — майже дослівний виклад відповідної частини Переліку від 28 грудня 1977 року.

11. Роботи, пов'язані з прийманням та обробкою для доставки (супроводження) вантажу, багажу, поштових відправлень та інших матеріальних та грошових цінностей, їхньою доставкою (супроводженням), видачею (здачею). Названі тут роботи також, в основному, повторюють Перелік від 28 грудня 1977 р.

12. Роботи, пов'язані з виготовленням (складанням, монтажем, регулюванням) та ремонтом машин, механізмів, електронної техніки та радіоапаратури, електротехнічних і радіотехнічних приладів, систем, а також виготовленням їх деталей та запасних частин. Такі види робіт не зазначені в Переліку від 28 грудня 1977 року. Це пов'язано з тим, що при індивідуальному виконанні таких робіт працівники в разі недостачі, умисного знищення та умисного зіпсуття матеріалів, напівфабрикатів і виробів несуть відповідальність не на підставі договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, а відповідно до п. 5 ст. 134 КЗпП. Розглянута частина переліку дає широкі можливості для запровадження колективної матеріальної відповідальності в приладобудуванні та машинобудуванні.

13. Роботи, що виконуються майстернями побутового обслуговування, ательє тощо. Невизначене «тощо» дає підстави гадати, що тут мається на увазі вся система побутового обслуговування населення, у тому числі пральні, хімчистки та підприємства, що виконують інші замовлення громадян.

14. Роботи по виконанню операцій, пов'язаних із закупівлею, продажем, обміном, перевезенням, доставкою, пересиланням, зберіганням, сортуванням, пакуванням, обробкою або використанням в процесі виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, ювелірних, побутових і промислових виробів та матеріалів, виготовлених з використанням дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння, відходів та брухту, що містять дорогоцінні метали і дорогоцінні каміння, синтетичного корунду та виробів з нього, а також валютних операцій. У цій групі зібрані всі роботи, прямо чи опосередковано пов'язані з дорогоцінними металами, дорогоцінним камінням, синтетичним корундом, валютними цінностями. Порівняно з Переліком від 28 грудня 1977 року сфера робіт значно розширена. Автори проекту нормативного акта намагалися охопити всі роботи, що безпосередньо пов'язані із зазначеними видами цінностей.

15. Роботи, пов'язані з прийманням у цехах, збереженням, обробкою та передачею на виробництво скляної тари.

16. Роботи, пов'язані з виготовленням, зберіганням, транспортуванням, відбиранням, рахуванням, упаковкою та видачею грошових знаків, цінних паперів, їх напівфабрикатів, а також усіх видів бланків, цінних паперів, документів суворого обліку, знаків поштової оплати та матеріалів, які використовуються при їх виготовленні. Тут названі численні види робіт у банківській системі, включаючи роботи, які проводяться не лише в банках, але й на Банкнотно-монетному дворі Національного банку України. Цікаво звернути увагу на те, що в Переліку від 28 грудня 1977 року ці роботи не зазначені.

17. Роботи, пов'язані з виготовленням та зберіганням усіх видів квитків, талонів, абонементів (включаючи абонементи та талони на видачу їжі підприємствами громадського харчування) та інших знаків, призначених для розрахунків населення за послуги.

18. Роботи, пов'язані з вирощуванням, годівлею, утриманням і розведенням сільськогосподарських тварин. Роботи, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції та її переробкою. Наведені формулювання охоплюють всі основні роботи в сільському господарстві. Формулювання «роботи, пов'язані...» дозволяє охопити набагато ширше коло робіт, ніж формулювання типу «роботи з вирощування...».

19. Роботи, пов'язані з переробкою сировини, виготовленням або комплектуванням готових виробів. Ця група робіт охоплює основні види робіт галузей промисловості.

20. Затвердження Міністерством праці України Переліку робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність, стало значним кроком вперед у поширенні системи колективної (бригадної) відповідальності на промисловість та побутове обслуговування населення. Тепер у багатьох галузях промисловості стало можливим укладати такі договори. У сільському господарстві, зокрема, договори про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність тепер можуть укладатися не лише у тваринництві, а й у рослинництві.

На противагу загальній тенденції до розширення кола робіт, де можуть укладатися договори про колективну (бригадну) відповідальність, до Переліку від 12 травня 1996 року не ввійшли роботи з обслуговування житлового сектора, готелів (кемпінгів, мотелів тощо). В раніше чинному Переліку, затвердженому Держкомпраці і Секретаріатом ВЦРПС 14 вересня 1981 року, ці роботи зазначалися.

21. Типовий договір про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність був затверджений наказом Міністерства праці України одночасно із затвердженням Переліку робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність. Типовий договір є нормативно-правовим актом. Тому сторони, підписуючи його, не вправі вносити до нього зміни. Доповнення вносити, очевидно, можна. Але при цьому слід враховувати, що, змінюючи і доповнюючи Типовий договір, сторони можуть застосовувати правило про встановлення працівникам додаткових пільг (ст. 9і КЗпП) за умови, що вони не суперечать ст. 1642 Кодексу України про адміністративні правопорушення, котра встановлює відповідальність за невжиття заходів до стягнення з винних осіб шкоди від недостачі, розкрадання та безгосподарності.

22. Рішення про запровадження колективної (бригадної) матеріальної відповідальності приймає власник за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації або представником (органом), вільно обраним найманими працівниками. Прийняття на роботу до складу колективу матеріально відповідальних осіб здійснюється тільки за наявності згоди цього колективу. Згода колективу повинна бути отримана відповідно до правил, установлених статтями 20 і 21 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями»: на зборах повинні бути присутні більше половини членів колективу матеріально-відповідальних осіб. При цьому в зборах можуть брати участь (з правом вирішального голосу) лише матеріально відповідальні особи (члени бригади, колективу матеріально відповідальних осіб). У цьому ж колективі (бригаді) можуть перебувати й інші працівники, які не входять до складу колективу матеріально відповідальних осіб (наприклад, прибиральниці, особи, які не досягли 18 років, та інші). Останні не можуть мати вирішального голосу на зборах колективу матеріально відповідальних осіб. Рішення зборів колективу про надання згоди на прийняття нових членів колективу приймається більшістю голосів учасників зборів.

23. До складу колективу матеріально відповідальних осіб можуть входити працівники, робота яких зазначена в Переліку. Крім того, частина перша ст. 135 КЗпП допускає запровадження повної матеріальної відповідальності у випадках, коли неможливо розмежувати матеріальну відповідальність кожного працівника і укласти з кожним із них договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність. Це, на нашу думку, означає, що до складу колективу (бригади) матеріально відповідних осіб не можуть входити працівники, з якими законодавець не допускає укладення договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, тобто ті, хто виконує роботи, не зазначені в Переліку від 28 грудня 1977 року. Але Перелік не пов'язує можливість включення працівника до складу колективу матеріально-відповідальних осіб з можливістю укладення з ним договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

Формулювання, які вживаються в тексті Переліку, на жаль, дуже неточні. В раніше чинному Переліку робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність (від 14 вересня 1981 року), вживалися слова «роботи, з...» (приймання, зберігання тощо). Для встановлення кола працівників, які підпадають під такі формулювання, досить було з'ясувати, чи є у змісті трудової функції працівника відповідні обов'язки (приймати, зберігати, обробляти матеріальні цінності тощо). У Переліку, затвердженому 12 травня 1996 року, вживається формулювання «роботи, пов'язані з...» (прийманням, зберіганням тощо). Це дозволяє розширити коло осіб, які можуть бути включені до складу колективу матеріально відповідальних осіб. При формулюванні «роботи з...» (приймання, відпуску матеріальних цінностей) вантажник оптової бази ніяк не міг бути включений до складу колективу матеріально відповідальних осіб. Але вказівка в Переліку на допустимість укладення договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність на роботах, «пов'язаних з...» (прийманням, відпуском матеріальних цінностей), цілком дозволяє включити до складу колективу матеріально відповідальних осіб і вантажників оптової бази, оскільки їх робота пов'язана з прийманням і відпуском матеріальних цінностей.

24. Важлива роль з точки зору інтересів і власника, і членів колективу матеріально відповідальних осіб належить керівництву колективу бригади. Відповідно до п. 3 Типового договору керівник колективу матеріально відповідальних осіб призначається в порядку, визначеному статутом підприємства. Соціально-економічна обґрунтованість такого правила може викликати сумніви, але юридично його не можна визнати незаконним через невідповідність ст. 252-6 КЗпП. Річ у тому, що ст. 252-6 КЗпП поширюється на бригади як структурні підрозділи підприємства. Колектив (бригада) матеріально відповідальних осіб - це специфічний колектив. До нього далеко не завжди включаються всі працівники структурного підрозділу. Тому підстави для прямого поширення ст. 252-6 КЗпП на колективи (бригади) матеріально-відповідальних осіб немає.

Тимчасове виконання обов'язку керівника колективу матеріально відповідальних осіб покладається на одного з членів цього колективу за погодженням «з членами колективу» (останні слова ми взяли в лапки, щоб видно було їх запозичення безпосередньо з п. 3 Типового договору. За логікою речей, погоджувати треба було б з колективом, а не членами колективу).

Приймання матеріальних цінностей, ведення обліку і подання звітності про рух цінностей покладається на керівника колективу матеріально відповідальних осіб (п. 10 Типового договору). При тимчасовій відсутності керівника колективу (бригади), коли тимчасово виконуючий обов'язки в порядку, встановленому п. 3 Типового договору, не призначається, приймання матеріальних цінностей, ведення обліку і подання звітності про рух цінностей здійснює у встановленому порядку член колективу (бригади) матеріально відповідальних осіб, визначений власником.

25. Члени колективу матеріально відповідальних осіб несуть матеріальну відповідальність за незабезпечення цілості матеріальних цінностей пропорційно до окладу (тарифної ставки) та часу за період від останньої інвентаризації до виявлення шкоди.

Наведемо приклад розподілу між членами колективу обов'язку відшкодувати вартість матеріальних цінностей, цілість яких не була забезпечена. У колективі працювало шість матеріально відповідальних осіб з окладами: А. - 240 грн.; Б. - 230 грн.; В. - 210 грн.; Г. - 210 грн.; Д. - 200 грн.; Е. - 195 грн. Недостача в сумі 6500 грн. виявлена 16 жовтня 2004 року (день підписання акта про інвентаризацію). Попередня інвентаризація закінчена 16 лютого 2004 року. За період між двома інвентаризаціями на роботі були відсутні: А. - 26 календарних днів (відпустка); Б. - 15 календарних днів (хвороба); В. - 61 день (прийнятий на роботу 18 квітня); Г. - 130 днів (звільнена 18 червня).

Спочатку розміри окладів працівників за період між двома інвентаризаціями треба скорегувати, з огляду на строк роботи після останньої інвентаризації:

Після цього скореговані розміри окладів додаються: 214,21 + 215,74 + 157, 07 + 97,19 + 200 + 195,00 = 1079,21 грн.

Визначається сума відшкодування недостачі, що приходиться на одну гривню скорегованих окладів: 6500 грн. : 1079,21 = 6,0229242 грн. Розміри недостачі, яка підлягає відшкодуванню кожним працівником, визначається шляхом перемножування розміру недостачі, яка приходиться на 1 гривню скорегованих розмірів окладів, на розмір скорегованого окладу кожного працівника.

Обов'язок відшкодувати суму недостачі 6500 грн. буде розподілено між членами бригади в такий спосіб: А. відшкодовує 1290,17 грн. ; Б. відшкодовує 1299,29 грн.; В. відшкодовує 946,02 грн.; Г. відшкодовує 585,37 грн.; Д. відшкодовує 1204,58 грн.; Е. відшкодовує 1174,47 грн.

Можливий інший спосіб визначення розміру недостачі між членами бригади.

Вихідні дані для нього (посадові оклади членів колективу матеріально відповідальних осіб, дата останньої інвентаризації, дата виявлення недостачі, час роботи після останньої інвентаризації) приймаються такими ж, як і в попередньому випадку.

За таких умов А. повинен відшкодувати 1290 грн. 19 коп.:

де 6500 - сума недостачі; 240 грн. - посадовий оклад члена бригади А.; 216 днів - час, протягом якого А. працював після останньої інвентаризації; 230 грн. - посадовий оклад члена бригади Б.; 227 днів - час, протягом якого Б. працював після останньої інвентаризації; 210 грн. - посадовий оклад члена бригади В.; 181 день - час, протягом якого В. працював після останньої інвентаризації; 210 грн. - посадовий оклад члена бригади Г.; 112 днів - час, протягом якого Г. працював після останньої інвентаризації; 200 грн. - посадовий оклад члена бригади Д.; 242 дня - час, протягом якого Г. працював після останньої інвентаризації; 195 грн. - посадовий оклад члена бригади Е.; 242 дня - час, протягом якого Г. працював після останньої інвентаризації.

Наведені розрахунки можна подати у вигляді таблиці.

Розрахунок
розподілу недостачі між членами колективу (бригади) матеріально відповідальних осіб

Член бригади	Посадовий оклад (грн.)	Час роботи після останньої інвентаризації (днів)	Скоригований посадовий оклад (грн.)	Сума недостачі, що припадає на кожного члена бригади (грн.)
А.	240	216	214,21	1290,17
Б.	230	227	215,74	1299,39
В.	210	181	157,07	946,02
Г.	210	112	97,19	585,37
Д.	200	242	200	1204,58
Е.	195	242	195	1174,47
Всього				6500

Розходження в сумах відшкодування, визначених щодо кожного працівника при першому і другому способах обчислення, можуть бути викликані виключно кількістю знаків після коми, які беруться для розрахунку. При використанні достатньої кількості знаків ці розходження повністю усуваються.

Використовуючи цивільно-правову термінологію, слід пояснити, що члени колективу матеріально відповідальних осіб несуть часткову, а не солідарну відповідальність перед підприємством, установою, організацією. Відшкодувавши свою частку, кожен член колективу не може бути притягнений до матеріальної відповідальності в тій частині, в якій інші члени колективу не відшкодували вартість товарів, або суму, на яку знизилась вартість товарів. 26. Типовий договір та інші норми законодавства про працю не регламентують спеціальні питання, пов'язані з матеріальною відповідальністю осіб, що вибули або були прийняті до складу колективу (бригади) матеріально відповідальних осіб. Однак, у принципі, законодавство містить правовий матеріал, що дозволяє дати відповідь на питання, які виникають при цьому. По-перше, п. 16 Типового договору покладає матеріальну відповідальність на працівників пропорційно строку за період від останньої інвентаризації до виявлення шкоди. По-друге, п. 10 Типового договору надає право кожному члену колективу вимагати проведення позапланової інвентаризації. Звідси можна зробити висновок: якщо працівник, що звільняється, або знову прийнятий працівник - член колективу матеріально відповідальних осіб не поставив при звільненні (прийнятті на роботу) вимогу про проведення позапланової інвентаризації, він буде нести матеріальну відповідальність за виявлене згодом незбереження матеріальних цінностей пропорційно часу, який він пропрацював за період від останньої інвентаризації до виявлення незбереження матеріальних цінностей з урахуванням часу, відпрацьованого після останньої інвентаризації. Якщо ж працівник таку вимогу поставив, але вона не була задоволена, то працівник повинен бути звільнений від матеріальної відповідальності.

Знову прийняті працівники - члени колективу матеріально відповідальних осіб підписують раніше укладений договір про колективну матеріальну відповідальність із зазначенням дати підписання і за цією датою з урахуванням наступної роботи несуть матеріальну відповідальність пропорційно часу, відпрацьованому після останньої інвентаризації.

27. Члени колективу матеріально відповідальних осіб не несуть матеріальної відповідальності за шкоду (незбереження матеріальних цінностей), заподіяну не з їх вини.

Про відсутність вини членів колективу (інших) може свідчити, зокрема, встановлення вини конкретного працівника (члена колективу чи іншого).

28. Переукладання договору про колективну матеріальну відповідальність проводиться за умови вибуття більш як половини первинного складу колективу або заміни керівника цього колективу. Це - суто формальні вимоги, але ми б рекомендували не відступати від них.

29. Частина третя коментованої статті передбачає розробку за участю профспілкових об'єднань України не тільки Переліку робіт і Типового договору, а й умов застосування повної колективної матеріальної відповідальності. Однак умови як окремий нормативний акт Міністерством праці та соціальної політики України не затверджувалися. Деякі з таких умов визначаються Типовим договором.

Стаття 135-3. Визначення розміру шкоди

Розмір заподіяної підприємству, установі, організації шкоди визначається за фактичними втратами, на підставі даних бухгалтерського обліку, виходячи з балансової вартості (собівартості) матеріальних цінностей за вирахуванням зносу згідно з установленими нормами.

У разі розкрадання, недостачі, умисного знищення або умисного зіпсуття матеріальних цінностей розмір шкоди визначається за цінами, що діють у даній місцевості на день відшкодування шкоди.

На підприємствах громадського харчування (на виробництві та в буфетах) і в комісійній торгівлі розмір шкоди, заподіяної розкраданням або недостачею продукції і товарів, визначається за цінами, встановленими для продажу (реалізації) цієї продукції і товарів.

Законодавством може бути встановлено окремий порядок визначення розміру шкоди, що підлягає покриттю, в тому числі у кратному обчисленні, заподіяної підприємству, установі, організації розкраданням, умисним зіпсуттям, недостачею або втратою окремих видів майна та інших цінностей, а також у тих випадках, коли фактичний розмір шкоди перевищує її номінальний розмір.

Розмір підлягаючої покриттю шкоди, заподіяної з вини кількох працівників, визначається для кожного з них з урахуванням ступеня вини, виду і межі матеріальної відповідальності.

1. Основою для визначення розміру шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації з вини працівників, є дані бухгалтерського обліку. У разі втрати, пошкодження, зіпсуття матеріальних цінностей шкода визначається за балансовою вартістю (собівартістю) матеріальних цінностей. При пошкодженні або зіпсутті розмір шкоди дорівнює сумі, на яку знизилася вартість матеріальних цінностей.

2. При визначенні розміру шкоди, заподіяної недостачею, втратою, пошкодженням або зіпсуттям основних засобів, від їх первинної вартості (без податку на додану вартість) вираховується сума зносу, нарахованого відповідно до законодавства. Зазначення в частині першій ст. 135-3 КЗпП на собівартість слідом за балансовою вартістю матеріальних цінностей зовсім не означає права власника вибирати варіанти. Цьому формулюванню ст. 135-3 КЗпП відповідає п. 8 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», яким передбачається, що придбані (отримані) або виготовлені сировина, основні та допоміжні матеріали, комплектуючі вироби та інші матеріальні цінності, призначені для виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, обслуговування виробництва та адміністративних потреб відображаються в балансі підприємства за первинною вартістю. Первинною вартістю є собівартість таких цінностей (запасів), яка складається з таких фактичних витрат: суми, що сплачуються відповідно до договору постачальнику (продавцю); суми, що сплачуються за інформаційні, посередницькі та інші аналогічні послуги у зв'язку з пошуком і придбанням запасів; суми ввізного мита; суми непрямих податків у зв'язку з придбанням запасів, які не відшкодовуються підприємству; витрати на заготівлю, вантажно-розвантажувальні роботи, транспортування запасів до місця їх використання, включаючи витрати по страхуванню ризиків транспортування запасів; інші витрати, які безпосередньо пов'язані з придбанням запасів і доведенням їх до стану, у якому вони придатні для використання в запланованих цілях. До таких витрат, зокрема, належать прямі матеріальні витрати, прямі витрати підприємства на доробку та підвищення якісно-технічних характеристик запасів (п. 9 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 9 «Запаси»).

3. При недостачі, втраті або знищенні матеріальних цінностей у процесі виробництва вартість зіпсованих або знищених сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів та інших використовуваних у процесі виробництва матеріальних цінностей, які належать до категорії запасів, їх балансова вартість (собівартість) визначається за первинною вартістю з додаванням усіх витрат, які були здійснені на їх обробку або виготовлення з них продукції (матеріальних витрат, витрат на оплату праці та обов'язкові збори, амортизації основних фондів і нематеріальних активів, інших витрат).

4. Акцизний збір, що входить до ціни зіпсованих, знищених або втрачених матеріальних цінностей, включається до собівартості запасів, а тому він повинен враховуватися і при визначенні розміру прямої дійсної шкоди, заподіяної недостачею, зіпсуттям, знищенням або втратою підакцизних матеріальних цінностей. Податок на додану вартість, сплачений при придбанні матеріальних цінностей, які згодом були зіпсовані, знищені або втрачені, не включається, за загальним правилом, до собівартості запасів, а тому він не може враховуватися при визначенні розміру прямої дійсної шкоди. Але в тих випадках, коли придбані матеріальні цінності використовуються для виготовлення продукції, реалізація якої не обкладається податком на додану вартість, податок на додану вартість відноситься до складу валових витрат платника податку на прибуток (п. 5.3.3 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств») і враховується при визначенні розміру прямої дійсної шкоди. Сплачений у складі ціни матеріальних цінностей податок на додану вартість враховується при визначенні прямої дійсної шкоди, заподіяної працівником шляхом недостачі, зіпсуття, знищення або втрати матеріальних цінностей, також підприємствами (роботодавцями), які не є платниками цього податку.

5. Товари на підприємствах роздрібної торгівлі відображаються в балансі за продажними (роздрібними) цінами, а на оптових торгових підприємствах — за продажними цінами або за цінами, за якими вони закуплені. Ці нюанси обліку впливають на визначення розміру матеріальної відповідальності працівників. Неважко помітити, що в даному випадку на працівника покладається обов'язок відшкодувати і неодержаний прибуток, що входить до продажної (роздрібної) ціни. Це, однак, не впливає на юридичну чинність ст. 135-3 КЗпП, оскільки вона, як норма спеціальна, підлягає переважному застосуванню перед загальною нормою ст. 130 КЗпП.

6. Малоцінні і швидкозношувані предмети списуються з балансу в міру їх передачі у виробництво або експлуатацію (п. 23 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 9 «Запаси»). Це взагалі виключає покладення на працівників матеріальної відповідальності за їх збереження після відпуску із складу, тому що їх балансова вартість з моменту передачі у виробництво чи експлуатацію дорівнює нулю. З метою заповнення прогалини, що утворилася, Кабінет Міністрів постановою «Про внесення доповнень до Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей» установив, що в разі розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, що підлягають списанню на витрати в міру їх відпуску у виробництво або експлуатацію (в установах, які утримуються за рахунок бюджетних коштів — у міру придбання) і враховуються лише в кількісному вираженні, розмір шкоди визначається виходячи з ринкових цін на аналогічні матеріальні цінності із зменшенням пропорційно фактичному зносу, але не нижче ніж на 50 відсотків ринкової ціни.

Шкода у виді витрат визначається за фактичними виплатами (сплачено за ремонт пошкоджених працівником цінностей, переплачено за договором, переплачена заробітна плата, сплачено неустойку, сплачені фінансові санкції тощо).

7. Як виняток з наведеного загального правила частини першої ст. 135-3 КЗпП, в окремих випадках розмір прямої дійсної шкоди визначається не на основі балансової вартості (собівартості) відповідного майна, а за визначеними в законі цінами або із застосуванням спеціальних коефіцієнтів.

Відповідно до частини другої ст. 135 КЗпП у разі розкрадання, недостачі (недостача знаходиться в одному ряду з розкраданням, оскільки наводить на підозру в розкраданні), умисного знищення або умисного зіпсуття цінностей, розмір шкоди визначається не за балансовою вартістю, а за цінами, що діють в даній місцевості на день відшкодування шкоди. Очевидно, суд повинен визначати розмір покриття шкоди за цінами, що діють на день винесення рішення, а згодом можливе пред'явлення нового позову з урахуванням абзацу п'ятого п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» («У тому разі, коли на час виконання рішення про відшкодування шкоди, виправлення пошкодження за одержані за рішенням кошти, збільшились ціни на майно або роботи, на придбання чи проведення яких воно було присуджено, потерпілий з цих підстав може заявити додаткові вимоги до особи, відповідальної за шкоду, якщо не було його вини в тому, що виконання проводилося вже після збільшення цін і тарифів»).

8. Відповідно до частини третьої ст. 135-3 КЗпП на підприємствах громадського харчування (на виробництві та у буфетах), у комісійній торгівлі розмір шкоди, заподіяної розкраданням або недостачею продукції і товарів, визначається за цінами, встановленими для продажу. Це правило не може застосовуватися тоді, коли розкрадання або недостача виявлені на складі до передачі відповідних цінностей із складу на виробництво або в буфет для реалізації.

9. Спеціальний порядок обчислення розміру шкоди встановлений Законом «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей». Цим Законом встановлені особливі правила обчислення розміру шкоди для випадків незбереження валютних цінностей, виробів, відходів і брухту, що містять дорогоцінні метали та дорогоцінне каміння. Однак із змісту цього нормативного акта випливає, що він не лише встановлює порядок визначення розміру шкоди, а й передбачає підстави повної матеріальної відповідальності, про що мова йтиме нижче.

Зазначений Закон повинен застосовуватися для обчислення розміру шкоди і в разі притягнення працівників до матеріальної відповідальності на підставі письмового договору про повну матеріальну відповідальність при незабезпеченні збереження зазначених вище видів цінностей.

Коло працівників, які можуть нести матеріальну відповідальність відповідно до названого Закону, визначається в такий спосіб: працівники, які виконують операції, пов'язані із закупівлею, продажем, обліком, перевезенням, доставкою або використанням у процесі виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, ювелірних побутових і промислових виробів, відходів і брухту, що містять дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, а також валютні операції. Це, по суті, ті ж операції, що передбачені п. 6 Переліку робіт, при виконанні яких може запроваджуватися колективна (бригадна) матеріальна відповідальність. У Законі не зазначені лише вироби, матеріали, брухт і відходи, які містять синтетичний корунд. Крім працівників, які виконують перелічені операції, до матеріальної відповідальності згідно із згаданим Законом можуть притягатися й особи, безпосередньо не пов'язані з виконанням операцій, зазначених вище, але визнані винними в розкраданні, знищенні (псуванні), недостачі або втраті дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, валютних цінностей.

Законом визначено характер порушень, допущених працівниками, які виконують перелічені вище операції, що дають підстави для притягнення до відповідальності згідно із Законом. Це - недбалість у роботі, порушення спеціальних правил, інструкцій, розкрадання, знищення (псування), недостача, наднормативні втрати (крім втрат, що сталися у зв'язку з непередбачуваними порушеннями технологічного процесу).

Форма вини для застосування матеріальної відповідальності згідно із Законом від 6 червня 1995 року значення не має. Для визначення розміру відповідальності працівника встановлені такі коефіцієнти:

- 2 - щодо вартості металу в чистому вигляді за ринковими цінами, що діють на день виявлення заподіяних збитків - у випадках незбереження золота, срібла, платини та металів платинової групи (родій, іридій, осмій, рутеній, паладій) в будь-якому вигляді та стані (сировина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо);

- 2 - щодо вартості за ринковими цінами на день виявлення заподіяних збитків - у випадках незбереження дорогоцінного каміння, крім огранованого (природних і штучних (синтетичних) мінералів у сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): першого порядку - алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; другого порядку -демантоїд, евклаз, жадеіт (імперіал), сапфір рожевий та жовтий, опал благородний чорний, шпінель благородна; третього порядку - аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворит, іиркон, шпінель; четвертого порядку — адуляр, аксиніт, альмандин, аметист, гесоніт, гро-;уляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц рожевий, кліногуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, скаполіт, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фенакіт фероортоклаз, хризопраз, хроміопсид, цитрин;

- 2 - щодо вартості за ринковими цінами, що діють на день виявлення заподіяних збитків - у разі незбереження дорогоцінного каміння органогенного утворення - перли і бурштин у сировині, необробленому та обробленому вигляді;

- 3 - щодо вартості за ринковими цінами, що діють на день виявлення заподіяних збитків - у разі незбереження огранованого дорогоцінного каміння, ювелірних та побутових виробів, виготовлених з використанням дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння;

- 2 - щодо вартості за ринковими цінами, що діють на день виявлення заподіяних збитків - у разі незбереження алмазних інструментів і алмазного порошку з природних алмазів;

- 2 - щодо експертної оцінки з урахуванням історико-художньої цінності - за умови незбереження музейних експонатів, що містять дорогоцінні метали;

- 3 - щодо експертної оцінки з урахуванням історико-художньої цінності - за умови незбереження музейних експонатів, що містять дорогоцінне каміння;

- 3 - щодо вартості валютних цінностей, перерахованої у валюту України за обмінним курсом Національного банку України на день виявлення заподіяних збитків - за умови незбереження іноземної валюти, а також платіжних документів та інших цінних паперів в іноземній валюті.

10. Постановою Кабінету Міністрів «Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України і за кордон» (п. 4) на працівників, які були направлені у відрядження, покладається обов'язок здати в касу підприємства залишок коштів в іноземній валюті не пізніше трьох робочих днів після повернення з відрядження (в разі застосування корпоративних пластикових карток міжнародних платіжних систем - не пізніше 10, а з дозволу керівника - не пізніше 20 робочих днів). (Граматичне тлумачення п. 4 названої постанови (у редакції від 23 квітня 1999 р.) дає підстави для висновку про те, що продовження строку повернення коштів в іноземній валюті до 20 днів можливе лише за умови застосування пластикових карток).

За умови неповернення в зазначений строк залишку авансу, виданого на витрати при відрядженні, а також в інших випадках нездачі іноземної валюти, одержаної під звіт, відповідна сума стягується з працівників у потрійному розмірі в національній валюті України за курсом НБУ на день погашення заборгованості (ст. 2 Закону «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей»). Характер матеріальної відповідальності як підвищеної непрямо визнається законодавцем, який передбачив, що стягнені з працівників суми із застосуванням вищезгаданих коефіцієнтів насамперед направляються на погашення заподіяної підприємству шкоди, а інша - перераховується до Державного бюджету України.

Тим самим відповідальність, установлена згаданим Законом, виходить за межі інституту матеріальної відповідальності, який регулює відносини між працівниками та підприємствами, установами, організаціями, частково набуває характеру нового виду юридичної відповідальності фізичних осіб. Право законодавця встановлювати відповідальність для своїх громадян сумніву не підлягає. Але обґрунтованість прийнятого законодавцем рішення викликає серйозні сумніви.

11. Закон від 6 червня 1995 р. відповідно до ст. 135 і частини четвертої ст. 1353 КЗпП установив порядок визначення збитків лише щодо випадків незбереження валютних цінностей, виробів, відходів і брухту, які містять дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння. Тим часом, ще правотворча практика періоду соціалізму пішла шляхом більшого поширення дії ст. 135 і частини четвертої ст. 135 КЗпП. 3 урахуванням цього Кабінет Міністрів України постановою від 22 січня 1996 року № 116 затвердив Порядок визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей (далі - Порядок).

12. Відповідно до ст. 135 і частини четвертої ст. 135-3 КЗпП спеціальний порядок обчислення розміру підлягаючої покриттю шкоди застосовується в двох випадках:

а) якщо шкоди заподіяно розкраданням, умисним зіпсуттям, недостачею або втратою окремих видів майна або цінностей;

б) якщо фактичний розмір шкоди перевищує її номінальний розмір.

Порядок стосується визначення розміру шкоди від розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття) матеріальних цінностей. Порядок не зазначає на те, що він поширюється на втрату матеріальних цінностей, в той час як ст. 135 і частина четверта ст. 1353 КЗпП передбачають можливість встановлення особливостей і меж матеріальної відповідальності і порядку визначення розміру прямої дійсної шкоди у випадках втрати матеріальних цінностей. Але це - несуттєво, оскільки втрата завжди проявляється в знищенні, псуванні або в недостачі матеріальних цінностей. Суттєвим є те, що згаданий Порядок розширює сферу особливого порядку визначення розміру прямої дійсної шкоди (зазначені статті Кодексу законів про працю поширюються лише на умисне зіпсуття, а Порядок - не лише на умисне, але й на інше зіпсуття; не лише на зіпсуття, але і знищення). І все-таки немає підстав для беззастережного твердження про те, що Порядок через зазначену суперечність закону діє тільки частково. Адже можна стверджувати, що встановлюючи порядок визначення розміру шкоди, Кабінет Міністрів мав на увазі передбачити порядок обчислення шкоди не тільки щодо окремих видів порушень (розкрадання, умисне зіпсуття, недостача, втрата), але й у зв'язку з перевищенням фактичним розміром шкоди її номінального розміру. Однак цей останній аргумент також може бути спростовано доказом про те, що Порядок, головним чином, стосується тих випадків, коли фактична та номінальна шкода за своєю величиною не розрізняються. Сама така відмінність виникла з часів соціалізму. В даний час вона збереглася у вкрай обмежених випадках.

Зрештою варто зупинитися на тому, що кратне обчислення розміру шкоди прямо передбачене частиною четвертою ст. 135-3 КЗпП. Порядок кратного обчислення і визначив Кабінет Міністрів України.13. Викладені правила на день підписання книги до друку не скасовані. Але переважному перед ними застосуванню у відповідних випадках підлягають положення Закону «Про податок з доходів фізичних осіб»: 1) строк повернення невикористаних (зайвих) сум, отриманих під звіт на відрядження, встановлений тривалістю три банківських дні (п. 9.10.2 ч. 9.10 ст. 9). Цей строк поширюється і на випадки використання корпоративних платіжних карток (п. 9.10.4 ч. 9.10 ст. 9); 2) пропуск зазначеного строку тягне сплату працівником в дохід бюджету штрафу у розмірі 15 відсотків своєчасно не поверненої суми; 3) якщо затримка повернення вийшла за межі звітного місяця, своєчасно не повернена сума оподатковується податком на дохід без подальшого повернення штрафу і перерахунку суми податку у випадку повернення працівником невикористаної суми авансу чи стягнення її у встановленому порядку.

14. Порядок обчислення розміру шкоди, заподіяної розкраданням, недостачею, знищенням основних фондів передбачає такі правила. Розмір шкоди від розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття) основних фондів визначається за формулою:

де Рш - розмір шкоди; Бв - балансова вартість на момент встановлення факту розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття) матеріальних цінностей; А - амортизаційні відрахування; Іінф. - індекс інфляції, який визначається з моменту прийняття відповідних видів майна на баланс на основі індексів інфляції за кожен місяць, що публікуються Державним комітетом статистики; ПДВ - податок на добавлену вартість; Азб - акцизний збір; 2 - коефіцієнт, встановлений Порядком.

Показник (Бв - А) не може бути нижче 50 % балансової вартості матеріальних цінностей на момент виявлення факту розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття). Очевидно, у зв'язку із застосуванням індексів інфляції балансова вартість основних засобів повинна братися для розрахунку неіндексованою відповідно до рішень Кабінету Міністрів про індексацію основних фондів.15. Порядок обчислення розміру шкоди в разі розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття) продукції, яка виготовляється для внутрівиробничих потреб. Пунктом З Порядку встановлюються умови визначення вартості вузлів, деталей, напівфабрикатів та іншої продукції, яку виробляють підприємства для внутрівиробничих потреб, а також вартості продукції, не закінченої виробництвом. Вона визначається за собівартістю з урахуванням середньої по підприємству норми прибутку на дану продукцію. Для обчислення розміру шкоди до отриманої в такий спосіб вартості застосовується коефіцієнт 2.

16. Порядок визначення розміру шкоди у випадках недостачі (зіпсуття) спирту етилового питного, спирту етилового ректифікованого, спирту етилового сирцю, спирту, що використовується для виготовлення вин, шампанського, коньяків оброблених, спирту коньячного, соків спиртових, зброджено-спиртових та спиртових настоїв. Вартість цих видів цінностей визначається за оптовою ціною підприємства-виробника з урахуванням податку на добавлену вартість та акцизного збору. Для визначення розміру шкоди до отриманої вартості застосовується коефіцієнт 3. Буква нормативного акта не повинна ігноруватися. Тому оптова ціна підприємства-виробника повинна застосовуватися не тільки на підприємствах-виробниках, а й на всіх підприємствах, в установах, організаціях.

17. Порядок визначення розміру шкоди від недостачі та знищення (зіпсуття) плодово-ягідних соків, консервованих з використанням сірчаного ангідриду або безокисного натрію. Вартість цього виду матеріальних цінностей визначається за оптовими цінами підприємства-виробника з урахуванням податку на додану вартість. Розмір збитку визначається шляхом перемножування отриманої вартості на коефіцієнт 2.

18. Порядок визначення розміру шкоди в разі розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття) продовольчих товарів, ціни на які дотуються. Розмір шкоди визначається за роздрібними цінами з додаванням суми дотації. Такий спосіб визначення є логічним. Це той випадок, коли дійсна шкода і насправді перевищує номінальну.

19. Порядок визначення розміру шкоди від розкрадання, недостачі, знищення (зіпсуття) бланків цінних паперів та документів суворого обліку. Якщо на бланках суворого обліку зазначена їх номінальна вартість, вартість документів суворого обліку встановлена законодавством, розмір шкоди визначається шляхом перемножування номінальної вартості на коефіцієнт 5.

Якщо ж на бланках суворого обліку не зазначена їх номінальна вартість або вартість документів суворого обліку не визначена законодавчо, розмір шкоди визначається шляхом перемножування вартості придбання (виготовлення) бланків на коефіцієнт 50 (постанова Кабінету Міністрів України «Про внесення доповнень до Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей».

Правилами виготовлення бланків цінних паперів та документів суворого обліку, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України, встановлена така номенклатура бланків цінних паперів та документів суворого обліку:

1) бланки цінних паперів — це акції, облігації внутрішніх республіканських (тобто державних) і місцевих позик, казначейські зобов'язання держави, ощадні сертифікати, приватизаційні папери, інші бланки, передбачені чинним законодавством;

2) бланки документів суворого обліку - це документи, що засвідчують особу, освіту, трудовий стаж тощо (паспорт, свідоцтво про народження, шлюб, розірвання шлюбу, зміну прізвища, імені, по батькові; трудова книжка та вкладиші до неї, посвідчення водія, службові, військові, ветеранів, інвалідів; дипломи про освіту, про присвоєння звання, пенсійні книжки, пенсійні листки, лікарняні листки); проїзні документи (квитки на проїзд на залізничному, морському, річковому та повітряному транспорті; документи на перевезення вантажів; військові проїзні документи); знаки поштової оплати (поштові марки, конверти з марками, листівки з марками); документи, які обслуговують грошовий обіг (книжки ощадні, чекові, депозитні; чеки грошові, майнові, розрахункові, бланки фінансування, страхування; акредитиви; марки податкові, митні, довіреності на видачу коштів, пенсій, майна; сертифікати якості, на право вивозу, ввозу, поліси страхування, ліцензії); бланки квитків тиражних та миттєвих лотерей.

20. Вище ми звернули увагу на законодавчу практику Верховної Ради України, яка покладення на працівників матеріальної відповідальності за шкоду із застосуванням кратного способу обчислення її розмірів поєднала з елементами штрафу, який перераховується до бюджету. Пункт 8 Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей також передбачає, що із сум, стягнених відповідно до цього Порядку, відшкодовується шкода, заподіяна підприємству, а решта коштів перераховуються до Державного бюджету України. Але слід враховувати, що механізму стягнення до бюджету сум, які стягуються з працівників в порядку притягнення їх до матеріальної відповідальності та перевищують розмір прямої дійсної шкоди, немає. На ці відносини не поширюється чинність Закону «Про погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Лише в сфері компетенції контрольно-ревізійної служби, що є досить обмеженою (ст. 8, 10 Закону «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні»), можливе стягнення з підприємств грошових сум, що передбачені Законом «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей» та Порядком визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей.

21. Трудове право не знає солідарної відповідальності. Тому при заподіянні підприємству, установі, організації шкоди з вини кількох працівників розмір шкоди, який має покрити кожен працівник, визначається з урахуванням міри вини кожного з них. виду і меж матеріальної відповідальності.

Стаття 136. Порядок покриття шкоди, заподіяної працівником

Покриття шкоди працівниками в розмірі, що не перевищує середнього місячного заробітку, провадиться за розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, керівниками підприємств, установ, організацій та їх заступниками - за розпорядженням вищестоящого в порядку підлеглості органу шляхом відрахування із заробітної плати працівника.

Розпорядження власника або уповноваженого ним органу, або вищестоящого в порядку підлеглості органу має бути зроблено не пізніше двох тижнів з дня виявлення заподіяної працівником шкоди і звернено до виконання не раніше семи днів з дня повідомлення про це працівникові. Якщо працівник не згоден з відрахуванням або його розміром, трудовий спір за його заявою розглядається в порядку, передбаченому законодавством.

У решті випадків покриття шкоди провадиться шляхом подання власником або уповноваженим ним органом позову до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду.

Стягнення з керівників підприємств, установ, організацій та їх заступників матеріальної шкоди в судовому порядку провадиться за позовом вищестоящого в порядку підлеглості органу або за заявою прокурора.

1. Якщо з працівника стягується матеріальна шкода, яка не перевищує середнього місячного заробітку, то незалежно від підстави матеріальної відповідальності власник вправі видати наказ (розпорядження) про стягнення суми шкоди із заробітку працівника. У системі державної та комунальної власності розпорядження про стягнення із заробітної плати сум шкоди, заподіяної керівниками підприємств, установ, організацій або їх заступниками, видається вищестоящим у порядку підлеглості органом.

Можливість прийняття в подібних випадках рішення про притягнення до матеріальної відповідальності посадових осіб органів управління акціонерного товариства, товариств з обмеженою відповідальністю та додатковою відповідальністю суттєво ускладнюється, оскільки рішення про це повинні приймати збори акціонерного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю (підпункт «є» частини п'ятої ст. 41, статей 59, 63 Закону «Про господарські товариства»), а збори, як правило, проводяться один або два рази на рік (статті 45, 61 того ж Закону). Зазначене правило поширюється на посадових осіб органів управління акціонерного товариства, товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю, якими визнаються голова та члени виконавчого органу, ради (спостережної ради), а також голова ревізійної комісії товариства (ст. 23 Закону «Про господарські товариства»).

Правда, гострота проблеми усувається можливістю делегування повноважень зборів акціонерного товариства раді (спостережній раді) та виконавчому органу товариства (частина третя ст. 46; частина третя ст. 47 Закону «Про господарські товариства»). Повноваження зборів товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю також можуть бути делеговані виконавчому органу (частина друга ст. 62; ст. 65 Закону «Про господарські товариства»). Але в цьому останньому випадку делегування не вирішує проблему, тому що одноособового керівника товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю до матеріальної відповідальності можуть притягти лише збори товариства.

2. Розпорядження про відрахування із заробітної плати може бути видане не пізніше двох тижнів з дня виявлення шкоди. День виявлення — це день, коли власник (як його розуміє ст. 21 КЗпП) дізнався про заподіяння шкоди. Днем виявлення шкоди, встановленої в результаті інвентаризації матеріальних цінностей, ревізії або перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства, установи, організації, слід вважати день підписання відповідного акта або висновку. Якщо працівник притягується до матеріальної відповідальності в порядку регресу у зв'язку з відшкодуванням шкоди третій особі, днем, коли власник дізнався про виникнення шкоди, слід вважати день проведення виплати на користь третьої особи. З того ж дня обчислюється строк, установлений для притягнення працівника до матеріальної відповідальності в разі заподіяння шкоди у формі витрат підприємства, установи, організації з вини працівника.

День видання розпорядження (день, коли воно зроблено) - це день його підписання керівником підприємства, установи, організації або іншою уповноваженою посадовою особою.

3. Розпорядження має бути звернено до виконання не раніше семи днів з дня повідомлення працівникові про його видання. Строк ознайомлення працівника з виданим розпорядженням про відрахування з його заробітку в порядку покриття шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, законодавством не регламентується. Але ми б не рекомендували цей строк відтягувати. Під зверненням до виконання слід розуміти передання розпорядження бухгалтеру по розрахунках із працівниками, а не реальне відрахування.

4. Працівникові надається право, якщо він не згоден із передбаченим розпорядженням відрахуванням або його розміром, звернутися із заявою до органів з розгляду трудових спорів. При цьому відповідно до частини другої ст. 124 та п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» працівник може звернутися не тільки в комісію по трудових спорах, а й безпосередньо до суду.

5. У решті випадків стягнення з працівника шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації здійснюється шляхом подання власником позову до суду. З позовом про стягнення шкоди з керівників державних і комунальних підприємств, установ, організацій та їх заступників відповідно до частини четвертої ст. 136 КЗпП повинні звертатися вищестоящі в порядку підлеглості органи.

Строк для звернення з позовами про стягнення з працівників шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям, встановлений тривалістю один рік. Він обчислюється з дня виявлення заподіяної працівником шкоди (ст. 233 КЗпП).

Стаття 137. Обставини, які підлягають врахуванню при визначенні розміру відшкодування

Суд при визначенні розміру шкоди, що підлягає покриттю, крім прямої дійсної шкоди, враховує ступінь вини працівника і ту конкретну обстановку, за якої шкоду було заподіяно. Коли шкода стала наслідком не лише винної поведінки працівника, але й відсутності умов, що забезпечують збереження матеріальних цінностей, розмір покриття повинен бути відповідно зменшений.

Суд може зменшити розмір покриття шкоди, заподіяної працівником, залежно від його майнового стану, за винятком випадків, коли шкода заподіяна злочинними діями працівника, вчиненими з корисливою метою.

1. Стаття, що коментується, приписує суду при визначенні розміру шкоди, що підлягає покриттю, враховувати не лише пряму дійсну шкоду, але й деякі інші обставини. Вище зверталася увага на те, що відповідно до ст. 135-3 КЗпП і нормативних актів, виданих на виконання положень зазначеної статті, допускається стягнення з працівника на користь підприємства не лише прямої дійсної шкоди, але й неодержаного прибутку. Що ж стосується обставин, які суд повинен враховувати при визначенні розміру шкоди, що покривається, то вони можуть тягти лише зменшення її розмірів порівняно з тим, що визначено відповідно до ст. 135-3 КЗпП, але не збільшення цього розміру.

2. Врахування ступеня вини означає, насамперед, врахування форми вини. При необережності ступінь вини нижче, ніж при умислі. Але суд може враховувати ступінь вини і в межах однієї її форми (необережної чи умисної).

3. Стаття 137 КЗпП передбачає обов'язкове зменшення розміру шкоди, що покривається, у випадках, коли шкода стала наслідком не лише вини працівника, а й відсутності умов для збереження матеріальних цінностей. Але звільнення працівника від матеріальної відповідальності в подібних випадках не передбачене (воно можливе лише за відсутності вини працівника).

4. Допускається зменшення розміру стягуваного відшкодування залежно від майнового стану працівника, крім випадків заподіяння шкоди злочином, вчиненим з корисливою метою.

Стаття 138. Обов'язок доказування наявності умов для покладення матеріальної відповідальності на працівника

Для покладення на працівника матеріальної відповідальності за шкоду власник або уповноважений ним орган повинен довести наявність умов, передбачених статтею 130 цього Кодексу.

1. Відповідно до ст. 138 КЗпП на власника покладається тягар доказування в суді наявності умов, передбачених ст. 130 КЗпП. Нагадаємо, що в ст. 130 як умови притягнення до матеріальної відповідальності прямо чи побічно названі наявність не тільки прямої дійсної шкоди, порушення працівником трудових обов'язків, причинового зв'язку між порушенням і шкодою, але й вини працівника.

Тим часом, довести вину працівника власник спроможний далеко не завжди. У випадках, коли матеріальні цінності передані працівникові для збереження та в інших цілях, власник взагалі втрачає можливість контролювати дії працівника щодо матеріальних цінностей. За таких умов він не може і довести вину працівника.

2. Стаття 138 КЗпП, яка покладає весь тягар доказування у спорах про покладення на працівника матеріальної відповідальності на власника, в існуючій редакції діє уже більш, ніж чверть століття. Але за соціалізму тягар доказування власником вини працівника легко перетворювався в неписаний обов'язок працівника доводити відсутність своєї вини. Тепер ситуація змінилася. Сьогодні ігнорувати закон, навіть найнедосконаліший, стає все важче. І поки ст. 138 КЗпП не змінено, тягар доказування наявності всіх умов притягнення працівника до матеріальної відповідальності несе власник. Це може бути істотним аргументом на захист інтересів працівника, який притягується до матеріальної відповідальності.

Глава X. ТРУДОВА ДИСЦИПЛІНА

Стаття 139. Обов'язки працівників

Працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

1. Прагнення законодавця наблизити право до норм моралі характерне для цивілізованих держав. З цього погляду пряме покладення відповідно до ст. 139 КЗпП на працівників юридичних обов'язків, що мають моральний зміст (працювати чесно і сумлінно), видається цілком виправданим.

Юридичні обов'язки, які мають моральний зміст, включені також до Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій (далі - Типові правила). Водночас слід враховувати, що послідовно триматись думки, яка визнає юридичне значення морального змісту юридичних обов'язків працівників, не можна. Це означає, що заохочувати працівників за чесну і сумлінну працю, за те, що вони поводяться гідно, можна і потрібно. Але вживати заходів дисциплінарного стягнення за нечесну і несумлінну працю не можна, якщо тільки нечесність і несумлінність не виявилися в порушенні більш конкретних трудових обов'язків. Водночас в окремих випадках обов'язкам морального змісту працівників дається більш визначений юридичний зміст. Так, Присяга державного службовця включає обіцянку «з честю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки» (ст. 17 Закону «Про державну службу»). А порушення Присяги є підставою для припинення державної служби (п. 6 частини першої ст. 30 Закону «Про державну службу»). Кваліфікація хоча б одного вчинку працівника, який виконує виховні функції, як аморального, є підставою для звільнення з роботи (п. 3 ст. 41 КЗпП), якщо цей вчинок несумісний з продовженням роботи.

Звільнення за скоєння аморального вчинку виведено за межі дисциплінарної відповідальності, на наш погляд, тільки тому, що законодавець визнав неможливим перебування на посаді, яка передбачає виконання виховних функцій, працівника, що скоїв аморальний вчинок як пов'язаний, так і не пов'язаний з виконанням трудових обов'язків.

2. На розвиток ст. 5 Закону «Про державну службу», що має назву «Етика поведінки державного службовця», і відповідно до Указу Президента «Про заходи щодо реалізації Стратегії реформування системи державної служби в Україні на 2000-2001 роки» Головним управлінням державної служби затверджені Загальні правила поведінки державного службовця, які формулюють у виді правових норм численні обов'язки державних службовців, у тому числі і такі, що мають морально-етичний зміст. Вони поширюються на всіх державних службовців. Передбачена можливість затвердження правил поведінки з урахуванням відповідних особливостей для державних службовців, які працюють в органах прокуратури, суду, дипломатичної, митної, податкової служб, Національного банку. Визнається (п. 26 Загальних правил поведінки державних службовців), що порушення норм Загальних правил є підставою для застосування дисциплінарних стягнень.

3. До працівників прокуратури пред'являються вимоги мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю і непідкупністю (ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України). Якщо такий працівник вчинив проступок, що ганьбить його як працівника прокуратури, до нього можуть застосовуватися заходи дисциплінарного стягнення аж до звільнення (ст. 8 того ж Статуту).

4. Навряд чи можна заперечувати юридичне значення таких обов'язків, як обов'язок підвищувати продуктивність праці, домагатися перевиконання норм праці, поліпшувати якість роботи та продукції, що виробляється на підприємстві (підпункти «б» і «в» п. 11 Типових правил), але нормами прямої дії, невиконання вимог яких тягне дисциплінарну відповідальність, вважати їх ніяк не можна.

5. У статті, що коментується, дається далеко не повний перелік трудових обов'язків працівників. Але вказівка на обов'язок додержання трудової дисципліни охоплює собою всі інші обов'язки працівників, заповнює всі прогалини в переліку обов'язків, що допущені в ст. 139 КЗпП і Типових правилах.

6. До трудових обов'язків працівників, зокрема, належать обов'язки:

1) виконувати роботу, обумовлену трудовим договором. Зміст цього обов'язку включає в себе не лише виконання працівником трудової функції, а й додержання технологічної дисципліни, забезпечення відповідності якості праці та її результатів встановленим вимогам, виконання встановлених норм праці, виконання розпоряджень осіб, які здійснюють керівництво процесом праці;

2) додержувати встановленого режиму роботи, робочий час використовувати для продуктивної праці, вживати заходів до усунення причин, що перешкоджають нормальному виконанню роботи або утруднюють її хід;

3) додержувати правил охорони праці, техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці, працювати у виданому спецодязі, спецвзутті, користуватися необхідними засобами індивідуального захисту;

4) утримувати своє робоче місце, устаткування та пристосування в порядку, чистоті та справному стані, а також додержувати чистоти в цеху (відділі) та на території підприємства;

5) дбайливо ставитися до майна власника, використовувати відповідно до встановлених правил машини, устаткування, верстати, інструменти, вимірювальні прилади та інші предмети, видані працівникові в користування; ощадливо і раціонально використовувати сировину, матеріали, енергію, паливо та інші матеріальні ресурси, додержувати встановленого порядку зберігання матеріальних цінностей та документів;

6) утримуватися від дій, які заважають іншим працівникам виконувати їх трудові обов'язки.

7. Є підстави стверджувати, що обов'язок працівника додержувати трудової дисципліни в місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку може бути розширено за рахунок обов'язків, які виходять за межі робочого часу. Такими є обов'язки не розголошувати комерційну таємницю і додержувати встановлених трудовим або колективним договорами заборон або обмежень на роботу за сумісництвом. Відсутність зазначення у місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку на ці обов'язки працівників ускладнює чи практично позбавляє власника можливості застосовувати заходи дисциплінарної відповідальності до працівників, які розголошують комерційну таємницю або порушують зазначені обмеження.

Стаття 140. Забезпечення трудової дисципліни

Трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю.

У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов'язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу.

1. Стаття, що коментується, не може бути визнана як така, що безпосередньо регулює трудові відносини між власниками та працівниками. Але все-таки вона визначає основи забезпечення дисципліни праці на підприємстві і зрештою впливає на трудові відносини. Ігнорування власником цих основ може привести до того, що трудовий спір з приводу застосування до працівника дисциплінарного стягнення буде вирішений на користь працівника саме внаслідок недодержання власником правил цієї статті.

2. На перше місце серед засобів забезпечення трудової дисципліни ст. 140 КЗпП ставить створення необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи. Якщо власник таких умов не створив, йому буде важко пред'явити до працівників вимогу суворо додержувати трудової дисципліни, а в конкретній ситуації працівник може довести, що порушення, яке ставиться йому за вину, викликане тим, що власник не створив організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи. Практика розгляду трудових спорів, пов'язаних із застосуванням дисциплінарних стягнень, у тому числі із звільненням з роботи за порушення трудової дисципліни, свідчить про те, що працівники дуже часто причиною допущеного ними порушення називають неналежну організацію праці, створення з вини власника ситуації правової невизначеності, в умовах якої дії працівника помилково кваліфіковані як правопорушення. Такі докази працівників далеко не завжди відображають дійсні обставини, але нерідкі й такі випадки, коли вони є правдивими, що приводить до задоволення органами по розгляду трудових спорів відповідних вимог працівників.

3. З боку працівника трудова дисципліна забезпечується свідомим ставленням до праці. Таке ставлення працівників до праці має формуватися на підприємстві методами переконання та виховання, які повинні застосовувати працівники, що представляють власника та організують працю інших працівників. Слід звернути увагу на явно недостатнє застосування таких методів забезпечення трудової дисципліни. Загальний невисокий рівень культури спілкування на підприємствах приводить до того, що часом психологічний комфорт на роботі відчуває лише керівник і лише в процесі спілкування з підлеглими. Той же керівник у спілкуванні з вищестоящим керівником нерідко перебуває у стані надзвичайного психологічного дискомфорту. Приниження честі та гідності особи, брутально лайка перетворюється в метод спілкування керівників з підлеглими працівниками. Усе це найнегативнішим чином позначається на дисципліні праці, якості роботи, а також на економіці країни в цілому.

4. Далі в числі засобів забезпечення трудової дисципліни ст. 140 КЗпП називає заохочення за сумлінну працю. Заохочення за сумлінну працю не зводиться до застосування заходів заохочення, передбачених статтями 143-146 КЗпП. Воно може застосовуватися також у межах преміальної системи оплати праці. Очевидно, це - таке заохочення, яке виходить за межі статті, що коментується.

5. Частина друга ст. 140 КЗпП непрямо приписує створювати в трудових колективах обстановку нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов'язки. Обов'язок працівників виявляти таку вимогливість обмежено трудовою функцією та системою технологічних зв'язків між працівниками. Було б неправильним вважати, що ця стаття допускає проведення на роботі щоденних мітингів з метою осуду порушників трудової дисципліни.

6. Застосування до працівників заходів дисциплінарного і громадського впливу розглядається в статті, що коментується, як такий захід, що не може застосовуватися щодня. Такі заходи можуть застосовуватися лише «щодо окремих несумлінних працівників» «в необхідних випадках».

Стаття 141. Обов'язки власника або уповноваженого ним органу

Власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.

1. Стаття, що коментується, перелічує тільки основні обов'язки власника. Докладніше вони розкриваються в п. 12 Типових правил. Ці обов'язки власник несе як сторона трудового договору та трудових правовідносин. За виконання перелічених обов'язків власник несе відповідальність перед працівником, а у відповідних випадках - також перед державою. І все-таки власник не позбавляється можливості перерозподіляти названі обов'язки між посадовими особами підприємства. За виконання таких обов'язків посадові особи несуть відповідальність перед власником, а в передбачених законом випадках - і перед державою.

2. Обов'язок правильно організувати працю працівників розкривається як забезпечення таких умов, щоб кожний працював за своєю спеціальністю та кваліфікацією (посадою), які визначені трудовим договором, мав закріплене за ним робоче місце, вчасно до початку роботи був ознайомлений з установленими завданнями і забезпечений роботою протягом усього робочого дня (зміни), щоб кожному були забезпечені здорові та безпечні умови праці, справний стан інструменту, машин, верстатів та іншого устаткування, а також нормальні запаси сировини, матеріалів та інших ресурсів, необхідних для безперебійної та ритмічної роботи (підпункт «а» п. 12 Типових правил).

3. Обов'язок власника створити умови для зростання продуктивності праці в підпункті «б» п. 12 Типових правил розкривається як обов'язок впроваджувати новітні досягнення науки, техніки та наукової організації праці, здійснювати заходи щодо підвищення ефективності виробництва, якості роботи та продукції, що виробляється, скорочення використання ручної малокваліфікованої праці, поліпшення організації та підвищення культури виробництва.

З метою створення умов для зростання продуктивності праці на власника покладаються обов'язки розвивати бригадні форми організації праці (це було даниною часу і втратило, на нашу думку, сьогодні практичне значення), розвивати суміщення професій та інші форми інтенсифікації праці, організовувати навчання, поширювати та впроваджувати передові способи і методи праці (підпункт «в» п. 12 Типових правил). З цих правил не можна робити такий висновок, що працівник вправі звернутися до органів по розгляду трудових спорів з вимогою зобов'язати власника запровадити, наприклад, суміщення професій. Така вимога працівника не може бути задоволена через відсутність зустрічного обов'язку власника. Але викладені правила можуть бути основою для висування відповідних вимог при укладенні колективного договору.

Власникові також пропонується з метою створення умов для зростання продуктивності праці вчасно доводити до виробничих підрозділів, бригад і ланок планові завдання, забезпечувати їх виконання з найменшими витратами трудових, матеріальних і фінансових ресурсів, здійснювати заходи, спрямовані на більш повне виявлення та використання внутрішніх резервів, забезпечення науково обґрунтованого нормування витрат сировини і матеріалів, енергії та палива, раціонального та ощадливого їх використання.

4. На власника покладається обов'язок забезпечити суворе додержання трудової і виробничої дисципліни, постійно здійснювати організаторську, економічну та виховну роботу, спрямовану на її зміцнення, усунення витрат робочого часу, раціональне використання трудових ресурсів, формування стабільних трудових колективів; застосовувати заходи впливу до порушників трудової дисципліни, враховуючи при цьому думку трудового колективу (підпункт «е» п. 12 Типових правил). Слід зазначити, що судова практика не надає юридичного значення діям власників, які не враховують думку трудового колективу при застосуванні до працівників заходів дисциплінарної відповідальності.

5. Підпункти «ж», «з», «и» п. 12 Типових правил розкривають зміст обов'язку власника неухильно додержувати законодавства про працю та правил охорони праці. Зокрема, власник зобов'язується поліпшувати умови праці, забезпечувати належне технічне устаткування всіх робочих місць і створювати на них умови праці, відповідно до правил охорони праці (при відсутності таких правил власник за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації застосовує заходи, які забезпечують безпечні умови праці), вживати необхідні заходи щодо профілактики виробничого травматизму, професійних та інших захворювань працівників, забезпечувати відповідно до чинних норм і положень спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту, постійно контролювати знання та додержання працівниками усіх вимог законодавства та інструкцій з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної безпеки.

6. На власника покладається також (підпункт «д» п. 12 Типових правил) обов'язок постійно удосконалювати організацію оплати праці, підвищувати якість нормування праці, забезпечувати матеріальну зацікавленість працівників у результатах їх особистої праці та загальних результатів роботи, забезпечувати правильне застосування чинних умов оплати та нормування праці, видавати заробітну плату у встановлені строки. Водночас почали суперечити новітньому вітчизняному законодавству закріплені в Типових правилах обов'язки власника застосовувати колективні форми оплати праці за кінцевими результатами, забезпечувати правильне співвідношення між зростанням продуктивності праці та заробітною платою. Ці норми свого часу формулювали обов'язки власника підприємства перед державою. Вони завжди виходили за межі предмета трудового права, не могли розглядатися як такі, що регулюють трудові відносини між працівником і власником.

7. Підпункт «л» п. 12 Типових правил зобов'язує власника розглядати і вчасно впроваджувати винаходи та раціоналізаторські пропозиції, підтримувати і заохочувати новаторів виробництва, сприяти масовій технічній творчості. Це правило навряд чи можна визнати нормою прямої дії, яка безпосередньо регулює трудові відносини.

8. На власника покладається обов'язок забезпечувати систематичне підвищення ділової (виробничої) кваліфікації працівників та рівня їх економічних та правових знань, створювати необхідні умови для суміщення роботи з навчанням на виробництві і в навчальних закладах (підпункт «м» п. 12 Типових правил). Виходячи з цього обов'язку, підприємство, зокрема, повинно нести витрати на підвищення кваліфікації тих вивільнюваних працівників, які протягом двох років, що передували вивільненню, не мали можливості підвищити кваліфікацію або одержати суміжну професію (ч. 4 ст. 26 Закону «Про зайнятість населення»). На підприємства всіх форм власності покладається обов'язок надання пільг працівникам, які суміщають роботу з навчанням (статті 202-220 КЗпП).

9. Власник зобов'язаний створювати трудовому колективу необхідні умови для реалізації повноважень, які надаються йому відповідно до законодавства, забезпечувати умови для участі працівників в управлінні підприємствами, установами, організаціями, вчасно розглядати критичні зауваження працівників і повідомляти їм про вжиті заходи. Ці обов'язки власника набувають значення у світлі проблеми соціального партнерства, у тому числі в межах підприємства.

10. Відповідно до ст. 141 КЗпП у межах трудових правовідносин власник зобов'язаний поліпшувати умови не тільки праці працівників, але і їх побуту. Конкретизуючи цей обов'язок, підпункт «о» п. 12 Типових правил покладає на власника обов'язок уважно ставитися до потреб і запитів працівників, забезпечувати поліпшення їх житлових і культурно-побутових умов, здійснювати будівництво, ремонт та утримання в належному стані жилих будинків, гуртожитків, дитячих дошкільних закладів, установ, а також підприємств побутового обслуговування та робочих їдалень, надавати допомогу в кооперативному та індивідуальному будівництві. Усі ці обов'язки в більшості випадків можуть розглядатися тільки як база для їх конкретизації в колективних договорах. Надавати їм значення норм, які формулюють юридичні обов'язки та відповідні їм суб'єктивні права, не можна.

11. На відміну від цивільного права, яке має тисячоліттями відпрацьований механізм забезпечення виконання зобов'язань, такий механізм відносно і власника, і працівника в трудових правовідносинах відпрацьований досить мало. Забезпечення обов'язків власника перед працівником і працівника перед власником стало проблематичним. Працівники не можуть домогтися навіть своєчасної виплати заробітної плати, а власник не може домогтися, щоб кожен працівник належно виконував трудові обов'язки.

Стаття 142. Правила внутрішнього трудового розпорядку. Статути і положення про дисципліну

Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

У деяких галузях народного господарства для окремих категорій працівників діють статути і положення про дисципліну.

1. Хоча ст. 142 КЗпП не передбачає затвердження Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, немає підстав для твердження про те, що в Україні не діють Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій. Ці Типові правила (п. 3) передбачають затвердження галузевих правил внутрішнього трудового розпорядку щодо особливостей відповідних галузей. Відповідно до цього Міністерство освіти затвердило Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників державних навчально-виховних закладів України. Інші міністерства та центральні органи виконавчої влади не стали затверджувати галузеві правила внутрішнього трудового розпорядку з огляду на зміну їх функцій в умовах ринкової економіки.

2. Місцеві правила внутрішнього трудового розпорядку розробляються власником і виборним органом первинної профспілкової організації на основі Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій, які передають їх на затвердження трудовому колективу. Повноваження затверджувати правила внутрішнього трудового розпорядку належить трудовим колективам підприємств, установ і організацій. Це закріплено не лише в статті, що коментується, а й у ст. 9 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями», який зберіг в Україні чинність у частині, що не суперечить законам України. Навіть у органах державної влади право затверджувати правила внутрішнього трудового розпорядку належить трудовому колективу. Лише правила внутрішнього трудового розпорядку секретаріату Центральної виборчої комісії затверджуються цією комісією (частина друга ст. 27 Закону «Про Центральну виборчу комісію»).

3. Статути і положення про дисципліну приймаються лише в окремих галузях народного господарства, діють тільки щодо окремих категорій працівників. Тому прийняття місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку обов'язкове і на тих підприємствах, на яких поширюється дія статутів і положень про дисципліну.

4. Основою для розробки місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку є Типові правила внутрішнього трудового розпорядку для працівників і службовців підприємств, установ, організацій. Типові правила є нормативно-правовим актом. їх норми підлягають безпосередньому застосуванню. Відступ від норм Типових правил є недопустимим, за винятком тих випадків, коли норми самих Типових правил як нормативного акта Союзу РСР прийшли в суперечність із законодавством України і втратили чинність з цієї причини. До місцевих правил можуть бути включені положення, що доповнюють Типові правила, конкретизують їх зміст. Сторони Генеральної угоди на 2004-2005 роки, яка зберігає чинність до прийняття нової угоди, взяли на себе зобов'язання підготувати за участю профспілок і затвердити зразок правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації. Але це зобов'язання залишається невиконаним.

5. Закон не конкретизує ті галузі народного господарства, у яких можуть діяти статути і положення про дисципліну, і не визначає кола працівників, на яких статути та положення поширюють свою дію. Отже, легітимність статутів і положень про дисципліну визначаються тільки наявністю у відповідних органів повноважень затверджувати такі акти, а також окремими законами, що прямо передбачають затвердження статутів та положень про дисципліну.

За роки незалежності України прийняті такі статути і положення про дисципліну:

1) Дисциплінарний статут прокуратури України. Чинність Дисциплінарного статуту прокуратури поширюється на прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини (ст. 3 Дисциплінарного статуту прокуратури);

2) Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту. Дія цього Положення поширюється на всіх працівників підприємств, об'єднань, установ і організацій залізничного транспорту, що перебувають у державній власності, за винятком працівників житлово-комунального господарства і побутового обслуговування, будівельних організацій, служб постачання, дорожніх ресторанів, навчальних закладів, науково-дослідних і проектно-конструкторських організацій, бібліотек, методичних кабінетів, будинків культури, клубів, спортивних, дитячих і медичних закладів, пансіонатів та будинків відпочинку галузі. Суворе додержання частини другої ст. 142 КЗпП вимагає визначення саме окремих категорій працівників, на яких поширюється дія положень про дисципліну. Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту трохи ширше визначає коло працівників, на яких воно поширюється. Але це не повинно визнаватися підставою для того, щоб ставити під сумнів чинність цього Положення;

3) Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств;

4) Статут про дисципліну працівників спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб.

6. Особливості дисциплінарної відповідальності суддів і порядку притягнення їх до дисциплінарної відповідальності визначені статтями 31-38 Закону «Про статус суддів» і Законом «Про судоустрій України».

7. Державні службовці на додаток до норм КЗпП несуть обов'язки, дисциплінарну відповідальність і заохочуються відповідно до правил Закону «Про державну службу».

8. В Україні зберігають чинність деякі статути про дисципліну, затверджені свого часу Радою Міністрів СРСР.

9. В Україні не діє Статут про дисципліну працівників системи Держгіртехнагляду СРСР, оскільки відповідні посадові особи несуть обов'язки і дисциплінарну відповідальність відповідно до Закону «Про державну службу».

Стаття 143. Заохочення за успіхи в роботі

До працівників підприємств, установ, організацій можуть застосовуватись будь-які заохочення, що містяться в затверджених трудовими колективами правилах внутрішнього трудового розпорядку.

1. 20 березня 1991 р. до статті, що коментується, були внесені зміни. Перелік заходів заохочення і підстави для їх застосування безпосередньо Кодексом законів про працю тепер не встановлюються. Заходи заохочення, підстави для їх застосування повинні визначатися місцевими правилами внутрішнього трудового розпорядку, затвердженими трудовими колективами. Таке категоричне твердження ст. 143 КЗпП дає підставу вважати, що перелік заходів заохочення, даний у п. 21 Типових правил, в Україні не діє і може розглядатися тільки як своєрідний орієнтир.

Відсутність належно затверджених місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку, відсутність у них переліку заохочень, що можуть застосовуватися на підприємствах, взагалі позбавляє власника можливості застосовувати заохочення щодо працівників. Можливість заохочення працівників може передбачатися в колективному договорі, іншому локальному нормативному акті. Та й застосування заохочень, не передбачених локальними нормативними актами, у принципі, не виключається. Водночас юридичне значення може бути визнано тільки за такими заохоченнями, які передбачені правилами внутрішнього трудового розпорядку і застосовані відповідно до встановленого порядку. Записи тільки про такі заохочення повинні бути внесені до трудової книжки.

2. У місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку можуть установлюватися будь-які заохочення, які трудовий колектив вважає доцільними.

3. До працівників, на яких поширюється дія статутів і положень про дисципліну, застосовуються заохочення, передбачені цими статутами і положеннями.

4. Стаття 143 КЗпП не передбачає встановлення інших видів заохочень статутами та положеннями про дисципліну. Але практика іде саме таким шляхом. Спорів з приводу можливості встановлення статутами та положеннями про дисципліну видів заохочень не виникає, оскільки застосування заохочень виключає виникнення конфліктів.

Стаття 144. Порядок застосування заохочень

Заохочення застосовуються власником або уповноваженим ним органом разом або за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації.

Заохочення оголошуються наказом (розпорядженням) в урочистій обстановці і заносяться до трудових книжок працівників у відповідності з правилами їх ведення.

1. Власник застосовує заохочення до працівників разом або за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Вказівка на застосування заохочення за участю виборного органу первинної профспілкової організації, необхідність оформлення заохочення наказом (розпорядженням), внесення запису про заохочення до трудової книжки - усе це дає підстави для висновку про те, що в ст. 144 КЗпП під власником розуміється саме керівник підприємства або його відокремленого підрозділу, що корегується правом наймання і звільнення працівників.

2. Право вибору форми участі виборного органу первинної профспілкової організації у вирішенні питання про застосування заохочень (разом або за погодженням) належить власникові і цьому виборному органу. Якщо на підприємстві не функціонує профспілкова організація, власник вправі самостійно застосовувати до працівників заохочення. Але в такому випадку власникові доцільно було б додержувати правила п. 21 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, яке приписує при застосуванні заохочень враховувати думку трудового колективу. Суворо кажучи, це правило не відповідає ст. 144 КЗпП. Проте ж ця стаття приписує власникові застосовувати заохочення разом або за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. А цей припис за відсутності такого органу не може бути виконаний з об'єктивних причин. За таких умов не можна позбавити власника права заохочувати працівників. Врахування думки трудового колективу означає, що таку думку слід запитати, але не обов'язково її дотримуватися.

3. Закон приписує оголошувати заохочення наказом (розпорядженням) в урочистій обстановці і заносити записи про застосування заохочень до трудових книжок у відповідності з правилами їх ведення.

Стаття 145. Переваги і пільги для працівників, які успішно і сумлінно виконують свої трудові обов'язки

Працівникам, які успішно й сумлінно виконують свої трудові обов'язки, надаються в першу чергу переваги та пільги в галузі соціально-культурного і житлово-побутового обслуговування (путівки до санаторіїв та будинків відпочинку, поліпшення житлових умов і т. ін.). Таким працівникам надається також перевага при просуванні по роботі.

1. Стаття, що коментується, встановлює для працівників, які успішно і сумлінно виконують свої трудові обов'язки, переваги і пільги. Вони можуть стосуватися соціально-культурного і житлово-побутового обслуговування (путівки до санаторіїв та будинків відпочинку, поліпшення житлових умов та ін.), а також просування по роботі.

2. Проте розуміти ст. 145 КЗпП як таку, що формулює норму прямої дії, з якої безпосередньо за наявності відповідного юридичного факту випливає суб'єктивне право працівника на пільги і переваги, навряд чи можливо. По-перше, не так легко визначається суб'єкт, якому надаються пільги і переваги, що розглядаються. Такими, що успішно і сумлінно виконують свої обов'язки, можуть вважатися всі працівники, які не мають дисциплінарних стягнень. Законодавець не вважав за можливе конкретніше визначити суб'єкта хоча б шляхом визнання права на переваги і пільги за особами, які більш успішно і сумлінно, порівняно з іншими працівниками, виконують свої трудові обов'язки.

По-друге, при вирішенні питання про працівника, якому надається відповідний вид обслуговування, все-таки слід насамперед керуватися критерієм потреби.

3. Навряд чи можливе задоволення органом по розгляду трудових спорів вимоги про надання пільг і переваг лише на підставі ст. 145 КЗпП (якщо право на їх одержання не передбачено більш конкретними правилами).

Стаття 146. Заохочення за особливі трудові заслуги

За особливі трудові заслуги працівники представляються у вищі органи до заохочення, до нагородження орденами, медалями, почесними грамотами, нагрудними значками і до присвоєння почесних звань і звання кращого працівника за даною професією.

1. У країні передбачена ціла система заохочень за особливі трудові заслуги. Встановлення державних нагород може здійснюватися виключно законами України (п. 5 частини другої ст. 92 Конституції України). Однак до 16 березня 2000 р. в Україні не були встановлені державні нагороди. За таких умов Президент України, реалізуючи свої повноваження встановлювати президентські відзнаки (п. 25 частини першої ст. 106 Конституції), видав ряд указів, якими були засновані президентські відзнаки і визначено їх статус.

2. Було засновано такі президентські відзнаки: 1) почесна відзнака Президента України (вручається мініатюра і грамота про нагородження); 2) відзнака Президента України «Орден князя Ярослава Мудрого І, II, III, IV і V ступеня; 3) відзнака Президента України - орден «За заслуги» І, II і III ступеня; 4) відзнака Президента України «Орден княгині Ольги» І, II і III ступеня; 5) відзнака Президента України «Герой України», яка передбачає вручення ордена «Золота Зірка» та ордена Держави.

3. У зв'язку з прийняттям Закону «Про державні нагороди України» не було вирішене питання про прирівнювання відзнак Президента України, які передбачають вручення орденів і які були вручені до набрання чинності цим Законом, до державних нагород, передбачених цим Законом. Відповідно до названого Закону ордени є державними нагородами поряд із президентськими відзнаками. Тому президентські відзнаки надалі не можуть полягати в нагородженні орденами.

4. Закон «Про державні нагороди України» передбачає застосування таких державних нагород: 1) вищим ступенем відзнаки в Україні є звання «Герой України». Герою України вручається орден «Золота зірка» за здійснення видатного героїчного вчинку або орден «Держави» за видатне трудове досягнення; 2) орден; 3) медаль; 4) відзнака «іменна вогнепальна зброя»; 5) почесне звання України; 6) Державна премія України; 7) президентська відзнака.

5. Повноваження нагороджувати державними нагородами надано Президентові України (п. 25 частини першої ст. 106 Конституції України). Для попереднього розгляду питань про нагородження державними нагородами при Президентові України створюється Комісія державних нагород і геральдики, яка є дорадчим органом і працює на громадських засадах (ст. 13 Закону «Про державні нагороди України»),

6. Нагородження Почесною грамотою Кабінету Міністрів України передбачено Положенням про Почесну грамоту Кабінету Міністрів України. Нагородження відомчими заохочувальними відзнаками провадиться відповідно до Примірного положення про відомчі заохочувальні відзнаки. Що стосується інших заохочень, то право міністерств, інших центральних органів виконавчої влади на їх застосування в Загальному положенні про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади України не закріплено. У положеннях про окремі міністерства, інші центральні органи виконавчої влади також не завжди встановлюється право відповідних державних органів застосовувати заходи морального і матеріального заохочення. Із статті, що коментується, також безпосередньо не випливає право цих органів застосовувати до працівників відповідних галузей заохочення загальновідомчого значення. Очевидно, у процесі впорядкування правових основ діяльності міністерств, інших центральних органів виконавчої влади буде врегульоване питання про повноваження цих органів застосовувати моральне і матеріальне заохочення галузевого значення.

Стаття 147. Стягнення за порушення трудової дисципліни

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

1. Стаття, що коментується, передбачає застосування до працівників за порушення трудової дисципліни таких стягнень, як догана і звільнення. Пленум Верховного Суду України визнає дисциплінарним стягненням звільнення з підстав, передбачених пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП (п. 22 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Очевидно, таким має визнаватись і звільнення на підставі п. 1 ст. 41 КЗпП. Водночас звільнення відповідно до п. 7 ст. 36, п. 2 і 3 ст. 41 КЗпП дисциплінарним стягненням не визнається. Пункт 25 Типових правил втратив чинність в тій частині, в якій він встановлює дисциплінарні стягнення, що не передбачені ст. 147 КЗпП.

2. Інші види стягнень можуть встановлюватися тільки законами. Це прямо випливає із п. 22 частини першої ст. 92 Конституції. Тому застосування такого виду стягнення, як зауваження, передбаченого ст. 2 розділу II Статуту про дисципліну працівників спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб було б незаконним. Разом з тим приведення законодавства у відповідність з Конституцією України вимагає певного часу. Тому ми вважаємо, що частина друга ст. 147 КЗпП не втратила повністю чинність у зв'язку з прийняттям Конституції України. Мається на увазі, що п. 22 ст. 92 Конституції не допускає визначення іншими нормативними актами, крім законів, діянь, які є дисциплінарними порушеннями, та відповідальності за їх вчинення. Водночас і процес приведення законодавчих актів у відповідність з Конституцією не може бути нескінченним. Тому слід очікувати внесення змін до статті, що коментується, та відповідних підзаконних актів. Уже внесені зміни до Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, якими виключені правила про можливість застосування таких видів стягнення, як переміщення на нижчеоплачувану роботу на строк до трьох місяців, переміщення на нижчу посаду на строк до шести місяців, оскільки ці заходи стягнення мали ознаки примусової праці, що суперечить ст. 43 Конституції України. Водночас позбавлення машиністів права керування локомотивами з наданням роботи помічником машиніста, позбавлення свідоцтва водія моторно-рейкового транспорту незнімного типу, свідоцтва помічника машиніста локомотива з наданням роботи, не пов'язаної з керуванням локомотивом і моторно-рейковим транспортом на строк до одного року, з п. 12 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту не виключене.

При затвердженні Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту Кабінет Міністрів України намагався локалізувати застосування перелічених заходів стягнення. Хоча це Положення поширюється на всіх працівників галузі (крім зазначених у п. 2 цього Положення), перелічені стягнення можуть застосовуватися лише щодо категорії працівників, перелік яких затверджується Міністерством транспорту України за погодженням з профспілками (слід вважати, що до працівників, які не увійшли до згаданого переліку, дисциплінарні стягнення застосовуються на основі та відповідно до норм Кодексу законів про працю). З метою локалізації перелічених заходів стягнення в Положенні (п. 13 і 15) докладно визначаються підстави застосування таких заходів стягнення як позбавлення права керування та звільнення.

Позбавлення права керування (позбавлення свідоцтва) з наданням іншої роботи на строк до 1 року не слід вважати пов'язаним із застосуванням примусової праці. Надання іншої роботи в цьому випадку можливе тільки на прохання працівника і покликане пом'якшити гостроту ситуації, пов'язаної з подальшою неможливістю виконання працівником колишньої роботи. Якщо працівник відмовиться від наданої йому роботи, він підлягає звільненню з роботи відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП.

3. Закон «Про державну службу» (ст. 14) встановлює такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року в присвоєнні чергового рангу або призначенні на вищу посаду. У цьому Законі вони названі саме заходами дисциплінарного впливу, а не стягнення. У Положенні про ранги державних службовців (п. 4) затримка в присвоєнні чергового рангу також названа як захід дисциплінарного впливу. Отже, попередження про неповну службову відповідність і затримка в присвоєнні чергового рангу в призначенні на посаду не є дисциплінарним стягненням.

Встановлення Законом «Про державну службу» додаткових заходів дисциплінарного впливу, які можуть застосовуватися щодо державних службовців, не виключає можливості застосування до них заходів стягнення, передбачених ст. 147 КЗпП.

Позбавлення премії або надбавок до заробітної плати не може розглядатися як захід дисциплінарного стягнення навіть тоді, коли це прямо передбачено за несвоєчасне виконання завдань, погіршення якості роботи або порушення трудової дисципліни.

4. Закон «Про статус суддів» передбачає можливість застосування щодо суддів судів України таких стягнень, як догана, зниження кваліфікаційного класу, звільнення з посади. Встановлення спеціальних правил про дисциплінарну відповідальність суддів дає підстави для висновку, що норми Кодексу законів про працю про дисциплінарну відповідальність на суддів не поширюються.

5. Дисциплінарний статут прокуратури України встановлює такі заходи стягнення:

1) догана;

2) зниження в класному чині;

3) зниження в посаді;

4) позбавлення нагрудного знака «Почесний працівник прокуратури України»;

5) звільнення;

6) звільнення в позбавленням класного чину.

6. Гірничий закон України у ст. 51 передбачає, що за порушення гірничого законодавства працівники гірничих підприємств несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств. Це Положення не встановлює інших видів стягнень, крім передбачених ст. 147 КЗпП. Але слід враховувати, що посилання в ст. 51 Гірничого Закону на згадане Положення не відповідає п. 22 частини першої ст. 92 Конституції.

7. Підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є порушення трудової дисципліни. Закон не вимагає, щоб таке порушення обов'язково призводило до будь-яких шкідливих наслідків. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності досить, щоб був зафіксований сам факт порушення. Водночас наслідки порушення враховуються при визначенні тяжкості дисциплінарного проступку та виборі дисциплінарного стягнення. Якщо при виборі заходів дисциплінарного стягнення враховуються наслідки порушення, власник повинен бути готовим до того, щоб довести при розгляді трудового спору наявність шкідливих наслідків та їх причиновий зв'язок з порушенням допущеним працівником.

8. Порушення трудової дисципліни визначається в п. 24 Типових правил як невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов'язків. Це визначення, дане в підзаконному акті Союзу РСР, підлягає коригуванню з урахуванням змісту частини першої ст. 147 КЗпП, у якій мова йде про порушення саме трудової дисципліни, а не тільки трудових обов'язків. До категорії трудових обов'язків працівника дуже важко (а швидше — неможливо) віднести додержання обов'язків не розголошувати комерційну таємницю, не працювати за сумісництвом. Але до категорії трудової дисципліни додержання цих обов'язків належать, якщо тільки вони внесені до місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку, колективного чи трудового договору.

9. Водночас вина як одна з ознак порушення трудової дисципліни є цілком необхідною для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. У законодавстві про працю не розкривається зміст категорії вини, не визначаються її види. У відповідних випадках орган, який розглядає трудовий спір, може застосовувати за аналогією норми інших галузей вітчизняного права. Це стосується і випадків, коли в діях працівника міститься ознака крайньої необхідності. Якщо працівник не вийшов на роботу у зв'язку з аварією системи центрального опалення в квартирі, де він проживає, і необхідністю його особистої участі в ліквідації наслідків аварії, порушення трудових обов'язків має місце, але вини (навіть у формі недбалості) у діях працівника немає. Не буде вини в його діях у разі потреби екстреного звернення за медичною допомогою, хоча б лікарняний листок працівникові і не був виданий.

З іншого боку, власник, як правило, не бере на себе обов'язок доставляти працівників на роботу власним транспортом. Проблема транспорту повинна вирішуватися працівником, як правило, без допомоги власника. Тому посилання працівника на погану роботу міського транспорту, за загальним правилом, не виключає вини працівника, наприклад, у запізненні на роботу. Лише припинення роботи транспорту через стихійне лихо, аварії та інші надзвичайні обставини виключає вину працівника в запізненні на роботу. Критерієм, за яким визначається наявність вини діях працівника, є належна турбота працівника про виконання трудових обов'язків.

Стаття 147-1. Органи, правомочні застосовувати дисциплінарні стягнення

Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.

Працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.

1. Право застосування дисциплінарного стягнення надається тому органу, який здійснює прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. Слово «орган» у частині першій ст. 147 КЗпП застосовується в тому ж значенні, що і в ст. 92 Цивільного кодексу, де мова йде про органи юридичної особи, які найчастіше є одноособовими. Це означає, що керівник підприємства завжди має право застосовувати стягнення, оскільки його право приймати на роботу закріплено безпосередньо в нормативно-правових актах. Заступники керівника можуть одержати право прийняття та звільнення працівників відповідно до статуту або наказу керівника підприємства. Особа, яка виконує обов'язки керівника підприємства за наказом про це, користується правом прийняття працівників, отже, відповідно до частини першої ст. 147 КЗпП має право застосовувати стягнення. До керівників підприємства стягнення вправі застосовувати той орган, який відповідно до законодавства і статуту приймає керівника на роботу (власник приватного підприємства; збори господарського товариства; спостережна рада акціонерного товариства, якщо збори акціонерів делегували їй право призначати (обирати) керівника виконавчого органу товариства; міністерство, інший орган, який здійснює функції управління державним або комунальним майном, тощо).

Право прийняття на роботу, а отже,— і право застосовувати щодо працівників дисциплінарні стягнення,— керівник підприємства має право передати керівникам структурних підрозділів (не обов'язково відокремлених, які мають окремий баланс і рахунок у банку).

2. Оскільки наказ про прийняття на роботу працівників, які займають виборні посади, оформляє не той суб'єкт, який приймає рішення про обрання, частина третя ст. 147 КЗпП спеціально встановлює, що виборні працівники можуть бути звільнені тільки за рішенням органів, які їх обрали. Слова «які їх обрали» не тотожні словам «які мають право їх обирати». Тому, якщо голову правління акціонерного товариства обрали на загальних зборах, а потім прийняли рішення про делегування спостережній раді право обирати і відкликати голову правління, звільнення голови правління за рішенням спостережної ради юридично не буде бездоганним.

Тим часом, загальні збори акціонерів звичайно збираються один раз на рік (ст. 45 Закону «Про господарські товариства»), що диктує необхідність делегування повноважень обирати і відкликати (звільняти) голову правління акціонерного товариства раді (спостережній раді) або самому правлінню. Вихід бачиться тільки в такому делегуванні. В іншому випадку застосування дисциплінарних стягнень до зазначених керівників часто буде неможливим у зв'язку з неможливістю додержання строків застосування дисциплінарних стягнень.

Зазначення на допустимість звільнення працівників, які займають виборні посади, лише з підстав, встановлених законодавством, дуже актуальне у зв'язку з тим, що вказівку на повноваження відповідних органів відкликати (звільняти) осіб, які займають виборні посади (підпункт 4 ст. 26, підпункт 7 п. 1 ст. 43 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»; п. «г» частини п'ятої ст. 41 Закону «Про господарські товариства») на практиці часом розуміють як встановлення самої підстави для звільнення, що, звичайно ж, неправильно.

Необхідно, щоправда, враховувати, що стаття, яка коментується, взагалі присвячена визначенню повноважень на застосування дисциплінарних стягнень. Тому і зазначення на допустимість дострокового звільнення осіб, які займають виборні посади, стосується безпосередньо тільки випадків звільнення за порушення трудової дисципліни. За цими межами правило, що аналізується, має застосовуватися лише як засіб, який допомагає більш повно усвідомити зміст закону.

3. Частина друга ст. 147-1 КЗпП надає повноваження органам, вищестоящим щодо органу, якому надане право прийняття на роботу працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до статутів і положень про дисципліну, застосовувати дисциплінарні стягнення щодо названих працівників. Природно, це не позбавляє самого органу, якому надане право прийняття на роботу, права застосовувати дисциплінарні стягнення щодо названих працівників. Згідно з частиною другою Закону «Про аварійно-рятувальні служби» трудова дисципліна оперативного особового складу спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб регулюється Статутом про дисципліну працівників спеціальних (воєнізованих) аварійно-рятувальних служб. З урахуванням цього надання п. 3 розділу X названого Статуту права застосовувати дисциплінарні стягнення особам, які не користуються правом прийняття працівників, є законним.

4. Межі дії частини другої ст. 147-1 КЗпП визначаються нелегко у зв'язку з тим, що в ній називаються працівники, які несуть дисциплінарну відповідальність не тільки відповідно до статутів і положень, а й за іншими актами законодавства про дисципліну. До інших актів законодавства про дисципліну можна віднести Закон «Про судоустрій України». Але щодо суддів дисциплінарна влада взагалі здійснюється органом, який у коментованій статті не позначений.

Стаття 148. Строк для застосування дисциплінарного стягнення

Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

1. Стаття 148 КЗпП, у принципі, приписує застосовувати дисциплінарне стягнення безпосередньо за виявленням порушень трудової дисципліни. Однак цей припис законодавець залишив як загальне положення, суворо обмеживши строк застосування стягнення одним місяцем з дня виявлення проступку. До цього місяця не зараховується час звільнення працівника з роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням працівника у відпустці (оскільки немає спеціальної вказівки, мається на увазі будь-яка відпустка, прямо чи побічно передбачена Законом «Про відпустки» або Кодексом законів про працю). Закон прямо не передбачає подовження граничного терміну для застосування дисциплінарного стягнення, що обчислюється з дня виявлення проступку, у зв'язку з проведенням службового розслідування на самому підприємстві, перевірки правоохоронними органами, а також у зв'язку з порушенням кримінальної справи, проведенням попереднього розслідування. Але слід враховувати, що ст. 148 КЗпП передбачає обчислення місячного строку для застосування стягнення з дня виявлення не факту (дії, бездіяльності), а саме проступку. Виявлення проступку означає не тільки виявлення факту (дії), але і встановлення працівника, який порушив трудові обов'язки, характеру порушення, шкідливих наслідків правопорушення, причинового зв'язку між правопорушенням та шкідливими наслідками, вини працівника. Це дає деяку можливість власникові для продовження терміну, протягом якого він може застосовувати стягнення. Але йому непросто буде довести, що, виявивши факт (дію) в повний день, він зміг виявити проступок лише через 15 днів.

2. З урахуванням правила про обчислення строку для застосування дисциплінарного стягнення з дня виявлення саме проступку, а не факту порушення, слід визнати чинність за п. 29 Типових правил, відповідно до якого до місячного строку, встановленого частиною першою ст. 148 КЗпП, не зараховується час ведення кримінальної справи, якщо вона порушена за фактом вчинення працівником порушення трудової дисципліни, яке одночасно підпадає під ознаки певної статті Кримінального кодексу.

Очевидно, таке ж тлумачення частини першої ст. 148 КЗпП лежить і в основі позиції Верховного Суду, який вважає за можливе місячний строк обчислювати з дня закінчення службового розслідування, проведення якого передбачено відповідно до ст. 22 Закону «Про державну службу» щодо державних службовців протягом строку до двох місяців (Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства.-К.: Ін Юре, 2003.- С. 91-92).

3. На відміну від інституту матеріальної відповідальності, який не обмежує строк притягнення до матеріальної відповідальності з дня заподіяння працівником матеріальної шкоди підприємству, установі, організації, інститут дисципліни праці не допускає можливості застосування дисциплінарного стягнення, якщо з дня порушення трудової дисципліни пройшло більше шести місяців. Якщо, наприклад, акт інвентаризації матеріальних цінностей підписано 20 червня 2003 року, а 21 грудня 2004 року під час нової інвентаризації виявлено помилки в акті інвентаризації від 20 червня, застосування дисциплінарного стягнення щодо членів інвентаризаційної комісії, яка проводила першу із зазначених інвентаризацій, неможливе у зв'язку із закінченням встановленого законом граничного строку.

Стаття 149. Порядок застосування дисциплінарних стягнень

До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

1. До застосування дисциплінарного стягнення власник зобов'язаний зажадати від працівника письмові пояснення. Відсутність таких пояснень не перешкоджає застосуванню стягнення, якщо власник зможе довести те, що пояснення від працівника від зажадав, але працівник їх не дав. Як правило, таким доказом є акт, складений за підписом кількох осіб на підтвердження відмови працівника дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни.

2. Частина друга ст. 149 КЗпП дозволяє за одне порушення трудової дисципліни застосовувати одне дисциплінарне стягнення. Це відповідає правилу частини першої ст. 61 Конституції, яке забороняє за одне й те саме порушення двічі притягати до юридичної відповідальності одного і того ж виду. Отже, якщо власник поквапився за прогул оголосити працівникові догану, то після роздумів він може звільнити працівника відповідно до пункту 4 ст. 40 КЗпП лише за умови, що попередньо буде скасовано наказ про оголошення працівникові догани. Водночас відповідає закону застосування за той самий проступок санкцій, які стосуються різних видів відповідальності. Так, притягнення до дисциплінарної відповідальності (оголошення догани) за порушення правил пожежної безпеки цілком сумісне з матеріальною та адміністративною відповідальністю. За той же проступок працівник може бути позбавлений премії, оскільки позбавлення премії не може бути кваліфіковане як дисциплінарні стягнення.

3. Частина друга ст. 149 КЗпП надає право власникові вибирати вид стягнення, але зобов'язує його враховувати при цьому цілу низку факторів: 1) ступінь тяжкості вчиненого проступку. Ми вже звернули увагу на ту обставину, що ступінь тяжкості включає форму вини, хоча лише до вини і не зводиться; 2) заподіяну порушенням шкоду; 3) обставини, за яких вчинено проступок; 4) попередню роботу працівника. Працівник має право оскаржити до суду застосоване до нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення, посилаючись на те, що власник не врахував перелічені фактори. Оскаржити ж за цими обставинами догану не можна, оскільки це — найменш суворий вид стягнення, який власник має право застосовувати за будь-яке порушення трудової дисципліни. Зобов'язати власника при оголошенні догани враховувати тяжкість проступку та інших обставин означало б позбавити власника права застосовувати стягнення за наявності порушення.

4. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку. Строк повідомлення Кодексом законів про працю не визначено. Але діє триденний строк для повідомлення наказу про оголошення стягнення працівникові під розписку, визначений п. 31 Типових правил. Пропуск цього строку означає, що порушено порядок застосування дисциплінарного стягнення. Це може тягти визнання стягнення таким, що не має сили, хоча така позиція чітко в судовій практиці та науково-практичній літературі не висловлювалася.

5. Відмова працівника від ознайомлення з наказом про оголошення стягнення або від посвідчення цього факту своїм підписом не ставить під сумнів чинність стягнення, але відмова повинна бути в разі спору в суді доведена. Зазвичай на практиці відмова засвідчується актом, складеним за участю очевидців цього факту. Відмова може доводитися й іншими доказами, які допускаються ст. 226 КЗпП та Цивільним процесуальним кодексом України.

Стаття 150. Оскарження дисциплінарного стягнення

Дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (глава XV цього Кодексу).

1. Звичайний порядок оскарження дисциплінарного стягнення - це звернення працівника з заявою до комісії по трудових спорах, як це передбачено статтями 221 і 225 КЗпП.

2. Відповідно до ст. 124 Конституції України можливе і пряме звернення до суду з позовом про визнання недійсним (незаконним) стягнення, оголошеного працівникові. Такий висновок міститься в п. 8 постанови Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

3. Працівник не позбавляється права оскаржити дисциплінарне стягнення до вищого в порядку підлеглості державного органу, якщо стягнення застосував керівник підприємства, що є у державній власності, у власності Автономної Республіки Крим або комунальній власності.

Стаття 151. Зняття дисциплінарного стягнення

Якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення. ,

Якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни і до того ж проявив себе як сумлінний працівник, то стягнення може бути зняте до закінчення одного року.

Протягом строку дії дисциплінарного стягнення заходи заохочення до працівника не застосовуються.

1. Трудове право не знає поняття «погашення» стягнення і вживає лише поняття «зняття» дисциплінарного стягнення. Тому через рік з дня накладення стягнення працівник вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення (підкреслимо: «не мав», а не «не має»). Такий підхід законодавця, природно, виключає запис про дисциплінарне стягнення до трудової книжки, що і встановлюється пунктом 2.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників. Зі спливом зазначеного річного строку працівник вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення, лише за умови, що протягом цього строку на працівника не буде накладене нове дисциплінарне стягнення. Тобто, саме по собі порушення трудової дисципліни протягом року після накладення стягнення не перешкоджає настанню зазначених наслідків зі спливом року, якщо власник у межах цього строку не встиг піддати працівника новому стягненню.

2. Зазначений річний строк обчислюється з дня накладення стягнення. Днем накладення стягнення, на нашу думку, слід вважати день повідомлення працівникові під розписку про оголошення стягнення (а не день видання (підписання) наказу про оголошення стягнення). Цей висновок зроблено відповідно до ст. 149 КЗпП, що озаглавлена «Порядок застосування дисциплінарних стягнень». Закінчується ця стаття правилом про повідомлення працівникові про оголошення стягнення. Повідомлення працівникові законодавець передбачає як одну із стадій застосування стягнення. До повідомлення працівникові процедура застосування стягнення розглядається законодавцем як незакінчена.

Власник має право своїм наказом зняти дисциплінарне стягнення в будь-який час до закінчення річного строку з дня накладення стягнення. Але частина друга ст. 151 КЗпП допускає дострокове зняття стягнення лише за двох умов: 1) якщо працівник не допустив нового порушення трудової дисципліни; 2) проявив себе як сумлінний працівник.

3. Частина третя ст. 151 КЗпП забороняє протягом строку дії дисциплінарного стягнення застосовувати до працівника будь-яке заохочення. Тобто для його застосування власник спочатку повинен зняти з працівника накладене на нього дисциплінарне стягнення.

Стаття 152. Передача питання про порушення трудової дисципліни на розгляд трудового колективу або його органу

Власник або уповноважений ним орган має право замість накладання дисциплінарного стягнення передати питання про порушення трудової дисципліни на розгляд трудового колективу або його органу.

1. Зазначення в частині другій ст. 140 КЗпП на можливість застосування щодо окремих несумлінних працівників у необхідних випадках заходів «дисциплінарного та громадського впливу» дає підстави для висновку про те, що за порушення трудової дисципліни до працівників можуть застосовуватися не лише заходи дисциплінарного стягнення, а й інші заходи впливу. На перший погляд, ст. 140 КЗпП створює правову підставу для застосування до працівників заходів дисциплінарного впливу, передбачених постановою Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС «Про додаткові заходи щодо зміцнення трудової дисципліни». Ми вважаємо, однак, що це не так. Названою постановою як додатковий захід впливу передбачено зменшення щорічної відпустки на кількість днів прогулу, здійсненого працівником без поважної причини у відповідному році. При цьому відпустка повинна бути не менше ніж 12 робочих днів. Це правило не повинне застосовуватися як таке, що суперечить Закону України «Про відпустки».

Передбачена тією самою постановою виплата премії в половинному розмірі на новому місці роботи протягом шести місяців, якщо з попереднього місця роботи працівник звільнений за систематичне порушення трудової дисципліни, прогули без поважної причини або появу на роботі в нетверезому стані, також не може застосовуватися як така, що суперечить суті трудових правовідносин. За порушення, допущене на одному місці роботи, до працівника не можуть застосовуватись заходи впливу на новому місці роботи, перед новим власником. Крім того, державне регулювання преміювання і взагалі не передбачене нормами Кодексу законів про працю і Законом «Про оплату праці». Воно можливе тільки відповідно до статей 13 і 16 Закону «Про оплату праці». Але за змістом цих статей державне регулювання преміювання і в цих випадках допускається тільки з метою запобігання перевитратам або нераціональному використанню бюджетних коштів. Можливість державного регулювання преміювання з метою зміцнення трудової дисципліни із статей 13 і 16 Закону «Про оплату праці» не випливає.

2. Стаття 152 КЗпП надає право власникові замість накладення дисциплінарного стягнення передати питання про порушення трудової дисципліни на розгляд трудового колективу або його органу. Заходи громадського стягнення або впливу, прийняті трудовим колективом або його органом, набувають юридичного значення (пункти 3, 8 ст. 40 КЗпП), але за умови, що вони застосовуються відповідно до законодавства.

Перша така умова непрямо сформульована у ст. 152 КЗпП: трудовий колектив або його орган повинен розглядати питання про порушення трудової дисципліни за поданням власника. Друга умова: розгляд питання про порушення трудової дисципліни і застосування заходів громадського стягнення або впливу трудового колективу або його органів відповідно до норм Закону «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями». Це означає: 1) оскільки названий Закон поширюється на трудові колективи структурних підрозділів підприємств, установ, організацій, питання про порушення трудової дисципліни може розглядати не тільки трудовий колектив підприємства, установи, організації, а й трудовий колектив структурного підрозділу, у якому працівник працює; 2) наявність кворуму на зборах колективу (п'ятдесят відсотків загальної чисельності колективу); 3) прийняття рішення більшістю учасників зборів (конференції трудового колективу).

3. Що стосується права органів трудового колективу розглядати питання про порушення трудової дисципліни і застосування заходів громадського стягнення або впливу, то визначити коло цих органів не так просто. Ми вважаємо, що немає підстав визнавати органами трудового колективу і такими, що мають право здійснювати повноваження трудових колективів, суб'єктів, зазначених у ст. 19 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» (партійні, профспілкові, комсомольські організації, адміністрацію). Ці суб'єкти не входять до структури трудового колективу і ніяк не можуть бути його органами. Які ж органи організувати для здійснення повноважень трудового колективу - це справа саме трудового колективу. Закон лише встановлює порядок прийняття рішення про обрання цього органу (статті 20, 21 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями»).

4. Зміст Положення про товариські суди Української РСР дозволяє визнати товариські суди органами трудового колективу. Так, ст. 1 Положення передбачає, що товариські суди наділені довірою колективу, виконують його волю і відповідальні перед ним. Стаття 2 того самого Положення передбачає створення.товариських судів за рішенням трудових колективів. Отже, товариські суди є органами трудового колективу і відповідно до ст. 152 КЗпП мають право за поданням власника розглядати питання про порушення трудової дисципліни і приймати щодо порушників трудової дисципліни рішення про застосування заходів громадського впливу і стягнення.

5. Трудові колективи або створені ними органи мають право застосовувати щодо порушників трудової дисципліни такі громадські стягнення, як товариське зауваження або громадську догану (ст. 9 Закону «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями»). Товариські суди мають право застосовувати до порушників трудової дисципліни заходи впливу. Деякі з них за своїм правовим статусом повинні бути визнані заходами громадського стягнення. Це - товариське зауваження, громадський осуд, громадська догана без публікації та з публікацією у пресі (ст. 16 Положення про товариські суди в Українській РСР).

6. Громадські стягнення враховуються нарівні з дисциплінарними при звільненні з підстав, зазначених у пункті 3 ст. 40 КЗпП. При цьому враховуються лише ті громадські стягнення, які застосовані з дотриманням строків, встановлених ст. 148 КЗпП, і не втратили чинність у зв'язку з закінченням одного року після винесення рішення про оголошення стягнення або достроково за рішенням органу, який оголосив стягнення.

7. Крім заходів громадського стягнення трудовий колектив має право застосовувати до працівників такі заходи громадського впливу (ст. 9 Закону «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями»): 1) ставити перед власником питання про притягнення порушника трудової дисципліни до відповідальності; 2) ставити перед власником питання про позбавлення порушників трудової дисципліни премій, винагород за результатами роботи за рік і за вислугу років; 3) порушувати питання про притягнення порушників трудової дисципліни до матеріальної відповідальності.

Що стосується питання про перенесення чергової відпустки та черговості надання житла, то такі заходи суперечать наданому працівникам праву на відпустку і громадянам - праву на житло і застосовуватися не повинні.

8. Товариським судам також надане право застосовувати щодо порушників трудової дисципліни заходи громадського впливу, які не належать до категорії громадських стягнень. Такими заходами впливу є: 1) покладення обов'язків принести публічне вибачення потерпілому або колективу; 2) постановка перед власником питання про звільнення працівника.

9. Заходи громадського впливу не можуть враховуватися при звільненні на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП, але мають юридичне значення при застосуванні п. 8 ст. 40 КЗпП.

Глава XI. ОХОРОНА ПРАЦІ

Стаття 153. Створення безпечних і нешкідливих умов праці

На всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці.

Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган.

Умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам нормативних актів про охорону праці.

Власник або уповноважений ним орган повинен впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, які запобігають виробничому травматизмові, і забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, що запобігають виникненню професійних захворювань працівників.

Власник або уповноважений ним орган не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці. Працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров'я або людей, які його оточують, і навколишнього середовища.

У разі неможливості повного усунення небезпечних і шкідливих для здоров'я умов праці власник або уповноважений ним орган зобов'язаний повідомити про це орган державного нагляду за охороною праці, який може дати тимчасову згоду на роботу в таких умовах.

На власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони.

Трудові колективи обговорюють і схвалюють комплексні плани поліпшення умов, охорони праці та санітарно-оздоровчих заходів і контролюють виконання цих планів.

1. Охорона праці - один з центральних інститутів трудового права. Він має виключне практичне значення. Недодержання вимог охорони праці створює небезпеку для здоров'я і життя працівників. У свою чергу й ті, кого законодавець називає власником або уповноваженим ним органом, несуть сувору, в тому числі і кримінальну, відповідальність за порушення правил охорони праці.

2. Охорона праці як соціально-економічне та юридичне поняття - це система правових, соціально-економічних, організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних і лікувально-профілактичних заходів та засобів, спрямованих на збереження здоров'я і працездатності людини в процесі праці (ст. 1 Закону «Про охорону праці»). Як правовий інститут, охорона праці - це значний комплекс правових норм. Збірник правових документів «Законодавство України про охорону праці», свого часу виданий Держнаглядохоронпраці в чотирьох частинах, містить у собі далеко не всі чинні нормативні юридичні акти з питань охорони праці.

3. Стаття 4 Закону «Про охорону праці» формулює принципи державної політики в сфері охорони праці. Ці принципи, на нашу думку, з огляду зазначеного їх визначення слід кваліфікувати і як принципи інституту охорони праці, що підлягають застосуванню за відсутності відповідних конкретних правових норм, і як такі, що визначають напрями подальшого розвитку інституту охорони праці, і як обов'язки держави, які вона взяла на себе і яких вона повинна додержувати при здійсненні своєї політики в майбутньому. З урахуванням викладеного, принципи, зазначені в ст. 4 Закону «Про охорону праці», мають певне регулятивне значення.

4. Стаття 43 Конституції України закріплює право людини і громадянина на належні безпечні і здорові умови праці, не допускаючи з цього правила будь-яких винятків. Праву працівника на належні безпечні і здорові умови праці кореспондує обов'язок власника забезпечити безпечні і нешкідливі умови праці (частина друга ст. 153 КЗпП).

Незважаючи на відмову України від колишнього декларативного методу «законодавствування», все-таки повне реальне втілення в життя правил ст. 43 Конституції України і частини першої ст. 153 КЗпП з об'єктивних причин неможливе. На багатьох виробництвах шкідливі умови праці зберігаються навіть у передових у технологічному відношенні державах. У нашій країні реально можна вести мову не про створення безпечних і нешкідливих умов праці, а про обов'язок власника застосовувати передбачені законодавством заходи до нейтралізації впливу на здоров'я людини шкідливих умов праці, про обов'язок власника дотримувати встановлені гранично допустимі концентрації шкідливих речовин, інших граничних параметрів умов праці, а також про обов'язок власника застрахувати свою відповідальність за моральну і матеріальну шкоду, заподіяну шкідливим впливом на організм людини умов праці.

Невипадково Закон «Про охорону праці» не формулює такого обов'язку власника, а конкретні норми трудового права встановлюють особливості регулювання трудових відносин на роботах з умовами підвищеного ризику для здоров'я (ст. 7, п. 2 частини першої ст. 24 КЗпП), з шкідливими умовами праці (статті 51, 100 КЗпП). Встановленню таких особливостей присвячена велика кількість підзаконних актів. Іншими словами, наявність важких, шкідливих і небезпечних умов праці - це об'єктивне явище. І в конкретних нормах трудового права передбачаються заходи з метою максимально можливої нейтралізації дій шкідливих і небезпечних умов праці, але не встановлюється заборона на проведення робіт у зазначених умовах.

5. Чинність норм Кодексу законів про працю, які стосуються охорони праці, поширюється на всіх працівників, які виконують роботу відповідно до трудового договору. Така сама сфера дії й інших нормативних актів про охорону праці. Нормативні акти про охорону праці поширюють свою чинність, зокрема, на трудові відносини працівників з фізичними особами-наймачами (в тому числі фізичними особами, які використовують найману працю в споживчому господарстві). Норми законодавства України про охорону праці поширюються на іноземних громадян і осіб без громадянства, які працюють на підприємствах, в установах та організаціях, розташованих на території України.

6. Правило ст. 3 Закону «Про охорону праці», відповідно до якого дія цього Закону поширюється на усіх, хто працює, не дає підстав для поширення чинності даного Закону та інших актів законодавства про охорону праці на фізичних осіб, що уклали цивільно-правові договори про виконання робіт. У Законі «Про охорону праці», крім його ст. 2, вживається термін «працівник», який визначається в частині третьої ст. 1 Закону як «особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом)».

7. Законодавство України про охорону праці за роки незалежності України істотно поновилося. Водночас зберігають дію нормативні акти Союзу РСР з питань, що не урегульовані законодавчими актами України, за умови, що відповідні акти Союзу РСР не суперечать законам України.

8. Вимогам нормативних актів про охорону праці повинні відповідати: 1) умови праці на кожному робочому місці; 2) безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва; 3) стан засобів колективного та індивідуального захисту; 4) санітарно-побутові умови. Невідповідність перелічених умов встановленим вимогам, що спричинило ушкодження здоров'я працівника або професійні захворювання, породжує право працівника на одержання відповідних видів соціальних послуг і виплат, а також на дострокове розірвання трудового договору або на звільнення за власним бажанням без попередження про звільнення за два тижні. Порушення вимог нормативно-правових актів про охорону праці може бути підставою для притягнення власника, осіб, на яких покладені обов'язки виконувати зазначені вимоги, до адміністративної (ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення) чи кримінальної (статті 271-275 Кримінального кодексу України) відповідальності (докладніше див. коментар до ст. 265 КЗпП).

9. Частина четверта статті, що коментується, покладає на власника обов'язок впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, запобігати виробничому травматизму. Слова «сучасні» (засоби) треба розуміти як сучасні в національній системі оцінок.

Було б таким, що не відповідає змісту закону, орієнтуватися на сучасні світові засоби техніки безпеки. Але невиконання обов'язків щодо впровадження сучасних національних засобів техніки безпеки породжує права працівника, передбачені статтями 38 і 39 КЗпП. Кримінальна відповідальність за порушення розглянутого обов'язку навряд чи можлива, якщо власником не порушені інші більш конкретні обов'язки.

10. Обов'язок власника забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, які запобігають виникненню професійних захворювань працівників, являє істотний практичний інтерес. Для правильного розуміння цього обов'язку, сформульованого в частині четвертій ст. 153 КЗпП, його слід порівнювати з частиною третьою цієї самої статті, яка покладає на власника обов'язок створювати санітарно-побутові умови, що відповідають вимогам нормативних актів про охорону праці. Якщо частина третя відсилає до нормативних актів, то частина четверта покладає на власника прямий обов'язок забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, які запобігають виникненню професійних захворювань працівників. Відсилання до конкретних нормативних актів і норм тут не робиться, хоча такі норми існують. Пряме застосування правила, що розглядається, було б підставою для покладення на власника та посадових осіб підприємства відповідальності, хоч і не порушувалися конкретні норми. Наприклад, відповідно до частини четвертої ст. 153 КЗпП на власника та посадових осіб підприємства може бути покладена відповідальність у разі професійного захворювання працівника, хоча б концентрація шкідливих речовин, що стала причиною професійного захворювання, і не перевищувала гранично допустимих норм. Все-таки ми вважаємо, що за викладених умов власник та посадові особи підприємства навряд чи можуть бути притягнені до відповідальності. Додержуючи норм гранично допустимих концентрацій шкідливих речовин у виробничому середовищі, власник та посадові особи підприємств можуть стверджувати, що їх вина у про фесійному захворюванні відсутня.

11. Частина п'ята ст. 153 КЗпП формулює обов'язок власника не вимагати від пра цівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя. Могло б виникнути питання про те, чи має право власник вимагати виконання роботи, поєднаної з неявною небезпекою для життя. Однак подальший текст частини п'ятої ст. 153 КЗпП забороняє вимагати від працівника виконання роботи також і в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці. Здавалося б, така вимога досить часто могла б стати підставою для відмови працівника від виконання роботи. Однак стаття, що коментується, надає право працівникові відмовитися від виконання дорученої роботи не завжди, а лише в такій виробничій ситуації, яка небезпечна для життя і здоров'я працівника або людей, які його оточують, а також навколишнього середовища. За відсутності таких ознак виробничої ситуації працівник не має права відмовитися від виконання роботи, а відмова від виконання роботи за відсутності таких ознак вважається порушенням трудової дисципліни.

Факт наявності зазначеної виробничої ситуації підтверджується спеціалістом з охорони праці підприємства з участю представника профспілки та уповноваженого найманими працівниками з питань охорони праці. В разі виникнення конфлікту, тобто розбіжностей в оцінці виробничої ситуації, питання вирішуються відповідним органом державного нагляду за охороною праці за участі представника профспілки (частина друга ст. 6 Закону «Про охорону праці»).

У разі обґрунтованої відмови працівника від виконання роботи внаслідок наявності зазначених умов і пов'язаного з цим простою за працівником зберігається середній заробіток. Необгрунтована відмова виключає збереження середнього заробітку і може тягти за собою дисциплінарну відповідальність працівника.

Стаття 36 Повітряного кодексу надає право члену екіпажу повітряного судна відмовитися від виконання завдання на політ, якщо, на його думку, є аргументоване побоювання за благополучне завершення польоту. Посилання в наведеній статті «на думку працівника» означає, що дисциплінарна відповідальність при необгрунтованій відмові члена екіпажу повітряного судна від виконання завдання на політ виключається. Що стосується збереження середнього заробітку, то воно можливе лише у випадках, якщо «думку працівника» буде підтверджено в порядку, встановленому частиною другою ст. 6 Закону «Про охорону праці»).

12. Правилом частини шостої ст. 153 КЗпП доповнена Законом від 15 грудня 1993 року. Це правило як спеціальне є винятком із загальної норми частини першої ст. 153 КЗпП, яка передбачає створення безпечних і нешкідливих умов праці на всіх підприємствах, в установах, організаціях. Воно допускає можливість роботи за наявності небезпечних і шкідливих для здоров'я умов у разі неможливості їх повного усунення. У статті, що коментується, мова йде про обов'язок власника повідомити про наявність цих умов до органу державного нагляду за охороною праці. Однак далі в статті мова йде про право цього органу дати тимчасову згоду на роботу в таких умовах. Отже, власник зобов'язаний звернутися до відповідного органу Держгірпромнагляду з проханням тимчасово дозволити проведення робіт за наявності небезпечних і шкідливих факторів. А орган Держгірпромнагляду має право дати такий дозвіл.

13. Частина сьома ст. 153 КЗпП покладає на власника загальний обов'язок систематичного проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці та протипожежної безпеки. Докладніше цей обов'язок розкрито в ст. 18 Закону «Про охорону праці», низці підзаконних нормативних актів. Закон «Про охорону праці» як акт спеціальний саме поняття охорони праці трактує вужче, ніж Кодекс законів про працю, залишаючи протипожежну охорону за межами цього поняття та відповідного правового інституту. У зв'язку з цим у Законі «Про охорону праці» мова йде про інструктаж (навчання) з питань охорони праці, подання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, про правила поведінки при виникненні аварій (надалі для стислості буде вживатися поняття «інструктаж (навчання) з питань охорони праці»).

Таким чином, норми про інструктаж (навчання) з протипожежної безпеки слід розглядати як такі, що належать до інституту охорони праці, але містяться вони в спеціальних актах (Закон «Про пожежну безпеку» та підзаконні нормативні акти з цих питань).

14. Із частини першої ст. 20 Закону «Про охорону праці» випливає, що при прийнятті на роботу і в процесі роботи інструктаж (навчання) з питань охорони праці, надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, поведінки при виникненні аварій проходять усі працівники. «Усі працівники» - це означає: 1) працівники, для яких дане підприємство є основним місцем роботи; 2) працівники-сумісники;

3) працівники, які виконують дану роботу в порядку суміщення професій (посад);

4) особи, які виконують роботу в порядку проходження виробничої практики; 5) особи, що уклали трудовий договір з умовою про виробниче навчання (навчання робітничої професії); 5) спеціально зазначається про обов'язок навчання і перевірки знань з питань охорони праці для іноземців і осіб без громадянства, які є власниками підприємств або офіційно працюють на підприємствах України відповідно до чинного законодавства.

Керівник підприємства за погодженням з державним інспектором з охорони праці має право затверджувати перелік професій і посад працівників, які звільняються від первинного, повторного і позапланового інструктажів. До цього переліку можуть бути включені працівники, участь яких у виробничому процесі не пов'язана з безпосереднім обслуговуванням устаткування, застосуванням приладів та інструментів, збереженням або переробкою сировини, матеріалів тощо (п. 6.11 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці).

15. Типове положення про навчання з питань охорони праці затверджене наказом правопопередника Держгірпромнагляду - Держнаглядохоронпраці (далі - Типове положення). На підприємствах на основі цього Типового положення, державних міжгалузевих і галузевих нормативних актів про охорону праці, а також з урахуванням специфіки виробництва розробляються і затверджуються місцеві положення про навчання з питань охорони праці, формуються плани-графіки проведення навчання і перевірки знань, з якими працівники повинні бути ознайомлені.

16. Формами навчання з питань охорони праці відповідно до Типового положення є навчання, інструктажі та стажування. Формою перевірки знань з питань охорони праці є іспит, який проводиться за екзаменаційними білетами у вигляді усного опитування або шляхом тестування на автоекзаменаторі з наступним усним опитуванням. Перевірка знань працівника повинна проводитися за тими нормативними актами про охорону праці, дотримання яких входить до їх трудових обов'язків. За результатами перевірки знань з питань охорони праці працівникам видається посвідчення відповідно до додатка 2 до Типового положення. Однак, якщо навчання і перевірку знань працівник проходить безпосередньо на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов'язковою лише тим працівникам, які виконують роботи підвищеної небезпеки (Перелік робіт з підвищеною небезпекою).

17. Попереднє спеціальне навчання і перевірку знань нормативних актів про охорону праці один раз на рік зобов'язані проходити працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою, а також на роботах, де є потреба в професійному доборі. Перелік робіт з підвищеною небезпекою містить 137 назв робіт, у тому числі таких звичайних робіт, як такелажні та стропальні роботи, роботи на копіювальних та розмножувальних машинах тощо.

Перелік робіт, де є потреба в професійному доборі, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я та Держнаглядохоронпраці. Цей Перелік містить у собі всього 13 назв робіт. Серед яких є спеціальні роботи (наприклад, водолазні) і звичайні (наприклад, роботи, пов'язані з керуванням транспортними засобами).

18. Попереднє спеціальне навчання з питань охорони праці проводиться з працівниками, зазначеними в названих вище переліках робіт, при прийнятті на роботу, а також у разі перерви в роботі понад один рік. Навчання проводиться на підприємстві. У закладах освіти воно проводиться, якщо це передбачено спеціальними нормативно-правовими актами. Навчання проводиться у формі лекцій, семінарів, консультацій. Та обставина, що працівникові присвоєна після відповідного навчання кваліфікація, яка дає йому право на виконання робіт з підвищеною небезпекою робіт, де є потреба в професійному доборі, не звільняє його від обов'язку при прийнятті на роботу пройти попереднє спеціальне навчання.

Після попереднього спеціального навчання проводиться перевірка знань працівника щодо конкретних робіт, які він буде виконувати за трудовим договором. Для перевірки знань на підприємствах, де є роботи, зазначені в двох названих вище Переліках, наказом їх керівників створюються постійно діючі комісії. Комісії очолюють заступники керівників підприємств, до трудових обов'язків яких входить організація роботи з охорони праці. Якщо такі комісії створюються в структурних підрозділах підприємств, їх очолюють керівники цих підрозділів. До складу комісій входять спеціалісти служби охорони праці, юридичної, інженерної, виробничої служб, представники профспілок. Представники органів державного контролю за охороною праці включаються до складу таких комісій, якщо це передбачено міжгалузевими чи галузевими нормативними актами про охорону праці. У разі відсутності на підприємстві деяких служб до комісії повинні включатися не менше трьох осіб. Члени комісії самі повинні пройти навчання і перевірку знань з питань охорони праці відповідно до вимог, встановлених щодо посад, які вони займають. Перелік питань для перевірки знань складають члени комісії.

Цей перелік погоджується зі службою охорони праці підприємства і затверджується його керівником.

19. Посадові особи, зазначені в Переліку посад посадових осіб, які зобов'язані проходити попередню і періодичну перевірки знань з охорони праці (Додаток 3 до Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці), до початку виконання своїх обов'язків під час прийняття на роботу і періодично один раз на три роки також проходять навчання і перевірку знань з охорони праці.

20. Передбачено проведення позачергової перевірки знань посадових осіб з питань охорони праці в таких випадках:

- при введенні в дію нових і переглянутих нормативних актів про охорону праці;

- при введенні в експлуатацію нового обладнання або впровадженні нових технологічних процесів;

- при переведенні працівника на іншу роботу, яка вимагає додаткових знань з питань охорони праці;

- на вимогу працівника органу державного нагляду за охороною праці, вищої господарської організації, місцевого органу виконавчої влади, якщо виявлено незнання працівником нормативних актів про охорону праці.

21. Викладені вище правила про навчання і перевірку знань з питань охорони праці стосуються лише окремих категорій працівників, зазначених у спеціальних переліках. Інші категорії працівників — а це основне їх коло - проходять інструктаж з питань охорони праці.

Типове положення називає п'ять видів інструктажу: вступний, первинний, повторний, позаплановий і цільовий.

22. Вступний інструктаж проводиться з усіма працівниками, які приймаються на постійну чи тимчасову роботу, незалежно від їх освіти, стажу роботи або посади. Такий інструктаж повинен проводитися також із працівниками інших організацій, які прибули на підприємство і беруть безпосередню участь у виробничому процесі або виконують інші роботи на підприємстві; з учнями та студентами, які направлені на підприємство для проходження виробничої практики (про виняток див. абзац другий п. 14 коментаря до цієї статті).

Типові тематичний план і програма навчання з питань охорони праці є Додатком № 4 до Типового положення. На їх основі служба охорони праці підприємства з урахуванням особливостей виробництва розробляє програму вступного інструктажу, яка затверджується керівником підприємства, установи, організації. Керівник підприємства визначає також тривалість інструктажу.

Вступний інструктаж проводить спеціаліст служби охорони праці підприємства або особа, на яку ці обов'язки покладені наказом по підприємству. На великих підприємствах окремі питання вступного інструктажу можуть висвітлювати відповідні спеціалісти. Місцем проведення вступного інструктажу може бути кабінет охорони праці або спеціально обладнане для цього приміщення. Пропонується (п. 3.5 Типового положення), щоб під час вступного інструктажу використовувалися сучасні технічні засоби навчання та наочні посібники.

Запис про проведення вступного інструктажу заноситься до журналу реєстрації вступного інструктажу для працівників, форма якого додається до Типового положення. У журналі реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці (Додаток № 5 до Типового положення) сторінки повинні бути пронумеровані, а журнал прошнурований і скріплений печаткою. Це ж стосується і журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці (Додаток № 6 до Типового положення), до якого вносяться записи про проведення первинного, повторного, позапланового та цільового інструктажів. Усі записи в обох журналах засвідчуються підписами того, хто інструктує, і того, хто проходить інструктаж.

23. Первинний інструктаж проводиться на робочому місці безпосередньо керівником робіт (п. 6.3 Типового положення). Такий інструктаж проводиться:

- з новоприйнятими працівниками;

- з працівниками, які переходять на нове робоче місце (в інший цех, на виробництво);

- з працівниками, які переводяться на роботу за іншою спеціальністю, кваліфікацією або на іншу посаду;

- з відрядженими на дане підприємство працівниками, які беруть безпосередню участь у виробничому процесі.

Первинний інструктаж проводиться індивідуально або з групою осіб однієї професії. Конкретний зміст первинного інструктажу визначається інструкціями з охорони праці відповідно до виконуваних робіт на підприємстві.

Про проведення первинного інструктажу робиться запис у журналі реєстрації інструктажів з питань охорони праці (Додаток № 5 до Типового положення).

24. Новоприйняті робітники після вступного і первинного інструктажів до початку самостійної роботи повинні пройти стажування протягом 2-15 змін або дублювання протягом не менше шести змін. Перелік професій робітників, які повинні проходити стажування (дублювання), а також тривалість стажування (дублювання) визначаються керівником підприємства. Але не слід думати, що керівник при цьому діє на свій розсуд. Керівникові надано право своїм наказом (розпорядженням) звільняти від проходження стажування робітників, які мають стаж роботи за відповідною професією не менше трьох років або переміщуються з одного структурного підрозділу підприємства до іншого, якщо не змінюється характер роботи і тип устаткування (п. 7.5 Типового положення). При визначенні тривалості стажування керівник повинен брати до уваги стаж роботи і кваліфікацію працівника та характер роботи.

Дублювання проходять працівники, функціональні обов'язки яких пов'язані із забезпеченням безаварійної роботи важливих і складних господарських потенційно небезпечних об'єктів або з виконанням окремих потенційно небезпечних робіт. Дублювання може поєднуватися з протиаварійними та протипожежними тренуваннями.

Після закінчення стажування (дублювання) про це робиться запис у Журналі реєстрації інструктажів з питань охорони праці, а також видається наказ (розпорядження) керівника підприємства або його структурного підрозділу про допуск робітника до самостійної роботи.

25. Повторний інструктаж проводиться на робочому місці з усіма працівниками безпосередньо керівником робіт за програмами первинного інструктажу індивідуально або з групою працівників, які виконують однотипні роботи. Періодичність проведення повторного інструктажу - один раз на півріччя, а на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою - один раз у квартал. Повторний інструктаж проводиться за обсягом і змістом питань первинного інструктажу (п. 6.5 Типового положення).

26. Позаплановий інструктаж проводиться індивідуально з окремим працівником або групою працівників однієї професії. Підстави проведення позапланового інструктажу такі: І) введення в дію нових (перероблених) нормативних актів про охорону праці, внесення до них змін і доповнень; 2) зміна технологічного процесу, заміна або модернізація устаткування, приладів, інструментів, сировини, матеріалів, а також зміна інших факторів, що впливають на охорону праці; 3) порушення працівником правил охорони праці, що могло б заподіяти або заподіяло травму, аварію або отруєння; 4) вимога працівника органу державного нагляду за охороною праці, вищої господарської організації, органу державної виконавчої влади в разі виявлення незнання працівником безпечних методів і прийомів праці чи нормативних актів охорони праці; 5) при перерві у виконанні працівником даної роботи більше ніж на 60 днів, а на роботах з підвищеною небезпекою - більш ніж на 30 календарних днів (п. 6.6 Типового положення).

Обсяг і зміст позапланового інструктажу визначаються в кожному окремому випадку залежно від причин і обставин, що спричинили необхідність проведення інструктажу.

27. Цільовий інструктаж проводиться безпосередньо керівником робіт (начальником цеху, виробництва, дільниць, майстром тощо) у таких випадках: 1) при виконанні разових робіт, безпосередньо не пов'язаних з обов'язками працівника за фахом, посадою, при проведенні вантажно-розвантажувальних робіт, разових робіт за межами підприємства, цеху; 2) при проведенні робіт, пов'язаних з ліквідацією аварій, стихійного лиха; 3) при проведенні робіт, на які оформляється наряд-допуск, розпорядження або інші документи (п. 6.7 Типового положення).

Цільовий інструктаж оформляється нарядом-допуском або іншим документальним способом.

28. Первинний, повторний, позаплановий і цільовий інструктажі завершуються усним опитуванням або контролем отриманих знань за допомогою технічних засобів навчання. Перевіряються також набуті навички безпечних методів праці. При незадовільних результатах перевірки знань і навичок щодо безпечного виконання робіт після первинного, повторного і позапланового інструктажів для працівника протягом 30 днів додатково проводяться інструктаж і повторна перевірка знань. При незадовільних результатах повторної перевірки знань працівник повинен бути переведений за його згодою на іншу роботу або звільнений з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

29. На керівника підприємства покладається обов'язок видавати робітникам (стосується лише робітників) екземпляр інструкції з охорони праці щодо відповідної професії. Альтернативою виконанню цього обов'язку є вивішування інструкції на робочому місці. На практиці, не без підстав, віддають перевагу другому варіанту.

Положення про розробку інструкцій з охорони праці передбачає розроблення: 1) інструкцій, які належать до міжгалузевих нормативних актів про охорону праці. Вони затверджуються відповідними органами Держгірпромнагляду за погодженням з міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, у сфері компетенції яких будуть діяти такі інструкції. Вони затверджуються для персоналу, що здійснює підривні роботи, обслуговує електричні установки та пристрої, вантажопідйомні машини і ліфти, котельні установки, системи, що перебувають під тиском, а також для інших працівників, правила безпеки праці яких встановлених міжгалузевими нормативними актами про охорону праці, затвердженими органами державного нагляду за охороною праці. Правила таких інструкцій є нормами прямої дії; 2) примірних інструкцій. Вони затверджуються міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, об'єднаннями підприємств, які мають відповідну компетенцію, за погодженням з відповідними органами державного нагляду за охороною праці та НДІ охорони праці. Ці інструкції є основою для розробки інструкцій, що діють на підприємствах; 3) інструкцій, що діють на підприємстві. Вони розробляються на основі чинних актів про охорону праці, примірних інструкцій з охорони праці, технологічної документації підприємства, вимог безпеки, викладених у експлуатаційній та ремонтній документації підприємства-виробника устаткування, яке використовується на даному підприємстві. Такі інструкції затверджуються роботодавцем і є обов'язковими для працівників відповідних професій при виконанні відповідних робіт на підприємстві.

30. Інструкції з охорони праці, що належать до державних міжгалузевих нормативних актів, після їх затвердження підлягають реєстрації в Міністерстві юстиції. Примірні інструкції обліковуються міністерствами або іншими органами виконавчої влади, які їх затвердили. Крім того, примірні інструкції реєструються в Національному НДІ охорони праці за поданням відповідних міністерств, інших центральних органів виконавчої влади. Відомості про затвердження примірних інструкцій публікуються в журналі «Охорона праці» та в інших виданнях. Видання і розповсюдження примірних інструкцій у вигляді окремих брошур, однобічних аркушів або плакатів здійснюється редакцією журналу «Охорона праці» та іншими видавництвами на замовлення і за рахунок роботодавців (п. 4.2.14 Положення про розробку інструкцій з охорони праці).

31. На підприємствах визначаються переліки інструкцій, які підлягають розробці та затвердженню. Такі переліки розробляються службою охорони праці за участю керівників підрозділів, служб головних спеціалістів, служби організації праці та заробітної плати. При розробці переліку інструкцій враховується штатний розпис, у якому назви посад керівників, спеціалістів і службовців та спеціальностей робітників повинні відповідати Класифікатору професій.

32. Розробка, погодження і затвердження інструкцій з охорони праці на підприємстві здійснюється відповідно до Порядку опрацювання і затвердження власником нормативних актів про охорону праці, що діють на підприємстві і Положенням про розробку інструкцій з охорони праці. Інструкції з охорони праці затверджуються наказами керівника підприємства-роботодавця. Усі затверджені на підприємстві інструкції з охорони праці реєструються службою охорони праці в журналі встановленої форми (Додаток № 6 до Положення про порядок розробки інструкцій з охорони праці).

33. Навчання (інструктаж) з питань охорони праці не охоплює навчання (інструктаж) з правил пожежної безпеки. Хоча і дозволяється об'єднання інструктажу з охорони праці з інструктажем із правил протипожежної безпеки, все-таки це - різні інструктажі, які проводяться з різною періодичністю, за різними програмами та оформляються в окремих журналах. Відповідно до п. 3.20 Правил пожежної безпеки в Україні допуск до роботи осіб, які не пройшли навчання, протипожежного інструктажу і перевірки знань з питань пожежної безпеки, забороняється.

34. Посадові особи за спеціальним переліком до початку виконання своїх обов'язків і періодично, раз на три роки, проходять навчання і перевірку знань з питань пожежної безпеки (частина п'ята ст. 8 Закону «Про пожежну безпеку»). Крім цього, ці посадові особи зобов'язані проходити періодичну перевірку знань з питань пожежної безпеки за рішенням керівників підприємств, установ, організацій у таких випадках:

- при введенні в дію нових нормативних актів з пожежної безпеки;

- у разі технічного переоснащення, пов'язаного з підвищенням пожежної безпеки;

- при переміщенні посадової особи на іншу посаду, яка вимагає додаткових знань з пожежної безпеки;

- на вимогу органів державного пожежного нагляду, якщо встановлені факти непоінформованості посадової особи з питань пожежної безпеки.

Відповідно до ст. 8 Закону «Про пожежну безпеку» перелік посад, при призначенні на які працівники зобов'язані проходити навчання з питань пожежної безпеки, повинен затверджуватися Міністерством з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи. Відповідно до цього назване Міністерство затвердило Перелік посад, при призначенні на які особи зобов'язані проходити навчання і перевірку знань з питань пожежної безпеки та порядок його організації. Особи, на яких поширюється названий Перелік, зобов'язані проходити навчання та перевірку знань як при прийнятті на роботу, так і періодично (один раз на рік).

Навчання і перевірку знань з пожежної безпеки до початку роботи і періодично, один раз на три роки, здійснюється безпосередньо на підприємствах або в навчальних закладах, на підприємствах і в організаціях, які мають матеріальну базу та фахівців.

35. Працівники, що зайняті на роботах з підвищеною небезпекою, проходять навчання (пожежно-технічний мінімум) і перевірку знань безпосередньо на підприємствах, в установах, організаціях. Конкретний перелік цих працівників (робіт і спеціальностей) визначається наказом керівника підприємства з урахуванням специфіки виробництва і вимог міжгалузевих і галузевих нормативних актів з питань пожежної безпеки. Цим самим наказом встановлюються порядок, форма і місце проведення пожежно-технічного мінімуму. Типове положення про інструктажі, спеціальне навчання та перевірку знань з питань пожежної безпеки на підприємствах, в установах і організаціях України, затверджене наказом МНС України (далі - Типове положення про інструктаж з пожежної безпеки), рекомендує примірний перелік питань, з якими необхідно ознайомити працівників під час проведення вступного, первинного та повторного протипожежних інструктажів (Додаток № 1), але конкретну програму, яка розробляється на підприємстві відповідно до рекомендованої, затверджує керівник після погодження з місцевим органом державного пожежного нагляду.

За відсутності можливості організувати заняття з пожежно-технічного мінімуму на підприємстві ці заняття можуть бути організовані на спорідненому підприємстві, де є необхідні для цього умови та спеціалісти, або в навчальних закладах, які одержали відповідний дозвіл від органу державного пожежного нагляду. Після закінчення занять у місцях їх проведення приймаються заліки. Комісію, яка приймає заліки на підприємстві, очолює заступник керівника (головний інженер). Особам, які успішно здали заліки, видається посвідчення встановленої форми (Додаток № 3 до Типового положення про інструктаж з пожежної безпеки).

36. Протипожежні інструктажі поділяються на вступний, первинний, повторний, позаплановий і цільовий. Типове положення про інструктажі з пожежної безпеки дає підстави стверджувати, що інструктажі повинні проходити всі працівники, у тому числі й ті, які працюють за сумісництвом, виконують обов'язки в порядку суміщення професій.

Вступний інструктаж проводиться в спеціально обладнаному приміщенні працівником, на якого це покладено наказом керівника підприємства, за програмою, затвердженою керівником підприємства на основі Примірного переліку питань, з якими необхідно ознайомити працівників під час проведення вступного, первинного і повторного протипожежних інструктажів (Додаток № 1 до Типового положення про інструктаж з пожежної безпеки).

Первинний протипожежний інструктаж проводиться на робочому місці до початку роботи. Його повинні проходити:

- усі новоприйняті на роботу працівники;

- працівники, переведені з інших структурних підрозділів підприємства;

- особи, що прибули на підприємство у відрядження і які беруть безпосередню участь у виробничому процесі;

- будівельники, сторонні до організації, які виконують на даному підприємстві будівельно-монтажні, ремонтні та інші роботи.

Повторний протипожежний інструктаж проводиться на робочому місці не рідше одного разу в рік.

Позаплановий інструктаж проводиться на робочому місці чи в спеціально відведеному для цього приміщенні в таких випадках:

- при введенні в дію нових чи перероблених нормативних актів з питань пожежної безпеки (норм, правил, інструкцій, положень тощо);

- при зміні технологічного процесу, застосуванні нового або зміні чи модернізації діючого пожеженебезпечного устаткування;

- за вимогою державних інспекторів з пожежного нагляду, якщо виявлені незадовільні знання працівниками правил пожежної безпеки на робочому місці, невміння діяти у випадку пожежі або користуватися первинними засобами пожежегасіння.

Обсяг і зміст позапланового інструктажу визначається в кожному випадку окремо залежно від причин, що обумовили необхідність проведення інструктажу.

Первинний, повторний і позаплановий інструктажі закінчуються перевіркою знань, яка здійснюється особою, що проводила інструктаж.

Про проведення вступного, первинного, повторного і позапланового протипожежного інструктажів робиться запис у спеціальному журналі, форма якого визначена в Додатку № 2 до Типового положення про інструктажі з пожежної безпеки. Запис про проведення інструктажу підтверджується підписом особи, яка провела інструктаж, та осіб, яких інструктували.

Цільовий протипожежний інструктаж проводиться з працівниками перед виконаним ними разових (тимчасових) пожежнонебезпечних робіт, при ліквідації аварії, стихійного лиха. Зміст і обсяг інструктажу визначаються характером виконуваних робіт. Запис про цільовий інструктаж робиться в документі, що дозволяє проведення робіт наряд-допуск, дозвіл).

37. Частина восьма ст. 153 КЗпП передбачає обговорення і схвалення трудовим колективом комплексних планів поліпшення умов праці, охорони праці та санітарно-оздоровчих заходів, а також здійснення трудовими колективами контролю за виконанням цих планів. Обговорення і схвалення - це ті самі повноваження трудових колективів щодо розглянутих планів, які дані їм щодо колективних договорів (ст. 13 Закону «Про колективні договори і угоди»). Тому слід вважати, що зазначені плани тотожні встановленню в колективному договорі «комплексних заходів щодо досягнення встановлених нормативів безпеки, гігієни праці та виробничого середовища, підвищенню існуючого рівня охорони праці, запобігання випадкам виробничого травматизму, професійного захворювання, аваріям і пожежам» (ст. 20 Закону «Про охорону праці»).

Стаття 154. Додержання вимог щодо охорони праці при проектуванні, будівництві (виготовленні) та реконструкції підприємств, об'єктів і засобів виробництва

Проектування виробничих об'єктів, розробка нових технологій, засобів виробництва, засобів колективного та індивідуального захисту працюючих повинні провадитися з урахуванням вимог щодо охорони праці.

Виробничі будівлі, споруди, устаткування, транспортні засоби, що вводяться в дію після будівництва або реконструкції, технологічні процеси повинні відповідати нормативним актам про охорону праці.

1. Більш детальні правила щодо додержання норм про охорону праці під час проектування, будівництва (виготовлення) і реконструкції підприємств, об'єктів і засобів виробництва формулюються в ст. 21 Закону «Про охорону праці». Зокрема, Кабінету Міністрів України приписується визначити порядок проведення експертизи проектів, реєстрації, оглядів, випробування виробничих об'єктів. Положення про порядок проведення державної експертизи (перевірки) проектної документації на будівництво і реконструкцію виробничих об'єктів та виготовлення засобів виробництва на відповідність їх нормативним актам про охорону праці, затверджене постановою Кабінету Міністрів України (далі - Положення), передбачає проведення експертизи, обов'язкової для підприємств усіх форм власності і незалежно від джерел фінансування. Забороняється будівництво (реконструкція, технічне переоснащення) виробничих об'єктів без попередньої експертизи на відповідність нормативним актам про охорону праці (частина друга ст. 24 Закону «Про охорону праці»). Цією самою статтею забороняється фінансування таких робіт до одержання позитивних результатів експертизи. Але це останнє правило має реальне регулятивне значення лише для державних підприємств. Підприємства недержавних форм власності можуть витрачати прибуток на свій розсуд, і реальних шляхів перешкодити фінансуванню об'єктів, які не пройшли експертизу на відповідність нормам охорони праці, немає.

2. Експертизу проектної документації на відповідність нормам охорони праці проводять експертно-технічні центри системи охорони праці. Створено 10 таких центрів, кожен з яких обслуговує галузі, закріплені за ним у встановленому порядку.

3. До проведення експертизи проектів на їх відповідність вимогам охорони праці повинна бути проведена державна санітарно-гігієнічна експертиза (ст. 11 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»), експертиза на відповідність проекту нормативним актам з пожежної безпеки (ст. 10 Закону «Про пожежну безпеку») і експертиза на відповідність вимогам ядерної та радіаційної безпеки (на об'єктах, підконтрольних Міністерству екології і природних ресурсів України).

4. На проведення робіт з експертизи проектів власник повинен укласти договір з відповідним експертно-технічним центром Держгірпромнагляду. У договорі визначаються обсяги робіт з експертизи, строки їх виконання та розміри оплати. Обов'язок оплати робіт щодо проведення експертизи, природно, лежить на власникові. Тарифи на виконання робіт з експертизи проектів затверджуються Держгірпромнаглядом за погодженням з Мінекономіки та Мінфіном.

5. З метою забезпечення відповідності будівельних об'єктів проектам організується авторський нагляд. Положення про авторський нагляд проектних організацій за будівництвом підприємств, будівель, споруд затверджено Державним комітетом СРСР у справах будівництва 15 квітня 1985 року № 48 (СНІП 1.06.05-85). Воно зберігає чинність в Україні. Авторський нагляд не знімає відповідальності з будівельно-монтажних організацій та замовників за відповідність будівництва проектно-кошторисній документації. Замовники і підрядники повинні забезпечувати відповідність нормам охорони праці виробничих будівель, споруд, устаткування, транспортних засобів, що вводяться в дію після будівництва або реконструкції та технологічних процесів.

Стаття 155. Заборона введення в експлуатацію підприємств, які не відповідають вимогам охорони праці

Жодне підприємство, цех, дільниця, виробництво не можуть бути прийняті і введені в експлуатацію, якщо на них не створено безпечних і нешкідливих умов праці.

Введення в експлуатацію нових і реконструйованих об'єктів виробничого та соціально-культурного призначення без дозволу органів державного нагляду за охороною праці забороняється.

Власник, який створив нове підприємство, зобов'язаний одержати від органів державного нагляду за охороною праці дозвіл на початок його роботи.

1. Із загального правила частини другої ст. 154 КЗпП, яка зобов'язує забезпечувати відповідність нормам про охорону праці виробничих будівель, споруд, устаткування, транспортних засобів, що вводяться в експлуатацію після будівництва або реконструкції, а також технологічних процесів, випливає заборона їх введення в експлуатацію в разі такої невідповідності. Частина перша ст. 155 КЗпП прямо забороняє прийняття і введення в експлуатацію підприємств, цехів, виробництв, на яких не створено безпечних і нешкідливих умов праці.

2. Частина друга ст. 155 КЗпП забороняє введення в експлуатацію нових і реконструйованих об'єктів виробничого і соціально-культурного призначення без дозволу органів нагляду за охороною праці. Аналогічним чином не можуть вводитися в експлуатацію такі об'єкти без дозволу органів державного пожежного нагляду (частина третя ст. 10 Закону «Про пожежну безпеку») і без погодження з державною санітарно-епідеміологічною службою (частина третя ст. 15 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затверджено постановою Кабінету Міністрів України і має обмежену сферу дії.

Частина сьома ст. 21 Закону «Про охорону праці» передбачає участь представників відповідних професійних спілок у прийнятті та введенні в експлуатацію нових і реконструйованих виробничих об'єктів.

3. Закон «Про охорону праці» (частина шоста ст. 24) передбачив одержання власником, який створив нове підприємство, дозволу органу державного нагляду за охороною праці на початок роботи. У зв'язку з цим ст. 155 КЗпП була доповнена частиною третьою. Закон «Про охорону праці» в редакції від 21 листопада 2002 р. значно змінює сферу, де є обов'язковим отримання дозволу. Частина третя ст. 21 цього Закону приписує роботодавцям одержувати дозвіл не тільки на початок роботи, а на певні види робіт. Так розширюється сфера, де отримання згоди є обов'язковим. З іншого боку, ця сфера звужується, оскільки дозвіл на початок роботи та види робіт підприємству є необхідним лише тоді, коли діяльність пов'язана з виконанням робіт та експлуатацією об'єктів, машин, механізмів, обладнання підвищеної небезпеки. Перелік таких об'єктів має затверджуватися Кабінетом Міністрів України, але до цього часу він не був затверджений. Тому слід дійти висновку про те, що зберігається раніше чинний порядок одержання дозволів на початок роботи підприємств.

Стаття 156. Заборона передачі у виробництво зразків нових машин та інших засобів виробництва, впровадження нових технологій, що не відповідають вимогам охорони праці

Виготовлення і передача у виробництво зразків нових машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, а також впровадження нових технологій без дозволу органів державного нагляду за охороною праці забороняється.

1. Експертиза проектної документації на виготовлення засобів виробництва провадиться відповідно до зазначеного в п. 1 коментаря до ст. 154 КЗпП Положення про порядок проведення державної експертизи (перевірки) проектної документації на будівництво та реконструкцію виробничих об'єктів і виготовлення засобів виробництва на відповідність їх нормативним актам про охорону праці.

Виготовлення і передача у виробництво зразків нових машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва також передбачає одержання дозволу органів державного нагляду за охороною праці. Такий самий дозвіл необхідний для впровадження нових технологій.

2. Вимоги щодо порядку впровадження нових технологій міститься також в ст. 21 Закону «Про охорону праці»: 1) придбані за кордоном технологічні процеси, машини, механізми, устаткування, транспортні засоби допускаються в експлуатацію лише за умови їх відповідності нормативним актам про охорону праці, що діють в Україні; 2) забороняється застосування у виробництві шкідливих речовин у разі відсутності їх гігієнічної регламентації та державної реєстрації.

Стаття 157. Державні міжгалузеві та галузеві нормативні акти про охорону праці

Державні міжгалузеві та галузеві нормативні акти про охорону праці - це правила, стандарти, норми, положення, інструкції та інші документи, яким надано чинність правових норм, обов'язкових для виконання.

Опрацювання та прийняття нових, перегляд і скасування чинних державних міжгалузевих та галузевих нормативних актів про охорону праці проводяться органами державного нагляду за охороною праці за участю інших державних органів і професійних спілок у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Стандарти, технічні умови та інші нормативно-технічні документи на засоби праці і технологічні процеси повинні включати вимоги щодо охорони праці і погоджуватися з органами державного нагляду за охороною праці.

У разі відсутності в нормативних актах про охорону праці вимог, які необхідно виконати для забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на певних роботах, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний вжити погоджених з органами державного нагляду за охороною праці заходів, що забезпечать безпеку працівників.

1. В Україні створено систему державних нормативних актів про охорону праці. Правила, стандарти, норми, положення, інструкції та інші документи, затверджені державними органами в межах їх компетенції, мають чинність правових норм, підлягають виконанню, і їх невиконання або неналежне виконання тягне юридичну відповідальність аж до кримінальної.

2. Опрацювання та прийняття нових, перегляд і скасування чинних державних міжгалузевих і галузевих нормативних актів про охорону праці (ДНАОП) здійснюється Державним комітетом з нагляду за охороною праці за участі інших державних органів і професійних спілок.

3. Положення про опрацювання, прийняття, перегляд і скасування державних міжгалузевих і галузевих нормативних актів про охорону праці передбачає, що ДНАОП опрацьовуються під керівництвом і за особистою участю спеціалістів Держгірпромнагляду, Міністерства екології і природних ресурсів, санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я і управління пожежної безпеки МНС.

Функцію головної організації щодо опрацювання ДНАОП виконує Національний науково-дослідний інститут охорони праці, який входить до системи державного нагляду за охороною праці. З питань опрацювання державних нормативних актів про правила гігієни праці, пожежної, ядерної та радіаційної безпеки головні організації визначаються відповідно Міністерством охорони здоров'я, Міністерством з питань надзвичайних ситуацій і Міністерством екології і природних ресурсів.

У кожній галузі народного господарства визначається базова організація щодо опрацювання нормативних актів про охорону праці.

Плани опрацювання ДНАОП - перспективні (п'ятирічні) та уточнені (річні) - затверджує Держгірпромнагляду. Про це дається інформація в журналі «Охорона праці». Поряд з цим інформуванням, ДНАОП підлягають реєстрації як і всі нормативні акти міністерств і відомств у Міністерстві юстиції. Наказом Держнаглядохоронпраці затверджено Порядок побудови, викладу та оформлення державних нормативно-правових актів про охорону праці (цей акт не був зареєстрований в Міністерстві юстиції).

4. На відміну від ДНАОП, стандарти, технічні умови та інші нормативно-технічні документи на засоби праці, а також технологічні процеси затверджуються Держстандартом. Вони повинні містити вимоги щодо охорони праці і в цій частині підлягають погодженню з органами державного нагляду охорони праці.

5. Нормативні акти підприємств з питань охорони праці не можуть заміняти ДНАОП. Тому відповідно до частини четвертої ст. 157 КЗпП у разі відсутності в ДНАОП вимог, які необхідно виконувати для забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на певних роботах, власник зобов'язаний вжити погоджені з органами державного нагляду за охороною праці заходів, з метою забезпечення безпеки працівників.

6. ДНАОП не вичерпують усієї системи нормативних актів про охорону праці. Тому ст. 17 Закону «Про охорону праці» передбачає обов'язок розробки і затвердження підприємствами положень, інструкцій, що діють у межах підприємства та встановлюють правила виконання робіт і поведінки працівників на території підприємства, у виробничих приміщеннях, на будівельних майданчиках, робочих місцях відповідно до міжгалузевих і галузевих ДНАОП. Порядок опрацювання і затвердження власником нормативних актів про охорону праці, що діють на підприємстві, затверджений наказом Держнаглядохоронпраці. Нормативні акти про охорону праці підприємства до їх затвердження підлягають погодженню із службою охорони праці підприємства та юрисконсультом. Деякі нормативні акти відповідно до чинних правил затверджуються трудовим колективом з додержанням норм про кворум і порядок прийняття рішень трудовим колективом.

Держгірпромнагляду рекомендував приймати на підприємствах такі нормативні акти про охорону праці підприємства:

- Положення про систему управління охороною праці на підприємстві (розробляється на основі відповідного галузевого положення і затверджується власником);

- Положення про комісію з питань охорони праці підприємства (розробляється на основі Типового положення про комісію з питань охорони праці підприємства, затвердженого наказом Держгірпромнагляду, і затверджується зборами трудового колективу);

- Положення про роботу уповноважених найманими працівниками осіб з питань охорони праці (розробляється на основі Типового положення про роботу уповноважених найманими працівниками осіб з питань охорони праці і затверджується трудовим колективом). Відповідно до ст. 42 Закону «Про охорону праці» у разі відсутності на підприємстві профспілки громадський контроль за додержанням законодавства про охорону праці здійснює уповноважена найманими працівниками особа;

- Положення про навчання з питань охорони праці (розробляється і затверджується власником);

- Положення про організацію і проведення первинного та повторного інструктажів, а також спеціального навчання (пожежно-технічного мінімуму) з питань пожежної безпеки;

- Наказ про порядок атестації робочих місць на їх відповідність нормативним актам про охорону праці (затверджується власником);

Положення про організацію попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичного (протягом трудової діяльності) медичних оглядів (розробляються на основі Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій і затверджується власником);

- Положення про санітарну лабораторію підприємства (затверджується при наявності на підприємстві шкідливих умов праці на основі Положення про санітарну лабораторію на промисловому підприємстві, затвердженого наказом Міністерством охорони здоров'я СРСР);

- Інструкції з охорони праці для працюючих за професіями та видами робіт (затверджується власником відповідно до вимог Положення про розробку інструкцій з питань охорони праці, затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці);

- Інструкція про порядок організації і проведення зварювальних та інших вогневих робіт на виробництві (затверджується власником на основі Правил пожежної безпеки в Україні);

- Загальнооб'єктова і цехова інструкції про заходи пожежної безпеки (затверджуються відповідно до Правил пожежної безпеки в Україні);

- Перелік робіт з підвищеною небезпекою, для проведення яких необхідно попередньо спеціальне навчання і щорічна перевірка знань з охорони праці (затверджується на основі Переліку робіт з підвищеною небезпекою і Переліку робіт, де є потреба в професійному доборі);

- Перелік посадових осіб підприємства, які зобов'язані проходити попередню і періодичну перевірки знань з охорони праці (затверджується власником на основі Переліку посад посадових осіб, які зобов'язані проходити попередню і періодичну перевірки знань з охорони праці);

- Наказ про організацію видачі безплатно працівникам певних категорій лікувально-профілактичного харчування (розробляється на підприємствах, які мають виробництва із шкідливими умовами праці, на основі Правил безплатної видачі лікувально-профілактичного харчування, Переліку робіт і посад, робота на яких надає право на безплатне отримання лікувально-профілактичного харчування у зв'язку з особливо шкідливими умовами праці, Раціонів лікувально-профілактичного харчування і норми безплатної видачі вітамінних препаратів. Названі три нормативні акти затверджені постановою Держкомпраці СРСР і ВЦРПС і є чинними в Україні);

- Наказ про організацію видачі безплатно молока або інших рівноцінних харчових продуктів працівникам підприємств, зайнятим на роботах із шкідливими умовами праці (затверджується при наявності на підприємстві виробництв із шкідливими умовами праці на основі постанови Держкомпраці СРСР і ВЦРПС «Про порядок безплатної видачі молока та інших рівноцінних харчових продуктів працівникам і службовцям, зайнятим на роботах із шкідливими умовами праці»; Переліку хімічних речовин, за умови роботи з якими з метою профілактики рекомендоване вживання молока та інших рівноцінних харчових продуктів, затвердженого наказом Мінздраву СРСР; Санітарних правил обладнання, утримання та оснащення молокороздавальних пунктів на промислових підприємствах, затверджених наказом Головного санітарного лікаря СРСР);

- Наказ про порядок забезпечення працівників підприємства спеціальним одягом, спецвзуттям та іншими засобами індивідуального захисту, організації належного зберігання та утримання цих засобів (затверджується на підприємствах, де є відповідні виробництва на основі Положення про порядок забезпечення працівників спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту і відповідно до типових норм безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам відповідних галузей).

Наведений перелік нормативних актів про охорону праці підприємства не є вичерпним. З урахуванням специфіки виробництва та організації праці можуть видаватися й інші нормативні акти про охорону праці.

Стаття 158. Обов'язок власника або уповноваженого ним органу щодо полегшення і оздоровлення умов праці працівників

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний вживати заходів щодо полегшення і оздоровлення умов праці працівників шляхом впровадження прогресивних технологій, досягнень науки і техніки, засобів механізації та автоматизації виробництва, вимог ергономіки, позитивного досвіду з охорони праці, зниження та усунення запиленості та загазованості повітря у виробничих приміщеннях, зниження інтенсивності шуму, вібрації, випромінювань тощо.

1. У статті, що коментується, докладніше, ніж у частині четвертій ст. 153 КЗпП, формулюється обов'язок власника щодо полегшення і оздоровлення умов праці працівників. Власникові приписується з метою полегшення і оздоровлення умов праці впроваджувати прогресивні технології, досягнення науки і техніки, засоби механізації та автоматизації виробництва, досягнення ергономіки, передовий досвід, вживати заходів до зниження та усунення запиленості, загазованості повітря у виробничих приміщеннях, зниження інтенсивності шуму, вібрації, випромінювань тощо.

2. Стаття, що коментується, є підставою для висування виборним органом первинної профспілкової організації або іншим органом, що представляє інтереси найманих працівників, при укладенні колективного договору відповідних вимог до власника.

Стаття 159. Обов'язок працівника виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці

Працівник зобов'язаний:

знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту;

додержувати зобов'язань щодо охорони праці, передбачених колективним договором (угодою, трудовим договором) та правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації;

проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди;

співробітничати з власником або уповноваженим ним органом у справі організації безпечних та нешкідливих умов праці, особисто вживати посильних заходів щодо усунення будь-якої виробничої ситуації, яка створює загрозу його життю чи здоров'ю або людей, які його оточують, і навколишньому природному середовищу, повідомляти про небезпеку свого безпосереднього керівника або іншу посадову особу.

1. Стаття, що коментується, визнає працівника зобов'язаним додержувати нормативних актів про охорону праці, правил внутрішнього трудового розпорядку в частині охорони праці, а також умов колективного і трудового договорів. Навіть якщо порушення норм і умов охорони праці створює загрозу життю і здоров'ю лише самого працівника (порушника), воно може тягти за собою застосування до працівника всього комплексу правових заходів впливу, які допускаються законодавством про працю (позбавлення премії, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо). У ст. 14 Закону «Про охорону праці» формулюється обов'язок працівника дбати про особисту безпеку і здоров'я, а також про безпеку і здоров'я людей, що його оточують, як в процесі виконання будь-яких робіт, так і під час перебування на території підприємства.

2. У разі невиконання працівником обов'язків, передбачених ст. 159 КЗпП, за відсутності його вини, власник також повинен вжити заходів. Зокрема, якщо працівник не може вивчити відповідні правила і належно пройти перевірку знань з питань охорони праці, він після повторної перевірки знань підлягає звільненню відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП, якщо немає можливості перевести працівника на іншу роботу.

3. Про обов'язок працівника проходити у відповідних випадках медичні огляди (див. коментар до ст. 169 КЗпП).

4. Ушкодження здоров'я працівника внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, які настали внаслідок порушення працівником нормативних актів про охорону праці, визнається страховим випадком, що дає працівникові право на одержання страхових виплат і відповідних соціальних послуг. Лише розмір одноразової допомоги, що виплачується працівникові при стійкій втраті професійної працездатності внаслідок нещасного випадку на виробництві, може зменшуватися (не більше ніж на 50 відсотків), якщо комісія з розслідування нещасного випадку встановить, що ушкодження здоров'я відбулося не тільки з вини роботодавця, а й внаслідок порушення правил з охорони праці потерпілим (п. 2 ст. 34 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

Стаття 160. Контроль за додержанням вимог нормативних актів про охорону праці

Постійний контроль за додержанням працівниками вимог нормативних актів про охорону праці покладається на власника або уповноважений ним орган.

Трудові колективи через обраних ними уповноважених, професійні спілки в особі своїх виборних органів і представників контролюють додержання всіма працівниками нормативних актів про охорону праці на підприємствах, в установах, організаціях.

1. Стаття, що коментується, регулює відносини, пов'язані із здійсненням контролю за охороною праці власником, трудовим колективом, створеними ними службами та органами, а також професійними спілками. Про державний контроль і нагляд див. коментар до статей 259-265 КЗпП.

2. Обов'язок здійснення постійного контролю за додержанням працівниками вимог нормативних актів про охорону праці покладається на власника або уповноважений ним орган. На підставі правила частини першої ст. 160 КЗпП створення відповідних служб і призначення посадових осіб не звільняють власника від обов'язку постійно контролювати дотримання вимог нормативних актів про охорону праці. Здійснення такого контролю означає не лише обов'язок контролювати додержання правил з охорони праці при виконанні робіт, а й обов'язок контролювати додержання вимог нормативних актів про організацію охорони праці, які стосуються створення і діяльності служби охорони праці підприємства, діяльності посадових осіб підприємства, розподілу відповідни> обов'язків між керівниками структурних підрозділів, функціонування органів громад ського контролю за охороною праці.

3. Для безпосереднього управління охороною праці на підприємстві створюється служба охорони праці. Ліквідація цієї служби допускається лише у разі ліквідації підприємства (частина восьма ст. 15 Закону «Про охорону праці»). Служба охорони праці створюється не тільки на підприємствах сфери виробництва, а й на всіх інших підприємствах і в організаціях. Вона може створюватися залежно від чисельності працюючих на підприємстві у вигляді самостійного структурного підрозділу, групи спеціалістів або окремого спеціаліста, який може працювати на умовах сумісництва. На підприємствах виробничої сфери з чисельністю працюючих 50 і більше створення служби охорони праці в складі одного спеціаліста, який працює на умовах сумісництва, не допускається (частина друга ст. 15 Закону «Про охорону праці»). Стаття 23 Закону «Про охорону праці» не допускає формування служби охорони праці на підприємствах з чисельністю працюючих менше ніж 50 осіб шляхом доручення відповідних обов'язків працівникам у порядку суміщення професій (посад), але допускає покладення функції служби охорони праці на працівника, прийнятого на роботу за сумісництвом. При кількості працюючих менше ніж 20 осіб для виконання зазначених функцій можуть залучатися сторонні спеціалісти на договірних засадах (договір повинен укладатись з організацією, яка бере на себе такі функції і покладає їх виконання на конкретного спеціаліста. Однак на підприємствах невиробничої сфери це можливо. Служба охорони праці підпорядкована безпосередньо керівникові підприємства і прирівнюється до основних виробничо-технічних служб (ст. 15 Закону «Про охорону праці»).

4. Служба охорони праці комплектується спеціалістами за профілем виробництва з вищою освітою і стажем роботи за цим профілем не менше трьох років. Прийняття на таку роботу спеціалістів з середньою спеціальною освітою допускається як виняток. Зазначені вимоги не поширюються на працівників служб охорони праці, прийнятих на роботу до затвердження Типового положення про службу охорони праці (3 серпня 1993 року).

5. Служба охорони праці підприємства організує проведення правових, організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних, соціально-економічних і лікувально-профілактичних заходів, спрямованих на запобігання нещасним випадкам, професійним захворюванням, аваріям тощо.

6. Служба охорони праці контролює:

1) дотримання законодавства про охорону праці, вимог державних міжгалузевих і галузевих актів про охорону праці;

2) виконання приписів органів державного контролю за охороною праці та інших органів з нагляду за охороною праці, пропозицій і подань уповноважених трудових колективів і профспілок з питань нагляду за охороною праці;

3) відповідність нормативним актам про охорону праці машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, технологічних процесів, засобів протиаварійного, колективного та індивідуального захисту;

4) своєчасне проведення навчання, інструктажів, перевірки знань з питань охорони праці;

5) забезпечення тих, хто працює, засобами індивідуального захисту, лікувально-профілактичним харчуванням, мийними засобами, санітарно-побутовими приміщеннями, надання працівникам пільг і компенсацій, пов'язаних з важкими і шкідливими умовами праці;

6) дотримання вимог законодавства, які стосуються праці жінок і підлітків;

7) проходження медичних оглядів, якщо це є обов'язковим;

8) витрата коштів фонду охорони праці;

9) виконання заходів щодо охорони праці, встановлених колективним договором, наказів, розпоряджень з охороні праці, заходів, зазначених в актах розслідування нещасних випадків.

7. Спеціалістам з охорони праці надаються такі права:

1) видавати керівникам структурних підрозділів підприємства обов'язкові для виконання приписи про усунення недоліків у забезпеченні охорони праці. Розпорядження спеціалістів з охорони праці має право скасувати лише керівник підприємства;

2) одержувати від посадових осіб необхідні відомості, документацію і пояснення з питань охорони праці;

3) вимагати відсторонення від роботи осіб, які не пройшли медичний огляд, навчання, інструктаж, перевірку знань, і тих, які не мають допуску до відповідних робіт або не виконують нормативів з охорони праці;

4) зупиняти роботу виробництв, дільниць, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва у разі порушень, які створюють загрозу для життя чи здоров'я працюючих;

5) направляти подання керівникові підприємства про притягнення до відповідальності працівників, які порушують вимоги щодо охорони праці.

8. Повноваження щодо охорони праці надані також найманим працівникам. Вони здійснюють громадський контроль за додержанням законодавства про охорону праці через обраних ними уповноважених з питань охорони праці. Термін «уповноважені найманими працівниками особи з питань охорони праці» введено в обіг статтями 16 і 42 Закону «Про охорону праці». До приведення підзаконних актів у відповідність до Закону «Про охорону праці» на уповноважених найманими працівниками осіб з питань охорони праці поширюється чинність правових норм щодо уповноважених трудових колективів з питань охорони праці.

Уповноважені найманими працівниками з питань охорони праці мають право безперешкодно перевіряти на підприємстві виконання вимог щодо охорони праці і вносити обов'язкові для розгляду власником пропозиції про усунення порушень нормативних актів з безпеки і гігієни праці (частина перша ст. 42 Закону «Про охорону праці»).

9. Уповноважені найманими працівниками з питань праці обираються найманими працівниками підприємств та їх структурних підрозділів з числа досвідчених та ініціативних працівників на строк повноважень органу самоврядування відповідного трудового колективу. Чисельність уповноважених визначається найманими працівниками, виходячи з необхідності забезпечення безперервного громадського контролю за станом безпеки та умов праці в кожному виробничому підрозділі. Після обрання, в місячний термін, уповноважені повинні пройти навчання з питань охорони праці за рахунок власника за програмою, складеною службою охорони праці підприємства за погодженням з органом самоврядування трудового колективу і виборним органом первинної профспілкової організації. Програма затверджується керівником підприємства.

10. Уповноважені особи з питань охорони праці виконують свої громадські обов'язки безпосередньо в процесі праці. Звільнення їх від роботи із збереженням заробітної плати на строк, встановлений колективним договором, допускається лише у разі залучення їх до перевірки стану безпеки і умов праці посадовими особами міністерств, відомств, об'єднань, підприємств, місцевих органів виконавчої влади, органів державного нагляду та органів громадського контролю за охороною праці (п. 1.7 Типового положення про діяльність уповноважених найманими працівниками осіб з питань охорони праці). Однак ст. 42 Закону «Про охорону праці» дещо розширює повноваження уповноважених осіб, надає їм право безперешкодно перевіряти виконання вимог про охорону праці і вносити роботодавцеві обов'язкові для розгляду пропозиції про усунення виявлених порушень. Ця ж стаття передбачає обов'язки роботодавця забезпечувати уповноважених осіб необхідними коштами, звільняти від роботи для виконання цих функцій на строк, який встановлено колективним договором, із збереженням середнього заробітку. Встановлюється гарантія для уповноважених осіб: їх звільнення, притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності є можливим лише за згодою найманих працівників, яка надається в порядку, що встановлений колективним договором.

11. Право на здійснення громадського контролю за виконанням законодавства про охорону праці надане також професійним спілкам в особі їх виборних органів та представників. Стаття 41 Закону «Про охорону праці» надає право професійним спілкам здійснювати контроль за додержанням власником нормативних актів про охорону праці, створенням безпечних і нешкідливих умов праці, належного виробничого побуту для працівників, забезпеченням їх засобами індивідуального та колективного захисту.

Профспілкам надається право безперешкодно перевіряти стан умов і безпеки праці, виконання відповідних програм і зобов'язань власників відповідно до колективних договорів (угод). Вони мають право вносити власникам, державним органам подання з питань охорони праці та одержувати на них аргументовані відповіді. Професійні спілки мають право на проведення незалежної експертизи умов праці, а також об'єктів виробничого призначення, що проектуються, будуються або експлуатуються, на відповідність їх нормативно-правовим актам з охорони праці.

12. Рекомендаційним органом з питань охорони праці є комісії з питань охорони праці підприємств. їх створення не є обов'язковим. Відповідно до ст. 16 Закону «Про охорону праці» такі комісії можуть створюватися на підприємствах за рішенням трудового колективу. До складу комісії мають входити представники власника, профспілок, уповноважені найманими працівниками особи, спеціалісти з питань безпеки, гігієни праці та представники інших служб підприємства. Тут не міститься будь-яких вимог до співвідношення кількості представників відповідних сторін. Але Типове положення про комісію з питань охорони праці підприємства, затверджене наказом Держгірпромнагляду, встановлює, що комісія створюється на основі рівного представництва осіб від власника і трудового колективу.

13. Комісія з питань охорони праці вносить власникові та органу самоврядування трудового колективу пропозиції щодо регулювання відносин в галузі охорони праці, має право створювати робочі групи для прийняття погоджених рішень з питань охорони праці, одержувати необхідну інформацію, здійснювати контроль за додержанням законодавства про охорону праці, делегує своїх представників для участі в обговоренні питань охорони праці власником і трудовим колективом, у вирішенні конфліктів, пов'язаних з відмовою працівників виконувати роботу через небезпечну для життя та здоров'я виробничу ситуацію (частина п'ята ст. 153 КЗпП; частина друга ст. 6 Закону «Про охорону праці»). Пункт 2.2 Типового положення про комісію з питань охорони праці надає право комісії приймати рішення про відсоток зменшення розміру одноразової допомоги потерпілому (але не більше ніж на 50%), якщо комісією з розслідування нещасного випадку встановлена його вина. Рішення з цього питання комісія приймає за поданням власника і виборного органу первинної профспілкової організації.

Стаття 161. Заходи щодо охорони праці

Власник або уповноважений ним орган розробляє за участю професійних спілок і реалізує комплексні заходи щодо охорони праці відповідно до Закону України «Про охорону праці». План заходів щодо охорони праці включається до колективного договору.

1. Ст. 161 КЗпП і ст. 22 Закону "Про охорону праці" передбачають необхідність розробки комплексних заходів щодо охорони праці, які включають заходи щодо забезпечення працівникам соціальних гарантій у сфері охорони праці на рівні, не нижчому за передбачений законодавством, щодо досягнення встановлених нормативів безпеки, гігієни праці, виробничого середовища, підвищення існуючого рівня охорони праці, запобігання випадкам виробничого травматизму, професійним захворюванням і аваріям.

2. Конкретні заходи, які слід вносити до плану заходів щодо охорони праці, який є додатком до колективного договору, зазначені в Спільних рекомендаціях державних і профспілкових органів.

Стаття 162. Кошти на заходи по охороні праці

Для проведення заходів по охороні праці виділяються у встановленому порядку кошти і необхідні матеріали. Витрачати ці кошти і матеріали на інші цілі забороняється.

Порядок використання зазначених коштів і матеріалів визначається в колективних договорах.

Трудові колективи контролюють використання коштів, призначених на охорону праці.

1. Стаття 19 Закону «Про охорону праці» не передбачає створення фондів охорони праці. Передбачається, що фінансування заходів з охорони праці здійснюється за рахунок бюджетів, що не виключає використання інших джерел фінансування.

2. Фонд соціального страхування від нещасних випадків забезпечує фінансування заходів, передбачених національною, галузевими, регіональними програмами поліпшення стану безпеки, умов праці та виробничого середовища, планами наукових досліджень з охорони та медицини праці, навчання і підвищення кваліфікації відповідних спеціалістів з питань охорони праці, організації розроблення і виробництва засобів індивідуального та колективного захисту працівників, розроблення, видання, розповсюдження нормативних актів, журналів, спеціальної літератури, а також інших профілактичних заходів відповідно до завдань страхування від нещасних випадків (частина друга ст. 25 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

3. На підприємства покладається обов'язок фінансування заходів щодо охорони праці. Мінімальні витрати підприємств на проведення заходів з охорони праці мають становити не менш ніж 0,5% від суми продукції, яка реалізована. Для юридичних осіб, що фінансуються з бюджетів, цей показник становить 0,2% фонду оплати праці. Визначення в частині п'ятій ст. 19 Закону «Про охорону праці» витрат на охорону праці, які можуть відноситися на валові витрати платників податку на прибуток, є некоректним, оскільки ці відносини регулюються актами податкового законодавства. Витрати на охорону праці, що здійснюються в формі оплати товарів, робіт, послуг, що придбава-ються для використання підприємством у власній господарській діяльності, включаються у їх валові витрати (ч. 5.1 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств»). Спеціально зазначається на право платників податку на прибуток включати до валових витрат витрати на забезпечення працівників спеціальним одягом, взуттям, обмундируванням, що необхідні для виконання професійних обов'язків, а також продуктами спеціального харчування (п. 5.4.1 ч. 5.4 ст. 5 того самого Закону).

Стаття 163. Видача спеціального одягу та інших засобів індивідуального захисту

На роботах із шкідливими та небезпечними умовами праці, а також роботах, пов'язаних із забрудненням або здійснюваних у несприятливих температурних умовах, працівникам видаються безплатно за встановленими нормами спеціальний одяг, спеціальне взуття та інші засоби індивідуального захисту.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний організувати комплектування та утримання засобів індивідуального захисту відповідно до нормативних актів про охорону праці.

1. В Україні діє ГОСТ 12.4.011-89 «Система стандартів безпеки праці. Засоби захисту працюючих. Загальні вимоги і класифікація». Цей стандарт передбачає застосування засобів колективного та індивідуального захисту працюючих. Стаття, що коментується, присвячена видачі працівникам засобів індивідуального захисту.

2. Засоби індивідуального захисту видаються працівникам тих професій і посад, що передбачені типовими галузевими нормами безплатної видачі працівникам спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту, відповідними галузевими нормами, розробленими і затвердженими на основі типових. До останнього часу в Україні застосовували переважно типові галузеві норми, затверджені державними органами Союзу РСР. Але вже почалася робота із затвердження таких норм державними органами України. Зокрема, наказами Держнаглядохоронпраці затверджені Типові галузеві норми безплатної видачі працівникам спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту в харчовій промисловості (масложирове, спиртове, лікеро-горілчане, пиво безалкогольне, кондитерське, тютюнове та тютюново-ферментаційне, парфумерно-косметичне і ефіроолійне виробництво); Типові норми безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам сільського і водного господарства; Типові норми безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам елеваторної, мукомельно-круп'яної та комбікормової промисловості; Типові норми безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам зв'язку. Ця робота продовжується. Так, наказами Держгірпромнагляду затверджені Норми безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам радіоелектронної промисловості; Норми безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам, зайнятим на підприємствах промисловості будівельних матеріалів; Норми безплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам приладобудівної промисловості.

На власника покладається обов'язок забезпечувати хімчистку, прання, ремонт та інші види догляду за спецодягом та іншими засобами захисту в той час, коли працівники не зайняті на роботі (у період міжзмінних перерв, у вихідні дні). Якщо ж виконання цієї вимоги неможливе або недоцільне, власник зобов'язаний видавати працівникові два комплекти засобів захисту. У цьому разі термін ношення цих речей подвоюється.

3. Від спецодягу, що видається працівникам відповідно до правил статті, що коментується, слід відрізняти санітарний одяг, який видається працівникам медичних закладів, підприємств побутового обслуговування населення, торгівлі, громадського харчування. Порядок видачі санітарного одягу визначається відповідними галузевими правилами. Щодо підприємств торгівлі і громадського харчування чинними є Норми видачі санітарного одягу, санітарного взуття і санприладдя для працівників підприємств системи Міністерства торгівлі СРСР, що буди свого часу затверджені наказом Міністерства торгівлі СРСР за погодженням з Міністерством охорони праці СРСР і ЦК профспілки працівників державної торгівлі і споживчої кооперації. На підставі цих Норм відповідні умови слід включати до колективного договору.

4. Обов'язок забезпечення працівників спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту (далі - засоби індивідуального захисту) лежить на всіх роботодавцях незалежно від форм власності.

5. Положення про порядок забезпечення працівників спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту затверджене наказом Держнаглядохоронпраці. Це Положення визначає порядок видачі спеціального одягу, догляду за ним і користування ним. Додатком до названого Положення є форма Особової картки, в якій враховується видача і повернення працівниками засобів індивідуального захисту.

6. Засоби індивідуального захисту є власністю підприємства. Власник зобов'язаний виділити для збереження засобів індивідуального захисту спеціально обладнані приміщення (гардеробні). Працівники зобов'язані дотримуватися встановленого порядку користування засобами індивідуального захисту та їх збереження. Вони мають право залишати в себе засоби індивідуального захисту в неробочий час лише у випадках, передбачених в угодах і колективних договорах, якщо на підприємствах немає умов для зберігання засобів індивідуального захисту поблизу робочих місць (наприклад, на лісозаготівлях, геологорозвідувальних роботах тощо).

7. За незбереження засобів індивідуального захисту працівники несуть матеріальну відповідальність відповідно до п. 1 ст. 133 і п. 5 ст. 134 КЗпП. Але вони не несуть такої відповідальності в тому разі, якщо незбереження засобів індивідуального захисту було викликане відсутністю умов для їх збереження на підприємстві в період неробочого часу.

Стаття 164. Компенсаційні виплати за невиданий спеціальний одяг і спеціальне взуття

Видача замість спеціального одягу і спеціального взуття матеріалів для їх виготовлення або грошових сум для їх придбання не дозволяється.

Власник або уповноважений ним орган повинен компенсувати працівникові витрати на придбання спецодягу та інших засобів індивідуального захисту, якщо встановлений нормами строк видачі цих засобів порушено і працівник був змушений придбати їх за власні кошти. У разі дострокового зносу цих засобів не з вини працівника власник або уповноважений ним орган зобов'язаний замінити їх за свій рахунок.

1. Спеціальний одяг і спеціальне взуття повинні видаватися працівникові в натурі. Замість спецодягу або спецвзуття не можуть бути видані гроші для їх придбання або матеріали для їх виготовлення.

2. Якщо власник не виконав свого обов'язку видати працівникові спецодяг і спецвзуття, працівник має право придбати їх за свій рахунок і вимагати від власника компенсації здійснених витрат. Це правило частини другої коментованої статті є нормою прямої дії. Воно прямо не передбачає, але й не виключає його конкретизації в підзаконних актах. Пункт 3.4 Положення про порядок забезпечення працівників спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту встановлені такі правила компенсації. Вартість спецодягу і спецвзуття, придбаних працівником, уточнюється бухгалтерією. Компенсація виплачується на підставі наданих працівником документів (товарний або касовий чек) у межах роздрібних цін, що існують у даній місцевості. При перевищенні цих цін різниця в цінах компенсується лише в тому разі, якщо це передбачено колективним договором. За відсутності в працівника документів, які підтверджують сплачену суму, компенсація провадиться «за роздрібними цінами підприємства-виробника». Інформації про роздрібні ціни в нього може і не бути, якщо працівник продає свою продукцію виключно оптом. У такому разі доведеться повернутися до рівня роздрібних цін, які склалися в даній місцевості.

3. Пункт 5.1 Положення про порядок забезпечення працівників спеціальним одягом, спеціальним взуттям та іншими засобами індивідуального захисту на власника покладається також обов'язок забезпечити своєчасну хімчистку або прання спецодягу. Якщо він вчасно цей обов'язок не виконав, працівник може здійснити хімчистку або прання у відповідному підприємстві. Ці витрати повинні бути компенсовані власником працівникові за умови подання документа, який підтверджує вартість послуг.

Стаття 165. Видача мила та знешкоджуючих засобів

На роботах, зв'язаних з забрудненням, видається безплатно за встановленими нормами мило. На роботах, де можливий вплив на шкіру шкідливо діючих речовин, видаються безплатно за встановленими нормами змиваючі та знешкоджуючі засоби.

1. Стаття, що коментується, не визначає види робіт, виконання яких надає право на одержання мила, змиваючих та знешкоджуючих речовин і не встановлює порядку їх визначення. Відповідно до статей 7 і 8 Закону «Про колективні договори і угоди» переліки таких робіт можуть встановлюватися в угодах і колективних договорах.

2. Профілактичні мазі і пасти повинні видаватися на роботах, які викликають подразнення шкіри рук (п. 129 Інструкції щодо санітарного утримання приміщень і устаткування виробничих підприємств від 31 грудня 1966 р.).

3. Мило видається працівникам у кількості 400 грамів на місяць, лише в тому разі, коли робота внесена до відповідного переліку, а на підприємстві не створені або не діють особливі приміщення з душами, гарячою та холодною водою, забезпечені милом. Сторони колективного договору можуть встановити більш високі норми забезпечення працівників милом.

Стаття 166. Видача молока і лікувально-профілактичного харчування

На роботах з шкідливими умовами праці працівникам видаються безплатно за встановленими нормами молоко або інші рівноцінні харчові продукти.

На роботах з особливо шкідливими умовами праці надається безплатно за встановленими нормами лікувально-профілактичне харчування.

1. Постановою Держкомпраці і Президії ВЦРПС «Про порядок безплатної видачі молока або інших рівноцінних харчових продуктів робітникам та службовцям, зайнятим на роботах з шкідливими умовами праці» підприємствам надане право самостійно вирішувати питання, пов'язані з безплатною видачею працівникам молока або інших рівноцінних харчових продуктів. Підставою для прийняття відповідних рішень є Перелік хімічних речовин, при роботі з якими у профілактичних цілях рекомендується вживання молока або інших рівноцінних харчових продуктів.

2. На підставі ст. 13 КЗпП перелік робіт і професій, які надають право на одержання молока або інших рівноцінних харчових продуктів, повинен затверджуватися як додаток до колективного договору.

3. Постановою «Про порядок забезпечення безплатної видачі молока або рівноцінних харчових продуктів робітникам та службовцям, зайнятим на роботах з шкідливими умовами праці» встановлені такі умови безплатної видачі працівникам молока або інших рівноцінних харчових продуктів:

а) молоко видається по 0,5 літра за зміну, незалежно від її тривалості, у дні фактичної зайнятості працівника на роботах, пов'язаних з виробництвом або застосуванням хімічних речовин, передбачених у зазначеному вище Переліку;

б) видача і вживання молока повинні провадитися в буфетах, їдальнях або у спеціально обладнаних приміщеннях;

в) забороняється виплачувати гроші замість видачі молока, видавати молоко за одну чи кілька змін наперед, за минулі зміни, видавати молоко додому, заміняти іншими товарами та продуктами (крім рівноцінних — кефіру, кислого молока, мацоні). При постійному контакті з неорганічними сполуками свинцю рекомендується замість молока видавати кисломолочні продукти;

г) молоко не може видаватися працівникам, які одержують лікувально-профілактичне харчування у зв'язку з особливо шкідливими умовами праці.

4. Працівникам, які контактують з неорганічними сполуками свинцю, передбачена видача додатково до молока 2 грамів пектину у вигляді збагачених або консервованих харчових продуктів, фруктових соків, напоїв, які можуть бути замінені фруктовими соками з м'якоттю в кількості 250-300 грамів. Ці харчові продукти повинні видаватися перед початком роботи.

5. Питання видачі працівникам лікувально-профілактичного харчування регулюються трьома нормативними актами, затвердженими постановою Держкомпраці СРСР і Президією ВЦРПС. Це:

- Перелік виробництв, професій і посад, робота в яких надає право на безплатне одержання лікувально-профілактичного харчування у зв'язку з особливо шкідливими умовами праці (далі - Перелік);

- Раціони лікувально-профілактичного харчування і норми безплатної видачі вітамінних препаратів (далі - Раціони);

- Правила безплатної видачі лікувально-профілактичного харчування (далі - Правила).

На підприємствах на основі зазначеного Переліку розробляється перелік виробництв, професій і посад, робота в яких надає право на безплатне одержання лікувально-профілактичного харчування у зв'язку з особливо шкідливими умовами праці. Такий перелік затверджується у вигляді додатка до колективного договору.

6. Приготування і видача лікувально-профілактичного харчування і вітамінів здійснюється відповідно до Раціонів. Лікувально-профілактичне харчування готується відповідно до переліку продуктів та їх кількості, зазначених у Раціонах. Заміна одних харчових продуктів іншими допускається лише у виняткових випадках у межах норм замінності продуктів, складених Інститутом харчування АМН СРСР. За умови додержання встановлених Раціонами норм продуктів повинні складатися меню-розкладки на кожен день. При цьому можуть використовуватися меню-розкладки, складені Інститутом харчування АМН СРСР.

Працівникам, зайнятим у виробництвах, професіях, на посадах, перелічених у розділі VI і в підрозділах 6, 7 розділу IX Переліку виробництв, професій і посад, робота в яких надає право на безплатне одержання лікувально-профілактичного харчування у зв'язку з особливо шкідливими умовами праці, видаються безплатно лише вітамінні препарати.

7. Як правило, лікувально-профілактичне харчування видається працівникам у дні фактичного виконання ними роботи у виробництвах, професіях, посадах, передбачених у Переліку. Лікувально-профілактичне харчування видається також у таких випадках:

1) у період тимчасової непрацездатності працівника внаслідок професійного захворювання, якщо працівника не госпіталізовано;

2) при виконанні працівниками (в тому числі й працівниками інших підприємств або структурних підрозділів даного підприємства) будівельних і пусконалагоджувальних робіт протягом повного робочого дня у виробництвах, цехах, на дільницях з особливо шкідливими умовами праці, в яких встановлене лікувально-профілактичне харчування як для основного складу працівників, так і для ремонтного персоналу;

3) працівникам, які здійснюють очищення і підготовку устаткування до ремонту або його консервацію в цеху, на дільниці, для працівників яких передбачена видача лікувально-профілактичного харчування;

4) при переведенні вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до одного року, на іншу роботу з метою усунення контакту з речовинами, шкідливими для здоров'я, лікувально-профілактичне харчування видається протягом усього часу переведення;

5) у період відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами лікувально-профілактичне харчування видається жінкам, які до початку цієї відпустки були зайняті у виробництвах, професіях, на посадах, які дають право на одержання такого харчування;

6) в період інвалідності, однак не більше 6 місяців з дня встановлення інвалідності, право на одержання лікувально-профілактичного харчування мають працівники, які користувалися правом на одержання такого харчування безпосередньо перед встановленням інвалідності;

7) працівникам, які мають право на одержання лікувально-профілактичного харчування і тимчасово переведеним на іншу роботу у зв'язку з початковими ознаками професійного захворювання, спричиненого характером роботи (п. 4 Правил безплатної видачі лікувально-профілактичного харчування).

8. Не видається лікувально-профілактичне харчування:

1) у неробочі дні;

2) у дні відпусток;

3) у дні службових відряджень;

4) у дні навчання з відривом від виробництва;

5) у дні виконання роботи на інших дільницях, де видача лікувально-профілактичного харчування не передбачена;

6) у дні виконання державних чи громадських обов'язків;

7) у період тимчасової непрацездатності, не пов'язаної з професійним захворюванням;

8) у дні перебування в лікарні або в санаторії на лікуванні, у період перебування в профілакторії (п. 6 Правил).

9. Лікувально-профілактичне харчування видається у вигляді сніданків до початку роботи. За погодженням з медико-санітарною службою підприємства, а при її відсутності - з місцевою санепідемстанцією, допускається видача лікувально-профілактичного харчування в обідню перерву. Особам, які працюють в умовах високого тиску (у кесонах, лікувальних барокамерах, на водолазних роботах), лікувально-профілактичне харчування видається після вишлюзування.

Не допускається видавати страви лікувально-профілактичного харчування додому. Тим більше не допускається видавати продукти, що призначені для приготування лікувально-профілактичного харчування. Навіть у разі збереження права на одержання лікувально-профілактичного харчування на період, коли працівник фактично не працює, для одержання такого харчування він повинен з'явитися до підприємства громадського харчування, де здійснюється видача лікувально-профілактичного харчування (тобто за місцем роботи). І лише щодо трьох категорій працівників (тимчасово непрацездатних унаслідок професійного захворювання, тимчасово переведених на іншу роботу у зв'язку з початковими ознаками професійного захворювання, жінок, які перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами) допускається видача лікувально-профілактичного харчування у вигляді готових страв додому, за умови наявності довідки медико-санітарної частини підприємства (а при її відсутності - санепідемстанції), якщо одержання лікувально-профілактичного харчування за місцем роботи неможливе за станом здоров'я або внаслідок віддаленості місця проживання.

Лише частина друга ст. 7 Закону «Про охорону праці» передбачає, що при роз'їзному характері роботи працівникові виплачується грошова компенсація на придбання лікувально-профілактичного харчування, молока або рівноцінних йому харчових продуктів на умовах, передбачених колективним договором. Це правило не може тлумачитися поширювально, тому сфера його застосування є гранично вузькою.

10. Лікувально-профілактичне харчування видається працівникам за нормами меню, розрахованими на шість днів. За умови переведення на режим роботи з п'ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями, за працівниками зберігається право на одержання тижневої норми лікувально-профілактичного харчування, розрахованого на шість робочих днів (п. 16 Правил).

11. Додаткова безплатна видача молока працівникам, які одержують безплатно сніданки лікувально-профілактичного харчування, не провадиться (п. 21 Правил).

Стаття 167. Забезпечення працівників гарячих цехів газованою солоною водою

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний безплатно постачати працівників гарячих цехів і виробничих ділянок газованою солоною водою.

Цехи і виробничі ділянки, де організовується постачання газованою солоною водою, визначаються органами санітарного нагляду за погодженням з власником або уповноваженим ним органом.

1. Виробництва, цехи, дільниці та інші підрозділи підприємства, в яких працівники мають право на одержання газованої солоної води, визначаються органами санітарного нагляду за погодженням з власником. Перелік гарячих цехів, що наводиться у чинних в Україні нормативних актах СРСР (постанова Секретаріату ВЦРПС «Про забезпечення працівників гарячих цехів газованою солоною водою» та постанова Секретаріату ВЦРПС «Про поширення постанови Секретаріату ВЦРПС від 11 червня 1934 року «Про забезпечення працівників гарячих цехів газованою солоною водою» на котельні та машинні зали електростанцій» від 15 квітня 1935 року), слід розглядати як обов'язковий, але не вичерпний. Названі нормативні акти до гарячих цехів відносять доменні, мартенівські, прокатні, випалювальні та інші цехи металургійної промисловості, гути скляних заводів, горни порцеляново-скляних та цегельних заводів, котельні та машинні зали електростанцій, де робота проводиться при високих температурах.

2. Забезпечення газованою солоною водою покладається на підприємство і здійснюється за його рахунок. Забезпечення газованою солоною водою провадиться з розрахунку 4-5 літрів на особу в зміну. Забезпечення газованою солоною водою не звільняє підприємство від обов'язку забезпечення працівників доброякісною прісною водою на загальних підставах (пункти 4 і 5 постанови від 11 червня 1934 року).

3. Порядок забезпечення працівників газованою солоною водою регулюється Інструкцією для впровадження раціонального питного режиму в гарячих цехах, затвердженою постановою Секретаріату ВЦРПС від 11 червня 1934 року. Відносини з цих питань можуть регулюватись колективним договором, умови якого не можуть погіршувати становище працівників порівняно з згаданими нормативно-правовими актами.

Стаття 168. Перерви в роботі для обігрівання і відпочинку

Працівникам, що працюють в холодну пору року на відкритому повітрі або в закритих неопалюваних приміщеннях, вантажникам та деяким іншим категоріям працівників у випадках, передбачених законодавством, надаються спеціальні перерви для обігрівання і відпочинку, які включаються у робочий час. Власник або уповноважений ним орган, зобов'язаний обладнувати приміщення для обігрівання і відпочинку працівників.

1. Стаття 168 КЗпП передбачає надання працівникам двох видів перерв: 1) для обігрівання; 2) для відпочинку.

2. Перерви для обігрівання надаються працівникам, що працюють в холодну пору року на відкритому повітрі або в закритих неопалюваних приміщеннях. Температура і сила вітру, при яких надаються перерви для обігрівання, визначаються виконкомами місцевих рад (п. 2 постанови Наркомпраці СРСР від 11 грудня 1929 року). Практично виконкоми давно перестали займатися цими питаннями, у зв'язку з чим і переліки працівників, які мають право на перерви для обігрівання, і умови, за яких встановлюються перерви, визначаються угодами, колективними договорами та іншими локальними нормативно-правовими актами, які приймає власник за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

3. Перерви для обігрівання включаються у робочий час. Кількість і тривалість перерв визначає власник за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. При відрядній формі оплати праці вони закладаються в норми виробітку (інші норми праці). Використовуватися вони можуть працівниками на їх розсуд або за розпорядженням керівника робіт. При почасовій формі оплати праці перерви для обігрівання використовуються в порядку, встановленому власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

4. Кошти для обігрівання надаються за місцем роботи або поблизу від нього. При короткочасних роботах має бути забезпечене лише влаштування багать для обігрівання.

5. Вантажникам та деяким іншим працівникам надаються спеціальні перерви для відпочинку. їх тривалість і розподіл встановлюються правилами внутрішнього трудового розпорядку (п. 23 Правил про умови праці вантажників при вантажно-розвантажувальних роботах, затверджених Наркомпраці СРСР). За умови відрядної форми заробітної плати перерви, які надаються вантажникам для відпочинку, закладаються в норми виробітку, внаслідок чого, як правило, здійснення контролю за кількістю, тривалістю та розподілом перерв для відпочинку позбавлено сенсу.

Стаття 169. Обов'язкові медичні огляди працівників певних категорій

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за свої кошти організувати проведення попереднього (при прийнятті на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, а також щорічного обов'язкового медичного огляду осіб віком до 21 року.

Перелік професій, працівники яких підлягають медичному оглядові, термін і порядок його проведення встановлюються Міністерством охорони здоров'я України за погодженням із Державним комітетом України по нагляду за охороною праці.

1. Обов'язкові медичні огляди встановлені для таких категорій працівників: а) зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці; б) зайнятих на роботах, де є необхідність у професійному доборі; в) віком до 21 року; г) деяких інших категорій працівників.

2. Основним нормативним актом, який регулює проведення медичних оглядів, є Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України. Додаток № 5 до Порядку містить Перелік робіт, для виконання яких є обов'язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників. Додатком 6 до зазначеного Порядку є Перелік загальних медичних протипоказань до роботи із шкідливими та небезпечними факторами виробничого середовища і трудового процесу. Крім того, Міністерство охорони здоров'я затвердило Правила проведення обов'язкових профілактичних медичних оглядів працівників окремих професій, виробництв і організацій, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб, Перелік необхідних обстежень лікарів-спеціалістів, видів клінічних, лабораторних та інших досліджень, що необхідні для проведення обов'язкових медичних оглядів, та періодичність їх проведення, Перелік протипоказань для роботи за професіями, визначеними в Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам.

3. Перелік робіт, де є потреба в професійному доборі, затверджено наказом Держкомнаглядохоронпраці та Міністерства охорони здоров'я України.

4. Кабінетом Міністрів України затверджено Порядок проведення обов'язкових попередніх та періодичних психіатричних оглядів. Періодичність проведення психіатричних оглядів визначається Переліком медичних психіатричних протипоказань щодо виконання окремих видів діяльності (робіт, професій, служби), що можуть становити безпосередньо небезпеку для особи, що проводить цю діяльність, або оточуючих. Інструкція про проведення обов'язкових попередніх та періодичних психіатричних оглядів затверджена Міністерством охорони здоров'я. У зв'язку з прийняттям зазначених нормативно-правових актів не були скасовані нормативно-правові акти про профілактичний наркологічний огляд працівників.

5. Витрати щодо проведення медичного огляду несе власник. Це означає, що власник зобов'язаний відшкодувати медичній установі витрати, пов'язані з проведенням медичного огляду. Власник також відшкодовує частково витрати на обстеження та лікування працівників у профілактичних центрах, клініках науково-дослідних і навчальних інститутів, університетів (п. 2.5 Положення про медичний огляд працівників певних категорій). Крім того, відповідно до ст. 17 Закону «Про охорону праці» власник зобов'язаний на час медичного огляду працівника зберегти за ним місце роботи і середній заробіток.

Середній заробіток зберігається за працівником під час не лише проходження звичайного медогляду, а й обстеження в профілактичних центрах, клініках науково-дослідних і навчальних медичних інститутів (університетів) для уточнення діагнозу або визначення ролі виробничих факторів у розвитку захворювання (п. 2.21 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій). Буквально тлумачачи ст. 17 Закону «Про охорону праці», слід зробити висновок про те, що середній заробіток на період медичного огляду виплачується лише при проведенні періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів. За період проведення попереднього (при прийнятті на роботу) медичного огляду збереження середнього заробітку неможливе через відсутність такого, а виплата тарифної ставки (окладу) законодавством не передбачена.

6. Відповідно до згаданих нормативно-правових актів, які встановлюють коло осіб, що підлягають обов'язковому медичному огляду, контингент осіб, що підлягають медичним оглядам, визначається санітарно-епідеміологічною установою (п. 2.2 Порядку). На промислових підприємствах цей контингент визначається один раз на два роки, а на підприємствах сільського господарства - щорічно. При зміні технологічного процесу, запровадженні нових професій, про що власник повідомляє санітарно-епідеміологічний заклад, контингент осіб, що підлягають медичному огляду, уточнюється. Санітарно-епідеміологічний заклад складає акт визначення контингенту осіб, що підлягають періодичному медичному огляду.

7. На основі акта визначення контингенту осіб, що підлягають медичному огляду, власник складає поіменний список, погоджує його з санітарно-епідеміологічним закладом й один примірник цього списку направляє до лікувально-профілактичного закладу, на який покладається обов'язок проведення медичних оглядів. Після погодження з лікувально-профілактичним закладом терміну проведення медичних оглядів власник видає наказ про проведення медичних оглядів з визначенням їх термінів і працівників, відповідальних за організацію медичних оглядів.

Власник направляє працівників на медичний огляд і контролює своєчасне його проходження.

8. Власник на прохання працівника або за своєю ініціативою організує позачерговий медичний огляд, якщо працівник вважає, що погіршення його здоров'я пов'язане з умовами праці (частина третя ст. 17 Закону «Про охорону праці»).

9. Власник не має права допускати працівника до роботи, якщо він зобов'язаний проходити, але вчасно не пройшов медичний огляд. Якщо працівник ухиляється від проходження медичних оглядів, він відстороняється від роботи без збереження заробітної плати (частина друга ст. 17 Закону «Про охорону праці»). При наявності поважних причин непроходження медичного огляду у встановлений термін відсторонення від роботи здійснюється із збереженням заробітної плати в розмірі двох третин тарифної ставки (окладу). Ухилення працівника від проходження медичного огляду, якщо його проходження обов'язкове, є порушенням трудової дисципліни і може тягти дисциплінарну відповідальність працівника аж до звільнення з роботи.

Стаття 170. Переведення на легшу роботу

Працівників, які потребують за станом здоров'я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.

При переведенні за станом здоров'я на легшу нижчеоплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням.

1. Частина перша ст. 170 КЗпП формулює загальне правило про обов'язки власника переводити працівника на іншу легшу роботу відповідно до медичного висновку. Спеціальними законами встановлюються особливості правового регулювання тимчасових переведень працівників на іншу роботу за станом здоров'я.

2. Висновок про необхідність тимчасового переведення на іншу роботу видають лікар або комісія лікарів лікувального закладу за місцем проживання або роботи працівника (частина перша ст. 69 Основ законодавства України про охорону здоров'я). При цьому лікар або комісія лікарів діють як органи медико-соціальної експертизи, висновки яких є обов'язковими для всіх роботодавців. Право давати висновки про необхідність переведення працівника на іншу роботу надано лікарсько-консультаційним комісіям (ЛКК), а якщо така в лікувальному закладі не створена, то такий висновок дає лікуючий лікар з дозволу головного лікаря (п. 2.13 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян).

3. Пункт 6 ч. 1 ст. 35 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» встановлює таку підставу виплати допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю як тимчасове переведення застрахованої особи у відповідності до медичного висновку на легшу, нижчеоплачувану роботу. Умови виплати такої допомоги визначені ч. 8 тієї ж статті. У зв'язку з цим варто зробити висновок про те, що підстави для одержання працівниками допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, якщо працівник за станом здоров'я потребує переведення на іншу нижчеоплачувану роботу, значно розширені: загальне захворювання і побутова травма (а не лише захворювання туберкульозом та професійне захворювання), що вимагають тимчасового переведення на іншу роботу, якщо при цьому видано лікарняний листок із записом про необхідність переведення, також є підставою для одержання допомоги по соціальному страхуванню та тимчасового переведення. При цьому допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю разом із заробітком за легшою нижчеоплачуваною роботою не повинна перевищувати середньої заробітної плати працівника за колишньою роботою.

Лікарняний листок як підстава і для виплати допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, і для переведення може бути виданий не більше ніж на два місяці, рахуючи з першого дня переведення.

4. Належить, однак, враховувати, що п. 2.13 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчує тимчасову непрацездатність громадян передбачає видачу лікарняних листків у разі необхідності переведення на іншу роботу лише при захворюванні на туберкульоз та при професійному захворюванні. В інших випадках, якщо непрацездатний «за своїм основним місцем роботи» (мається на увазі підприємство, з яким працівник уклав трудовий договір - Авт.) може повноцінно виконувати іншу роботу без порушення процесу лікування, працівникові видається висновок ЛКК, а листок непрацездатності не видається. За логікою згаданої Інструкції це саме правило повинне діяти і після спливу двох місяців, на період яких працівникові було призначене переведення та видано лікарняний листок.

5. Примусова праця в Україні заборонена (ст. 43 Конституції України). Отже, відмова працівника від тимчасового переведення на іншу роботу, призначену лікарем, не може кваліфікуватися як порушення трудової дисципліни. Але оскільки при цьому виявляється невідповідність працівника роботі (посаді), передбаченій трудовим договором, допустимим є звільнення з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

6. Невиконання власником обов'язку перевести тимчасово непрацездатного працівника на іншу, легшу роботу, при наявності лікарняного листка із записом про призначене переведення або відповідного висновку ЛКК створює ситуацію, яка повинна бути кваліфікована як вимушений прогул. Це дає підставу для застосування за аналогією частини другої ст. 235 КЗпП: за час, протягом якого працівник не працював у зв'язку з невиконанням власником обов'язку перевести працівника, підприємство (власник) повинне виплатити працівникові середню заробітну плату. Лікарняний листок (із записом про призначене переведення) при цьому не оплачується. Посилання власника на неможливість тимчасового переведення при вирішенні спорів такого роду до уваги братися не повинне, оскільки ні частина перша ст. 170 КЗпП, ні ст. 35 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» не ставлять виникнення обов'язку власника перевести працівника в залежність від наявності такої можливості. Законодавець виходить з того, що власник завжди має можливість використовувати працю осіб, які потребують за станом здоров'я переведення на легшу роботу.

7. Стаття 23 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачає можливість переведення працівників за їх згодою на іншу роботу, не пов'язану з ризиком поширення інфекційних хвороб, якщо працівник є бактеріоносієм, а його робота пов'язана з обслуговуванням населення і продовження роботи може призвести до поширення інфекційних хвороб. У цьому випадку рішення про тимчасову непридатність працівників, які є бактеріоносіями, до виконання певних видів робіт приймає медико-соціальна експертна комісія (МСЕК) на підставі даних медичних оглядів, результатів лікування та інших обставин. Строк, на який працівник підлягає переведенню на іншу роботу з розглянутої підстави, законодавством не обмежений. Можлива видача МСЕК висновку про постійну непридатність працівника до виконання відповідної роботи.

Відмова працівника від переведення на іншу тимчасову роботу відповідно до ст. 23 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» допустима. Це не може бути кваліфіковане як порушення трудової дисципліни, але дає власникові право звільнити працівника на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. 3а час, поки працівник не працював у зв'язку з його відмовою від запропонованого переведення, може бути проведена виплата заробітної плати. При цьому за аналогією повинна застосовуватися частина четверта ст. 113 КЗпП.

Стаття 23 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» допускає такі ситуації, коли відсутня можливість тимчасового переведення працівників-бактеріоносіїв на іншу роботу. Так слід кваліфікувати усі випадки, коли необхідне незайняте робоче місце (вакантна посада) відсутнє. В таких випадках працівник підлягає відстороненню від роботи і йому виплачується допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. Лікарняний листок при цьому видається лікарем-інфекціоністом або лікуючим лікарем згідно з висновком лікаря-епідеміолога територіальної санітарно-епідеміологічної служби (п. 5 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян).

Центральний орган виконавчої влади з питань охорони здоров'я визначає перелік робіт, для виконання яких особи, визнані бактеріоносіями, можуть бути визнані тимчасово непридатними (частина четверта ст. 23 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

8. ЛКК видає висновки про необхідність тимчасового переведення на легшу роботу працівників, які є потерпілими внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання (ст. 31 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві і професійного захворювання, що призвели до втрати працездатності»). За час переведення на легшу роботу, якщо вона є нижчеоплачуваною, за працівником зберігається середня заробітна плата, яка обчислюється відповідно до загального порядку обчислення середньої заробітної плати для виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням, що затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 10 ст. 34 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, що спричинили втрату працездатності» в редакції Закону від 22 лютого 2001 р.). Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням затверджено постановою Кабінету Міністрів України. Збереження заробітної плати здійснюється шляхом виплати заробітної плати за виконану роботу та доплати за рахунок Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України. Якщо працівник не був переведений, середній заробіток виплачується за рахунок коштів зазначеного Фонду.

Строк тимчасового переведення законодавством не обмежений, але побічно такі обмеження випливають із правил про строки направлення тимчасово непрацездатних працівників на огляд медико-соціальними експертними комісіями (п. 4 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян) та правовими нормами, які встановлюють порядок визнання громадян інвалідами.

Тимчасове переведення на іншу роботу з розглянутої підстави допускається лише за згодою працівника. Виплата середнього заробітку за період, коли працівник відповідно до висновку ЛКК підлягав переведенню на легшу роботу, але відмовився від переведення, законодавством не передбачена.

У той же час звільнення працівника, який відмовився від тимчасового переведення на іншу роботу з розглянутої підстави, не допускається. Такий висновок зроблений з урахуванням того, що в такому разі підлягає застосуванню за аналогією п. 5 ст. 40 КЗпП, який забороняє звільняти працівників, що втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням.

Якщо власник, всупереч висновку ЛКК, не виконує свого обов'язку перевести працівника, який потерпів внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання, працівник має право на одержання страхової виплати в розмірі середньомісячного заробітку (частина п'ята ст. 31 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

9. Тимчасове переведення на легшу роботу відповідно до медичного висновку надає право працівникові після закінчення тимчасового періоду, строк якого визначається медичним висновком і встановлюється наказом власника, повернутися на попереднє місце роботи.

10. Висновок про необхідність переведення на іншу легшу постійну роботу без обмеження строком дають МСЕК, на обов'язковість висновків яких про умови та характер праці інвалідів для власників і адміністрації підприємств, установ і організацій прямо зазначається в частині третій ст. 69 Основ законодавства України про охорону здоров'я. Зазначення на трудову рекомендацію для осіб, щодо яких встановлена стійка втрата працездатності (інвалідність), дається в довідці МСЕК. Крім того, інвалідам видаються індивідуальні реабілітаційні програми. їх копії направляються підприємствам за місцем роботи, які зобов'язані здійснити трудову реабілітацію інваліда. МСЕК може дати висновок про необхідність переведення працівника на іншу постійну роботу і в тих випадках, коли працівник інвалідом не визнається.

11. Стаття, що коментується, містить імперативне правило, яке зобов'язує власника переводити працівників на легшу роботу. Зміст частини першої ст. 170 КЗпП не дає підстави для висновку про те, що власник має право відмовитися від виконання зазначеного обов'язку з мотивів відсутності вакантного робочого місця (посади) та звільнити працівника на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. Цей висновок підтверджується частиною п'ятою ст. 6 Закону «Про охорону праці», котра покладає на роботодавця обов'язок організовувати у разі необхідності навчання працівника, що потребує за станом здоров'я надання більш легкої роботи, нової професії. Однак, в кінці цієї частини міститься відсилання до законодавства. На нашу думку, вона стосується відносин щодо навчання працівників нових професій безпосередньо на виробництві. Водночас, звільнення працівника можливе при відмові працівника від переведення на легшу роботу, яка відповідає трудовій рекомендації, виданій працівникові МСЕК.

12. Частина друга ст. 170 КЗпП передбачає збереження за працівниками, переведеними на легшу нижчеоплачувану роботу відповідно до медичного висновку, попереднього середнього заробітку протягом двох тижнів з дня переведення, якщо інше не передбачено спеціальними правилами. Норма частини другої ст. 170 КЗпП відповідає загальному положенню частини першої ст. 114 КЗпП.

13. Частина п'ята ст. 6 Закону «Про охорону праці» передбачає можливість видачі медичного висновку про наявність необхідності встановити скорочений робочий день. Зазначення «скорочений робочий день» слід тлумачити як «скорочений робочий час» (ст. 51 КЗпП) з додержанням однакової щоденної його тривалості (заборонено застосовувати при цьому підсумкований облік робочого часу). Оскільки вживається поняття «скорочений робочий день», оплата праці при цьому має здійснюватися за повною тарифною ставкою (окладом) без будь-якого її зменшення у зв'язку із скороченням тривалості робочого часу.

Стаття 171. Обов'язки власника або уповноваженого ним органу щодо розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань, аварій на виробництві

Власник або уповноважений ним орган повинен проводити розслідування та вести облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві відповідно до порядку, встановленого Кабінетом Міністрів України.

1. Обов'язок проведення розслідування і ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві покладається на власника. Таке саме правило передбачено ст. 22 Закону «Про охорону праці». Порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві затверджено постановою Кабінету Міністрів України (далі в межах коментаря до цієї статті - Порядок). Чинність Порядку поширюється на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності. У Порядку (п. 1) зазначається, що він поширюється на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи та використовують найману працю.

Встановлений порядок розслідування нещасних випадків поширюється на всіх фізичних осіб - працівників (громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства), які працюють на основі трудового договору. Це відповідає змісту ст. 2 Закону «Про охорону праці», де зазначається, що чинність цього Закону поширюється на всіх працюючих.

2. Порядок поширюється на нещасні випадки та професійні захворювання осіб, що уклали трудові договори з підприємствами, військовими частинами, підрозділами та організаціями Міноборони, МВС, Держспецзв'язку, Мінтрансзв'язку, СБУ, Служби зовнішньої розвідки, Адміністрації Держприкордонслужби, Державного департаменту з виконання покарань, МНС. Щодо нещасних випадків з особами, що не укладають трудових договорів, названі відомства встановлюють порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків у підвідомчих організаціях з урахуванням Порядку.

3. Відповідно до Порядку розслідуються випадки раптового погіршення стану здоров'я, одержання працівниками поранення, травми, в тому числі тілесних ушкоджень, заподіяних іншою особою, одержання теплового удару, опіки, обмороження, випадки утоплення, ураження електричним струмом, блискавкою, іонізуючим випромінюванням, випадки інших ушкоджень, отриманих внаслідок аварій, пожеж, стихійного лиха, контакту з тваринами, комахами та іншими представниками фауни і флори, випадки гострих професійних захворювань і гострих професійних отруєнь, а також випадки смерті на підприємстві. До категорії нещасних випадків Порядок відносить гострі професійні захворювання, якщо вони спричиняються дією хімічних речовин, іонізуючого та неіонізуючого випромінювання, значним фізичним навантаженням, перенапруженням окремих органів і систем людини. За відповідних умов до гострих професійних захворювань можуть бути віднесені інфекційні, паразитарні, алергійні захворювання тощо і гострі професійне отруєння. Професійні захворювання і професійні отруєння вважаються гострими, якщо вони сталися після одноразового (протягом не більш однієї робочої зміни) впливу небезпечних факторів.

4. Встановлений Порядок розслідування поширюється на нещасні випадки, результатом яких є або втрата працівником працездатності на один робочий день чи більше, або необхідність перевести потерпілого на іншу легшу роботу не менше ніж на один день. За результатами розслідування на кожного потерпілого складається акт за формою Н-1 і беруться на облік нещасні випадки, які сталися з працівниками під час виконання трудових обов'язків. Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань а аварій на виробництві» затверджено Перелік обставини, за яких настає страховий випадок державного соціального страхування громадян від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання.

5. Пов'язаними з виробництвом відповідно до Порядку визнаються нещасні випадки, які сталися під час:

1) перебування на робочому місці, на території підприємства або в іншому місці, пов'язаному з виконанням роботи протягом робочого часу, а за дорученням власника - також у неробочий час, під час відпустки, у вихідні, святкові і неробочі дні. Цей час відлічується з моменту прибуття працівника на підприємство до його виходу, що повинне фіксуватися способом, встановленим правилами внутрішнього трудового розпорядку;

2) приведення в порядок знарядь виробництва, засобів захисту, одягу перед початком роботи та після її закінчення, під час дотримання особистої гігієни;

3) проїзду на роботу чи з роботи на транспорті підприємства або на транспорті сторонньої організації, яка надала його, якщо проїзд на цьому транспорті здійснюється відповідно до розпорядження власника;

4) використання власного транспорту в інтересах підприємства з дозволу або за дорученням власника. Використання власного транспорту працівника для проїзду до місця роботи і назад не може бути підставою для складання акта за формою Н-1 про нещасний випадок, який стався під час такого проїзду (крім випадків, коли працівник уклав з власником договір про використання власного транспорту в інтересах підприємства);

5) здійснення дій в інтересах підприємства, на якому потерпілий працює (під час надання допомоги іншому працівникові, здійснення дій щодо попередження можливих аварій, щодо рятування людей та майна підприємства), інших дій за наявності розпорядження роботодавця;

6) ліквідації аварій, наслідків надзвичайної ситуації технологічного і природного характеру на виробничих об'єктах і транспортних засобах, які використовуються підприємством;

7) виконання роботи в порядку надання підприємством шефської допомоги;

8) прямування працівника до об'єктів обслуговування за затвердженими маршрутами або до інших об'єктів за дорученням власника;

9) перебування на транспортному засобі або на місці його стоянки, на території вахтового селища, в тому числі під час змінного відпочинку, якщо настання нещасного випадку пов'язане з виконанням працівником трудових обов'язків або впливом на нього виробничого фактора або середовища (п. 14 Порядку).

6. Відповідно до Порядку визнаються пов'язаними з виробництвом, розслідуються із складанням акта за формою Н-1 і беруться на облік, зокрема, такі випадки:

1) раптового погіршення стану здоров'я працівника або його смерті внаслідок гострої серцево-судинної недостатності під час перебування на підземних роботах (видобування корисних копалин, будівництво, реконструкція, технічне переоснащення і капітальний ремонт шахт, рудників, копалень, метрополітенів, підземних каналів, тунелів та інших підземних споруд, геологорозвідувальні роботи, які проводяться під землею) чи після виведення працівника на поверхню з ознаками гострої серцево-судинної недостатності, що підтверджено медичним висновком;

2) скоєння самогубства працівником плавскладу на суднах морського, річкового та рибопромислового флоту в разі перевищення обумовленого колективним договором строку перебування у рейсі або його смерті під час перебування у рейсі внаслідок впливу психофізіологічних, небезпечних чи шкідливих виробничих факторів;

3) заподіяння працівникові під час виконання або в зв'язку з виконанням ним трудових обов'язків тілесних ушкоджень іншою особою або вбивства працівника. Оскільки частина друга ст. 2 КЗпП імперативно формулює право працівника на здорові і безпечні умови праці, власника слід визнати зобов'язаним, зокрема, забезпечити безпеку працівника, виключити посягання на життя і здоров'я працівника. Тому розслідуються, оформляються актом Н-1 і беруться на облік будь-які випадки заподіяння працівникові тілесних ушкоджень або його вбивства під час виконання або в зв'язку з виконанням ним трудових обов'язків, крім випадків, коли заподіяння працівникові тілесних ушкоджень або вбивство мали місце з особистих мотивів (якщо цей факт встановлено судом чи слідчим органом);

4) що сталися внаслідок раптового погіршення стану здоров'я працівника. За результатами розслідування акт за формою Н-1 складається, якщо стан здоров'я працівника погіршився внаслідок впливу шкідливих і небезпечних виробничих факторів, або якщо робота протипоказана працівникові відповідно до медичного висновку про стан його здоров'я, а потерпілий не проходив медичний огляд, передбачений законодавством (п. 10 Порядку).

7. Розслідуються, але не беруться на облік і не оформляються актами за формою Н-1 такі нещасні випадки:

1) які сталися з особами, які прямували на роботу або поверталися з неї пішки, на громадському або власному транспортному засобі (крім випадків, коли було укладено договір про використання власного транспорту в інтересах виробництва і нещасний випадок стався під час такого використання). У таких випадках розслідування здійснюється відповідно до Порядку розслідування та обліку нещасних випадків невиробничого характеру;

2) які сталися за місцем постійного проживання в польових і вахтових селищах. Слова «постійного проживання» (п. 18 Порядку) не означають таке місце, де прописаний (зареєстрований) працівник (тимчасово або постійно) відповідно до встановлених вимог. За умови зв'язку нещасного випадку з виконанням потерпілим трудових (посадових) обов'язків або з дією на нього небезпечних чи шкідливих виробничих факторів або середовища акт за формою Н-1 складається;

3) факти самогубств, природної смерті (із зазначеними вище винятками), а також нещасні випадки, які сталися під час вчинення працівником злочину або іншого правопорушення. Рішення про кваліфікацію нещасного випадку як такого, що має такі ознаки, приймається комісією з розслідування нещасного випадку, однак тільки за наявності і на підставі офіційного висновку відповідного органу (медичного висновку про факт звичайної смерті; прокуратури - про самогубство; суду - про визнання потерпілого таким, що вчинив злочин чи інше правопорушення);

4) які сталися внаслідок отруєння алкоголем, наркотичними засобами або іншими отруйними речовинами, а також унаслідок їх дії (асфіксія, зупинення серця тощо), крім випадків, коли це викликано застосуванням зазначених речовин у виробничих процесах, неправильним їх зберіганням або транспортуванням. Висновок про отруєння алкоголем або наркотичними засобами комісія з розслідування нещасного випадку робить на підставі письмового висновку медичного закладу. Не оформляються актом за формою Н-1 і не беруться на облік нещасні випадки, якщо потерпілий перебував у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння і був відсторонений від роботи;

5) які сталися під час використання працівником в особистих цілях транспортних засобів підприємства без дозволу роботодавця, а також устаткування, механізмів, інструментів, крім випадків, що сталися внаслідок несправності цього устаткування, механізмів, інструментів.

Про такі нещасні випадки складається акт за формою НТ (невиробничий травматизм відповідно до Порядку розслідування та обліку нещасних випадків невиробничого характеру).

8. На працівників (потерпілих, очевидців або тих, хто виявив нещасний випадок) покладається обов'язок повідомити про це безпосереднього керівника, керівника робіт або іншу посадову особу та вжити заходів до надання необхідної допомоги потерпілому (п. 8 Порядку).

Обов'язок повідомити власника про кожний випадок звернення потерпілого з посиланням на нещасний випадок на виробництві без направлення підприємства покладається також на лікувально-профілактичні заклади, куди потерпілі звертаються за допомогою. Вони зобов'язані направляти екстрене повідомлення за встановленою формою також відповідному робочому органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, якщо нещасний випадок не був зареєстрований на підприємстві. У разі виявлення гострих професійних захворювань (отруєнь) інформація направляється до санітарно-епідеміологічної служби.

9. Керівник (інша посадова особа), яка одержала повідомлення про нещасний випадок, зобов'язаний: 1) терміново організувати медичну допомогу потерпілому, в разі потреби доставити його до лікувально-профілактичного закладу; 2) повідомити про те, що сталося, власника, профспілкову організацію; якщо нещасний випадок стався внаслідок пожежі - орган пожежної охорони; при гострому професійному захворюванні (отруєнні) - орган санепідемслужби; 3) зберігати до прибуття комісії з розслідування нещасного випадку обстановку на робочому місці та устаткування в тому стані, в якому вони були на момент події (якщо це не призведе до додаткових шкідливих наслідків); 4) вжити заходів до недопущення подібних випадків.

10. Власник зобов'язаний своїм наказом призначити комісію з розслідування нещасного випадку. До складу комісії включаються: керівник (спеціаліст) служби охорони праці підприємства (голова комісії), головний спеціаліст або керівник підрозділу підприємства, де стався нещасний випадок, представник первинної організації профспілки, членом якої є потерпілий (якщо потерпілий не є членом профспілкової організації, до комісії включається уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці). До складу комісії можуть бути внесені й інші особи на розсуд керівника. У разі гострого професійного захворювання до складу комісії включається спеціаліст санепідемстанції.

На суднах морського, річкового та рибопромислового флоту під час плавання або перебування в іноземних портах комісія з розслідування нещасного випадку створюється капітаном судна з повідомленням власника судна.

Право брати участь у розслідуванні нещасного випадку має потерпілий або його довірена особа.

11. На комісію з розслідування нещасного випадку покладаються такі обов'язки:

1) обстежити місце нещасного випадку, провести опитування очевидців і осіб, причетних до нещасного випадку, за можливості одержати пояснення від потерпілого;

2) розглянути й оцінити відповідність умов праці вимогам нормативних актів про охорону праці;

3) установити обставини і причини нещасного випадку, виявити осіб, які допустили порушення нормативних актів щодо охорони праці, а також розробити заходи для запобігання подібним випадкам;

4) скласти акт розслідування нещасного випадку за формою Н-5 у двох примірниках, а також акт за формою Н-1 (у відповідних випадках - формою НПВ) про потерпілого у шести примірниках і подати його на затвердження роботодавцю.

Комісія зобов'язана до першого примірника акта за формою Н-5 додати: 1) акт за формою Н-1; 2) пояснення свідків, потерпілого; 3) при необхідності - схеми, фотографій та інші документи, що характеризують стан робочого місця; 4) медичний висновок про наявність в організмі потерпілого алкоголю, отруйних або наркотичних речовин.

12. На власника покладається обов'язок розглянути і затвердити акти за формою Н-1 (НПВ) протягом доби після закінчення розслідування. Проконтролювати своєчасність виконання цього обов'язку важко, оскільки законодавство не передбачає визначення з точністю до години і хвилин моменту закінчення розслідування та передачі актів власникові на затвердження. Тому слід зробити висновок про те, що акт за формою Н-1 (НПВ) повинен бути затверджений не пізніше наступного дня після закінчення розслідування і передачі власникові складених комісією актів. Якщо нещасний випадок стався за межами підприємств, добовий термін обчислюється після одержання необхідних матеріалів.

13. Власник зобов'язаний протягом трьох діб після затвердження акта забезпечити надсилання по одному примірнику акта форми Н-1 таким особам:

1) потерпілому або особі, яка представляє його інтереси (разом з актом розслідування нещасного випадку за формою Н-5);

2) керівникові (головному спеціалістові) цеху або іншого структурного підрозділу, де стався нещасний випадок, для здійснення заходів щодо запобігання таким випадкам надалі;

3) відповідному робочому органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань (разом з копією акта про розслідування нещасного випадку);

4) відповідному територіальному органу Держгірпромнагляду;

5) первинній організації профспілки, представник якої брав участь у роботі комісії, або уповноваженій найманими працівниками особі з питань охорони праці;

6) керівникові (спеціалістові) служби охорони праці (йому акт за формою Н-1 надсилається разом з першим примірником акта розслідування нещасного випадку і усіма матеріалами розслідування), який зобов'язаний забезпечити збереження акта разом з матеріалами розслідування протягом 45 років. При реорганізації підприємств акт разом з усіма додатками до нього передається правонаступникові, а за умови ліквідації підприємства - передається до державного архіву для подальшого зберігання протягом зазначеного терміну.

Інші примірники акта зберігаються до здійснення зазначених у ньому заходів, але не менше двох років.

У разі гострого професійного захворювання (отруєння) копія акта за формою Н-1 повинна бути надіслана до відповідної установи державної санітарно-епідеміологічної служби.

14. Встановлені такі особливості розслідування окремих нещасних випадків:

1) нещасні випадки, про які безпосередній керівник потерпілого або власник не були своєчасно попереджені, або внаслідок яких втрата працездатності настала не відразу, розслідуються незалежно від строку, коли стався нещасний випадок, протягом місяця з дня надходження заяви від потерпілого або особи, яка представляє інтереси потерпілого. Питання про складання акта про нещасний випадок за таких умов вирішуються комісією з розслідування відповідно до встановлених правил (п. 26 Порядку);

2) нещасний випадок, що стався на підприємстві з працівником іншого підприємства під час виконання ним завдання його керівника, розслідується підприємством, в якому стався нещасний випадок, за участю в комісії з розслідування представника підприємства, працівником якого є потерпілий. Нещасний випадок береться на облік підприємством, з яким потерпілий перебуває в трудових відносинах. Один примірник затвердженого акта залишається на підприємстві, де стався нещасний випадок, для усунення причин нещасного випадку, а інші надсилаються на підприємство, з яким потерпілий перебуває в трудових відносинах (п. 28 Порядку);

3) за місцем проведення роботи розслідуються і беруться на облік нещасні випадки, які сталися з працівниками, тимчасово переведеними на інше підприємство або такими, що працюють за сумісництвом (п. 29 Порядку);

4) нещасні випадки з працівниками, які виконують роботи під керівництвом своїх посадових осіб на виділених окремих територіях, об'єктах, дільницях іншого підприємства, розслідуються і беруться на облік підприємством, з яким працівники перебувають у трудових правовідносинах (п. 30 Порядку);

5) нещасні випадки з особовим складом аварійно-рятувальних формувань, що залучені до роботи на підприємстві на основі договорів з цими формуваннями та виконують роботи під керівництвом посадових осіб підприємства, розслідуються підприємством, на якому стався нещасний випадок за участю представників командування аварійно-рятувального формування (п. 31 Порядку);

6) нещасні випадки з працівниками Державної служби охорони, які охороняють об'єкти підприємства відповідно до договору, розслідуються і беруться на облік цими підрозділами. До комісії з розслідування нещасного випадку залучається представник підприємства. Аналогічним чином розслідуються нещасні випадки з працівниками інших підприємств, які надають послуги щодо охорони об'єктів (п. 32 Порядку);

7) якщо з автомобілів з водіями різних підприємств автотранспортним або іншим підприємством формується зведена автоколона, нещасні випадки з водіями такої автоколони розслідуються автотранспортним або іншим підприємством, яке сформувало зведену автоколону, за участю представника підприємства, яке направило відповідного водія на зазначені роботи (п. 33 Порядку);

8) нещасні випадки з учнями і студентами навчальних закладів, що сталися під час проходження ними виробничої практики або виконання робіт під керівництвом посадових осіб підприємства, розглядаються і беруться на облік підприємством. До комісії з розслідування нещасного випадку повинен бути включений представник навчального закладу (п. 34 Порядку);

9) нещасні випадки, що сталися під час виконання трудових обов'язків на транспортних засобах (автомобілях, поїздах, морських і річкових суднах тощо) за межами території підприємства, розслідуються в загальному порядку. При розслідуванні використовуються матеріали відповідних державних служб по нагляду за безпекою руху. Висновки цих служб надсилаються підприємству, у трудових відносинах з яким перебуває працівник, у 10-денний строк після їх підготовки (п. 35 Порядку);

10) нещасні випадки, що сталися з членами екіпажів (бригад) (незалежно від громадянства) на морських і річкових суднах, літаках, засобах залізничного транспорту, які перебувають за кордоном (у портах, на станціях, корабельних заводах, у майстернях тощо), розслідуються відповідно до Порядку. Якщо нещасний випадок стався з вини іноземного суб'єкта, що дає підстави для пред'явлення до нього майнових вимог, акт повинен бути поданий на підпис цьому суб'єктові. При його відмові підписати акт інформація про це направляється в консульство або посольство України у відповідній державі;

11) нещасні випадки, що сталися з працівниками на території підприємства або в іншому місці роботи під час перерви, що надається згідно з правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, а також під час перебування працівника на території підприємства у зв'язку з проведенням виробничої наради, одержанням заробітної плати, проходженням обов'язкового медичного огляду або проведенням з дозволу чи ініціативи роботодавця професійних та кваліфікаційних конкурсів і тренувальних занять, розслідуються та беруться на облік згідно з вимогами Порядку.

15. Спеціальне розслідування проводиться за фактами нещасних випадків групових (тобто таких, що сталися одночасно з двома і більше працівниками незалежно від тяжкості ушкодження здоров'я), із смертельним наслідком, смерті на підприємстві, зникнення працівника під час виконання трудових обов'язків. За рішенням органу Держгірпромнагляду проводиться спеціальне розслідування інших нещасних випадків з тяжкими наслідками, в тому числі з можливою інвалідністю потерпілого.

16. На власника покладається обов'язок повідомити про нещасний випадок, який підлягає спеціальному розслідуванню, такі органи:

1) відповідний територіальний орган Держгірпромнагляду;

2) орган прокуратури за місцем виникнення нещасного випадку;

3) робочий орган виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань;

4) міністерство або інший орган управління майном. У разі його відсутності повідомлення надсилається місцевому органу виконавчої влади або виконавчому органу місцевого самоврядування;

5) відповідну установу санітарно-епідеміологічної служби (лише в разі гострих професійних захворювань, отруєнь);

6) первинну організацію профспілки, членом якої є потерпілий;

7) відповідний орган з питань захисту населення від надзвичайних ситуацій.

17. Для спеціального розслідування нещасного випадку комісія призначається наказом керівника територіального органу Держгірпромнагляду за погодженням з органами, представники яких входять до складу комісії з розслідування. До складу комісії включаються:

1) посадова особа відповідного органу по нагляду за охороною праці (голова комісії);

2) представник відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань;

3) представник органу, до сфери управління якого належить підприємство, а в разі його відсутності - місцевого органу виконавчої влади;

4) керівник (спеціаліст) служби охорони підприємства або інший представник роботодавця;

5) представник первинної організації профспілки, членом якої є потерпілий. Якщо потерпілий не є членом профспілки, до складу комісії включається уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці;

6) представник вищестоящого профспілкового органу;

7) спеціаліст санепідемслужби (в разі професійного захворювання або отруєння);

8) у разі необхідності для участі в розслідуванні залучаються представники інших зацікавлених організацій (штабу цивільної оборони і надзвичайних ситуацій, органів охорони здоров'я тощо).

18. Комісію із спеціального розслідування нещасних випадків, що сталися на ядерних установках, призначає Держатомрегулювання.

Комісію із спеціального розслідування нещасних випадків, що сталися під час катастроф та аварій з повітряними, морськими та річковими суднами, рухомим складом залізничного транспорту утворює відповідний орган нагляду за безпекою польотів, судноплавства, руху з обов'язковим виключенням до неї представників Держгірпромнагляді, відповідного робочого органу Фонду, профспілкової організації, вищестоящого органу профспілки. Головою комісії призначається посадова особа відповідного органу нагляду за безпекою польотів, судноплавства, руху.

19. Комісія із спеціального розслідування групових нещасних випадків, в результаті яких загинуло 5 і більше осіб або травмовано 10 і більше осіб, затверджується наказом Держгірпромнагляду, якщо з цього приводу не було прийнято спеціального рішення Кабінетом Міністрів України.

20. Для встановлення причин нещасного випадку і розроблення заходів щодо запобігання їм в майбутньому комісія з спеціального розслідування має право вимагати залучення до розслідування за рахунок підприємства експертів, спеціалістів науково-дослідних, проектно-конструкторських та інших організацій, органів виконавчої влади і державного нагляду за охороною праці. Експертна комісія створюється власником за вимогою комісії з спеціального розслідування.

За вимогою комісії з спеціального розслідування власник зобов'язаний:

- зробити фотознімки місця нещасного випадку, пошкодженого об'єкта, устаткування, інструменту, а також надати технічну документацію та інші необхідні матеріали;

- надати для роботи комісії з спеціального розслідування приміщення, транспорт, засоби зв'язку;

- провести медичне обстеження працівників відповідної дільниці підприємства (в разі гострого професійного захворювання або отруєння);

- забезпечити проведення лабораторних досліджень і випробувань, виконання технічних розрахунків та інших необхідних робіт;

- забезпечити передрук і тиражування необхідної кількості матеріалів спеціального розслідування.

21. Граничний термін проведення спеціального розслідування - 10 днів. Результатом роботи комісії є акт спеціального розслідування (за формою Н-5), який підписується головою та всіма членами комісії. На підставі цього акта відповідно до висновків комісії складається акт за формою Н-1 на кожного потерпілого. Власник зобов'язаний затвердити ці акти не пізніше доби після підписання акта спеціального розслідування.

22. Власник зобов'язаний у п'ятиденний термін розглянути матеріали спеціального розслідування нещасного випадку і видати наказ за результатами розслідування. У наказі повинні бути передбачені заходи, спрямовані на запобігання подібним нещасним випадкам у майбутньому. Цим самим наказом власник зобов'язаний вирішити питання про притягнення до відповідальності осіб, які допустили порушення вимог законодавства про охорону праці.

23. Порядок розслідування та обліку хронічних професійних захворювань і отруєнь визначається пунктами 68-74 Порядку. Віднесення захворювання до професійного проводиться відповідно до Переліку професійних захворювань.

У разі підозри на професійне захворювання лікувально-профілактичний заклад направляє працівника на консультацію до спеціаліста з профпатології міста (області). Для визначення остаточного діагнозу і зв'язку захворювання з впливом виробничих факторів і трудового процесу спеціаліст з профпатології направляє хворого до відповідного спеціалізованого лікувально-профілактичного закладу. Перелік спеціалізованих лікувально-профілактичних закладів, які мають право встановлювати остаточний діагноз щодо професійних захворювань затверджується та переглядається кожні п'ять років Міністерством охорони здоров'я. У спірних випадках діагноз профзахворювання встановлюється Інститутом медицини праці Академії медичних наук. Він виносить остаточне рішення щодо зв'язку захворювання з умовами праці працівника. У разі незгоди працівника з висновками щодо зв'язку захворювання з умовами праці працівник має право звернутися із скаргою до суду.

Лікувально-профілактичні заклади визначають зв'язок профзахворювання з умовами праці працівника на основі клінічних даних і санітарно-гігієнічної характеристики умов праці, яку складає санепідемстанція. Санепідемстанції видають такі характеристики на запити керівників лікувально-профілактичних закладів, які обслуговують підприємства, спеціалістів із профпатології міста (області), завідувачів спеціальних відділень профпатології міських (обласних) лікарень, науково-дослідних інститутів гігієни праці і профзахворювань.

Професійний характер захворювання визначається експертною комісією у складі спеціалістів лікувально-профілактичного закладу, закладів охорони здоров'я, яким надано таке право. У разі необхідності до роботи експертної комісії залучаються спеціалісти (представники) підприємства, робочого органу виконавчої дирекції Фонду, профспілкової організації, членом якої є потерпілий.

За результатами роботи експертної комісії на кожного потерпілого лікувально-профілактичні заклади, які мають право встановлювати остаточний діагноз профзахворювання, складають повідомлення за формою П-3 та надсилають його підприємству, де працює хворий, санепідемстанції та лікувально-профілактичному закладу, який обслуговує дане підприємство, відповідному органу виконавчої дирекції Фонду.

24. Власник зобов'язаний провести розслідування причин професійних захворювань протягом 10 днів після одержання повідомлення про профзахворювання. Для проведення розслідування керівник підприємства своїм наказом створює комісію. До складу комісії входять: представник санепідемстанції (голова комісії), представник лікувально-профілактичного закладу, представник підприємства, представник профспілкової організації, членом якої є хворий (або уповноважений трудового колективу з питань охорони праці).

25. На власника покладається обов'язок надати комісії з розслідування: 1) дані лабораторних досліджень шкідливих факторів виробничого процесу з інструментальними вимірюваннями їх значень; 2) документацію на виробничий процес (технологічні регламенти, вимоги і нормативи з безпеки тощо). Власник зобов'язаний також для роботи комісії з розслідування надати приміщення, транспорт, засоби зв'язку, забезпечити друкування, оформлення і тиражування матеріалів тощо.

26. Комісія з розслідування одержує письмові пояснення від посадових осіб або інших працівників по суті розслідування, проводить гігієнічну оцінку умов праці хворого за матеріалами раніше проведених атестацій робочих місць, результатів обстежень і досліджень.

Акт розслідування профзахворювання за формою П-4 складається комісією протягом трьох діб після закінчення розслідування в шести примірниках, які після затвердження надсилаються роботодавцем: 1) хворому; 2) до лікувально-профілактичного закладу, який обслуговує підприємство; 3) робочому органу виконавчої дирекції Фонду; 4) у профспілкову організацію, членом якої є хворий. Один примірник акта залишається в санепідемстанції для аналізу і контролю за виконанням намічених заходів. На підприємстві перший примірник акта розслідування зберігається протягом 45 років.

27. Якщо профзахворювання виявлено у працівника, направленого для роботи в іншому підприємстві, розслідування проводиться під керівництвом санепідемстанції, яка здійснює нагляд за підприємством, на якому виявлено профзахворювання. У роботі комісії з розслідування профзахворювань бере участь представник підприємства, з яким потерпілий (хворий) перебуває в трудових відносинах.

Реєстрація та облік профзахворювання в розглянутому випадку здійснюється підприємством, з яким хворий перебуває в трудових відносинах, санепідемстанцією, яка здійснює контроль за цим підприємством і відповідним робочим органом виконавчої дирекції Фонду.

Стаття 172. Застосування праці інвалідів

У випадках, передбачених законодавством, на власника або уповноважений ним орган покладається обов'язок організувати навчання, перекваліфікацію і працевлаштування інвалідів відповідно до медичних рекомендацій, встановити на їх прохання неповний робочий день або неповний робочий тиждень та створити пільгові умови праці.

Залучення інвалідів до надурочних робіт та робіт у нічний час без їх згоди не допускається (статті 55, 63).

1. Частина перша ст. 172 КЗпП не зобов'язує безпосередньо власника забезпечувати умови для використання праці інвалідів, а відсилає до спеціального законодавства, яке повинне регулювати відповідні суспільні відносини.

2. Безумовний обов'язок власника забезпечити відповідно до медичних рекомендацій перепідготовку і працевлаштування інваліда, встановлення пільгових умов і режиму роботи випливає із частини п'ятої ст. 6 Закону «Про охорону праці».

За інвалідом внаслідок трудового каліцтва або професійного захворювання визнається право на професійну орієнтацію, професійне навчання або перекваліфікацію за рахунок власника. Крім того, за період професійної орієнтації, професійного навчання і перекваліфікації, визначених індивідуальною програмою реабілітації, якщо з дня встановлення інвалідності минуло не більше одного року, працівник-інвалід має право на щомісячні страхові виплати в розмірі середнього заробітку за рахунок коштів Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України (ст. 23 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»).

3. Інваліди внаслідок загального захворювання або побутової травми, інвалідність яких встановлена в період, коли вони перебували в трудових відносинах, підлягають переведенню на іншу роботу на цьому підприємстві відповідно до рекомендації медико-соціальної експертної комісії на підставі частини першої ст. 170 КЗпП.

4. Для працевлаштування інвалідів підприємствам, установам і організаціям усіх форм власності встановлюються нормативи робочих місць у розмірі не менше (можна більше) чотирьох відсотків від загальної чисельності працюючих (а не лише робітників). Якщо кількість працюючих не менше ніж 8 і не більше ніж 25 осіб, встановлюється норматив у кількості одного робочого місця (ст. 19 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні»). Якщо на підприємстві, в установі, організації працює менше інвалідів, ніж це передбачено нормативом, такі підприємства, установи, організації зобов'язані щорічно відраховувати до Фонду соціального захисту інвалідів цільові кошти на створення робочих місць для працевлаштування інвалідів у розмірі середньорічної заробітної плати працівників на даному підприємстві. Розмір цих відрахувань для підприємств з кількістю працюючих від 8 до 25 осіб складає 50% річної середньої заробітної плати на підприємстві (ст. 20 зазначеного Закону).

5. Робоче місце інваліда вважається створеним, якщо воно відповідає встановленим вимогам та атестоване спеціальною комісією за участю представників МСЕК, органу державного нагляду за охороною праці, громадських організацій інвалідів і введене в дію шляхом влаштування на нього інваліда. При цьому робочим місцем інваліда може бути:

1) звичайне робоче місце, якщо за умовами праці та з урахуванням фізичних можливостей інваліда воно може бути використано для його працевлаштування;

2) спеціалізоване місце інваліда - робоче місце, обладнане спеціальним технічним оснащенням, пристосуваннями і пристроями для праці інваліда залежно від анатомічних дефектів або нозологічних форм захворювання та з урахуванням рекомендацій МСЕК, професійних навичок і знань інваліда.

6. Обов'язок власника встановити на прохання працівника-інваліда неповний робочий день або неповний робочий тиждень, створити пільгові умови праці передбачена в статті, що коментується, а також випливає з частини третьої ст. 18 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні», якщо індивідуальною програмою реабілітації інваліда передбачена необхідність надання йому відповідних пільгових умов.

7. Забороняючи залучати інвалідів без їх згоди до надурочної роботи, а також роботи в нічний час, частина друга ст. 172 КЗпП відсилає до статей 55 і 63 КЗпП, які не допускають залучення інвалідів до надурочної та нічної роботи, якщо це суперечить медичним рекомендаціям, навіть за наявності згоди працівника.

Стаття 173. Відшкодування шкоди в разі ушкодження здоров'я працівників

Шкода, заподіяна працівникам каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, пов'язаним з виконанням трудових обов'язків, відшкодовується у встановленому законодавством порядку.

1.3 1 квітня 2001 р. введено у дію Закон «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності». З цього дня обов'язок виплати працівникам грошових сум у зв'язку з ушкодженням здоров'я на виробництві та професійним захворюванням перейшов до Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань.

2. Формально ст. 173 із Кодексу законів про працю не вилучена. Слід очікувати, що Верховна Рада України внесе до Кодексу законів про працю зміни, пов'язані з фактичним зупиненням дії ст. 173 КЗпП.

Глава XII. ПРАЦЯ ЖІНОК

Стаття 174. Роботи, на яких забороняється застосування праці жінок

Забороняється застосування праці жінок на важких роботах і на роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, а також на підземних роботах, крім деяких підземних робіт (нефізичних робіт або робіт по санітарному та побутовому обслуговуванню).

Забороняється також залучення жінок до підіймання і переміщення речей, маса яких перевищує встановлені для них граничні норми.

Перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, а також граничні норми підіймання і переміщення важких речей жінками затверджуються Міністерством охорони здоров'я України за погодженням із Державним комітетом України по нагляду за охороною праці.

1. Перелік важких робіт та робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України. Перелік складається з двох розділів. На роботах, що зазначені у розділі 1 Переліку, застосування праці жінок забороняється з дня набрання чинності названим наказом (з 10 квітня 1994 року). На роботах, зазначених у розділі 2 Переліку, праця жінок може використовуватися до спеціальної заборони. Такі заборони будуть установлюватися наказами МОЗ України у процесі створення в державі необхідних для цього економічних і технічних умов.

2. При вивільненні з важких робіт та робіт із шкідливими умовами праці жінкам надаються такі пільги:

а) збереження середнього заробітку за місцем попередньої роботи на час перенавчання або перекваліфікації, але не більше шести місяців;

б) збереження права користування відомчою житловою площею, а також дитячими дошкільними закладами за місцем попередньої роботи.

Перелічені пільги встановлені постановою Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС «Про додаткові заходи щодо поліпшення умов праці жінок, зайнятих у народному господарстві», що зберігає свою чинність в Україні.

3. Заборонено також використовувати працю жінок на підземних роботах. Однак на деяких видах підземних робіт відповідно до частини першої ст. 174 КЗпП України застосовувати працю жінок можливо. При цьому називаються нефізичні роботи та роботи з санітарного та побутового обслуговування. В Україні перелік підземних робіт, на яких допускається застосування праці жінок, не затверджувався. Тому зберігає чинність Перелік посад, пов'язаних з підземними роботами, на яких дозволяється, як виняток, застосування праці жінок. Цей Перелік затверджено постановою Держкомпраці СРСР. Він включає такі посади та роботи:

а) керівні та не пов'язані із застосуванням фізичної праці;

б) пов'язані із санітарним та побутовим обслуговуванням;

в) пов'язані з необхідністю час від часу спускатися в підземні частини підприємства для виконання нефізичних робіт.

Крім того, допускається проходження навчання і стажування в підземних умовах, якщо потім жінка буде виконувати роботи, де дозволяється застосування праці жінок.

4. Частина друга статті, що коментується, забороняє залучення жінок до робіт, пов'язаних з підійманням і переміщенням важких речей, маса яких перевищує встановлені для них граничні норми. Граничні норми підіймання і переміщення важких речей жінками затверджені наказом МОЗ України. За умови чергування з іншою роботою допускається підіймання і переміщення жінками вантажу масою до 10 кг до двох разів на годину. Якщо ж підіймання і переміщення вантажів провадиться жінкою постійно протягом зміни, гранично допустима маса вантажу становить 7 кг. Крім того, обмежена сумарна маса вантажу, який може переміщатися жінкою протягом однієї години роботи. При підійманні вантажу з робочої поверхні (конвеєра, столу, верстата) його сумарна маса протягом зазначеного часу не повинна перевищувати 350 кг. При підійманні вантажу з підлоги його сумарна маса протягом того самого часу не повинна перевищувати 175 кг.

При переміщенні вантажу на візках або у контейнерах зусилля, що докладається жінкою, не повинне перевищувати 10 кг.

Стаття 175. Обмеження праці жінок на роботах у нічний час

Залучення жінок до робіт у нічний час не допускається, за винятком тих галузей народного господарства, де це викликається особливою необхідністю і дозволяється як тимчасовий захід.

Перелік цих галузей і видів робіт із зазначенням максимальних термінів застосування праці жінок у нічний час затверджується Кабінетом Міністрів України.

Зазначені у частині першій цієї статті обмеження не поширюються на жінок, які працюють на підприємствах, де зайняті лише члени однієї сім'ї.

1. Частина перша статті, що коментується, спочатку декларує заборону праці жінок у нічний час. Потім формулює винятки з цієї загальної заборони. Межі дії цього винятку встановлюються за допомогою двох критеріїв. Перший з них позбавлений ознаки формальної визначеності: допускається застосування праці жінок у нічний час у тих галузях народного господарства, де це викликається особливою необхідністю. Мова йде про окремі галузі, отже, за відсутності галузевої обумовленості, за наявності обумовленості іншими (але не галузевими) факторами використання праці жінок у нічний час не є можливим. Ознака особливої необхідності, у будь-якому разі, покладає на власника обов'язок мотивувати рішення про застосування жіночої праці в нічний час вказівкою на те, у чому ця особлива необхідність виявляється.

Ще один критерій допустимості застосування праці жінок у нічний час - це застосування його як тимчасового заходу. Оскільки не зазначено конкретних ознак тимчасового характеру, практично застосовувати цей критерій дуже важко.

2. Частина друга ст. 175 КЗпП встановлює механізм надання ознаки формальної визначеності правилу частини першої тієї самої статті. Передбачено, що перелік галузей народного господарства, де допускається застосування праці жінок у нічний час, із зазначенням максимальних термінів застосування праці жінок у нічний час, затверджується Кабінетом Міністрів України. Однак до десятої річниці внесення до ст. 175 КЗпП зазначеного правила Кабінет Міністрів України такий перелік не затвердив. Це дає підстави для висновку про те, що за наявності згоди сторін застосування праці жінок у нічний час допускається. Лише за відсутності згоди жінки власник не має права, в тому числі в порядку, що передбачений частиною третьою ст. 32 КЗпП, залучати жінок до роботи у нічний час.

Необхідно також враховувати більш жорсткі обмеження застосування праці в нічний час, що встановлені для окремих категорій жінок (ст. 176 КЗпП).

3. Обмеження на застосування праці жінок у нічний час не поширюється на фермерські господарства. Формулювання частини третьої ст. 175 КЗпП дозволяє поширити правило про обмеження використання праці жінок у нічний час на підприємство будь-якої організаційно-правової форми, у якому в силу фактичних обставин, що склалися, працівниками є лише члени однієї сім'ї. При цьому не має юридичного значення склад засновників підприємства. Члени однієї сім'ї - це особи, які спільно проживають і господарюють.

Стаття 176. Заборона залучення вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до трьох років, до нічних, надурочних робіт, робіт у вихідні дні і направлення їх у відрядження

Не допускається залучення до робіт у нічний час, до надурочних робіт і робіт у вихідні дні і направлення у відрядження вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до трьох років.

1. Стаття, що коментується, формулює імперативне правило, яке забороняє залучати до роботи у нічний час, до надурочних робіт, до робіт у вихідні дні, а також направляти у відрядження вагітних жінок і жінок, що мають дитину віком до трьох років. Угода сторін трудового договору, яка суперечать цьому імперативному правилу, не допускається. Згода жінки може бути лише обставиною, що пом'якшує відповідальність власника, який порушив ст. 176 КЗпП.

Вік «до трьох років» означає дію заборони на період, що включає день, коли дитині виповнюється три роки. Наступного дня заборона вже не діє.

Стаття 177. Обмеження залучення жінок, що мають дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дітей-інвалідів, до надурочних робіт і направлення їх у відрядження

Жінки, що мають дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дітей-інвалідів, не можуть залучатись до надурочних робіт або направлятись у відрядження без їх згоди.

1. Жінки, що мають дітей віком від 3 до 14 років або дітей-інвалідів, не можуть залучатися до надурочних робіт або направлятися у відрядження без їх згоди. Віковий період від 3 до 14 років починається після дня, коли дитині виповнилося три роки і закінчується в день, коли дитині виповнюється 14 років (включаючи цей день). Під дітьми-інвалідами розуміються діти, щодо яких жінка є юридично оформленою матір'ю. Вживання в ст. 177 КЗпП слів «діти», «діти-інваліди» зовсім не означає, що в конкретної жінки повинно бути кілька дітей-інвалідів. Жінка має такі пільги, якщо у неї є одна дитина в зазначеному віці або дитина-інвалід. Слова «діти», «діти-інваліди» вживаються в статті, що коментується, у множині тільки тому, що і слово «жінка» вживається в тому самому числі.

2. Стаття 1 Закону «Про охорону дитинства» визначає дитину як особу віком до 18 років (повноліття), якщо відповідно до закону, що застосовується до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше. Це визначення застосовується завжди, коли в КЗпП вживається поняття «дитина» без конкретизації віку.

Стаття 178. Переведення на легшу роботу вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років

Вагітним жінкам відповідно до медичного висновку знижуються норми виробітку, норми обслуговування або вони переводяться на іншу роботу, яка є легшою і виключає вплив несприятливих виробничих факторів, із збереженням середнього заробітку за попередньою роботою.

До вирішення питання про надання вагітній жінці відповідно до медичного висновку іншої роботи, яка є легшою і виключає вплив несприятливих виробничих факторів, вона підлягає звільненню від роботи із збереженням середнього заробітку за всі пропущені внаслідок цього робочі дні за рахунок підприємства, установи, організації.

Жінки, які мають дітей віком до трьох років, в разі неможливості виконання попередньої роботи переводяться на іншу роботу із збереженням середнього заробітку за попередньою роботою до досягнення дитиною віку трьох років.

Якщо заробіток осіб, зазначених у частинах першій і третій цієї статті, на легшій роботі є вищим, ніж той, який вони одержували до переведення, їм виплачується фактичний заробіток.

1. Стаття, що коментується, передбачає пільги для вагітних жінок, які власник зобов'язаний надати за наявності відповідного медичного висновку. Встановлені такі види пільг:

а) зниження норм виробітку. Право на цю пільгу жінка має з дня подання медичного висновку. Надання такої пільги тягне за собою не лише зниження інтенсивності навантаження на жінок-робітниць, а й застосування підвищених розцінок на роботи, що виконуються (при незмінній тарифній ставці визначення відрядної розцінки шляхом ділення цієї ставки на знижену (зменшену) норму виробітку збільшує частку від ділення, тобто відрядну розцінку). Перевиконання вагітною жінкою знижених норм виробітку не позбавляє її права на одержання відрядного приробітку з урахуванням відсотка перевиконання знижених норм. У медичному висновку необхідно зазначити відсоток зниження норм виробітку, якого жінка потребує. Якщо власник оплачує в розглядуваних випадках працю вагітної жінки за звичайними розцінками, жінка має право вимагати оплати праці за підвищеними розцінками шляхом звернення до органу з розгляду трудових спорів протягом встановлених термінів;

б) зниження норм обслуговування. Це означає зниження вимог до інтенсивності праці жінки, що прямо на розмір оплати праці не впливає;

в) переведення на легшу роботу, яка виключає вплив несприятливих виробничих факторів. Хоча з тексту частини першої ст. 178 КЗпП і випливає буквально, що робота, на яку переводиться вагітна жінка відповідно до медичного висновку, повинна мати дві ознаки (одночасно бути легшою і виключати вплив несприятливих виробничих факторів), наявність обох ознак - не обов'язкова. Якщо вагітна жінка працює на легкій роботі, пов'язаній з впливом несприятливих виробничих факторів, то вона може бути переведена на аналогічну роботу, не пов'язану з впливом таких факторів. Якщо ж жінка працює на робочому місці, де немає несприятливих виробничих факторів, але відповідно до медичного висновку вона має потребу в переведенні на легшу роботу, то власник зобов'язаний перевести її на таку роботу.

2. Якщо власник вчасно не вирішує або не може вирішити питання про переведення жінки на легшу роботу, на роботу, яка виключає вплив несприятливих виробничих факторів, вагітна жінка до переведення на таку роботу підлягає звільненню від роботи із збереженням середнього заробітку. Середня заробітна плата при цьому розраховується виходячи з заробітку за два календарних місяці, які передували тому місяцю, у якому жінка була перший день звільнена від роботи з підстави, що розглядається.

3. Жінка, яка має дитину віком до трьох років, підлягає переведенню на іншу роботу в разі неможливості виконання колишньої роботи. Підставою для переведення можуть бути не тільки медичний висновок, а й інші об'єктивні дані, що свідчать про неможливість виконання попередньої роботи.

4. За час переведення за жінками, вагітними і тими, що мають дітей віком до трьох років, зберігається середня заробітна плата за попередньою роботою. Якщо внаслідок переведення заробітна плата жінки зростає, вона має право на одержання такого більш високого заробітку.

Стаття 179. Відпустки у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною

На підставі медичного висновку жінкам надається оплачувана відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами тривалістю 70 календарних днів до пологів і 56 (у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів - 70) календарних днів після пологів, починаючи з дня пологів.

Тривалість відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами обчислюється сумарно і становить 126 календарних днів (140 календарних днів - у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів). Вона надається жінкам повністю незалежно від кількості днів, фактично використаних до пологів.

За бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства.

Підприємства, установи та організації за рахунок власних коштів можуть надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.

Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років не надається, якщо дитина перебуває на державному утриманні.

У разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов'язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.

Відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

За бажанням жінки або осіб, зазначених у частині сьомій цієї статті, у період перебування їх у відпустці для догляду за дитиною вони можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома. При цьому за ними зберігається право на одержання допомоги в період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

1. Відпустки у зв'язку з вагітністю і пологами надаються жінкам тривалістю 70 календарних днів до пологів і 56 днів після пологів. Тривалість відпустки обчислюється сумарно, тобто жінці надається відпустка тривалістю 126 днів. Це означає, що післяпологова частина відпустки коригується у випадку, якщо відпустка до пологів виявилася більше чи менше встановленої тривалості. Якщо допологова частина відпустки становила 72 дні, то післяпологова частина становитиме лише 54 дні. Якщо ж допологова частина відпустки становила 68 днів, то післяпологова становитиме 58 днів. У разі ускладнених пологів, а також при народженні двох і більше дітей післяпологова відпустка надається тривалістю 70 календарних днів.

2. Зазначені тривалість і порядок надання відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами відтворюються в ст. 38 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням». Крім того, зазначена стаття відтворює правило п. 10 частини першої ст. 30 Закону «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», відповідно до якого жінкам, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи (віднесеним до категорій 1-4 осіб, які постраждали внаслідок цієї катастрофи), відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами надається тривалістю 90 календарних днів до пологів і 90 календарних днів після пологів. Цим категоріям жінок допологова і післяпологова частини відпустки також надаються сумарно тривалістю 180 календарних днів.

3. До досягнення дитиною віку трьох років працююча жінка (інша застрахована особа, яка фактично здійснює догляд за дитиною) має право на одержання частково оплачуваної відпустки по догляду за дитиною з виплатою за цей час допомоги по державному соціальному страхуванню. Відповідно до ст. 15 Закону «Про державну допомогу сім'ям з дітьми» допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається у розмірі, що дорівнює різниці між прожитковим мінімумом, встановленим для працездатних осіб, та середньомісячним сукупним доходом сім'ї в розрахунку на одну особу за попередні шість місяців, але не менше 130 гривень. На цей час прожитковий мінімум для працездатних осіб затверджено у розмірі 647 грн. (з 01.07.2008 р.— 649 грн.) (ст. 58 Закону «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України»).

4. Частина четверта статті, що коментується, конкретизує правило ст. 9і КЗпП щодо випадків надання жінкам більш тривалих частково оплачуваних відпусток, ніж це встановлено законом. У точній відповідності до ст. 9 і КЗпП передбачається надання більш тривалих частково оплачуваних відпусток за рахунок власних коштів підприємств. Зазначення на власні кошти тут, як і в ст. 9і КЗпП, є некоректним, оскільки питання про джерело оплати (валові витрати, прибуток, інші джерела) вирішується податковим законодавством, яке виключає регулювання цих питань актами законодавства, що не належать до категорії податкових (частина третя ст. 1 Закону «Про систему оподатковування»). Оскільки виплати за час надання більш тривалих відпусток цієї категорії працівників не можна віднести до категорії заробітної плати та оскільки оплата відпусток не є для підприємства обов'язковою, віднесення відповідних витрат платників податку на прибуток на їх валові витрати відповідно до п. 5.6.1 ч. 5.6 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» не допускається.

Слід звернути увагу на ту обставину, що на підставі частини четвертої ст. 179 КЗпП підприємства, установи, організації (це правило слід поширити і на роботодавців-фізичних осіб) мають право надавати жінкам відпустки без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості, ніж це передбачено частиною третьою (до досягнення дитиною віку трьох років) і частиною шостою (до досягнення дитиною шестирічного віку) ст. 179 КЗпП. Однак формулювання «відпустка... більшої тривалості» означає можливість лише продовження відпустки, в якій перебуває жінка (інша особа, яка фактично здійснює догляд), але не надання такої відпустки після того, як жінка вийшла на роботу після досягнення дитиною трирічного (шестирічного) віку.

5. До досягнення дитиною шестирічного віку жінці надається відпустка без збереження заробітної плати, якщо дитина має потребу в домашньому догляді. Факт потреби в такому догляді повинен бути підтверджений медичним висновком.

6. Право на одержання частково оплачуваної відпустки і відпустки без збереження заробітної плати відповідно до медичного висновку про потребу дитини в домашньому догляді до досягнення нею шестирічного віку, а отже - і на допомогу для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку має особа (один з батьків дитини, усиновитель, опікун, баба, дід або інший родич), яка фактично здійснює догляд за дитиною (ст. 13 Закону «Про державну допомогу сім'ям з дітьми»). Статті 14 зазначеного Закону та 186 КЗпП зазначають також про можливість надання відпустки опікуну. Підставою для виплати допомоги таким особам є витяг з наказу про надання відповідній особі відпустки для нагляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

7. Жінка або інша особа, яка фактично здійснює догляд за дитиною до досягнення нею трирічного віку, у період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років, має право працювати «на умовах неповного робочого часу або вдома». Взяте в лапки формулювання частини п'ятої ст. 179 КЗпП означає, що за умови роботи вдома право на роботу часом не обмежується (очевидно, малося на увазі, що при роботі вдома роботодавець не має можливості контролювати тривалість робочого часу). При цьому за жінками або іншими зазначеними особами зберігається право на одержання допомоги по догляду за дитиною.

Закон не визначає, де саме зазначена особа має право працювати на умовах неповного робочого дня - на підприємстві, з яким вона перебуває в трудових відносинах і на якому вона одержала частково оплачувану відпустку, чи на іншому підприємстві. Очевидно, жінка або інша зазначена особа має право працювати і на тому самому, і на іншому підприємстві. При цьому не викликає сумніву її право одержувати у зв'язку з роботою на умовах неповного робочого часу щорічні основну і додаткову відпустки. Такий висновок випливає із загальних правил про право працівників на одержання щорічних основної і додаткової відпусток. Це право визнається і за працівниками-сумісниками.

Трудовий договір про роботу на умовах неповного робочого часу, укладений жінкою в подібних випадках, слід кваліфікувати як трудовий договір про роботу за сумісництвом. Жінка (інша особа) перебуває у трудових відносинах, одержала частково оплачувану відпустку. Одночасно вона укладає трудовий договір з тим же або іншим підприємством про роботу на умовах неповного робочого дня або вдома. Це - типове сумісництво. Що стосується права жінки (іншої особи - частина сьома ст. 179 КЗпП), яка перебуває в частково оплачуваній відпустці до досягнення дитиною віку трьох років і працює на умовах неповного робочого часу або вдома, на одержання допомоги для догляду за дитиною, то воно у таких випадках прямо визнається частиною сьомою ст. 14 Закону «Про державну допомогу сім'ям з дітьми».

Стаття 180. Приєднання щорічної відпустки до відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами

У разі надання жінкам відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами власник або уповноважений ним орган зобов'язаний за заявою жінки приєднати до неї щорічні основну і додаткову відпустки незалежно від тривалості її роботи на даному підприємстві, в установі, організації в поточному робочому році.

1. Стаття 18 КЗпП і п. 3 частини дванадцятої ст. 10 Закону «Про відпустки» прямо формулюють право жінок на використання відпустки безпосередньо перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами або безпосередньо після неї. Для одержання щорічних основної і додаткової відпусток у зазначений час жінка повинна подати власникові довідку медичної установи (при наданні щорічних відпусток перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами).

2. Жінка може реалізувати своє право на використання відпустки відповідно до правил коментованої статті і п. 3 частини дванадцятої ст. 10 Закону «Про відпустки» за умови, якщо на день початку щорічних основної і додаткової відпусток вона має стаж роботи в рахунок робочого року, за який вона просить надати їй щорічні відпустки, тривалістю хоча б один день. Надання щорічних відпусток у рахунок робочого року, який ще не почався, законодавство про працю не передбачає, у тому числі й щодо випадку, який розглядається.

Стаття 181. Порядок надання відпустки для догляду за дитиною і зарахування її до стажу роботи

Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустка без збереження заробітної плати (частини третя та шоста статті 179 цього Кодексу) надаються за заявою жінки або осіб, зазначених у частині сьомій статті 179 цього Кодексу, повністю або частково в межах установленого періоду та оформляються наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу.

Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустка без збереження заробітної плати (частини третя та шоста статті 179 цього Кодексу) зараховуються як до загального, так і до безперервного стажу роботи і до стажу роботи за спеціальністю. Час відпусток, зазначених у цій статті, до стажу роботи, що дає право на щорічну відпустку, не зараховується.

1. Стаття, що коментується, визначає порядок надання жінці (або іншим особам відповідно до частини сьомої ст. 179 КЗпП) частково оплачуваної відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років.

2. Відпустка для догляду за дитиною надається жінці або іншій особі, зазначеній в частині сьомій ст. 179 КЗпП, повністю або частково протягом періоду до досягнення дитиною віку трьох років. При цьому жінка або інша зазначена особа може за своїм розсудом у будь-який час перервати частково оплачувану відпустку, а потім знову зажадати надання такої відпустки. При бажанні одержати відпустку жінка подає відповідну заяву на ім'я власника або уповноваженого ним органу. Надання відпустки оформляється наказом. При бажанні вийти на роботу до закінчення встановленого наказом строку відпустки жінка або інша зазначена особа подає заяву. На підставі цієї заяви має бути виданий відповідний наказ.

3. Правові відносини між працівником, який перебуває у відпустці до досягнення дитиною віку трьох (шести) років, і власником ускладнюються тим, що на період відпустки власник приймає на роботу для заміщення тимчасово незайнятого робочого місця (посади) іншого працівника. У зв'язку з достроковим виходом на роботу жінки або іншої особи, що має право на таку відпустку, працівник, який прийнятий для заняття тимчасово незайнятого робочого місця (посади), підлягає звільненню. Ситуації правової невизначеності вдасться уникнути, якщо буде враховано таке.

День подання заяви з проханням про надання відпустки і день початку такої відпустки збігатися не можуть: заява повинна бути подана завчасно, принаймні, в день, який передує дню початку відпустки. Аналогічно день подання заяви про переривання відпустки і достроковий вихід на роботу також не можуть збігатися, оскільки до виходу на роботу потрібно встигнути видати відповідний наказ. Дотримання викладених рекомендацій дає можливість не порушувати закон при звільненні працівника, якого прийняли на роботу для заміщення тимчасово незайнятого робочого місця (посади). Оскільки він прийнятий на період відпустки іншого працівника, він підлягає звільненню в останній день відпустки працівника, тобто в день, який передує дню виходу на роботу працівника, який перебуває у відпустці.

4. Жінки і зазначені вище особи, перебуваючи у відпустці для догляду за дитиною, нерідко переривають таку відпустку з метою одержання більш високо оплачуваної відпустки у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва. У таких діях працівника і власника немає порушення законодавства. Від жінки в цьому випадку не повинні вимагати, щоб вона певний період (хоча б один день) відпрацювала перед наданням їй відпустки у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва. Але переривання відпустки для догляду за дитиною має бути належно оформлене заявою працівниці, наказом власника. Аналогічним чином після закінчення відпустки у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва знову може бути оформлене надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення дитиною віку трьох років. Такі дії протягом частково оплачуваної відпустки для догляду за дитиною можуть повторюватися багаторазово в міру виникнення необхідності. На період переривання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років виплата допомоги для догляду за дитиною припиняється.

5. Сама назва правової конструкції - відпустка з виплатою допомоги для догляду за дитиною або відпустка без збереження заробітної плати, надана відповідно до медичного висновку до досягнення дитиною віку шести років виключає будь-який запис у трудовій книжці, тому період відпустки зараховується до стажу роботи за спеціальністю. Зокрема, цей період повинен зараховуватися до стажу державної служби (для державних службовців, які перебувають в такій відпустці (на це прямо вказується в п. 3 Порядку обчислення стажу державної служби), до стажу наукової праці, до стажу, що надає право на надбавку до заробітної плати (тарифної ставки, посадового окладу) за вислугу років. До стажу роботи, що надає право на одержання щорічних відпусток, час відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років і час відпустки без збереження заробітної плати, що надається відповідно до медичного висновку до досягнення дитиною віку шести років, не зараховується. До страхового стажу відповідно до ст. 7 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням», і ст. 21 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» зараховується тільки період відпустки до досягнення дитиною віку трьох років (але не період відпустки для догляду за дитиною у віці до шести років, що потребує догляду відповідно до законодавства).

Стаття 182. Відпустки жінкам, які усиновили дітей

Жінкам, які усиновили новонароджених дітей безпосередньо з пологового будинку, надається відпустка з дня усиновлення тривалістю 56 календарних днів (70 календарних днів - при усиновленні двох і більше дітей) з виплатою державної допомоги у встановленому порядку.

Жінкам, які усиновили дитину, надаються відпустки для догляду за нею на умовах і в порядку, встановлених статтями 179 і 181 цього Кодексу.

1. Стаття, що коментується, істотно розширила пільги жінкам, що усиновили дітей безпосередньо з пологового будинку. Раніше чинна редакція цієї статті передбачала можливість надання відпустки до закінчення 56 днів з дня народження дитини. Тепер це обмеження зняте (спочатку ст. 17 Закону «Про відпустки», а потім Законом «Про внесення змін, що стосуються відпусток, до Кодексу законів про працю України»).

2. Строк відпустки - 56 при усиновленні однієї дитини і 70 календарних днів при усиновленні двох чи більше дітей - обчислюється з дня усиновлення. Усиновлення виникає з дня набрання законної сили рішенням суду про усиновлення (ст. 225 Сімейного кодексу України; ст. 255 ЦПК України). Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на його апеляційне оскарження, якщо воно не було оскаржене. Якщо рішення суду оскаржено або на нього подано апеляційне подання прокурора, воно (в разі відмови в його зміні або скасуванні) набирає чинності після розгляду справи судом апеляційної інстанції (ст. 223 ЦПК). Термін апеляційного оскарження судових рішень встановлено тривалістю один місяць (ст. 294 ЦПК).

3. За період зазначеної відпустки тривалістю відповідно 56 і 70 календарних днів жінці, що усиновила дитину (двох і більше дітей) безпосередньо з пологового будинку, виплачується допомога по державному соціальному страхуванню.

4. Жінка, що усиновила дитину (дітей) безпосередньо з пологового будинку, має право на одержання відпустки до досягнення дитиною віку трьох років з виплатою допомоги для догляду за дитиною, а у відповідних випадках - відпустки без збереження заробітної плати до досягнення дитиною віку шести років.

5. Слід, однак, звернути увагу на те, що суперечності в законодавстві практично виключають можливість застосування коментованої статті. Глава 18 Сімейного кодексу України встановлює такий порядок усиновлення, що формально не виключає усиновлення з пологового будинку, але практично робить це неможливим. Зокрема, діти, від яких батьки відмовилися в пологовому будинку, можуть бути усиновлені після досягнення ними двомісячного віку. До цього часу новонароджену дитину в пологовому будинку не утримують: якщо немає ніяких відомостей про батьків і родичів дитини, залишеної матір'ю в пологовому будинку, складається відповідний акт, який є підставою для переведення дитини до державного дитячого закладу (п. 3 Порядку ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення). У зв'язку з цим усиновлення дітей з пологових будинків (відділень) взагалі неможливе.

6. Можливості застосування статті, що коментується, не були розширені Законом «Про державну допомогу сім'ям з дітьми». Частина друга ст. 8 названого Закону передбачає виплату допомоги по вагітності і пологах, якщо дитина усиновлена протягом двох місяців з дня її народження, зазначеного у свідоцтві про народження.

Стаття 182-1. Додаткова відпустка працівникам, які мають дітей

Жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, або дитину-інваліда, або яка усиновила дитину, одинокій матері, батьку, який виховує дитину без матері (у тому числі й у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також особі, яка взяла дитину під опіку, надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 7 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (стаття 73 цього Кодексу).

За наявності декількох підстав для надання цієї відпустки її загальна тривалість не може перевищувати 14 календарних днів.

Зазначена у частині першій цієї статті відпустка надається понад щорічні відпустки, передбачені статтями 75 і 76 цього Кодексу, а також понад щорічні відпустки, встановлені іншими законами та нормативно-правовими актами, і переноситься на інший період або продовжується у порядку, визначеному статтею 80 цього Кодексу.

1. Ця стаття, як і ст. 19 Закону «Про відпустки», сформульована невдало. Але це не звільняє відповідних осіб від обов'язку дати їй тлумачення, яке відповідає змісту цієї статті.

Безспірно, що в ст. 182і КЗпП названо п'ять категорій працівників, що мають право на додаткову відпустку. Таке право мають: 1) жінка, що має дітей у відповідній кількості чи стані; 2) жінка, яка усиновила дитину; 3) одинока мати; 4) батько, який виховує дитину без матері (в тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі); 5) особа, яка взяла дитину під опіку.

2. Жінка, яка має дітей, отримує право на додаткову відпустку за такими підставами: 1) наявність двох або більше дітей у віці до 15 років; 2) наявність дитини-інваліда.

Оскільки дитиною вважається особа, що не досягла віку 18 років (ст. 1 Закону «Про охорону дитинства»), підставою виникнення права на додаткову відпустку є наявність дитини у зазначеному віці.

3. Жінка, яка усиновили дитину, тобто особу, що не досягла віку 18 років, також має право на додаткову відпустку. В цьому випадку право на додаткову відпустку виникає у разі усиновлення хоча б однієї дитини. Здорова дитина чи дитина-інвалід - це не має значення для виникнення права на додаткову відпустку.

4. Одинока мати має право на додаткову відпустку за наявності принаймні однієї дитини віком до 15 років або дитини-інваліда.

5. Батько, який виховує дитину без матері (в тому числі в разі її тривалого перебування в лікувальному закладі) отримує право на додаткову відпустку за наявності хоча б однієї дитини. Оскільки нічого не зазначено про вік дитини, право на таку пільгу при зазначених умовах працівник одержує за наявності хоча б однієї дитини у віці до 18 років.

6. Особа, що взяла дитину під опіку, також одержує право на додаткову відпустку, хоч би це була лише одна дитина. Вік дитини на день встановлення опіки має не перевищувати 14 років, оскільки відповідно до Цивільного кодексу опіка над дітьми старше 14 років не встановлюється. За наявності такої умови право на додаткову відпустку зберігається до досягнення дитиною 18 років.

7. Менш жорсткі правила щодо підстав виникнення права на додаткову відпустку у жінок, що усиновили дітей, у батьків і осіб, що взяли дитину під опіку, зумовлені неординарністю ситуації, на підставі якої законодавець і встановив у відповідних випадках значні пільгові умови одержання права на додаткову відпустку.

8. Додаткова відпустка переліченим категоріям працівників надається тривалістю 7 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів. Але за наявності декількох підстав для одержання додаткової відпустки його загальна тривалість становить 14 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (частина друга ст. 5 Закону «Про відпустки»).

Декілька підстав мають місце в таких випадках:

1) жінка має двох дітей, хоча б один з яких є інвалідом. Однією підставою права на додаткову відпустку є наявність двох дітей, другою - наявність дитини-інваліда. Те, що наявність дитини-інваліда формує юридичний склад, що дає право на додаткову відпустку тривалістю 7 календарних днів (поряд з наявністю другої дитини у віці до 15 років), не може перешкоджати виникненню на підставі цього факту права на додаткову відпустку тривалістю 14 календарних днів;

2) жінка має двох чи більше здорових дітей і, крім того, дитину-інваліда;

3) жінка має двох дітей-інвалідів;

4) жінка має усиновлену дитину віком до 18 років і двох своїх дітей, що не досягли віку 18 років; жінка є одинокою матір'ю і при цьому має двох або більше дітей віком до 15 років або дитину-інваліда;

5) жінка усиновила дитину-інваліда. Вона має право на додаткову відпустку за однієї підставою, якою є усиновлення, і за іншою підставою, якою є наявність дитини-інваліда. Те, що ці дві підстави можуть бути поділені лише ідеально, не може бути приводом для твердження про те, що існує лише одна підстава. Навіть у сфері кримінального права дії правопорушника кваліфікуються з урахуванням не тільки реальної, а й ідеальної сукупності злочинів;

6) батько без матері виховує двох чи більше дітей, одна з яких не досягла віку 15 років. Є дві підстави для додаткової відпустки: 1) виховання дитини батьком (в тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі); 2) наявність двох дітей (це правило поширюється на батьків на підставі ст. 186і КЗпП);

7) батько без матері виховує дитину-інваліда. Є дві підстави додаткової відпустки: 1) виховання дитини без матері; 2) наявність дитини-інваліда (це правило поширюється на батьків на підставі ст. 186і КЗпП);

8) якщо особа взяла дитину під опіку і має свою, хоча б одну, дитину, то на неї на підставі ст. 186і КЗпП поширюються гарантії, що встановлені ст. 182і КЗпП. Це означає, що така особа має право на додаткову відпустку за двома підставами: як така, що взяла дитину під опіку; 2) як така, що має двох або більше дітей. Така особа отримує право на додаткову відпустку за двома підставами також у випадках, коли вона взяла під опіку дитину-інваліда.

9. До додаткових відпусток працівникам, що мають дітей, на підставі відсилки, яка сформульована в частині третій ст. 182 КЗпП, застосовуються правила ст. 80 КЗпП про перенесення чи продовження відпустки.

Стаття 183. Перерви для годування дитини

Жінкам, що мають дітей віком до півтора року, надаються, крім загальної перерви для відпочинку і харчування, додаткові перерви для годування дитини.

Ці перерви надаються не рідше ніж через три години тривалістю не менше тридцяти хвилин кожна.

При наявності двох і більше грудних дітей тривалість перерви встановлюється не менше години.

Строки і порядок надання перерв установлюються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації і з врахуванням бажання матері.

Перерви для годування дитини включаються в робочий час і оплачуються за середнім заробітком.

1. У частині першій статті 183 КЗпП не зовсім коректно вживаються слова «крім загальної перерви для відпочинку і харчування». Річ у тому, що перерва для годування дитини не може бути прирівняна до перерви для відпочинку і харчування, тому що остання не включається в робочий час, а перерва для годування включається в робочий час (де-факто така перерва скорочує встановлену норму робочого часу). Право на отримання перерв для годування дитини визнається за жінками, які мають дітей віком до півтора року. Закон не визначає способу годування, при якому жінка має право на перерву для годування дитини, тому до неї не можуть бути пред'явлені вимоги про надання будь-яких довідок або висновків. Наявність дитини віком до півтора року є достатньою підставою права жінки на перерви для годування дитини.

2. Частина друга статті, що коментується, визначає максимальну тривалість роботи, після якої має бути надана перерва для годування дитини, і мінімальну тривалість перерви. У встановлених законом межах час надання перерв (не рідше ніж через три години роботи) та їх тривалість (не менше тридцяти хвилин) визначаються власником за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації підприємства. Зазначення в частині четвертій ст. 183 КЗпП на встановлення перерв з урахуванням бажання матері дає підставу для висновку про те, що власник за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації повинен вирішувати ці питання щодо кожної жінки. Але на практиці тривалість і час надання перерв для годування визначається в нормативному порядку колективними договорами. Можна сказати, що сам законодавець спровокував на порушення порядку надання перерв для годування, встановленого частиною четвертою ст. 183 КЗпП. Справа в тому, що і ст. 13 КЗпП, і ст. 7 Закону "Про колективні договори і угоди" передбачають встановлення пільг для працівників у колективному договорі. Загальне правило (ст. 13 КЗпП; ст. 7 Закону "Про колективні договори і угоди") не може застосовуватися за наявності конкретного (частина четверта ст. 183 КЗпП). Проте ж нормативно пріоритет спеціальних норм права перед загальними не закріплено. Тому власникові та іншій стороні колективного договору важко поставити в докір те, що вони визначили порядок надання перерв для годування дитини в колективному договорі, а не відповідно до частини четвертої ст. 183 КЗпП.

3. Для визначення часу надання жінкам перерв, що розглядаються, частина третя коментованої статті використовує термін «строки». Це - дещо ширше розуміння поняття строків, ніж те, що передбачене в ст. 241 КЗпП, яка за найменшу одиницю обчислення строків приймає день.

4. Оскільки, за загальним правилом, жінка змушена витрачати час не тільки на годування дитини, але і для поїздки від місця роботи до дому (до місця перебування дитини) і у зворотному напрямку, законодавчо встановленого часу перерви годування дитини зазвичай не вистачає для поїздки та годування. Надання перерви для годування з урахуванням реального часу, необхідного для поїздки та годування, звело б до мінімуму час роботи жінки. Тому на практиці вважається допустимим за бажанням матері дві перерви для годування дитини тривалістю тридцять хвилин кожна поєднувати (підсумовувати) і приурочувати їх до кінця робочого дня (зміни). Слід визнати, що така практика не ґрунтується на законі. Вона стала реакцією на зарегульованість відповідних відносин законом.

5. Тривалість перерв для годування повинна становити не менше однієї години, якщо жінка має двох або більше грудних дітей. Термін «грудні діти» у нормативному порядку законодавством про працю не визначається. Уявляється, що під грудними в контексті ст. 183 КЗпП маються на увазі діти віком до півтора року. Аргументи на користь зробленого висновку такі: у початковому тексті ст. 183 КЗпП у частині першій мова йшла про дітей віком до одного року. У частині третій цієї самої статті і в початковому, і в нині чинному тексті вживається термін «грудні». Поки в частині першій ст. 183 КЗпП мова йшла про дітей віком до одного року, ніхто не сумнівався в однаковому значенні слів «діти віком до одного року» та «грудні діти». Уявляється і нині допустимим ототожнювати поняття «діти віком до півтора року» (чинне формулювання частини першої ст. 183 КЗпП) та «грудні діти» (частина третя ст. 183 КЗпП). Зрозуміло, законодавець може дати своє визначення поняття «грудні діти». Коли це відбудеться, стане можливим інше, ніж викладене, розуміння цього терміну.

6. Перерви для годування дитини оплачуються за середнім заробітком, що обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати. При цьому необхідно враховувати таке. Абзацом третім п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати передбачено, що середній заробіток обчислюється за останні два календарних місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Систематичне тлумачення цього правила, тобто тлумачення його з урахуванням інших правил названого Порядку дало підставу подію, про яку мова йде в абзаці третьому п. 2 Порядку, розуміти як початок тимчасової непрацездатності, початок виконання державних або громадських обов'язків, початок іншого періоду, протягом якого працівник має право на виплату в розмірі середньої заробітної плати або її частини. Якщо цей період триває протягом не одного, а двох чи більше місяців, то середній заробіток обчислюється виходячи з заробітної плати за два календарні місяці, що передують тому місяцю, в якому почався період, який підлягає оплаті виходячи із середньої заробітної плати.

Перерви для годування дитини не можуть розглядатися як одна тривала перерва, що давало б підставу оплачувати час таких перерв виходячи із середньої заробітної плати за два календарні місяці, що передують початку періоду надання перерв. Кожна перерва підлягає оплаті в розмірі середньої заробітної плати, що обчислюється виходячи з заробітку жінки, яка має дитину віком до півтора року, за два календарних місяці, що передували тому місяцю, у якому перерва надавалася. Оскільки п. 8 Порядку допускає можливість обчислення середньогодинної заробітної плати для визначення розміру заробітної плати, що зберігається за жінкою, слід враховувати середньогодинний заробіток за два календарні місяці, що передували місяцю, у якому надавалися перерви. При цьому час перерв для годування дитини, оплачуваний виходячи із середнього заробітку, не враховується. Не враховується і виплачена за цей час середня заробітна плата.

Стаття 184. Гарантії при прийнятті на роботу і заборона звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей

Забороняється відмовляти жінкам у прийнятті на роботу і знижувати їм заробітну плату з мотивів, пов'язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям - за наявністю дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда.

При відмові у прийнятті на роботу зазначеним категоріям жінок власник або уповноважений ним орган зобов'язані повідомляти їм причини відмови у письмовій формі. Відмову у прийнятті на роботу може бути оскаржено у судовому порядку.

Звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

1. Стаття, що коментується, встановлює істотні пільги для жінок-матерів. Іноді вони настільки зачіпають інтереси власників, що останні змушені проводити певні маневри з метою запобігання прийняттю на роботу жінок, які мають такі пільги.

2. Забороняється відмовляти в прийнятті на роботу з мотивів, пов'язаних з вагітністю, наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям - при наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда. Зазначимо, що останнє (при наявності дитини-інваліда) стосується також лише одиноких матерів.

3. Поняття одинокої матері було визначено в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів». Пунктом 9 цієї постанови одинока мати визначена як жінка, яка не перебуває у шлюбі і в свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини, або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері. Крім того, одинокою матір'ю за визначенням Пленуму Верховного Суду України варто визнавати і вдову, іншу жінку, яка виховує та утримує дитину одна. Підкреслимо, що за цим визначенням для визнання «інша жінка» як одинока матір необхідні дві ознаки: вона де-факто виховує дитину одна й одна її утримує.

Уявляється, що визначення одинокої матері, дане в постанові Пленуму Верховного Суду України, не повинне застосовуватися після набрання чинності Законом «Про відпустки». Пункт 5 частини дванадцятої ст. 10 Закону «Про відпустки» визначає одиноку матір як таку, що виховує дитину без батька. Отже, участь батька або інших осіб в утриманні дитини не позбавляє матері статусу одинокої. Періодичні зустрічі батька з дитиною не дають підстави для заперечення того факту, що жінка (мати цієї дитини) є одинокою матір'ю. Батько тільки тоді може бути визнаний таким, що бере участь у вихованні дитини, коли він або проживає разом з дитиною, або є інші докази повсякденної участі батька у вихованні дитини.

4. У доповнення до правила частини першої ст. 22 КЗпП, що забороняє необгрунтовану відмову в прийнятті на роботу, частина друга коментованої статті зобов'язує власника повідомляти жінкам, зазначеним у частині першій ст. 184 КЗпП, про причини відмови у прийнятті на роботу в письмовій формі.

5. Зазначені категорії жінок мають право оскаржити до суду необгрунтовану відмову у прийнятті на роботу. Згідно з п. 3 частини другої ст. 232 КЗпП право на оскарження в суді необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу надано більш широкому колу жінок, ніж це передбачено статтею, що коментується. Стаття 232 КЗпП надає право на оскарження в суді необгрунтованої відмови в прийнятті на роботу всім жінкам, які мають дитину-інваліда, а не лише одиноким матерям, які мають таку дитину.

6. Обмеження звільнення, встановлені частиною третьою ст. 184 КЗпП, також не поширюються на жінок, які мають дитину-інваліда, але не є одинокими матерями. Однак коло жінок, яким пільги надаються на підставі частини третьої коментованої статті, розширюється порівняно з колом жінок, зазначених у частині першій тієї самої статті, за рахунок жінок, які мають дитину віком до 6 років, якщо дитина відповідно до медичного висновку потребує домашнього догляду.

7. Названі категорії жінок не можуть бути звільнені не лише з підстав, передбачених статтями 40 і 41 КЗпП, але й за іншими підставами, які кваліфікуються як звільнення (розірвання трудового договору) з ініціативи власника. Однак з інших підстав (які не кваліфікуються як розірвання трудового договору з ініціативи власника) припинення трудового договору з цими категоріями жінок можливе.

8. Звільнення з ініціативи власника жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, допускається лише в разі повної ліквідації підприємства. Поняття повної ліквідації законодавство не визначає, однак з урахуванням практики, яка визнає ліквідацію юридичної особи з припиненням усіх прав і обов'язків юридичної особи та ліквідацію з право-наступництвом, повною ліквідацією слід визнати лише перший її вид. Отже, ліквідація з правонаступництвом не дає власникові права звільнити працівника з своєї ініціативи. Правда, з підприємств, які ліквідуються, все одно працівників (у тому числі й жінок, що належать до категорії, що розглядається) звільняти необхідно. Очевидно, в такому випадку звільнення можливе згідно з п. 5 ст. 36 КЗпП у порядку переведення на підприємство, яке є правонаступником. Визнання допустимим звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, лише у випадках повної ліквідації підприємства дає підстави для висновку про те, що при ліквідації з правонаступництвом прийняття на роботу на підприємство-правонаступник є для власника обов'язковим. І правонаступник несе обов'язок прийняти жінку на роботу. Відповідна вимога може бути пред'явлена до нього не лише при звільненні з ліквідованого підприємства з посиланням на п. 5 ст. 36 КЗпП, але і при будь-якому іншому формулюванні звільнення. Тому в разі ліквідації підприємства з правонаступництвом цей обов'язок не може вважатися виконаним, якщо власник запропонував жінці, на яку поширюється дія частини третьої ст. 184 КЗпП, працевлаштуватися відповідно до спеціальності на іншому підприємстві. Працевлаштування на іншому підприємстві можливе, якщо при ліквідації з правонаступництвом у правонаступника не вистачає вакансій для працевлаштування осіб, щодо яких існує заборона на звільнення в разі ліквідації, яка не може бути визнана повною. Звернемо увагу на ту обставину, що стосовно інших категорій працівників (про які не зазначено у частині третій ст. 184 КЗпП) Пленум Верховного Суду роз'яснює таке: при ліквідації підприємства правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватися і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно створюється нове підприємство. У цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на новоствореному підприємстві, якщо він не був переведений туди у встановленому порядку (абзац третій п. 19 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

При повній ліквідації допускається звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, однак з обов'язковим працевлаштуванням. Формулювання «звільнення з... працевлаштуванням», на наш погляд, означає, що перерва в часі між звільненням і працевлаштуванням не допускається. І якщо сьогодні жінка звільнена, то завтра вона вже повинна мати можливість працювати на іншому підприємстві. Якщо ж жінка такої можливості не має, то звільнення слід кваліфікувати як таке, що здійснене без законних підстав.

Разом з тим не можна ігнорувати й ту обставину, що виконання повністю ліквідованим підприємством обов'язку працевлаштування жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, не має необхідного механізму забезпечення. Обов'язок працевлаштування цієї категорії працівників при повній ліквідації підприємства, установи, організації лежить на цих останніх. Спроби перекласти ці обов'язки на засновника підприємства, або, як часто висловлюються, на його власника були б необгрунтованими: закон не дає для цього підстав. Невиконання цього обов'язку підприємством тягне такі наслідки: 1) якщо на момент винесення судом рішення процес ліквідації підприємства не завершений, жінка поновлюється на роботі, а підприємство зобов'язане виплатити працівниці середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з урахуванням одержаної жінкою вихідної допомоги); 2) якщо на день винесення судом рішення по трудовому спору з цього приводу підприємство вже ліквідоване, жінка на роботі не поновлюється, однак на її користь стягується середня заробітна плата за час вимушеного прогулу відповідно до правил ст. 240 КЗпП; 3) стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 240 КЗпП можливе з органу, уповноваженого управляти майном ліквідованого підприємства або власника (цивільно-правового); 4) покласти обов'язок виплати середнього заробітку на ліквідаційну комісію неможливо, однак її голова (а за наявності відповідних умов — і члени) може бути притягнений до адміністративної (ст. 41 Кодексу про адміністративні правопорушення) або кримінальної (ст. 172 Кримінального кодексу) відповідальності.

9. Звільнення жінок, зазначених у частині третій ст. 184 КЗпП, у зв'язку із закінченням строку трудового договору має особливості. Таке звільнення можливе, однак власник зобов'язаний при цьому працевлаштувати жінку на цьому самому або іншому підприємстві відповідно до її спеціальності. Розрив у часі між звільненням і працевлаштуванням у цьому випадку також не допускається. Однак відносини між власником (підприємством) і працівницею з дня закінчення строку трудового договору мають істотну специфіку. Передбачено збереження за жінкою на період працевлаштування середньої заробітної плати, однак не більше ніж на три місяці «з дня закінчення строкового трудового договору» (а не з дня звільнення). Узята в лапки фраза дає підстави для висновку про те, що закінчення строку трудового договору не дає власникові права звільнити жінку. Він повинен тільки попередити жінку, що після закінчення строкового трудового договору вона до роботи допущена не буде, що вона не період пошуку підходящої роботи може перебувати вдома, що вона повинна буде з'явитися на підприємство, коли буде знайдена можливість її працевлаштування для продовження роботи (при працевлаштуванні на цьому підприємстві) або для одержання трудової книжки і розрахунку по заробітній платі (при працевлаштуванні на іншому підприємстві). За наявності зазначеного попередження можливий і інший варіант: продовження жінкою тієї самої (або, за її згодою, іншої) роботи на цьому самому підприємстві до вирішення питання про її працевлаштування. Якщо жінка відмовиться від працевлаштування за спеціальністю без поважних підстав, вона може бути звільнена з роботи на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП, хоча б після закінчення строку трудового договору пройшло два чи три місяці. Вважати при цьому трудовий договір продовженим на невизначений строк, що виключало б застосування п. 2 ст. 36 КЗпП, неможливо, оскільки після закінчення строку мала місце вимога власника про припинення трудового договору (ст. 39і КЗпП).

Збереження середнього заробітку за період працевлаштування, що перевищує три місяці, законодавством не передбачено. Воно може встановлюватися лише угодами, колективним або трудовим договором. Затримка виконання власником рішення суду, яким на власника покладено обов'язок працевлаштувати жінку протягом певного часу, також визнається підставою для стягнення середньої заробітної плати за час затримки виконання рішення суду відповідно до ст. 236 КЗпП. Верховний Суд вважає, що за час затримки власником виконання рішення суду про працевлаштування середня заробітна плата на користь жінки (яка належить до категорії жінок, передбачених частиною третьою ст. 184 КЗпП), звільненої на підставі п. 2 ст. 36 КЗпП, може бути стягнена відповідно до правил ст. 236 КЗпП.

Стаття 185. Надання вагітним жінкам і жінкам, які мають дітей віком до чотирнадцяти років, путівок до санаторіїв та будинків відпочинку і подання їм матеріальної допомоги

Власник або уповноважений ним орган повинен у разі необхідності видавати вагітним жінкам і жінкам, які мають дітей віком до чотирнадцяти років або дітей-інвалідів, путівки до санаторіїв та будинків відпочинку безкоштовно або на пільгових умовах, а також подавати їм матеріальну допомогу.

1. Стаття, що коментується, покладає на власників обов'язок у разі необхідності надавати вагітним жінкам, жінкам, які мають дітей віком до чотирнадцяти років або дітей-інвалідів, путівки до санаторіїв і будинків відпочинку безкоштовно або на пільгових умовах, а також надавати їм матеріальну допомогу.

2. Захищати право на одержання безкоштовно або на пільгових умовах путівки до будинків відпочинку важко з тієї причини, що важко довести необхідність одержання такої путівки. Легше захищати право на одержання путівки в санаторій, оскільки необхідність у санаторно-курортному лікуванні може підтверджуватися медичним висновком. Необхідність у санаторно-курортному лікуванні може бути підтверджена й щодо самої жінки, й у відповідному випадку - щодо дитини.

3. Не бажаючи виконувати свої обов'язки, встановлені ст. 185 КЗпП, власник може надати мінімальні пільги на оплату путівки до санаторію. Юридично він буде вважатися при цьому таким, що виконав свої обов'язки. Правда, у цьому випадку у жінки також залишаються аргументи для пред'явлення більш високих вимог, якщо вона зможе надати докази відсутності в неї можливості для оплати частини вартості путівки, що залишилася.

4. Слід звернути увагу на ту обставину, що стаття, яка коментується, покладає обов'язок надавати путівки безкоштовно або на пільгових умовах саме на власника. Отже, останній не вправі відмовити працівниці з посиланням на те, що путівки на пільгових умовах надаються органами, які здійснюють соціальне страхування.

5. Стаття 185 КЗпП не містить будь-яких вказівок щодо визначення розміру матеріальної допомоги, яку власник зобов'язаний надавати жінкам, зазначеним у цій статті. Орієнтири для визначення розміру матеріальної допомоги, на яку може претендувати жінка, можуть бути одержані шляхом аналізу колективного договору, якщо в ньому вирішуються питання про розміри матеріальної допомоги, що надається працівникам, і практики відповідного підприємства. Жінка, наприклад, не може претендувати на одержання матеріальної допомоги в розмірі двомісячної середньої заробітної плати, якщо на підприємстві відповідно до колективного договору більше розміру половини середньої заробітної плати матеріальна допомога не надається.

Стаття 186. Обслуговування матері на підприємствах, в організаціях

На підприємствах і в організаціях з широким застосуванням жіночої праці організовуються дитячі ясла, дитячі садки, кімнати для годування грудних дітей, а також кімнати особистої гігієни жінок.

1. Правило, яке сформульоване в статті, що коментується, не має ознак формальної визначеності, а тому не може бути визнане класичною правовою нормою. Воно не має також механізму забезпечення, зокрема,- санкції. Стаття 186 КЗпП виражає соціальні наміри держави, є політичною декларацією. Дуже складно уявити собі ситуацію, при якій суд в умовах сучасної соціально-економічної ситуації та за відсутності відповідного положення в колективному договорі за позовом жінки-працівниці зобов'язав би власника хоча б організувати кімнату для годування грудних дітей, не говорячи вже про дитячі ясла.

2. Слід думати, що законодавство України про працю буде розвиватися в напрямі більш визначеного формулювання правових норм і встановлення конкретних матеріально-правових форм захисту суб'єктивних прав, які випливають з подібних норм.

Стаття 186-1. Гарантії особам, які виховують малолітніх дітей без матері

Гарантії, встановлені статтями 56, 176, 177, частинами третьою-восьмою статті 179, статтями 181, 182, 182-1, 184, 185, 186 цього Кодексу, поширюються також на батьків, які виховують дітей без матері (в тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також на опікунів (піклувальників).

1. Хоча в заголовку статті, що коментується, і йдеться про гарантії особам, які виховують малолітніх дітей без матері, у тексті статті коло цих осіб обмежується батьками, опікунами, піклувальниками. На батьків гарантії, встановлені коментованою статтею, поширюються також у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі. Що ж стосується опікунів і піклувальників, то вони одержують право на гарантії за умови, що відповідний їх статус належно оформлений.

2. Відповідно до ст. 56 КЗпП батько, опікуни та піклувальники мають суб'єктивне право на встановлення неповного робочого часу за наявності дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дітей-інвалідів. Встановлене ст. 56 КЗпП право на неповний робочий час жінок, які здійснюють догляд за хворими членами сім'ї відповідно до медичного висновку про необхідність такого догляду, на осіб, зазначених у ст. 186-1 КЗпП, не поширюється.

3. За зазначених у статті, що коментується, умов батьки та опікуни при наявності дітей віком до трьох років не можуть залучатися до роботи в нічний час, до надурочних робіт, до роботи у вихідні дні, а також направлятися у відрядження (ст. 176 КЗпП).

4. Відповідно до ст. 186, 177 КЗпП батько, який виховує дітей без матері (в тому числі під час тривалого перебування матері в лікувальному закладі), опікун або піклувальник при наявності дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дітей-інвалідів не можуть залучатися до надурочних робіт і направлятися у відрядження без їх згоди.

5. Стаття 179 КЗпП (частина четверта) надає право на частково оплачувану відпустку більшої тривалості за рахунок коштів підприємства або відпустку без збереження заробітної плати більшої тривалості, ніж до досягнення дитиною шести років, якщо дитина відповідно до медичного висновку потребує домашнього догляду (частина шоста), а також право працювати на умовах неповного робочого дня вдома або в період перебування у відпустці для догляду за дитиною (частина восьма). Зазначені права надаються не лише особам, зазначеним у ст. 186, а також (за умови фактичного здійснення догляду за дитиною) батькові (навіть при відсутності умов, зазначених у ст. 182 КЗпП, однак при наявності умов, зазначених у ст. 179 КЗпП), бабі, діду, іншим родичам (частина сьома ст. 179 КЗпП).

6. Особам, зазначеним в статті, що коментується, може надаватися відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років, відпустки без збереження заробітної плати до досягнення дитиною віку шести років (у передбачених випадках) повністю або частинами протягом зазначеного періоду. Час відпустки до досягнення дитиною віку трьох років зараховується до страхового стажу відповідно до законів «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням» і «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття».

7. Відповідно до ст. 186і КЗпП особи, зазначені в ст. 182і КЗпП, користуються гарантіями при прийнятті на роботу і звільненні. їм також повинні надаватися путівки до санаторіїв і будинків відпочинку, матеріальна допомога (ст. 186 КЗпП).

Глава XIII. ПРАЦЯ МОЛОДІ

Стаття 187. Права неповнолітніх у трудових правовідносинах

Неповнолітні, тобто особи, що не досягли вісімнадцяти років, у трудових правовідносинах прирівнюються у правах до повнолітніх, а в галузі охорони праці, робочого часу, відпусток та деяких інших умов праці користуються пільгами, встановленими законодавством України.

1. Неповнолітніми визнаються особи, що не досягли 18 років. Внесення цього визначення в ст. 187 КЗпП виключає проблему субсидіарного застосування до трудових правовідносин визначення поняття неповнолітніх, що дається в Цивільному кодексі, свідчить про прагнення законодавця підкреслити самостійний характер трудового права як галузі права, незалежної від цивільного права.

2. Стаття, що коментується, визнає рівність прав неповнолітніх у трудових правовідносинах порівняно з правами повнолітніх. Вона адресується правотворчим органам, сторонам угод, колективних договорів. Закріплення в законі принципу рівності трудових прав неповнолітніх справляє регулятивний вплив і безпосередньо на трудові відносини.

3. Стаття 187 КЗпП на рівні закону легалізує пільги для неповнолітніх у сфері охорони праці, робочого часу, відпусток та деяких інших умов праці, які (пільги) можуть бути встановлені не лише законами, а й підзаконними актами. Відсутність зазначення в цій статті на можливість встановлення пільг для неповнолітніх шляхом внесення відповідних умов в угоди, колективні договори, ні в якому разі не означає, що пільги для неповнолітніх не можуть встановлюватися в такий спосіб.

Стаття 188. Вік, з якого допускається прийняття на роботу

Не допускається прийняття на роботу осіб молодше шістнадцяти років.

За згодою одного із батьків або особи, що його замінює, можуть, як виняток, прийматись на роботу особи, які досягли п'ятнадцяти років.

Для підготовки молоді до продуктивної праці допускається прийняття на роботу учнів загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів для виконання легкої роботи, що не завдає шкоди здоров'ю і не порушує процесу навчання, у вільний від навчання час по досягненні ними чотирнадцятирічного віку за згодою одного з батьків або особи, що його замінює.

1. За загальним правилом, допускається прийняття на роботу лише осіб, що досягли шістнадцятирічного віку.

2. Як виняток із загального правила, що не допускає прийняття на роботу осіб, що не досягай шістнадцятирічного віку, за згодою одного із батьків або осіб, що їх замінюють (піклувальників), допускається прийняття на роботу осіб, які досягли 15-річного віку. Закон не встановлює форми такої згоди. Практично доцільно, щоб вона давалося письмово. Це виключило б спори з приводу того, чи була така згода.

3. Допускається також прийняття на роботу осіб, які досягли чотирнадцятирічного віку. При цьому прийняття на роботу повинно відповідати ряду умов:

1) перша умова виглядає як декларація: це допускається з метою підготовки молоді до продуктивної праці. Навряд чи можна порушувати питання про незаконність укладення трудового договору з особою, яка не досягла 15-річного віку, тільки тому, що відсутня така мета. З формулювання статті, що коментується, можна зробити висновок про те, що сторони трудового договору і взагалі не зобов'язані мати таку мету. Названа мета малася на увазі законодавцем, коли він приймав рішення про внесення цього правила до КЗпП. Це - мотивація законодавцем свого рішення;

2) прийняттю на роботу відповідно до частини третьої ст. 188 КЗпП підлягають учні загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів. Відповідно до сьогоднішньої класифікації до цієї категорії можуть бути віднесені і студенти вищих навчальних закладів першого та другого рівнів акредитації;

3) прийняття на роботу допускається для виконання легкої роботи, яка не завдає шкоди здоров'ю неповнолітнього;

4) робота не повинна порушувати процес навчання і повинна виконуватися у вільний від навчання час;

5) повинна бути отримана згода одного із батьків або осіб, що їх замінюють (піклувальників).

Стаття 189. Облік працівників, які не досягли вісімнадцяти років

На кожному підприємстві, в установі, організації має вестися спеціальний облік працівників, які не досягли вісімнадцяти років, із зазначенням дати їх народження.

1. Стаття 189 КЗпП зобов'язує власників вести спеціальний облік неповнолітніх із зазначенням дати їх народження. Ніяких більш конкретних правил з цього приводу законодавство не встановлює. Наявність такого обліку дає можливість встановити коло працівників, які на певну дату користуються пільгами як неповнолітні, а також дату, з якої той чи інший працівник втрачає такі пільги.

2. Державні органи, які здійснюють нагляд і контроль за дотриманням законодавства про працю, в тому числі і норм про охорону праці, мають право вимагати, щоб їм були надані документи, які ведуться на підприємстві в порядку обліку працівників, які не досягли вісімнадцятирічного віку. Таке саме право мають інші державні органи відповідно до їх компетенції.

Стаття 190. Роботи, на яких забороняється застосування праці осіб молодше вісімнадцяти років

Забороняється застосування праці осіб молодше вісімнадцяти років на важких роботах і на роботах з шкідливими або небезпечними умовами праці, а також на підземних роботах.

Забороняється також залучати осіб молодше вісімнадцяти років до підіймання і переміщення речей, маса яких перевищує встановлені для них граничні норми.

Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, а також граничні норми підіймання і переміщення важких речей особами молодше вісімнадцяти років затверджуються Міністерством охорони здоров'я України за погодженням із Державним комітетом України по нагляду за охороною праці.

1. Стаття, що коментується, повністю забороняє використання праці неповнолітніх на підземних роботах.

2. Забороняється використання праці неповнолітніх на важких роботах, на роботах із шкідливими і небезпечними умовами праці незалежно від форми власності та галузевої належності підприємства. Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я.

3. Прийняття неповнолітніх на навчання за спеціальностями, зазначеними у Переліку важких робіт, робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх, допускається лише за умови досягнення ними 18-річного віку на момент закінчення навчання. Положення про порядок трудового і професійного навчання неповнолітніх професіям, пов'язаним з роботами із шкідливими та важкими умовами праці, а також з роботами підвищеної небезпеки, затверджене наказом Держнаглядохоронпраці. При проходженні виробничої практики (виробничого навчання) неповнолітні, які навчаються професіям, зазначеним у названому Переліку, можуть перебувати на виробництвах, на роботах, внесених до Переліку не більш як чотири години на день за умови суворого дотримання встановлених санітарних норм і правил, а також правил і норм з охорони праці.

4. Відповідно до частини другої ст. 190 КЗпП МОЗ України затвердило Граничні норми підіймання і переміщення важких речей неповнолітніми. Цим нормативним актом встановлено, що неповнолітні не можуть призначатися на роботи, пов'язані виключно з підійманням, утриманням або переміщенням важких речей.

До роботи з підіймання і переміщення важких речей допускаються лише неповнолітні, які не мають медичних протипоказань, що підтверджується відповідним медичним посвідченням (форма такого документа згадана в наказі про затвердження Граничних норм, однак не встановлена).

Забороняється допускати неповнолітніх віком до 15 років до тривалої роботи з підіймання і переміщення важких речей. Сумарно за робочий день (зміну) робота неповнолітнього з важкими речами не повинна перевищувати однієї третини робочого часу.

Встановлено такі граничні норми підіймання і переміщення окремих вантажів неповнолітніми:

Календарний вік, років	Граничні норми ваги вантажу (кг)
	Короткочасна робота		Тривала робота
	юнаки	дівчата	юнаки	дівчата
14	5	2,5	-	-
15	12	6	8,4	4,2
16	14	7	11,2	5,6
17	16	8	12,6	6,3

Під короткочасною роботою розуміється 1-2 підняття та переміщення вантажу протягом однієї години роботи при дотриманні правил про тривалість робочого часу і робочої зміни, встановлених статтями 51 і 52 КЗпП. Якщо ж на годину відбувається більше ніж два підняття та переміщення вантажів, робота вважається тривалою. Календарний вік визначається як число повних років, які відраховуються від дати народження.

Докладене м'язове зусилля при утриманні чи переміщенні вантажу з використанням засобів малої механізації не повинне перевищувати зазначеної вище у таблиці граничної маси вантажу. Тривалість такого зусилля не повинна перевищувати трьох хвилин і має змінитися двохвилинним відпочинком.

5. Встановлено також граничні норми сумарної ваги вантажу для неповнолітніх у розрахунку на одну годину робочого часу (при дотриманні граничних норм підіймання та переміщення окремих вантажів):

Календарний вік, років	Сумарна вага вантажів (кг), що підіймаються (переміщуються) при виконанні роботи
	з рівня робочої поверхні		з підлоги
	юнаки	дівчата	юнаки	дівчата
14	10	5	7	3,5
15	48	12	24	6
16	160	40	80	20
17	272	72	130	32

Викладені норми застосовуються з урахуванням такого:

1) рівнем робочої поверхні вважається рівень стола, верстата, конвеєра і та ін.;

2) висота підіймання речей не повинна перевищувати одного метра;

3) відстань переміщення вантажу вручну не повинна перевищувати п'яти метрів.

Стаття 191. Медичні огляди осіб молодше вісімнадцяти років

Усі особи молодше вісімнадцяти років приймаються на роботу лише після попереднього медичного огляду і в подальшому, до досягнення 21 року, щороку підлягають обов'язковому медичному оглядові.

1. Стаття 191 КЗпП, яка встановлює обов'язкові попередні та щорічні медичні огляди, поширюється на неповнолітніх, а також на осіб, які не досягли 21 року. Порядок медичного огляду даних осіб визначається Порядком проведення медичних оглядів працівників певних категорій.

2. Власник щорічно зобов'язаний видавати наказ про проведення медичних оглядів працівників, в тому числі осіб, які не досягли 21 року, призначати відповідальних за це осіб, забезпечувати проведення медичних оглядів у строки, погоджені з лікувально-профілактичною установою і визначені в наказі. Медичний огляд проводиться за рахунок підприємства. За вже працюючими особами віком до 21 року за період медичного огляду зберігається середня заробітна плата. За час проведення медичного огляду при прийнятті на роботу виплата заробітної плати законодавством не передбачена.

Стаття 192. Заборона залучати працівників молодше вісімнадцяти років до нічних, надурочних робіт і робіт у вихідні дні

Забороняється залучати працівників молодше вісімнадцяти років до нічних, надурочних робіт і робіт у вихідні дні.

1. Ні згода працівника, ні будь-які інші умови не можуть бути підставою для залучення неповнолітніх до нічних і надурочних робіт та робіт у вихідні дні. Під нічними роботами маються на увазі роботи, які здійснюються з 22-ї години до 6-ї години ранку за місцевим часом. Заборона залучення до надурочних робіт не поширюється на роботи, що виконуються після закінчення робочого часу у зв'язку з режимом ненормованого робочого дня, оскільки такі роботи не кваліфікуються як надурочні.

2. Робота у вихідні дні означає роботу в дні, які є для неповнолітнього вихідними за належне затвердженим графіком, а не загальні вихідні дні (неділя - частина друга ст. 67 КЗпП) і не вихідні дні підприємства.

Стаття 193. Норми виробітку для молодих робітників

Для робітників віком до вісімнадцяти років норми виробітку встановлюються виходячи з норм виробітку для дорослих робітників пропорціонально скороченому робочому часу для осіб, що не досягли вісімнадцяти років.

Для молодих робітників, які поступають на підприємство, в організацію після закінчення загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних навчальних закладів, курсів, а також для тих, що пройшли навчання безпосередньо на виробництві, в передбачених законодавством випадках і розмірах та на визначені ним строки можуть затверджуватись знижені норми виробітку. Ці норми затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з профспілковим комітетом.

1. Норми виробітку на робочий день (зміну) для робітників, які не досягли 18-річ-ного віку, встановлюються пропорційно скороченню робочого часу. Застосовувати для оплати праці неповнолітніх денні (змінні) норми виробітку, встановлені для дорослих робітників, частина перша ст. 193 КЗпП непрямо забороняє. Однак годинні норми виробітку для неповнолітніх застосовуються ті самі, що і для повнолітніх. Норми виробітку, встановлені для неповнолітніх відповідно до частини першої ст. 193 КЗпП, не є підставою для обчислення відрядної розцінки (див. п. 2 коментаря до ст. 194 КЗпП). За загальним правилом, праця неповнолітніх при відрядній формі заробітної плати оплачується за звичайними відрядними розцінками, оскільки за період скорочення робочого часу їм провадиться доплата відповідно до правил ст. 194 КЗпП.

2. Зниження норм виробітку для молодих робітників відповідно до частини другої ст. 193 КЗпП допускається не лише до досягнення 18-річного віку, а й після досягнення цього віку, якщо молодий робітник влаштувався на роботу після закінчення загальноосвітньої школи, професійно-технічного навчального закладу або курсів, або пройшов навчання безпосередньо на виробництві.

3. Зниження норм виробітку - це не обов'язок, а право підприємств. Однак це не те право, яке підприємство вправі реалізувати лише за рахунок власних коштів. Витрати підприємств у зв'язку із зниженням норми виробітку і відповідним підвищенням відрядних розцінок відносяться на валові витрати.

4. Затвердження знижених норм виробітку провадиться власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації, що відповідає загальному порядку затвердження норм виробітку (ст. 96 КЗпП).

5. Зниження норм виробітку відповідно до ст. 193 КЗпП допускається в низці випадків, встановлених актами законодавства Союзу РСР, які зберегли свою чинність в Україні. Колективним договором може передбачатися зниження норм виробітку для молодих робітників і в інших випадках.

6. Знижені норми виробітку, але не більше ніж на 40 відсотків протягом перших трьох місяців з початку самостійної роботи і не більше ніж на 20 відсотків протягом наступних трьох місяців, можуть встановлюватися на підприємствах машинобудівної промисловості для молодих робітників, які закінчили професійно-технічні навчальні заклади, загальноосвітні школи або пройшли навчання безпосередньо на виробництві (постанова Ради Міністрів СРСР «Про встановлення знижених норм виробітку для молодих робітників, зайнятих на верстатних роботах на підприємствах машинобудівної промисловості»). Чинність цієї постанови була поширена:

а) на молодих робітників-відрядників підприємств чорної металургії, які закінчили професійно-технічні училища, загальноосвітні школи або пройшли індивідуально-бригадне навчання безпосередньо на виробництві, зайнятих на роботах із шкідливими і важкими умовами праці та в гарячих цехах (крім робітників, для яких встановлені агрегатні норми виробітку), а також на молодих робітників, які закінчили професійно-технічні училища і зайняті на будівництві об'єктів чорної металургії (постанова ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР «Про заходи щодо забезпечення високих темпів розвитку чорної металургії відповідно до Директив XXIII з'їзду за п'ятирічним планом розвитку народного господарства СРСР на 1966-1970 рр.»);

б) на молодих робітників, зайнятих на відрядно оплачуваних роботах на підприємствах кольорової металургії та на будівництві господарським способом об'єктів кольорової металургії (розпорядження Ради Міністрів СРСР);

в) на молодих робітників - випускників професійно-технічних училищ, зайнятих на підприємствах будівельно-монтажних організацій будівельних міністерств СРСР, Мін-монтажспецбуду СРСР, Міненерго СРСР, Мінводгоспу СРСР і Мінгазпрому СРСР (постанова ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР). На наш погляд, в Україні це правило може застосовуватися на підприємствах, які самі або їх попередники належали до відповідних будівельних відомств Союзу РСР;

г) на молодих робітників, зайнятих в основних цехах з виробництва хімічних волокон, скловолокна і склопластиків, з переробки пластмас, а також на верстатних роботах (розпорядження Ради Міністрів СРСР).

7. Знижені норми виробітку, але не більше ніж на 20 відсотків протягом перших чотирьох місяців з початку самостійної роботи можуть встановлюватися на промислових і будівельних підприємствах для робітників віком до 18 років, які закінчили загальноосвітні школи з виробничим навчанням, короткострокові курси або пройшли навчання безпосередньо на виробництві (постанова ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР від 2 лютого 1966 р.).

8. Зниження норм виробітку в розмірах і на строки, зазначені в п.6 коментаря до ст. 193 КЗпП, допускається для молодих робітників портів Мінморфлоту СРСР - випускників професійно-технічних училищ і морехідних шкіл, а також для молодих робітників окремих провідних професій, які закінчили загальноосвітні школи з виробничим навчанням, короткострокові курси або пройшли індивідуально-бригадне навчання безпосередньо на виробництві. Застосування цього правила в Україні видається допустимим, оскільки можна чітко встановити правонаступника Мінморфлоту СРСР і коло підприємств, де раніше це правило діяло. На цих же підприємствах воно продовжує діяти.

9. Зниження норм виробітку в розмірах і на строки, зазначені в попередньому пункті коментаря, передбачено для молодих механізаторів і робітників, зайнятих у тваринництві, у радгоспах, інших державних сільськогосподарських підприємствах, на підприємствах Головного управління з матеріально-технічного постачання Держагропрому СРСР і в колгоспах (постанова ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР від 12 квітня 1984 р.). Уявляється, що в даний час це положення підлягає застосуванню на підприємствах-правонаступниках.

10. Знижені норми виробітку для молодих робітників є підставою для обчислення відрядної розцінки. При визначенні відрядної розцінки в таких випадках повна тарифна ставка, встановлена для відповідного розряду відповідної спеціальності ділиться на знижену норму виробітку. Одержана в такий спосіб відрядна розцінка використовується для визначення розміру відрядного заробітку всіх молодих робітників, для яких встановлені знижені норми виробітку (як повнолітніх, так і неповнолітніх). Визначення відрядного заробітку неповнолітніх робітників на підставі підвищених розцінок не позбавляє їх права на доплату, встановлену частиною другою ст. 194 КЗпП.

Стаття 194. Оплата праці працівників молодше вісімнадцяти років при скороченій тривалості щоденної роботи

Заробітна плата працівникам молодше вісімнадцяти років при скороченій тривалості щоденної роботи виплачується в такому ж розмірі, як працівникам відповідних категорій при повній тривалості щоденної роботи.

Праця працівників молодше вісімнадцяти років, допущених до відрядних робіт, оплачується за відрядними розцінками, встановленими для дорослих працівників, з доплатою за тарифною ставкою за час, на який тривалість їх щоденної роботи скорочується порівняно з тривалістю щоденної роботи дорослих працівників.

Оплата праці учнів загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів, які працюють у вільний від навчання час, провадиться пропорційно відпрацьованому часу або залежно від виробітку. Підприємства можуть встановлювати учням доплати до заробітної плати.

1. Скорочення робочого часу для неповнолітніх означає, що їх скорочений робочий час оплачується за тією самою тарифною ставкою (тим самим посадовим окладом), що й нормальний робочий день дорослого працівника тієї ж спеціальності, кваліфікації та за інших рівних умов.

2. Норми виробітку, встановлені для неповнолітніх відповідно до частини першої ст. 193 КЗпП, не є підставою для розрахунку відрядних розцінок, на основі яких визначається відрядний заробіток неповнолітніх. Праця неповнолітніх, допущених до відрядних робіт, оплачується за тими самими відрядними розцінками, що й праця інших працівників (якщо лише неповнолітнім не знижуються норми виробітку). За час скорочення робочого часу неповнолітнього проводиться доплата за тарифною ставкою встановленого йому розряду.

3. При зниженні норми виробітку відповідно до частини другої ст. 193 КЗпП пропорційно підвищуються відрядні розцінки як для молодих працівників, які не досягли 18-річного віку, так і для повнолітніх.

4. Якщо учні загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів працюють у вільний від навчання час, то до них застосовується норма робочого часу відповідно до їх віку. За відпрацьовування цієї норми робочого часу їм повинна виплачуватися повна тарифна ставка (заробіток за відпрацьований час, доплата до тарифної ставки). За відповідну тривалість неповного робочого часу їм виплачується відповідна частина тарифної ставки (посадового окладу). Наприклад, учень досяг віку 14 років, однак не досяг 16 років. Повний скорочений робочий час для такої категорії працівників становить 24 години на тиждень. Якщо тривалість неповного робочого часу, погоджена трудовим договором, становить 9 годин на тиждень, неповнолітній має право на оплату праці в розмірі 9/24, або 37,5 відсотків тарифної ставки. Крім того, працівник має право на доплату, розмір якої буде становити 15 відсотків денної тарифної ставки (9/24 * 16/40). Всього працівникові буде нараховано 52,5 тарифної ставки (37,5 відсотків тарифної ставки буде нараховано за роботу, тривалість якої становить 37,5 процентів повного скороченого робочого часу (9/24 х 100 = 37,5), а в розмірі 15 відсотків тарифної ставки йому буде здійснена доплата).

5. Оплата праці учнів загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів залежно від виробітку означає: 1) використання звичайних відрядних розцінок (крім випадків зниження норм виробітку на підставі частини другої ст. 193 КЗпП, які зумовлюють відповідне підвищення відрядних розцінок); 2) доплата за час скорочення робочого часу виходячи з їх тарифної ставки і повного робочого часу для даної категорії неповнолітніх. Ця доплата для неповнолітніх віком від 14 до 16 років становить 16/40 тарифної ставки (40 - кількість годин повного нормального робочого часу для повнолітніх на тиждень, 16 - кількість годин, на яку скорочується тривалість робочого тижня для неповнолітніх цього віку), а для неповнолітніх віком від 16 до 18 років - 4/40 (40 - 36 (тривалість робочого часу неповнолітніх у цьому віці на тиждень) = 4 години); 3) зменшення розміру доплати за час скорочення робочого часу пропорційно частці встановленого працівникові неповного робочого часу в повному скороченому робочому часі, встановленому для відповідної категорії неповнолітніх. Наприклад, учень не досяг віку 16 років. Він прийнятий на відрядно оплачувану роботу з умовою про неповний робочий тиждень тривалістю 9 годин. За 9 годин на тиждень його праця оплачується відповідно до виробітку за звичайними розцінками, розрахованими виходячи з тарифної ставки і норми виробітку (якщо норма виробітку знижена відповідно до частини другої ст. 193 КЗпП, для розрахунку відрядної розцінки використовується ця знижена норма виробітку). Крім того, неповнолітній має право на доплату. її розмір при повному робочому часі становить 16/40 тарифної ставки, тобто пропорційний скороченню робочого часу за тиждень. Однак неповнолітній уклав трудовий договір з умовою про неповний робочий час, тривалість якого становить 9/24 повного (для даної категорії працівників) робочого часу. Тому він має право на доплату у зв'язку із скороченням робочого часу в розмірі не 16/40 тарифної ставки, а 6/40 (16/40 х 9/24) тарифної ставки.

Стаття 195. Відпустки працівникам віком до вісімнадцяти років

Щорічні відпустки працівникам віком до вісімнадцяти років надаються у зручний для них час.

Щорічні відпустки працівникам віком до вісімнадцяти років повної тривалості у перший рік роботи надаються за їх заявою до настання шестимісячного терміну безперервної роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

1. Щорічна відпустка для неповнолітніх встановлена тривалістю 31 календарний день (частина друга ст. 75 КЗпП; частина восьма ст. 6 Закону «Про відпустки»).

2. Стаття, що коментується, і ст. 10 Закону «Про відпустки» надають право неповнолітнім на використання відпустки в зручний для них час. Це аж ніяк не означає, що неповнолітні вправі в будь-який час зажадати від власника надання відпустки. Право на використання відпустки в зручний час означає, що при складанні графіків надання відпусток власник і виборний орган первинної профспілкової організації зобов'язані запитати побажання працівника щодо часу надання відпустки і відбити це побажання у графіку відпусток. Конкретна дата початку відпустки повинна визначатися відповідно до частини п'ятої ст. 79 КЗпП, частини десятої ст. 10 Закону «Про відпустки», про що неповнолітній працівник повинен бути повідомлений власником не пізніше ніж за два тижні до початку відпустки.

3. За перший рік роботи відпустка неповнолітньому повинна бути надана за його заявою до настання шестимісячного терміну безперервної роботи на даному підприємстві. При цьому надається відпустка повної тривалості (а не пропорційно відпрацьованому часу).

Стаття 196. Броня прийняття молоді на роботу і професійне навчання на виробництві

Для всіх підприємств і організацій встановлюється броня прийняття на роботу і професійне навчання на виробництві молоді, яка закінчила загальноосвітні школи, професійні навчально-виховні заклади, а також інших осіб молодше вісімнадцяти років.

Районні і міські Ради народних депутатів затверджують програми влаштування на роботу випускників загальноосвітніх шкіл, квоти робочих місць для працевлаштування молоді та забезпечують їх виконання всіма підприємствами, установами, організаціями.

Відмова у прийнятті на роботу і професійне навчання на виробництві зазначеним особам, направленим в рахунок броні, забороняється. Така відмова може бути оскаржена ними до суду.

1. Частина перша статті, що коментується, передбачає встановлення для всіх підприємств і організацій броні прийняття на роботу і професійне навчання на виробництві молоді, яка закінчила загальноосвітні школи, професійні навчально-виховні заклади, а також інших осіб, молодше вісімнадцяти років. Стаття 6 Закону «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» передбачає встановлення квоти робочих місць для працевлаштування молоді. При цьому під молоддю, молодими громадянами розуміються громадяни віком від 14 до 28 років (ст.1 названого Закону). Таким чином, цей Закон істотно розширює порівняно із ст. 196 КЗпП коло осіб, яких підприємства зобов'язані приймати на роботу в рахунок броні (квоти). У той же час Верховна Рада України в Постанові «Про інформацію Кабінету Міністрів України «Про забезпечення працевлаштування молоді, зокрема випускників шкіл, вузів та інших навчальних закладів» запропонувала Кабінету Міністрів України вжити невідкладних заходів для безумовного додержання вимог Конституції, законів України щодо надання гарантій у працевлаштуванні молоді, яка закінчила загальноосвітні школи і професійні навчально-виховні заклади, вищі заклади освіти і не одержала направлення на роботу, іншим особам віком до 21 року, демобілізованим (тобто звільненим) зі строкової військової служби, юнакам і дівчатам (вік у постанові не зазначено), звільненим з місць позбавлення волі, неповнолітнім, у тому числі сиротам, напівсиротам, молодим інвалідам.

2. Частина друга ст. 196 КЗпП покладає низку обов'язків щодо забезпечення працевлаштування молоді на районні і міські ради. Слід мати на увазі, що нині чинний текст ст. 195 КЗпП був затверджений у той час, коли вся влада належала радам. Але й тоді не малося на увазі, що всі функції, які були покладені на ради, виконувалися саме радами, тому що вони створювали для цього виконавчі органи. Тому обов'язки, зазначені в частині другій ст. 196 КЗпП, несуть переважно взагалі не ради, а місцеві органи державної виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які створюються радами.

3. Квоти робочих місць для працевлаштування молоді дійсно затверджують місцеві державні адміністрації та виконкоми відповідних рад. Направлення для працевлаштування цієї категорії працівників видаються центрами зайнятості, в межах затвердженої квоти. Що стосується забезпечення виконання підприємствами обов'язків з прийняття на роботу молоді, направленої для працевлаштування в рахунок броні, то делікатне формулювання «...ради... забезпечують...» (ст. 196 КЗпП) доповнене твердою санкцією: в разі відмови у прийнятті на роботу молодих громадян у межах встановленої квоти, з підприємств стягується штраф у пятидесятикратному розмірі неоподатковуваного податком мінімуму доходів громадян за кожну таку відмову (ст. 7 Закону «Про зайнятість населення»). На цей час розмір такого штрафу становить 850 грн.

4. Відмовляти молодим громадянам, направленим для працевлаштування в рахунок броні, у прийнятті на роботу забороняється. Така відмова може бути оскаржена до суду (частина третя ст. 196; пункт 6 частини другої ст. 232 КЗпП).

Стаття 197. Надання молоді першого робочого місця

Працездатній молоді - громадянам України віком від 15 до 28 років після закінчення або припинення навчання у загальноосвітніх, професійних навчально-виховних і вищих навчальних закладах, завершення професійної підготовки і перепідготовки, а також після звільнення зі строкової військової або альтернативної (невійськової) служби надається перше робоче місце на строк не менше двох років.

Молодим спеціалістам - випускникам державних навчальних закладів, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

1. Визначення першого робочого місця дається в ст. 1 Закону «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні»: «Перше робоче місце - місце роботи молодих громадян після закінчення або припинення навчання в будь-якому навчальному закладі, завершення професійної підготовки і перепідготовки, а також після звільнення з дійсної строкової військової служби або альтернативної (невійськової) служби». Воно надається не менше ніж на два роки. Однак дворічний строк першого робочого місця обчислюється з урахуванням часу роботи молодого громадянина до призову на дійсну строкову військову (альтернативну) службу на тому самому підприємстві. Докладніше статус першого робочого місця в законодавстві не описаний.

2. Очевидно, обов'язок надання першого робочого місця на зазначений строк покладається на підприємства і в тих випадках, коли молодий громадянин приймається на роботу з направленням в рахунок встановленої для підприємства квоти, і тоді, коли з працівником укладається трудовий договір на невизначений строк без направлення в рахунок квоти. Однак обов'язок надання першого робочого місця на дворічний строк не виникає, коли відповідно до законодавства молодий громадянин, не будучи направленим на роботу в рахунок квоти, уклав строковий трудовий договір на строк менше двох років.

3. Обов'язок надання першого робочого місця на строк не менш двох років, на нашу думку, не позбавляє власника права звільнити працівника протягом зазначеного строку з установлених законодавством підстав. Однак звільнення молодого громадянина до закінчення зазначеного дворічного строку за п. 1 ст. 40 КЗпП можна визнати обґрунтованим лише в разі повної ліквідації підприємства. В інших випадках звільнення працівника, якому надане перше робоче місце на мінімальний строк два роки, за п. 1 ст. 40 КЗпП допускається лише за умови, що відповідний орган державної служби зайнятості дав згоду на ліквідацію робочого місця, яке підлягає заміщенню в рахунок встановленої квоти (якщо працівник прийнятий на роботу в рахунок квоти).

З метою забезпечення права на працю молоді, що отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем передбачено надання дотації роботодавцю за рахунок коштів Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (Закон «Про забезпечення молоді, яка отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем з наданням дотації роботодавцю». Передбачалось набуття цим Законом чинності з 1 січня 2006 р. Але дія зазначеного Закону зупиняється щорічно законами про Державний бюджет України. Законом «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» його дію було зупинено на 2008 р.). Надання дотації не є обов'язковим. Питання про надання дотації вирішує державна служба зайнятості. Перелік професій і спеціальностей, за якими може надаватись дотація, визначається Кабінетом Міністрів України. Але навіть і надання дотації роботодавцю не виключає розірвання трудового договору з відповідним працівником за ініціативою роботодавця. Встановлено тільки, що у такому разі на роботодавця покладається обов'язок повернути отримані суми дотації «з урахуванням індексації на рівень інфляції» (ст. 4 названого Закону).

4. Чинна редакція частини другої ст. 197 КЗпП дуже ліберальна щодо молодих спеціалістів. Вона гарантує надання їм роботи не менше ніж на три роки за умови, що потреба у спеціалісті була раніше заявлена підприємством, а згодом заявка підприємства врахована в державному замовленні на підготовку спеціалістів з вищою освітою відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок формування і розміщення державних замовлень на постачання продукції для державних потреб та контролю за їх виконанням». Разом з тим у молодих спеціалістів є не тільки право (за зазначених умов) на одержання гарантованої роботи, а й обов'язки. Стаття 56 Закону «Про вищу освіту» встановлює, що випускники вищих навчальних закладів, які навчалися за державним замовленням і яким присвоєно кваліфікацію фахівця певного освітньо-кваліфікаційного рівня, працевлаштовуються на підставі направлення на роботу відповідно до угоди, укладеної між замовником, керівникам вищого навчального закладу та випускникам. Якщо випускник вищого навчального закладу навчався за кошти третьої особи, його працевлаштування здійснюється відповідно до укладеної між ними угоди. Наведені положення шляхом посилання на відповідні угоди усувають суперечності між ст. 197 КЗпП та підзаконними актами, що встановлюють обов'язок випускників відпрацювати певний час відповідно до укладених угод, побічно визнають такий обов'язок випускників. Зазначення в ст. 56 Закону «Про вищу освіту» щодо трьох сторін згаданих угод не може ставити під сумнів чинність раніше укладених відповідно до підзаконних іктів двосторонніх угод.

5. Межі дії частини другої статті, що коментується, залежать від визначення поняття молодих спеціалістів. Пункт 4 ст. 7 Закону «Про сприяння соціальному становленню а розвитку молоді в Україні» формулює таке саме визначення поняття молодих спеціалістів, як і частина друга ст. 197 КЗпП. До молодих спеціалістів належать випускники державних вищих навчальних закладів і професійно-технічних училищ, потреба в яких визначена державним замовленням. Аналогічним чином визначається поняття молодих спеціалістів і в п. 4 Положення про сприяння у працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України. У п. 6 цього Положення уточнюється, що випускник вищого навчального закладу, працевлаштований на підставі посвідчення про направлення на роботу, вважається молодим спеціалістом протягом трьох років з моменту укладання ним трудового договору з замовником (час навчання в інтернатурі в цей строк не входить). Випускник професійного навчально-виховного закладу, працевлаштований на підставі посвідчення про направлення на роботу, вважається молодим спеціалістом протягом двох років з дня укладення ним трудового договору з замовником.

Зазначення на строк два роки не вповні узгоджується з правилами частини другої ст. 197 КЗпП і п. 4 ст. 7 Закону «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні», але дозволяє зробити висновок про те, що випускники професійних навчально-виховних закладів як молоді спеціалісти мають права протягом трьох років, а обов'язки, передбачені законодавством для молодих спеціалістів, несуть протягом двох років.

6. У п. 2 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням, дається значно вужче визначення молодих спеціалістів: «Випускники вищих навчальних закладів, яким присвоєна кваліфікація фахівця з вищою освітою різних освітньо-кваліфікаційних рівнів і які працевлаштовані на підставі направлення на роботу, вважаються молодими спеціалістами протягом трьох років з моменту укладення ними трудового договору із замовником». Не можна вважати, що це визначення суперечить визначенню молодих спеціалістів, що дається в Законі «Про сприяння становленню і соціальному розвитку молоді». Це визначення має лише вужчу сферу дії, застосовується там же, де діє названий Порядок.

7. Таким чином, частина друга ст. 197 КЗпП поширюється на випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів, однак не на всіх, а лише на тих, які були замовлені підприємствами, установами, організаціями, і які направлені на роботу відповідно до встановленого порядку.

8. Названим молодим спеціалістам робота за фахом надається не менше ніж на три роки в порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України. Посилання на цей порядок у ст. 197 КЗпП є підставою для визнання чинності нормативних актів, затверджених Кабінетом Міністрів України і присвячених питанням, що розглядаються. Таких нормативних актів три: Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням; Положення про порядок прийому осіб на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів за спеціальністю «Державна служба» в освітній галузі «Державне управління» та працевлаштування випускників; Положення про працевлаштування випускників Української Академії державного управління при Президентові України.

9. Порядок надання молодим спеціалістам-випускникам професійних навчально-виховних закладів роботи за спеціальністю на період не менше трьох років Кабінетом Міністрів України не визначався. Закон «Про професійно-технічну освіту» (ст. 38) передбачає, що випускникам професійно-технічного навчального закладу, які навчалися за державним замовленням, держава гарантує надання першого робочого місця відповідно до законодавства. З урахуванням цього слід визнати чинність за нормами, встановленими щодо цього Положенням про сприяння в працевлаштуванні випускників вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України.

10. Нижче викладено питання працевлаштування молодих спеціалістів відповідно до Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням (далі - Порядок).

10.1. Порядок затверджений і введений в дію постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 1996 р. Він поширюється на осіб, які вступили до вищих навчальних закладів у 1996/97 навчальному році і пізніше (п. 3 названої постанови). Порядок передбачає укладення угоди між керівником навчального закладу та особою, прийнятою на навчання в рахунок державного замовлення. Якщо студент відмовиться укладати таку угоду, механізм його спонукання до цього відсутній, а без угоди права та обов'язки у студента (випускника) з приводу майбутньої роботи виникнути не можуть. Але відмова від укладення угоди особи, яку зараховано на навчання за змістом правил Порядку, може тягти скасування наказу про зарахування на навчання.

10.2. Особи, зараховані на навчання за державним замовленням, укладають угоди з вищими навчальними закладами. Правовий режим угод між особами, зарахованими на навчання за державним замовленням і вищими навчальними закладами, визначається спеціальними нормами Порядку. Випускники вищих навчальних закладів несуть обов'язки за зазначеною угодою не лише перед навчальним закладом, а й перед підприємством, куди вони будуть направлені на роботу, тому в ст. 56 Закону «Про вищу освіту» йдеться уже про угоди між замовником, керівником навчального закладу та випускником. Такий склад сторін угод (зокрема, викликає інтерес керівник як сторона договору) свідчить про особливий характер такої угоди як правового явища.

10.3. Неприбуття молодого спеціаліста на роботу за призначенням, відмова без поважної причини приступити до роботи за призначенням, звільнення за власним бажанням або за порушення трудової дисципліни протягом зазначеного трирічного строку тягне обов'язок випускника відшкодувати у встановленому порядку до державного бюджету вартість навчання та компенсувати замовникові (підприємству, в якому він зобов'язаний відпрацювати не менше трьох років) усі витрати (п. 14 Порядку). Слід звернути увагу на ту обставину, що молодий спеціаліст в обґрунтування відмови відшкодувати вартість навчання або компенсувати замовникові його витрати вправі посилатися на будь-які причини відмови приступити до роботи за призначенням, які можна оцінити як поважні, а не тільки на ті, що надають йому право розірвати угоду, що зобов'язує його відпрацювати три роки відповідно до направлення (п. 9 Порядку).

Кабінет Міністрів України (п. 4 постанови від 22 серпня 1996 р.) зобов'язав Міністерство фінансів разом з Міністерством освіти, Міністерством економіки, Міністерством юстиції та Національним банком розробити і затвердити до 1 січня 1997 р. порядок визначення і відшкодування випускниками вартості навчання у разі порушення ними умов договору про працевлаштування. Однак такий порядок до цього часу не затверджено.

Встановлення обов'язку випускників вищих навчальних закладів (молодих спеціалістів) відшкодувати вартість навчання в принципі може розглядатися як таке, що не вповні відповідає ст. 53 Конституції України, яка визнає за громадянами право на безоплатне здобуття вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах на конкурсній основі. Проте Верховний Суд вважає за можливе стягувати при наявності зазначених умов з молодих спеціалістів вартість навчання навіть в умовах, коли порядок відшкодування власником випускниками вартості навчання не визначений.

10.4. Пункт 9 Порядку визначає перелік поважних причин, які дають молодому спеціалістові право розірвати укладену з вищим навчальним закладом угоду, що передбачає обов'язок відпрацювати не менше трьох років за призначенням:

а) встановлення інвалідності 1 і 2 групи, внаслідок чого випускник не може виїхати на роботу за призначенням. У п. 9 Порядку дається саме таке формулювання. Автори дійшли висновку про те, що поширювальне тлумачення правових норм було б протизаконним. Тому інвалідність, що встановлена після виїзду за призначенням, не дає молодому спеціалістові права на звільнення на підставі підпункту 1 п. 9 Порядку. Підставою для звільнення в цьому разі буде лише частина перша ст. 39 КЗпП та відповідні положення частини першої ст. 38 КЗпП;

б) встановлення інвалідності 1 чи 2 групи у дружини (чоловіка) випускника, одного з батьків випускника;

в) якщо випускник - вагітна жінка, мати або батько, які мають дитину віком до трьох років, або дитину, яка згідно з медичним висновком потребує домашнього догляду (до досягнення шестирічного віку); якщо випускник - одинока мати або батько, які мають дитину віком до 14 років (дитину-інваліда);

г) проходження чоловіком (дружиною) військової служби (крім строкової), в тому числі за контрактом, на посадах рядового, сержантського та старшинського складу, прапорщиків, мічманів та офіцерів у Збройних Силах України, Прикордонних військах, Службі безпеки, а також в інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства України, або служба в органах внутрішніх справ поза місцем розташування замовника;

д) вступ до вищих навчальних закладів III і IV рівнів акредитації (для випускників вузів І і II рівнів акредитації).

10.5. Підстави для розірвання замовником угоди між особою, яка вступила на навчання, та вищим навчальним закладом є такими:

а) неможливість надання випускнику роботи за спеціальністю згідно з медичним висновком (якщо медичний огляд для прийняття на роботу відповідно до законодавства є обов'язковим), або висновком МСЕК;

б) банкрутство замовника.

Крім того, побічно визнається право замовника відмови випускникові в укладенні трудового договору, якщо випускник без поважних причин не захистив дипломний проект.

10.6. Порушення замовником обов'язку прийняти на роботу випускника вузу відповідно до направлення тягне обов'язок замовника компенсувати випускникові витрати, пов'язані з переїздом його самого та членів його сім'ї до місця роботи за призначенням і поверненням до місця постійного проживання. При цьому повинні бути компенсовані витрати (п. 15 Порядку), а не виплачені всі суми, передбачені постановою Кабінету Міністрів «Про гарантії та компенсації при переїзді на роботу в іншу місцевість». Крім того, у разі звернення випускника до служби зайнятості для працевлаштування, замовник зобов'язаний відшкодувати державній службі зайнятості всі її витрати, пов'язані з працевлаштуванням даного випускника, перепідготовкою, виплатою допомоги по безробіттю та матеріальної допомоги під час проходження професійної підготовки і перепідготовки.

10.7. Відсутність (крім випадків, зазначених у п. 10.6 коментаря до ст. 197 КЗпП) у замовника права на розірвання угоди між студентом і вищим навчальним закладом, яка поширюється і на замовника, аж ніяк не позбавляє права замовника розірвати за своєю ініціативою трудовий договір, укладений ним з молодим спеціалістом відповідно до норм Порядку. Пункт 26 Порядку допускає можливість звільнення молодого спеціаліста до закінчення встановленого терміну роботи за направленням з підстав, передбачених ст. 40 КЗпП. Це правило не цілком відповідає частині другій ст. 197 КЗпП і п. 4 ст. 7 Закону «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді», відповідно до яких держава гарантує надання категорії громадян, яка розглядається, роботи за спеціальністю не менше ніж на три роки. Тому звільнення молодих спеціалістів за пунктами 1, 2, 5 ст. 40 КЗпП (крім випадків повної ліквідації підприємства) може бути визнане судом незаконним, а працівник у такому випадку може бути поновлений на роботі.

11. Основні положення Порядку поширюються і на випускників вищих навчальних закладів, які навчалися за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів за спеціальністю «Державна служба» в освітній галузі «Державне управління» на умовах контракту. Навчання за освітньо-професійними програмами магістрів державного управління провадиться на базі вищої освіти (не нижче кваліфікації спеціаліста) і здійснюється протягом 12 місяців за денною формою і 22 місяців — за заочною формою навчання (п. 2 Положення про порядок прийому осіб на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів за спеціальністю «Державна служба» в освітній галузі «Державне управління» та працевлаштування випускників). На випускників вищих навчальних закладів, які навчалися на умовах державного контракту за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів державного управління, покладається обов'язок відпрацювати в державному органі, який направив на навчання, а за його згодою та за погодженням з Головдержслужбою - в іншому органі виконавчої влади або місцевого самоврядування, не менше трьох років (п. 25 Положення про порядок прийому осіб на навчання за освітньо-професійними програмами підготовки магістрів за спеціальністю «Державна служба» в освітній галузі «Державне управління» та працевлаштування випускників). Встановлення угодою-направленням, яка укладається між державним органом, що направляє на навчання до відповідного навчального закладу, і працівником, якого зараховано до кадрового резерву цього органу, більш тривалого строку роботи не відповідало б законодавству.

12. Термін навчання в Українській Академії державного управління при Президентові України встановлений тривалістю - 18 місяців при навчанні за денною і 30 місяців - при навчанні за вечірньою, заочною, та заочно-дистанційною формою (п. 1 Положення про прийом слухачів до Української Академії державного управління при Президенті України). Проте випускники цієї Академії зобов'язані після закінчення навчання відпрацювати на державній службі відповідно до направлення не менше ніж 5 років (п. 6 Положення про працевлаштування випускників Української Академії державного управління при Президентові України). Порушення цього обов'язку тягне відшкодування випускником вартості навчання. При цьому підстави виникнення такого обов'язку формулюються в п. 11 названого Положення. Ними є: 1) неприбуття випускника Академії до місця роботи без поважної причини; 2) відмова від перебування на державній службі чи службі в органах місцевого самоврядування протягом п'яти років після закінчення Академії. В цьому випадку не зазначається на поважні причини. Але за їх наявності працівник вправі звільнитись з роботи за власним бажанням на підставі ст. 38 КЗпП. Правило про відшкодування вартості навчання «в установленому порядку» (п. 11 Положення про працевлаштування випускників Української Академії державного управління при Президентові України) мало б застосовуватись, якби воно не суперечило ст. 53 Конституції. Але така суперечність є. Навчання в зазначеній Академії - це здобуття вищої освіти, право на яке на безоплатній основі ст. 53 Конституції визнає за громадянами.

13. Положення про сприяння в працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України (далі - Положення) прийняте до затвердження Кабінетом Міністрів України нормативних актів про працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, які навчалися відповідно до державного замовлення, осіб, які навчалися на умовах контракту за освітньо-професійною програмою підготовки магістрів в освітній галузі «Державне управління», і випускників Української Академії державного управління при Президентові України. Тому щодо спеціалістів, підготовлених відповідно до державного замовлення, осіб, які навчалися в порядку підготовки магістрів в освітній галузі «Державне управління» і випускників зазначеної Академії Положення діє лише в частині, яка не суперечить названим актам, які прийняті пізніше і мають вищу юридичну силу. Положення поширюється також на випускників державних вищих навчальних закладів, які навчалися не відповідно до державного замовлення, і випускників професійних навчально-виховних закладів.

14. Цільовий договір Положення приписує укладати між студентом і підприємством, яке направляє на навчання, незалежно від форми власності. Підприємство відповідно до такого договору зобов'язується виплачувати студентам стипендію, надавати матеріальну допомогу, послуги, надати позику тощо.

15. Студент (учень, випускник) має право розірвати цільовий договір крім підстав, зазначених у підпунктах «а» - «г» п. 10.4 коментаря до цієї статті, також у разі невиконання замовником умов цільового договору. Оскільки цільовий договір не є цивільно-правовим, а підлягає нормам трудового права, його розірвання провадиться не в судовому порядку, а шляхом направлення (передачі) студентом (учнем, випускником) відповідної заяви замовникові.

16. Замовник має право розірвати цільовий договір у таких випадках:

а) низька успішність студента (учня). Критерій успішності визначається в цільовому договорі;

б) відрахування студента, учня з навчального закладу;

в) неможливість надання випускникові роботи за спеціальністю з урахуванням стану здоров'я, підтвердженого медичним висновком;

г) банкрутства замовника.

17. У випадках неприбуття випускника за призначенням, відмови без поважної причини приступити до роботи відповідно до цільового договору, звільнення протягом встановленого трьох (двох) річного строку з ініціативи адміністрації за порушення трудової дисципліни, звільнення за власним бажанням без поважних причин до закінчення того ж строку випускник зобов'язаний компенсувати усі витрати замовника з виплати стипендії і повернути кошти, видані йому у зв'язку з переїздом на роботу в іншу місцевість, як це передбачено цільовим договором.

Стаття 198. Обмеження звільнення працівників молодше вісімнадцяти років

Звільнення працівників молодше вісімнадцяти років з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається, крім додержання загального порядку звільнення, тільки за згодою районної (міської) служби у справах дітей. При цьому звільнення з підстав, зазначених в пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, провадиться лише у виняткових випадках і не допускається без працевлаштування.

1. Відповідно до Закону «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні заклади для дітей» створюються служби у справах дітей Уряду Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських, а також районних державних адміністрацій. У містах (крім міст районного підпорядкування) в порядку здійснення делегованих виконавчим органам рад повноважень виконавчої влади створюються служби у справах дітей (п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»).

3. Постановою Кабінету Міністрів затверджені Типове положення про службу у справах дітей обласної, Київської та Севастопольської міської державної адміністрації та Типове положення про службу у справах дітей районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації. Цими нормативно-правовими актами прямо передбачено погодження звільнення неповнолітніх зі службами у справах неповнолітніх (підпункт 19 п. 4 Типового положення про службу у справах дітей районної, районної у містах Києві та Севастополі державної адміністрації).

4. Відсутність згоди служби у справах дітей на звільнення повинне кваліфікуватися як звільнення працівника без законної підстави та тягне поновлення його на роботі. Водночас не буде суперечити закону одержання подальшої (після звільнення неповнолітнього) згоди служби у справах дітей на звільнення. Не позбавлений права запитати таку згоду й суд.

5. Звільнення неповнолітніх з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП допускається тільки у виняткових випадках і не допускається без працевлаштуванні Звільнення без працевлаштування повинне розглядатися як звільнення без законне підстави. Крім того, в разі спору про поновлення на роботі при звільненні з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 6 ст. 40 КЗпП, на власника покладається обов'язок доведення факту винятковості обставин, які стали підставою для звільнення. Оскільки неповнолітні влаштовуються на роботу, як правило, на заброньовані робочі місця за рахунок встановленої квоти, ліквідація робочих місць, які займають неповнолітні, провадиться лише за згодою державної служби зайнятості (п. 13 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях і установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту).

Стаття 199. Розірвання трудового договору з неповнолітнім на вимогу його батьків або інших осіб

Батьки, усиновителі і піклувальники неповнолітнього, а також державні органи та службові особи, на яких покладено нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю, мають право вимагати розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі й строкового, коли продовження його чинності загрожує здоров'ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси.

1. Пред'явлення батьками, усиновителями і піклувальниками вимоги про розірвання трудового договору з неповнолітнім, у тому числі строкового, повинне супроводжуватися наданням відомостей і доказів того, що продовження дії трудового договору загрожує здоров'ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси.

2. Стаття, що коментується, встановлює підставу для розірвання трудового договору. При звільненні з цієї підстави має робитися посилання на ст. 199 КЗпП. Формулювання запису про звільнення повинне бути таким: «Звільнений за вимогою батьків». Згоди виборного органу первинної профспілкової організації, додержання вимоги ст. 198 КЗпП при звільненні з цієї підстави не потрібно. Виплата вихідної допомоги законодавством не передбачена.

Стаття 200. Участь молодіжних організацій у розгляді питань праці і побуту молоді

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) підприємства, установи, організації і власник або уповноважений ним орган розглядають питання про заохочення молодих працівників, розподіл для них житла і місць в гуртожитках, охорону праці, їх звільнення, використання коштів на розвиток культурно-масової і спортивної роботи за участю представника молодіжної організації на умовах, визначених колективним договором.

1. Встановлюючи загальну вимогу про участь представника молодіжної організації підприємства у вирішенні питань, які стосуються молоді, ст. 200 КЗпП не визначає конкретних умов такої участі. Такі умови повинні передбачатися колективним договором. Закон передбачає участь представника молодіжної організації в розгляді відповідних питань. Формулювання «розгляд», на наш погляд, вжите в найширшому розумінні. Розгляд може означати щодо статті, що коментується, лише участь в обговоренні власником і виборним органом первинної профспілкової організації відповідних питань, надання представникові молодіжної організації можливості висловити свою думку. Колективним договором може бути передбачене не лише надання представникові молодіжної організації можливості висловитися під час обговорення питань, а й одержання згоди представника молодіжної організації на прийняття відповідного рішення.

2. Молодіжна організація, про яку мова йде в статті, що коментується, повинна бути належно легалізована відповідно до Закону «Про об'єднання громадян». Якщо це передбачено установчими документами всеукраїнських і міжнародних об'єднань громадян у місцевих органах реєструються місцеві осередки таких об'єднань (ст. 14 Закону «Про об'єднання громадян»). На власника не покладаються будь-які обов'язки щодо сприяння створенню молодіжних організацій за місцем роботи.

Організаційно відповідно до законодавства не оформлені групи молоді відповідно до ст. 200 КЗпП не мають будь-яких прав, що випливають із цієї статті.

3. Як суб'єкт, який повинен брати участь у розгляді питань, зазначених у цій статті, названий представник молодіжної організації. Очевидно, що представник молодіжної організації може бути індивідуальним або колективним. Природно, його повноваження повинні бути належно оформлені відповідно до статуту молодіжної організації (протоколом зборів членів організації або засідання його органу, рішенням тощо).

4. Відповідно до ст. 144 КЗпП заохочення застосовуються спільно або за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації. Колективним договором може бути передбачене подання представником молодіжної організації кандидатур на заохочення, запитування думки представника молодіжної організації з приводу заохочення працівників, які належать до категорії молоді, участь представника молодіжної організації в спільному обговоренні та прийнятті рішення про заохочення працівників власником з участю виборного органу первинної профспілкової організації, одержання згоди представника молодіжної організації на заохочення таких працівників тощо.

5. Ст. 52 і 53 Житлового кодексу України, пункти 58 і 59 Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і надання їм житлових приміщень в Українській РСР передбачають участь виборних органів первинної профспілкової організації у вирішенні питань надання житлових приміщень і визначена форма такої участі. У спільному засіданні власника і виборного органу первинної профспілкової організації, присвяченому вирішенню питань про надання житлових приміщень, участь представника молодіжної організації обов'язкова, якщо в числі претендентів на житлове приміщення є член цієї організації. Питання про характер повноважень представника на такому засіданні повинне бути вирішене у колективному договорі (згода представника може бути визнана обов'язковою, представникові молодіжної організації може бути надана можливість висловити свою думку тощо).

6. Правило про участь комітету комсомолу в прийнятті спільного з власником і виборним органом первинної профспілкової організації рішення про надання місць у гуртожитках (ст. 128 Житлового кодексу України), чинність втратило. Застосовувати це правило за аналогією до інших молодіжних організацій було б недопустимим. Водночас сторони колективного договору вправі передбачити форму участі представника молодіжної організації у вирішенні питання про надання місць у гуртожитках молодим працівникам.

7. На підставі статті, що коментується, в розгляді питань охорони праці, рішення щодо яких приймаються власником і виборним органом первинної профспілкової організації, повинен брати участь представник молодіжної організації.

8. Про звільнення молодих працівників у коментованій статті мова йде не в тому розумінні, як це передбачено ст. 198 КЗпП. Стаття 200 КЗпП припускає участь представника молодіжної організації в попередньому вирішенні питань про звільнення працівників, а не про дачу згоди на звільнення молодих працівників. Представник молодіжної організації може залучатися до розгляду питань звільнення конкретних молодих робітників і у випадках, які не вимагають погодження звільнення з виборним органом первинної профспілкової організації або з органом, передбаченим ст. 198 КЗпП.

9. На підставі ст. 250 КЗпП підприємства і організації повинні відраховувати профспілковим органам кошти на культурно-масову і фізкультурну роботу. Підприємства і організації мають також відповідно до статуту право безпосередньо витрачати на ці цілі частину прибутку (без перерахування її на рахунок первинної профспілкової організації).

На підставі ст. 200 КЗпП представники молодіжної організації повинні залучатися до вирішення питань використання коштів на розвиток культурно-масової і спортивної роботи, які виділяються безпосередньо власником. Саме ці кошти витрачаються власником за участю виборного органу первинної профспілкової організації і представника молодіжної організації. До вирішення питань витрачання коштів, які перераховуються підприємством (організацією) первинної профспілкової організації, власник і представник молодіжної організації можуть не залучатися.

Глава XIV. ПІЛЬГИ ДЛЯ ПРАЦІВНИКІВ, ЯКІ ПОЄДНУЮТЬ РОБОТУ З НАВЧАННЯМ

Стаття 201. Організація виробничого навчання

Для професійної підготовки і підвищення кваліфікації працівників, особливо молоді, власник або уповноважений ним орган організує індивідуальне, бригадне, курсове та інше виробниче навчання за рахунок підприємства, організації, установи.

1. Стаття, що коментується, формулює обов'язок власника організовувати індивідуальне, бригадне, курсове та інше виробниче навчання за рахунок підприємства, організації, установи. Проте цей обов'язок не може бути кваліфікований як такий, якому кореспондує суб'єктивне право працівників. Із ст. 201 КЗпП не випливає також конкретний юридичний обов'язок підприємства перед територіальною громадою, органами місцевого самоврядування, місцевими органами державної виконавчої влади організувати виробниче навчання працівників, особливо молоді, або суб'єктивне право цих органів вимагати від підприємства виконання обов'язку, про який йдеться.

2. Обов'язок власника (підприємства), що розглядається, може бути кваліфікований як елемент його правового статусу, але такі обов'язки можуть стати чинним елементом системи правового регулювання лише за умови, що вони доповнюються конкретними юридичними обов'язками, яким у правовідносинах кореспондують суб'єктивні права тих чи інших суб'єктів. Ними можуть бути і працівники, та інші суб'єкти, в тому числі органи виконавчої влади і місцевого самоврядування. На основі статті, що коментується, в колективному договорі можуть формулюватися правила нормативного характеру і зобов'язальні умови.

3. Як і всі обов'язки (права) такого роду, обов'язок, що розглядається, не має механізму забезпечення, зокрема заходами юридичної відповідальності.

4. Підприємства, установи, організації мають право здійснювати професійну підготовку працівників лише за умови одержання ними відповідної ліцензії (абзац шостий частини першої ст. 7 Закону «Про професійно-технічну освіту»; п. 3 Порядку ліцензування освітніх послуг).

Стаття 202. Створення необхідних умов для поєднання роботи з навчанням

Працівникам, які проходять виробниче навчання або навчаються в закладах освіти без відриву від виробництва, власник або уповноважений ним орган повинен створювати необхідні умови для поєднання роботи з навчанням.

1. Обов'язок власника створювати працівникам, які проходять виробниче навчання без відриву від виробництва, необхідні умови для поєднання роботи з навчанням, також переважно не може розглядатися як норма прямої дії, що формулює юридичний обов'язок, якому у правовідносинах кореспондує суб'єктивне право працівника або іншого конкретного суб'єкта. Ця норма може служити базою для конкретних правил нормативного характеру і зобов'язальних умов, які можуть включатися до колективного договору. Крім того, ст. 202 КЗпП виконує такі функції: а) є базою для правотворчості, особливо підзаконної; б) допомагає краще зрозуміти зміст конкретних обов'язків підприємства щодо цього, які виникають на основі відповідних юридичних фактів, які породжують одночасно й зустрічне суб'єктивне право.

2. Водночас можливі ситуації, коли на основі ст. 202 КЗпП працівником може бути пред'явлена конкретна вимога до власника. Так, законодавство прямо не забороняє направляти у відрядження осіб, які поєднують роботу з навчанням. Направлення працівника у відрядження у дні, коли, наприклад, проводяться заняття у вечірньому навчальному закладі, в якому навчається працівник, саме і буде порушенням власником обов'язку, передбаченого ст. 202 КЗпП. Посилаючись на цю статтю, працівник, який навчається в навчальному закладі (не відрахований із складу тих, хто навчається), хоч би він і не належав до категорії тих, хто успішно навчається, не повинен прямо відмовлятися від виконання розпорядження власника про відряджання, але вправі звернутися із заявою до органу по розгляду трудових спорів із проханням покласти на власника обов'язок створити умови для поєднання роботи з навчанням, не направляти надалі працівника у відрядження, крім випадків крайньої необхідності. Слід, однак, враховувати, що відсутність в законодавстві про працю розгорнених положень про способи захисту прав призводить до того, що органи з розгляду трудових спорів виявляють нерозуміння такого роду вимог.

3. Працівник, який навчається в закладах освіти без відриву від виробництва, але не належить до категорії тих, хто успішно навчається, не має в деяких випадках права на оплачувану відпустку, оскільки такі відпустки надаються тільки тим, хто успішно навчається (ст. 213, 216 КЗпП). У подібних випадках працівник вправі на підставі ст. 202 КЗпП вимагати надання йому відпустки без збереження заробітної плати з метою участі в тих навчальних заходах, для яких тим, що успішно навчаються, надається додаткова оплачувана відпустка. Та обставина, що частина друга ст. 84 КЗпП і ст. 26 Закону «Про відпустки» обмежує тривалість відпустки без збереження заробітної плати, не зачіпає ст. 202 КЗпП, яка встановлює спеціальне правило, що підлягає застосуванню переважно перед іншими нормами законів.

Стаття 203. Заохочення працівників, які поєднують роботу з навчанням

При підвищенні кваліфікаційних розрядів або при просуванні по роботі повинні враховуватись успішне проходження працівниками виробничого навчання, загальноосвітня і професійна підготовка та успішне проходження працівниками навчання в закладах освіти.

1. Правило ст. 203 КЗпП сформульоване не зовсім чітко. У ньому міститься досить зрозуміле формулювання гіпотези правової норми - «при підвищенні кваліфікаційних розрядів або при просуванні по роботі». Однак диспозиція (обов'язок власника) законодавцем сформульована таким чином, що зводить правило, що аналізується, до рівня декларації. Справді, законодавець міг записати, що якась категорія працівників має суб'єктивне право на переважне перед іншими працівниками підвищення кваліфікаційних розрядів або просування по роботі. Однак він записав «повинні враховуватись» («успішне проходження працівниками виробничого навчання, загальноосвітня і професійна підготовка та успішне проходження працівниками навчання в закладах освіти»). Зазначені обставини «повинні враховуватись» - це аж ніяк не означає, що не можуть враховуватися інші обставини. Вони (інші обставини) можуть враховуватися, у тому числі і переважно перед обставинами, зазначеними в ст. 203 КЗпП.

2. Зазначене формулювання («повинні враховуватись») не виключає пред'явлення працівником позову в захист свого права на просування по роботі. Однак можливості власника для захисту проти такого позову майже в будь-якому випадку будуть кращими, ніж можливості працівника захистити своє право.

Стаття 204. Здійснення виробничого навчання в робочий час

Теоретичні заняття і виробниче навчання при підготовці нових робітників безпосередньо на виробництві шляхом індивідуального, бригадного і курсового навчання провадяться в межах робочого часу, встановленого законодавством про працю для працівників відповідних віку, професій і виробництв.

1. Розглядаючи договір між працівником і підприємством (власником) про виробниче учнівство як різновид трудового договору, законодавець, природно, обмежує час, протягом якого провадяться теоретичні заняття і виробниче навчання при підготовці нових робітників безпосередньо на виробництві шляхом індивідуального, бригадного або курсового навчання, встановленою законодавством тривалістю робочого часу для працівників відповідних віку, професії, виробництва.

2. Диференціація тривалості робочого часу за критерієм віку ускладнює комплектування груп для виробничого навчання. Проте залучення неповнолітніх до занять після закінчення встановленої для даної категорії працівників тривалості робочого часу є грубим порушенням трудового законодавства.

Стаття 205. Неприпустимість залучення до роботи, що не стосується спеціальності, яка вивчається

В період виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим спеціальностям працівники не можуть використовуватись на будь-якій роботі, що не стосується спеціальності, яка вивчається ними.

1. Стаття, що коментується, формулює правило, яке забороняє в період виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим спеціальностям використовувати працівників на будь-якій роботі, що не стосується спеціальності, яку вони вивчають.

2. Формулювання ст. 205 КЗпП (її імперативний характер) виключає будь-які угоди між власником і працівником з приводу визначення кола робіт, до яких може залучатися працівник у період виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим спеціальностям.

3. Дія ст. 205 КЗпП поширюється лише на трудові та пов'язані з ними відносини. На відносини щодо навчання, не пов'язані з трудовими, її дія не поширюється. Учні закладів професійно-технічної освіти, вищих навчальних закладів на захист своїх відповідних прав посилатися на ст. 205 КЗпП не можуть.

Стаття 206. Надання роботи у відповідності з набутою кваліфікацією

Робітникові, який успішно закінчив виробниче навчання, присвоюється кваліфікація відповідно до тарифно-кваліфікаційного довідника і надається робота відповідно до набутої ним кваліфікації та присвоєного розряду.

1. Право на присвоєння кваліфікації відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик виникає в робітника за умови успішного закінчення виробничого навчання. Складання кваліфікаційного іспиту, результати якого оформляються у встановленому порядку, є підставою для видання наказу про присвоєння працівникові кваліфікаційного розряду. Про присвоєння працівникові, який успішно пройшов виробниче навчання, кваліфікаційного розряду за відповідною спеціальністю робиться запис у трудовій книжці з посиланням на номер і дату наказу (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників). Право присвоєння кваліфікації робітникам мають лише ті підприємства, які у встановленому порядку отримали відповідну ліцензію (п. 3 Порядку ліцензування освітніх послуг).

2. Право вимагати надання роботи відповідно до набутої спеціальності і присвоєного розряду є суб'єктивним правом, яке захищається у встановленому порядку. Водночас і власник не позбавляється права захищатися, наприклад, шляхом скорочення відповідної штатної одиниці. Правда, скорочення буде проблематичним, якщо кваліфікаційний розряд за відповідною спеціальністю присвоєно працівникові, направленому на підприємство на виробниче учнівство і роботу в рахунок квоти, оскільки ліквідація робочого місця в такому випадку можлива тільки за погодженням з державною службою зайнятості (п. 13 Положення про порядок бронювання на підприємствах, в організаціях і установах робочих місць для працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту).

Стаття 207. Оплата праці за час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим спеціальностям

За час проходження виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншим спеціальностям працівникам виплачується заробітна плата в порядку і у розмірах, що визначаються законодавством.

1. Стаття, що коментується, відсилає до спеціального законодавства, яке повинне визначати порядок оплати праці за час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання іншій спеціальності. Особливий порядок оплати праці при виробничому навчанні безпосередньо на підприємстві встановлено Положенням про оплату праці за час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших професій. Дія цього Положення поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності.

2. У разі індивідуального навчання професій робітників з відрядною оплатою праці праця учнів оплачується в таких розмірах: за перший місяць навчання - у розмірі 75%; за другий - 60; за третій - 40; за четвертий і всі наступні місяці до закінчення терміну навчання, передбаченого програмою,- 20% встановленої на підприємстві тарифної ставки першого (іншого нижчого розряду, якщо відповідно до довідника кваліфікаційних характеристик за даною професією немає першого розряду) розряду відповідної професії. Крім того, за виготовлену придатну продукцію учням нараховується заробітна плата за чинними на підприємстві нормами і розцінками.

3. У разі індивідуального навчання професій робітників з почасовою оплатою праці оплата праці учнів провадиться в таких розмірах: за перший і другий місяці навчання -у розмірі 75%; за третій і четвертий - 80; за всі наступні місяці аж до закінчення навчання відповідно до програми - 90% установленої на підприємстві тарифної ставки першого (іншого нижчого) розряду відповідної професії.

Такий самий порядок оплати діє при навчанні професій робітників з відрядною оплатою праці, якщо виробниче навчання здійснюється на устаткуванні, на якому працюють ті, хто навчає.

4. У разі навчання в бригадах оплата праці учнів провадиться в таких розмірах: за перший місяць навчання - у розмірі 75%; другий - 60; третій - 40; за четвертий і всі наступні місяці до закінчення терміну навчання, передбаченого програмою,- 20% установленої на підприємстві тарифної ставки першого (іншого нижчого) розряду відповідної професії. Крім того, починаючи з другого місяця навчання, учням з відрядного заробітку бригади провадиться доплата до 100% установленої на підприємстві тарифної ставки першого (чи іншого нижчого) розряду.

Якщо учні включаються до складу бригади, яка працює на агрегаті, що виключає збільшення випуску продукції у зв'язку із збільшенням кількості працівників у бригаді, оплата праці учнів провадиться за правилами, встановленими для навчання професій з почасовою оплатою праці.

5. Оплата праці учнів, які навчаються за професіями робітників, яким відповідно до законодавства встановлені місячні оклади, провадиться виходячи з установленого на підприємстві мінімального місячного окладу в порядку, встановленому для тих, хто навчається професій з почасовою оплатою праці.

6. За час перекваліфікації або навчання робітників нової професії з урахуванням потреб виробництва оплата провадиться за перший місяць у розмірі 100%; другий - 70; третій - 40% середнього заробітку за попередньою роботою. Крім того, починаючи з другого місяця перекваліфікації (навчання) робітники мають право на оплату виготовленої ними придатної продукції за чинними на підприємстві нормами і розцінками.

У разі навчання зазначених робітників на устаткуванні, на якому працюють самі ті, які навчають, оплата за весь період навчання, передбачений програмою, провадиться в розмірі середнього заробітку за попередньою роботою.

7. Уже сама назва Положення про оплату праці за час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших професій свідчить, що виплати за період виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших професій правотворчий орган відносить до категорії заробітної плати. На оплату праці за час виробничого навчання, перекваліфікації або навчання інших професій поширюються правила про мінімальну заробітну плату.

8. Істотні особливості встановлені для оплати праці учнів за час їх навчання професій робітників, зайнятих на підземних роботах, а також для оплати праці робітників за час їх навчання інших професій зазначених робітників.

8.1. За час навчання правил техніки безпеки і ознайомлення з гірничими виробками оплата праці тих, хто навчається, провадиться почасово з розрахунку 50% тарифної ставки, встановленої для робітників, які мають нижчий розряд за професією, яку освоюють ті, хто навчається. Після закінчення навчання правил техніки безпеки і ознайомлення з гірничими виробками оплата праці тих, хто навчається, провадиться згідно з чинними на підприємстві нормами і розцінками. Якщо при цьому заробіток тих, хто навчається, становить менше ніж 50% тарифної ставки нижчого розряду за професією, що її освоюють ті, хто навчається, протягом перших двох місяців (після закінчення навчання правил техніки безпеки і ознайомлення з гірничими виробками) провадиться доплата до 50% зазначеної тарифної ставки. Починаючи з третього місяця навчання оплата праці провадиться без будь-яких доплат. При цьому пропонується виконану тими, хто навчається, роботу враховувати окремо. Забороняється роботу, яка виконана тими, хто навчається, включати в рахунок виробітку тих робітників, що навчають професії.

8.2. У разі потреби оплата праці робітників, що навчаються індивідуально професій з відрядною оплатою праці, провадиться почасово з розрахунку 50% тарифної ставки нижчого розряду за професією, яку освоює той, хто навчається (у тому самому розмірі, як і за період навчання правил техніки безпеки і ознайомлення з гірничими виробками). Оплата в такому розмірі провадиться протягом двох місяців навчання професії, що обчислюються з дня закінчення навчання правил техніки безпеки і ознайомлення з гірничими виробками. Після закінчення цього строку оплата провадиться за чинними нормами і розцінками.

8.3. При навчанні в складі виробничих бригад і неможливості визначення обсягу індивідуально виконаних робіт, для розподілу бригадного заробітку між членами бригади особам, що проходять перекваліфікацію або навчання нових професій, на перші два місяці встановлюється тарифна ставка, що дорівнює 60% тарифної ставки, встановленої на підприємстві для робітників найнижчого розряду за професією, яку освоюють ті, хто навчається, а за наступні місяці - 80%. При цьому для визначення відсотка виконання бригадою норми виробітку ці норми для тих, хто навчається, встановлюються в розмірі 60% чинних норм у перші два місяці і 80 - у наступні.

8.4. При навчанні професій робітників з почасовою оплатою праці за час навчання, встановлений належне затвердженими навчальними планами (до одержання самостійного робочого місця), виплачується 50% тарифної ставки нижчого розряду за професією, яку освоюють ті, хто навчається. Якщо до закінчення встановленого строку навчання робітник переводиться на самостійну роботу, до закінчення цього строку йому виплачується 80% зазначеної вище тарифної ставки.

8.5. При навчанні робітників, зайнятих на підземних роботах, інших професій, що належать до професії робітників, зайнятих на підземних роботах, встановлено такі правила:

а) вони «можуть бути» звільнені від основної роботи на весь строк виробничого навчання. Варто звернути увагу на ту обставину, що законодавство не зобов'язує звільняти від основної роботи, а лише допускає таку можливість;

б) оплата праці провадиться за чинними нормами та розцінками;

в) не більше, ніж за період тривалістю два місяці, провадиться доплата до середнього заробітку за попередньою роботою. Конкретний період (у межах двох місяців) визначається колективним договором.

8.6. Для осіб, які навчаються (незалежно від того, має місце первинне навчання або навчання інших професій) професій робітників, зайнятих на підземних роботах, встановлена ще одна додаткова гарантія: оплата їх праці за період навчання в будь-якому разі не може бути нижче від нижчої тарифної ставки першого розряду найбільш низько оплачуваної професії на підприємстві.

Стаття 208. Пільги для працівників, які навчаються в середніх і професійно-технічних закладах освіти

Для працівників, які навчаються без відриву від виробництва в середніх і професійно-технічних закладах освіти, встановлюється скорочений робочий тиждень або скорочена тривалість щоденної роботи із збереженням заробітної плати у встановленому порядку; їм надаються також і інші пільги.

1. Стаття, що коментується, віддзеркалює те нерозуміння відмінності між категоріями тривалості робочого часу і тривалості роботи, що склалося у законодавстві. Тому як однопорядкові поняття тут вживаються «скорочений робочий тиждень» (поняття, що характеризує тривалість робочого часу) і «скорочена тривалість щоденної роботи» (категорія, що характеризує режим роботи). Оскільки щодо і скорочення робочого тижня, і скорочення тривалості щоденної роботи передбачається збереження заробітної плати, слід дійти висновку про те, що законодавець передбачив скорочення тривалості робочого часу.

2. Стаття 208 КЗпП не формулює норми прямої дії, а відсилає до встановленого порядку збереження заробітної плати. Такий порядок встановлюється в статтях 209, 218 КЗпП.

Стаття 209. Скорочення робочого часу із збереженням заробітної плати для працівників, які навчаються в середніх загальноосвітніх школах

Для працівників, які успішно навчаються в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання при загальноосвітніх школах, на період навчального року встановлюється скорочений робочий тиждень на один робочий день або на відповідну йому кількість робочих годин (при скороченні робочого дня протягом тижня). Ці особи звільняються від роботи протягом навчального року не більш як на 36 робочих днів при шестиденному робочому тижні або на відповідну їм кількість робочих годин. При п'ятиденному робочому тижні кількість вільних від роботи днів змінюється залежно від тривалості робочої зміни при збереженні кількості вільних від роботи годин.

Працівникам, зазначеним у частині першій цієї статті, за час звільнення від роботи виплачується 50 відсотків середньої заробітної плати за основним місцем роботи, але не нижче мінімального розміру заробітної плати.

1. Право на скорочений робочий час у період навчального року мають працівники, які успішно навчаються в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) і заочних школах.

Тривалість навчального року в школах визначається самим навчальним закладом, але не може бути менше 34 тижнів. Структура навчального року по чвертях, півріччях визначається також навчальним закладом (п. 23 Типового статуту середнього загальноосвітнього навчально-виховного закладу). Це треба враховувати при визначенні періоду навчального року, протягом якого працівники, які навчаються, мають право на скорочення робочого часу. При визначенні працівників, які «успішно навчаються» слід керуватися визначенням невстигаючих: «Учні, які за підсумками навчального року не засвоїли хоча б один із предметів в обсязі державних стандартів освіти, вважаються невстигаючими» (п. 31 Положення про загальноосвітній навчально-виховний заклад). Право на скорочений робочий час відповідно до ст. 209 КЗпП мають учні, які навчаються в зазначених школах або у відповідних підрозділах інших навчально-виховних закладів.

2. Робочий час для зазначених категорій працівників скорочується на один робочий день (зміну) при шестиденному робочому тижні, але не більш як на 36 робочих днів (змін) на рік. Якщо підприємство (працівник) працює за режимом п'ятиденного робочого тижня або за іншим режимом, робочий час скорочується на кількість робочих днів (змін), які відповідають за кількістю годин 36 робочим дням (змінам) при шестиденному робочому тижні. Замість надання працівникові в порядку скорочення робочого часу щотижня одного вільного від роботи дня можливе скорочення тривалості щоденної роботи, що відповідає скороченню тривалості робочого тижня на один день.

3. За час звільнення працівників від роботи відповідно до ст. 209 КЗпП за ними зберігається 50 відсотків середньої заробітної плати, але не нижче мінімального розміру заробітної плати. Мінімальний розмір заробітної плати має бути гарантований не за місяць, а в розрахунку на час, який оплачується в зазначеному розмірі. Середня заробітна плата при цьому обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати за два календарних місяці, що передували тому місяцю, в якому надаються частково оплачувані вільні від роботи дні або години.

Стаття 210. Звільнення від роботи без збереження заробітної плати працівників, які навчаються в середніх закладах освіти

Власник або уповноважений ним орган може надавати без шкоди для виробничої діяльності працівникам, які навчаються в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання при загальноосвітніх школах, за їх бажанням, у період навчального року без збереження заробітної плати один-два вільних від роботи дні на тиждень.

1. Закон не дозволяє власникам враховувати як працюючих осіб, які фактично не працюють. Тому право власників на надання працівникам відпусток без збереження заробітної плати обмежується. Можливо, законодавець і не цілком послідовний, оскільки подібне відпусткам без збереження заробітної плати встановлення неповного робочого часу взагалі не обмежив. Проте щодо відпусток без збереження заробітної плати законодавець доволі суворий.

2. Надання вільних від роботи днів - це правова конструкція, яка в контексті ст. 210 КЗпП тотожна наданню відпустки без збереження заробітної плати. У даному разі законом встановлене право власника надавати працівникам, які навчаються в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) і заочних школах, за їх бажанням, у період навчального року один-два вільних від роботи дні на тиждень без збереження заробітної плати. Водночас закон не встановлює обов'язку власника задовольняти прохання працівників про надання одного-двох вільних від роботи днів на тиждень без збереження заробітної плати.

Стаття 211. Додаткова відпустка у зв'язку з навчанням у середніх навчальних закладах

Працівникам, які здобувають загальну середню освіту в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання при загальноосвітніх школах, надається додаткова оплачувана відпустка на період складання:

1) випускних іспитів в основній школі - тривалістю 10 календарних днів;

2) випускних іспитів у старшій школі - тривалістю 23 календарні дні;

3) перевідних іспитів в основній та старшій школах - від 4 до 6 календарних днів.

Працівникам, які складають іспити екстерном за основну або старшу школу, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю відповідно 21 та 28 календарних днів.

1. Стаття, що коментується, визнає право на додаткову відпустку у зв'язку з навчанням за працівниками, які здобувають середню освіту в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання при загальноосвітніх школах.

2. На період випускних іспитів у старшій школі працівникам надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 23 календарні дні (п. 2 частини першої ст. 13 Закону «Про відпустки»). Старша школа - це школа третього ступеня, яка забезпечує повну середню освіту (ст. 36 Закону «Про освіту»), тому випускні іспити в цій школі відповідають випускним іспитам в 11-му класі (за термінологією, що використовувалася раніше).

3. На період випускних іспитів в основній школі працівникам надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів. Основна школа - це школа другого ступеня, «яка забезпечує базову середню освіту» (ст. 36 Закону «Про освіту»). Випускні іспити в основній школі - це, за термінологією, що використовувалася раніше, випускні іспити в 9-му класі.

4. На відміну від раніше чинної редакції ст. 211 КЗпП, яка лише допускала можливість надання відпустки на період складання перевідних іспитів у 5, 6, 7, 9 і 10-му класах за рахунок скорочення загальної кількості днів, наданих відповідно до частини першої ст. 209 КЗпП, нова редакція ст. 211 КЗпП і ст. 13 Закону «Про відпустки» встановлюють імперативне правило про надання працівникам, які навчаються в загальноосвітніх школах, відпустки на період перевідних іспитів в основній і старшій школах тривалістю від 4 до 6 днів без урахування вихідних. Конкретна тривалість відпустки повинна визначатися колективним договором. Критерієм диференціації доцільно брати ступінь школи: в основній школі - 4 дні, у старшій - 6. Але це лише рекомендація авторів. Сторони колективного договору вправі вирішити це питання інакше або взагалі навпаки.

5. Відпустка на період складання перевідних іспитів в основній і старшій школах надається в календарних днях. На підставі спеціальної вказівки в п. 3 частини першої ст. 211 КЗпП вихідні в рахунок днів відпустки (в рахунок тривалості відпустки) не включаються. Таким чином, якщо на період відпустки тривалістю 4 або 6 днів приходиться два вихідні дні, то вони в рахунок зазначених 4 (6) днів не включаються.

Наведемо приклад. У зв'язку із складанням перевідних іспитів у старшій школі працівникові надається відпустка тривалістю 6 календарних днів з 8 червня 2008 р. (четвер). Підприємство працює за режимом п'ятиденного робочого тижня, за таким самим режимом працює і працівник. З урахуванням цього 10 і 11 червня є вихідними днями. Тому працівникові повинна бути надана відпустка з 5 червня 2008 р. по 15 червня 2008 р. Однак в рахунок днів відпустки вихідні дні (10 і 11 червня) не зараховуються. Тому заробітна плата працівникові буде виплачуватися лише за період відпустки тривалістю 6 днів, хоча при визначенні розміру середньоденної заробітної плати за дванадцять місяців (чи за інший встановлений законодавством період) сумарний заробіток ділиться на кількість календарних днів у цих дванадцяти місяцях або в іншому періоді, тобто в цю кількість днів входять і вихідні (з цієї кількості днів виключаються тільки святкові і неробочі дні, як це передбачено п. 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати).

На відміну від відпустки, про яку йшлося, відпустка на період складання випускних іспитів у старшій школі тривалістю 23 календарних дні надається з урахуванням вихідних. Якщо така відпустка починається 8 червня 2008 p., вона закінчується 30 червня. А заробітна плата за період відпустки буде визначена шляхом множення середньоденного заробітку за 12 місяців, які передували місяцю, у якому надається відпустка, на 23.

6. Святкові і вихідні дні в рахунок кількості днів додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, за загальним правилом, включаються. Протилежна вказівка в абзаці другому п. 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати суперечить ст. 78 КЗпП і частині другій ст. 5 Закону «Про відпустки» (у редакції від 2 листопада 2000 p.). Що стосується оплати святкових і неробочих днів, які входять у кількість днів додаткової відпустки в зв'язку з навчанням, то відповідно до абзацу другого п. 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати вони не оплачуються. Це виглядає не цілком логічним, оскільки святкові і неробочі дні включаються в кількість днів відпустки, але правової норми, яка виключала б застосування наведеного правила п. 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати, немає.

7. Стаття 13 Закону «Про відпустки» не ставить право на відпустку тривалістю від 4 до 6 календарних днів у залежність від скорочення загальної кількості днів звільнення від роботи, відповідно до частини першої ст. 209 КЗпП.

8. Працівникам, які складають іспити екстерном за основну або старшу школу, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю відповідно 21 і 28 календарних днів.

Стаття 212. Час надання щорічних відпусток працівникам, які навчаються в закладах освіти

Працівникам, які навчаються в закладах освіти без відриву від виробництва, щорічні відпустки за їх бажанням приєднуються до часу проведення настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів, часу підготовки і захисту дипломного проекту та інших робіт, передбачених навчальною програмою.

Працівникам, які навчаються в середніх загальноосвітніх вечірніх (змінних) школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання при загальноосвітніх школах, щорічні відпустки за їх бажанням надаються з таким розрахунком, щоб вони могли бути використані до початку навчання в цих закладах.

Працівникам, які успішно навчаються в закладах освіти без відриву від виробництва та бажають приєднати відпустку до часу проведення настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів, часу підготовки і захисту дипломного проекту та інших робіт, передбачених навчальною програмою, щорічні відпустки повної тривалості за перший рік роботи надаються до настання шестимісячного терміну безперервної роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

1. Право вимагати приєднання щорічних відпусток до часу проведення навчальних заходів, зазначених у частині першій ст. 212 КЗпП, мають працівники, які навчаються без відриву від виробництва у навчальних закладах всіх видів. Таке право працівники мають і в тих випадках, коли вони не належать до категорії тих, хто успішно навчається.

2. Щорічні відпустки відповідно до частини першої ст. 212 КЗпП підлягають, за бажанням працівника, приєднанню не обов'язково до часу додаткової відпустки у зв'язку з навчанням. Працівники, які не належать до категорії тих, хто успішно навчається, але зберігають статус тих, що навчаються, можуть не мати права на додаткову відпустку у зв'язку з навчанням. Але вони мають право на приєднання щорічних відпусток не до часу відпусток у зв'язку з навчанням, а до часу проведення настановних занять, лабораторних робіт, складання заліків та іспитів.

3. Обов'язок зазначеного «приєднання» діє «при наданні працівникам... щорічних відпусток...». Це формулювання частини першої ст. 212 КЗпП повинно розумітися таким чином, що при відсутності обов'язку надати щорічну відпустку за перший робочий рік до закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві не існує й обов'язку приєднати її до часу проведення навчальних заходів, зазначених у частині першій ст. 212 КЗпП (зауважимо, що відповідно до п. 7 частини сьомої ст. 10 Закону «Про відпустки» право на щорічні відпустки повної тривалості до настання шестимісячного строку безперервної роботи в перший рік роботи на даному підприємстві мають лише ті, хто успішно навчається в закладах освіти).

4. Перелік навчальних заходів, до часу яких повинна приурочуватися відпустка,- це настановні заняття, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів у вищому навчальному закладі, час підготовки та захисту дипломного проекту та інших робіт, передбачених навчальною програмою. На час проведення цих заходів у закладах освіти особам, які навчаються без відриву від виробництва, надається додаткова оплачувана відпустка в межах встановленої законом тривалості. До неї і приурочується надання щорічної відпустки. На вимогу працівника щорічна відпустка повинна бути надана йому безпосередньо після закінчення додаткової оплачуваної відпустки у зв'язку з навчанням або з таким розрахункам, щоб відразу після закінчення щорічної відпустки була надана відпустка у зв'язку з навчанням.

5. Для працівників, які навчаються в загальноосвітніх вечірніх (змінних) і заочних школах, класах, групах з очною, заочною формами навчання, частина друга ст. 212 КЗпП передбачає ще один варіант використання щорічних відпусток у зручний для працівників час: за бажанням таких працівників щорічні відпустки повинні надаватися їм з таким розрахунком, щоб вони могли бути використані до початку навчальних занять у школах. Право на таку пільгу мають всі ті, хто навчається в названих навчальних закладах незалежно від успішності.

6. Право на використання відпустки до закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві частина третя статті, що коментується, і п. 7 частини сьомої ст. 10 Закону «Про відпустки» надає тим, хто навчається без відриву від роботи у всіх навчальних закладах. У той же час цим правилом встановлені й обмеження: 1) таке право мають лише особи, які навчаються успішно; 2) таке право працівники мають у випадках приєднання щорічних відпусток до часу проведення відповідних навчальних заходів.

7. Такими, які успішно навчаються у вищих навчальних закладах, на підставі п. 3.12 Положення про організацію навчального процесу у вищих навчальних закладах, варто визнати тих студентів, які не мають оцінок «незадовільно» за підсумками семестрового контролю на момент виникнення відповідного права. Про поняття «ті, хто успішно навчається» у середньому загальноосвітньому навчальному закладі див. п. 1 коментаря до ст. 209 КЗпП.

Стаття 213. Додаткова відпустка у зв'язку з навчанням у професійно-технічних навчальних закладах

Працівникам, які успішно навчаються на вечірніх відділеннях професійно-технічних навчальних закладів, надається додаткова оплачувана відпустка для підготовки та складання іспитів загальною тривалістю 35 календарних днів протягом навчального року.

1. Право на відпустку у зв'язку з навчанням у професійно-технічних закладах освіти мають працівники, які навчаються у вечірніх (змінних) професійно-технічних закладах освіти, на вечірніх (змінних) відділеннях (у групах) при денних професійно-технічних закладах освіти. Під професійно-технічними закладами освіти розуміються професійно-технічні училища, професійно-художні училища, професійні училища соціальної реабілітації, училища-агрофірми, училища-заводи, вищі професійно-технічні училища, навчально-виробничі центри, центри підготовки робітничих кадрів, навчально-курсові комбінати, інші типи закладів, які навчають робочих професій (ст. 31 Закону «Про освіту»; ст. 18 Закону «Про професійно-технічну освіту»).

2. Стаття 213 КЗпП і ст. 14 Закону «Про відпустки» право на додаткову оплачувану відпустку надають тим, хто успішно навчається.

3. Тривалість відпустки, наданої у зв'язку з навчанням у професійно-технічних закладах освіти для підготовки та складання іспитів, становить 35 календарних днів протягом року. Оскільки ця відпустка надається у зв'язку з навчанням, під роком варто розуміти навчальний рік, а не календарний, і, тим більше, не робочий рік, що дає право на щорічну основну відпустку повної тривалості. На це прямо зазначається в ст. 14 Закону «Про відпустки» (у редакції від 2 листопада 2000 р.).

4. Оскільки законодавець пішов шляхом уніфікації порядку оплати додаткових відпусток, наданих у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва, при зміні редакції ст. 213 КЗпП Законом від 18 вересня 1998 р. з неї виключена вказівка на розмір оплати часу відпусток, наданих відповідно до коментованої статті.

Стаття 214. Відпустки без збереження заробітної плати працівникам, допущеним до вступних іспитів у вищі заклади освіти

Працівникам, допущеним до вступних іспитів у вищі заклади освіти, надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю 15 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад.

Працівникам, які навчаються без відриву від виробництва на підготовчих відділеннях при вищих закладах освіти, у період навчального року надається, за їх бажанням, один вільний від роботи день на тиждень без збереження заробітної плати. Для складання випускних іспитів їм надається додаткова відпустка на умовах, передбачених частиною першою цієї статті.

1. Право на відпустку без збереження заробітної плати тривалістю 15 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад, статтею, що коментується, а також ст. 25 Закону «Про відпустки» визнається за працівниками, допущеними до вступних іспитів у вищі заклади освіти, незалежно від рівня акредитації закладів освіти.

2. На підставі частини другої ст. 214 КЗпП право на відпустку без збереження заробітної плати зазначеної тривалості мають працівники, які навчаються без відриву від виробництва на підготовчих відділеннях вищих закладів освіти на період складання вступних іспитів.

3. З частини другої ст. 214 КЗпП і п. 12 частини першої ст. 25 Закону «Про відпустки» випливає висновок про те, що відпустка без збереження заробітної плати може надаватися і на час проїзду до місця складання вступних іспитів у вищий заклад освіти та назад.

4. Частина друга ст. 214 КЗпП дає працівникам, які навчаються без відриву від виробництва на підготовчих відділеннях при вищих закладах освіти, у період навчального року право на надання одного вільного від роботи дня на тиждень без збереження заробітної плати.

Стаття 215. Пільги працівникам, які навчаються у вищих закладах освіти

Працівникам, які навчаються у вищих закладах освіти з вечірньою та заочною формами навчання, надаються додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, а також інші пільги, передбачені законодавством.

1. Стаття 215 КЗпП встановлює загальне правило про надання працівникам, які навчаються без відриву від виробництва, оплачуваних відпусток та інших пільг. Воно стосується тих, хто навчається у вищих закладах освіти з вечірньою та заочною формами навчання. Правило ст. 215 КЗпП не є нормою прямої дії, а відсилає до спеціальних норм.

2. Під закладами освіти з вечірньою та заочною формами навчання слід розуміти також відділення і будь-які інші підрозділи вищих закладів освіти з вечірньою або заочною формами навчання. Однак право на пільги дає навчання лише у вищих навчальних закладах, які мають ліцензії на підготовку спеціалістів відповідного профілю та освітньо-кваліфікаційного рівня.

3. Учасники авторського колективу не прийшли до єдиної думки щодо можливості надання пільг у зв'язку з навчанням у вищих закладах освіти особам, які працюють на українських підприємствах, в українських установах і організаціях, а навчаються в іноземних або вітчизняних духовних, а також іноземних духовних навчальних закладах. На думку І. В. Зуба, такі особи користуються пільгами на загальних підставах. В. Г. Ротань вважає, що навчання у вищому навчальному закладі іноземної держави також надає право на пільги за умови, що навчання здійснюється в порядку, встановленому законодавством відповідної держави, і закінчується видачею диплома, еквівалентність якого диплому українського вищого навчального закладу визнається в Україні. В іншому разі право на пільги за тими, хто навчається в іноземних вищих навчальних закладах, не може бути визнано. В. Г. Ротань вважає також, що духовні навчальні заклади взагалі не підпадають під чинне визначення вищих закладів освіти (ст. 43 Закону «Про освіту»), тому навчання в них без відриву від виробництва права на пільги не дає. Цей висновок підтверджується й аналізом ст. 11 Закону «Про свободу совісті та релігійних організацій». Ті пільги, які законодавець хотів надати особам, які навчаються в духовних навчальних закладах, він перелічив у названій статті. Пільги для осіб, які навчаються в духовних закладах без відриву від виробництва, у зазначеній статті не названі.

Стаття 216. Додаткова відпустка у зв'язку з навчанням у вищих навчальних закладах, навчальних закладах післядипломної освіти та аспірантурі

Працівникам, які успішно навчаються без відриву від виробництва у вищих навчальних закладах з вечірньою та заочною формами навчання, надаються додаткові оплачувані відпустки:

1) на період настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів для тих, хто навчається на першому та другому курсах у вищих навчальних закладах:

першого та другого рівнів акредитації з вечірньою формою навчання -10 календарних днів,

третього та четвертого рівнів акредитації з вечірньою формою навчання -20 календарних днів,

незалежно від рівня акредитації з заочною формою навчання - 30 календарних днів;

2) на період настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів для тих, хто навчається на третьому і наступних курсах у вищих навчальних закладах:

першого та другого рівнів акредитації з вечірньою формою навчання -20 календарних днів,

третього та четвертого рівнів акредитації з вечірньою формою навчання -30 календарних днів,

незалежно від рівня акредитації з заочною формою навчання - 40 календарних днів;

3) на період складання державних іспитів у вищих навчальних закладах незалежно від рівня акредитації - 30 календарних днів;

4) на період підготовки та захисту дипломного проекту (роботи) студентам, які навчаються у вищих навчальних закладах з вечірньою та заочною формами навчання першого та другого рівнів акредитації, -два місяці, а у вищих навчальних закладах третього і четвертого рівнів акредитації - чотири місяці.

Тривалість додаткових оплачуваних відпусток працівникам, які здобувають другу (наступну) вищу освіту за заочною (вечірньою) формою навчання у навчальних закладах післядипломної освіти та вищих навчальних закладах, що мають у своєму підпорядкуванні підрозділи післядипломної освіти, визначається як для осіб, які навчаються на третьому і наступних курсах вищого навчального закладу відповідного рівня акредитації.

Працівникам, допущеним до складання вступних іспитів в аспірантуру з відривом або без відриву від виробництва, для підготовки та складання іспитів надається один раз на рік додаткова оплачувана відпустка з розрахунку 10 календарних днів на кожний іспит.

Працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі та успішно виконують індивідуальний план підготовки, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів.

Для працівників, які навчаються у вищих навчальних закладах з вечірньою та заочною формами навчання, де навчальний процес має свої особливості, законодавством може встановлюватися інша тривалість відпусток у зв'язку з навчанням.

Відпустки, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої та частиною четвертою цієї статті, надаються впродовж навчального року.

1. Відпустки, передбачені ст. 216 КЗпП, надаються лише працівникам, які успішно навчаються в зазначених навчальних закладах без відриву від виробництва.

2. Тривалість додаткової оплачуваної відпустки диференціюється за цілою низкою критеріїв: а) форма навчання (вечірня, заочна); б) рівень акредитації навчального закладу; в) курс, на якому працівник навчається.

3. На період настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів працівниками, які навчаються на першому та другому курсах вищих закладів освіти:

а) І та II рівнів акредитації з вечірньою формою навчання - щорічно надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів;

б) III і IV рівнів акредитації з вечірньою формою навчання — щорічно надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 20 календарних днів;

в) усіх рівнів акредитації з заочною формою навчання — щорічно надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів.

4. На час настановних занять, виконання лабораторних робіт, складання заліків та іспитів - працівникам, які навчаються на третьому і наступних курсах вищих закладів освіти:

а) І та II рівнів акредитації з вечірньою формою навчання - щорічно надається додаткова відпустка тривалістю 20 календарних днів;

б) III і IV рівнів акредитації з вечірньою формою навчання - щорічно надається оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів;

в) незалежно від рівня акредитації з заочною формою навчання - надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 40 календарних днів.

5. Законом від 2 листопада 2000 р. ст. 15 Закону «Про відпустки» доповнена новою частиною другою, відповідно до якої працівники, які здобувають другу (наступну, тобто третю також) вищу освіту в навчальних закладах післядипломної освіти та вищих навчальних закладах, які мають у своєму складі підрозділи післядипломної освіти, мають право на додаткову оплачувану відпустку такої самої тривалості, що й працівники, які навчаються на третьому і наступному курсах вищих навчальних закладів відповідних рівнів акредитації.

6. Надання відпусток щорічно означає, що вони повинні надаватися протягом навчального року. На це прямо зазначається в частині шостій ст. 15 Закону «Про відпустки» у редакції від 2 листопада 2000 року.

7. На період складання державних іспитів у вищих навчальних закладах усіх рівнів акредитації працівники, які навчаються без відриву від виробництва, мають право на надання їм додаткової оплачуваної відпустки тривалістю 30 календарних днів.

8. На період підготовки та захисту дипломного проекту (роботи) працівники, які навчаються без відриву від виробництва у вищих закладах освіти з вечірньою та заочною формами навчання І та II рівнів акредитації, мають право на додаткову оплачувану відпустку тривалістю два місяці, а III та IV рівнів акредитації - чотири місяці.

9. Оскільки планування навчального процесу належить до компетенції вищих закладів освіти (ст. 17 Закону «Про освіту»), їм належить право розподілу встановленої законом тривалості додаткової оплачуваної відпустки протягом навчального року. Власник зобов'язаний надавати працівникові відпустку саме в той час, який визначений вищим навчальним закладом. Ненадання відпустки в цей час не може бути обгрунтовано виробничою необхідністю для підприємства, оскільки ст. 202 КЗпП покладає на власника обов'язок створювати працівникам умови для поєднання роботи з навчанням.

10. Частина друга ст. 216 КЗпП допускає можливість встановлення законодавством (отже не лише законами, а й підзаконними актами) для осіб, які навчаються без відриву від виробництва у вищих навчальних закладах, де навчальний процес має свої особливості, іншої тривалості відпусток. Відповідно до цього Кабінет Міністрів України затвердив Порядок, тривалість та умови надання щорічних відпусток працівникам, які навчаються у вищих навчальних закладах з вечірньою та заочною формами навчання, де навчальний процес має свої особливості.

Передбачено, що крім додаткових оплачуваних відпусток, встановлених ст. 216 КЗпП і ст. 15 Закону «Про відпустки», щорічно надаються такі відпустки:

а) 10 календарних днів із збереженням заробітної плати і 10 календарних днів без збереження заробітної плати працівникам, які успішно навчаються у вищих закладах освіти всіх рівнів акредитації з вечірньою та заочною формами навчання за спеціальністю «культура (народна художня творчість)», «музичне мистецтво (фортепіано, орган, оркестрові струнні інструменти, оркестрові духові та ударні інструменти, спів, диригування, композиція, музичне мистецтво естради, звукорежисура, музичне виховання)»;

б) 20 календарних днів із збереженням заробітної плати та 10 календарних днів без збереження заробітної плати працівникам, які успішно навчаються у вищих закладах освіти всіх рівнів акредитації з вечірньою та заочною формами навчання за спеціальностями «театральне мистецтво (акторське мистецтво, режисура, хореографія, сценографія)», «кіномистецтво (кінорежисура, телережисура, кіно-, телеоператорство)»;

в) 10 календарних днів без збереження заробітної плати працівникам, які успішно навчаються у вищих закладах освіти всіх рівнів акредитації з вечірньою та заочною формами навчання за спеціальністю «філологія (мова та література)».

11. Відпустки, зазначені в попередньому пункті коментаря, як виняток із загального правила, дозволено за рішенням вищих закладів освіти в разі потреби перерозподіляти між курсами навчання в межах загальної тривалості навчального процесу.

12. Надання відпусток без збереження заробітної плати працівникам, які успішно навчаються без відриву від виробництва у вищих закладах освіти, на період проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад (для забезпеченої наданням додаткової відпустки участі в заходах, передбачених навчальним планом) не передбачено. Вони можуть надаватися за погодженням сторін трудового договору (ст. 84 КЗпП; ст. 26 Закону «Про відпустки»). Працівник має право також вимагати надання відпустки без збереження заробітної плати на період проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад, посилаючись на ст. 202 КЗпП, яка ставить за обов'язок власникові створювати працівникам умови, необхідні для поєднання роботи з навчанням.

13. Стаття, що коментується, і ст. 15 Закону «Про відпустки» встановлюють пільги для працівників, які вступають на навчання, а також для тих, хто навчається в аспірантурі без відриву від виробництва. Працівникам, допущеним до складання вступних іспитів в аспірантуру (з відривом або без відриву від виробництва), для підготовки та складання іспитів надається один раз на рік (мається на увазі, що складати вступні іспити в аспірантуру можна й кілька разів на рік, але користуватися пільгами протягом календарного року можна лише один раз) додаткова оплачувана відпустка з розрахунку 10 календарних днів на один іспит. Оскільки вступні іспити до аспірантури проводяться з трьох предметів (п. 36 Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів), тривалість відпустки становить 30 днів. Однак при вступі до аспірантури осіб, які частково склали кандидатські іспити, вступні іспити з відповідних предметів не підлягають складанню. Тому й тривалість відпустки в цьому випадку буде складати 10 або 20 днів (залежно від кількості вступних іспитів, які підлягають складанню). Якщо ж кандидатські іспити складено повністю, вступні іспити в аспірантуру складанню не підлягають, тому відпустка в таких випадках не надається (п. 38 Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів).

14. Працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі, успішно виконують індивідуальний план підготовки, надається додаткова щорічна оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів. На жаль, у частині третій коментованої статті і в частині третій ст. 15 Закону «Про відпустки» не зазначається, що відпустка такої тривалості надається відповідним особам щорічно. Однак, використовуючи систематичне тлумачення коментованої статті, слід зробити висновок про те, що відпустка тривалістю 30 календарних днів для даної категорії працівників надається щорічно. Цей висновок підтверджується також зазначенням в підзаконному акті (п. 42 Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів) на право осіб, які навчаються в аспірантурі без відриву від виробництва, користуватися щорічно відпусткою 30 календарних днів. Отже, 30 днів - це тривалість додаткової оплачуваної відпустки, що надається особам, які навчаються в аспірантурі без відриву від виробництва, щорічно. Відповідно до п. 42 названого Положення до цього 30-денного строку не зараховується час проїзду від місця роботи до місцезнаходження вищого навчального закладу (наукової установи) та у зворотному напрямку. Це відповідає п. 13 частини першої ст. 25 Закону «Про відпустки», відповідно до якого працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі та успішно виконують індивідуальний план, надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, необхідною для проїзду.

Ці самі особи мають право на надання їм одного вільного від роботи дня на тиждень протягом усіх чотирьох років навчання з оплатою в розмірі 50% середньої заробітної плати (частина третя ст. 15 Закону «Про відпустки»; п. 42 Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів).

Стаття 217. Збереження заробітної плати на час додаткових відпусток у зв'язку з навчанням

На час додаткових відпусток у зв'язку з навчанням (статті 211, 213, 216 цього Кодексу) за працівниками за основним місцем роботи зберігається середня заробітна плата.

1. Стаття, що коментується, поширюється на працівників, які поєднують роботу з навчанням у всіх видах навчальних закладів та аспірантурі. Стаття 216 КЗпП і ст. 15 Закону «Про відпустки» не відносять навчання в аспірантурі до категорії навчання у вищих закладах освіти. Проте, і в аспірантурі навчаються. Тому ст. 217 КЗпП поширюється й на осіб, які навчаються в аспірантурі.

2. Стаття 217 КЗпП поширюється на випадки надання відпусток у зв'язку з навчанням у всіх видах закладів освіти, однак не регулює порядок оплати днів звільнення від роботи, наданих таким особам (статті 209, 218 КЗпП).

3. До внесення змін до Кодексу законів про працю Законом від 18 вересня 1998 р. стаття, що коментується, безпосередньо не визначала розмірів оплати часу додаткових відпусток, наданих у зв'язку з навчанням, а відсилала до спеціального законодавства.

Однак межі оплати часу таких відпусток, які були встановлені Положенням про пільги для робітників та службовців, які поєднують роботу з навчанням у навчальних закладах (воно було затверджено постановою Ради Міністрів СРСР), не застосовувалися, оскільки встановлені вони були в карбованцях, тобто у валюті, що перестала бути в обігу в Україні. Нова редакція коментованої статті прямо передбачає оплату додаткових відпусток у зв'язку з навчанням у вищих закладах освіти та аспірантурі в розмірі середнього заробітку. Працівникам, які уклали трудовий договір про роботу за сумісництвом, оплата часу відпустки у зв'язку з навчанням прямо не передбачена. Також не передбачене надання відпустки без збереження заробітної плати на роботі за сумісництвом на період оплачуваної відпустки, пов'язаної з навчанням, яка надається за основним місцем роботи. Оскільки законодавством не передбачене інше, працівники-сумісники мають право на одержання додаткової оплачуваної відпустки у зв'язку з навчанням як за місцем основної роботи, так і за місцем роботи за сумісництвом.

4. Обчислення середньої заробітної плати за період додаткової відпустки, у зв'язку з навчанням, провадиться за загальними правилами, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати.

Хоча святкові і неробочі дні включаються в рахунок днів додаткової оплачуваної відпустки у зв'язку з навчанням, все-таки відповідно до загального правила абзацу другого п. 7 Порядку обчислення середньої заробітної плати вони не оплачуються.

Наведемо пов'язаний з цим приклад. На період підготовки та захисту дипломного проекту працівникові надається відпустка з 4 березня по 3 липня 2008 р. Це становитиме рівно 4 місяці, як і встановлено п. 4 частини першої ст. 216 КЗпП. Для визначення суми заробітної плати, яка повинна бути виплачена за період відпустки у зв'язку з навчанням, береться заробітна плата, нарахована (тобто до усіх видів відрахувань) за період з 1 березня 2007 р. по 28 лютого 2008 р. Сума нарахованої заробітної плати за цей період становила 4359 грн. 46 коп. У періоді з 1 березня 2007 р. по 28 лютого 2008 р. міститься 365 днів. Для обчислення середньоденної заробітної плати суму 4359 грн. 46 коп. варто поділити на 354 (365 днів за винятком одинадцяти святкових і неробочих днів). Середньоденний заробіток визначається як частка від такого ділення і становить 12 грн. 31 коп. Цю суму належить помножити на кількість днів відпустки (122) за винятком святкових і неробочих днів (7). За час відпустки нараховується заробітна плата 1415 грн. 65 коп. (12 грн. 31 коп. х 115 днів). Сума, яка підлягає виплаті, визначається після утримання податку на доходи громадян та зборів на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Аналогічний порядок діє щодо всіх додаткових відпусток у зв'язку з навчанням.

5. Заробітна плата за час додаткової оплачуваної відпустки, яка надається у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва, виплачується відповідно до загального правила ст. 21 Закону «Про відпустки» не пізніше трьох днів до початку відпустки.

6. Якщо за період відпустки працівник не зміг скласти іспити, заліки або виконати інші передбачені навчальним планом роботи, відрахування із заробітку працівника раніше виплачених грошових сум не можуть провадитися. У той же час додатково оплачувана відпустка має суворо цільове призначення. Тому, наприклад, у разі захисту дипломного проекту (роботи) до закінчення встановленого строку додаткової відпустки працівник зобов'язаний вийти на роботу наступного дня після захисту (негайно або з урахуванням можливості виїхати до місця роботи). Порушення цього обов'язку є підставою для застосування до працівника дисциплінарного стягнення. Однак стягнути з працівника суму, виплачену йому за період відпустки і в цьому випадку не можна: для цього немає правової підстави. Більш того, навіть за умови нецільового використання додаткової відпустки, наданої у зв'язку з навчанням без відриву від виробництва, застосовувати до працівника заходи дисциплінарного стягнення можливо, але стягнути суму, виплачену за час відпустки, не можна (крім випадків повідомлення працівником неправдивих даних, коли стягнення може проводитися відповідно до ст. 127 КЗпП із застосуванням за аналогією ст. 239 КЗпП).

Стаття 218. Надання працівникам, які навчаються у вищих закладах освіти та аспірантурі, вільних від роботи днів

Працівникам, які навчаються на останніх курсах вищих закладів освіти, протягом десяти учбових місяців перед початком виконання дипломного проекту (роботи) або складання державних іспитів надається щотижнево при шестиденному робочому тижні один вільний від роботи день для підготовки до занять з оплатою його в розмірі 50 відсотків одержуваної заробітної плати, але не нижче мінімального розміру заробітної плати.

При п'ятиденному робочому тижні кількість вільних від роботи днів змінюється залежно від тривалості робочої зміни за умови збереження загальної кількості вільних від роботи годин.

Протягом десяти навчальних місяців перед початком виконання дипломного проекту (роботи) або складання державних іспитів працівникам, за їх бажанням, може бути надано додатково ще один-два вільних від роботи дні на тиждень без збереження заробітної плати.

Працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі, за їх бажанням протягом чотирьох років навчання надається один вільний від роботи день на тиждень з оплатою його в розмірі 50 відсотків середньої заробітної плати працівника.

Працівникам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі, протягом четвертого року навчання надається за їх бажанням додатково ще один вільний від роботи день на тиждень без збереження заробітної плати.

1. Визначення періоду, протягом якого працівник має право на одержання щотижнево при шестиденному робочому тижні одного вільного від роботи дня для підготовки до занять з оплатою його в розмірі п'ятдесяти відсотків середньої заробітної плати, але не менше мінімального розміру заробітної плати, залежить від навчального плану. Якщо навчальним планом передбачене складання державних іспитів, то вони звичайно складаються в останній місяць останнього року навчання. До початку цього місяця і відраховується період у десять навчальних місяців, протягом якого працівник має право на пільги, встановлені ст. 218 КЗпП.

2. До періоду десяти місяців включаються лише учбові місяці. Тривалість навчального семестру визначається вищим навчальним закладом (п. 4.1 Положення про організацію навчального процесу у вищих навчальних закладах). Однак при вирішенні питання про тривалість навчальних семестрів враховуються вимоги навчальних планів і програм. У будь-якому разі лише вищий навчальний заклад здатен точно визначити період у десять місяців перед початком державних іспитів (підготовки дипломної роботи (проекту)). Наведемо приклад. За умови одержання права на додаткову оплачувану відпустку на період підготовки та захисту дипломного проекту (роботи) з 1 березня 2008 року (з урахуванням того, що липень і серпень звичайно не є навчальними місяцями) один вільний від роботи день на тиждень повинен надаватися в період з 1 березня 2007 року по 1 березня 2008 року (за винятком липня і серпня 2007 року).

3. Очевидно, не лише при п'ятиденному робочому тижні, а й при підсумованому обліку робочого часу кількість наданих працівникові вільних від роботи днів може змінюватися таким чином, щоб загальна кількість робочих годин, протягом яких працівник звільняється від роботи, залишалася незмінною.

4. Працівники, які навчаються у вищих закладах освіти без відриву від виробництва, мають право вимагати надання їм на період десяти місяців перед початком виконання дипломного проекту (роботи) або складання державних іспитів одного-двох вільних від роботи днів на тиждень без збереження заробітної плати. Цьому праву кореспондує відповідний обов'язок власника.

5. Стаття, що коментується, надає особам, які навчаються без відриву від виробництва в аспірантурі, право на одержання протягом усіх чотирьох років навчання одного вільного від роботи дня на тиждень з оплатою в розмірі 50% середньої заробітної плати, яка обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати. Протягом четвертого року навчання в аспірантурі власник зобов'язаний також надавати таким працівникам, за їх бажанням, один вільний від роботи день на тиждень без збереження заробітної плати. Частина друга ст. 25 Закону «Про відпустки» непрямо визнає надання працівникам протягом четвертого року навчання в аспірантурі одного вільного від роботи дня без збереження заробітної плати різновидом відпустки без збереження заробітної плати.

З урахуванням частини другої ст. 218 КЗпП слід зробити висновок про те, що зазначені вільні дні (один день на тиждень) надаються з розрахунку шестиденного робочого тижня. При п'ятиденному робочому тижні та підсумованому обліку робочого часу надання вільних від роботи днів не повинне змінювати загальної кількості годин робочого часу, протягом якого працівник має право на звільнення від роботи.

Стаття 219. Оплата проїзду до місця знаходження вищого закладу освіти

Власник або уповноважений ним орган оплачує працівникам, які навчаються у вищих закладах освіти з вечірньою та заочною формами навчання, проїзд до місця знаходження закладу освіти і назад один раз на рік на настановні заняття, для виконання лабораторних робіт і складання заліків та іспитів — у розмірі 50 відсотків вартості проїзду.

У такому ж розмірі провадиться оплата проїзду для підготовки і захисту дипломного проекту (роботи) або складання державних іспитів.

1. На власників незалежно від форми власності підприємства покладається обов'язок оплачувати проїзд працівників, які навчаються без відриву від виробництва у вищих закладах освіти, до місцезнаходження навчального закладу та назад у розмірі п'ятдесяти відсотків вартості проїзду. Стаття 219 КЗпП не містить обмежень щодо виду транспортного засобу і класу вагона (каюти). Вона також не містить посилань до будь-яких актів, що такі обмеження встановлюють. За таких умов оплата проїзду повинна провадитися відповідно до правил оплати проїзду при відрядженнях.

2. Оплата в такому самому розмірі вартості проїзду до місцезнаходження навчального закладу та назад для підготовки та захисту дипломного проекту (роботи) або складання державних іспитів не ставиться в залежність від того, що в цьому навчальному році працівник уже використовував право на проїзд до місцезнаходження навчального закладу та назад у зв'язку з поїздкою на настановні заняття, для виконання лабораторних робіт, складання іспитів та заліків.

Стаття 220. Обмеження надурочних робіт для працівників, які навчаються

Працівників, які навчаються без відриву від виробництва в середніх і професійно-технічних закладах освіти, забороняється залучати в дні занять до надурочних робіт.

1. Стаття, що коментується, забороняє залучення до надурочних робіт у дні занять лише працівників, які навчаються без відриву від виробництва в загальноосвітніх школах і професійно-технічних закладах освіти. Однак на підставі ст. 202 КЗпП, яка ставить за обов'язок власникові створювати працівникам умови для поєднання роботи з навчанням, вимоги не залучати до надурочних робіт у дні занять можуть пред'являти і працівники, які навчаються без відриву від виробництва у вищих закладах освіти. Така вимога буде особливо обгрунтованою, якщо залучення до надурочних робіт позбавляє працівника можливості відвідувати заняття. Але й у власника, який вирішив залучити такого працівника до надурочних робіт, будуть аргументи для відстоювання своєї позиції. Він буде посилатися на те, що там, де законодавець хотів заборонити залучення працівників, які навчаються без відриву від виробництва, до надурочних робіт, він цю заборону сформулював цілком чітко.

Глава XV. ІНДИВІДУАЛЬНІ ТРУДОВІ СПОРИ

Стаття 221. Органи, які розглядають трудові спори

Трудові спори розглядаються:

1) комісіями по трудових спорах;

2) районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами. Такий порядок розгляду трудових спорів, що виникають між працівником і

власником або уповноваженим ним органом, застосовується незалежно від форми трудового договору.

Установлений порядок розгляду трудових спорів не поширюється на спори про дострокове звільнення від виборної платної посади членів громадських та інших об'єднань громадян за рішенням органів, що їх обрали.

1. Кодекс законів про працю не дає визначення індивідуальних трудових спорів. Водночас у законодавстві з'явилося поняття колективних трудових спорів (конфліктів). Розмежування між індивідуальними і колективними трудовими спорами проводиться насамперед за суб'єктом, який у спорі протистоїть власникові. В індивідуальному трудовому спорі власникові протистоїть працівник. Працівників може бути і декілька, але в індивідуальному трудовому спорі кожен з них пред'являє до власника вимоги з приводу порушення його індивідуальних трудових прав у частині, яка стосується кожного працівника і випливає з трудових правовідносин, в яких перебуває даний конкретний працівник з роботодавцем. Власник в індивідуальному трудовому спорі також може висувати вимоги до декількох працівників (наприклад, до членів бригади матеріально відповідальних осіб), але до кожного з працівників при цьому можливе пред'явлення лише однієї вимоги, обсяг якої індивідуально визначений.

У колективному трудовому спорі (конфлікті) власникові протистоять наймані працівники (окремі категорії найманих працівників) підприємства або його структурного підрозділу, профспілкова або інша, уповноважена працівниками, організація.

2. Індивідуальні трудові спори відрізняються від колективних трудових спорів (конфліктів) також і за змістом. Однак слід враховувати, що в Україні втратило чинність Положення про порядок розгляду трудових спорів, відповідно до якого (п. 10) у порядку вирішення індивідуальних трудових спорів розглядались лише спори про застосування законодавства, колективних і трудових договорів, інших належно встановлених умов праці. Тому індивідуальні трудові спори нині в Україні можливі з приводу не лише застосування, а й встановлення умов праці. І не випадково після внесення змін до глави XV КЗпП, присвяченої індивідуальним трудовим спорам, з Кодексу законів про працю була вилучена стаття 93, яка визначала порядок вирішення спорів між власником і профкомом з приводу встановлення та перегляду норм праці; колективні спори такого типу тепер підлягають вирішенню у встановленому для цього порядку. А окремі працівники одержали право заперечувати проти встановлення та зміни умов праці, у тому числі й норм праці, в порядку, встановленому для розгляду індивідуальних трудових спорів.

3. До індивідуальних трудових спорів належать, зокрема, трудові спори про переведення на іншу роботу; припинення трудового договору; оплату праці та виплату заробітної плати, виплату винагороди за вислугу років, винагороди за результатами роботи підприємства за рік, гарантійних сум, компенсацій; повернення грошових сум; надання відпустки; накладення дисциплінарного стягнення; видачу та використання спецодягу, спецвзуття, інших засобів індивідуального захисту; видачу лікувально-профілактичного харчування, молока та інших рівноцінних продуктів; встановлення та застосування норм праці; відрахування із заробітної плати тощо.

До категорії індивідуальних трудових спорів слід віднести також спори, які виникають при укладенні трудових договорів, зокрема, спори, пов'язані з відмовою в укладенні трудового договору, якщо працівник вважає, що відмовою порушено його право на працю.

4. З урахуванням сьогоднішніх реалій коло спорів, які належать до категорії індивідуальних трудових, може бути значно розширене порівняно з наведеним переліком. Річ у тому, що відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Працівник не може захищати свої права шляхом звернення безпосередньо до Конституційного Суду з позовом про визнання таким, що не має чинності закону, який порушує його трудові права, закріплені в Конституції. Він не може також, посилаючись на Конституцію, вимагати відновлення своїх власних прав, порушених застосуванням закону, який суперечить Конституції. Але він може захищати свої права в порядку, встановленому для вирішення індивідуальних трудових спорів, якщо ці права порушені підзаконними актами, що суперечать закону, або локальними актами.

Отже, до індивідуальних трудових спорів слід віднести всі спори про встановлення законами, підзаконними актами, локальними нормативними актами, генеральними, галузевими і регіональними угодами, колективними договорами умов праці, якщо питання про захист права ставить працівник, а не категорія працівників, не наймані робітники підприємства, установи, організації або їх структурного підрозділу. Таким чином, спори про встановлення норм праці, тарифних ставок, посадових окладів, інших умов оплати праці, про встановлення тривалості та графіку відпусток, про право на одержання спецодягу, спецвзуття, інших засобів індивідуального захисту, лікувально-профілактичного харчування тощо слід віднести до категорії індивідуальних трудових спорів. Зовсім інша справа, чи вдасться працівникові довести, що відповідним законом, підзаконним або локальним актом, угодою, колективним договором порушені його права. Але з точки зору законодавства про індивідуальні трудові спори захист права в подібних випадках у відповідних процесуальних формах можливий.

5. Радянське законодавство про працю не відносило до категорії трудових спори про надання та розподіл житлової площі, а також про задоволення побутових потреб працівників. І тепер ще зустрічаються консультації юристів, якими пропонуються відповідні права працівників захищати в порядку, встановленому для захисту суб'єктивного цивільного права. Уявляється, що у всіх випадках, коли право на житло або на задоволення побутових потреб працівників випливає з трудового договору, воно повинне захищатися в порядку, встановленому для вирішення індивідуальних трудових спорів. А самі такі спори повинні відноситися до категорії індивідуальних трудових спорів.

6. На відміну від цивільного законодавства, трудове законодавство детально не визначає способів захисту трудових прав. Але це не перешкоджає пред'явленню працівниками позовів про визнання власника (підприємства) зобов'язаним, про покладення на нього обов'язку, про припинення дій, які порушують право тощо.

7. Природно, не підлягають розгляду в комісіях по трудових спорах спори, в яких працівникові протистоїть не підприємство (установа, організація) та його власник, а інший орган. Так, у згаданому Положенні про порядок розгляду трудових спорів вказувалося на те, що в комісіях по трудових спорах не розглядаються спори, пов'язані з виплатою допомоги по державному соціальному страхуванню. У відносинах щодо виплати допомоги власник та його підприємство (установа, організація) виконують лише технічні функції. Стороною ж в таких правовідносинах, яка протистоїть працівникові, є орган, який здійснює управління коштами соціального страхування. Стаття 224 КЗпП дає підставу для висновку про те, що спори, які випливають із правовідносин з таким суб'єктним складом, трудовими взагалі назвати не можна. У той же час права працівника на виплату допомоги по соціальному страхуванню може порушити і власник. У цьому випадку спір, що виникає, повинен бути кваліфікований як трудовий.

8. Індивідуальні трудові спори між працівником і власником незалежно від форм трудового договору розглядаються комісіями по трудових спорах, районними (міськими) судами. Встановлений ст. 221 КЗпП порядок розгляду індивідуальних трудових спорів не поширюється на спори про дострокове звільнення від виборної платної посади членів громадських та інших об'єднань громадян за рішенням органів, що їх обрали.

Стаття 222. Порядок розгляду трудових спорів деяких категорій працівників

Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

1. Особливості розгляду трудових спорів категорій працівників, що перелічені в ст. 222 КЗпП, встановлені щодо спорів, які виникають у зв'язку із застосуванням дисциплінарних стягнень. Щодо інших трудових спорів, у яких беруть участь працівники прокуратури, ніяких особливостей їх розгляду законодавством не встановлено. Стаття 14 Дисциплінарного статуту прокуратури України надає право працівникам прокуратури оскаржити дисциплінарне стягнення Генеральному прокуророві в місячний строк з дня ознайомлення з наказом про застосування стягнення. Генеральний прокурор приймає рішення за скаргою в 10-денний строк, а в разі проведення перевірки - не пізніше одного місяця з дня надходження скарги.

Зі змісту Дисциплінарного статуту прокуратури України слід зробити висновок про те, що рішення Генерального прокурора за скаргою є остаточним.

2. Рішення Президента України або Генерального прокурора про позбавлення класного чину, наказ Генерального прокурора про звільнення з роботи, про звільнення з позбавленням класного чину, про відмову в поновленні на роботі прокурорсько-слідчих працівників, звільнених прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, прирівняними до них прокурорами, може бути оскаржено у Верховному Суді України в місячний строк (ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України). Адже зазначене положення Дисциплінарного статуту прокуратури, що визначає підсудність справ, а також строки звернення до суду, Конституційний Суд України рішенням від 22.06.2004 р. у справі № 1-25/2004 визнав його таким, що не відповідає Конституції.

3. Отже, особливість розгляду трудових спорів, що передбачена ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури України, втратила чинність. Що стосується особливого порядку вирішення трудових спорів працівників прокуратури, встановленого ст. 14 Дисциплінарного статуту прокуратури України, то у зв'язку з набранням чинності Конституцією України зазначений порядок не виключає звернення працівника прокуратури з заявою про трудовий спор безпосередньо до суду.

4. Інші трудові спори працівників прокуратури (за винятком передбачених Дисциплінарним статутом прокуратури України) розглядаються в загальному порядку. Можливе звернення з заявою про трудовий спор в комісію по трудових спорах, а також безпосередньо до суду.

Стаття 223. Організація комісій по трудових спорах

Комісія по трудових спорах обирається загальними зборами (конференцією) трудового колективу підприємства, установи, організації з числом працюючих не менш як 15 чоловік.

Порядок обрання, чисельність, склад і строк повноважень комісії визначаються загальними зборами (конференцією) трудового колективу підприємства, установи, організації. При цьому кількість робітників у складі комісії по трудових спорах підприємства повинна бути не менше половини її складу.

Комісія по трудових спорах обирає із свого складу голову, його заступників і секретаря комісії.

За рішенням загальних зборів (конференції) трудового колективу підприємства, установи, організації можуть бути створені комісії по трудових спорах у цехах та інших аналогічних підрозділах. Ці комісії обираються колективами підрозділів і діють на тих же підставах, що й комісії по трудових спорах підприємств, установ, організацій.

У комісіях по трудових спорах підрозділів можуть розглядатись трудові спори в межах повноважень цих підрозділів.

Організаційно-технічне забезпечення комісії по трудових спорах (надання обладнаного приміщення, друкарської та іншої техніки, необхідної літератури, організація діловодства, облік та зберігання заяв працівників і справ, підготовка та видача копій рішень і т. ін.) здійснюється власником або уповноваженим ним органом.

Комісія по трудових спорах підприємства, установи, організації має печатку встановленого зразка.

1. Комісія по трудових спорах (КТС) обирається загальними зборами трудового колективу підприємства, установи, організації з кількістю працюючих не менш як 15 осіб. Якщо кількість працюючих на підприємстві, в установі, організації становить менш як 15 осіб, створення комісії по трудових спорах законодавством не передбачено. Але на практиці на багатьох підприємствах, у багатьох установах і організаціях комісії по трудових спорах не створюються, хоча кількість працюючих і перевищує встановлений мінімум. Це обмежує права працівників, оскільки безпосередньо в судах до прийняття Конституції допускався розгляд трудових спорів «працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються» (п. 1 частини першої ст. 232 КЗпП). «Не обираються» - це не значить «не обрані де-факто», це означає «не повинні обиратися». Виходило зачароване коло: до суду працівник не міг звернутися, оскільки на підприємстві повинна обиратися комісія по трудових спорах. Але фактично ця комісія не обиралася. З прийняттям Конституції України і виданням постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя» ця проблема отримала своє законне вирішення: звернення до суду стало можливим без розгляду спорів в КТС.

2. Кодекс законів про працю не передбачає створення комісії по трудових спорах трудовими колективами, які створені працівниками, що уклали трудові договори з суб'єктами підприємницької діяльності-фізичними особами. Уявляється, що таких осіб прямо не стосуються правові норми, які передбачають створення комісій по трудових спорах на підприємствах, в установах, організаціях.

3. За рішенням загальних зборів (конференції) трудового колективу підприємства, установи, організації комісії по трудових спорах можуть бути створені в цехах та інших структурних підрозділах. Ці комісії обираються трудовими колективами таких підрозділів і діють на тих же підставах, що й комісії по трудових спорах підприємств, установ, організацій. Відповідно до частини п'ятої ст. 223 КЗпП комісії по трудових спорах, створені в структурних підрозділах, мають право розглядати трудові спори в межах повноважень цих підрозділів. Отже, повноваження цих комісій по трудових спорах вкрай обмежені, оскільки структурні підрозділи та їх керівники в трудових відносинах наділені незначним колом повноважень щодо встановлення та застосування умов праці.

4. Трудовому колективу надане право за своїм розсудом вирішувати питання чисельності, складу та строку повноважень комісії по трудових спорах. Рішення щодо зазначених питань трудовий колектив приймає на зборах (конференції) відповідно до правил статей 20 і 21 Закону СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями». Збори вважаються повноважними, якщо на них присутні більше половини загального числа членів колективу, а конференція - не менш двох третин делегатів. Рішення зборів (конференції") про обрання комісії по трудових спорах (її членів) приймається більшістю голосів присутніх членів трудового колективу (делегатів конференції). Інші питання порядку обрання комісії по трудових спорах вирішуються самими зборами (конференцією) трудового колективу (висування кандидатів у члени комісії по трудових спорах, обрання комісії по трудових спорах в цілому або проведення голосування щодо кожної кандидатури, відкрите або таємне голосування тощо).

5. Встановлено вимогу про те, що в складі комісії по трудових спорах має бути не менше половини робітників. Це стосується лише підприємств. Підкреслимо, що це не стосується установ і організацій, які не мають статусу підприємства.

6. Обрання голови комісії по трудових спорах, його заступника і секретаря - це повноваження самої комісії. Оскільки законодавством порядок обрання голови комісії по трудових спорах, його заступника і секретаря не регламентується, порядок обрання визначається безпосередньо комісією.

7. На власника покладається обов'язок організаційно-технічного забезпечення комісії по трудових спорах (надання обладнаного приміщення, друкарської та іншої техніки, необхідної літератури, організація діловодства, облік та зберігання заяв працівників і справ, підготовка та видача рішень і т. п.). Очевидно, і прийняття заяв до комісії по трудових спорах може здійснювати призначений власником працівник, для якого ця робота становить частину його трудової функції. У порядку виконання свого обов'язку здійснювати організаційно-технічне забезпечення комісії по трудових спорах власник повинен одержати дозвіл на виготовлення печатки комісії по трудових спорах, замовити та оплатити її виготовлення. Це - суттєво, оскільки без печатки неможливо належне оформлення посвідчення на примусове виконання рішень комісій по трудових спорах. Таке посвідчення та інші документи комісії набувають юридичного значення за умови наявності печатки. Усі ці витрати підприємств мають такий самий правовий режим, як і інші витрати, пов'язані з управлінням підприємством, тобто відносяться на валові витрати платника податку на прибуток.

Стаття 224. Компетенція комісії по трудових спорах

Комісія по трудових спорах є обов'язковим первинним органом по розгляду трудових спорів, що виникають на підприємствах, в установах, організаціях, за винятком спорів, зазначених у статтях 222, 232 цього Кодексу.

Трудовий спір підлягає розглядові в комісії по трудових спорах, якщо працівник самостійно або з участю профспілкової організації, що представляє його інтереси, не врегулював розбіжності при безпосередніх переговорах з власником або уповноваженим ним органом.

1. У зв'язку з прийняттям Конституції України правило частини першої ст. 224 КЗпП не повинне розумітися настільки категорично. Комісії по трудових спорах дійсно залишаються первинним органом по розгляду трудових спорів за встановленими в коментованій статті винятками. Але відповідно до статей 55 і 124 Конституції України працівник має право вибору: звернутися з заявою про вирішення трудового спору до комісії по трудових спорах або безпосередньо до суду. Цей висновок підтверджено й постановою Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції при здійсненні правосуддя», якою встановлено, що суд не має права відмовити особі в прийнятті її позовної заяви лише з тієї підстави, що її вимоги можуть бути розглянуті у встановленому законом досудовому порядку.

2. Частина друга ст. 224 КЗпП допускає розгляд трудового спору в комісії по трудових спорах за умови, що працівник самостійно або за участю профспілкової організації, яка виражає його інтереси, не врегулював розбіжності при безпосередніх переговорах з власником або уповноваженим ним органом. Це правило непрямо покладає на працівника обов'язок до звернення до комісії по трудових спорах застосувати заходи щодо врегулювання розбіжностей, що виникли, шляхом безпосередніх переговорів із власником.

У будь-якому разі у працівників є вихід на випадок відмови в прийнятті заяви в комісії по трудових спорах у зв'язку з тим, що працівник не вжив заходів щодо врегулювання розбіжностей шляхом безпосередніх переговорів із власником: він може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду. Там жодні попередні процедури врегулювання трудових спорів не встановлені. Слід також зазначити, що практика ніколи не йшла шляхом пред'явлення вимог суворого виконання працівником обов'язку вжити заходів до безпосереднього врегулювання спору, що виник. Не пред'являлися і вимоги надати докази вжиття заходів з метою безпосереднього врегулювання розбіжностей між працівниками і власником.

3. Суттєвою є та обставина, що, визнаючи комісії по трудових спорах повноважними розглядати всі трудові спори, за встановленими винятками (ст. 224 КЗпП), закон все-таки надає право звернутися з заявою до комісії по трудових спорах лише працівникові (ст. 225 КЗпП). Власник такого права не має, оскільки він має щодо працівника владні повноваження, тобто має можливість захистити свої права, порушені працівником, власними діями.

Стаття 225. Строки звернення до комісії по трудових спорах та порядок прийняття заяв працівника

Працівник може звернутися до комісії по трудових спорах у тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у спорах про виплату належної йому заробітної плати - без обмеження будь-яким строком.

У разі пропуску з поважних причин установленого строку комісія по трудових спорах може його поновити.

Заява працівника, що надійшла до комісії, підлягає обов'язковій реєстрації.

1. Законодавство про працю не вживає термін «позовна давність». Це належить враховувати при застосуванні правових норм. До трудових правовідносин, зокрема, не можуть застосовуватися ті правові норми, в гіпотезах яких мова йде про позовну давність. Однак строки, подібні строкам позовної давності, встановлені й у трудовому праві. Для звернення до комісії по трудових спорах встановлено тримісячний строк.

У зв'язку з тим, що працівники одержали право безпосереднього звернення до суду з позовом про захист трудових прав, цей самий строк діє і в тому разі, коли працівники звертаються до суду з позовами про захист права (якщо законодавством не встановлені інші спеціальні строки).

2. Строк для звернення до комісії по трудових спорах (до суду) за захистом трудових прав обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Якщо працівник не дізнався про порушення свого права, то перебіг строку для звернення за захистом права не починався.

3. Вимоги працівників про виплату належної їм заробітної плати можуть пред'являтися в суді без обмеження строком. При цьому заробітну плату слід розуміти так, як це випливає із ст. 94 і глави VII КЗпП. Поширювати термін «заробітна плата», що вживається в ст. 225 КЗпП, на виплати, що підпадають під дію глави VIII КЗпП, підстав немає. Крім того, слід враховувати, що без обмеження строком є можливим звернення з вимогою про виплату належної працівників заробітної плати, якою є не будь-яка заробітна плата за виконану роботу, а тільки та, що нарахована та відображена у відомості.

4. Без обмеження строком можливе звернення до органу з розгляду трудових спорів і з вимогами про визнання права як такого, що заперечується чи оспорюється, але ще не порушеного. Передбачаємо, що звернення працівника до органу розгляду трудових спорів з вимогою про визнання права, яке вже порушене, викличе здивування. Причиною цьому є відсутність у трудовому праві України розгорнених правил з цього приводу.

5. Трудове право не знає категорій призупинення та перериву строку, встановленого для звернення працівника з заявою про захист трудових прав. У радянські часи траплялися випадки, коли суди до трудових відносин субсидіарно застосовували норми Цивільного кодексу про призупинення та перерив позовної давності. На наш погляд, така практика є невиправданою. Якщо законодавець визнав за необхідне застосування в трудовому праві конструкції поновлення строку на звернення працівника з заявою про захист трудових прав, він це передбачив у частині другій ст. 225 КЗпП. Якщо ж законодавець не визнав за необхідне встановити в трудовому праві конструкції перериву та зупинення строків, то не слід усупереч волі законодавця застосовувати ці цивільно-правові конструкції до трудових правовідносин за аналогією.

6. Відсутність у трудовому праві конструкції призупинення та перериву строку на звернення з заявою про захист прав означає, що тут ширше повинне тлумачитися поняття поважних причин пропуску строку. Такими повинні безумовно визнаватися причини, які відповідно до ст. 263 Цивільного кодексу є підставою для зупинення строку позовної давності. Визнання власником боргу перед працівником, обіцянка усунути порушення суб'єктивного трудового права працівника також може служити підставою для поновлення строку для захисту порушеного суб'єктивного трудового права працівника. Природно, підставою для поновлення строку для звернення працівника з заявою про захист порушеного суб'єктивного трудового права можуть бути й будь-які інші причини, які правозастосовний орган визнає поважними, тобто такими, які заслуговують уваги з точки зору суспільної моралі. При цьому не можна ігнорувати й ту обставину, що працівники істотною мірою залежать від суб'єктивного ставлення до них власника і часто намагаються уникати вступу з ним у спір.

7. Частина третя ст. 225 КЗпП передбачає обов'язкову реєстрацію заяв працівників, які подаються до комісії по трудових спорах. Оскільки відповідно до частини шостої ст. 223 КЗпП облік і зберігання заяв працівників у комісії по трудових спорах повинен вести власник, на нього може бути покладений і обов'язок прийняття заяв. Однак власник - це сторона, яка протистоїть працівникові в трудовому спорі. Тому є цілком необхідною видача працівникові, який подав заяву до комісії по трудових спорах, розписки або іншого документа, який свідчить про прийняття заяви.

Стаття 226. Порядок і строки розгляду трудового спору в комісії по трудових спорах

Комісія по трудових спорах зобов'язана розглянути трудовий спір у десятиденний строк з дня подання заяви. Спори повинні розглядатися у присутності працівника, який подав заяву, представників власника або уповноваженого ним органу. Розгляд спору за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника при розгляді спору від його імені може виступати представник профспілкового органу або за вибором працівника інша особа, в тому числі адвокат.

У разі нез'явлення працівника або його представника на засідання комісії розгляд заяви відкладається до наступного засідання. При повторному нез'явленні працівника без поважних причин комісія може винести рішення про зняття цієї заяви з розгляду, що не позбавляє працівника права подати заяву знову в межах тримісячного строку з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Комісія по трудових спорах має право викликати на засідання свідків, доручати спеціалістам проведення технічних, бухгалтерських та інших перевірок, вимагати від власника або уповноваженого ним органу необхідні розрахунки та документи.

Засідання комісії по трудових спорах вважається правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин обраних до її складу членів.

Працівник і власник або уповноважений ним орган мають право заявити мотивований відвід будь-якому члену комісії. Питання про відвід вирішується більшістю голосів членів комісії, присутніх на засіданні. Член комісії, якому заявлено відвід, не бере участі у вирішенні питання про відвід.

На засіданні комісії ведеться протокол, який підписується головою або його заступником і секретарем.

1. Засідання комісії по трудових спорах вважається правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин членів комісії, обраних у встановленому порядку. Працівникові і власникові надається право заявити відвід будь-якому члену комісії по трудових спорах. Питання про відвід вирішуються більшістю голосів членів комісії, присутніх на засіданні. При цьому член комісії, якому заявлений відвід, не бере участі у вирішенні питання про відвід.

2. Найбільша перевага комісії по трудових спорах порівняно з судом - це можливість швидкого вирішення спору. На практиці, щоправда, виходить по-різному. Розгляд спорів в комісіях по трудових спорах нерідко затягується. Однак в суді воно затягується ще більше.

3. Трудовий спір повинен, як правило, розглядатися в присутності працівника, який подав заяву, крім випадків, коли працівник подав письмову заяву з проханням розглянути спір за його відсутності. Зрозуміло, прохання розглянути справу за його відсутності може бути викладене працівником і в усній заяві на засіданні комісії по трудових спорах, на якому вирішується спір.

4. На засіданні комісії по трудових спорах за бажанням працівника від його імені може виступати представник виборного органу первинної профспілкової організації або інша особа, в тому числі адвокат. Оскільки законодавство не встановлює будь-яких вимог щодо оформлення повноважень особи, яка виступає від імені працівника в комісії по трудових спорах, вони можуть бути оформлені дорученням, іншим письмовим документом, який дозволяє встановити факт надання такого повноваження. Працівник може підтвердити повноваження такої особи також письмово або усною заявою в засіданні комісії по трудових спорах. Іншими словами, законодавство не перешкоджає застосуванню будь-якої форми, яка дозволяє комісії по трудових спорах переконатися в тому, що надання повноважень дійсно мало місце. Уявляється, однак, що повноваження представника працівника відмовитися від вимог, викладених у заяві до комісії по трудових спорах, пред'явити до виконання посвідчення на примусове виконання, одержати майно та гроші в процесі виконання рішення комісії по трудових спорах повинні бути засвідчені нотаріально.

5. Нез'явлення працівника на засідання комісії по трудових спорах є підставою для відкладення розгляду заяви працівника на наступне засідання. Треба думати, що й у цьому випадку комісія по трудових спорах зобов'язана додержати десятиденного строку, встановленого для розгляду заяв працівників. Такий висновок випливає з формулювання частини першої ст. 226 КЗпП, яка зобов'язує розглянути трудовий спір у десятиденний строк і не передбачає будь-яких винятків. Звичайно, законодавець встановив не цілком реальний строк. Члени комісії по трудових спорах - це зовсім не професійні юристи. їм потрібен час для вивчення змісту спору і законодавства, яке підлягає застосуванню. Засідання комісії може відкладатися. І все-таки немає ніяких підстав стверджувати, що закон дозволяє порушувати десятиденний строк, встановлений для розгляду спору в комісії по трудових спорах. Водночас порушення комісією по трудових спорах строку розгляду трудового спору не може бути підставою для того, щоб поставити під сумнів чинність прийнятого нею рішення.

6. При повторному нез'явленні працівника або його представника без поважної причини на засідання комісії по трудових спорах можливі два варіанти дій комісії: а) розгляд трудового спору за відсутності працівника або його представника; б) зняття заяви з розгляду (частина третя ст. 226 КЗпП). На практиці швидше за все підуть третім шляхом - розгляд справи ще раз відкладуть. Зняття заяви з розгляду не позбавляє працівника права повторно звернутися в заявою до комісії по трудових спорах, але в межах усе того ж тримісячного строку з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

7. Процедура розгляду трудового спору в комісії по трудових спорах законодавством детально не врегульована. Встановлено лише, що комісія має право викликати на засідання свідків (правда, вони ніякої відповідальності за неявку на засідання, за відмову від дачі показань, дачу неправдивих показань не несуть), доручити спеціалістам проведення технічних, бухгалтерських та інших перевірок, вимагати від власника пред'явлення необхідних розрахунків і документів.

8. Передбачається також ведення протоколів засідання комісії по трудових спорах, які підписуються головою комісії (його заступником) і секретарем.

Стаття 227. Порядок прийняття рішень комісією по трудових спорах

Комісія по трудових спорах приймає рішення більшістю голосів її членів, присутніх на засіданні.

У рішенні зазначаються: повне найменування підприємства, установи, організації, прізвище, ім'я та по батькові працівника, який звернувся до комісії, або його представника, дата звернення до комісії і дата розгляду спору, суть спору, прізвища членів комісії, власника або представників уповноваженого ним органу, результати голосування і мотивоване рішення комісії.

Копії рішення комісії у триденний строк вручаються працівникові, власникові або уповноваженому ним органу.

1. Комісія по трудових спорах приймає рішення більшістю голосів її членів, присутніх на засіданні. Так, якщо до складу комісії обрано 9 осіб, мінімальна кількість членів комісії, за участю яких комісія правомочна приймати рішення (кворум), становить 6 осіб. Для прийняття рішення в цьому випадку необхідно, щоб за нього проголосувало не менше 4 осіб.

2. У протоколі робиться запис про прийняття рішення. Саме ж рішення комісії по трудових спорах оформляється у вигляді окремого документа, вимоги до якого викладені в частині другій статті, що коментується.

3. Порушення строку вручення працівникові (заявникові) копії рішення комісії по трудових спорах відповідно відсуває початок перебігу строку на оскарження працівником чи власником рішення комісії.

Стаття 228. Оскарження рішення комісії по трудових спорах

У разі незгоди з рішенням комісії по трудових спорах працівник чи власник або уповноважений ним орган можуть оскаржити її рішення до суду в десятиденний строк з дня вручення їм виписки з протоколу засідання комісії чи його копи. Пропуск вказаного строку не є підставою відмови у прийнятті заяви. Визнавши причини пропуску поважними, суд може поновити цей строк і розглянути спір по суті. В разі коли пропущений строк не буде поновлено, заява не розглядається, і залишається в силі рішення комісії по трудових спорах.

1. Працівник, який звернувся до комісії по трудових спорах, а також власник мають право оскаржити рішення комісії до суду протягом десяти днів після вручення їм копії рішення. Цей строк відповідно до ст. 228 КЗпП обчислюється з дня вручення виписки з протоколу засідання комісії чи його копії, хоча ст. 227 КЗпП встановлює лише одну форму інформування працівника і власника про прийняте рішення - вручення копії рішення. Формою оскарження, оскільки інше не передбачено Цивільним процесуальним кодексом України, є позовна заява. Проте подання власником, який не згоден з рішенням комісії по трудових спорах, позовної заяви було б нелогічним, оскільки суд за заявою власника порушує справу за позовом працівника до підприємства (п. 5 постанови Верховного Суду «Про практику вирішення судами трудових спорів»). Тому власник може подавати в суд заяву (а не позовну заяву).

2. Пропуск строку на оскарження рішення комісії по трудових спорах не є підставою для відмови в прийнятті судом позовної заяви. Суд може визнати причини пропуску строку на оскарження рішення комісії по трудових спорах поважними, поновити цей строк і розглянути справу по суті. Якщо ж строк, протягом якого могло бути оскаржене рішення комісії по трудових спорах, пропущений без поважної причини, рішення комісії по трудових спорах залишається в силі, а заява про його перегляд не розглядається. Це формулювання ст. 228 КЗпП («заява не розглядається») не зовсім узгоджується з нормами Цивільного процесуального кодексу. Цивільний процесуальний кодекс не встановлює такої підстави для залишення заяви без розгляду, як пропуск строку на оскарження рішення комісії по трудових спорах.

3. Крім того, як випливає з п. 2 ст. 231 КЗпП, заяву до суду про скасування рішення комісії по трудових спорах має право подати і прокурор.

Стаття 229. Строк виконання рішення комісії по трудових спорах

Рішення комісії по трудових спорах підлягає виконанню власником або уповноваженим ним органом у триденний строк по закінченні десяти днів, передбачених на його оскарження (стаття 228), за винятком випадків, передбачених частиною п'ятою статті 235 цього Кодексу.

1. Протягом трьох днів після закінчення десятиденного строку на оскарження рішення комісії по трудових спорах воно повинне бути виконано. Якщо рішення комісії оскаржене до суду, воно не підлягає виконанню до винесення судом рішення про залишення в силі рішення комісії по трудових спорах і набуття законної сили цим рішенням, природно, якщо суд не скасує його. Рішення про поновлення на роботі, прийняте комісією по трудових спорах у зв'язку з незаконним переведенням працівника на іншу роботу, підлягає негайному виконанню (частина п'ята ст. 235 КЗпП).

Стаття 230. Порядок виконання рішення комісії по трудових спорах

У разі невиконання власником або уповноваженим ним органом рішення комісії по трудових спорах у встановлений строк (стаття 229) працівникові комісією по трудових спорах підприємства, установи, організації видається посвідчення, що має силу виконавчого листа.

У посвідченні вказуються найменування органу, який виніс рішення щодо трудового спору, дати прийняття і видачі та номер рішення, прізвище, ім'я, по батькові та адреса стягувана, найменування та адреса боржника, номери його рахунків у банках, рішення по суті спору, строк пред'явлення посвідчення до виконання. Посвідчення засвідчується підписом голови або заступника голови комісії по трудових спорах підприємства, установи, організації та печаткою комісії по трудових спорах.

Посвідчення не видається, якщо працівник чи власник або уповноважений ним орган звернувся у встановлений статтею 228 строк із заявою про вирішення трудового спору до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду.

На підставі посвідчення, пред'явленого не пізніше тримісячного строку до районного, міського (міста обласного значення), районного у місті відділу державної виконавчої служби, державний виконавець виконує рішення комісії по трудових спорах у примусовому порядку.

1. Невиконання власником рішення комісії по трудових спорах у строки, встановлені ст. 229 КЗпП і частиною п'ятою ст. 235 КЗпП, будь-яких санкцій щодо власника не тягне, але надає право працівникові вимагати примусового виконання рішення комісії по трудових спорах.

2. Наступного дня після закінчення строку добровільного виконання рішення комісії по трудових спорах, якщо власник не оскаржив це рішення і не виконав його, працівник має право вимагати видачі йому посвідчення, що має силу виконавчого листа (є підставою для примусового виконання рішення комісії по трудових спорах). Оскільки посвідчення має бути підписане головою або заступником голови комісії по трудових спорах, до них і слід звертатися з проханням про видачу посвідчення, якщо тільки ця робота не доручена комусь із працівників підприємства в порядку виконання обов'язку щодо організаційно-технічного забезпечення комісії по трудових спорах (частина шоста ст. 223 КЗпП).

3. Посвідчення на примусове виконання рішення комісії по трудових спорах повинно бути належно оформлене, підписане головою комісії по трудових спорах або його заступником і скріплене печаткою комісії по трудових спорах. Посвідчення за змістом повинне відповідати вимогам, зазначеним в частині другій ст. 230 КЗпП і ст. 19 Закону «Про виконавче провадження».

4. Пункт 5 ст. 3 і ст. 21 Закону «Про виконавче провадження» передбачають виконання в порядку, що встановлений цим Законом, посвідчень комісій про трудових спорах.

5. Працівник має право пред'являти посвідчення до державної виконавчої служби протягом трьох місяців. Частина друга ст. 230 КЗпП не встановлює, з якого дня обчислюється цей тримісячний строк. Зі ст. 230 КЗпП можна зробити висновок про те, що строк для одержання працівником посвідчення на право примусового виконання рішення комісії по трудових спорах взагалі не встановлено, тобто цей строк не обмежено. Частина друга ст. 21 Закону «Про виконавче провадження» приписує відлічувати зазначений тримісячний строк з дня видачі посвідчення на примусове виконання рішення.

6. Якщо строк пред'явлення посвідчення комісії по трудових спорах для примусового виконання пропущено, державний виконавець відмовляє у прийнятті посвідчення до виконавчого провадження, про що виносить постанову. Строк для пред'явлення посвідчення комісії по трудових спорах поновленню не підлягає незалежно від причин його пропуску (частина третя ст. 23 Закону «Про виконавче провадження).

Стаття 231. Розгляд трудових спорів у районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах

У районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами:

1) працівника чи власника або уповноваженого ним органу, коли вони не згодні з рішенням комісії по трудових спорах підприємства, установи, організації (підрозділу);

2) прокурора, якщо він вважає, що рішення комісії по трудових спорах суперечить чинному законодавству.

1. Якщо працівник не згоден з рішенням по трудовому спору комісії по трудових спорах, він має право звернутися з позовом до суду (ст. 228 КЗпП). Таке саме право належить представнику працівника, повноваження якого на оскарження рішення комісії по трудових спорах оформлено довіреністю, котра нотаріально посвідчена.

2. Рішення комісії по трудових спорах може бути оскаржене до суду шляхом подання заяви і власником. Заяву від імені юридичної особи підписують лише посадові особи, які мають відповідно до статуту (положення) юридичної особи статус органів юридичної особи. У суді повноваження цих осіб перевіряються за відповідними документами. Від імені юридичної особи оскаржити рішення комісії по трудових спорах до суду мають право й інші особи, повноваження яким надані належно оформленим дорученням.

3. Хоча в ст. 45 ЦПК України містяться правила, які обмежують можливість звернення прокурора до суду із заявою, все-таки на підставі ст. 231 КЗпП, яка формулює спеціальне правило, прокурор має право звернутися до суду із заявою по трудовому спору, якщо рішення комісії по трудових спорах суперечить законодавству. Слова «суперечить чинному законодавству» не слід розуміти таким чином, що прокурор не може звернутися із заявою до суду, якщо рішення комісії по трудових спорах суперечить угодам, колективному або трудовому договору. На підставі законодавства умови угод, колективних і трудових договорів повинні виконуватися. Отже, рішення комісії по трудових спорах, які суперечить умовам угод, колективного або трудового договору, в кінцевому підсумку суперечить законодавству. А це дає підставу прокурору звернутися до суду із заявою по трудовому спору, вирішеному в комісії по трудовому спору всупереч угодам, колективному або трудовому договору.

4. Зазначимо також, що відповідно до ст. 124 Конституції працівник може звернутися до суду і без попереднього звернення до комісії по трудових спорах.

5. Заяви працівників з проханням про захист трудових прав, порушених іншою стороною трудового договору (власником), розглядаються судами завжди у формі позовного провадження. Це стосується й випадків необгрунтованої відмови в прийнятті на роботу, як передбачених, так і не передбачених частиною другою ст. 232 КЗпП.

Стаття 232. Трудові спори, що підлягають безпосередньому розглядові у районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах

Безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами:

1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються;

2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу;

3) керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб, митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службових осіб державної контрольно-ревізійної служби та органів державного контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого та регіонального самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об'єднаннями громадян, з питань звільнення, зміни дати і формулювання причини звільнення, переведення на іншу роботу, оплати за час вимушеного прогулу і накладання дисциплінарних стягнень, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу;

4) власника або уповноваженого ним органу про відшкодування працівниками матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації;

5) працівників у питанні застосування законодавства про працю, яке відповідно до чинного законодавства попередньо було вирішено власником або уповноваженим ним органом і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) підприємства, установи, організації (підрозділу) в межах наданих їм прав.

Безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються також спори про відмову у прийнятті на роботу:

1) працівників, запрошених на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації;

2) молодих спеціалістів, які закінчили вищий навчальний заклад і в установленому порядку направлені на роботу на дане підприємство, в установу, організацію;

3) вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до трьох років або дитину-інваліда, а одиноких матерів - при наявності дитини віком до чотирнадцяти років;

4) виборних працівників після закінчення строку повноважень;

5) працівників, яким надано право поворотного прийняття на роботу;

6) інших осіб, з якими власник або уповноважений ним орган відповідно до чинного законодавства зобов'язаний укласти трудовий договір.

1. Спори, перелічені в ст. 232 КЗпП, не можуть розглядатися в комісіях по трудових спорах. Якщо заява по спору, який відноситься до такої категорії, подана в комісію по трудових спорах, вона не повинна бути прийнята. Якщо вона прийнята, то не повинна розглядатися. Якщо ж вона розглядається, то комісія по трудових спорах не вправі вирішити такий трудовий спір, тому що її рішення не буде мати чинності.

2. На підставі статей 55 і 124 Конституції України працівники мають право безпосередньо звертатися до суду з позовними заявами про захист суб'єктивного трудового права незалежно від того, що комісія по трудових спорах на підприємстві не створювалася у зв'язку з тим, що чисельність працівників не досягає 15 осіб (частина перша ст. 223 КЗпП), або вона фактично не була створена, хоча чисельність працівників досягає 15 осіб, або комісія по трудових спорах на підприємстві створена, але працівник надає перевагу суду як органу по розгляду трудових спорів.

3. Не можуть розглядатися в комісіях по трудових спорах (підвідомчі безпосередньо судам) трудові спори за заявами працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, про зміну дати і формулювання причини (підстави) звільнення. Безпосередньо в судах розглядаються спори про оплату часу вимушеного прогулу, хоча б працівник і не вимагав поновлення на роботі.

Що ж стосується спорів про оплату часу виконання нижчеоплачуваної роботи, то, очевидно, такі спори супроводжують спори про незаконне переведення на іншу роботу, про незаконні зміни істотних умов праці. Спори про незаконне переведення, незаконну зміну істотних умов праці можуть розглядатися комісіями по трудових спорах. Розглядаючи такі спори, комісії по трудових спорах вирішують і питання про відшкодування різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Водночас букву закону ігнорувати не можна. Тому, на підставі п. 2 частини першої ст. 232 КЗпП працівник має право звернутися безпосередньо до суду із заявою про виплату різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, якщо він був незаконно переведений на іншу роботу, якщо власник незаконно змінив істотні умови праці та якщо працівник відповідно до таких вимог власника виконував іншу нижчеоплачувану роботу, звернувся з додержанням установленого строку до суду з позовом про поновлення на роботі та вимагає виплати різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, при незаконному переведенні на іншу роботу чи зміні істотних умов праці.

4. Про перелік працівників, зазначених у п. 3 частини першої ст. 232 КЗпП, див. коментар до п. 1 частини першої ст. 41 і до абзаців 8 і 9 частини першої ст. 43 і КЗпП.

5. Не було ніякої необхідності зазначати в п. 3 частини першої ст. 232 КЗпП на спори перелічених тут категорій працівників з приводу звільнення, зміни дати і формулювання причини (підстави) звільнення, оплати часу вимушеного прогулу. Немає сумнівів у тому, що такі спори перелічених категорій працівників дійсно підвідомчі безпосередньо суду. Але це ж передбачено й п. 2 частини першої ст. 232 КЗпП. Однак існують ще дві категорії спорів працівників, перелічених у п. 3 частини першої ст. 232 КЗпП, які підвідомчі безпосередньо суду. Це - спори з приводу переведення на іншу роботу, а також з приводу застосування дисциплінарних стягнень.

6. Власник вправі видати наказ (розпорядження) про утримання з заробітної плати працівника для відшкодування шкоди, заподіяної працівником власникові. Але це право власника обмежене і сумою, яка може утримуватися за наказом (розпорядженням) власника, і строком, протягом якого такий наказ може бути виданий (ст. 136 КЗпП). При перевищенні встановленої суми, пропуску строку або необхідності стягнення шкоди з працівника, який звільнився, власник змушений звертатися з позовом про відшкодування шкоди до суду.

Цим самим правилом слід керуватися у разі, якщо власник пред'являє позов до працівника, який випливає з п. 1 частини другої ст. 127 КЗпП. Власникові надається право в місячний строк з дня закінчення строку, встановленого для повернення невикористаного авансу, виданого на службове відрядження, при переведенні на роботу в іншу місцевість, а також на господарські потреби, видати наказ про утримання з заробітної плати. Якщо цей строк пропущено, працівник несе відповідальність відповідно до п. 2 ст. 134 КЗпП як за незбереження майна, виданого працівникові на підставі разового документа. Звідси випливає право власника пред'явити до працівника позов до суду відповідно до п. 4 частини першої ст. 232 КЗпП. Однак за умови пропуску зазначеного місячного строку на видання наказу (розпорядження) про утримання авансу, виданого в рахунок заробітної плати, і сум, зайво виплачених внаслідок рахункових помилок, власник не має підстав для звернення з позовом до суду. І його право на утримання таких сум пропуском місячного строку припиняється.

7. Безпосередньо судам підвідомчі спори з питань застосування законодавства про працю, які відповідно до законодавства були вирішені власником і виборним органом первинної профспілкової організації в межах наданих їм прав. Кількість питань застосування законодавства про працю, які вирішуються власником спільно, за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації значно зменшилася. Зокрема, за загальним правилом, законодавством не регулюються питання преміювання. Тому погодження власником питання про позбавлення працівника премій, повністю або частково, з виборним органом первинної профспілкової організації не підводить спір, що виникає в цьому зв'язку між працівником і власником, під п. 5 частини першої ст. 232 КЗпП, тому що в подібних випадках мова йде про застосування не законодавства, а локального нормативного акта (положення про преміювання або іншого подібного акта).

8. З частини другої ст. 232 КЗпП, яка визначає перелік спорів про відмову у прийнятті на роботу, підвідомчих безпосередньо суду, можна зробити висновок про те, що до категорії трудових спорів належать усі спори, пов'язані з відмовою у прийнятті на роботу. За загальним правилом, вони можуть розглядатися комісіями по трудових спорах. Як виняток з цього правила, у разі, якщо законодавець надає особливого значення захисту працівника від необгрунтованої відмови в прийнятті на роботу, працівникові надається право звернутися безпосередньо до суду з позовною заявою з цього приводу. На підставі статей 55 і 124 Конституції України допускається звернення до суду з позовами з приводу необгрунтованої відмови в прийнятті на роботу та в інших випадках.

9. При застосуванні частини другої ст. 232 КЗпП слід враховувати, що на власника не може покладатися обов'язок прийняття працівника на роботу при відсутності вакантного робочого місця (посади), на яке претендує позивач, який звернувся до суду із заявою про необгрунтовану відмову у прийнятті на роботу. Зобов'язати власника прийняти працівника на роботу, маючи на увазі можливість звільнення того працівника, який відповідне робоче місце (посаду) займає, також, як правило, не можна. Навіть якщо працівникові, який звернувся до суду, раніше дійсно при наявності вакантного робочого місця (посади) необгрунтовано відмовлено у прийнятті на роботу, працівник, прийнятий пізніше на це робоче місце (посаду), не може бути звільнений. Звільнити його відповідно до ст. 7 КЗпП (порушення правил прийняття на роботу) не можна, оскільки при його прийнятті жодні встановлені щодо цього правила не порушувалися. Інших підстав для його звільнення також немає.

З іншого боку, правотворчі органи виробили новий, ринковий підхід до підприємств. У принципі, підприємства повинні створювати робочі місця. Конкретно для них такий обов'язок встановлюється законодавством про соціальний захист інвалідів та про працевлаштування осіб, що потребують соціального захисту. Однак навіть невиконання цього обов'язку тягне не спонукання власника до виконання обов'язку створювати робочі місця для інвалідів та осіб, що потребують соціального захисту, а обов'язок сплати відповідних грошових сум (ст. 20 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні»; ст. 5 Закону «Про зайнятість населення»; п. 15 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням). Одержані таким чином кошти спрямовуються на створення робочих місць для працевлаштування інвалідів, здійснення заходів щодо їх соціально-трудової та професійної реабілітації (ст. 20 Закону «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні») та на фінансування підприємств, установ, організацій, які створюють робочі місця для осіб, що потребують соціального захисту.

Стаття 233. Строки звернення до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду за вирішенням трудових спорів

Працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Для звернення власника або уповноваженого ним органу до суду в питаннях стягнення з працівника матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, встановлюється строк в один рік з дня виявлення заподіяної працівником шкоди.

Встановлений частиною третьою цієї статті строк застосовується і при зверненні до суду вищестоящого органу або прокурора.

1. Частина перша ст. 233 КЗпП підтверджує визнання тримісячного строку, як загального строку для звернення за захистом суб'єктивних трудових прав працівників. Якщо і ст. 225 КЗпП, і ст. 233 КЗпП встановлюють єдиний строк, а ці дві статті охоплюють практично усі випадки звернення за захистом суб'єктивних трудових прав працівників, то такий строк і слід вважати загальним, хоч закон його таким і не називає.

Природно, загальне правило може мати винятки. Винятки встановлено в ст. 233 КЗпП для спорів про звільнення. Спір про звільнення - це спір за заявою про поновлення на роботі. Спір про зміну дати і формулювання звільнення, про оплату часу вимушеного прогулу - це не спір про звільнення. Тому при зверненні до суду з такими заявами діє тримісячний строк. Для звернення з позовами про поновлення на роботі встановлено (як виняток) місячний строк.

2. Стаття, що коментується, визначає день, з якого слід обчислювати строк для звернення до суду з позовом про захист права. Очевидно, законодавець вважає, що для визначення цього дня використовувати аналогічне правило ст. 225 КЗпП не можна. Повторюючи загальне правило про те, що строк для звернення обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, ст. 233 КЗпП конкретизує це правило стосовно до випадку звільнення працівника. В цьому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Встановивши альтернативу, законодавець не визначив суб'єкта, який має право вибрати той чи інший день для початку обчислення строку. Все-таки уявляється виправданим строк обчислювати з дня, коли вчинено більш ранню дію. Такий висновок зумовлено тим, що обчислення строку з дня вручення копії наказу про звільнення або трудової книжки є лише конкретизацією загального правила про обчислення строку з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його суб'єктивних трудових прав. Оскільки дізнатися два рази про одне й те саме неможливо, то слід думати, що при першій же дії власника (наприклад, врученні трудової книжки із записом про звільнення) працівник і дізнався про порушення права. Якщо пізніше власник вчинить й іншу дію - вручить працівникові копію наказу про звільнення, то до цього моменту працівник уже знає про порушення його права.

3. Власник має право звернутися до суду з позовом про стягнення з працівника матеріальної шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, не пізніше одного року з дня виявлення заподіяної шкоди. Цей самий строк діє й тоді, коли позов про відшкодування матеріальної шкоди пред'являє вищестоящий орган або прокурор (частина четверта ст. 136 КЗпП). Оскільки цей строк обчислюється з дня виявлення прямої дійсної шкоди, час, який минув до виявлення, значення для вирішення питання про строк, у межах якого можливе притягнення працівника до матеріальної відповідальності, не має.

Стаття 234. Поновлення судом строків, пропущених з поважних причин

У разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

1. Строки, що встановлені ст. 233 КЗпП, не перериваються і не призупиняються. Але вони можуть бути поновлені судом за наявності поважних причин. Зрештою, оцінку причин як поважних робить суд. Тому сам по собі пропуск строку звернення до суду за вирішенням трудового спору, який допустив працівник або власник, не є підставою для відмови в прийнятті позовної заяви (заяви). При пропуску місячного, тримісячного та річного строків, встановлених ст. 233 КЗпП, суд при розгляді трудового спору повинен з'ясувати всі обставини справи. При необґрунтованості вимог працівника або власника по суті суд відмовляє позивачу в задоволенні вимог саме з цієї підстави. Якщо вимоги позивача є обґрунтованими, але строк, встановлений ст. 233 КЗпП, пропущено без поважних причин, суд також відмовляє у позові, але вже з інших мотивів: у зв'язку з пропуском встановленого строку. При обґрунтованості позовних вимог і пропуску строку з поважних причин строк для звернення до суду поновлюється, а позовні вимоги задовольняються.

2. Поважність причин означає, що працівник не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали такі причини, які зобов'язують оточуючих, органи державної влади та інших суб'єктів, з урахуванням норм моралі, виявити повагу та поблажливість до працівника.

Стаття 235. Поновлення на роботі та зміна формулювання причин звільнення

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

1. Орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, якщо він звільнений без законної підстави або незаконно переведений на іншу роботу. Хоч із змісту статей 36, 40 та 41 КЗпП і випливає, що підставами для звільнення є передбачені цими статтями та деякими іншими правовими нормами фактичні обставини, які дають право власникові звільнити працівника, все ж у частині першій ст. 235 КЗпП словам «звільнення без законних підстав» надається значно ширше розуміння. Так, звільненням без законної підстави буде визнано звільнення без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, коли відповідно до законодавства вона повинна бути одержана власником, але не запитувалася власником і не дана за запитом суду. Суворо кажучи, в цьому випадку порушений тільки порядок звільнення. Однак змінити судову практику вбік букви ст. 235 КЗпП навряд чи можливо. У такому випадку буде ігноруватися правило частини першої ст. 43 КЗпП, яке допускає звільнення працівників «лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації». Цій матеріально-правовій нормі слід віддати перевагу перед нормою частини першої ст. 235 КЗпП, яка має процесуальний характер. Втім, у ст. 240і КЗпП міститься непряме зазначення того, що працівник підлягає поновленню на роботі не тільки в разі, якщо він звільняється без законної підстави, а й тоді, коли він звільнений «з порушенням встановленого порядку».

2. Рішення про поновлення на роботі приймається органом по розгляду трудових спорів також у разі незаконного переведення працівника на іншу роботу.

3. Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи орган по розгляду трудових спорів приймає одночасно з прийняттям рішення про поновлення працівника на роботі. Однак строк, за який провадиться виплата середнього заробітку або різниці в заробітку, не може перевищувати одного року. Лише в тому разі, коли заява про поновлення на роботі розглядається більше року не з вини працівника, орган по розгляду трудових спорів відшкодовує середній заробіток за час вимушеного прогулу працівника або різницю в заробітку за період, який перевищує один рік. При цьому вина працівника не може розумітися надто широко, його можна визнати винним лише тоді, коли він не з'явився без поважних причин на судове засідання, не виконував вимоги суду про надання доказів тощо. Навіть пропуск місячного строку звернення з позовом до суду про поновлення на роботі, якщо суд поновив цей строк, не може бути кваліфікований як обставина, яка свідчить про вину працівника.

4. Рішення про зміну формулювання звільнення орган по розгляду трудових спорів приймає в тому випадку, якщо формулювання причин звільнення є неправильним (тобто таким, що не відповідає фактичним обставинам), або таким, що не відповідає чинному законодавству при відсутності підстав для поновлення на роботі. При цьому суд змінює формулювання і вказує в рішенні причину звільнення у точній відповідності до формулювання чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (її частину, пункт)закону.

Якщо неправильне формулювання звільнення перешкоджало працевлаштуванню працівника, суд одночасно із зміною формулювання звільнення приймає рішення про виплату власником на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період, який не перевищує одного року, а якщо справа не з вини працівника розглядається більше року, - за весь строк вимушеного прогулу. Обов'язок доводити ту обставину, що неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало працевлаштуванню, лежить на працівникові.

5. Рішення про поновлення на роботі працівника, незаконно звільненого з роботи або незаконно переведеного на іншу роботу, підлягає негайному виконанню (ст. 25 Закону «Про виконавче провадження»; ст. 367 ЦПК). Це аж ніяк не означає, що дії по виконанню рішення про поновлення на роботі повинні відбуватися негайно після проголошення рішення незалежно від волі працівника, поновленого судом на роботі. Визнане судом право працівника на поновлення на роботі має приватний характер, тому воно не може бути реалізоване без волевиявлення цього працівника. Тому ст. 368 ЦПК встановлює, що виконавчий лист видається судом, який прийняв рішення за заявою особи, на користь якої ухвалено рішення. При наявності такої заяви суд зобов'язаний негайно оформити виконавчий лист.

Виконавчий лист може бути пред'явлено до виконання в день ухвалення рішення про поновлення на роботі. Державний виконавець зобов'язаний порушити виконавче провадження по виконанню рішень, які підлягають негайному виконанню, «не пізніше наступного дня після одержання» заяви. В той самий день повинні бути зроблені відповідні виконавчі дії (частина третя ст. 25 Закону «Про виконавче провадження»).

6. Виконання рішення вважається закінченим з моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов'язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення або переведення працівника (ст. 77 Закону «Про виконавче провадження»).

7. Істотні особливості має поновлення на роботі керівників підприємств, установ, організацій. Якщо вони призначаються органом управління державним або комунальним майном, юридичною або фізичною особою, яка заснувала підприємство, установу, організацію, то відповідачами за позовом про поновлення на роботі повинні бути названі підприємство, керівник якого незаконно звільнений, і орган управління майном, юридична або фізична особа-засновник, які раніше призначили керівника на посаду. Рішення про поновлення на роботі в цьому випадку буде виконуватися шляхом видачі двох виконавчих листів, що передбачено ст. 368 ЦПК, якщо керівник, щодо якого винесено рішення про поновлення на роботі подає до суду заяву про видачу двох виконавчих листів. За місцезнаходженням підприємства рішення суду про поновлення на роботі буде виконуватися в частині фактичного допуску керівника до виконання попередніх обов'язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (оскільки таке стягнення, як правило, провадиться). За місцезнаходженням органу управління державним або комунальним майном, юридичної або фізичної особи-засновника, що раніше призначив і незаконно звільнив керівника рішення суду про поновлення на роботі буде виконуватися в частині видання акта, на підставі якого, як це передбачено ст. 77 Закону «Про виконавче провадження», керівник допускається до виконання трудових обов'язків.

Видання такого акта може вимагати певного часу. Міністерство, інший центральний орган виконавчої влади цілком обґрунтовано може відмовитися видати акт (наказ) про поновлення на роботі керівника підпорядкованого підприємства на підставі виконавчого листа, переданого по факсу або електронною поштою. Отже, відкриття виконавчого провадження за місцем знаходження центрального органу виконавчої влади про поновлення на роботі виконавчий лист необхідно вислати на адресу органу виконавчої служби поштою. У свою чергу, оскільки допуск до роботи здійснюється на підставі акта про поновлення на роботі, необхідне висилання на підприємство наказу міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади про поновлення на роботі.

Така затримка виконання рішення суду про поновлення на роботі зумовлена суперечністю між загальним правилом про негайне виконання рішень судів про поновлення працівників на роботі (п. 2 частини другої ст. 25 Закону «Про виконавче провадження») та конкретними правилами, які визначають механізм виконання таких рішень (ст. 77 того самого Закону; п. 8.2 Інструкції про проведення виконавчих дій).

8. Водночас не можна ігнорувати ту обставину, що вимоги ст. 77 Закону «Про виконавче провадження» і п. 8.2 Інструкції про проведення виконавчих дій щодо керівників підприємств, установ, організацій можуть бути виконані далеко не завжди. Так, зазвичай обрання керівника виконавчого органу юридичної особи, заснованої на колективній власності, належить до компетенції вищого органу - зборів засновників (учасників, членів). Іноді в законах допускається делегування вищим органом (зборами) повноваження обирати керівника постійно діючому органу. Зокрема, відповідно до частини четвертої ст. 46 Закону «Про господарські товариства» статутом акціонерного товариства або рішенням зборів акціонерів на раду акціонерного товариства покладено обов'язок виконання окремих функцій, які належать до компетенції загальних зборів. Отже, хоча обрання членів виконавчого органу акціонерного товариства належить до компетенції загальних зборів (п. «г» частини п'ятої ст. 41 Закону «Про господарські товариства»), цим повноваженням може бути наділена й рада акціонерного товариства. Однак делегування органом юридичної особи, заснованої на колективній власності (зборами), повноваження обрати керівника звичайно не передбачається (див., напр., п. 2 ст. 23 Закону «Про колективні сільськогосподарські підприємства»; п. 1 ст. 14 Закону «Про сільськогосподарську кооперацію»; п. 3 ст. 8 Закону «Про споживчу кооперацію»; ст. 15 Закону «Про професійних творчих працівників і творчі спілки» тощо).

Скликання зборів передбачає відповідно до окремих законів дотримання цілої низки вимог (повідомлення про збори у встановлені строки, визначення порядку денного тощо). Крім того, на збори ніхто не може бути доставлений примусово. Наявність судового рішення про поновлення працівника на роботі та постанови про відкриття виконавчого провадження не можна кваліфікувати як таке, що породжує обов'язок кожного з засновників (учасників, членів, акціонерів) з'явитися на збори та голосувати за прийняття рішення про поновлення керівника на роботі.

Навіть і прийняття рішення про поновлення на роботі керівника відповідно до рішення суду колегіальним органом, який налічує кілька осіб, не завжди є можливим.

Тому у викладених вище випадках доцільно було б діяти в такий спосіб. Державний виконавець на підставі виконавчого листа забезпечує допуск керівника, поновленого на роботі за рішенням суду, до роботи, передачу йому печаток, штампів, документації, необхідної для виконання обов'язку. Після цього державний виконавець складає акт про виконання рішення суду (п. 8.2.3 Інструкції про проведення виконавчих дій), виносить постанову про закінчення виконавчого провадження, яка затверджується начальником відповідного відділу Державної виконавчої служби (ст. 39 Закону «Про виконавче провадження»). Зроблений висновок про те, що виконання рішення суду про поновлення на роботі керівника, незаконно звільненого рішенням зборів засновників (учасників, членів) юридичної особи, заснованої на колективній власності, або іншого колегіального органу, повинно провадитися без прийняття зборами або іншим колегіальним органом рішення про поновлення на роботі, ґрунтується на недопустимості блокування суб'єктивного права, основаного на матеріально-правових нормах законів, процесуальними нормами. Слід враховувати також і частину четверту ст. 24 КЗпП, яка віддає перевагу фактичному допуску до роботи як підставі трудових правовідносин перед виданням наказу про прийняття на роботу.

9. У частині четвертій ст. 235 КЗпП сформульоване правило, яке, за логікою системи трудового законодавства, повинне міститися в главі, присвяченій трудовому договору. Це, однак, не ставить під сумнів чинність цього правила: затримка видачі трудової книжки перешкоджає працевлаштуванню працівника, а тому тягне обов'язок власника виплатити працівникові середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, викликаного невидачею (затримкою видачі) трудової книжки. Укладення працівником у цей період трудового договору про роботу за сумісництвом і виконання роботи на таких умовах не може бути підставою для відмови працівникові у вимогах про виплату середнього заробітку за період вимушеного прогулу, викликаного затримкою видачі трудової книжки.

Стаття 236. Оплата вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника

У разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

1. Затримка виконання власником рішення органу по розгляду трудових спорів про поновлення на роботі незаконно звільненого або незаконно переведеного працівника тягне обов'язок власника (мається на увазі підприємство, роботодавець) виплатити працівникові середній заробіток за весь час затримки. У коментованій статті зазначається, що середня заробітна плата відшкодовується на підставі ухвали органу по розгляду трудових спорів.

2. Виключення з Цивільного процесуального кодексу України статті 419, яка передбачала можливість звернення працівника, щодо якого допущена затримка виконання рішення суду про поновлення на роботі, із заявою про виплату середнього заробітку за час такої затримки не позбавило працівника такого права.

3. Затримка виконання власником рішення суду про поновлення працівника на роботі є підставою для винесення державним виконавцем постанови про застосування до службової особи, зобов'язаної вчинити дії щодо виконання рішення суду, штрафу в розмірі від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а щодо фізичних осіб-наймачів - у розмірі від двох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Повторне невиконання рішення суду дає підставу для застосування штрафу в подвійному розмірі (ст. 87 Закону «Про виконавче провадження»). Подальше невиконання рішення суду про поновлення на роботі тягне кримінальну відповідальність на підставі ст. 382 КК. Однак за затримку виконання рішення КТС про поновлення на роботі працівника, незаконно переведеного на іншу роботу, кримінальна відповідальність не встановлена.

Стаття 237. Покладення матеріальної відповідальності на службову особу, винну в незаконному звільненні або переведенні працівника

Суд покладає на службову особу, винну в незаконному звільненні або переведенні працівника на іншу роботу, обов'язок покрити шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації у зв'язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу або часу виконання нижчеоплачуваної роботи. Такий обов'язок покладається, якщо звільнення чи переведення здійснено з порушенням закону або якщо власник чи уповноважений ним орган затримав виконання рішення суду про поновлення на роботі.

1. Стаття, що коментується, передбачає притягнення до матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну виплатою працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або час виконання нижчеоплачуваної роботи, службової особи, винної в незаконному звільненні або незаконному переведенні працівника на іншу роботу. З тексту цієї статті можна зробити висновок про те, що такою особою може бути не лише керівник, а й інша службова особа (наприклад, юрисконсульт, який неправильно проконсультував керівника підприємства (власника), який у свою чергу підписав незаконний наказ про звільнення працівника). Проте це не звужує коло працівників, на яких може бути покладена матеріальна відповідальність у кожному випадку незаконного звільнення, до однієї особи - посадової особи, яка підписала наказ про незаконне звільнення (переведення). Інші особи також можуть нести матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну незаконним звільненням (переведенням) і виплатою працівникові середнього заробітку (різниці в заробітній платі) за час вимушеного прогулу (виконання нижчеоплачуваної роботи), відповідно до ст. 132 і п. 2 ст. 133 КЗпП.

2. Форма вини для покладення матеріальної відповідальності на службову особу, яка незаконно звільнила або перевела працівника, за шкоду, заподіяну виплатою працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу (різниці в заробітку за час нижчеоплачуваної роботи), значення не має. Можливе притягнення до матеріальної відповідальності як при умислі на порушення закону, так і при необережності.

3. Пленум Верховного Суду України приписує судам неухильно додержувати вимог ст. 109 раніше чинного ЦПК, ст. 134 (п. 8), 237 КЗпП про притягнення до участі в справі про поновлення на роботі і покладення матеріальної відповідальності на службову особу, винну в незаконному звільненні (п. 33 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів»). Чинний Цивільний процесуальний кодекс України не містить правил, які визначали б особливості розгляду судами трудових спорів. Таким чином, правова підстава для залучення судом до участі у справі в якості третьої особи працівників, які винні в незаконному звільненні або незаконному переведенні, є відсутніми. На нашу думку, питання про притягнення до матеріальної відповідальності працівників (службових осіб), які є винними в незаконному переведенні або звільненні працівників, має вирішуватись поза межами спора про поновлення працівника на роботі на підставі позову власника або уповноваженого ним органу.

4. Стаття 237 КЗпП допускає можливість притягнення до матеріальної відповідальності керівника, винного в незаконному звільненні або переведенні працівника, затримці виконання рішення суду про поновлення на роботі незалежно від наявності заяви про це підприємства, його вищестоящої організації. Іншими словами, допускається навіть можливість притягнення власника приватного підприємства, який незаконно звільнив або перевів працівника або затримав виконання рішення суду про поновлення на роботі, до матеріальної відповідальності перед своїм підприємством, що виглядає не цілком логічно.

5. Право покласти матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству у зв'язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу, має лише суд. КТС такого права не має, хоча б вона і приймала рішення про поновлення на роботі незаконно переведеного працівника та виплату йому різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (за час вимушеного прогулу, якщо працівник не виконав наказ про переведення на іншу роботу з мотивів його незаконності).

Стаття 237-1. Відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди

Відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

1. Стаття, що коментується, містить у собі перелік юридичних фактів, які становлять підставу виникнення правовідносин по відшкодуванню власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівникові.

Першим таким юридичним фактом є порушення власником законних прав працівника. «Законних» - це не слід розуміти так, що маються на увазі лише права, передбачені законами. Будь-яке суб'єктивне право, яке виникло на підставі закону, підзаконного акта, угоди, трудового договору, іншої угоди між сторонами трудових правовідносин і має чинність, потрібно визнати законним.

До юридичного складу, що є підставою правовідносин по відшкодуванню моральної шкоди, входять моральні страждання працівника або втрата нормальних життєвих зв'язків, або необхідність для працівника додаткових зусиль для організації свого життя. Ці обставини повинні бути належно доведені. Не відповідало б змісту ст. 237-1 КЗпП стягнення з власника моральної шкоди лише на підставі заяви про наявність такої шкоди, якщо немає обставин, зазначених у частині першій ст. 237-1 КЗпП (моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і необхідності додаткових зусиль для організації працівником свого життя).

Обов'язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає лише за умови, що моральні страждання працівника або втрата ним нормальних життєвих зв'язків, або необхідність додаткових зусиль для організації свого життя стали наслідками порушення законних прав працівника.

2. Вина власника не названа серед юридичних фактів, які належать до юридичного складу, що є підставою правовідносин по відшкодуванню моральної шкоди. Однак у цій статті немає і протилежного положення (про те, що відшкодування моральної шкоди провадиться незалежно від вини). З урахуванням частини другої ст. 237-1 КЗпП («порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством») слід зробити висновок про те, що питання про вину має вирішуватися спеціальними актами законодавства, які можуть визнати вину обов'язковим чи необов'язковим елементом юридичного складу-підстави правовідносин по відшкодуванню моральної шкоди. Поки що це питання спеціально не вирішено, слід дійти висновку про те, що закон не перешкоджає стягненню з власника моральної шкоди за відсутності його вини, якщо є юридичні факти, що становлять підставу обов'язку власника відшкодувати моральну шкоду.

3. Наявність у Кодексі законів про працю ст. 237-1 виключає застосування до випадків заподіяння моральної шкоди працівникові статей 1167, 1168 ЦК. Це суттєво, оскільки названі норми встановлюють різні підстави для виникнення обов'язку відшкодування шкоди. Неможливість застосування статей 1167, 1168 ЦК виключає застосування до відносин, які при цьому виникають, й інших норм цивільного права.

4. Пункт 18 Положення про порядок укладення контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників приписує сторонам трудових контрактів включати до них умову про компенсацію працівникові моральної шкоди, заподіяної йому в разі дострокового розірвання контракту працівником через невиконання або неналежне виконання роботодавцем зобов'язань, передбачених контрактом, а також у разі дострокового розірвання контракту роботодавцем з підстав, не передбачених чинним законодавством і контрактом. Стягнення моральної шкоди з підстави, що розглядається, можливе лише у випадках, коли мало місце розірвання трудового договору. Саме по собі порушення роботодавцем своїх обов'язків за контрактом відповідно до п. 18 Положення про порядок укладення контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників не є підставою для компенсації моральної шкоди, якщо працівник не використав своє право на розірвання контракту з підстави, передбаченої цим контрактом.

Розірвання контракту роботодавцем відповідно до правила, що розглядається, також є підставою для компенсації моральної шкоди лише за умови, що роботодавець достроково розірвав контракт з підстав, не передбачених чинним законодавством, хоча б працівник і не був поновлений на роботі.

5. Незважаючи на зазначення в частині другій ст. 237-1 КЗпП про те, що порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством, судова практика після включення до Кодексу законів про працю названої статті пішла шляхом стягнення моральної шкоди, заподіяної порушенням власником трудових прав працівників не лише при ушкодженні здоров'я працівника та у випадках, передбачених контрактом, айв інших випадках. Звичайним стало стягнення моральної шкоди у випадках незаконного звільнення працівника. Визнається за можливе відшкодування моральної шкоди, спричиненої невиплатою належних працівникові грошових сум, виконанням робіт в небезпечних для життя та здоров'я умовах тощо (п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»).

6. Чинне законодавство про працю не передбачає відшкодування працівником моральної шкоди, заподіяної власникові. Тому таке відшкодування неможливе. Але в тих випадках, коли працівник заподіює моральну шкоду власникові діями, які виходять за межі трудових правовідносин, можливе пред'явлення власником відповідної вимоги до працівника відповідно до цивільного законодавства. Наведемо приклад. Працівник систематично допускав брак, який не міг бути виявлений при здійсненні технічного контролю. Через деякий час у зв'язку з тим самим дефектом у виробах споживачі стали повертати такі вироби. Цим підприємству було заподіяно величезну моральну шкоду, його ділова репутація була істотно підірвана. Однак чинне законодавство України про працю не дозволяє власникові пред'явити до працівника вимогу про відшкодування моральної шкоди.

Інший приклад. Працівника було позбавлено премії. Бажаючи помститися власникові, він виготовив і розклеїв по місту інформацію про те, що таке-то підприємство в силу специфіки застосовуваної сировини та технології випускає продукцію, яка небезпечна для здоров'я, якщо споживання цієї продукції буде систематичним. У цьому випадку допущені працівником протиправні дії є підставою виникнення між працівником і підприємством цивільних правовідносин, у межах яких буде відшкодовуватися моральна шкода, заподіяна працівником підприємству.

Стаття 238. Задоволення грошових вимог

При розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (стаття 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум без обмеження будь-яким строком.

1. Вище ми зазначили, що період, за який може бути стягнений середній заробіток або різниця в заробітку у зв'язку з вимушеним прогулом або виконанням нижчеоплачуваної роботи при незаконному звільненні або переведенні, за загальним правилом, обмежується. Однак при розгляді трудових спорів з питань про грошові вимоги, не пов'язаних із звільненням або переведенням, суд або інший орган по розгляду трудових спорів має право винести рішення про виплату працівникові грошових сум без обмежень будь-яким строком. Це правило викликало деякі утруднення при його застосуванні. У зв'язку з наданням працівникам права на звернення до органів по розгляду трудових спорів з вимогами про стягнення заробітної плати без обмеження строком застосування ст. 238 КЗпП не викликає запитань. Тут йдеться про необмеженість періоду, за який була нарахована заробітна плата та за який може бути стягнена заробітна плата.

Стаття 239. Обмеження повороту виконання рішень по трудових спорах

У разі скасування виконаних судових рішень про стягнення заробітної плати чи інших виплат, що випливають з трудових правовідносин, поворот виконання допускається лише тоді, коли скасоване рішення ґрунтувалося на повідомлених позивачем неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.

З цих же підстав допускається стягнення з працівників сум, виплачених їм відповідно до раніше прийнятого рішення комісії по трудових спорах при повторному розгляді спору.

1. Кодекс законів про працю послідовно проводить лінію на недопустимість поворотного стягнення виплачених власником працівникові грошових сум. Одним із проявів цієї лінії є правила, викладені в статті, що коментується.

Якщо суд рішенням по трудовому спору стягнув з власника (підприємства, установи, організації) грошову суму на користь працівника і це рішення виконано, поворот виконання за умови скасування рішення суду допускається лише в тому випадку, коли скасоване рішення ґрунтувалося на повідомлених працівником (позивачем) суду неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.

2. У тих самих випадках допускається поворот виконання (поворотне стягнення з працівника виплачених йому грошових сум) рішень комісій по трудових спорах.

Стаття 240-1. Прийняття рішень органом, що розглядає трудові спори, у разі неможливості поновлення працівника на роботі внаслідок припинення діяльності підприємства, установи, організації

У разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

1. Якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі підприємство повністю не ліквідоване (не закінчена процедура його ліквідації), відповідачем у справі, на якого покладається обов'язок поновлення на роботі, є підприємство, хоч би і почалася або продовжувалася на цей день ліквідація підприємства. Тому саме по собі прийняття рішення про ліквідацію підприємства не може бути підставою для відмови в позові про поновлення на роботі і перекладення обов'язку здійснити на користь працівника визначені законодавством виплати на іншого суб'єкта, зазначеного в ст. 240і КЗпП. Навіть якщо вважати ліквідатора самостійним суб'єктом у правовідносинах, які виникають у процедурі ліквідації підприємства, визнаного банкрутом (статті 25-26 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»), позов про поновлення на роботі не повинен пред'являтися до ліквідатора. Відповідачем і в цьому випадку є підприємство.

2. Якщо на день прийняття судом рішення про поновлення працівника на роботі підприємство вже ліквідовано, суд повинен притягти до участі в справі суб'єктів, зазначених у ст. 240 і КЗпП.

3. Ліквідаційна комісія сама по собі не є суб'єктом трудо-правових або цивільно-правових відносин. Але можлива ситуація, коли протягом деякого часу після ліквідації підприємства вона буде існувати. Так, п. 1 ст. 21 Закону «Про господарські товариства» передбачено, що майно (кошти) товариства розподіляється між учасниками товариства в порядку і на умовах, установлених законом та установчими документами товариства, в шестимісячний строк після опублікування інформації про його ліквідацію. Це правило, на наш погляд, слід розуміти як заборону розподілу майна до закінчення зазначеного строку. Отже, після припинення господарського товариства до закінчення розподілу його майна суд може покласти обов'язок виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та вихідну допомогу на ліквідаційну комісію. Але практично притягти ліквідаційну комісію або її голову до участі у спорі навряд чи можливо, тому що ліквідаційна комісія не наділяється цивільною процесуальною правоздатністю.

4. Притягнення до справи як відповідача власника, зазначеного в ст. 240 КЗпП, можливе. Але потрібно з'ясувати, кого ж законодавець має на увазі, коли веде мову про власника. Поняття «власник», яке вживається в цій статті, не тотожне цьому самому поняттю, як воно вживається в ст. 21 КЗпП і в цілому в цьому Кодексі. Законодавець у дужках у ст. 240-1 КЗпП розкриває зміст поняття «власник», чого він не робить у жодній іншій статті Кодексу законів про працю.

5. Під поняттям «власник» у ст. 240-1 КЗпП розуміється насамперед орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації. Такими є органи виконавчої влади (Закон «Про управління об'єктами державної власності»), виконавчі органи сільських, селищних, міських рад (підпункт 1 п. «а» ст. 29 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Отже, ці органи визначені законодавством досить чітко.

6. Правонаступника при ліквідації, як правило, не буває. Але бувають такі випадки, коли органи виконавчої влади приймають рішення про ліквідацію підприємства, установи, організації і визначають правонаступника. Слід мати на увазі, що правонаступник, як це випливає з частини третьої ст. 184 КЗпП, несе обов'язок не лише виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а й працевлаштування працівників, зазначених в цій статті.

7. На нашу думку, зміст ст. 240-1 КЗпП не дає підстав для твердження про те, що у цій статті в дужках цілком розкрито зміст поняття «власник», як його законодавець розуміє в цій статті. У дужках вказується лише на те, що під власником розуміються деякі певні суб'єкти. Разом з тим під терміном «власник» в цій статті слід розуміти не тільки орган управління майном або правонаступника, а і справжнього власника. Отже, на власника підприємства, установи, організації, не зазначеного прямо в ст. 240-1 КЗпП, суд може покласти обов'язок виплатити працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу, а також здійснити виплату вихідної допомоги, якщо підприємство на день винесення рішення суду ліквідовано.

Відповідно до ст. 240-1 КЗпП власник відповідає за боргами створеного ним підприємства. Це положення не відповідає загальному правилу ч. 2 ст. 219 ГК, однак воно відповідає винятку з цього правила, викладеному там же. Це не допускає заперечень проти чинності положення, що розглядається, і дає підставу для висновку про те, що власник (у розумінні Господарського кодексу) може бути притягнений до участі в справі про поновлення на роботі і на нього судом може бути покладений обов'язок виплатити на користь працівника середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, а також здійснити виплату вихідної допомоги, якщо це передбачено законодавством.

8. Однак покласти відповідальність за зазначені виплати підприємства на користь працівників на власника, на наш погляд, можливо лише в тому випадку, коли власник безпосередньо є суб'єктом цивільного права. Іншими словами, цей обов'язок можуть нести засновники приватних, дочірніх та деяких інших підприємств. Якщо ж засновників кілька, то вони окремо від створеного ними підприємства іншого суб'єкта права не створюють. Таке підприємство єдиного організаційно та юридично оформленого власника-суб'єкта права не має. Покласти відповідальність на кількох суб'єктів - засновників підприємства неможливо, оскільки таким шляхом можна дійти висновку, що цю відповідальність можна покласти на акціонерів, яких може бути тисячі. А це практично неможливо. Коли ж ми визнаємо можливим покласти відповідальність відповідно до ст. 240-1 КЗпП на двох співзасновників, то зупинитися на якомусь числі неможливо. Це число може встановити лише законодавець. Оскільки він його не встановив, треба зупинитися на тому, що кілька власників, як вони розуміються в ст. 219 ГК, не можуть відповідати перед працівником відповідно до ст. 240-1 КЗпП (крім випадків, коли така відповідальність випливає із спеціальних норм). Такими спеціальними нормами є правила про субсидіарну відповідальність засновників (учасників, членів) деяких видів підприємств - членів виробничих кооперативів, крім сільськогосподарських (ст. 27 Закону «Про кооперацію»), учасників повних товариств та учасників командитних товариств з повною відповідальністю (статті 74, 77 Закону «Про господарські товариства»), учасників товариств з додатковою відповідальністю (ст. 65 того самого Закону), в тому числі довірчих товариств (ст. 2 Декрету «Про довірчі товариства»).

10. Стаття 49-3 КЗпП з Кодексу законів про працю виключена. Тому посилання на цю статтю в тексті коментованої статті втратило юридичне значення.

Стаття 241-1. Обчислення строків, передбачених цим Кодексом

Строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

1. Частина перша ст. 241-1 КЗпП розширює перелік одиниць часу, якими вимірюються строки в трудовому праві, порівняно з правилами статей 68 ЦПК, які набули загального поширення. Цивільний процесуальний кодекс визнає за можливе обчислювати строки роками, місяцями і днями. Кодекс законів про працю допускає можливість обчислення строків також тижнями. Встановлення можливості обчислення строків також тижнями дозволило у зв'язку з доповненням Кодексу законів про працю статтею 241-1 не змінювати ст. 38, 170 КЗпП та інші статті Кодексу законів про працю, які визначають тиждень як одиницю часу, яку використовують при обчисленні строків.

2. Умови формування правової держави диктують необхідність рішучого перетворення в життя букви закону. Однак правозастосовні органи опиняються в непростій ситуації, коли сторони трудового або колективного договору порушили вимогу ст. 241-1 КЗпП та обчислили строк в інших одиницях (квартал, декада тощо). Практика сьогодні вважає, що визначати в такий спосіб строки можливо. Ця практика є реакцією на зарегульованість трудових правовідносин. Дійсно, не було жодної потреби імперативно визначати перелік одиниць часу, якими обчислюються строки у сфері, що регулюється законодавством про працю. Тому важко очікувати наближення практики до букви ст. 241-1 КЗпП. Більш ймовірним є пом'якшення вимог щодо одиниць, якими будуть визначатися строки у сфері трудового права, з боку законодавця. Ці вимоги повинні зводитися до одного - строки повинні визначатися так, щоб це було однозначно зрозуміло і для сторін трудового договору, і для контролюючих правоохоронних органів, а також для суду та інших правозастосовних органів.

3. У законодавчих актах Союзу РСР допускалося обчислення строків кварталами. Положеннями про робочий час і час відпочинку як облікові періоди (одиниці часу, які використовуються для обчислення строків) при підсумованому обліку робочого часу називаються навігаційний період або тура (час з моменту явки на роботу для поїздки до моменту наступної явки на роботу після відпочинку).

4. Стаття 241і не охоплює ні всіх одиниць, за допомогою яких сьогодні в трудовому праві обчислюються строки, ні всіх способів обчислення строків. Так, у частині четвертій ст. 183 КЗпП мова йде про строки надання жінкам, які мають дітей віком до півтора року, додаткових перерв для годування дитини. За логікою речей, такі строки можна обчислювати лише годинами і хвилинами.

5. День як одиницю обчислення строків у трудовому праві слід розуміти як календарний (добу) з нуля годин до 24 годин. Заповнюється день робочим часом та (чи) часом відпочинку відповідно до законодавства, колективного договору, правилами внутрішнього трудового розпорядку та трудовим договором. Оскільки день може заповнюватися повністю лише робочим часом або часом відпочинку, а може заповнюватися частково робочим часом, а частково - часом відпочинку, строки в трудовому праві обчислюються звичайно в календарних днях, але є випадки обчислення їх у робочих днях. Місяць і рік як одиниці часу, які використовуються для обчислення строків у трудовому праві, можуть бути календарними, астрономічними та обліковими. Календарний рік (з 1 січня по 31 грудня) і місяць (з 1 числа по останнє число місяця) використовуються як облікові періоди для обчислення норми тривалості робочого часу (особливо при підсумованому обліку робочого часу). Однак, оскільки в частині першій ст. 241 КЗпП мова йде про строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків, звичайно строки обчислюються в астрономічних роках і місяцях.

Виходячи з викладеного, рік, протягом якого працівник має право на одержання додаткової оплачуваної відпустки тривалістю 30 днів у зв'язку з навчанням за заочною формою на третьому курсі вищого закладу освіти третього або четвертого рівня акредитації, обчислюється з дня початку навчання на третьому курсі (як звичайно, з 1 вересня) до дня закінчення навчання на цьому курсі. Обчислення строків у цьому випадку в календарних роках було б довільним, відірваним від частини першої ст. 241 КЗпП, а також від ст. 15 Закону «Про відпустки», яка визначає тривалість додаткової оплачуваної відпустки у зв'язку з навчанням у вищому навчальному закладі за заочною або вечірньою формою на відповідному курсі вищого навчального закладу в розрахунку на навчальний рік.

6. Частини друга, третя і четверта ст. 241-1 КЗпП встановлюють порядок визначення закінчення строку при обчисленні його роками, місяцями, тижнями. При цьому в кожному випадку законодавець зазначає на «відповідні» місяць і число, число і день. Однак, як визначити відповідні місяць, число, день законодавець не визначає. Необхідний висновок можна зробити лише на основі частини п'ятої ст. 241-1 КЗпП. Хоча в цій частині мова йде про обчислення строків, які визначаються днями, в ній сформульоване загальне правило про те, що строки обчислюються з дня, наступного після дня, з якого починається строк (дня, в який відбувся юридичний факт, який є підставою для обчислення строку).

Коли Кодекс законів про працю доповнили статтею 241-1, за зразок взяли главу 7 чинного на той час Цивільного процесуального кодексу України 1963 р. (на цей час відповідні положення містяться в главі 6 Цивільного процесуального кодексу України 2004 р.). Але трудові та пов'язані з ними суспільні відносини як предмет правового регулювання істотно відрізняються від предмета регулювання процесуального права. У процесуальному праві можна знехтувати тією обставиною, оголошене судове рішення на самому початку робочого дня або в його кінці. Тому тут строк, встановлений для подання касаційної скарги, обчислюють з наступного дня (з початку наступної доби). У трудовому ж праві ніяк не можна знехтувати відрізком часу від початку робочого дня (зміни) до його закінчення. І якщо працівник у цей відрізок часу трудився, то він (цей відрізок часу) повинен бути відбитий у табелі обліку робочого часу як робочий день. Він повинен бути й оплачений. Якщо ж працівник у цей відрізок часу не трудився, день повинен бути відмічений як вихідний, святковий, неробочий, день відпустки або день прогулу без поважної причини з усіма правовими наслідками, що випливають звідси.

Прикладами таких строків, при обчисленні яких, за логікою речей, не можна знехтувати днем, з якого починається строк, є: 1) строк трудового договору; 2) строк переведення на іншу роботу; 3) строк відпустки. Якщо працівник, наприклад, приступив до роботи за строковим трудовим договором тривалістю 6 місяців 15 січня, строк трудового договору відповідно до частини п'ятої ст. 241 КЗпП обчислюється з наступного дня, тобто з 16 січня. При такому способі обчислення шестимісячний строк мине 15 липня. Однак інспектор відділу кадрів або управління Пенсійного фонду в цьому випадку зафіксує стаж роботи тривалістю шість місяців і один день.

Вихід з цієї суперечності бачиться в такому. У разі, коли, за логікою речей, не можна знехтувати жодним днем при обчисленні строку у зв'язку з тим, що ці дні наповнені матеріально-правовим і соціально-економічним змістом (при обчисленні строку трудового договору, строку переведення на іншу роботу, строку відпустки), строки треба обчислювати не з першого дня роботи, переведення, відпустки, а з попереднього дня, в якому відбувся юридичний факт, який дав підставу для виникнення прав та обов'язків, строки існування яких обчислюються. Таким юридичним фактом є домовленість про прийняття-вступ на роботу або наказ про переведення на іншу роботу, або наказ (чи інше розпорядження) про надання відпустки. Проблема лише в тому, що на відміну від процесуального законодавства трудове право не встановлює твердих правил про те, щоб відповідно до заяви працівника наказ про прийняття на роботу був виданий у робочий день, який безпосередньо передує тому робочому дню, з якого працівник починає трудитися, наказ про переведення на іншу роботу - у робочий день, який безпосередньо передує тому робочому дню, з якого працівник починає роботу на новому робочому місці (на новій посаді), наказ про надання відпустки — у робочий день, який передує першому дню відпустки. Відсутність суворих правил про день прийняття та оформлення відповідних рішень (домовленостей) породжує ілюзію про те, що при початку роботи за трудовим договором, наприклад, 15 січня, строк слід обчислювати з 16 січня, за умови початку роботи на новому робочому місці при переведенні 15 січня — строк переведення обчислюється з 16 січня, а при початку відпустки з 15 січня, її строк також слід обчислювати з 16 січня. Це - не так. Усі перелічені вище строки слід обчислювати з 15 січня.

7. Водночас більшість строків у трудовому праві обчислюються відповідно до букви частини п'ятої ст. 241-1 КЗпП, тобто з наступного дня після дня, в якому мав місце юридичний факт, з яким закон пов'язує початок перебігу строку. Саме так, на наш погляд, слід розуміти правило частини п'ятої ст. 241-1 КЗпП, хоча його формулювання «строки обчислюють з дня, наступного після дня, з якого починається строк» розуміється важко. Виходить, що строк починається у певний день, а обчислюється з наступного дня.

Наведемо приклади обчислення строків відповідно до частини п'ятої ст. 241-1 КЗпП:

1) якщо заяву про звільнення подано працівником у четвер, 15 травня 2008 року, то строк обчислюється з п'ятниці, 16 травня. На підставі ст. 38 КЗпП, що зобов'язує працівника попередити власника про звільнення за два тижні, останнім днем роботи буде четвер, 29 травня 2008 року;

2) виборний орган первинної профспілкової організації подав у четвер, 15 травня 2008 року до власника вимогу розірвати трудовий договір з керівником, оскільки він порушує законодавство про працю і не виконує зобов'язання за колективним договором. На підставі ст. 45 КЗпП, яка дає керівникові та власникові право оскаржити таку вимогу в двотижневий строк, останнім днем оскарження є четвер, 29 травня 2008 року;

3) про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП працівника попереджено письмово 11 квітня 2008 року. Відповідно до статті 492 КЗпП працівник може бути звільнений 11 червня 2008 року або в наступні дні;

4) про запровадження нових норм праці власник попередив працівників 16 травня 2008 року. Нові норми можуть відповідно до ст. 86 КЗпП застосовуватися 16 червня 2008 року і в наступні дні.

8. Лише щодо відряджень законодавець вважає за необхідне побічно встановити спеціальні правила обчислення строків. Прямо це питання законодавство не вирішує. Але встановлено, що добові відрядженому працівникові виплачуються за кожен день перебування у відрядженні, включаючи день виїзду і день приїзду (п. 1.5 розділу І Інструкції про службові відрядження в межах України і за кордон). Отже, день виїзду у відрядження і день приїзду вносяться в строк відрядження. При встановленні цього правила правотворчий орган прагнув надати відрядженому працівникові певну пільгу в порядку компенсації за використання ним свого вільного часу (часу відпочинку) для поїздки. Необхідність у такій пільзі підсилюється у зв'язку з тим, що законодавство не регулює питання тривалості робочого часу в день від'їзду працівника у відрядження і в день повернення з нього. За таких умов це питання повинне вирішуватися місцевими правилами внутрішнього трудового розпорядку або колективним договором, але на практиці часто взагалі не вирішується.

9. Слова «відповідні», «відповідне», «відповідний» в частинах другій, третій та четвертій ст. 241-1 КЗпП слід розуміти, як такі самі (місяць і число, число місяця, день тижня), у які відбувся юридичний факт, що породив потребу в обчисленні строку. Якщо такий факт відбувся, наприклад, у понеділок, а строк встановлено тривалістю два тижні, він минає в понеділок (через два тижні після настання юридичного факту).

10. Хоча частина п'ята ст. 241-1 КЗпП присвячена обчисленню строків, які визначаються днями, в ній міститься загальне правило про те, як встановити закінчення строку, якщо його останній день припадає на святковий, неробочий або вихідний день. У цьому разі днем закінчення строку вважається найближчий робочий день. Поширення цього правила на строки, що обчислюються роками, місяцями, тижнями, уявляється таким, що повністю відповідає змісту частини п'ятої ст. 241-1 КЗпП, оскільки у всіх цих випадках закінчення строку відбувається в якийсь день, тобто в обчисленні строку на заключній стадії виникає необхідність перейти на обчислення строку в днях або встановити останній день строку.

Стаття 243. Право громадян на об'єднання у професійні спілки

Відповідно до Конституції України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати професійні спілки з метою представництва, здійснення і захисту своїх трудових та соціально-економічних прав та інтересів, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі професійних спілок.

Держава визнає професійні спілки повноважними представниками працівників і захисниками їх трудових, соціально-економічних прав та інтересів в органах державної влади та місцевого самоврядування, у відносинах з власником або уповноваженим ним органом, а також з іншими об'єднаннями громадян.

1. Стаття 36 Конституції України визнає право громадян на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів.

Професійні спілки в тій самій статті визначаються як громадські організації, що об'єднують громадян, пов'язаних загальними інтересами за родом їх професійної діяльності. Конкретніше професійна спілка (профспілка) визначена в ст. 1 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» (далі в межах коментаря до глави XVI Кодексу законів про працю - Закон) як добровільна неприбуткова громадська організація, що об'єднує громадян, пов'язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання).

Метою діяльності профспілок є захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів їх членів.

2. Стаття 5 Закону конкретизує принцип рівності трудових прав, закріплений у ст. 2 КЗпП щодо членства в профспілках: забороняється не лише обмеження трудових прав працівників у зв'язку з членством у профспілці, а й встановлення переваг за цим критерієм. Зокрема, це означає, що угода між профспілкою та роботодавцем про переважне право членів цієї профспілки на укладення трудових договорів з цим роботодавцем є недійсною. Це ж стосується й угод щодо переважного права членів цієї профспілки на збереження трудових правовідносин. Слід, однак, визнати, що допустимість звільнення працівників з ініціативи власника лише за згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), за встановленими виключеннями, створює істотні переваги в реалізації права на працю для членів професійних спілок.

3. Встановлене ст. 36 Конституції право громадян на участь у профспілках визначається в статті, що коментується, і ст. 6 Закону як їх право створювати профспілки на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу, вступати до них і виходити з них на умовах і в порядку, визначених статутами профспілок. Це не виключає відмови працівникові підприємства, на якому діє та чи інша профспілка, у прийнятті в члени цієї профспілки, якщо право працівників на членство не передбачено статутом цієї профспілки. Питання про втрату права членства в профспілці, зокрема, у зв'язку зі звільненням з роботи на даному підприємстві, Закон не вирішує. Тому воно може вирішуватися в статутах профспілок. Право працівників вільно обирати профспілку, до якої вони бажають вступити, не виключає обмеження статутами профспілок подвійного членства в профспілках (частина п'ята ст. 7 Закону).

4. Оскільки ст. 26 Конституції передбачає можливість встановлення законами і міжнародними договорами України особливостей правового становища іноземців і осіб без громадянства, частина друга ст. 6 Закону не визнає за цими особами права створення профспілок, але визнає їх право вступати до діючих профспілок, якщо це передбачено їх статутами.

5. Буквально ст. 36 Конституції визнає профспілки як об'єднання громадян, пов'язаних спільними інтересами за родом їх професійної діяльності. Однак це положення не слід тлумачити як заборону прийняття до складу профспілки таких осіб, які зайняті іншим, ніж основне коло членів профспілки, родом професійної діяльності. Тому частина друга ст. 7 Закону надає громадянам право вільно обирати профспілку, до якої вони бажають вступити, а відповідно до частини четвертої тієї самої статті статутом профспілки може бути передбачене членство в профспілці осіб, зайнятих творчою діяльністю, членів фермерських господарств, фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності, а також осіб, які навчаються в професійно-технічному або вищому навчальному закладі, осіб, які звільнилися з роботи або служби у зв'язку з виходом на пенсію, або які тимчасово не працюють. Немає жодних перешкод для членства в профспілках громадян, які є учасниками власності на майно підприємства (члени кооперативів, колективних підприємств, учасники господарських товариств).

6. Закон передбачає можливість існування в складі організаційної структури профспілок власне професійних спілок (профспілок), первинних профспілкових організацій республіканських, регіональних, обласних, місцевих, інших профспілок, об'єднань (організацій, рад, федерацій, конфедерацій тощо) профспілок. Передбачено також створення профспілкових органів, зокрема виборних органів первинних профспілкових організацій, а також обрання профспілкових представників (довірених осіб).

7. Як базову організацію треба визнати професійну спілку (профспілку). Професійні спілки можуть мати статус первинних, місцевих, обласних, регіональних, республіканських, всеукраїнських. Похідними є організації профспілок, у тому числі первинні, що входять до складу певної профспілки, та об'єднання профспілок.

Статус первинних мають профспілки чи організації профспілок, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об'єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно. Місцева профспілка відповідно до частини третьої ст. 11 Закону повинна об'єднувати не менш як дві первинні профспілки, що діють на різних підприємствах, в установах, організаціях однієї адміністративно-територіальної одиниці (міста, району, сіла).

Обласні профспілки мають такий статус, якщо їх організаційні ланки є в більшості адміністративно-територіальних одиниць області, міст Києва та Севастополя, або в більшості таких одиниць області, міст Києва та Севастополя, де розміщені підприємства певної галузі.

Статус регіональних мають профспілки, організаційні ланки яких є в більшості адміністративно-територіальних одиниць двох чи більше областей.

Статус всеукраїнських профспілок ст. 11 Закону визнає за профспілками, які мають одну з таких ознак: 1) наявність організаційних ланок профспілки в більшості адміністративно-територіальних одиниць України, визначених у ст. 133 Конституції (там названі області, міста Київ і Севастополь); 2) наявність організаційних ланок профспілки в більшості адміністративно-територіальних одиниць України, де розташовані підприємства певної галузі. За цими ж ознаками щодо Автономної Республіки Крим профспілки можуть бути визнані республіканськими.

8. Відповідно до ст. 1 Закону первинна організація профспілки — це добровільне об'єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному навчальному закладі. Тому на момент вступу в первинну організацію профспілки громадянин має бути членом відповідної профспілки. Але Закон не перешкоджає тому, щоб статутами профспілок було передбачено право первинної організації профспілки вирішувати питання про прийняття громадян до складу членів профспілки. Це особливо важливо щодо профспілок, які мають інший статус, ніж статус місцевих.

9. Первинні організації однієї профспілки можуть добровільно об'єднуватися в республіканські, регіональні, обласні, місцеві, інші організації даної профспілки. Це - об'єднання первинних профспілкових організацій, а не об'єднання профспілок. їх легалізація не передбачена.

10. Профспілки мають право з метою виконання статутних завдань створювати на добровільних засадах об'єднання (асоціації, ради, федерації, конфедерації тощо). Об'єднання можуть створюватися за галузевою, територіальною та іншою ознакою. За профспілками визнається право вільно виходити з об'єднань профспілок (частина перша ст. 8 Закону).

11. Профспілки можуть створюватися на підставі рішення, яке приймається зборами (установчими або загальними) членів (майбутніх членів) профспілки, конференцією, з'їздом.

Профспілка повинна мати свій статут (положення), вимоги до змісту якого викладено в ст. 14 Закону.

12. Стосовно легалізації профспілок законодавець перебуває у пошуку прийнятного рішення. 15 вересня 1999 р. було прийнято Закон «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Стаття 16 цього Закону передбачала обов'язкову легалізацію професійних спілок шляхом їх реєстрації в Міністерстві юстиції або його територіальних органах. 13 вересня 2001 р. ст. 16 названого Закону була викладена у новій редакції, відповідно до якої професійні спілки «підлягають легалізації (офіційному визнанню) шляхом реєстрації на відповідність заявленому статусу». 15 травня 2003 р. було прийнято Закон «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», котрий допускає можливість встановлення особливостей державної реєстрації об'єднань громадян, у тому числі професійних спілок. Але момент набуття статусу юридичної особи об'єднаннями громадян було визначено саме згаданим Законом. Таким визнано момент державної реєстрації відповідно до цього Закону. Незабаром — 5 червня 2003 р.— було прийнято Закон, яким ст. 16 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» викладена в нової редакції. Було встановлено, що професійні спілки підлягають «легалізації шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу». Така легалізація мала здійснюватися Міністерством юстиції та його територіальними органами. Проблема колізії між Законом «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і Законом «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» залишалась і після цього. Спроба її вирішення була здійснена Законом «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 16.03.2006 р., яким ст. 3 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» було доповнено частиною четвертою такого змісту: «Міністерство юстиції України та його територіальні органи здійснюють реєстрацію (легалізацію) об'єднань громадян (у тому числі професійних спілок та їх об'єднань), благодійних організацій, політичних партій, творчих спілок та їх територіальних осередків, адвокатських об'єднань, торгово-промислових палат, бірж, інших установ та організацій, визначених законом, та видають свідоцтво про державну реєстрацію, оформлене державним реєстратором у відповідному виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи». Зауважимо, що відповідно до абзацу восьмого ч. 1 ст. 1 зазначеного Закону свідоцтво про державну реєстрацію засвідчує факт внесення запису про державну реєстрацію юридичної особи або фізичної особи — підприємця саме до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців.

13. Втім, Закон від 16.03.2006 р. вирішив лише питання про те, до якого Державного реєстру вноситься запис про легалізацію (за термінологію цього Закону — державну реєстрацію) професійних спілок. Питання про момент набуття професійними спілками статусу юридичної особи має вирішуватись з урахуванням такого. Відповідно до ст. 16 Закону профспілка, об'єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Наявність у профспілки статусу юридичної особи є підставою для набуття статусу юридичної особи організаціями даної профспілки. У ст. 14 Закону не вживається термін «затвердження», а йдеться про «прийняття» статутів профспілок з'їздами, конференціями, засновницькими чи загальними зборами членів профспілки відповідного рівня.

14. Легалізація профспілок та їх об'єднань здійснюється Міністерством юстиції і його територіальними управліннями того рівня, який відповідає статуту профспілок (ст. 16 Закону). Для легалізації подаються такі документи: 1) заява; 2) статут (положення); 3) протокол з'їзду, конференції, зборів з рішенням про затвердження статуту (положення); відомості про виборні органи, про наявність організацій профспілки у відповідних адміністративно-територіальних одиницях, про засновників об'єднання профспілок. На підставі поданих документів орган юстиції перевіряє відповідність заявленого статусу профспілки вимогам ст. 11 Закону, за необхідності витребовує додаткові документи, необхідні для підтвердження статусу, включає профспілку, об'єднання профспілок до реєстру об'єднань громадян і видає свідоцтво про реєстрацію.

Організації профспілок, в тому числі первинні, легалізуються шляхом направлення на адресу органу легалізації за місцем свого находження повідомлення про належність до певної профспілки.

15. Діяльність профспілок та їх об'єднань припиняється за рішенням їх загальних зборів (конференції) або на основі рішення суду про заборону діяльності профспілки або об'єднання профспілок, яке приймається у разі порушення ними Конституції і законів України. При прийнятті такого рішення суд повинен керуватися статтями 28-32 Закону «Про об'єднання громадян».

16. Не називаючи державні органи, на які безпосередньо покладаються відповідні функції, ст. 13 Закону формулює ряд обов'язків держави щодо сприяння в діяльності профспілок:

1) держава забезпечує реалізацію права громадян на об'єднання у професійні спілки та додержання прав та інтересів профспілки;

2) держава визнає профспілки повноважними представниками працівників і захисниками їх трудових, соціально-економічних прав та інтересів, співробітничає з профспілками в їх реалізації, сприяє профспілкам у встановленні ділових партнерських взаємовідносин з роботодавцями та їх об'єднаннями;

3) держава сприяє навчанню профспілкових кадрів, спільно з профспілками забезпечує підвищення рівня їх знань щодо правового та соціального захисту працівників.

17. Обов'язок підприємств, установ, організацій сприяти професійним спілкам у їх діяльності конкретизується в статтях 249-251 КЗпП (див. коментар до цих статей) і статтях 42-45 Закону.

Стаття 244. Права професійних спілок, їх об'єднань

Права професійних спілок, їх об'єднань визначаються Конституцією України, Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами.

1. Відповідно до ст. 9 Конституції («чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України») в Україні застосовуються норми міжнародних договорів, угод, конвенцій, зокрема конвенцій Міжнародної організації праці, які встановлюють більш високий рівень гарантій щодо забезпечення діяльності профспілок.

2. На підставі ст. 4 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» на профспілки поширюється чинність Закону «Про об'єднання громадян», якщо інше не передбачено Законом «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Пункт 4 розділу VI «Заключні положення» Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» передбачає, що закони України та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, яка не суперечить цьому Закону. Тому норми цього Закону підлягають переважному застосуванню навіть перед нормами Кодексу законів про працю.

3. Стаття 4 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» забороняє обмежувати права та гарантії діяльності профспілок, передбачені Конституцією і цим Законом, крім випадків, встановлених частиною другою ст. 3 названого Закону, відповідно до якої передбачено встановлення особливостей застосування цього Закону. Такі особливості можуть встановлюватися законами щодо Збройних Сил, але не для профспілок, які створені працівниками, що уклали трудові договори з установами Збройних Сил, а для профспілок, що створюються військовослужбовцями. Отже, ці особливості виходять за межі трудового законодавства і теми цієї книги. Що стосується особливостей застосування Закону, про який йдеться, в органах внутрішніх справ і Служби безпеки України, то частина друга ст. 3 Закону не виключає встановлення в цих відомствах особливостей діяльності і профспілок, створених працівниками, які працюють у цих відомствах за трудовим договором, і профспілок, створених співробітниками цих органів, які не укладають трудових договорів (військовослужбовцями, особами, яким присвоєно спеціальне звання міліції). Встановлення особливостей застосування названого Закону до профспілок, які створені працівниками, що уклали трудові договори з установами, які входять до складу інших військових формувань, що діють відповідно до законодавства, не передбачено.

Стаття 245. Право працівників брати участь в управлінні підприємствами, установами, організаціями

Працівники мають право брати участь в управлінні підприємствами, установами, організаціями через загальні збори (конференції), ради трудових колективів, професійні спілки, які діють у трудових колективах, інші органи, уповноважені трудовим колективом на представництво, вносити пропозиції щодо поліпшення роботи підприємства, установи, організації, а також з питань соціально-культурного і побутового обслуговування.

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний створювати умови, які б забезпечували участь працівників в управлінні підприємствами, установами, організаціями. Службові особи підприємств, установ, організацій зобов'язані у встановлений строк розглядати критичні зауваження і пропозиції працівників і повідомляти їх про вжиті заходи.

1. Конституція України визнає за громадянами право брати участь в управлінні державними справами, але прямо не надає права працівникам брати участь в управлінні підприємством, установами, організаціями. І все-таки стаття, що коментується, не є єдиною, яка закріплює право працівників на участь в управлінні підприємствами, установами, організаціями. Таких норм багато в Кодексі законів про працю, інших законах, присвячених регулюванню трудових відносин, у Господарському кодексі (статті 65, 69), Законі СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» та в інших законодавчих актах.

2. Порядок розгляду пропозицій щодо поліпшення роботи підприємства, установи, організації, пропозицій з питань соціально-культурного і побутового обслуговування регулюється Законом «Про звернення громадян».

Стаття 246. Первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях

Первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси.

Первинні профспілкові організації здійснюють свої повноваження через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не утворюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів професійної спілки, який діє в межах прав, наданих Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та статутом професійної спілки.

У разі якщо на підприємстві, в установі, організації діє кілька первинних профспілкових організацій, представництво колективних інтересів працівників підприємства, установи, організації щодо укладення колективного договору здійснюється об'єднаним представницьким органом у порядку, визначеному частиною другою статті 12 цього Кодексу.

1. У ст. 19 Закону конкретніше, ніж у ст. 246 КЗпП, розкривається зміст права профспілок на представництво, зазначається на право профспілок здійснювати представництво і захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілок в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, у відносинах з роботодавцями, а також з іншими об'єднаннями громадян.

У ст. 19 Закону визнається право профспілок на представництво і захист інтересів працівників незалежно від членства в профспілках, якщо мова йде про колективні інтереси. Таке представництво здійснюється при укладенні колективних договорів та угод і внесенні змін до них, у процесі контролю за їх виконанням, а також іншими способами, передбаченими законодавством.

У питаннях індивідуальних прав та інтересів профспілки мають право на представництво прав та інтересів лише своїх членів у порядку, передбаченому законодавством і статутами профспілок. При цьому профспілки мають право представляти своїх членів при реалізації ними конституційного права на звернення за захистом своїх прав до судових органів, до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також до міжнародних судових установ.

2. Передбачається здійснення первинними профспілковими організаціями їх повноважень через виборні органи або профспілкового представника. Слід мати на увазі, що деякі права надаються законом безпосередньо виборному органові первинної профспілкової організації або профспілковому представникові, що виключає реалізацію таких прав безпосередньо первинною профспілковою організацією (зборами), хоч би така організація і була невеликою.

Стаття 247. Повноваження виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації

Виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації:

1) укладає та контролює виконання колективного договору, звітує про його виконання на загальних зборах трудового колективу, звертається з вимогою до відповідних органів про притягнення до відповідальності посадових осіб за невиконання умов колективного договору;

2) разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання запровадження, перегляду та змін норм праці;

3) разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання оплати праці працівників, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток, схем посадових окладів, умов запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат;

4) разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо;

5) разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання соціального розвитку підприємства, поліпшення умов праці, матеріально-побутового, медичного обслуговування працівників;

6) бере участь у вирішенні соціально-економічних питань, визначенні та затвердженні переліку і порядку надання працівникам соціальних пільг;

7) бере участь у розробленні правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи або організації;

8) представляє інтереси працівників за їх дорученням під час розгляду індивідуальних трудових спорів та у колективному трудовому спорі, сприяє його вирішенню;

9) приймає рішення про вимогу до власника або уповноваженого ним органу розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», законодавство про працю, ухиляється від участі в переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, не виконує зобов'язань за колективним договором, допускає інші порушення законодавства про колективні договори;

10) надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом;

11) бере участь у розслідуванні нещасних випадків, професійних захворювань і аварій, у роботі комісії з питань охорони праці;

12) здійснює громадський контроль за виконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю та про охорону праці, за забезпеченням на підприємстві, в установі, організації безпечних та нешкідливих умов праці, виробничої санітарії, правильним застосуванням установлених умов оплати праці, вимагає усунення виявлених недоліків;

13) здійснює контроль за підготовкою та поданням власником або уповноваженим ним органом документів, необхідних для призначення пенсій працівникам і членам їх сімей;

14) здійснює контроль за наданням пенсіонерам та інвалідам, які до виходу на пенсію працювали на підприємстві, в установі, організації, права користування нарівні з його працівниками наявними можливостями щодо медичного обслуговування, забезпечення житлом, путівками до оздоровчих і профілактичних закладів та іншими соціальними послугами і пільгами згідно із статутом підприємства, установи, організації та колективним договором;

15) представляє інтереси застрахованих осіб у комісії із соціального страхування, направляє працівників до санаторіїв, профілакторіїв і будинків відпочинку, туристичних комплексів, баз та оздоровчих закладів на умовах, передбачених колективним договором або угодою, перевіряє стан організації медичного обслуговування працівників та членів їхніх сімей;

16) визначає разом з власником або уповноваженим ним органом відповідно до колективного договору розмір коштів, що будуть спрямовані на будівництво, реконструкцію, утримання житла, веде облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, розподіляє в установленому законодавством порядку житлову площу в будинках, споруджених за кошти або за участю підприємства, установи, організації, а також житлову площу, що надається власникові у розпорядження в інших будинках, здійснює контроль за житлово-побутовим обслуговуванням працівників;

17) представляє інтереси працівників підприємства-боржника в ході процедури банкрутства.

Виборні органи профспілкової організації, що діють на підприємстві, в установі, організації, мають також інші права, передбачені законодавством України.

1. Стаття 247 КЗпП вживає термін «виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації», оскільки такий орган може бути колегіальним (звичайно це - профспілковий комітет), а може бути одноособовим (профспілковий представник).

2. Хоча відповідно до частини першої ст. 12 КЗпП стороною колективного договору визнається первинна профспілкова організація, п. 1 ст. 247 КЗпП конкретизує це правило, надає виборному органу первинної профспілкової організації право укладення і контролю виконання колективного договору, звернення з вимогами до відповідних органів про притягнення до відповідальності службових осіб за невиконання умов колективного договору. На виборний орган покладається також обов'язок звітувати на загальних зборах трудового колективу про виконання колективного договору. Право виборного органу на укладення колективного договору набуло виняткового характеру, оскільки відповідно до ст. 12 КЗпП представники, обрані на загальних зборах найманих робітників, можуть укладати колективний договір лише за відсутності на підприємстві профспілкової організації.

Формулювання п. 2 ст. 247 КЗпП, відповідно до якого питання запровадження, перегляду і зміни норм праці вирішуються виборним органом первинної профспілкової організації разом з власником, слід визнати загальним правилом. Конкретизується форма участі виборного органу в запровадженні, перегляді та зміні норм праці в ст. 86 КЗпП: з виборним органом первинної профспілкової організації власник зобов'язаний погодити запровадження, зміни та перегляд норм праці.

3. Правило п. 3 ст. 247 КЗпП про право виборного органу первинної профспілкової організації брати участь у вирішенні питань оплати праці повинне застосовуватися з урахуванням ст. 15 Закону «Про оплату праці»: 1) виборний орган первинної профспілкової організації бере участь в укладенні колективного договору, в якому повинні визначатися всі умови оплати праці; 2) якщо колективний договір не укладено, власник повинен погодити умови оплати праці з виборним органом. З урахуванням переваги норм Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» перед нормами інших законів (п. 4 розділу VI «Заключні положення») варто визнати, що умови оплати праці повинні погоджуватися з виборними органами всіх діючих на підприємстві первинних профспілкових організацій, а не лише тієї, яка представляє інтереси більшості працівників. На наш погляд, п. 3 ст. 247 КЗпП не означає, що закон вимагає спільного вирішення цих питань у кожному окремому випадку щодо кожного окремого працівника (тобто при застосуванні умов праці). Ці питання повинні вирішуватися спільно профспілковими органами та власником під час прийняття відповідних локальних нормативних актів, якщо тільки вони не були прийняті при укладенні колективного договору (тобто при встановленні умов праці).

4. Пункт 4 ст. 247 КЗпП містить загальну норму про те, що виборний орган первинної профспілкової організації разом з власником вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, потім перелічує конкретні питання щодо цього, а в кінці цього пункту зазначається «тощо». Звідси слід зробити висновок про те, що всі питання робочого часу і часу відпочинку власник зобов'язаний вирішувати за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

5. При застосуванні п. 5 ст. 247 КЗпП, який надає виборному органу первинної профспілкової організації право разом з власником вирішувати питання соціального розвитку підприємства, поліпшення умов праці, матеріально-побутового і медичного обслуговування працівників, слід враховувати положення ч. 1 ст. 69 ГК, відповідно до яких питання соціального розвитку вирішуються трудовим колективом за участю власника. На нашу думку, усі ці повноваження виборного органу первинної профспілкової організації та трудового колективу не виходять за межі їх участі в укладенні колективного договору.

6. Про участь виборного органу первинної профспілкової організації в розробці правил внутрішнього трудового розпорядку див. коментар до ст. 142 КЗпП.

7. Відповідно до частини п'ятої ст. 246 КЗпП і частини третьої ст. 19 Закону індивідуальні права та інтереси своїх членів професійні спілки представляють і захищають у порядку, передбаченому законодавством і статутами профспілок. Пункт 8 ст. 247 КЗпП і п. 8 частини першої ст. 38 Закону встановлюють, що таке представництво при розгляді індивідуальних трудових спорів здійснюється за дорученням працівників. Таке доручення може, на нашу думку, оформлятися будь-яким документом, підписаним працівником, якщо з нього випливає волевиявлення працівника довірити профспілковому органу здійснення представництва. Однак повноваження фізичної особи, яка буде діяти від імені виборного органу первинної профспілкової організації при розгляді індивідуальних трудових спорів, повинне бути оформлено дорученням відповідного виборного органу (ч. 2 ст. 42 ЦПК).

8. Хоча ст. 3 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» визнає профспілкову організацію стороною колективного трудового спору на виробничому рівні, лише збори найманих робітників вправі визначати орган, який буде представляти їх інтереси (частина перша ст. 4 того самого Закону). Тому п. 8 ст. 247 КЗпП і п. 8 ст. 38 Закону передбачають необхідність наявності у виборного органу первинної профспілкової організації доручення на представництво в колективному трудовому спорі. Доручення може бути оформлене рішенням зборів членів трудового колективу, протоколом зборів або витягом з нього.

9. Про пред'явлення виборним органом первинної профспілкової організації до власника вимоги про розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації див. коментар до ст. 45 КЗпП. Рішення про пред'явлення такої вимоги виборний орган приймає на своєму засіданні з додержанням порядку прийняття рішень, передбаченого статутом. Вимога повинна бути вручена власникові з одержанням необхідної розписки. Вона може бути надіслана власникові поштою (рекомендованим листом, оскільки в разі спору необхідно буде подати докази направлення вимоги власникові).

10. Про дачу виборним органом первинної профспілкової організації згоди на звільнення працівників з ініціативи власника див. коментар до ст. 43 КЗпП.

11. Обов'язковість участі виборного органу первинної профспілкової організації в розслідуванні нещасних випадків, професійних захворювань та аварій передбачена пунктами 11, 12, 22, 23, 37, 42, 49 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві.

12. Про здійснення виборним органом первинної профспілкової організації громадського контролю за дотриманням законодавства про працю див. коментар до ст. 259 КЗпП.

13. Відповідно до ст. 80 Закону «Про пенсійне забезпечення» заява про призначення пенсій подається особою, яка одержала право на пенсію і перебуває у трудових правовідносинах, за місцем роботи. У зв'язку з цим виборному органу первинної профспілкової організації надається право контролювати підготовку та надання власником документів, необхідних для призначення пенсій працівникам та членам їх сімей (у разі смерті працівників). Слід, однак, враховувати, що ст. 44 Закону «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» передбачає звернення з заявами про призначення пенсій до територіального органу Пенсійного фонду чи до уповноваженого ним органу, чи особи у порядку, що визначається правлінням Пенсійного фонду за погодженням з Міністерством праці і соціальної політики.

14. Надання санаторно-курортного лікування здійснюється за рахунок коштів Фонду соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності (ст. 47 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням»), Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань (ч. 5 ст. 34 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»). Тому рішення про надання такого роду соціальних послуг приймає комісія по соціальному страхуванню підприємства або відповідний робочий орган Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань. За таких умов виборний орган первинної профспілкової організації направляє працівників до санаторіїв, профілакторіїв, будинків відпочинку, туристичних комплексів, баз та оздоровчих закладів лише тоді, коли це здійснюється за рахунок коштів власника відповідно до колективного договору або за рахунок власних коштів профспілкової організації (профспілки).

15. Відповідно до ст. 50 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням» рішення про призначення матеріального забезпечення та надання соціальних послуг за рахунок Фонду соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності приймається комісією (уповноваженим) з питань соціального страхування, яка створюється (обирається) на підприємстві у складі представника адміністрації та застрахованих осіб (виборного органу первинної профспілкової організації або інших органів, що представляють застрахованих осіб).

16. Виборному органу первинної профспілкової організації надається право сумісно з власником визначати розмір коштів, що спрямовуються на будівництво, реконструкцію і утримання житлового фонду, вести облік громадян (працівників), які потребують поліпшення житлових умов, розподіляти житлову площу, що надається працівникам не лише на умовах найму (ст. 52 Житлового кодексу; п. 58 Правил обліку громадян, що потребують поліпшення житлових умов, і надання їм жилих приміщень в Українській РСР), але й у власність.

17. Стаття 247 КЗпП і ст. 38 Закону не містять вичерпного переліку прав виборного органу первинної профспілкової організації. Зокрема, за погодженням з виборним органом або за його участю вирішуються такі питання:

1) керівники державних і комунальних підприємств, установ, організацій разом з виборними органами первинних профспілкових організацій запроваджують обмеження на сумісництво щодо деяких категорій працівників (п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій»). Цей механізм обмеження сумісництва діє поряд з механізмом, встановленим частиною другою ст. 21 КЗпП;

2) встановлюється для працівників в окремих випадках строк випробування до шести місяців (ст. 27 КЗпП);

3) встановлюється перелік робіт, де за умовами виробництва перерви для відпочинку і вживання їжі встановити не можна, а також визначається порядок і місце вживання їжі (ст. 66 КЗпП);

4) віднесення виконуваних робіт до певних тарифних розрядів (тарифікація робіт) і присвоєння кваліфікаційних розрядів працівникам (частина четверта ст. 96 КЗпП);

5) встановлюється колективна (бригадна) матеріальна відповідальність (частина друга ст. 1352 КЗпП);

6) застосовуються заохочення щодо працівників (ст. 144 КЗпП).

18. Відсутність у чинному законодавстві положень про погодження з виборним органом первинної профспілкової організації переліків робіт і професій, які надають право працівникам на безплатне одержання спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, переліків робіт і професій, які надають право на одержання молока або інших рівноцінних харчових продуктів (раніше це було передбачено Положенням про права профспілкового комітету підприємства, установи, організації, яке втратило чинність на території України), означає лише те, що ці питання належить вирішувати в колективному договорі.

19. Список посад, робіт і професій, де встановлюється ненормований робочий день, визначається колективним договором. З огляду прямої вказівки на це в ст. 8 (п. 2) Закону «Про відпустки» таке питання може вирішуватися власником за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації лише у випадках, коли колективний договір не укладався.

20. Виборні органи первинної профспілкової організації зберегли право контролю за виконанням власником законодавства про працю, правил і норм техніки безпеки та виробничої санітарії, за правильним застосуванням встановлених норм оплати праці. Найдієвішим засобом впливу на керівників, які допустили виявлені в процесі контролю порушення, є пред'явлення вимоги про розірвання трудового договору з керівником, який допустив такі порушення (ст. 45 КЗпП і п. 9 частини першої ст. 38 Закону).

Стаття 248. Гарантії діяльності профспілок

Для реалізації повноважень профспілок, передбачених Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», члени виборних органів профспілкових організацій підприємств, установ і організацій, вищестоящих профспілкових органів, а також повноважні представники цих органів мають право:

1) безперешкодно відвідувати та оглядати місця роботи на підприємстві, в установі, організації, де працюють члени профспілок;

2) вимагати і одержувати від власника або уповноваженого ним органу, іншої посадової особи відповідні документи, відомості та пояснення щодо умов праці, виконання колективних договорів, додержання законодавства про працю та соціально-економічних прав працівників;

3) безпосередньо звертатися в усній або письмовій формі до власника або уповноваженого ним органу, посадових осіб з профспілкових питань;

4) перевіряти роботу закладів торгівлі, громадського харчування, охорони здоров'я, дитячих закладів, гуртожитків, транспортних підприємств і підприємств побутового обслуговування, що належать або надають послуги підприємству, установі, організації, в яких працюють члени профспілок;

5) розміщувати власну інформацію у приміщеннях і на території підприємства, установи, організації в доступних для працівників місцях;

6) перевіряти розрахунки з оплати праці та державного соціального страхування, використання коштів на соціальні і культурні заходи та житлове будівництво.

1. Права, перелічені в статті, що коментується, надаються членам виборних органів первинних профспілкових організацій, виборних органів профспілок, до складу яких входять первинні профспілкові організації підприємств, установ, організацій, профспілкових об'єднань, до складу яких входять ці профспілки. Члени профспілкових органів вправі вчиняти дії, перелічені в ст. 248 КЗпП, за наявності документа, який підтверджує статус члена профспілкового органу. Ці права надаються також повноважним представникам цих органів. Такими можуть бути будь-які особи, повноваження яких на вчинення відповідних дій належно засвідчені виборним органом первинної профспілкової організації, який надав такі повноваження.

2. Право безперешкодно відвідувати та оглядати місця роботи не означає права ігнорувати пропускний режим. Вимога про надання можливості відвідати та оглянути місця роботи повинна бути пред'явлена не до охоронця, який чергує на прохідній, а керівникові підприємства або іншій уповноваженій службовій особі. Ці особи зобов'язані дати необхідні вказівки працівникам, які забезпечують дотримання пропускного режиму.

Право відвідувати та оглядати місця роботи не повинне порушувати встановленого законодавством або відповідно до законодавства режиму таємності, в тому числі комерційної таємниці.

3. Право членів виборних органів первинних профспілкових організацій підприємств, установ, організацій, вищестоящих профспілкових органів та повноважних представників цих органів одержувати документи та відомості конкретизує право профспілок на інформацію, передбачене ст. 251 КЗпП. Власник зобов'язаний надати зазначеним особам документи та відомості, зазначені в п. 2 ст. 248 КЗпП у відповідний строк, але не пізніше тижневого строку, встановленого ст. 251 КЗпП.

4. Особи, зазначені в ст. 248 КЗпП, вправі перевіряти роботу закладів торгівлі, громадського харчування тощо лише за умови, що ці заклади належать підприємству або обслуговують працівників підприємства на підставі договору, укладеного між підприємством і власником зазначених закладів або безпосередньо з цими закладами (якщо це передбачено такими договорами).

5. При перевірці розрахунків по оплаті праці та державному соціальному страхуванню члени виборних органів і повноважних представників вправі вимагати надання всіх відповідних документів.

6. Використання коштів на соціальні та культурні заходи і житлове будівництво може перевірятися, оскільки направлення коштів на ці цілі передбачено колективним договором.

Стаття 249. Обов'язок власника або уповноваженого ним органу щодо створення умов для діяльності профспілок

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний сприяти створенню належних умов для діяльності первинних профспілкових організацій, що діють на підприємстві, в установі, організації.

Приміщення для роботи виборного профспілкового органу та проведення зборів працівників, які є членами професійної спілки з усім необхідним обладнанням, зв'язком, опаленням, освітленням, прибиранням, транспортом, охороною надається власником або уповноваженим ним органом у порядку, передбаченому колективним договором.

За наявності письмових заяв працівників, які є членами професійної спілки, власник або уповноважений ним орган щомісяця безоплатно утримує із заробітної плати та перераховує на рахунок професійної спілки членські профспілкові внески працівників відповідно до укладеного колективного договору чи окремої угоди в строки, визначені цим договором чи угодою. Власник або уповноважений ним орган не вправі затримувати перерахування зазначених коштів.

Спори, пов'язані з невиконанням власником або уповноваженим ним органом цих обов'язків, розглядаються у судовому порядку.

Будинки, приміщення, споруди, в тому числі орендовані, призначені для ведення культурно-освітньої, оздоровчої, фізкультурної та спортивної роботи серед працівників підприємства, установи, організації та членів їх сімей, а також оздоровчі табори можуть передаватися на договірних засадах у користування профспілковим організаціям цього підприємства, установи, організації.

1. У частинах першій - третій статті, що коментується, формулюються обов'язки власника, яким кореспондують права профспілкових організацій, які підлягають захисту в судовому порядку, на що прямо зазначається в частині четвертій ст. 249 КЗпП.

У частині п'ятій ст. 249 КЗпП формулюється лише право підприємств, установ, організацій передавати в користування профспілковим організаціям цих самих підприємств, установ, організацій названі об'єкти. З огляду на спеціальний та імперативний характер цієї норми їй не можуть суперечити статути юридичних осіб та положення про них.

Профспілкова організація не вправі вимагати від власника передання їй об'єктів, зазначених у частині п'ятій ст. 249 КЗпП, без спеціальної правової підстави, але після укладення договору про передання цих об'єктів у користування профспілковій організації остання вправі вимагати передання об'єктів на виконання договору, в тому числі й звернутися з позовом до суду.

2. На підставі загального правила частини першої ст. 249 КЗпП власник зобов'язаний створювати всі необхідні умови для діяльності профспілкових організацій, а не лише ті, які конкретно названі в частинах другій та третій цієї статті. За наявності на підприємстві профспілкових організацій, які входять до складу різних профспілок, їм повинні бути створені рівні умови для діяльності, в іншому разі буде порушуватися правило про рівність профспілок (ст. 10 Закону) і рівність трудових прав (ст. 2 КЗпП; право на об'єднання в профспілки ст. 2 КЗпП визнає одним з основних трудових прав працівників).

3. Приміщення відповідно до частини другої ст. 249 КЗпП передаються власником у порядку, встановленому колективним договором. Однак право на надання приміщення мають і профспілкові організації, які не брали участь в укладенні колективного договору (частина друга ст. 12 КЗпП).

4. Закон «Про оподаткування прибутку підприємств» не містить прямого зазначення можливості або неможливість віднесення витрат платників податку на прибуток на цілі, зазначені в частині другій статті, що коментується, на їх валові витрати. На нашу думку, це можливо. Річ у тому, що діяльність профспілки сьогодні, виходячи з чинного законодавства про працю, розглядається як елемент управління підприємством. Так, на підставі закону, умови праці розробляються при підготовці колективного договору його сторонами. Виборний орган первинної профспілкової організації бере участь у затвердженні графіків змінності, графіків відпусток. Без його дозволу не можуть провадитися надурочні роботи, неможливе залучення працівників до роботи у вихідний день. Тому витрати, пов'язані із забезпеченням діяльності виборного органу первинної профспілкової організації, є необхідними для господарської діяльності підприємства. Результати роботи виборного органу первинної профспілкової організації, за термінологією ч. 5.1 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», використовуються у власній господарській діяльності платника податку на прибуток саме так, як і результати роботи бухгалтерії чи планово-економічного відділу підприємства.

5. Що ж стосується транспортного забезпечення роботи виборного органу первинної профспілкової організації, то оскільки переважно під наданням виборному органу транспорту мається на увазі саме легковий транспорт, то ці витрати не можуть бути віднесені на валові витрати платників податків на прибуток (крім оплати праці водіїв).

6. Профспілкові внески частина третя ст. 249 КЗпП приписує перераховувати на рахунок профспілки, а не первинної профспілкової організації підприємства. Але за клопотанням первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації та профспілки, до якої входить первинна профспілкова організація, ці кошти можуть перераховуватися на рахунок первинної профспілкової організації.

Стаття 250. Відрахування коштів підприємствами, установами, організаціями первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу

Власники або уповноважені ними органи зобов'язані відраховувати кошти первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу в розмірах, передбачених колективними договорами та угодами, але не менше ніж 0,3 відсотки фонду оплати праці відповідно до Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

1. Стаття, що коментується, поширюється на всі підприємства, установи, організації, в яких діє первинна профспілкова організація або первинна профспілка, створена працівниками даного підприємства, установи, організації. На підставі ст. 45 Закону, яка зобов'язує здійснювати такі відрахування всіх роботодавців і щодо поширення поняття «роботодавець» на фізичних осіб-наймачів (ст. 1 Закону), зазначені фізичні особи також зобов'язані робити відрахування, якщо наймані робітники створили первинну організацію профспілки або профспілку.

2. Встановлено мінімальний розмір відрахувань - 0,3 відсотка фонду оплати праці. Фонд оплати праці при цьому визначається відповідно до розділу II Інструкції зі статистики заробітної плати. Більш високий розмір відрахувань може бути передбачений колективним договором.

3. Періодичність перерахування коштів на рахунок первинної профспілкової організації повинна визначатися колективним договором.

4. Оскільки юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, які виникають у державі (частина друга ст. 124 Конституції), первинна профспілкова організація вправі пред'явити в суді позов про стягнення грошових сум, які власник повинен перерахувати на її рахунок для проведення культурно-масової та фізкультурної роботи.

5. Джерелом коштів, які перераховуються підприємствами, організаціями та фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності відповідно до ст. 250 КЗпП, є прибуток, який залишається в розпорядженні підприємства або організації після сплати податків. Установа одержує можливість перерахування коштів первинної профспілковій організації, якщо це передбачено кошторисом.

Стаття 251. Обов'язок власника або уповноваженого ним органу надавати інформацію на запити профспілок, їх об'єднань

Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в тижневий строк надавати на запити профспілок, їх об'єднань інформацію щодо умов та оплати праці працівників, соціально-економічного розвитку підприємства, установи, організації та виконання колективних договорів і угод.

У разі затримки виплати заробітної плати власник або уповноважений ним орган зобов'язаний на вимогу виборних профспілкових органів надати письмовий дозвіл на отримання в банках інформації про наявність коштів на рахунках підприємства, установи, організації чи отримати таку інформацію в банках і надати її профспілковому органу. У разі відмови власника або уповноваженого ним органу надати таку інформацію чи дозвіл на отримання інформації його дії або бездіяльність можуть бути оскаржені до суду.

1. Стаття, що коментується, надає право на одержання інформації профспілкам та їх об'єднанням. Надання такого права профспілкам означає, що воно належить і первинним профспілковим організаціям та їх об'єднанням.

2. Встановлено тижневий строк для надання інформації, передбаченої ст. 251 КЗпП. Порушення цього строку може тягти пред'явлення вимоги про розірвання трудового договору з керівником підприємства, який не надав інформацію або порушив строк її надання.

Стаття 252. Гарантії для працівників підприємств, установ, організацій, обраних до профспілкових органів

Працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень.

Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад (крім випадків повної ліквідації" підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі у зв'язку із станом здоров'я, що перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законом передбачена можливість звільнення з роботи чи служби). Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, якщо це пов'язано із станом здоров'я.

Працівникам, звільненим у зв'язку з обранням їх до складу виборних профспілкових органів, після закінчення строку їх повноважень надається попередня робота (посада) або за згодою працівника інша рівноцінна робота (посада).

Членам виборних профспілкових органів, не звільненим від своїх виробничих чи службових обов'язків, надається на умовах, передбачених колективним договором, вільний від роботи час із збереженням середньої заробітної плати для участі в консультаціях і переговорах, виконання інших громадських обов'язків в інтересах трудового колективу, а також на час участі в роботі виборних профспілкових органів, але не менш як 2 години на тиждень.

На час профспілкового навчання працівникам, обраним до складу виборних профспілкових органів підприємства, установи, організації", надається додаткова відпустка тривалістю до 6 календарних днів із збереженням середньої заробітної плати за рахунок власника або уповноваженого ним органу.

За працівниками, обраними до складу виборних органів профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації зберігаються соціальні пільги та заохочення, встановлені для інших працівників за місцем роботи відповідно до законодавства. На підприємстві за рахунок його коштів цим працівникам можуть бути надані додаткові пільги, якщо це передбачено колективним договором.

1. Частина перша статті, що коментується, формулює загальне положення, яке покладає на власника (роботодавця) обов'язок створювати працівникам підприємств, установ, організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, можливості для здійснення їх повноважень. За аналогією це правило слід застосовувати щодо профспілкових представників. Підставою для застосування аналогії в даному випадку є частина перша ст. 249 КЗпП, що покладає на власника обов'язок створювати умови для діяльності первинних профспілкових організацій, що діють на підприємстві.

2. Колективним договором повинен визначатися час, протягом якого члени виборних профспілкових органів (а не тільки виборних органів первинних профспілкових організацій) звільняються від виконання трудових обов'язків із збереженням заробітної плати, для виконання своїх громадських обов'язків в інтересах трудового колективу. Частина шоста ст. 252 КЗпП і частина шоста ст. 41 Закону встановлюють мінімальну тривалість часу, протягом якого названі особи звільняються від роботи,— дві години на тиждень.

3. Зміна умов трудового договору, оплати праці звичайно можлива лише за згодою сторін трудового договору. За наявності згоди сторін погодження цих питань з виборним органом первинної профспілкової організації не потрібне. Але спеціальними нормами лише в окремих випадках встановлена можливість односторонньої зміни роботодавцем умов трудового договору, оплати праці. Так, право роботодавця зменшити за результатами атестації розмір посадового окладу в межах, передбачених штатним розписом, не підлягає сумніву (частина шоста ст. 96 КЗпП). Але щодо працівників, обраних до складу виборних профспілкових органів і не звільнених від виконання трудових обов'язків, роботодавець може реалізувати це право лише за наявності попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого є працівник. Аналогічним чином власник без згоди виборного профспілкового органу, членом якого є працівник, що належить до зазначеної категорії, не може реалізувати своє право на односторонню зміну істотних умов праці (частина третя ст. 32 КЗпП). Такий висновок варто зробити з частини другої ст. 252 КЗпП та частини другої ст. 41 Закону.

4. Такий самий порядок (тобто лише за наявності попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого є працівник) встановлено щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності названих працівників (крім випадків, передбачених ст. 32 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»).

5. На звільнення працівника — члена виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації, їх структурних підрозділів керівників профспілкового органу підприємства, установи, організації, їх підрозділів, профспілкового представника (якщо профспілковий орган не обирається) власник зобов'язаний, крім додержання загального порядку, дістати попередню згоду органу, членом якого є працівник, а також вищестоящого органу цієї профспілки (профспілкового об'єднання). З частини другої ст. 252 КЗпП випливає, що одержання такої згоди обов'язкове при звільненні з будь-якої підстави. Це правило підлягає безумовному виконанню при розірванні трудового договору з ініціативи власника (не лише з підстав, передбачених статтями 40, 41 КЗпП, а й за іншими підставами). Немає підстав ігнорувати це правило і при розірванні трудового договору з ініціативи працівника, з ініціативи осіб, які не є стороною трудового договору (ст. 45 КЗпП), а також за згодою сторін, після закінчення строку трудового договору, у порядку переведення. Однак при припиненні трудового договору з інших підстав додержання правила, що аналізується, неможливо. Це стосується звільнення працівника з підстав, передбачених пунктами 3, 7 ст. 36, ст. 7 КЗпП.

6. Оскільки в ст. 252 КЗпП і ст. 41 Закону використовуються поняття «об'єднання професійних спілок», «вищестоящий орган профспілки (об'єднання професійних спілок)», необхідно враховувати таке. Якщо на підприємстві діє не самостійна (належне легалізована) профспілка, а первинна профспілкова організація, то вона входить до складу тої чи іншої профспілки, виборний орган якої і є вищестоящим. Якщо ж на підприємстві діє належне легалізована профспілка, яка входить до складу профспілкового об'єднання, то вона й буде тим «профспілковим об'єднанням», вищестоящим профспілковим об'єднанням, про яке мова йде в ст. 252 КЗпП і ст. 41 Закону. Якщо ж діюча на підприємстві профспілка належне легалізована, але вона не входить до будь-якого профспілкового об'єднання, то правила про одержання власником згоди вищестоящого органу профспілки чи профспілкового об'єднання не можуть застосовуватися через відсутність предмета правового регулювання.

7. Додаткова гарантія для працівників, які обиралися до складу профспілкових органів, у вигляді заборони їх звільнення протягом року після закінчення терміну, на який вони обиралися, діє лише при звільненні з ініціативи власника (тобто при звільненні з будь-якої підстави, яка кваліфікується як звільнення з ініціативи власника). Ця гарантія не діє при звільненні у зв'язку з повною ліквідацією підприємства, установи, організації, при вчиненні працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення (пункти 3, 4, 7, 8 ст. 40, пункти 1-3 ст. 41 КЗпП), а також у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає виконанню даної роботи. Не надаються такі гарантії у разі дострокового припинення повноважень у профспілкових органах підприємств, установ, організацій у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, крім випадків, коли це зумовлено станом здоров'я.

8. Відповідно до ст. 15 Закону «Про відпустки» та частини сьомої ст. 41 Закону члени виборних профспілкових органів підприємств, установ, організацій отримають право на додаткову відпустку тривалістю до 6 календарних днів за рахунок роботодавця. Ця відпустка надається один раз на весь період повноважень після кожних виборів для профспілкового навчання.

9. Покладення на власника обов'язку надати попередню роботу (посаду) працівникам, які були звільнені з роботи у зв'язку з обранням їх до складу виборних профспілкових органів, у зв'язку із закінченням строку їх виборних повноважень не означає, що з метою виконання цього обов'язку власник вправі звільнити працівника, який був прийнятий на цю роботу (посаду) після обрання на виборну посаду працівника, який підлягає працевлаштуванню у зв'язку із закінченням виборних повноважень. Якщо посада зайнята, власник не зобов'язаний надавати такому працівникові колишню роботу (посаду). Навіть і обов'язок надання рівноцінної роботи (посади) при відсутності відповідної вакансії не може бути виконаний.

Глава ХVІ-А. ТРУДОВИЙ КОЛЕКТИВ

Стаття 252-1. Трудовий колектив підприємства

Трудовий колектив підприємства утворюють усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством.

Повноваження трудового колективу визначаються законодавством.

1. Законодавство України залишається на позиції визнання єдиного трудового колективу. Його утворюють громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди), а також інших форм, які регулюють трудові відносини працівника з підприємством. Під іншими формами не слід розуміти цивільно-правові форми, оскільки при укладенні таких договорів сторони не вступають у трудові правовідносини. Залишається визнати, що під іншими правовими формами, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством, розуміється членство у виробничих кооперативах та фермерських господарств. Однак однозначно питання про те, чи є членство безпосередньою підставою трудових правовідносин, ніде не вирішене. Проте, Верховний Суд твердо стоїть на позиції визнання членства у виробничих кооперативах і колективних сільськогосподарських підприємствах безпосередньою підставою трудових правовідносин.

2. Стаття, що коментується, не диференціює трудовий колектив на працівників-власників (або учасників власності) і працівників, які не беруть участь у власності підприємства. Наймані робітники змушені миритися з такою ситуацією. Якщо працівники-власники ущемляють їх інтереси (наприклад, при укладенні колективного договору), наймані робітники можуть створити окрему профспілку для відстоювання власних інтересів.

3. Із складу трудового колективу не виключається навіть керівник підприємства, який призначається (обирається, приймається) для управління трудовою діяльністю колективу і, як правило, протистоїть трудовому колективу при укладенні колективного договору як інша його сторона.

4. У ст. 252І КЗпП і наступних статтях Кодексу законів про працю мова йде лише про трудовий колектив підприємства. Це не означає, що законодавство України про працю не визнає прав трудових колективів установ і організацій. Але історично так склалося, що до Кодексу законів про працю були включені лише положення, які стосуються трудових колективів підприємства.

5. В Україні зберігає чинність Закон СРСР «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» у частині, яка не суперечить законодавству України. Специфіка цього Закону полягає в тому, що він був прийнятий у період так званого «зрілого соціалізму». Звідси - декларативність положень Закону. Він начебто б дає трудовим колективам певні повноваження, але відповідні положення цього акта не мають ознаки формальної визначеності, суб'єктивних прав трудовому колективу не надають.

6. Закон «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями» поширюється на трудові колективи підприємств, установ, організацій. На трудові колективи структурних підрозділів підприємств, установ, організацій він поширюється в межах компетенції цих підрозділів. Зокрема, право застосовувати громадські стягнення за порушення трудової дисципліни належить і трудовим колективам тих структурних підрозділів, які входять до більших підрозділів і не є безпосередньо структурними підрозділами підприємства.

7. З усіх повноважень трудових колективів, про які мова йде в Законі «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями», реальне значення мають лише повноваження у забезпеченні трудової дисципліни, зокрема, затверджувати правила внутрішнього трудового розпорядку (це повноваження включене до тексту ст. 142 КЗпП), застосовувати громадські стягнення, передавати на розгляд товариського суду матеріали про порушників трудової дисципліни, ставити питання про притягнення порушників трудової дисципліни до відповідальності.

8. Основною організаційною формою здійснення трудовими колективами своїх повноважень є збори (конференція). Допускається проведення зборів (конференцій) трудових колективів по структурних підрозділах (цехах, відділах, дільницях, бригадах тощо). Конференція проводиться, якщо скликання зборів ускладнене з причин багато-змінності роботи, територіальної відокремленості структурних підрозділів тощо. При проведенні конференції повинна бути належним чином затверджена норма представництва на конференцію від трудових колективів структурних підрозділів, обрання делегатів на конференцію повинне бути належно проведене та оформлене.

Передбачено проведення зборів (конференцій) трудових колективів у міру необхідності, але не рідше двох разів на рік.

9. Збори колективу вважаються правомочними, якщо в них бере участь більше половини членів трудового колективу, а конференція - не менше двох третин делегатів. Рішення на зборах (конференції) трудового колективу приймаються відкритим голосуванням більшістю голосів учасників зборів (делегатів конференцій). Це - загальне правило, встановлене ст. 21 Закону «Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями». При проведенні зборів по структурних підрозділах результати голосування на зборах по структурних підрозділах підсумовуються, тобто результати голосування визначаться в цілому по підприємству. Навіть одноголосне відхилення зборами трудових колективів окремих підрозділів будь-якого рішення не буде мати юридичного значення, якщо на зборах трудових колективів у кожному підрозділі були присутні більше половини всіх членів відповідних трудових колективів, а в цілому по підприємству за відповідне рішення проголосувало більше половини членів трудового колективу підприємства, які брали участь у зборах трудового колективу підприємства, які проводилися у структурних підрозділах.

Стаття 252-5. Загальні принципи матеріальної заінтересованості трудового колективу в результатах господарської діяльності

Досягнення і втрати в роботі підприємства безпосередньо позначаються на рівні госпрозрахункового доходу колективу, благополуччі кожного працівника. Підприємство, яке забезпечує виробництво і реалізацію кращої продукції (робіт, послуг) з меншими витратами, одержує більший госпрозрахунковий доход і перевагу в своєму виробничому і соціальному розвитку та оплаті праці працівників.

Відшкодування підприємством збитків, заподіяних іншим організаціям і державі, сплата штрафів, неустойок та інших санкцій, встановлених законодавством, провадиться за рахунок госпрозрахункового доходу колективу. Власник або уповноважений ним орган визначає конкретні підрозділи і працівників, винних у заподіянні збитків, що їх зазнало підприємство, доводить про це до відома трудового колективу і покладає на конкретні підрозділи і працівників майнову (матеріальну) відповідальність відповідно до законодавства.

1. У частині першій коментованої статті викладено розуміння принципів самостійності підприємства та матеріальної заінтересованості трудового колективу підприємства, яке склалося до моменту включення до Кодексу законів про працю глави XIV-А (1988 рік). Сьогодні ці принципи звучать банально. Уся частина перша ст. 252-5 своє регулятивне значення втратила.

2. Питання про те, які платежі, що здійснюються підприємством, відносяться на його валові витрати, а які - здійснюються за рахунок прибутку, вирішуються Законом "Про оподаткування прибутку підприємств". Сплата неустойок, штрафів, фінансових санкцій, відшкодування збитків, які підприємство заподіяло іншим організаціям або державі, провадиться за рахунок прибутку. Категорія "госпрозрахунковий доход колективу" сьогодні застаріла, хоча вона й може використовуватися на окремих підприємствах, де власник шляхом утворення відповідного фонду вирішив стимулювати трудовий колектив.

3. Покладення на конкретні підрозділи і працівників, винних у заподіянні збитків підприємству, майнової (матеріальної) відповідальності можливо лише відповідно до спеціального законодавства. Саме по собі правило, викладене в другому реченні частини другої ст. 252-5 КЗпП, підставою для покладення майнової (матеріальної) відповідальності на трудові колективи структурних підрозділів підприємств і працівників не є. Відповідно до ч. 7 ст. 225 ГК склад збитків, що підлягають відшкодуванню у внутрішньогосподарських відносинах, визначається відповідними суб'єктами господарювання - господарськими організаціями з урахуванням специфіки їх діяльності.

4. Вказівка в ст. 252-5 КЗпП на майнову відповідальність мала на увазі перспективу відповідного розвитку законодавства. Однак законодавство не пішло шляхом встановлення майнової відповідальності структурних підрозділів підприємства та їх трудових колективів. І якщо на підприємстві дійсно розвинутий внутрігосподарський розрахунок (а це можливо й сьогодні), то цілком допустимим було б включення до системи оплати праці таких механізмів, які б дозволяли зменшити розмір додаткової оплати праці членів трудового колективу структурного підрозділу, винного в заподіянні збитків підприємству. Можна було б навіть у межах, встановлених законодавством, генеральною, галузевою і регіональною угодами (якщо ці угоди поширюються на дане підприємство), занижувати розміри основної заробітної плати (тарифних ставок і окладів), одночасно збільшувати розміри додаткової оплати праці за колективними результатами роботи. При заподіянні збитків підприємству з вини трудового колективу відповідного структурного підрозділу підприємства, на суму збитків можна було б зменшувати розмір додаткової оплати праці членів трудового колективу. Однак такий механізм не може визнаватися відповідальністю взагалі. Це - лише спосіб врахування колективних результатів праці в розмірі заробітної плати. Застосування поняття майнової відповідальності в цьому випадку некоректне. Водночас в одному випадку правило частини другої ст. 252-5 КЗпП конкретизується до рівня встановлення особливого виду юридичної відповідальності трудового колективу бригади за збитки, заподіяні підприємству (мається на увазі частина третя ст. 252-8 КЗпП).

5. Що стосується матеріальної відповідальності працівників, у тому числі й членів трудових колективів структурних підрозділів, які працюють на умовах внутрішнього госпрозрахунку, то вона можлива лише в межах інституту матеріальної відповідальності працівників за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації.

Стаття 252-6. Формування колективу бригади

Зарахування в бригаду нових працівників провадиться за згодою колективу бригади. Не допускається відмова бригади в зарахуванні працівників, направлених у бригаду в порядку працевлаштування відповідно до законодавства (молодих спеціалістів, випускників навчальних закладів системи професійно-технічної освіти, осіб, звільнених від покарання або примусового лікування та інших).

Колектив бригади має право вимагати від власника або уповноваженого ним органу виведення із складу бригади працівників у разі скорочення чисельності бригади, невідповідності працівника виконуваній роботі та в інших випадках, передбачених статтями 40 і 41 цього Кодексу. Власник або уповноважений ним орган відповідно до законодавства переводить таких працівників, за їх згодою, на іншу роботу або звільняє у встановленому порядку.

Бригадири обираються на зборах колективів бригад (таємним або відкритим голосуванням) і затверджуються керівником підрозділу, до складу якого входять ці бригади.

1. Зарахування на роботу працівників до складу бригади без згоди колективу бригади слід кваліфікувати як порушення встановленого порядку прийняття на роботу. Прийняття на роботу з порушенням встановленого порядку, у принципі, може бути визнано підставою для припинення трудового договору за ст. 7 КЗпП, але лише за умови, що відповідно до законодавства трудовий колектив мав право не дати згоди на зарахування нових працівників до складу бригади. Правило про обов'язковість одержання власником згоди колективу бригади на зарахування до складу бригади нових працівників діє незалежно від форми організації оплати праці в бригаді (колективна або індивідуальна). Рішення про дачу згоди на зарахування до складу бригади нових працівників приймається на зборах бригади з додержанням правил про правомочність зборів трудового колективу і порядку прийняття рішення.

2. Бригада не вправі відмовити в зарахуванні на роботу працівників, які направлені в бригаду в порядку працевлаштування відповідно до законодавства. Зазначення в частині першій ст. 252 КЗпП на недопустимість відмови в зарахуванні до складу бригади не лише молодих спеціалістів, випускників навчальних закладів професійно-технічної освіти, а й осіб, звільнених від покарання (кримінального) або примусового лікування, дає підстави для висновку про те, що бригада не може відмовити у прийнятті на роботу всім працівникам, які направляються в порядку працевлаштування. Однак власник і бригада при цьому несуть обов'язки лише в межах встановлених законодавством граничних квот прийняття на роботу осіб, які потребують соціального захисту.

3. На підставі частини першої ст. 252 КЗпП бригада при вирішенні питання про дачу згоди на зарахування до її складу нових працівників не зобов'язана додержувати правила частини першої ст. 22 КЗпП, яка забороняє необгрунтовану відмову в прийнятті на роботу (крім випадків, коли новий працівник направляється в бригаду для працевлаштування відповідно до законодавства).

4. Власник зобов'язаний виконати вимогу трудового колективу бригади про виведення із складу бригади працівників лише при наявності підстав для звільнення працівників, передбачених статтями 40 і 41 КЗпП. Слід зазначити, що при наявності інших, крім передбачених статтями 40 і 41 КЗпП, підстав для звільнення працівника трудовому колективу не надано право вимагати виведення працівника із складу бригади. Однак механізм захисту права бригади вимагати виведення працівника із складу бригади законодавством не встановлений. Можна тільки порадити передбачати умови про це в колективному договорі. Це дозволить у відповідних випадках пред'являти до власника вимоги з приводу порушення умов колективного договору.

5. Трудовому колективу бригади надано право обирати бригадира. Голосування з питання про обрання бригадира може провадитися відкрито або таємно (за розсудом бригади). Лише після обрання може бути видано наказ про призначення бригадира або про прийняття його на роботу (якщо раніше він на даному підприємстві не працював).

Стаття 252-7. Розподіл колективного заробітку у бригаді із застосуванням коефіцієнта трудової участі

Колектив бригади може розподіляти колективний заробіток із застосуванням коефіцієнта трудової участі. Коефіцієнти членам бригади затверджуються колективом бригади за поданням бригадира (ради бригади).

При застосуванні коефіцієнта трудової участі заробітна плата працівника не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру (стаття 95).

1. Стаття, що коментується, визначає порядок розподілу колективного заробітку бригади з застосуванням коефіцієнту трудової участі. У кінцевому рахунку коефіцієнт трудової участі кожному члену бригади затверджує колектив бригади, але рекомендацію з цього питання колективу бригади надає бригадир (рада бригади).

2. Відповідно до ст. 3 Закону «Про оплату праці» держава гарантує мінімальну заробітну плату лише за умови виконання норм робочого часу і встановленого нормою праці обсягу робіт. Стаття, що коментується, прямо не вказує на те, що під час розподілу колективного заробітку з застосуванням коефіцієнту трудової участі мінімальна заробітна плата гарантується лише при виконанні норм робочого часу і норм, що регулюють інтенсивність праці. Але відсутність такого зазначення не означає, що частина фуга ст. 252-7 КЗпП гарантує мінімальну заробітну плату незалежно від виконання працівником встановленої норми праці. Стаття 252-7 КЗпП не виключає чинності частини першої ст. 95 КЗпП і частини першої ст. 3 Закону «Про оплату праці».

Стаття 252-8. Взаємна відповідальність власника або уповноваженого ним органу і бригади

Власник або уповноважений ним орган, керівник структурного підрозділу несе відповідальність перед бригадою за створення нормальних умов для високопродуктивної праці (надання роботи, забезпечення справного стану механізмів та устаткування, технічною документацією, матеріалами та інструментами, енергією, створення безпечних і здорових умов праці). При невиконанні бригадою виробничих показників з вини власника або уповноваженого ним органу за бригадою зберігається фонд оплати праці, розрахований за тарифними ставками. Службові особи, винні у порушенні обов'язків власника або уповноваженого ним органу перед бригадою, притягаються до дисциплінарної відповідальності, а за зайві грошові виплати бригаді - також до матеріальної відповідальності перед підприємством у порядку і розмірах, встановлених законодавством.

Бригада несе відповідальність перед власником або уповноваженим ним органом за невиконання з її вини виробничих показників. У цих випадках оплата провадиться за виконану роботу, премії та інші заохочувальні виплати не нараховуються. Збитки, заподіяні підприємству випуском неякісної продукції з вини бригади, відшкодовуються з її колективного заробітку в межах середнього місячного заробітку бригади. При розподілі колективного заробітку між членами бригади враховується вина конкретних працівників у випуску неякісної продукції.

1. Частина перша статті, що коментується, містить досить тверде правило, яке покладає відповідальність на власника за створення нормальних умов для високопродуктивної праці бригади (надання роботи, забезпечення справного стану механізмів і устаткування, забезпечення технічною документацією, матеріалами, інструментами, енергією, створення безпечних і здорових умов праці). Однак порівняння частин першої та другої ст. 252-8 КЗпП дає підставу стверджувати, що в частині першій сформульована лише декларація, яка не виконує ролі реального правового регулятора відповідних відносин.

2. Якщо власник, керівник структурного підрозділу підприємства не створили трудовому колективу бригади зазначених вище умов, і бригада внаслідок цього з вини зазначених осіб не виконала виробничих показників, відповідає перед бригадою підприємство, а не ці особи. Форма відповідальності - збереження за бригадою фонду оплати праці, але не всього, а тільки тієї його частини, яка розрахована за тарифними ставками. Якщо стати на теоретичне підґрунтя, то це навіть і не відповідальність, а дещо ширші підстави та дещо вищі розміри гарантованої заробітної плати порівняно з загальними правилами про оплату часу простою не з вини працівників (ст. 113 КЗпП).

3. У свою чергу службові особи, винні в порушенні обов'язків власника перед бригадою, передбачених частиною першою ст. 252-8 КЗпП, несуть дисциплінарну і матеріальну відповідальність перед підприємством. Природно, матеріальна відповідальність при цьому застосовується відповідно до статей 130 - 138 КЗпП.

4. У разі невиконання бригадою з її вини виробничих показників оплата провадиться за виконану роботу. Премії та інші заохочувальні виплати при цьому не нараховуються. У частині третій ст. 252-8 КЗпП такий порядок оплати праці іменується відповідальністю, хоча вживання цього поняття в даному випадку є недоречним.

5. Далі в частині третій ст. 252-8 КЗпП мова йде дійсно про відповідальність. Причому, тут встановлена спеціальна, не передбачена статтями 130 - 138 КЗпП, відповідальність трудового колективу бригади і членів бригади. Бригада несе відповідальність перед підприємством за збитки, заподіяні з вини бригади. Визначення збитків дається в ст. 22 Цивільного кодексу. Поняття збитків ширше, ніж поняття прямої дійсної шкоди, яка визнається підставою матеріальної відповідальності працівника перед власником (ст. 130 КЗпП). Збитки містять у собі відповідні витрати, здійснені кредитором (потерпілою стороною), втрату та пошкодження майна, а також ті доходи, які кредитор одержав би, якби зобов'язання було виконано боржником належним чином. Поняття прямої дійсної шкоди містить у собі перші два компоненти збитків (витрати, а також втрату та пошкодження майна), але не включає третього (неодержані доходи). Покладення на бригаду обов'язку відшкодувати збитки, а не пряму дійсну шкоду, підтверджує особливий характер цієї відповідальності, яка не може розглядатися як різновид відповідальності матеріальної, як вона розуміється у ст. 130 - 138 КЗпП.

6. Передбачено також, що збитки, заподіяні підприємству випуском недоброякісної продукції з вини бригади, відшкодовуються з колективного заробітку, в межах середнього місячного заробітку бригади. Законодавство не передбачає порядку визначення середнього місячного заробітку бригади. Тому уявляється допустимим у цьому випадку за аналогією застосувати правило абзацу третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, відповідно до якого середній місячний заробіток слід нараховувати за два місяці, які передували настанню події, що стала підставою для виплати.

7. Оскільки майнова відповідальність бригади не вкладається в загальну концепцію матеріальної відповідальності працівників за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації, ст. 2528 КЗпП встановила й особливий механізм застосування цієї відповідальності. Збитки, заподіяні підприємству випуском з вини бригади недоброякісної продукції, відшкодовуються з колективного заробітку бригади в зазначених вище межах, тобто після нарахування заробітної плати бригаді за розрахунковий період (місяць) від нього віднімається сума збитків, заподіяних підприємству випуском недоброякісної продукції в цьому ж місяці. При великих сумах збитків їх відшкодування з колективного заробітку бригади провадиться з урахуванням межі - середній місячний заробіток бригади - без будь-яких інших обмежень. Таким чином, за підсумками місяця може виявитися, що немає того заробітку, який слід ділити між членами бригади з урахуванням коефіцієнта трудової участі. Члени бригади при відсутності колективного заробітку у зв'язку з тим, що він зарахований у відшкодування заподіяних підприємству збитків, не мають права навіть на гарантію, встановлену частиною другою ст. 252-7 КЗпП. Однак якщо після відшкодування збитків, заподіяних підприємству, та частина колективного заробітку, що залишається, достатня для виплати членам бригади заробітку в розмірі мінімального розміру заробітної плати, усім працівникам повинна бути виплачена заробітна плата в такому розмірі. Диференціація розміру заробітної плати членів бригади з урахуванням вини окремих її членів у випуску недоброякісної продукції можлива лише після гарантованого частиною другою статті 252-7 КЗпП нарахування заробітку кожному працівникові в розмірі не менше мінімальної заробітної плати, встановленої державою.

8. У зв'язку з тим, що в частині третій ст. 252-8 КЗпП йдеться про збитки, заподіяні "випуском недоброякісної продукції", правопорушення (випуск) повинне розумітися як таке, що продовжується. Тому кілька фактів випуску бригадою недоброякісної продукції протягом розрахункового періоду, за який нараховується колективний заробіток бригади, повинні розглядатися як одне порушення, межа відповідальності за яке дорівнює середньому місячному заробітку бригади. Розрахунковий період не обов'язково повинен дорівнювати місяцю. Підприємства на це не йдуть, але, абстрактно розмірковуючи, цілком допустимо за розрахунковий період прийняти півмісяця або тиждень. Розрахунковий період можна й збільшити, виплачуючи працівникам аванс із додержанням строків, встановлених ст. 115 КЗпП (ст. 24 Закону "Про оплату праці"). Це може відповідно змінити період, випуск недоброякісної продукції протягом якого повинен кваліфікуватися як єдине правопорушення, що продовжується.

9. Якщо місячного заробітку бригади недостатньо для відшкодування підприємству збитків відповідно до ст. 252-8 КЗпП, збитки можуть бути відшкодовані за рахунок заробітку наступних місяців. Однак при розподілі колективного заробітку між членами бригади з урахуванням коефіцієнту трудової участі зменшення розміру заробітної плати працівника з урахуванням його вини у випуску недоброякісної продукції можливе лише в ті місяці, в які з колективного заробітку бригади провадиться відшкодування (у тому числі і в наступні за місяцем заподіяння збитків місяці, якщо колективного заробітку за місяць, у якому збитки були заподіяні, не вистачило для відшкодування збитків).

10. На членів бригади, заробіток яких визначається в порядку розподілу колективного заробітку працівників із застосуванням коефіцієнта трудової участі та урахуванням їх вини у випуску недоброякісної продукції, не поширюються гарантії, встановлені на випадок притягнення до матеріальної відповідальності. Тому не виключається при розподілі колективного заробітку з урахуванням вини працівників у випуску недоброякісної продукції зменшити розмір заробітку працівника і більше, ніж на середній місячний заробіток при додержанні гарантій, встановлених ст. 252-7 КЗпП.

11. На членів бригади, заробіток яких визначається в порядку розподілу колективного заробітку бригади з урахуванням коефіцієнту трудової участі та вини у випуску недоброякісної продукції, не поширюються обмеження на утримання з заробітної плати, оскільки саме поняття "утримання" відноситься до нарахованої заробітної плати (точніше - належної до виплати). У випадку, що розглядається, провадяться дії, які передують нарахуванню.

Глава XVII. ЗАГАЛЬНООБОВ'ЯЗКОВЕ ДЕРЖАВНЕ СОЦІАЛЬНЕ СТРАХУВАННЯ ТА ПЕНСІЙНЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

Стаття 253. Особи, які підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню

Особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню.

1. Відповідно до цієї статті загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню підлягають особи, які працюють за трудовим договором (контрактом). Але ст. 252 КЗпП до складу трудового колективу підприємства відносить не тільки осіб, що уклали трудові договори, а й інших громадян, які своєю працею беруть участь у діяльності трудового колективу на основі інших форм, що регулюють трудові відносини працівника з підприємством. У зв'язку з цим виникає питання про поширення загальнообов'язкового державного соціального страхування на членів виробничих кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, фермерських господарств.

Це питання вирішується спеціальними законами, які поширюють на названі категорії працівників загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Стаття 254. Кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування

Основними джерелами коштів загальнообов'язкового державного соціального страхування є внески власників підприємств, установ, організацій або уповноважених ними органів чи фізичної особи, працівників. Бюджетні та інші джерела коштів, необхідні для здійснення загальнообов'язкового державного соціального страхування, передбачаються відповідними законами з окремих видів загальнообов'язкового державного соціального страхування.

1. Відповідно до ст. 254 КЗпП внески власників (підприємств, установ, організацій) та фізичних осіб-роботодавців, а також працівників є основними джерелами коштів загальнообов'язкового державного соціального страхування. Спеціальними законами передбачається сплата збору на загальнообов'язкове державне соціальне страхування іншими суб'єктами. Можливе спрямування до фондів державного соціального страхування бюджетних та інших коштів.

2. Кошти загальнообов'язкового пенсійного страхування формуються за рахунок сплати роботодавцями і працівниками збору. Ставка збору встановлена на 2006 рік у розмірі 33,2 відсотка витрат на оплату праці та на оплату робіт за цивільно-правовими договорами, які (витрати) оподатковуються податком з доходів фізичних осіб.

3. Для працівників ставка збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування встановлена в розмірі 2 відсотки (ст. 4 Закону «Про збір на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»).

Для працівників, які мають статус державного службовця або працюють на посадах, робота на яких зараховується до трудового стажу, що дає право на одержання пенсії відповідно до законів України «Про державну службу», «Про прокуратуру», «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів», «Про наукову і науково-технічну діяльність», «Про статус народного депутата України», «Про Національний банк України», «Про службу в органах місцевого самоврядування», Митного кодексу України, Положення про помічника-консультанта народного депутата України, встановлені спеціальні ставки збору на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування:

- за ставкою 1 відсоток оподатковується частина сукупного доходу, що не перевищує 150 гривень;

- за ставкою 2 відсотки оподатковується частина сукупного доходу в розмірі від 151 до 250 гривень;

- за ставкою 3 відсотки оподатковується частина сукупного доходу в розмірі від 251 до 350 гривень;

- за ставкою 4 відсотки оподатковується частина сукупного доходу в розмірі від 351 до 500 гривень;

- за ставкою 5 відсотків оподатковується частина сукупного доходу в розмірі понад 501 гривню.

4. Об'єктом обкладання збором на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування є також операції щодо реалізації ювелірних виробів, продажу легкових автомобілів, нерухомого майна, надання послуг стільникового зв'язку. До коштів загальнообов'язкового державного пенсійного страхування зараховуються також суми адміністративних штрафів, накладених органами Пенсійного фонду.

5. Кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності і витратами, зумовленими похованням, формуються за рахунок збору, що сплачується роботодавцями в розмірі 1,5 відсотка сум фактичних витрат на оплату праці (в окремих випадках застосовується нижча ставка збору), а працівниками - в розмірі 1 відсотка суми оплати праці, що підлягає обкладанню податком з доходів фізичних осіб. При заробітній платі, яка є нижчою прожиткового мінімуму для працездатних осіб, ставка збору встановлена в розмірі 0,5 відсотка, а для інвалідів, які працюють на підприємствах і в організаціях УТОГ і УТОС,- 0,25 відсотка (п. 1 ст. 1 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування»).

6. Кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття формуються за рахунок збору, що сплачується роботодавцями за ставкою 1,3 відсотка сум фактичних витрат на оплату праці, а працівниками — в розмірі 0,5 відсотка суми оплати праці, що підлягає обкладанню податком з доходів фізичних осіб (в окремих випадках встановлені більш низькі ставки цього збору) (п. 2 ст. 1 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування»).

7. Кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування від нещасних випадків і професійних захворювань формуються за рахунок збору, що сплачується роботодавцями. Ставка збору диференціюється залежно від класу професійного ризику (Закон «Про страхові тарифи на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, що спричинили втрату працездатності»; Порядок визначення страхових тарифів для підприємств, установ, організацій на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві і професійного захворювання).

8. Встановлена єдина максимальна місячна величина фактичних витрат на оплату праці найманих працівників та оподатковуваного доходу, з яких справляються збори на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. На цей час вона дорівнює п'ятнадцяти розмірам прожиткового мінімуму, встановленого законом для працездатних осіб (з 1 квітня 2008 р.- 647 грн.; з 1 липня 2008 р.- 649 грн.; з 1 жовтня 2008 р.-669 грн.) і становить відповідно 9705 грн. (з 1 липня 2008 р.- 9735 грн.; з 1 жовтня 2008 р.- 10 035 грн.) (ст. 35 Закону «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України»).

Стаття 255. Види матеріального забезпечення та соціальних послуг за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням

Види матеріального забезпечення та соціальних послуг за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням працівникам, а в деяких випадках і членам їх сімей, умови їх надання та розміри визначаються законами України з окремих видів загальнообов'язкового державного соціального страхування, іншими нормативно-правовими актами, які містять норми щодо загальнообов'язкового державного соціального страхування.

Забезпечення в порядку соціального страхування в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, витратами, зумовленими похованням

1. Правова основа соціального страхування на випадок тимчасової непрацездатності була оновлена у зв'язку з прийняттям Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування в зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» (далі в межах п. 1-28 коментаря до ст. 255 КЗпП — Закон). Одночасно істотно змінилися умови соціального забезпечення в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

2. За рахунок коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності (далі - Фонд) виплачуються такі види допомоги:

1) по тимчасовій непрацездатності;

2) допомоги по вагітності і родах;

3) на поховання.

Крім виплати перелічених видів допомоги, Фонд фінансує також проведення оздоровчих заходів.

Законом «Про державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» до Закону, а також до Закону «Про державну допомогу сім'ям з дітьми» внесені зміни, які передбачають надання, при народженні дитини та по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не за рахунок коштів Фонду (тобто відповідно до Закону), а за рахунок бюджету (тобто, відповідно до Закону «Про державну допомогу сім'ям з дітьми»).

3. Підставами для виплати застрахованим допомоги по тимчасовій непрацездатності є такі страхові випадки:

1) тимчасова непрацездатність внаслідок захворювання, що не належить до категорії професійних, або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві (при тимчасовій непрацездатності, спричиненій професійним захворюванням чи нещасним випадком на виробництві, допомога з тимчасової непрацездатності виплачується Фондом соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України (підпункт «а» п. 1 частини першої ст. 21 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності»);

2) необхідність догляду за хворою дитиною;

3) необхідність догляду за хворим членом сім'ї;

4) догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом віком до 16 років у разі хвороби матері або іншої особи, яка здійснює догляд за цією дитиною;

5) карантин, накладений органами санітарно-епідеміологічної служби;

6) тимчасове переведення застрахованої особи відповідно до медичного висновку на більш легку нижчеоплачувану роботу;

7) протезування з поміщенням у стаціонар протезно-ортопедичного підприємства;

8) санаторно-курортне лікування (п. 1 ст. 35 Закону).

4. Працівник не має права на допомогу у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю в таких випадках: 1) якщо травма або захворювання настали при скоєнні працівником злочину; 2) при симуляції хвороби або умисному заподіянні працівником шкоди своєму здоров'ю з метою ухилення від роботи або інших обов'язків; 3) за час перебування під арештом і час проведення судово-медичної експертизи; 4) за час примусового лікування, призначеного за постановою суду; 5) при захворюванні або травмі внаслідок алкогольного, наркотичного або токсичного сп'яніння або дій, пов'язаних з таким сп'янінням; 6) за період перебування у відпустці без збереження заробітної плати, у творчій відпустці, у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням.

5. Якщо тимчасова непрацездатність виникла в період, коли працівник був звільнений, але оспорював законність звільнення з роботи, до дня винесення судом рішення про поновлення на роботі працівникові виплачується середня заробітна плата за рахунок власника підприємства, установи, організації, а з дня винесення такого рішення - допомога по тимчасовій непрацездатності (ч. 11 ст. 35 Закону).

6. Орган, який приймає рішення про призначення допомоги по тимчасовій непрацездатності, визначає строк, протягом якого працівник втрачає право на одержання допомоги по тимчасовій непрацездатності, якщо працівник у період одержання такої допомоги порушує режим, встановлений для нього лікарем, або без поважних причин у призначений строк не з'являється на медичний огляд, у тому числі на ЛКК або МСЕК (ч. 2 ст. 36 Закону).

7. Допомога по тимчасовій непрацездатності за перші п'ять днів непрацездатності внаслідок захворювання або травми виплачується власником за рахунок власних коштів (ці витрати роботодавця, який є платником податку на прибуток, відносяться до його валових витрат). Із шостого дня непрацездатності допомога виплачується за рахунок коштів Фонду до відновлення працездатності або до встановлення інвалідності (ст. 2 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування»). Звільнення працівника з роботи в цей період не позбавляє його права на одержання допомоги до дня відновлення працездатності або встановлення інвалідності. Пункт 3 Порядку організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності встановлює, що направлення для огляду хворого в МСЕК видається ЛКК відповідного лікувально-профілактичного закладу за формою, затвердженою МОЗ, у таких випадках: 1) після клінічних досліджень, які підтверджують стійкий або необоротний характер захворювання; 2) хворий був звільнений від роботи у зв'язку із захворюванням (травмою) (перебував на лікарняному листку) протягом чотирьох місяців підряд або сумарно протягом п'яти місяців за останні 12 місяців у зв'язку з тим самим захворюванням (однією і тією ж травмою); 3) хворий на туберкульоз був звільнений від роботи (перебував на лікарняному листку) безперервно протягом десяти місяців.

Лише сезонним і тимчасовим працівникам допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок захворювання або травми виплачується не більш як за 75 календарних днів протягом календарного року. До зазначених 75 днів входить час одержання допомоги, коли застрахований перебував у трудових правовідносинах на основі кількох сезонних і тимчасових трудових договорів. Однак час одержання допомоги в періоди, коли працівник перебував у трудових правовідносинах на підставі трудових договорів, укладених на невизначений строк, до зазначеного граничного строку не зараховується.

8. Формулювання «перші п'ять днів тимчасової непрацездатності... оплачуються власником...», «...з шостого дня непрацездатності...» (ст. 2 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування») не залишають сумнівів у тому, що на власникові лежить обов'язок оплати перших п'яти календарних днів непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаних з нещасним випадком на виробництві або професійним захворюванням, а період непрацездатності, починаючи з шостого дня, оплачується за рахунок коштів Фонду. Такий висновок підтверджується і ст. 241 КЗпП, яка передбачає обчислення строків у календарних днях. На жаль, Кабінет Міністрів у прикладі (підпункт 1 п. 3 Додатка 1 до Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням виходить з того, що перші п'ять днів непрацездатності, що оплачуються власником, це - перші п'ять робочих днів за графіком роботи працівника. Належить очікувати, що практика піде як раз таким шляхом. Але власники, що мають достатньо волі та кваліфікації, можуть розраховувати на успіх, якщо вони приймуть рішення звернутись до суду з позовом, пов'язаним з розмежуванням обов'язків щодо оплати періоду тимчасової непрацездатності працівника між власником та Фондом.

9. В абзаці третьому ч. 2 Закону спеціально зазначається, що застрахований має право на допомогу, якщо тимчасова непрацездатність внаслідок захворювання або побутової травми настала під час перебування в щорічних основній і додатковій відпустках. Якщо ж вона виникла в період перебування застрахованого у відпустках інших видів, працівник не має права на допомогу.

Слід враховувати, що при тимчасовій непрацездатності у зв'язку з необхідністю догляду за хворим працівником віком до 14 років, за іншим хворим членом сім'ї, за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом віком до 16 років на період хвороби матері або іншої особи, яка фактично здійснює догляд за такою дитиною, якщо страховий випадок настав у період щорічних відпусток, додаткової відпустки у зв'язку з навчанням і творчою відпусткою, право на допомогу по тимчасовій непрацездатності не виникає. Це прямо передбачається в ч. 6 ст. 35 Закону. Після закінчення зазначених відпусток, допомога по тимчасовій непрацездатності внаслідок перелічених страхових випадків повинна виплачуватися на загальних підставах.

10. Страховим випадком, на підставі якого виникає право застрахованого на допомогу по тимчасовій непрацездатності, є, зокрема, необхідність догляду за хворою дитиною. Допомога видається у разі хвороби (в тому числі і внаслідок травми) дитини віком до 14 років за період, протягом якого дитина за висновком лікаря має потребу у догляді.

Граничний строк, протягом якого безперервно виплачується допомога у зв'язку з необхідністю догляду за хворою дитиною, не може перевищувати 14 днів. Лише у випадках стаціонарного лікування, якщо дитина потребує при цьому догляду одного з батьків або осіб, які їх заміняють, допомога виплачується за весь час перебування в стаціонарі разом з дитиною. Однак сезонним і тимчасовим працівникам і в цьому випадку допомога може виплачуватися лише в межах сумарного періоду тривалістю 75 днів протягом календарного року. Допомога не виплачується, якщо страховий випадок настав у період перебування працівника у відпустці будь-якого виду.

11. Допомога по тимчасовій непрацездатності у зв'язку з доглядом за хворим членом сім'ї, надається застрахованій особі не більше ніж на 3 дні, а у виняткових випадках (з урахуванням тяжкості захворювання і побутових обставин) - не більше ніж на 7 днів (ч. 4 ст. 35 Закону). Це правило не поширюється на випадки хвороби дитини віком до 14 років, оскільки при цьому діє спеціальне правило ч. 3 ст. 35 Закону, яке встановлює більш тривалий строк виплати допомоги. Ця допомога також не виплачується, якщо страховий випадок настав у період перебування працівника у відпустці будь-якого виду.

12. Застрахована особа, яка тимчасово здійснює догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом віком до 16 років у зв'язку з хворобою матері або іншої особи, яка фактично здійснює догляд за такою дитиною, має право на допомогу по тимчасовій непрацездатності на весь період догляду за такою дитиною у зв'язку з неможливістю здійснення догляду матір'ю або іншої зазначеної особи. Однак допомога не виплачується, якщо страховий випадок настав у період перебування працівника у відпустці будь-якого виду до її закінчення.

13. Лікарняний листок по карантину видається інфекціоністом або лікуючим лікарем згідно з висновком лікаря-епідеміолога територіальної санепідемстанції (п. 5 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян. Він надає право на «допомогу по тимчасовій непрацездатності з першого дня на весь період відсутності на роботі» у зв'язку з накладенням карантину. Узяте в лапки формулювання дає підставу для висновку про те, що допомога не видається за період наданої працівникові відпустки будь-якого виду, передбаченої Законом «Про відпустки», але видається за період після закінчення відпустки.

14. Закон розширив можливості виплати допомоги по тимчасовій непрацездатності у випадках переведення працівника відповідно до медичного висновку на іншу легшу і нижчеоплачувану роботу. Така допомога видається на весь період переведення, але не більше ніж протягом двох місяців. Обчислюється ця допомога відповідно до загальних правил, але виплачується в такому розмірі, щоб допомога разом із заробітком за легшою і нижчеоплачуваною роботою дорівнювала середньому заробітку за попередньою роботою (ч. 8 ст. 31 Закону).

15. Страховим випадком, який дає право на одержання допомоги по тимчасовій непрацездатності, є протезування відповідно до медичних показань у стаціонарі протезно-ортопедичного підприємства. Допомога видається на весь період перебування в такому підприємстві, а також на період проїзду до місця протезування та назад (ч. 9 ст. 35 Закону).

16. За загальним правилом, на час санаторно-курортного лікування допомога по тимчасовій непрацездатності надається лише на період, на який тривалості щорічних основної і додаткової відпусток недостатньо для такого лікування, і на період проїзду до санаторно-курортного закладу і у зворотному напрямку. Як винятки з цього правила встановлені такі особливості надання допомоги по тимчасовій непрацездатності працівникам, які направляються на санаторно-курортне лікування після перенесених захворювань і травм безпосередньо зі стаціонару лікувального закладу: 1) якщо санаторно-курортне лікування здійснюється за рахунок коштів Фонду, допомога по тимчасовій непрацездатності виплачується тільки за час проїзду до місця перебування санаторно-курортного закладу і у зворотному напрямку; 2) якщо санаторно-курортне лікування здійснюється за рахунок власних коштів працівника, допомога по тимчасовій непрацездатності виплачується за весь час такого лікування і проїзду до місця лікування і у зворотному напрямку.

Частина 10 ст. 35 Закону як різновид допомоги по тимчасовій непрацездатності у зв'язку з санаторно-курортним лікуванням називає допомогу, яка виплачується матері або іншій особі, яка виховує дитину-інваліда віком до 16 років. За період санаторно-курортного лікування такої дитини і проїзду до місця перебування санаторно-курортного закладу і у зворотному напрямку допомога виплачується за наявності медичного висновку про те, що в період санаторно-курортного лікування дитина має потребу в сторонньому догляді.

17. Розмір допомоги по тимчасовій непрацездатності диференціюється залежно від тривалості страхового стажу. Страховий стаж визначається як період (сума періодів), протягом яких особа підлягає обов'язковому соціальному страхуванню у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності. До страхового стажу зараховуються також періоди тимчасової непрацездатності, перебування у відпустці у зв'язку з вагітністю та пологами, час перебування у відпустці по догляду за дитиною віком до трьох років, а також періоди одержання допомоги по окремих видах державного соціального страхування (крім періодів одержання пенсій усіх видів). Закон введений в дію з 1 січня 2001 р. До цього дня до страхового стажу зараховується загальний стаж роботи, що обчислювався відповідно до Правил обчислення загального трудового стажу для призначення працівникам допомоги по тимчасовій непрацездатності.

18. Допомога по тимчасовій непрацездатності в розмірі 100 відсотків середньої заробітної плати (доходу) призначається відповідно до ст. 37 Закону особам, які мають страховий стаж понад 8 років, а також: 1) застрахованим особам, які належать до 1-4 категорії потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи; 2) одному з батьків або особі, яка здійснює догляд за дитиною віком до 14 років, які потерпіли внаслідок Чорнобильської катастрофи; 3) ветеранам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».

У розмірі 80 відсотків середньої заробітної плати (доходу) допомога виплачується особам, які мають страховий стаж від п'яти до восьми років.

У розмірі 60 відсотків середньої заробітної плати (доходу) допомога виплачується особам, які мають страховий стаж до п'яти років.

19. При обчисленні середньої заробітної плати для визначення розміру допомоги по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, вагітністю та пологами, а також для оплати перших п'яти днів непрацездатності враховуються усі види виплат страхувальників (роботодавців) на користь застрахованих (працівників), на які нараховуються страхові внески. При цьому враховується лише заробіток застрахованого в межах максимальної суми місячної заробітної плати, на яку нараховуються страхові внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з втратою працездатності,— 9705 грн. (з 1 липня 2008 p.— 9735 грн.; з 1 жовтня - 10 035 грн.) (ст. 35 Закону «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України»).

20. Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням встановлює такі правила розрахунку допомоги у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, в тому числі у зв'язку з нещасним випадком чи професійним захворюванням, вагітністю та пологами, а також розміру оплати перших п'яти днів непрацездатності за рахунок роботодавця:

20.1. У розрахунковий період обчислення середнього заробітку включається лише період роботи на останньому місці (підприємстві, установі, організації), під час роботи на якому виник страховий випадок.

20.2. За загальним правилом, розрахунковим періодом є шість календарних місяців, що передують місяцю, в якому настав страховий випадок. Якщо період роботи застрахованого на останньому місці є меншим, ніж шість місяців, розрахунковим періодом є фактично відпрацьовані повні календарні місяці. Якщо період роботи є меншим ніж один календарний місяць, середня заробітна плата обчислюється за фактично відпрацьований час. Розрахунковим періодом, за який обчислюється заробітна плата для визначення розміру страхових виплат по безробіттю, є останні шість календарних місяців, що передують місяцю, в якому припинена дія трудового договору.

При сезонному характері виробництва у зв'язку із сезонним коливанням розміру заробітної плати передбачено використання розрахункового періоду тривалістю 12 місяців.

20.3. Під час обчислення середньої заробітної плати враховуються всі види заробітку, які є об'єктом оподаткування прибутковим податком (в тому числі і ті суми цих видів заробітку, стосовно яких законодавством встановлені пільги щодо оподаткування). При цьому не враховуються ті види виплат, які проводились за період, коли працівник фактично не працював, але відповідно до законодавства за ним зберігались заробітна плата, в тому числі дні відпустки без збереження заробітної плати. Немає підстав включати до кількості відпрацьованих робочих днів, на яку ділиться підсумковий заробіток за розрахунковий період, навіть дні прогулу без поважної причини.

20.4. Середньоденний заробіток обчислюється шляхом ділення підсумкового заробітку за фактично відпрацьовані в розрахунковому періоді дні на кількість цих днів. Якщо застрахований працював за режимом підсумованого обліку робочого часу, для розрахунку розміру допомоги по тимчасовій непрацездатності, допомоги по вагітності і пологах та оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності за рахунок коштів роботодавця розраховується середньогодинна заробітна плата.

20.5. Сума допомоги по соціальному страхуванню визначається шляхом множення середньоденної (середньогодинної) середньої заробітної плати на кількість робочих днів (годин) в періоді тимчасової непрацездатності (відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами).

20.6. Якщо перед настанням страхового випадку застрахована особа не мала заробітку або якщо страховий випадок настав у перший день роботи, середня заробітна плата для розрахунку страхових виплат та оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності за рахунок коштів роботодавця визначається виходячи з місячної тарифної ставки (посадового окладу), встановленої працівникові на момент настання страхового випадку. Коли на підприємстві, в установі та організації встановлено неповний робочий день (робочий тиждень), середня заробітна плата обчислюється з огляду на частину місячної тарифної ставки (посадового окладу), встановленої працівникові на момент настання страхового випадку, що відповідає його графіку роботи.

21. За рахунок коштів Фонду провадиться виплата допомоги на поховання. Така допомога виплачується в разі смерті застрахованої особи членам сім'ї, іншим юридичним або фізичним особам, які здійснили поховання. На випадок смерті членів сім'ї застрахованої особи, які перебували на його утриманні, допомога виплачується застрахованій особі. До таких членів сім'ї належать: 1) дружина (чоловік); 2) батько (мати); 3) дід (баба) по прямій лінії споріднення; 4) діти, брати, сестри, онуки, які не досягай 18 років. До цих осіб належать і ті, які досягай у віці 18 років, але є учнями середніх професійно-технічних навчальних закладів або вищих навчальних закладів з денною формою навчання (до 23 років); а також особи, які стали інвалідами у віці до 18 років. Допомога на поховання братів, сестер та онуків видається лише за умови, що вони не мають працездатних батьків. При цьому не вважаються такими, що перебували на утриманні застрахованої особи, члени сім'ї, які мали самостійні джерела засобів до існування. Категоричність цього формулювання п. 2 ст. 45 Закону дає підставу стверджувати, що при цьому не має значення розмір самостійних джерел існування й та обставина, чи були вони або утримання, яке надавало застрахована особа померлому, основним джерелом існування останнього.

22. Розмір допомоги на поховання повинен визначатися правлінням Фонду, але не може бути меншим розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого законом. Постановою правління Фонду від 25 грудня 2007 р. № 83 розмір допомоги на поховання з 1 січня 2008 р. встановлено в сумі 1400 грн.

23. Допомога по вагітності і родах виплачується за весь період наданої в цьому зв'язку відпустки — 70 днів до пологів і 56 днів після пологів (70 днів у разі ускладнених пологів і народження двох або більше дітей). Жінкам, які належать до категорії 1-4 потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи, відпустка по вагітності і родах надається тривалістю 90 днів до пологів і 90 днів після пологів.

Закон встановлює пільгові правила забезпечення допомогою по вагітності і пологах в окремих випадках: 1) якщо жінка, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років, одержує право на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами, їй, крім допомоги по догляду за дитиною віком до трьох років, виплачується допомога по вагітності і родах. Іншими словами, ці два види допомоги виплачуються незалежно одна від іншої; 2) якщо право на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами настало в період перебування в щорічних відпустках, у додатковій відпустці у зв'язку з навчанням, у творчій відпустці, відпустці без збереження заробітної плати, застрахована жінка може зажадати надання відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами, а невикористана частина щорічної або іншої відпустки повинна бути надана жінці в інший час (якщо підстава для її надання не відпала). Із Закону слід зробити висновок про те, що ці ж правила діють і при настанні права на відпустку у зв'язку з вагітністю та пологами в період перебування жінки в додатковій (соціальній) відпустці працівникам, які мають дітей, хоча на це прямо і не зазначається в ст. 38 Закону.

Допомога по вагітності і родах виплачується в розмірі 100 відсотків середньої заробітної плати, що обчислюється в тому ж порядку, що й для цілей визначення розміру допомоги по тимчасовій непрацездатності. Немає підстав для того, щоб заперечувати право застрахованих на одержання допомоги по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню у зв'язку з вагітністю та пологами за місцем роботи за сумісництвом з додержанням правила про максимальний розмір заробітної плати, що враховується під час визначення розміру допомоги по соціальному страхуванню. Але в будь-якому випадку допомога визначається на підставі середнього заробітку, при обчисленні якого враховується заробіток застрахованого в межах максимальної величини, що дорівнює 9705 грн. (з 1 липня 2008 р - 9735 грн.; з 1 жовтня 2008 р.- 10 035 грн.).

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону право на післяродову відпустку встановленої тривалості та на допомогу за період цієї відпустки в тому ж розмірі, що й допомога по вагітності і родах, мають застраховані особи, які усиновили дитину. Про можливість застосування цього правила див. п. 5 і 6 коментаря до ст. 182 КЗпП.

24. Допомога по соціальному страхуванню та соціальні послуги за рахунок Фонду надаються застрахованим особам за основним місцем роботи і за місцем роботи за сумісництвом. Механізм виплати допомоги за місцем роботи за сумісництвом встановлений п. 21 Порядку обчислення заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням. За основним місцем роботи працівникові видаються довідка про середню заробітну плату (для контролю неперевищення максимальної заробітної плати, що враховується при визначенні розміру допомоги у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності) і засвідчувана підписом керівника за основним місцем роботи і печаткою копія листка непрацездатності. З додержанням встановлених обмежень допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю виплачується і за місцем роботи за сумісництвом.

25. Рішення про призначення допомоги або про надання послуги приймаються комісіями по соціальному страхуванню, які створюються на підприємствах, в установах, організаціях. Замість комісії може обиратися уповноважений із соціального страхування. Із ч. З ст. 50 Закону можна зробити висновок про те, що на підприємствах, в установах, організаціях уповноважений обирається трудовим колективом за поданням адміністрації та застрахованих осіб (профспілкових або інших органів, що представляють інтереси застрахованих осіб). Комісія із соціального страхування складається із представників адміністрації та застрахованих осіб також шляхом обрання трудовим колективом.

Комісія по соціальному страхуванню (уповноважений) діє відповідно до положення, яке затверджує правління Фонду.

Виплата допомоги по соціальному страхуванню та оплата соціальних послуг здійснюється роботодавцем за рахунок страхових внесків, які піддягають сплаті роботодавцем і які утримуються роботодавцем із заробітної плати працівників (застрахованих осіб). Зазначення в ч. 1 ст. 50 Закону на те, що матеріальне забезпечення та соціальні послуги по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю та витратами, зумовленими похованням, надаються «за рахунок сплачених застрахованими особами страхових внесків» не цілком відповідає спеціальним нормам про джерела надання такого матеріального забезпечення та послуг за рахунок страхових внесків, які передбачають сплату страхових внесків роботодавцями.

Комісія по соціальному страхуванню розглядає підстави і правильність видачі лікарняних листків, інших документів, які є підставами для надання матеріального забезпечення та соціальних послуг, контролює правильність нарахування і своєчасність виплати матеріального забезпечення, у відповідних випадках приймає рішення про відмову у призначенні допомоги, про припинення її виплати повністю або частково.

Види забезпечення по державному соціальному страхуванню на випадок безробіття

26. Закон «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» (далі в межах пунктів 26—47 коментаря до ст. 255 КЗпП — Закон) встановлює види забезпечення і соціальних послуг, наданих у порядку соціального страхування.

Передбачено надання таких видів забезпечення: 1) допомога по безробіттю, в тому числі одноразова її виплата для організації безробітним підприємницької діяльності; 2) допомога по частковому безробіттю; 3) матеріальна допомога в період професійної підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації безробітного; 4) матеріальна допомога по безробіттю; 5) одноразова матеріальна допомога безробітним і непрацездатним особам, які перебувають на його утриманні; 6) допомога на поховання безробітного або особи, яка перебувала на його утриманні.

Крім того, Законом передбачено надання таких послуг: 1) професійна підготовка або перепідготовка, підвищення кваліфікації у навчальних закладах державної служби зайнятості або на договірній основі в інших навчальних закладах, на підприємствах, в установах і організаціях; 2) профорієнтація; 3) пошук підходящої роботи та сприяння у працевлаштуванні, у тому числі шляхом надання роботодавцю дотації для працевлаштування безробітних, у тому числі молоді на перше робоче місце, та фінансування оплачуваних громадських робіт для безробітних у порядку (розмірах), встановленому спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері праці та соціальної політики за погодженням з центральним органом виконавчої влади у сфері фінансів та правлінням Фонду; 4) інформаційні та консультаційні послуги, пов'язані з працевлаштуванням.

У разі необхідності для проходження професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації особа: 1) направляється до закладів охорони здоров'я для проходження попереднього медичного та наркологічного огляду відповідно до чинного законодавства; 2) забезпечується місцем проживання на період проходження професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації та їй компенсуються витрати на проїзд до місця проходження навчання та у зворотному напрямку, у порядку, встановленому спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері праці та соціальної політики за погодженням з правлінням Фонду.

27. Застрахованими відповідно до Закону (ч. 1 ст. 4) є особи, які працюють на умовах трудового договору, включаючи тих, хто проходить альтернативну службу, а також особи, які працюють на інших підставах (очевидно, маються на увазі члени виробничих кооперативів, колективних сільськогосподарських підприємств, а також члени фермерських господарств, які не належать до категорії суб'єктів підприємницької діяльності). Названі особи підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню на випадок безробіття. Закон (п. 3 ст. 1) дає недостатньо чітке визначення застрахованих осіб. Проте, із ст. 4 Закону випливає, що загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню підлягають як особи, що працюють на підставі трудового договору, так і особи, що працюють на інших підставах, передбачених законодавством про працю. Добровільному соціальному страхуванню на випадок безробіття підлягають особи, які забезпечують себе роботою самостійно (такими в п. 4 ст. 6 Закону названі члени творчих спілок і творчих працівників, які не є членами творчих спілок, фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльності), особи, які виконують роботи на основі цивільно-правових договорів. Можливе здійснення добровільного страхування на випадок безробіття нотаріусів, адвокатів. Ці особи вважаються застрахованими на випадок безробіття за умови сплати страхових внесків.

Особи, які підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню на випадок безробіття, вважаються застрахованими від дня укладення трудового договору і по день його припинення. При цьому днем укладення трудового договору в контексті закону варто вважати день початку виконання працівником трудових функцій.

28. Право на допомогу по безробіттю мають безробітні, тобто особи, що перебувають на обліку як безробітні в службі зайнятості відповідно до Закону «Про зайнятість населення», в тому числі й особи, які не мають страхового стажу. Однак розміри допомоги для осіб, які мають необхідний страховий стаж і не мають його, визначаються за різними правилами.

29. Право на допомогу по безробіттю залежно від страхового стажу мають безробітні, які працювали протягом не менше 26 тижнів (на умовах повного чи неповного робочого дня, тижня) протягом 12 місяців, які передували реєстрації особи як безробітного. Умовою виникнення права на допомогу по безробіттю є сплата страхового внеску (ч. 1 ст. 22 Закону). Однак для осіб, які підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню на випадок безробіття, ця умова не є обов'язковою, оскільки несплачені страхові внески підлягають стягненню із страхувальника у встановленому порядку.

Під час обчислення 26 календарних тижнів роботи протягом 12 місяців не враховуються перерви в страховому стажі з поважних причин, якщо особа протягом місяця після закінчення такої перерви зареєструвалася як безробітна. Такими поважними причинами є: 1) навчання на денних відділеннях у професійно-технічних, вищих навчальних закладах, клінічній ординатурі, докторантурі; 2) строкова військова служба; 3) здійснення догляду за непрацюючою непрацездатною особою, інвалідом І групи, дитиною-інвалідом до 16 років, а також за пенсіонером, який за експертним медичним висновком має потребу в постійному догляді; інші поважні причини, передбачені законодавством України.

30. Право на допомогу по безробіттю без урахування страхового стажу мають: 1) особи, які протягом 12 місяців, що передували початку безробіття (днем початку безробіття слід вважати день реєстрації особи як безробітного) працювали менше 26 календарних тижнів; 2) особи, які бажають відновити трудову діяльність після тривалої (більше 6 місяців) перерви в роботі; 3) застраховані особи, звільнені з останнього місця роботи з підстав, передбачених ст. 37, пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і ст. 41 КЗпП.

31. Страховий стаж визначається як сума періодів, протягом яких особа підлягала соціальному страхуванню на випадок безробіття та сплачувала страхові внески особисто або шляхом їх утримання роботодавцем. Для осіб, які підлягають загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню на випадок безробіття, умова сплати страхових внесків є необов'язковою, оскільки в разі несплати страхових внесків вони підлягають примусовому стягненню. До дня набрання чинності Законом до страхового стажу прирівнюється «трудовий стаж, набутий працівником за час роботи на умовах трудового договору». При цьому враховується не стаж роботи, що дає право на пенсію за віком (статті 56-63 Закону «Про пенсійне забезпечення»), не загальний стаж роботи, що визначав право на допомогу з тимчасової непрацездатності відповідно до Правил обчислення загального трудового стажу для призначення працівникам допомоги по тимчасовій непрацездатності, а лише підтверджений записами в трудовій книжці стаж роботи за трудовим договором (у тому числі стаж роботи членів кооперативів, колективних підприємств, фермерських господарств у цих кооперативах, підприємствах, господарствах).

32. Обчислення розміру допомоги по безробіттю провадиться у два етапи. Спочатку визначається розмір допомоги, який можна було б назвати базовим. Залежно від страхового стажу (з урахуванням трудового стажу, який мав застрахований у період до набрання чинності Законом) він дорівнює 50, 55, 60 або 70 відсоткам середньої заробітної плати відповідно при страховому стажі до 2, від 2 до 6, від 6 до 10 та понад 10 років.

33. Середня заробітна плата обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням. Цей Порядок встановлює такі правила.

33.1. Період, за який обчислюється середня заробітна плата (розрахунковий період), не може включати періоди роботи на попередніх місцях роботи.

33.2. Розрахунковий період встановлений, за загальним правилом, тривалістю 6 календарних місяців, які передували тому календарному місяцю, в якому настав страховий випадок (припинено дію трудового договору.

33.3. Якщо особа на останньому місці пропрацювала менш як 6 календарних місяців, для розрахунку середньої заробітної плати беруться фактично відпрацьовані повні календарні місяці. Якщо особа на останньому місці пропрацювала менш як один календарний місяць, середня заробітна плата розраховується за фактично відпрацьований час.

33.4. При розрахунку розміру середньої заробітної плати враховується заробіток, з якого сплачувались страхові внески. При розрахунку середнього заробітку береться заробітна плата за кожен місяць в межах максимальної величини (граничної суми) заробітної плати, з якої сплачуються страхові внески (на цей час 9705 грн., з 1 липня 2008 р.-9735 грн., азі жовтня 2008 p.— 10035 грн.); це обмеження є чинним і при роботі за сумісництвом, тобто при розрахунку середньої заробітної плати враховується, заробіток за місцем роботи за сумісництвом в зазначених межах).

33.5. Підсумковий заробіток за розрахунковий період ділиться на кількість календарних днів у цьому періоді. Результатом від ділення є середньоденна заробітна плата, на підставі якої визначається розмір допомоги по безробіттю.

34. Виплата допомоги по безробіттю провадиться у відсотках до базового розміру допомоги по безробіттю (п. 32 коментаря до ст. 255 КЗпП) залежно від строку виплати допомоги. Протягом перших 90 днів допомога виплачується в розмірі 100 відсотків базового розміру допомоги, протягом наступних 90 днів — 80 відсотків, надалі — 70 відсотків.

35. Допомога по безробіттю особам, які мають право на її одержання незалежно від страхового стажу (ч. 2 ст. 22 Закону), виплачується в розмірі прожиткового мінімуму (ч. 2 ст. 23 Закону). Однак відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування» до стабілізації економічного становища в Україні мінімальний розмір цих виплат повинен встановлюватися Верховною Радою щорічно. Статтею 3 названого Закону він встановлений у розмірі не нижче 23 відсотків прожиткового мінімуму для працездатної особи (до 1 липня 2008 p.- 647 грн., з 1 липня 2008 p.- 649 грн., а з 1 жовтня 2008 p.— 669 грн.) і становить 148 грн. 81 коп. (з 1 липня 2008 p.- 149 грн. 27 коп., а з жовтня 2008 p.- 153 грн. 87 коп.).

Мінімальний розмір допомоги по безробіттю, встановлений ст. 3 названого Закону, повинен застосовуватися і як загальне правило (а не тільки стосовно осіб, що мають право на отримання допомоги по безробіттю незалежно від страхового стажу), оскільки до стабілізації економічного становища в Україні не може застосовуватися розмір допомоги, який встановлено ч. 4 ст. 23 Закону, нижче прожиткового мінімуму.

36. Максимальний розмір допомоги по безробіттю — середня заробітна плата, яка склалася в галузях національної економіки відповідної області за попередній місяць.

37. Частина 3 ст. 23 Закону встановлює дуже суворе правило щодо осіб, які звільнилися за власним бажанням без поважних причин. їм допомога виплачується на загальних підставах, але починається її виплата з 91 календарного дня після реєстрації як безробітного (за загальним правилом, допомога відповідно до ч. З ст. 23 Закону виплачується з восьмого дня після реєстрації застрахованої особи в державній службі зайнятості, тобто з дня, коли особа, зареєстрована як така, що шукає роботу, одержує статус безробітного відповідно до Порядку реєстрації, перереєстрації та ведення обліку громадян, які шукають роботу, і безробітних).

38. Граничний підсумковий строк (період) виплати допомоги по безробіттю - 360 календарних днів протягом двох років. Для осіб передпенсійного віку тривалість виплати допомоги не може перевищувати 720 календарних днів. У п. 4 ст. 22 Закону пояснюється, що такими визнаються особи за два роки до настання права на пенсію. Оскільки мова йде про «передпенсійний вік», то тут мається на увазі саме вік 53 роки для жінок і 58 років для чоловіків. Зазначена гранична тривалість строку виплати допомоги по безробіттю визначається підсумково у випадках, коли безробітний, який одержує допомогу по безробіттю, працевлаштовується, а потім знову втрачає роботу.

39. Тривалість виплати допомоги по безробіттю, матеріальної допомоги в період професійної підготовки, перепідготовки, підвищення кваліфікації скорочується порівняно із загальними встановленими строками:

— на 90 календарних днів — при звільненні з останнього місця роботи за власним бажанням без поважних причин, а також на підставі пунктів 3, 4, 7, 8 статей 40, ст. 37, 41,45КЗпП;

— до 90 календарних днів у таких випадках: 1) відмови безробітного від двох пропозицій роботи або від професійної підготовки, перепідготовки, підвищення кваліфікації; 2) приховування відомостей про вступ на тимчасову роботу в період одержання допомоги по безробіттю; 3) порушення умов і строку реєстрації та перереєстрації як безробітного, а також недодержання рекомендацій щодо сприяння у власному працевлаштуванні; 4) перереєстрація безробітного, який був знятий з обліку за невідвідування державної служби зайнятості більше 30 календарних днів без поважних причин і не сприяв своєму працевлаштуванню; 5) відмова від роботи за спеціальністю, набутою після професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації за направленням державної служби зайнятості; 6) припинення без поважних причин професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації за направленням державної служби зайнятості.

40. Виплата допомоги по частковому безробіттю передбачена статтями 24—26 Закону. Однак ці статті будуть вводитися в дію, залежно від економічних можливостей держави спеціальними рішеннями Верховної Ради, які повинні прийматися щорічно (п. 1 розділу VIII «Прикінцеві положення» Закону). Крім того, ці статті будуть коригуватися, оскільки законодавство не допускає можливості надання працівникам відпусток без збереження заробітної плати на час простою підприємства, цеху, дільниці. Слід думати, що допомога по частковому безробіттю буде виплачуватися при встановленні для працівників без їх згоди (таке допускає частина третя ст. 32 КЗпП) неповного робочого часу. Вживання у ст. 24 Закону терміна «скорочення нормальної... тривалості робочого часу...» не цілком узгоджується із термінологією статей 50, 51, 56 КЗпП. У Законі маються на увазі переважно простої упродовж цілих днів.

41. Матеріальна допомога під час професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації надається на тих самих умовах і в тих самих розмірах, що й допомога по безробіттю. Період, протягом якого безробітний має право одержувати таку матеріальну допомогу, не може перевищувати загальної тривалості виплати допомоги по безробіттю. Цей період зараховується до граничного підсумкового строку (періоду), протягом якого може виплачуватися допомога по безробіттю.

42. Стаття 28 Закону встановлювала правила про виплату матеріальної допомоги по безробіттю та одноразової матеріальної допомоги. Але Законом «Про Державний бюджет України на 2005 рік» в редакції від 25 березня 2005 р. ст. 28 із Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» виключена. Вилучено і абзац п'ятий ч. 1 ст. 7 цього Закону, який передбачав виплату матеріальної допомоги по безробіттю, одноразової матеріальної допомоги безробітному та непрацездатним особам, які перебувають на його утриманні.

43. Виплата допомоги по безробіттю припиняється в таких випадках: 1) працевлаштування безробітного; 2) поновлення безробітного на роботі за рішенням суду; 3) вступ на навчання з відривом від виробництва; 4) проходження професійної підготовки або підвищення кваліфікації за направленням державної служби зайнятості (у цей період, якщо не минув встановлений граничний строк, безробітний має право на одержання матеріальної допомоги, розмір якої дорівнює розміру допомоги по безробіттю); 5) призов на строкову військову або альтернативну службу; 6) набрання законної сили вироком (постановою) суду щодо безробітного про позбавлення волі або направлення його на примусове лікування за рішенням суду; 7) одержання права на пенсію; 8) призначення виплати на підставі документів, які містять неправдиві відомості; 9) подання письмової заяви про бажання здійснювати догляд за дитиною до досягнення нею віку трьох років; 10) подання письмової заяви про відмову від послуг державної служби зайнятості; 11) переїзд на постійне проживання в іншу місцевість (у цьому випадку за новим місцем проживання виплата відновлюється із зарахуванням до граничного строку періоду виплати допомоги або матеріальної допомоги за попереднім місцем проживання); 12) закінчення встановлених строків виплати допомоги та матеріальної допомоги; 13) зняття з обліку за невідвідування без поважних причин державної служби зайнятості 30 і більше днів; 14) смерть безробітного.

44. Виплата допомоги по безробіттю, матеріальної допомоги в період професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації припиняється на період призначення вагітній жінці допомоги по вагітності і родах. Період одержання допомоги по вагітності і родах не зараховується в рахунок тривалості виплати допомоги по безробіттю, матеріальної допомоги в період професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації.

45. Виплата допомоги по безробіттю та матеріальної допомоги у період професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації відкладається на строк, що дорівнює періоду, протягом якого застрахованій особі відповідно до законів надається вихідна допомога або інші виплати при звільненні з підприємств, установ і організацій або закінченні строку повноважень за виборною посадою, що забезпечують часткову або тимчасову компенсацію втраченого заробітку

46. Допомога на поховання у разі смерті безробітного або особи, яка перебувала на його утриманні, виплачується особам, які здійснили поховання, в розмірі прожиткового мінімуму (ст. 29 Закону). Однак відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування» до стабілізації економічного становища в Україні розмір цієї допомоги повинен щорічно визначатися Верховною Радою. Верховна Рада спеціально не затверджувала розмір допомоги на поховання, виплачуваної відповідно до ст. 29 Закону. Тому застосуванню підлягає ст. 5 Закону «Про розмір внесків на деякі види загальнообов'язкового державного соціального страхування», яка встановлює, що розмір допомоги повинен бути не менше прожиткового мінімуму для працездатної особи, який з 1 квітня 2008 р. затверджено в розмірі 647 грн., з 1 липня 2008 p.— у розмірі 649 грн., азі жовтня 2008 p.— 669 грн.

Забезпечення в порядку соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань

48. Соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, які спричинили втрату працездатності, запроваджено з 1 квітня 2001 року.

49. Юридичним фактом, який тягне виникнення права працівника (застрахованого) на одержання матеріального забезпечення та (або) соціальних послуг, є нещасний випадок на виробництві або професійне захворювання. Нещасний випадок визначається як обмежена в часі подія або раптовий вплив на працівника небезпечного виробничого фактора або середовища, які сталися під час виконання працівником трудових обов'язків, внаслідок чого заподіяно шкоди здоров'ю працівника або настала смерть. Стаття 13 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» (далі в межах пунктів 51—72 коментаря до ст. 255 - Закон) визнає страховим випадком і такий нещасний випадок, таке професійне захворювання, які сталися внаслідок порушення нормативних актів про охорону праці самим застрахованим. Іншими словами, страховими випадками визнаються нещасні випадки та професійні захворювання, незалежно від їх зв'язку з порушенням правил щодо охорони праці, якого припустився роботодавець. Перелік обставин, за яких настає страховий випадок державного соціального страхування громадян від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, затверджений постановою Кабінету Міністрів «Деякі питання розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві».

Водночас необхідно враховувати, що Закон містить вихідні дані щодо того, які нещасні випадки повинні визнаватися страховими. Відповідно до п. 1 частини першої ст. 37 Закону навіть навмисні дії потерпілого, спрямовані на створення умов для настання страхового випадку, не виключають визнання нещасного випадку страховим, а лише надають право Фонду відмовити в страхових виплатах і наданні соціальних послуг застрахованому. У п. 4 частини першої ст. 38 Закону нещасний випадок, який настав внаслідок наміру застрахованого заподіяти собі травму, прямо називається страховим. Навіть скоєння застрахованим умисного злочину, який спричинив настання нещасного випадку, саме по собі не виключає його кваліфікації як страхового, хоча і надає право Фонду відмовити у страхових виплатах і в наданні страхових послуг. Лише самогубство визнається страховим випадком тільки за умови, що воно вчинене членом екіпажу морського судна та пов'язане з перевищенням строку перебування у рейсі (Перелік обставин, за яких настає страховий випадок державного соціального страхування громадян від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання).

50. Професійне захворювання визначається як таке, що виникло внаслідок професійної діяльності застрахованого та зумовлюється винятково або переважно впливом шкідливих речовин і певних видів робіт та інших факторів, пов'язаних з роботою. Перелік професійних захворювань затверджено постановою Кабінету Міністрів України.

51. Фонду надається право в окремих випадках за наявності фактичної підстави визнати страховим випадком нещасний випадок, який стався за обставин, не введених до переліку обставин, затверджених Кабінетом Міністрів України, та професійне захворювання, не внесене до Переліку професійних захворювань, якщо на момент прийняття рішення медична наука має нові відомості, які дають підставу вважати — це захворювання професійним.

52. При настанні страхового випадку Фонд здійснює на користь застрахованих або інших осіб грошові виплати, а також надає відповідні соціальні послуги.

Передбачено такі види грошових виплат: 1) щомісячні страхові виплати втраченого застрахованим заробітку або його частини залежно від міри втрати потерпілим професійної працездатності (в разі смерті застрахованого виплати провадяться на користь осіб, які перебували на його утриманні та мають право на одержання таких виплат); 2) одноразова допомога потерпілому (членам сім'ї, особам, які перебували на утриманні застрахованого, якщо внаслідок страхового випадку він помер); 3) пенсії по інвалідності; 4) страхові виплати дитині, яка народилася інвалідом внаслідок травмування на виробництві або професійного захворювання матері в період вагітності; 5) страхові виплати на медичну і соціальну допомогу.

Якщо в результаті нещасного випадку на виробництві чи професійного захворювання застрахований тимчасово втратив працездатність, Фонд виплачує йому допомогу з соціального страхування в розмірі 100 відсотків середнього заробітку. Але перші п'ять днів непрацездатності оплачуються власником за рахунок його коштів (підпункт «а» п. 1 частини першої ст. 21; абзаци другий та третій ч. 4 ст. 34 Закону).

53. Міра втрати працездатності потерпілим встановлюється МСЕК за участю Фонду у відсотках до працездатності, яку мав потерпілий до ушкодження здоров'я. Направлення потерпілих на огляд до МСЕК здійснюється лікувально-профілактичним закладом, роботодавцем, профспілковим органом підприємства, на якому працівник одержав травму або професійне захворювання, робочим органом Фонду. При цьому до МСЕК повинен бути поданий акт про нещасний випадок на виробництві (при професійному захворюванні подаються акт розслідування професійного захворювання, висновок спеціалізованого медичного закладу про професійний характер захворювання).

54. Сума щомісячної страхової виплати визначається як доля середньомісячного заробітку потерпілого, яка відповідає відсотку втрати професійної працездатності.

55. Якщо потерпілому у зв'язку з тим же нещасним випадком, який є підставою для щомісячної страхової виплати, призначена пенсія по інвалідності, сума щомісячної страхової виплати та пенсії не повинна перевищувати середньомісячного заробітку, який потерпілий мав до ушкодження здоров'я. Але ті особи, яким сума щомісячної виплати та пенсія призначені раніше, мають право на одержання пенсії незалежно від суми щомісячних страхових виплат, які були призначені як відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я на виробництві або професійним захворюванням, відповідно до раніше чинних Правил відшкодування власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом шкоди, заподіяної працівникові ушкодженням здоров'я, пов'язаної з виконанням ним трудових обов'язків.

Якщо ж до 1 квітня 2001 року (дня введення в дію Закону) сума відшкодування не призначена наказом власника чи рішенням суду або не призначена пенсія по інвалідності, щомісячна страхова виплата та пенсія не повинні перевищувати середню заробітну плату потерпілого до ушкодження здоров'я. Це випливає із абзацу третього частини першої ст. 34 Закону.

56. Середньомісячна заробітна плата для обчислення суми страхових виплат потерпілому у зв'язку з втратою заробітку або його частини визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням.

56.1. Розрахунковий період для обчислення середньої заробітної плати для визначення розміру допомоги за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням у зв'язку з нещасним випадком на виробництві або професіональним захворюванням встановлено такий же, як і стосовно інших видів соціального страхування (шість календарних місяців, фактично відпрацьовані повні календарні місяці, фактично відпрацьований час). Пункт 12 Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням встановлює особливості обчислення середньої заробітної плати для визначення розміру допомоги, якщо на дату встановлення МСЕК стійкої втрати працездатності минуло більше року від дня настання страхового випадку.

56.2. При розрахунку середнього заробітку враховуються всі види виплат роботодавців на користь працівників, з яких сплачуються збори на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, за фактично відпрацьовані дні. Отже, не враховуються виплати за дні, коли застрахований фактично не працював. Водночас враховується максимальна величина заробітної плати (9705 грн.; з 1 липня 2008 р - 9735 грн., з 1 жовтня 2008 р.-10 035 грн.), на яку нараховуються збори на соціальне страхування. Заробіток за сумісництвом враховується в межах згаданої максимальної величини.

56.3. Підсумковий заробіток за розрахунковий період ділиться на кількість календарних днів за розрахунковий період (без урахування днів, не відпрацьованих з поважних причин, якими визнаються тимчасова непрацездатність, відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами, відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного (шестирічного — за медичним висновком) віку. Частка від ділення буде рівнятись середньогодинному середньому заробітку застрахованого. Для визначення суми допомоги за місяць середньоденний заробіток слід помножити на кількість календарних днів у відповідному місяці. Середньоденна заробітна плата для виплати допомоги у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання на виробництві, які спричинили втрату працездатності, розраховуються в порядку, що викладений у п. 20 коментаря до ст. 255 КЗпП.

Сума щомісячної страхової виплати не може перевищувати середньомісячного заробітку потерпілого до ушкодження здоров'я (абзац другий п. 1 ст. 34 Закону). Однак це загальне правило підлягає застосуванню лише остільки, оскільки воно не суперечить спеціальному правилу ст. 29 Закону, відповідно до якого суми щомісячних страхових виплат підлягають перерахунку в разі збільшення в попередньому календарному році середньої заробітної плати в галузях національної економіки за даними центрального органу виконавчої влади з питань статистики. Такий перерахунок провадиться з 1 березня наступного року. Однак при зменшенні середньої заробітної плати в галузях національної економіки розмір щомісячних страхових виплат зменшенню не підлягає.

57. Закон не допускає будь-якого коригування (зменшення) розміру щомісячних страхових виплат з урахуванням вини працівника в настанні нещасного випадку або професійного захворювання.

58. При наступній зміні ступеня втрати професійної працездатності розмір щомісячних страхових виплат відповідно змінюється. При повному відновленні працездатності працівник втрачає право на щомісячні страхові виплати.

59. Одноразова виплата на користь потерпілого внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання провадиться в розмірі середньомісячного заробітку потерпілого за кожен відсоток втрати професійної працездатності. Максимальний розмір середньомісячної заробітної плати, який використовується при обчисленні розміру одноразової страхової виплати, не повинен перевищувати чотириразовий розмір граничної суми заробітної плати, яка обкладається страховими внесками до Фонду (ч. 2 ст. 34 Закону). Максимальна величина фактичних витрат на оплату праці найманих працівників, на які нараховуються страхові внески, на 2006 р. затверджена в розмірі 9705 грн. на місяць (з 1 липня 2008 р.- 9735 грн., з 1 жовтня 2008 р.- 10 035 грн.) (ст. 35 Закону «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України»).

60. Передбачено можливість зменшення не більше ніж на 50 відсотків одноразової страхової виплати потерпілому, якщо ушкодження здоров'я настало не лише з вини роботодавця, а й внаслідок порушення потерпілим нормативних актів про охорону праці. Висновок про те, що ушкодження здоров'я стало наслідком, зокрема, порушень потерпілим правил про охорону праці, дає комісія по розслідуванню нещасного випадку.

61. За рахунок коштів Фонду провадиться виплата потерпілому пенсії по інвалідності, а утриманцям померлого - пенсії в разі втрати годувальника.

62. За рахунок коштів Фонду фінансуються всі витрати на лікування потерпілого, а також на надання йому медичної та соціальної допомоги.

Витрати на додаткове харчування відшкодовуються за період, на який є потреба в ньому відповідно до раціону, який складається дієтологом або лікуючим лікарем і затверджується МСЕК. У разі підтвердження довідкою лікувально-профілактичного або реабілітаційного закладу за підписом головного лікаря або директора цього закладу неможливості забезпечення потерпілого додатковим харчуванням у зазначеному закладі потерпілому компенсуються витрати на додаткове харчування. Розмір компенсації визначається на підставі рекомендованого потерпілому раціону харчування та інформації органів державної статистики про середні ціни на продукти в торговельній мережі в тому місяці, в якому продукти придбавалися.

Компенсація витрат потерпілого на придбання ліків, лікування, протезування, на придбання предметів догляду провадиться на підставі виданих лікарями рецептів, санаторно-курортних карт, довідок або рахунків, які підтверджують їх вартість.

63. Фонд здійснює страхові виплати потерпілим на медичну та соціальну допомогу (п. 6 частини другої ст. 28 Закону), якщо необхідність такої допомоги (догляду) встановлена МСЕК. Передбачено такі види страхових виплат: 1) на спеціальний медичний догляд (масаж, уколи тощо). Така страхова виплата призначається в розмірі не менше мінімальної заробітної плати, яка діє на день виплати; 2) на постійний догляд призначається допомога у розмірі не менше половини мінімальної заробітної плати, яка діє на день виплати (інваліди І групи потребують такого догляду завжди. Для них не треба висновку МСЕК про потребу в такому догляді); 3) на побутове обслуговування (прибирання, прання білизни тощо) призначається допомога у розмірі не менше чверті мінімальної заробітної плати (інваліди І групи, що потребують такого виду догляду без спеціального висновку МСЕК щодо цього).

64. Фонд фінансує витрати на санаторно-курортне лікування потерпілих. Якщо внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання потерпілого визнано інвалідом і відповідно до медичного висновку він потребує санаторно-курортного лікування, йому не рідше одного разу на три роки повинна надаватися путівка на таке лікування. Інвалідам І групи відповідно до висновку МСЕК путівка повинна надаватися щорічно. У випадках самостійного придбання путівок потерпілим Фонд зобов'язаний компенсувати відповідні витрати потерпілих у розмірі, що встановлюється Фондом.

За рахунок Фонду компенсуються також витрати потерпілого на проїзд до місця лікування і назад. Особі, яка супроводжує потерпілого, Фонд компенсує витрати щодо проїзду та найму житла відповідно до законодавства про службові відрядження.

У випадках, коли потерпілий до одержання путівки на санаторно-курортне лікування використав відпустку, роботодавець надає працівникові додаткову відпустку на лікування, включаючи час проїзду до місця лікування і у зворотному напрямку. Середній заробіток для оплати часу такої додаткової відпустки розраховується відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, але при цьому працівникові надається право вибору періоду, за який враховується отримана ним заробітна плата: до ушкодження здоров'я або безпосередньо перед відпусткою. Обов'язок надання такої відпустки та виплати середнього заробітку за період відпустки несе власник, хоча ушкодження здоров'я в результаті нещасного випадку або професійного захворювання настало в період, коли працівник перебував у трудових правовідносинах з іншим власником.

65. Відповідно до висновку МСЕК Фонд фінансує (або компенсує) витрати по придбанню автомобіля з ручним керуванням, запасних частин до нього, пального, а також витрати по ремонту та технічному обслуговуванню автомобіля та навчанню керуванню автомобілем (ч. 6 ст. 34 Закону).

66. Відповідно до абзацу четвертого ст. 3, підпункту «е» п. 1 частини першої ст. 21 і частини третьої ст. 28 Закону за наявності моральної шкоди на Фонд покладався обов'язок виплатити потерпілому грошову суму в порядку відшкодування такої шкоди. Але Законом «Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України» зазначені положення із Закону було вилучено. Отже, Фонд не несе обов'язку відшкодовувати завдану потерпілому моральну шкоду.

67. Протягом строку, визначеного індивідуальною програмою реабілітації, яка передбачає професійне навчання або перекваліфікацію, Фонд здійснює страхові виплати потерпілому в розмірі середнього заробітку потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання (ст. 32 Закону). Розмір цих страхових виплат не залежить від ступеня втрати професійної працездатності. Протягом періоду професійної реабілітації, коли на користь потерпілого провадяться виплати, що розглядаються, він не має права на одержання щомісячних виплат, передбачених ч. 1 ст. 34 Закону. Виплати, що розглядаються, провадяться за умови, якщо з моменту встановлення ступеня втрати професійної працездатності пройшло не більше одного року. Це — граничний строк, протягом якого можуть провадитися такі виплати. Було б неправильним вважати, що протягом цього строку може виникнути юридичний факт - початок професійного навчання або перекваліфікації, що дає потерпілому право на одержання такої виплати протягом строку, який обмежений лише періодом професійного навчання або перекваліфікації, визначеним індивідуальною програмою професійної реабілітації. Оскільки індивідуальна програма професійної реабілітації має рекомендаційний характер (п. 5 Положення про індивідуальну програму реабілітації та адаптації інваліда), потерпілий має право відмовитися від її виконання. При відмові він втрачає право на страхові виплати в період професійного навчання та перекваліфікації, але це не позбавляє права потерпілого на одержання щомісячних страхових виплат у розмірі, пропорційному відсотку втрати професійної працездатності (ч. 1 ст. 34 Закону).

Крім щомісячних страхових виплат, Фонд відшкодовує потерпілому вартість інструментів, протезів і пристосувань, придбаних ним з метою оволодіння новою професією або перекваліфікації, а також відшкодовує інші витрати, пов'язані з професійною підготовкою потерпілого.

68. У разі смерті потерпілого право на отримання щомісячних страхових виплат мають непрацездатні особи, які фактично перебували на утриманні померлого або на день його смерті мали право на одержання від нього утримання. Таке право мають діти, які не досягли 16 років, діти віком від 16 до 18 років, що не працюють або старше цього віку, але через вади фізичного або розумового розвитку не здатні самі заробляти собі на життя; діти, які є учнями, студентами (курсантами, слухачами, стажистами) - до закінчення навчання, але не більше, як до досягнення ними 23 років. За умови фактичного знаходження на утриманні померлого це право мають діти, незалежно від родинних зв'язків з померлим.

Один із подружжя, що не працює та має зазначені вище ознаки (непрацездатність і знаходження на утриманні застрахованого, що став потерпілим) отримують право на страхові виплати у разі смерті потерпілого за умови, що вони не працюють. Стосовно інвалідів встановлено спеціальне правило. Якщо вони не мали права на одержання від потерпілого утримання, але фактично перебували на утриманні, вони мають право на страхові виплати за умови, що були членами сім'ї потерпілого. Разом з тим інвалідам, якщо вони були членами сім'ї потерпілого, страхові виплати провадяться незалежно від того, працюють вони чи ні. При застосуванні цих правил слід враховувати, що Верховний Суд вважає особу такою, що знаходилась на утриманні, якщо частка заробітку потерпілого, що припадала на кожного з утриманців, була постійним і основним джерелом існування (підпункт «г» п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди»).

Неповнолітні (до досягнення віку 18 років) діти, на утримання яких останній виплачував або був зобов'язаний виплачувати аліменти, мають право на одержання страхових виплат, незалежно від того працюють вони чи ні, мають вони інші доходи чи ні.

Інші непрацездатні особи, яка мали право на одержання утримання від померлого, але не одержували такого утримання, також мають право на страхові виплати незалежно від того, працюють вони чи ні, мають вони доходи чи ні.

Дитина померлого, що народилася після його смерті, також має право на отримання страхових виплат. Насамкінець, таке право визнається за дружиною (чоловіком), одним із батьків померлого чи іншим членам сім'ї, якщо він не працює та доглядає дітей, братів, сестер або онуків потерпілого, які не досягли віку 8 років.

69. Визначення розміру щомісячних страхових виплат, які провадяться на користь перелічених вище осіб, провадиться в такому порядку. Якщо на користь зазначених осіб, які не перебували на утриманні застрахованого до нещасного випадку чи професійного захворювання, що мали своїм наслідком його смерть, але мали право на його одержання, кошти на утримання стягувалися з застрахованого за рішенням суду, розмір щомісячної страхової виплати таким особам встановлюється в сумі, призначеній судом. Якщо особа мала право на одержання утримання від померлого, але не перебувала на утриманні померлого і кошти на її утримання не стягувалися в судовому порядку, сума страхової виплати на користь такої особи визначається Фондом. Щомісячна страхова виплата на користь зазначених двох категорій осіб віднімається із заробітку потерпілого для подальшого визначення розміру такої виплати на користь інших осіб, які мають право на одержання щомісячної страхової виплати. Після цього заробіток померлого, що залишився, ділиться на число, яке дорівнює кількості осіб, які одержували утримання за рахунок заробітку померлого. До цього числа включається сам померлий, особи, які знаходилися на його утриманні та мали право на одержання утримання від померлого, особи, які перебували на утриманні померлого, але не мали права на одержання від нього утримання. Отриманий результат складає суму страхових виплат, яка припадає на одного утриманця, який має право на такі виплати.

70. У разі смерті потерпілого розмір одноразової страхової виплати на сім'ю становить не менше трирічної заробітної плати потерпілого. Крім того, на кожного члена сім'ї, який перебував на утриманні померлого, а також на дитину померлого, народжену після його смерті, провадиться одноразова страхова виплата в розмірі не менше заробітку потерпілого за один рік. Звернемо увагу на те, що коло осіб, що мають право на отримання одноразової допомоги, відрізняється від кола тих осіб, що мають право на щомісячні страхові виплати. Щодо одноразової страхової виплати на сім'ю та зазначених осіб не діє обмеження чотириразовим розміром максимальної величини витрат на оплату праці, на які нараховуються внески на загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань. Зменшення розміру одноразової страхової виплати сім'ї та утриманцям померлого з урахуванням вини самого працівника в нещасному випадку, який настав, і професійному захворюванні не передбачено.

71. У разі смерті застрахованого Фонд організує поховання померлого або відшкодовує вартість пов'язаних з цим ритуальних послуг відповідно до місцевих умов (п. 2 частини першої ст. 21 Закону). При цьому передбачається визначення Кабінетом Міністрів порядку здійснення Фондом таких витрат (ч. 8 ст. 34 Закону). Під «порядком» розуміється і визначення розміру відшкодування витрат на поховання. В будь-якому випадку розмір відшкодування вартості пов'язаних з похованням ритуальних послуг відповідно до місцевих умов не може бути визначений нижче прожиткового мінімуму для працездатної особи (ст. 5 Закону «Про розмір внесків на деякі види загального обов'язкового державного соціального страхування. Такі витрати не можуть відшкодовуватися Фондом, якщо він відповідно до п. 2 частини першої ст. 21 Закону безпосередньо організує та фінансує поховання померлого.

72. Крім перелічених виплат і соціальних послуг передбачено надання Фондом таких послуг потерпілим:

1) сприяння створенню умов для своєчасного надання кваліфікованої невідкладної допомоги потерпілим внаслідок нещасного випадку, швидкої допомоги в разі потреби в госпіталізації потерпілого, для ранньої діагностики професійних захворювань;

2) організація цілеспрямованого та ефективного лікування потерпілих у спеціалізованих лікувально-профілактичних закладах, що належать Фонду або в інших лікувально-профілактичних закладах на основі їх договорів з Фондом;

3) забезпечення за призначенням лікаря разом з відповідними службами охорони здоров'я повного обсягу постійно доступної, раціонально організованої медичної допомоги (утримання в лікарні, реабілітаційному закладі, санаторії; забезпечення необхідними медичними засобами, протезами, ортопедичними, коригувальними виробами, окулярами, слуховими апаратами, спеціальними засобами пересування; зубопротезування). З цієї метою Фонд створює спеціалізовані медичну та патронажну службу;

4) вжиття всіх необхідних заходів для підтримки, відновлення та підвищення працездатності потерпілого;

5) організація робочих місць для інвалідів самостійно або разом з органами державної виконавчої влади, місцевого самоврядування, з іншими зацікавленими суб'єктами підприємницької діяльності; компенсація витрат виробництва, які не покриваються коштами від збуту виробленої продукції;

6) надання інвалідам допомоги у вирішенні соціально-побутових питань за рахунок коштів інвалідів, а за рішенням виконавчої дирекції Фонду - за рахунок Фонду;

7) сплата за потерпілих страхових внесків на медичне та пенсійне страхування (сплата страхових внесків за роботодавців не передбачена);

8) залучення інвалідів до громадського життя (пункти 3-12 частини першої ст. 21 Закону).

Допомога при народженні дитини. Допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку

73. До внесення змін до законів «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» і «Про державну допомогу сім'ям з дітьми» Законом «Про державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України», виплата допомоги при народженні дитини та допомоги по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку здійснювалась щодо осіб, на яких поширювалась дія Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» за рахунок коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, а щодо решти осіб - за рахунок бюджетних коштів.

З 1 січня 2008 р. виплата зазначених видів допомоги здійснюється лише за рахунок бюджетних коштів відповідно до Закону «Про державну допомогу сім'ям з дітьми» (далі - Закон).

74. Право на одержання допомоги при народженні дитини надається одному із батьків дитини, а також усиновителю та опікуну. Допомога при народженні дитини призначається за умови, якщо звернення про її призначення надійшло не пізніше дванадцяти місяців після народження живої дитини на підставі свідоцтва про народження дитини (батькам) або на підставі рішення про усиновлення або встановлення опіки (відповідно усиновителям та опікунам). При народженні мертвої дитини, а також в разі пропуску зазначеного строку допомога при народженні дитини не призначається.

75. Розмір допомоги при народженні дитини встановлено у розмірі 12 240 грн. (на першу дитину), 25 000 грн. (на другу дитину) та 50 000 грн. (на третю на наступну дитину) (ст. 12 Закону). Допомога при народженні першої дитини виплачується в такому порядку: одноразово при народженні дитини виплачується 4800 грн. (на першу дитину), 4840 грн. (на другу) та 5000 (на третю та наступну дитину). Решта допомоги виплачується рівними частинами впродовж наступних 12, 24 та 36 місяців (відповідно -на першу, другу та третю дитину).

76. Право на допомогу по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ст. 13 Закону надається особі, яка фактично здійснює догляд за дитиною. Такими можуть бути один з батьків дитини, її усиновитель або опікун, баба, дід або інший родич.

77. Матері дитини, яка працює на умовах трудового договору, допомога по догляду за дитиною призначається на підставі витягу з наказу роботодавця про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Іншим особам, які фактично здійснюють догляд за дитиною та при цьому працюють на умовах трудового договору, допомога призначається за умови надання ними заяви про призначення допомоги та довідки матері дитини про те, що виплату цієї допомоги їй припинено. Очевидно, що у випадках, коли особа з числа родичів, що фактично здійснює догляд за дитиною, працює на умовах трудового договору та відповідно до ст. 186-1 КЗпП має право на надання їй відпустки для догляду за дитиною, така особа має подати витяг з наказу про надання їй відповідної відпустки.

Опікунам та усиновлювачам допомога по догляду за дитиною призначається на підставі рішення про усиновлення дитини або встановлення щодо неї опіки.

Хоча із ст. 14 Закону непрямо випливає і висновком від протилежного встановлюється спеціальний правовий припис, відповідно до якого непрацюючі особи, які не належать до звільнених з роботи у зв'язку з ліквідацією підприємства або до зареєстрованих як безробітні, права на призначення допомоги по догляду за дитиною не мають, цей правовий припис не може застосовуватись всупереч загальному правилу ст. 13 Закону, котре надає право на допомогу по догляду за дитиною будь-якій із перелічених осіб, яка фактично здійснює догляд за дитиною.

78. Допомога по догляду за дитиною виплачується щомісячно до досягнення нею трирічного віку. Стаття 14 Закону прямо не вирішує питання про день, з якого ця допомога призначається. Але із правила про те, що усиновлювачам та опікунам допомога призначається не раніше, ніж з дня прийняття рішення про усиновлення або встановлення опіки, є можливим висновок про те, що батькам та решті родичів ця допомога призначається від дня народження дитини.

79. Допомога по догляду за дитину виплачується у розмірі, що дорівнює різниці між прожитковим мінімумом, встановленим для працездатних осіб, та середньомісячним сукупним доходом сім'ї в розрахунку на одну особу за попередні шість місяців. За будь-яких умов розмір допомоги не може бути меншим 130 грн. (ст. 15 Закону). Допомога по догляду за дитиною у зазначеному розмірі виплачується на кожну дитини незалежно від кількості народжених дітей, на яких призначається ця допомога.

80. З урахуванням питань, які раніше виникали при застосуванні Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» частина шоста ст. 14 Закону встановлює, що жінка, яка має дитину у віці до трьох років та якій призначена допомога по догляду за дитиною, вийшла на роботу та працює «у режимі неповного робочого часу або вдома», зберігає право на одержання допомоги по догляду за дитиною в повному обсязі.

Стаття 256. Пенсійне забезпечення

Працівники та члени їх сімей мають право на державне пенсійне забезпечення за віком, по інвалідності, у зв'язку із втратою годувальника, а також за вислугу років відповідно до закону.

1. 3 1 січня 2004 р. введено в дію Закон «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування» (далі в межах коментаря до ст. 256 КЗпП - Закон). Закон «Про пенсійне забезпечення» у зв'язку з цим не визнано таким, що втратив чинність, але більшість його положень суперечуть Закону, а тому застосовуватись не можуть.

Спеціальні правила встановлені щодо пенсійного забезпечення державних службовців (ст. 37 Закону «Про державну службу»), народних депутатів (ч. 12 ст. 20 Закону «Про статус народного депутата України»), судців (статті 43-45 Закону «Про статус судців»), працівників науки (ст. 24 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність»), осіб, які мають особливі заслуги перед Україною (Закон «Про пенсії за особливі заслуги перед Україною»).

Крім того, пенсії по інвалідності внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання виплачуються відповідно до Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві і професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності».

2. Страховий стаж зумовлює право на пенсію. До страхового стажу включаються періоди, впродовж яких сплачувались страхові внески у сумі, що є не меншою, ніж мінімальний страховий внесок. Мінімальний страховий внесок визначається як результат помноження мінімальної заробітної плати на розмір страхового внеску, встановленого законом на день отримання заробітної плати. До страхового стажу зараховуються не тільки періоди роботи, а й інші періоди, коли за особу сплачувались страхові внески (статті 11, 14 Закону).

3. Відповідно до Закону за рахунок коштів Пенсійного фонду в солідарній системі призначаються такі пенсійні виплати: 1) пенсія за віком; 2) пенсія по інвалідності внаслідок загального захворювання (у тому числі каліцтва, не пов'язаного з роботою, інвалідності з дитинства); 3) пенсія у зв'язку з втратою годувальника.

4. Передбачається формування Накопичувального фонду. Спрямування частини страхових внесків до Накопичувального фонду буде здійснюватись на підставі спеціального закону.

За рахунок коштів Накопичувального фонду, що обліковуються на накопичувальних пенсійних рахунках, встановлюються такі пенсійні виплати: 1) довічна пенсія з установленим періодом; 2) довічна обумовлена пенсія; 3) довічна пенсія подружжя; 4) одноразова виплата.

Глава XVIII. НАГЛЯД І КОНТРОЛЬ ЗА ДОДЕРЖАННЯМ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ПРАЦЮ

Стаття 259. Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю

Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю здійснюють спеціально уповноважені на те органи та інспекції, які не залежать у своїй діяльності від власника або уповноваженого ним органу.

Центральні органи державної виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні.

Вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів про працю здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

Громадський контроль за додержанням законодавства про працю здійснюють професійні спілки та їх об'єднання.

1. Відповідно до ст. 43 Конституції України держава створює умови для здійснення громадянами права на працю. Для забезпечення реалізації цього конституційного положення в державі створена система спеціальних державних органів, які здійснюють нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю. При цьому одним з головних законодавчих принципів їх діяльності є незалежність від власника підприємства, в тому числі й у випадку, коли підприємство — державне.

2. Головна роль у забезпеченні такого нагляду і контролю належить Державному департаменту нагляду за додержанням законодавства про працю, який створений в складі Міністерства праці та соціальної політики України на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про створення Державного департаменту нагляду за додержанням законодавства про працю» на базі Головної державної інспекції праці та Державної експертизи умов праці України, які раніше були самостійними структурними підрозділами Мінпраці. При цьому він є урядовим органом державного управління, який діє у складі Мінпраці і підпорядковується йому.

3. Положення про Державний департамент нагляду за додержанням законодавства про працю затверджено постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до зазначеного Положення основними завданнями Державного департаменту нагляду за додержанням законодавства про працю (далі — Держнаглядпраці) є забезпечення захисту прав працівників через здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю (крім питань охорони праці) та загальнообов'язкове державне соціальне страхування на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності та у фізичних осіб, які використовують найману працю, а також надання працівникам і роботодавцям рекомендацій та пропозицій з питань застосування законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

4. Для виконання цих завдань Держнаглядпраці, зокрема: здійснює контроль додержання законодавства про працю і законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування (останнє - в частині забезпечення прав та гарантій застрахованих осіб) через проведення перевірок роботодавців та робочих органів виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування; співпрацює з організаціями працівників і роботодавців з метою впровадження законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування; подає методичну допомогу роботодавцям, проводить роз'яснювальну та консультаційну роботу з питань, що належать до його компетенції тощо.

Держнаглядпраці має право, зокрема, одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, роботодавців, робочих органів виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; залучати спеціалістів органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, роботодавців, представників об'єднань громадян (за погодженням з їх керівниками), а також громадських інспекторів праці для проведення перевірок і розгляду питань, що належать до його компетенції, та громадян (на їх вимогу) у разі проведення перевірки за їх зверненням, тощо.

5. Для виконання покладених на Держнаглядпраці завдань у Департаменті утворюються за погодженням з Міністерством праці та соціальної політики України територіальні державні інспекції праці, положення про які затверджуються директором Держнаглядпраці.

6. Посадові особи Держнаглядпраці, зокрема, мають право: безперешкодно в будь-який час без попереднього повідомлення з пред'явленням службового посвідчення відвідувати для перевірки додержання законодавства адміністративні і виробничі приміщення роботодавців, робочі органи виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування; давати посадовим особам органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, роботодавців, робочих органів виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування приписи щодо усунення порушень відповідного законодавства, які підлягають обов'язковому виконанню з письмовим повідомленням про вжиті заходи у місячний або в інший, зазначений у приписі строк; складати у випадках, передбачених законодавством, протоколи про адміністративні правопорушення, а також розглядати справи про такі правопорушення та накладати адміністративні стягнення відповідно до законодавства; 4) вносити роботодавцям пропозиції про накладення дисциплінарних стягнень на окремих посадових осіб, винних у порушенні законодавства, передавати матеріали про порушення правоохоронним органам.

7. Правовий статус державної інспекції по контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення визначений п. 4 ст. 18 Закону «Про зайнятість населення» та Положенням про інспекцію по контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення.

Інспекція складається з інспекції Державного центру зайнятості Мінпраці, інспекцій центрів зайнятості Автономної Республіки Крим, обласних, Київського та Севастопольського міських центрів зайнятості на правах підрозділів відповідних центрів зайнятості. У містах з населенням понад 500 тис. чоловік може створюватися структурний підрозділ інспекції обласного центру зайнятості. В інших містах, а також у районах вводиться посада інспектора інспекції обласного центру зайнятості.

Відповідно до ст. 12 Закону «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» на органи державної служби зайнятості покладені функції виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття та її робочих органів. При цьому виконавча дирекція

Фонду та її робочі органи, а отже, служба зайнятості, одержує право контролювати правильність нарахування, своєчасність сплати страхових внесків, а також витрат по страхуванню від безробіття.

8. Основними завданнями інспекції по контролю за додержанням законодавства про зайнятість є здійснення контролю за дотриманням підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та іншими роботодавцями законодавства про зайнятість і забезпечення громадянам прав та гарантій громадян у сфері зайнятості шляхом здійснення заходів щодо запобігання та усунення виявлених порушень цього законодавства.

Відповідно до цього інспекція, зокрема: проводить перевірки додержання законодавства про зайнятість населення, в першу чергу про працевлаштування громадян, які потребують соціального захисту, організації оплачуваних громадських робіт; забезпеченні особливих гарантій вивільнюваним працівникам у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (п. 1 ст. 40 КЗпП), надання державній службі зайнятості інформації про наявність вільних робочих місць (вакантних посад), про всіх прийнятих працівників, про наступне вивільнення працівників і про фактично вивільнених працівників; забезпечує правильність і своєчасність застосування економічних санкцій за порушення законодавства про зайнятість населення; здійснює контроль за додержанням громадянами законодавства про зайнятість, рекомендацій служби зайнятості в період вирішення питання про працевлаштування та виплати допомоги та матеріальної допомоги по безробіттю, надання одноразової матеріальної допомоги безробітним та членам їх сімей, які перебувають на їх утриманні, матеріальної допомоги громадянам, які проходять підготовку, перепідготовку або підвищення кваліфікації за направленням державної служби зайнятості, надання безпроцентної позики безробітним для зайняття підприємницькою діяльністю; здійснює заходи, спрямовані на запобігання нелегальному використанню праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу державної служби зайнятості.

9. Права посадових осіб інспекції зайнятості багато в чому збігаються з правами посадових осіб інспекції праці. Вони також безперешкодно відвідують підприємства та одержують необхідні їм відомості, дають обов'язкові для виконання вказівки про усунення виявлених порушень законодавства, а також ставлять перед керівниками підприємств питання про накладення стягнень на посадових осіб, винних у порушенні законодавства. Але при цьому вони мають ряд додаткових повноважень, яких немає в посадових осіб інспекції праці. Зокрема, вони можуть припиняти дію наказів, інструкцій та інших рішень підприємств, які суперечать законодавству про зайнятість, або вносити до вищестоящих органів пропозиції про їх скасування, а також застосовувати до підприємств санкції, передбачені статтями 5 і 20 Закону «Про зайнятість населення» і за недодержання вимог статей 8 і 18 зазначеного Закону.

10. Відповідно до п. 3 Положення про Фонд соціального захисту інвалідів на цей Фонд покладено обов'язок контролю за додержанням роботодавцями нормативів робочих місць для забезпечення працевлаштування інвалідів. Крім цього, Фонд також здійснює контроль за своєчасним перерахуванням сум штрафних санкцій, що надходять від підприємств, установ і організацій за недодержання ними нормативів робочих місць для забезпечення працевлаштування інвалідів. Відділення Фонду здійснюють контроль за створенням підприємствами робочих місць, призначених для працевлаштування інвалідів, на підставі Порядку проведення перевірки підприємств, установ, організацій та фізичних осіб, що використовують найману працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію статей 19 і 20 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні».

11. У другій частині коментованої статті передбачено, що центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні. У Загальному положенні про міністерство, інший центральний орган державної виконавчої влади передбачено, що в межах своїх повноважень міністерство організує виконання актів законодавства та здійснює систематичний контроль за їх реалізацією. Як правило, така функція закріплюється і в конкретних нормативно-правових актах про центральні органи виконавчої влади, зокрема, в п. 2 Положення про Міністерство освіти і науки України. В деяких випадках зазначені загальні правила щодо трудового законодавства дещо конкретизується. Наприклад, відповідно до підпункту 44 п. 4 Положення про Міністерство аграрної політики України, Міністерство здійснює контроль за виконанням галузевих угод.

12. Певні права у сфері контролю за додержанням законодавства про працю надані й місцевим державним адміністраціям. Відповідно до п. 10 ст. 16 Закону «Про місцеві державні адміністрації» вони на відповідних територіях здійснюють державний контроль за охороною праці та її своєчасною оплатою не нижче визначеного державою мінімального розміру.

13. Відповідно до п. 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України органи прокуратури до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, продовжують виконувати функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів. Саме тому в коментованій статті збережене правило про те, що вищий нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів про працю здійснюється Генеральним прокурором України і підпорядкованими йому прокурорами.

14. У ст. 20 Закону «Про прокуратуру» передбачено, що при здійсненні прокурорського нагляду за додержанням і застосуванням законів прокурор має право, зокрема: 1) безперешкодно за посвідченням, що підтверджує займану посаду, входити на підприємства і мати доступ до документів і матеріалів, необхідних для проведення перевірки. При цьому він може письмово вимагати подання в прокуратуру для перевірки зазначених документів та матеріалів, видачі необхідних довідок, для вирішення питань, пов'язаних з перевіркою; 2) вимагати для перевірки рішення, розпорядження, інструкції, накази та інші акти та документи, одержувати інформацію про стан законності і про заходи щодо її забезпечення; 3) вимагати від керівників та колегіальних органів проведення перевірок, ревізій діяльності підпорядкованих і підконтрольних підприємств, установ, організацій та інших структур незалежно від форм власності, визначення спеціалістів для проведення перевірок і експертиз; 4) викликати посадових осіб і громадян, вимагати від них усних і письмових пояснень про порушення закону.

15. Протест на акт, що суперечить закону відповідно до ст. 21 Закону «Про прокуратуру», подається прокурором (його заступником) до органу, який видав його, або до вищестоящого органу. Протест прокурора зупиняє дію опротестованого акта і підлягає обов'язковому розгляду відповідним органом або посадовою особою у 10-денний строк після його надходження. Про наслідки розгляду протесту в цей же строк повідомляється прокурору. У разі відхилення протесту або ухилення від його розгляду прокурор може звернутися до суду з заявою про визнання опротестованого акта незаконним.

16. У багатьох спеціальних законах, присвячених окремим інститутам трудового права («Про оплату праці», «Про охорону праці», «Про відпустки»), містяться норми про контроль за додержанням відповідного закону. Наприклад, відповідно до ст. 35 Закону «Про оплату праці» контроль за додержанням законодавства про оплату праці на підприємствах здійснюють: 1) Міністерство праці України та його органи; 2) фінансові органи; 3) органи Державної податкової служби; 4) профспілки та інші органи (організації), які виражають інтереси працівників.

17. У зв'язку з прийняттям Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» коментована стаття була доповнена новою частиною четвертою, яка відроджує профспілковий контроль за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» профспілки та їх об'єднання захищають право громадян на працю, беруть участь у розробленні та здійсненні державної політики у сфері трудових відносин, оплати праці, охорони праці, соціального захисту. При цьому профспілки здійснюють громадський контроль за виплатою заробітної плати, додержанням законодавства про працю і охорону праці, створенням безпечних умов праці, необхідних виробничих і санітарно-побутових умов, забезпеченням працівників спецодягом, спецвзуттям, іншими засобами індивідуального і колективного захисту. Формою громадського контролю є також право профспілки вимагати від роботодавця негайного зупинення робіт як на окремих робочих місцях, так і на виробничих дільницях, у цехах, інших структурних підрозділах і на всьому підприємстві у разі загрози життю або здоров'ю працівників на час, необхідний для усунення такої загрози, що також передбачено у цій статті. Крім цього, вказана стаття встановлює, що профспілки, їх об'єднання можуть створювати служби правової допомоги та відповідні інспекції, комісії, затверджувати положення про них. Відзначимо, що постановами Президії Федерації профспілок України затверджені, наприклад, Типове положення про комісію з охорони праці виборного органу первинної профспілкової організації і Положення про громадського інспектора по охороні праці.

Уповноважені представники профспілок мають право вносити роботодавцям, органам виконавчої влади та органам місцевого самоврядування подання про усунення порушень законодавства про працю, які є обов'язковими для розгляду, та в місячний термін одержувати від них аргументовані відповіді. У разі ненадання аргументованої відповіді у зазначений термін дії чи бездіяльність посадових осіб можуть бути оскаржені до місцевого суду.

Стаття 260. Державний нагляд за охороною праці

Державний нагляд за додержанням законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці здійснюють:

Державний комітет України по нагляду за охороною праці;

Державний комітет України з ядерної та радіаційної безпеки;

органи державного пожежного нагляду управління пожежної охорони Міністерства внутрішніх справ України;

органи та заклади санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України.

1. Відповідно до ст. 38 Закону України "Про охорону праці" державний нагляд за додержанням законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці здійснюють: 1) спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з нагляду за охороною праці; 2) спеціально уповноважений державний орган з питань радіаційної безпеки; 3) спеціально уповноважений державний орган з питань пожежної безпеки; 4) спеціально уповноважений державний орган з питань гігієни праці.

2. Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2006 р. N 1640 "Про затвердження Положення про Державний комітет з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду" (Офіційний вісник України, 04.12.2006, N 47, ст. 3133, стор. 62) встановлено, що Державний комітет України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду (Держгірпромнагляд) є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з промислової безпеки, охорони праці, державного гірничого нагляду та державного регулювання у сфері безпечного поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

3. Контрольні повноваження цього органу в сфері охорони праці визначаються коментованою статтею, Законом "Про охорону праці" та Положенням про нього. Відповідно до зазначеного Положення одним з основних завдань Держгірпромнагляду визнано організацію та здійснення державного нагляду за додержанням законів та інших нормативно-правових актів з питань охорони праці в частині промислової безпеки, безпечного ведення робіт юридичними та фізичними особами, які відповідно до законодавства використовують найману працю.

Держгірпромнагляд, зокрема, здійснює державний нагляд, в тому числі з питань: будівництва, реконструкції та експлуатації об'єктів підвищеної небезпеки, потенційно небезпечних об'єктів і виробництв; застосування технологій, технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування, транспортних та інших засобів виробництва, а також забезпечення працівників спецодягом та іншими засобами колективного та індивідуального захисту; виготовлення, монтажу, ремонту, реконструкції, налагодження і безпечної експлуатації машин, механізмів, устаткування, транспортних та інших засобів виробництва.

Крім цього, Держгірпромнагляд здійснює державний нагляд за діяльністю Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України в частині здійснення профілактичних заходів, спрямованих на усунення шкідливих і небезпечних виробничих факторів, запобігання нещасним випадкам на виробництві, професійним захворюванням та іншим випадкам загрози здоров'ю застрахованих осіб, спричиненим умовами праці, фінансування та виконання загальнодержавної, галузевих і регіональних програм поліпшення стану безпеки, гігієни праці та виробничого середовища.

4. На підставі ст. 39 Закону України "Про охорону праці" посадові особи спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади за охороною праці мають право, зокрема: 1) безперешкодно відвідувати підконтрольні підприємства (об'єкти), виробництва фізичних осіб, які використовують найману працю, та здійснювати в присутності роботодавця або його представника перевірку додержання законодавства про охорону праці; 2) одержувати від роботодавця і посадових осіб письмові чи усні пояснення, висновки експертних обстежень, аудитів, матеріали та інформацію з відповідних питань, звіти про рівень і стан профілактичної роботи, причини порушень законодавства та вжиті заходи щодо їх усунення; 3) видавати в установленому порядку роботодавцям, керівникам та іншим посадовим особам юридичних та фізичних осіб, які використовують найману працю, міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевим державним адміністраціям та органам виконавчої влади і місцевого самоврядування обов'язкові для виконання приписи (розпорядження) про усунення порушень і недоліків в галузі охорони праці; 3) забороняти, зупиняти, припиняти, обмежувати експлуатацію підприємств, окремих виробництв, цехів, дільниць, робочих місць, будівель, споруд, приміщень, випуск та експлуатацію машин, механізмів, устаткування, транспортних та інших засобів праці, виконання певних робіт, застосування нових небезпечних речовин, реалізацію продукції, а також скасовувати або припиняти дію виданих ними дозволів і ліцензій до усунення порушень, які створюють загрозу життю працюючих; 4) притягати до адміністративної відповідальності працівників, винних у порушенні законодавства про охорону праці; 5) надсилати роботодавцям подання про невідповідність окремих посадових осіб займаній посаді, передавати матеріали органам прокуратури для притягнення їх до відповідальності.

5. Держгірпромнагляд здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

6. У коментованій статті передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про охорону праці повинен здійснювати також Державний комітет України з ядерної та радіаційної безпеки. Однак цей орган був ліквідований Указом Президента "Про утворення Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України", яке було створене, в тому числі й на базі зазначеного Державного комітету. В Положенні про це Міністерство одним із основних завдань Міністерства було визначене здійснення контролю за додержанням вимог законодавства про ядерну та радіаційну безпеку. При цьому в Положенні передбачалося, що з метою організації та здійснення такого державного контролю в Міністерстві діє Головна державна інспекція по нагляду за ядерною безпекою. В свою чергу, на базі Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України відповідно до Указу Президента України "Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади" було утворено Міністерство екології та природних ресурсів України, яке стало його правонаступником. У даний час Міністерство охорони навколишнього природного середовища України, яке діє відповідно до Положення про нього, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 2 листопада 2006 р. N 1524 "Про затвердження Положення про Міністерство охорони навколишнього природного середовища України", здійснює в межах своєї компетенції державний контроль за додержанням вимог законодавства про радіаційну безпеку.

Указом Президента "Про державне регулювання ядерної та радіаційної безпеки" з метою удосконалення державного регулювання в цій сфері та у зв'язку з прийняттям Україною зобов'язань щодо виконання вимог Конвенції про ядерну безпеку та Об'єднаної конвенції про безпеку поводження з відпрацьованим паливом та про безпеку поводження з радіоактивними відходами був створений Державний комітет ядерного регулювання України як центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом на базі Головної державної інспекції по нагляду за ядерною безпекою та Департаменту ядерного регулювання Міністерства екології та природних ресурсів.

Положення про Державний комітет ядерного регулювання України затверджено відповідною постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2006 р. N 1830 (Офіційний вісник України, рік 2006, 09.01.2007, N 52, ст. 3516, стор. 281). Зазначеним Положенням передбачено, зокрема, що Комітет здійснює державний нагляд за додержанням законодавства, норм, правил і стандартів з ядерної та радіаційної безпеки, вимог ядерної та радіаційної безпеки. Слід звернути увагу на те, що один із заступників Голови Комітету є за посадою Головним державним інспектором з ядерної та радіаційної безпеки України.

7. Відповідно до ст. 25 Закону "Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку" державні інспектори, зокрема, мають право: 1) безперешкодно в будь-який час відвідувати підприємства, установи та організації для перевірки дотримання законодавства про використання ядерної енергії, отримувати від ліцензіата чи власника необхідні пояснення, матеріали та інформацію з даних питань; 2) надсилати ліцензіатам, а також їх посадовим особам, керівникам структурних підрозділів центральних органів виконавчої влади, Уряду Автономної Республіки Крим та місцевих рад обов'язкові для виконання розпорядження (приписи) про усунення порушень і недоліків у сфері безпеки використання ядерної енергії; 3) обмежувати, припиняти або зупиняти експлуатацію підприємств, установ, організацій і об'єктів у разі порушення вимог щодо ядерної та радіаційної безпеки; 4) притягати до відповідальності осіб, винних у порушенні законодавчих та інших нормативних актів щодо ядерної та радіаційної безпеки.

8. Державна пожежна охорона, яка діє на підставі ст. 16 Закону України "Про пожежну безпеку" та Положення про Державну пожежну охорону, також має повноваження нагляду в сфері, що розглядається.

9. Державний пожежний нагляд здійснюють Державний департамент пожежної безпеки, який є урядовим органом державного управління, який діє у складі Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи; територіальні органи держпожнагляду - управління (відділи) з питань наглядово-профілактичної діяльності, підпорядковані Державному департаменту пожежної безпеки, на які покладено здійснення держпожнагляду; місцеві органи держпожнагляду - відділення, відділи, управління тощо з питань наглядово-профілактичної діяльності, підпорядковані територіальним органам держпожнагляду, на які покладено його здійснення, або Державному департаменту пожежної безпеки.

10. Основними завданнями державного пожежного нагляду є встановлення та контроль за забезпеченням єдності вимог державних стандартів, норм і правил у галузі пожежної безпеки; здійснення контролю за дотриманням вимог пожежної безпеки під час проектування, будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та експлуатації будівель, споруд та інших об'єктів незалежно від форм власності і видів діяльності, розроблення та виготовлення пожежонебезпечних приладів, обладнання та іншої продукції, речовин і матеріалів; виявлення і контроль за усуненням причин і умов, що сприяють виникненню та поширенню пожежі, створенню у разі пожежі загрози життю і здоров'ю людей, знищенню чи пошкодженню майна, а також перешкоджають своєчасній ліквідації пожеж і врятуванню людей; розроблення заходів профілактики пожеж.

Для виконання цих завдань державні інспектори з пожежного нагляду користуються "класичним" набором прав посадової особи контролюючого органу. Вони можуть, зокрема: 1) проводити в будь-який час у присутності власника або його представника пожежно-технічні обстеження і перевірки підконтрольних об'єктів і одержувати необхідні пояснення, матеріали та інформацію; 2) давати (надсилати) керівникам органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, керівникам та іншим посадовим особам підприємств, а також громадянам обов'язкові для виконання розпорядження (приписи) про усунення порушень і недоліків у роботі, пов'язаній із забезпеченням пожежної безпеки та проведенням заходів щодо запобігання пожежам, здійснювати контроль за їх виконанням; 3) притягати до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств і громадян, винних у порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням, а також невиконанні приписів та постанов посадових осіб органів держпожнагляду або створенні перешкод в їх діяльності; 4) у разі порушення правил пожежної безпеки, що створює загрозу виникнення пожежі або перешкоджає її гасінню, евакуації людей, а також у випадках випуску пожежонебезпечної продукції, систем і засобів протипожежного захисту з відхиленням від стандартів, технічних умов або їх відсутності припиняти чи забороняти: роботу підприємств і окремих виробництв, експлуатацію будівель, споруд, випуск і реалізацію пожежонебезпечної продукції, систем і засобів протипожежного захисту; роботу виробничих дільниць і агрегатів, експлуатацію окремих приміщень, опалювальних приладів, дільниць електричної мережі; проведення пожежонебезпечних робіт, дію виданих на право проведення таких робіт дозволів.

Державний пожежний нагляд контролює стан пожежної безпеки на об'єктах державної і колективної власності в повному обсязі, а на об'єктах приватної власності - лише умови безпеки людей у разі виникнення пожежі, а також питання пожежної безпеки щодо прав та інтересів інших юридичних осіб та громадян.

11. Останніми із зазначених у статті державних органів, які спеціалізуються на контролі за окремими аспектами додержання законодавства про охорону праці, є органи та заклади санітарно-епідеміологічної служби Міністерства охорони здоров'я України. Правовою основою діяльності цієї служби є Закон України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" та Положення про державний санітарно-епідеміологічний нагляд в Україні. Відповідно до ст. 33 цього Закону одним з основних напрямків діяльності Державної санітарно-епідеміологічної служби є здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду.

12. Державний санітарно-епідеміологічний нагляд здійснюється головними державними санітарними лікарями, їх заступниками, іншими посадовими особами, а також установами і закладами державної санітарно-епідеміологічної служби.

Систему державної санітарно-епідеміологічної служби України становлять: центральний орган виконавчої влади в галузі охорони здоров'я; установи і заклади державної санітарно-епідеміологічної служби центрального органу в галузі охорони здоров'я; відповідні установи, заклади, частини і підрозділи центральних органів виконавчої влади в галузі оборони, в галузі внутрішніх справ, у справах охорони державного кордону, з питань виконання покарань, Державного лікувально-оздоровчого управління, Служби безпеки України; державні наукові установи санітарно-епідеміологічного профілю.

13. Основними завданнями державного санітарно-епідеміологічного нагляду є, зокрема, нагляд за організацією і проведенням органами виконавчої влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями та громадянами санітарних і протиепідемічних заходів; нагляд за реалізацією державної політики з питань профілактики захворювань населення, участь у розробці та контроль за виконанням програм, що стосуються запобігання шкідливому впливу факторів навколишнього середовища на здоров'я населення; нагляд за дотриманням санітарного законодавства.

Державний санітарно-епідеміологічний нагляд здійснюється вибірковими перевірками дотримання санітарного законодавства за планами органів, установ та закладів державної санітарно-епідеміологічної служби, а також позапланово залежно від санітарної, епідемічної ситуації та за заявами громадян.

14. При проведенні державного санітарно-епідеміологічного контролю посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби мають право: 1) безперешкодного входу на територію і в приміщення всіх об'єктів нагляду за службовим посвідченням і винесення обов'язкових для виконання вказівок про усунення порушень санітарних норм, а також проведення необхідних лабораторних досліджень; 2) безкоштовного одержання від юридичних осіб і громадян матеріалів та інформації, яка характеризує санітарний і епідеміологічний стан об'єктів і здоров'я людей; 3) безплатного добору зразків сировини, продукції, матеріалів для державної санітарно-гігієнічної експертизи; 4) розслідування причин та умов виникнення професійних або групових інфекційних захворювань, отруєнь, радіаційних аварій та надання матеріалів з цих питань компетентним органам для притягнення винних до відповідальності; 5) застосування передбачених законодавством заходів для припинення порушень санітарного законодавства тощо.

Стаття 263. Повноваження місцевих державних адміністрацій та Рад народних депутатів у галузі охорони праці

Місцеві державні адміністрації і Ради народних депутатів у межах відповідної території:

забезпечують реалізацію державної політики в галузі охорони праці;

формують за участю профспілок програми заходів з питань безпеки, гігієни праці і виробничого середовища, що мають міжгалузеве значення;

здійснюють контроль за додержанням нормативних актів про охорону праці.

1. Відповідно до ст. 120 Конституції України повноваження і порядок діяльності місцевих державних органів виконавчої влади регулюються Конституцією і законами.

2. Закон «Про місцеві державні адміністрації» не містить більш конкретних, ніж коментована стаття, положень, які б формулювали повноваження місцевих державних адміністрацій у сфері охорони праці. Пункт 10 ст. 16 названого Закону встановлює, що місцеві державні адміністрації на відповідних територіях здійснюють державний контроль за охороною праці.

Більш конкретно повноваження місцевих державних адміністрацій (а також Ради міністрів Автономної Республіки Крим) у сфері охорони праці визначаються ст. 34 Закону України «Про охорону праці», за якою вони забезпечують виконання законів та реалізацію державної політики в галузі охорони праці; формують за участю представників профспілок, Фонду соціального страхування від нещасних випадків і забезпечують виконання цільових регіональних програм поліпшення стану безпеки, гігієни праці та виробничого середовища, а також заходів з охорони праці у складі програм соціально-економічного і культурного розвитку регіонів; забезпечують соціальний захист найманих працівників, зокрема зайнятих на роботах з шкідливими та небезпечними умовами праці, вживають заходів до проведення атестації робочих місць на відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці; вносять пропозиції щодо створення регіональних (комунальних) аварійно-рятувальних служб для обслуговування відповідних територій та об'єктів комунальної власності; здійснюють контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності нормативно-правових актів про охорону праці.

Для виконання зазначених функцій у складі місцевих державних адміністрацій створюються структурні підрозділи з охорони праці, що діють згідно з Типовим положенням, яке затверджується Кабінетом Міністрів України, а також на громадських засадах — ради з питань безпечної життєдіяльності населення.

3. Компетенція органів самоврядування у сфері контролю за охороною праці визначається Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні». Відповідно до ст. 34 цього Закону до відання виконавчих органів сільських, селищних і міських рад належать такі делеговані повноваження (тобто такі, що в принципі є повноваженнями органів виконавчої влади, але делегуються органам місцевого самоврядування законом), як здійснення контролю за охороною праці, забезпеченням соціального захисту працівників підприємств, установ та організацій усіх форм власності, у тому числі зайнятих на роботах зі шкідливими та небезпечними умовами праці, за якістю проведення атестації робочих місць щодо їх відповідності нормативно-правовим актам про охорону праці, за наданням працівникам відповідно до законодавства пільг та компенсацій за роботу в шкідливих умовах.

Крім цього, згідно зі ст. 35 Закону України «Про охорону праці» органи місцевого самоврядування у межах своєї компетенції: затверджують цільові регіональні програми поліпшення стану безпеки, умов праці та виробничого середовища, а також заходи з охорони праці у складі програм соціально-економічного і культурного розвитку регіонів; приймають рішення щодо створення комунальних аварійно-рятувальних служб для обслуговування відповідних територій та об'єктів комунальної власності. Виконавчі органи сільських, селищних, міських рад забезпечують належне утримання, ефективну і безпечну експлуатацію об'єктів житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв'язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, додержання вимог щодо охорони праці працівників, зайнятих на цих об'єктах. Водночас для виконання функцій, зазначених у частині другій цієї статті, сільська, селищна, міська рада створює у складі свого виконавчого органу відповідний підрозділ або призначає спеціаліста з охорони праці.

Стаття 265. Відповідальність за порушення законодавства про працю

Особи, винні в порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

1. Коментована стаття визначає загальні підстави відповідальності за порушення законодавства про працю. Особи, винні в цьому, притягуються до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної або кримінальної відповідальності. Відповідно до п. 22 частини першої ст. 92 Конституції України відповідальність за діяння, визнані злочинами, адміністративними і дисциплінарними правопорушеннями, встановлюється виключно законами.

2. Дисциплінарна відповідальність посадових осіб та інших працівників за порушення законодавства про працю полягає у застосуванні до них дисциплінарних стягнень. При цьому порядок і умови їх застосування регулюються правилами глави X КЗпП «Трудова дисципліна».

3. Матеріальна відповідальність посадових осіб та інших працівників за порушення законодавства про працю полягає у відшкодуванні ними матеріальної шкоди, заподіяної з їх вини, підприємству. Порядок і умови притягнення винних осіб до матеріальної відповідальності регулюються главою IX «Гарантії при покладенні на працівників матеріальної відповідальності за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації». Якщо внаслідок порушення законодавства про працю, зокрема правил про охорону праці, підприємство повинне нести витрати (виплачувати працівникові середній заробіток за час простою, якщо працівник, наприклад, відмовився від роботи на підставі частини другої ст. 6 Закону «Про охорону праці»), винні працівники несуть обмежену матеріальну відповідальність на підставі ст. 132 і ст. 133 КЗпП. 3а відповідних умов можлива повна матеріальна відповідальність згідно зі ст. 134 КЗпП.

4. За порушення законодавства про працю та охорону праці винні особи можуть також бути притягнені й до адміністративної відповідальності. При цьому норми, які встановлюють таку відповідальність, містяться як у Кодексі України про адміністративні правопорушення (далі - КпАП), так і в окремих законах.

4.1. Відповідно до ст. 41 КпАП порушення встановлених строків виплати заробітної плати, виплата її не в повному обсязі, а також інші порушення вимог законодавства про працю тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та громадян-суб'єктів підприємницької діяльності у розмірі від 15 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Водночас порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці тягне за собою накладення штрафу на працівників у розмірі від 2 до 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та громадян-суб'єктів підприємницької діяльності - від 5 до 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.2. Відповідно до ст. 41 КпАП ухилення осіб, які представляють сторони колективних переговорів, від участі в цих переговорах з метою укладення, зміни чи доповнення колективного договору, угоди, умисне порушення встановленого законодавством строку початку таких переговорів або незабезпечення роботи комісій з представників сторін чи примирних комісій у встановлений сторонами переговорів строк тягне за собою накладення штрафу від 3 до 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.3. Відповідно до ст. 41 КпАП порушення або невиконання зобов'язань, передбачених у колективному договорі, угоді, особами, які представляють його сторони, чи представниками трудового колективу тягне за собою накладення штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.4. Відповідно до ст. 41-3 КпАП ненадання особами, які є представниками сторін колективних переговорів і колективних договорів, угод, представниками трудових колективів інформації, необхідної для ведення колективних переговорів і здійснення контролю за виконанням колективних договорів, угод, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 1 до 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Сукупність адміністративних правопорушень, перелічених у статтях 41-1, 41-2, 41-3 КпАП, практично повністю повторює сукупність цих правопорушень, перелічену в статтях 17-19 Закону України «Про колективні договори і угоди». Єдиний виняток полягає в тому, що в зазначених статтях Закону «Про колективні договори і угоди», на відміну від відповідних статей КпАП, не встановлюється мінімальний розмір штрафу.

4.5. Відповідно до ст. 179 КпАП вживання спиртних напоїв на виробництві (на робочих місцях, у приміщенні і на території підприємства) або перебування на роботі в нетверезому стані тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 3 до 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Участь спеціалістів, начальників дільниць, змін, цехів та інших керівників у розпиванні спиртних напоїв з підлеглими їм працівниками на виробництві або невжиття ними заходів до відсторонення від роботи осіб, які перебувають у нетверезому стані, або приховування ними випадків розпивання спиртних напоїв чи перебування на роботі в нетверезому стані підлеглих тягне за собою накладення штрафу від 4 до 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.6. У КпАП окремо встановлюється адміністративна відповідальність за недодержання норм охорони праці, пов'язаних із встановленням додаткових вимог як у ряді спеціальних сфер охорони праці, так і в деяких галузях народного господарства.

Відповідно до ст. 42 КпАП порушення санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб у розмірі від 6 до 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.7. Відповідно до ст. 93 КпАП порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів з безпечного ведення робіт у галузях промисловості та на об'єктах, підконтрольних органам спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі охорони праці, тягне за собою накладення штрафу на працівників у розмірі від 2 до 5 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності і на громадян-власників підприємств або уповноважених ними осіб - від 5 до 10 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.

4.8. Відповідно до ст. 94 КпАП порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про зберігання, використання та облік вибухових речовин у галузях промисловості та на об'єктах, підконтрольних органам спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі охорони праці, тягне за собою накладення штрафу на працівників у розмірі від 2 до 5 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян, а на посадових осіб підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та громадян-власників підприємств чи уповноважених ними осіб — від 10 до 14 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян.

4.9. Відповідно до ст. 95 КпАП порушення посадовими особами підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності правил і норм ядерної та радіаційної безпеки тягне за собою накладення штрафу від 10 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, тягнуть за собою накладення штрафу від 100 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.10. Відповідно до ст. 175 КпАП порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, а також використання пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням тягне за собою попередження або накладення штрафу на громадян від 0,5 до 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від 2 до 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.11. У КпАП встановлюється відповідальність і за невиконання законних розпоряджень органів, які здійснюють нагляд за додержанням законодавства про працю і охорону праці.

Відповідно до ст. 188і КпАП невиконання посадовою особою, яка користується правом прийняття і звільнення працівників з роботи, розпорядження виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, місцевої державної адміністрації, рішення служби в справах неповнолітніх чи рішення іншого органу про працевлаштування осіб, забезпечення роботою яких відповідно до законодавства покладено на ці органи, тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 5 до 8 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян. Крім цього, невиконання посадовою особою, яка користується правом приймати на роботу і звільняти з роботи, фізичною особою, яка використовує найману працю, нормативу робочих місць для працевлаштування інвалідів, неподання Фонду соціального захисту інвалідів звіту про зайнятість та працевлаштування інвалідів тягнуть за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.12. Відповідно до ст. 188-4 КпАП невиконання законних вимог посадових осіб органів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з нагляду за охороною праці щодо усунення порушень відповідного законодавства або створення перешкод для діяльності цих органів тягне за собою накладення штрафу на працівників у розмірі від 3 до 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб — від 8 до 14 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.13. Відповідно до ст. 188-5 КпАП невиконання законних розпоряджень чи приписів, інших законних вимог посадових осіб органів, які здійснюють державний контроль у галузі радіаційної безпеки, ненадання їм необхідної інформації або надання неправдивої інформації, вчинення інших перешкод для виконання покладених на них обов'язків тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від 3 до 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від 5 до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Водночас, відповідно до ст. 188-18 КпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки щодо усунення порушень законодавства про ядерну та радіаційну безпеку, ненадання їм необхідної інформації або надання неправдивої інформації, створення інших перешкод для виконання покладених на них обов'язків тягнуть за собою накладення штрафу від 10 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, тягнуть за собою накладення штрафу від 100 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.14. Відповідно до ст. 188-6 КпАП невиконання законних вимог посадових осіб органів спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з державного нагляду за додержанням законодавства про працю щодо усунення порушень законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування або створення перешкод для діяльності цих органів - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від 10 до 14 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.15. Відповідно до ст. 188 КпАП невиконання приписів і постанов посадових осіб державного пожежного нагляду або створення перешкод для їх діяльності тягне за собою накладення штрафу на громадян від 0,5 до 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб — від 2 до 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.16. Відповідно до ст. 188-11 КпАП невиконання постанов, розпоряджень, приписів, висновків посадових осіб органів, установ і закладів державної санітарно-епідеміологічної служби щодо усунення порушень санітарного законодавства, ненадання їм необхідної інформації або надання неправдивої інформації, створення інших перешкод для виконання покладених на них обов'язків тягне за собою накладення штрафу на громадян від 1 до 12 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб у розмірі від 6 до 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

4.17. Частина друга ст. 24 КЗпП зобов'язує громадянина при прийнятті на роботу подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу. На власника побічно покладається публічно-правовий обов'язок вимагати пред'явлення паспорта. Невиконання посадовими особами підприємств, установ, організацій цього обов'язку, прийняття на роботу громадян без паспортів або з недійсними паспортами тягне за собою відповідно до ст. 200 КпАП адміністративну відповідальність у виді штрафу в розмірі від 1 до 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф у розмірі від 10 до 14 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян застосовується за таке порушення, допущене посадовою особою повторно протягом одного року після застосування до неї заходів адміністративного стягнення за таке ж порушення.

5. Справи про вчинення перелічених вище адміністративних правопорушень розглядаються:

1) адміністративними комісіями при виконавчих органах міських, селищних і сільських рад на підставі ст. 218 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 179 КпАП. Справи цієї ж категорії можуть на підставі ст. 219 КпАП розглядатися виконавчими органами міських селищних і сільських рад;

2) суддями районних (міських) судів на підставі ст. 221 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 41 (частина перша), 41-1, 41-2,41-3, 188і КпАП;

3) органами державного пожежного нагляду на підставі ст. 223 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 175 і 188-8 КпАП;

4) органами спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з державного нагляду за додержанням законодавства про працю на підставі ст. 230-1 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з невиконанням законних вимог посадових осіб цих органів або створенням перешкод для діяльності цих органів, передбачені ст. 188 КпАП;

5) органами спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з нагляду за охороною праці відповідно до ст. 231 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 41 (частина друга за винятком порушень санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм), 93, 94, 188-4 КпАП;

6) органами, установами та закладами державної санітарно-епідеміологічної служби відповідно до ст. 236 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 42, а також частиною 2 ст. 41 і ст. 95, КпАП, коли вони є порушенням санітарно-гігієнічних і санітарно-протиепідемічних правил і норм та ст. 118 КпАП;

7) органи спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері екології та природних ресурсів України відповідно до ст. 242 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 188-5 КпАП;

8) органами внутрішніх справ (від їх імені справи розглядають начальники або заступники начальників районних, міських, районних у містах відділів (управлінь) внутрішніх справ) на підставі ст. 222 КпАП - справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 200 КпАП;

9) органами державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки відповідно до ст. 244-1 КпАП — справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням правил і норм ядерної та радіаційної безпеки (ст. 95), а також з невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки (стаття 188 ).

6. Зазначені органи розглядають справи про адміністративні правопорушення на основі протоколів про адміністративні правопорушення, які складаються уповноваженими на це посадовими особами. При цьому відповідно до ст. 255 КпАП у випадку, коли справа про адміністративне правопорушення розглядається адміністративною комісією, виконавчим комітетом сільських і селищних рад, суддею, протоколи про адміністративні правопорушення можуть складатися:

1) органами Міністерства праці та соціальної політики України (ч. 1 ст. 41, статті 41 , 412,413, 188-3 КпАП);

2) власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (ст. 179 КпАП);

3) працівниками, які здійснюють охорону підприємства (ст. 179 КпАП);

4) членами громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону (ст. 179 КпАП);

5) органами внутрішніх справ (ст. 179 КпАП).

7. Щодо тих справ, які розглядаються органами Мінпраці, органами державного пожежного нагляду, органами внутрішніх справ, органами спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері охорони праці, органами і установами, які здійснюють державний санітарний нагляд, органами спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері екології та природних ресурсів України, протоколи про адміністративне правопорушення складаються уповноваженими на це посадовими особами зазначених органів. Крім цього, щодо адміністративних порушень, передбачених у статтях 175 і 188-8 КпАП, протоколи можуть складати працівники відомчої, сільської пожежної охорони та члени добровільних пожежних дружин (команд), протипожежних об'єднань громадян.

8. Своєрідним видом юридичної відповідальності є фінансова відповідальність підприємства за порушення законодавства про працю і охорону праці. Така відповідальність передбачена, зокрема Законом «Про охорону праці». Відповідно до ст. 43 цього Закону за порушення законодавства про охорону праці, невиконання розпоряджень посадових осіб органів державного нагляду за охороною праці юридичні та фізичні особи, які відповідно до законодавства використовують найману працю, притягаються органами державного нагляду за охороною праці до сплати штрафу у порядку, встановленому законом. Максимальний розмір штрафу не може перевищувати п'яти відсотків місячного фонду заробітної плати юридичної чи фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю. Несплата юридичними чи фізичними особами, які відповідно до законодавства використовують найману працю, штрафу тягне за собою нарахування на суму штрафу пені у розмірі двох відсотків за кожний день прострочення.

9. Відповідно до ст. 35 Закону «Про пожежну безпеку» за порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки та невиконання приписів посадових осіб органів державного пожежного нагляду підприємства можуть притягатися у судовому порядку до сплати штрафу в розмірі до 2% його місячного фонду заробітної плати. Рішення про накладення штрафу може бути оскаржене у судовому порядку у місячний строк. При цьому подача скарги припиняє стягнення штрафу до остаточного вирішення спору. Несплата штрафу протягом місяця після остаточного вирішення спору тягне за собою нарахування на суму штрафу пені в розмірі 2% за кожен день прострочення.

11. Відповідно до ст. 46 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» до підприємств можуть застосовуватися фінансові санкції за порушення санітарного законодавства. Зокрема, за ухилення від пред'явлення посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби продукції, яка підлягає такому контролю, підприємство сплачує штраф у розмірі 25% вартості продукції, випущеної з моменту ухилення. При цьому вартість продукції визначається за цінами її реалізації. Докладніше порядок стягнення фінансових санкцій, накладених на підставі ст. 47 Закону «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (в тому числі й штрафів на посадових осіб), регулюється Інструкцією про порядок накладення і стягнення штрафів за порушення санітарного законодавства.

12. Відповідно до ст. 82 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» на підприємства, які здійснюють діяльність у сфері використання ядерної енергії, в разі порушення норм, правил і стандартів щодо безпеки або умов дозволів на ведення робіт, якщо ці порушення заподіяли або могли заподіяти шкоду здоров'ю людей або навколишньому природному середовищу, органами державного регулювання ядерної або радіаційної безпеки може бути накладений штраф.

13. Розмір і порядок накладення зазначених штрафів визначається на підставі Положення про порядок встановлення розмірів і накладення штрафів на підприємства, установи і організації, які здійснюють діяльність у сфері використання ядерної енергії, у разі порушення ними норм, правил і стандартів щодо безпеки або умов дозволів на ведення робіт. Відповідно до цієї постанови за базову величину штрафу береться величина, що дорівнює 5000 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян на день винесення постанови про накладення штрафу. Конкретний розмір штрафу залежить від виду діяльності підприємства, рівня порушення, тривалості роботи з порушенням до і після його виявлення, та факторів поправки величини штрафу, які випливають з характеру порушення та встановлюються у спеціальних таблицях, які включені до цього Положення.

14. Відповідно до п. 3 ст. 5 Закону «Про зайнятість населення» у разі відмови від прийняття на роботу працездатних громадян у працездатному віці, які потребують соціального захисту і не здатні на рівних конкурувати на ринку праці (крім інвалідів, які не досягай пенсійного віку) у межах установленої броні з підприємств, установ та організацій державна служба зайнятості стягує штраф за кожну таку відмову в розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат. Одержані кошти спрямовуються до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття і можуть використовуватися для фінансування витрат підприємств, установ та організацій, які створюють робочі місця для цих категорій населення понад встановлену квоту. У такому ж розмірі на підставі ст. 8 зазначеного Закону підприємство, установа і організація, незалежно від форм власності, виплачує штрафи в разі використання праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу державної служби зайнятості України за кожну таку особу. Крім того, на підставі п. 5 ст. 20 Закону «Про зайнятість населення» державна служба зайнятості має право стягувати з підприємства штраф за неподання або порушення строків подання даних про вивільнення працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці в розмірі середньої річної заробітної плати за кожного вивільненого працівника.

15. За порушення трудових прав громадян, законодавства про працю і охорону праці, визнаних законодавством суспільно небезпечними, встановлена кримінальна відповідальність. У Кримінальному кодексі України (далі - КК) є декілька спеціальних статей, що встановлюють покарання за злочини у сфері трудових відносин. Причому ці статті містяться у розділах V «Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина» (статті 170, 172-175) та X «Злочини проти безпеки виробництва» (статті 271—275).

15.1. Згідно зі ст. 172 КК незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю, караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, вагітної жінки чи матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, караються штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.

15.2. Згідно зі ст. 173 КК грубе порушення угоди про працю службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, а також окремим громадянином або уповноваженою ними особою шляхом обману чи зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою, - карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. Ті самі дії, вчинені стосовно громадянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України, - караються штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Водночас слід звернути увагу на те, що, на думку авторів Науково-практичного коментарю Кримінального кодексу України за редакцією М. І. Мельника та М. І. Хавронюка, під трудовою угодою слід розуміти укладений відповідно до закону між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою трудовий договір (письмовий чи усний, а також трудовий контракт...).

15.3. Згідно зі ст. 174 КК примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку шляхом насильства чи погрози застосування насильства або шляхом інших незаконних дій карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

15.4. Згідно зі ст. 175 КК безпідставна невиплата заробітної плати чи іншої установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць, вчинена умисно керівником підприємства, установи або організації незалежно від форми власності, карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Те саме діяння, якщо воно було вчинене внаслідок нецільового використання коштів, призначених для виплати заробітної плати та інших встановлених законом виплат, карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати чи іншої встановленої законом виплати громадянам.

15.5. Згідно зі ст. 170 КК умисне перешкоджання законній діяльності професійних спілок або їх органів карається виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

15.6. Згідно зі ст. 271 КК порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином - суб'єктом підприємницької діяльності, якщо це порушення заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого, карається штрафом до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до семи років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.

15.7. Згідно зі ст. 272 КК порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов'язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого, карається штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

15.8. Згідно зі ст. 273 КК порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах особою, яка зобов'язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого, карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на строк від двох до десяти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

15.9. Згідно зі ст. 274 КК порушення на виробництві правил ядерної або радіаційної безпеки особою, яка зобов'язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого, карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

15.10. Згідно зі ст. 275 КК порушення під час розроблення, конструювання, виготовлення чи зберігання промислової продукції правил, що стосуються безпечного її використання, а також порушення під час проектування чи будівництва правил, що стосуються безпечної експлуатації будівель і споруд, особою, яка зобов'язана дотримувати таких правил, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого, караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

16. Відповідно до ст. 112 Кримінально-процесуального кодексу України у справах про злочини, передбачені статтями 170, 172, 173, 175, 271-275 КК України досудове слідство провадиться слідчими прокуратури. Що стосується злочину, передбаченого ст. 174 КК, досудове слідство має провадиться слідчими органів внутрішніх справ.