тие этой мысли автор пишет, что предмет доказывания существует в сознании субъекта доказывания в двух аспек­тах: как

• общий тезис (главный факт);

• частые тезисы -- ряд фактов, составляющих общий

тезис¹.

Хотя В.А. Новицкий и утверждает, что следует внести ясность в российское доказывание, но убедительных аргу­ментов в раскрытие новизны своих предложений, их прак­тической полезности он не приводит.

По мнению Ф.Н. Фаткуллина, любое обстоятельство (факт), подлежащее познанию в уголовном или граждан­ском процессах, входят в предмет доказывания по делу, по­скольку любой факт должен быть познан и удостоверен органами следствия и суда в предусмотренном законом по­рядке.

Предметом процессуального доказывания должны при­знаваться все произошедшие и наличные, юридические и доказательственные факты и обстоятельства, имеющие зна­чение для правильного разрешения дела^г. Другими слова­ми, все, подлежащее доказыванию, и должно признаваться предметом доказывания. И.В. Решетникова пишет, что предмет доказывания -- это совокупность обстоятельств материально-правового и процессуального характера, уста­навливаемых для правильного разрешения гражданского дела³.

На наш взгляд, с изложенной точкой зрения согласиться нельзя. Предмет доказывания есть особая процессуальная категория. В него включаются факты, которые имеют мате­риально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу и применить норму материального права.

Главное, что понятие предмета доказывания связано с правилами распределения обязанностей по доказыванию,

¹ Новицкий В.А. Теория российского процессуального доквзывакмя и пра­воприменения. Ставрополь. 2002 С. 261.

¹ См/. Фаткуяяин Ф.Н. Указ. соч. С. 48. S3.

¹ Решетникова И В Курс доказательственного права в российском граж­данском судопроизводстве. М„ 2000. С 133.

17

• основание иска и возражение против иска;

• гипотезу и диспозицию нормы или ряда норм матери­
  ального права, подлежащих применению.

Определяющее значение имеет основание иска.

В литературных источниках можно встретить утвержде­ние, что предмет доказывания по гражданским делам опре­деляется утверждениями и возражениями сторон. На наш взгляд, эта формулировка нуждается в угочнении. К пред­мету доказывания относятся все факты, имеющие юриди­ческое значение, если даже истец и ответчик на них не ссылаются. В связи с этим правильнее говорить, что пред­мет доказывания определяется на основе подлежащей при­менению нормы материального права судом'.

Такое представление об источниках формирования пред­мета доказывания по конкретному делу искового характера

¹ См : Сыышгыя Л.П. Предмет лоиюыюнин л pa^nptsKiKKtK обязанностей по доказыванию в советском грахиынском процессе. М , 1961 С. б-*!0.

² См : Курылев С. В. Основы теории

нашло отражение в формулировках норм гражданского и арбитражного процессуального права. «Суд определяет, -говорится в ГПК РФ, — какие обстоятельства имеют значе­ние для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выно­сит обстоятсльсгва на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались» (ч, 2 ст. 56 ГПК РФ). Аналогичная правовая норма содержится и в АПК РФ, вы­раженная, правда, в несколько иной словесной формулиров­ке. «Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основе требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами мате­риального права» (ч. 2 ст. 65 АПК РФ).

На первоначальных этапах доказывания норма или нор­мы материального права определяются предположительно (гипотетически) на основе утверждений сторон.

В результате утверждений сторон определяется объем фактического материала, подлежащего установлению су­дом. По гражданскому процессуальному праву стороны не несут обязанности правового обоснования иска. Юридиче­ская квалификация отношений сторон лежит на обязанности суда. Стороны могут не всегда точно ссылаться на факты, имеющие правовое значение.

Объем фактов предмета доказывания в ходе процесса по делу может подвергаться изменению в связи с изменением основания иска, увеличением или уменьшением размера исковых требований. Реализация этил диспозитивных прав влечет изменение фактического состава, исследуемого су­дом, и объема привлекаемых доказательств.

Юридические факты предмета доказывания или обстоя­тельства, по терминологий закона, прежде всего обязан указать истец на стадии предъявления иска. В исковом за­явлении истцом должны быть указаны наряду с другими реквизитами обстоятельства, на которых истец основывает свои требования (п. 5 ч. I ст. 131 ГПК РФ).

В стадии подготовки дела к судебному разбирательству перед сторонами, их представителями и судьей ставится за­дача уточнения фактических обстоятельств, имеющих зна­чение для правильного разрешения дела (ст. [48 ГПК РФ).

Эта задача, связанная с определением предмета доказыва­ния, решается путем опроса судьей истца или его предста­вителя по существу требований (п. 2 ч. I ст. I50 ГПК РФ), опроса ответчика или его представителя по обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ), проведения предваритель­ного судебного заседания для определения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разре­шения дела (ст. 152 ГПК РФ).

Особую трудность в судебной практике вызывает пра­вильное определение предмета доказывания при разреше­нии споров, вытекающих из правоотношений, урегули­рованных нормами материального права с относительно определенной диспозицией (споры о лишении родительских прав, о передаче детей на воспитание, споры о возмещении морального вреда и тл.), когда суд должен учитывать кон­кретные обстоятельства дела и сам призван оценивать те или иные факты с точки зрения их правовой значимости и включения в предмет доказывания.

Такие нормы права получили в теории гражданского процесса название «ситуационных» норм, поскольку пра­воотношения ими урегулированы с расчетом на судебное усмотрение, точнее на судебную конкретизацию -зафикси­рованных в законе обобщающих обстоятельств, с которыми связаны правовые последствия¹.

В законе содержатся такие обобщающие понятия, как «неосторожность самого потерпевшего», «имущественное по­ложение ответчика», «конкретная обстановка, при которой убытки были причинены», «интересы несовершеннолетних дегей или заслуживающие внимания интересы одного из супругов», «интересы ребенка» и тл.

При рассмотрении и разрешении дел суды конкретизи­руют эти обобщающие понятия, поскольку они проявляются в жизни в более конкретных фактах, которые должны быть обоснованы относимыми доказательствами.

Тщательный анализ фактов предмета доказывания, с ко­торыми норма материального права, регулирующая спорные

¹ См. Комиссаров К.И. Судебное усмотрение и советском гражданском процессе // Советское государство и право 1969. № 4. С. 49; Гуричч М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1476. С. 103.

правоотношения, связыает правовые последствия и позво­ляет правильно оценить доказательства с точки зрения их относимое™ к делу.

Первый вопрос, например, считают английские юристы, который должны уяснить себе стороны, приступая к сбору доказательств, и который должен разрешить суд, прежде чем приступить к исследованию дела, — это вопрос о пред­мете доказывания (thema probandi)¹.

Существо на ние какого-либо права и ответственности за­висит от двух вопросов: во-первых, имеется ли в английском праве норма, которая при определенных обстоятельствах это право или ответственность предусматривает, и, во-вто­рых, имеются ли в качестве существующих сами эти обстоя­тельства?

Первый из названных вопросов в английском процессе называется вопросом права, второй — вопросом факта².

Вопросы иностранного права, включая право Шотлан­дии, Ирландии, в английских судах являются вопросами факта, нуждающимися в том, чтобы их доказывали с помо­щью доказательств, представленных лицами, знакомыми с иностранными системами права, т.е. входят в предмет до­казывания.

Различия между вопросами факта и вопросами права яв­ляются важными с точки зрения гражданского процесса в суде, поскольку сторона связана тем, чтобы обеспечивать доказывание фактов, но не права.

Если вопрос права возникает а судебном разбирательстве при рассмотрении иска присяжными, то он решается судь­ей, а вопросы факта решаются присяжными.

В доказательственном праве Англии факты, подлежащие установлению, подразделяются на: !) факты решения, кото­рые также называют принципиальными (основными) фак­тами, или фактами probandi, и 2) доказательственные факты или те факты, которые приводятся в качестве доказательств с целью доказывания фактов probandi-¹.

должны быть специальные статьи, посвященные определе­нию судебного доказывания¹. Тем не менее это предложе­ние не было принято и нормы, определяющие понятие до­казывания, в ГПК РФ и в АПК РФ отсутствуют. Проблема понятия процессуального доказывания имеет дискуссион­ный характер в течение длительного периода времени, от­носится к сфере теории, развития правового сознания и не может быть решена путем закрепления понятия доказывания в одной или двух нормах процессуального закона в виде де­финиции.

В юридической литературе применительно к граждан­скому процессуальному праву четко выделены две точки зрения на понятие судебного доказывания, которые дают различное представление об объеме, элементах судебного доказывания и сто субъектах.

По мнению А-Ф. Клейнмана, доказывание в гражданском процессе есть процессуальная деятельность только сторон, основанная на совокупности соответствующих процессу­альных прав и состоящая в утверждениях о фактических обстоятельствах дел а, представлении доказательств, опро­вержении доказательств противника, заявлении ходатайств об истребовании доказательств, участии в исследовании до­казательств, дачи объяснений по поводу исследованных дока­зательств.

Согласно взглядам этого ученого в понятие судебного доказывания не следует включать исследование, проверку и оценку доказательств судом³.

А.Ф. Клейнман полагал, что судебное доказывание состо­ит в деятельности по убеждению суда в истинности утверж­дений сторон и включает процессуальные действия лишь сторон по утверждению фактов, представлению доказа­тельств и участию в их исследовании. На этом завершается процесс доказывания и этими действиями ограничивается его объем. Отсюда вытекал вывод автора о субъектах дока­зывания. Субъектами доказывания являются лишь стороны, чей спор о праве должен разрешить суд.

^[ См/. Сахнове Т.В Регламентация иокачатепьств к доказывания а данскйм процессе // Государство и право 1993. № 7. С, 55

' См.- Кяейнмон А.Ф. Новейшие течения в советской науке процессуаль­ного права. М, 1967. С. 47.

принять за истинную ту или другую точку зрения без кри­тики невозможно

Исключение процессуальных действий по исследованию доказательств судом, их проверке и особенно функций по оценке доказательств из понятия доказывания, как это имеет место в суждениях А Ф. Клейнмана, обедняет асе со­держание судебного доказывания и как бы «обрывает» эту деятельность лии, участвующих в деле, и суда на попттути к цели.

Цель судебного доказывания состоит не в механическом наполнении дела доказательственным материалом, их соби­рании сторонами и представлении, а в извлечении из дока­зательств судом (т.е. субъектом познания и представителем судебной власти) точных выводов для обоснования реше­ния, для зашиты права По мнению А.Ф Клейнмана, дока­зывание сводится к представлению доказательств сторонами к участию их в исследовании последних, суд не доказывает, суд решает дело¹.

Известно, что проблема участия суда в собирании дока­зательств, способы исследования доказательств, принципы их оценки всегда являлись основными методологическими темами теории доказательств Если же считать функции суда по оказанию содействия сторонам в собирании дока­зательств, исследованию и оценке не доказыванием, а иным явлением, тогда этот «пласг» правовой материи следовало бы исключить из теории доказательственного права

Однако с такой позицией ссчласиться невозможно. Эти явления давно изучаются в теории доказательств.

В уголовном процессе также обосновываются взгляды на доказывание как на деятельность по отысканию носителей информации, собиранию сведений о фактах, их процессу­альному закреплению, проверке и оценке²

Представление о судебном доказывании как деятельности только сторон по убеждению суда в истинности своих утверж­дений слишком преувеличивает возможности сторон и ис-

¹ См hiieuHamn А Ф Новевшие течения в советской науке 1ряждачскога процессуального права С 47—48

' Фаткуллин

только на те доказательства, которые или были раскрыты, т.е. другие лица были с ними ознакомлены заблаговремен­но (ч. 3, 4 ст. 65 АПК).

Истребование доказательств судом по ходатайству лиц, участвующих в деле и по своей инициативе. В современный период из гражданского процессуального законодательства как противоречащие принципу состязательности, исключе­ны две нормы, которые в течение почти 40 лет являлись классической иллюстрацией нейтрализации принципа со-сгнч.М'.'.'П.-.ппиш пришитом iim.L'KiilBMoii пешим: t:i>p\i/i, r соответствии с которой суд был обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоя­тельств дела, прав и обязанностей сторон (ч. I ст. 14 ГПК РСФСР) и норма, в соответствии с которой, если представ­ленные доказательства недостаточны, суд собирал их по своей инициативе (ч, 2 ст. 50 ГПК РСФСР).

Обязанность суда собирать доказал ельетва по своей ини­циативе для объективного выяснения всех обстоятельств дела в гражданском и арбитражном процессах в исковом производстве заменена функцией суда по содействию ли­цам, участвующим в деле, в получении доказательств путем их истребования от участвующих и не участвующих в про­цессе лиц.

В случае, когда представление необходимых доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затрудни­тельно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании и истребовании доказательств (ч. 1 ст. 57 ГПК).

В АПК эта норма текстуально изложена императивно без употребления слов «оказывает содействие я собирании и истребовании» доказательств. Так, в законе записано, что лицо, участвующее и деле и не имеющее возможности са­мостоятельно получить необходимое доказательств от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбит­ражный суд с ходатайством об истребовании данного дока­зательства. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которою оно находится (ч. 4 ст. 66 АПК),

Для содействия в получении доказательств судом требу­ется: а) проявление инициативы заинтересованных лиц в форме ходатайства, соответствующего требованиям закона (ч. 2 ст. 57 ГПК и ч. 4 ст. 66 АПК); б) невозможность или затруднительность по различным причинам получения до­казательства самим заинтересованным лицом; в) относи-мость и допустимость истребуемого доказательства.

Истребование доказательств по ходатайству лиц. участ­вующих в деле, проводится, как правило, двумя способами. Во-первых, путем передачи запроса суда на руки заинтере­сованной стороне для получения доказательств и представ­ления их в суд. Во-вторых, путем истребования письмен­ных либо вещественных доказательств непосредственно от лиц, участвующих в деле, и от организаций или отдельных граждан, не участвующих в деле.

Запрос или определение суда об истребовании доказа­тельств обязательны для организаций и лиц, к которым об­ращается суд. Не участвующие в деле органиадции, гражда­не, если они не имеют возможности представить требуемое доказательство вообще или в установленный срок, обязаны известить об этом суд с указанием причин.

Лицо, у которого находится истрсбусмое судом доказа­тельство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд (ч. 2 ст. 57 ГПК).

Должностные лица или граждане, не имеющие возмож­ности представить нстрсбуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, должны швестить об этом суд в течение пяти дней со дня получения запроса с указанием причин. В случае неизвещений суда, а также невыполнения требования суда о предоставлении доказательств по причи­нам, признанным судом неуважительными, на виновных должностных лиц или на граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле, налагается штраф: на должностных лиц — в размере до десяти установленных федеральным за­коном минимальных размеров оплаты труда, на граждан -ДО пяти установленных федеральным законом минималь­ных размеров оплаты труда.

Наложение штрафа не освобождает соответствующих должностных ли» и граждан, влаяеюших иегребуемым дока­зательством, от обязанности представления его суду (ст. 57 ГПК).

Помощь суда в собирании доказательств направлена на выяснение фактических обстоятельств дела, а в конечном итоге -- на безошибочное разрешение лела в полном соот­ветствии с законом.

Сохраняется ли у суда в сонременный период функция по собиранию локазатед^тв, хотя бы в ограниченных пре­дел ал?

На данный ьопрос следует ответить утвердительно. Да, сохраняется.

Суд по своей инициативе может назначить экспертизу (ст. 79 ГПК), направить в другой суд судебное поручение <ст.62 ГПК. ст. 73 АГТК).

Функция суда по собиранию доказательств в нсисковых производствах иная по сравнению с исковым производ­ством. Особенно усилена роль суда в собирании доказа­тельств по делам, возникающим из публично-правовых от­ношений в интересах защиты правопорядка, законности, прав неопределенного числа лиц.

При рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд не связан основаниями и доводами заявленных гребованмй (ч. 3 ст. 246 ГПК.). Следо­вательно, определение фактов, подлежащих доказыванию, относится полностью к обязанности суда. В законе содер­жится норма, закрепляющая активную роль суда в истребо­вании доказательств без проявления инициативы здинтере-сованных лип. Суд может истребовать доказательства по своей инициативе и целях правильного разрешения дела (ст. 249 ГПК). В случае непредставления органами государ­ственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных пра­воотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе (ч. 5 ст. f>6 АПК).

Исследование доказательств. Исследование доказательств есть непосредственное восприятие, изучение судом инфор-

маиии о фактах, изнлекаемой из предусмотренных в законе доказательств. В арбитражном процессе исследованию до­казательств должно предшествовать их раскрытие. Такого действия, как раскрытие доказательств. ГПК не предусмат­ривает, поскольку при исследовании доказательств и про­исходит их раскрытие.

Исследование доказательств состоит в восприятии судом фактических данных, выяснении условий сохранения ин­формации, факторов, влияющих на достоверность доказа­тельств, в сопостаанеиии, сравнении отдельных, доказательств, ликвидации противоречий между ними.

В этом элементе судебного доказывания переплетаются логические, эмпирические и процессуальные операции.

Исследование доказательств проводится только в судеб­ном заседании на основе закрепленных п законе принци­пов устности, непосредственности, непрерывности.

Строгий процессуальный порядок исследования доказа-тельсгв имеет глубокий смысл; он призван гарантировать получение качественного доказательственного материала, на основании которого суд может прийти к безошибочным выводам о существовании или отсутствии фактов по делу, с которыми нормы материального права связывают возникно­вение, изменение либо прекращение прав и обязанностей.

Исследование отдельных доказательств (объяснений сто­рон, свидетельских показаний, заключений экспертов, 1шсь-менных и вещественных доказательств, видео-, звукозапи­сей) имеет свою специфику, поэтому в законе отдельно указано, к каком порядке и кяким способом исследуется то или иное доказательство.

Способом исследования называют те процессуальные действия, с помощью которых доказательства становятся доступными дли непосредствемного восприятия их в судеб­ном заседании судом и всеми участниками процесса.

Способ исследования судебных доказательств предопре­деляется носителем (источником) фактических данных, спо­собом хранения информации, т.е. тем видом, к которому относится доказательство.

В законе предусмотрены следующие способы исследова­ния доказател1*ггв:

Н

1} получение объяснений лиц, участвующих в деле (ст. 174 ГПК);

2. допрос свидетелей и экспертов (ст. 177, 187 ГПК);

3. оглашение письменных доказательств и предъявление
   их участникам процесса, оглашение заключения экс­
   перта (ст. 181, 187 ГПК);

4} осмотр вещественных доказательств (ст. 183 ГПК); 5) воспроизведение аудио- или видеозаписи (ст. 185 ГПК),

Оценка доказать!ьсте. Оценка доказательств пронизыва­ет все другие элементы доказывания и в то же время завер­шает весь процесс судебного познания фактических обстоя­тельств дела. Она является этапом (элементом) судебного доказывания.

Результаты оценки доказательств находят отражение в мотивировочной части судебного решения, В которой суд обязан указать, какие факты судом установлены, на основа­нии каких аоказательстн, какие доказательства отвергнуты судом и по каким мотивам

Некоторые ученые не включали оценку доказательств в со­держание судебного доказывания (А.Ф. Клейнман, С.В. Ку-рылев и др.),

Какие основные аргументы высказывались и обоснова­ние того, что оценка доказательств не является элементом судебного доказывания?

Основной аргумент сводился к тому, что оценка доказа­тельств -- акт мыслительный, подчиненный не правовому регулированию, а законам мышления, т.е. оценка доказа­тельств — это сфера логики, а не права.

Другой аргумент состоит в том, что суд не выступает в ка­честве субъекта доказывания, а поэтому и оценка, которую он дает доказательствам, не входит в структуру судебного доказывания.

Против обозначенных аргументов можно высказать про­тивоположные суждения.

Оценка судебных доказательств — элемент доказывания, цементирующий и завершающий иесь познавательный про­цесс итоговыми выводами. Без оценки процесс доказыва­ния носит незавершенный, бесполезный характер. Оценка доказательств — не только акт мысли судей, который нельзя

урегулировать нормами процессуального права. Она в об­щих чертах, но подчиняется правовому регулированию.

Закон устанавливает общие правила оценки доказательств (ст. 71 АПК, ст. 67 ГПК), а также обязанность суда отразить результаты оценки r судебном решении (ч. 4 ст. 198 ГПК).

Следовательно, в нормах процессуального закона имеется определенный праповой регламент этого элемента судебного доказывания.

Процессуальный закон действительно не устанавливает порядка логических рассуждений при оценке доказательств. Однако условия, при которых происходит оценка, внешнее оформление результатов оценки доказательств, имеют нор­мативное выражение, и поэтому оценка доказательств вхо­дит в состав доказывания как его элемент

Судебное доказывание нельзя противопоставлять тюзна-ммю, поскольку оно, как и логическое доказательство, яв­ляется способом познания реальной действительности, по­этому трудно согласиться с категоричным утверждением С.В. Курылева: «Доказывание не познание, оно для познания»'.

Судебное доказывание как логико-правовая деятельность, протекающая в урегулированной нормами гражданского или арбитражного процессуальною права форме, имеет своей целью воспроизведение действительности. Судебное доказывание есть в определенном смысле познание. Одна­ко это утверждение не противоречит и другому суждению: судебное доказывание существует для познания правоотно­шений.

Предметом судебного познания в гражданском процессе яачяет^я спорное материал ьно-прааоюе отношение².

Мы считаем, писал М.А. Гурвич, что предметом истин-суждений суда и гражданском процессе служат не только

СВ. Основы теории доказывай ил... С. 134. ¹ См/ Ванеева Л.Л. Судебное шпнанне... С. 37.

юридические факты (фактические основания судебного ре­шения), но и подтвержденные судом правоотношения¹.

В Н Щеглов также полагал, что объективная истина не может ограничиться фактической стороной дела и должна включать правовую оценку установленных фактов, т*е, выво­ды о правах и обязанностях сторон, потому что права и обя­занности являются объективно существующими независимо от суда Поскольку объективно имеется закон, регулирую­щий спорное отношение, и совершались факты, предусмот­ренные этим законом, возникли и объективно существуют права и обязанности².

Фактические обстоятельства по делу, а также объективно существующие права и обязанности являются объектом су­дебного познания, предметом истинных суждений суда.

Судебное доказывание выступает в качестве способа по­знания только фактических обстоятельств дела, имеющих значение малой посылки в суждениях для логических выво­дов суда о правах и обязанностях.

При этом для достижения верного знания в отношении фактов и верного знания в отношении их правовой оценки суды пользуются неодинаковыми средствами.

Фактические обстоятельства дела подтверждаются с по­мощью доказательств, которые представляются, истребуют-ся, исследуются и оцениваются в соответствии с нормами процессуального права.

Правовая же оценка установленных фактов, посредством которой выясняются права и обязанности сторон, прово­дится на основе норм материального права Уяснение смысла подлежащих применению правовых норм достига­ется различными способами толкования: грамматическим, логическим, систематическим и историческим толкованием нормы права³.

Таким образом, судебное доказывание как способ позна­ния фактических обстоятельств по делу не выступает в ка-

¹ См Гурвич М.А. Судебное решение Теоретические проблемы, М , 1976
С 47

² См. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск.
1976 С 29

¹ См. Щеглов В.Н Уклз соч. С. 31, Боннер А Т Установление обстоя­тельств граждански* дел М , 2000 С, 83—86.

¹ См Фаткуллин Ф Н Указ соч С. 7.

¹ См Филимонов Б А Основы геории доказательств в германском уголов­ном процессе М , 1994 С 23

Необходимо критически оценивать взгляды С.В. Куры-лева, который трактовал судебное доказывание в отрыве от логической основы лишь как практическую деятельность, как «внешне объективированные процессуальные действия по представлению и получению необходимых данных для установления истины»¹.

Естественно, требуется отличать логическое доказыва­ние (доказательство) от судебного (процессуального) дока­зывания.

Однако многие правовые нормы, устанавливающие цели доказывания, его условия, порядок исследопания доказа­тельств, требования, предъявляемые к оценке доказательств, выражают закономерности формальной логики.

Закон учитывает, что в процессе доказывания суд обязан установить наличие логической связи между доказательством и доказываемым фактом, и эта обязанность фиксируется о виде процессуального правила доказывания и обозначается термином «относимое», доказательств». Доказательство от­носимо, если из него логически может быть выведен дока­зываемый тезис².

Процесс судебною доказывания с лошческой стороны яв­ляется построением системы логических выводов, в которой из одних суждений (исходных доказательств) на основании правил логики выводятся другие суждения (доказываемые обстоятельства)³.

Рассматривая судебное доказывание как логико-прак­тическую деятельность и обязательно связанную с приме­нением судебных доказательств, нельзя не заметить новых явлений в российском гражданском процессе, а именно, возникновения вес большего числа дел, вытекающих из публично-правовых отношений, по которым суды эашища-ют, как правило, политические права граждан, либо i-ражда-не (группы граждан), организации, а также прокурор оспа­ривают законность нормативных и правовых актов органов государственной власти, местного самоуправления.

¹ Куршеи С в Основы георин док.иывання. С. 29. ^J См . Эйсман А Л. Логика лошлывання. М , 1971. С. 19. ¹ Там же. С- 21

По указанным делам, разрешаемым как судами общей Юрисдикции, так а отдельных случаях и арбитражными судами, нет предмета доказывания и традиционном пони­мании этого явления как совокупности юридических фак­тов основания иска и возражений против него, отсутству­ют, как правило, доказательства как носители -фактической информации и нет доказывания как логако-практической деятельности, связанной с оперированием судебными дока­зательствами.

По делам, например, об оспаривании законности нор­мативных актов, распространяющих свое действие на не­определенное число лиц, доказывание имеет характер чисто логических операций.

Функция суда сводится к выяснению соответствия одно­го закона другому, имеющему высшую юридическую силу, При рассмотрении и разрешении подобного рода дел про­исходит мыслительная операция сравнения правовых норм по субъектам действия, по объему, проверяются полномо­чия издавшего акт органа и т.д., но не проводится irpou.ec-суальное доказывание как логико-практическая деятель­ность по наполнению дела судебными доказательствами с учетом их относимое™ и допустимости.

В гражданском процессе, как известно, нельзя отказать сторонам в вынесении решения за недостаточностью до­казательств, поскольку от такого действия суда всегда бы получила преимущество обязанная сторона, и суд был бы далек от реализации принципа законности.

Значит в любой ситуации усложненного судебного дока­зывания суд должен принять решение.

В условиях недостаточности доказательств нормы, уста-навливаюнше обязанности доказывания, приобретают ре­шающее значение. Когда по делу доказательств недостаточно или они противоречивы, суд во время принятия решения ставит на обсуждение вопрос, кто из сторон и какие факти­ческие обстоятельства должен доказывать?

Нормы о распределении обязанностей по доказыванию проявляются наиболее остро в условиях наличия трудностей судебного познания и дают правовую основу для принятия решения.

Обязанность доказывания определенных фактов, как пра­вило, возлагается на ту сторону процесса, которая утверж­дает об этих фактах, приводит совокупность фактов в под­тверждение своего требования или возражения. Докалывает тот, кто утверждает, — говорилось еще в римском праве.

Бремя доказывания, по мнению проф. Е.В. Васьковско-го, технический термин, неравиозначаший с термином «обя­занность доказывания»: такой обязанности не существует, либо вообще у сторон нет процессуальных обязанностей -стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но гак как сторона, желающая выиграть дело, должна доказагь обстоятельства, на которых она основыва­ет свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит ебремя доказывания» этих обстоятельств. Таким образом, под «бременем доказывания» понимается необхо­димость для данной стороны установить обстоятельства, невыяснен ность которых может повлечь за собою невыюд-

ные для нее последствии

¹ Каськавский К.В Учебник |ражданского процесса (инт по: Хрестомптяя но гражданскому процессу М , 1096 С. 108).

Однако imv.ivl-i заметить, ЧТО О&ШШКХ Ь Ип ^;юы--i.-ilmhiik. имеет и процессуальную сторону Неотъемлемым компо­нентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выраже­нием этой обязанности.

Процессуальное содержание обязанности по доказыванию состоит в действиях по представлению доказательств, рас­крытию доказательств, отстаиванию своих утверждений в ходе исследования доказательств, т.е. в процессуальной дея­тельности.

Суд предлагает представить необходимые или дополни­тельные доказательства не любому субъекту доказывания, а гаму, на котором лежит обязанность доказывания и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие и их истребовании.

Значит, фиксацией обязанности доказывания достигается активизация процессуальной деятельности субъектов дока­зывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу в гражданском или арбитражном процессах.

Если бы такой обязанности не предусматривалось зако­ном по отношению к заинтересованным лицам, суд оказал­ся бы лишенным права требования от них доказательств.

Обязанность представления доказательств как процессу­альная обязанность вменяется не только сторонам, но и другим субъектам доказывания. В этом отношении следует полностью согласиться с утверждениями П.П. Гуреева. Хотя закон непосредственно не говорит о том, обязаны ли дока­зывать существенные для дела обстоятельства другие, кроме сторон, лица, участвующие в деле, ее действие распростра­няется на всех лиц, участвующих в деле.

Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользуется всеми правами и выполняет все обязанности истца, доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других

Обязанности по доказыванию распределяются между сторонами на основании общего правила, установленного в процессуальном законе, и частных правил, содержащихся в нормах материального права

Общее правило, выраженное в норме «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссыла­ется как на основание своих требований и возражений», не является специфичным только для российского гражданс­кого или арбитражного процесса. Оно известно и другим системам права.

В интересах защиты прав стороны, поставленной в более трудные условия с точки зрения доказывания фактических обстоятельств, нормы материального права содержат ис­ключения из общего правила, перелагая обязанность дока­зывания факта или его опровержение fie на ту сторону, ко­торая о нем утверждает, а на противоположную.

Таким образом, процессу доказывания придается опре­деленная гибкость в интересах достижения верного знания суда. Общее правило доказывания действует в тех случаях, когда в нормах права нет специальных указаний о перерас­пределении обязанностей по доказыванию.

С.В. Курылев предложил заменить действующее общее правило новым, которое учитывало бы допроиессуальный интерес субъектов материального правоотношения. В соот­ветствии с предложением С.В. Курылева неблагоприятные юридические последствия недоказанности факта должны возлагаться на ту сторону, которая до возникновения про­цесса мома и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона или

¹ Там же. С. 206.

возлагается на ту сторону» которая могла и должна была обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами'.

Исключения из общего правила распределения обязан­ностей по доказыванию устанавливаются специальными правилами, содержащимися в отдельных нормах как мате­риального, так и процессуального права.

Наиболее распространенным способом установления спе­циальных (частных) правил распределения обязанностей по доказыванию является доказательственная презумпция -предположение о существовании факта или era отсутствии, пока не доказано иное

В нормах материального (гражданского, трудового, се­мейного и других отраслей права) содержатся правила до­казывания, возлагающие с помощью презумпций обязан­ность доказывания факта на определенную сторону

Например, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны воз­мещения расходов, утраты или повреждения своего имуще­ства, если докажет, что заблуждение возникло по вине дру­гой стороны, Если это не будет доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возме­стить другой стороне расходы, утрату или повреждение ге имущества. В этой норме правило распределения обязан­ностей по доказыванию основано на презумпции невинов­ности ответчика.

В гражданском праве наиболее распространены две до­казательственные презумпции:

1. презумпция вины причинителя вреда;

2. презумпция вины лица, не исполнившего обязатель­
   ство или исполнившего его ненадлежащим образом.

При разрешении споров о возмещении вреда истец, хотя и ссылается на вину ответчика, не обязан се доказывать, как это следовало бы из общего правила доказывания. Час­тное право изменяет распределение обязанностей по дока­зыванию: причинитель вреда обязан доказать, что вред

¹ См Ляйкжом М Г Распределение обязанностей но покалыванию и граж­данском процессе // Советское государство и право 1972. № 5 С. 50

В п. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации запи­сано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Судебные доказательства, с помощью которых достига­ются точные знания суда о существовании фактов, относят­ся к числу материализованных янлений, перечисленных в •законе, доступных непосредственному восприятию суда.

Именно такое понимание судебных доказательств поло­жено в основу норм -- дефиниции ряда современных ко­дексов. ГПК, АПК, УПК и КоАП (Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Заме­на словосочетания «фактические данные* на «сведения о фактах», как и дру!ие редакционные расхождения, в нор­мах-дефинициях о понятии судебных доказательств не имеет принципиального научного значении¹.

Доказательствами по делу являются полученные в предус­мотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоя­тельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правиль­ного рассмотрения и разрешения дела (ч. I ст. 55 ГПК).

Эти сведения могуч быть получены из объяснений сто­рон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, зак­лючений экспертов.

Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в ос­нову решения суда.

Аналогичные по существу нормы содержатся а ст. 74—75 УПК и в ст. 26 КоАП.

Доказательствами, говорится, например, в ст. 64 АПК, являются полученные в соответствии с предусмотренным Кодексом и друшми федеральными законами порядке све­дения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обо­сновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Об ином аэгляде с« НовиихийАл. Указ соч. С, 310.

В качестве доказательств допускаются письменные и ве­щественные доказательства, заключения экспертов, показа­ния свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио-и видеозаписи, иные документы и материалы.

В отличие от логических аргументов (доказательств в обычном значении этого слова), судебные доказательства с необходимостью должны заключать в себе информацию (содержание судебного доказательства), извлеченную из ус­тановленных в законе видов доказательств (процессуальная форма доказательств).

В юридической литературе проблема сущности судебных доказательств давно является дискуссионной, несмотря на то, что в законе даны нормы дефиниции, раскрывающие понятие судебных доказательств¹.

Некоторые авторы рассматривали судебные доказатель­ства как известные факты, с помощью которых вошожно установление неизвестных искомых фактов.

«Судебным доказательством является факт, - - писал С.В. Курылев, — полученный из предусмотренных законом источников и предусмотренным законом способом, находя­щийся с искомым в судебном процессе фактом в опреде­ленной связи, благодаря которой он может служить сред­ством установления объективной исконности искомого факта»²

Сущность доказательства, по мнению С.В. Курылева, заключается в наличии связи известного нам факта-доказа­тельства с неизвестным искомым фактом.

По его мнению, известные явления, при помощи кото­рых суд, основываясь на знании объективных связей, явле­ний, познает неизвестное, служат средством установления объективной истинности наличия или отсутствия искомых фактов, т.е доказательствами¹.

Автор раскрывал сущность доказательств, исходя из зако­на материалистической диалектики взаимосвязи и взаимо-

¹ А Г Коваленко укатала нн «слабости» дефиниции судебного доказатель­ства по

^г Kvpwee С В Объяснения сторон как доказательство в советском г\>аж дакском процессе- Лис . канз юрил. паук. М . 1953 С Ч

³ См Курыяео С В Основы теории локачыванмя . С. 139.

обусловленности явлений в природе и обществе, что оказало положительное влияние на развитие учения о доказатель­ствах, на изменение взглядов на сущность доказательств.

Полагаем, что определение доказательств, данное С.В. Ку-рылевым, страдало односторонностью и неполнотой, так как автор не учитывал того обстоятельства, что факты без про­цессуальных средств доказывания не могут быть вовлечены в процесс¹.

Точку зрения на доказательства как на известные факты разделяли в уголовно-процессуальной науке М.А. Чельцов, П.А.Лупинская, М.П.Шаламов, Р.С.Белкин². В более но­вых источниках понятие доказательств только как факти­ческих данных раскрывает Ф.Н. Фаткуллин³.

Взгляды на судебные доказательства только как на фак­ты вызывают возражения, так как они ведут к отрыву со­держания доказательств от их процессуальной формы, без которой судебное доказательство не может быть вовлечено в процесс. В этом отношении следует полностью согласить­ся с утверждением М.Х. Хутыза, что ни сведения о фактах отдельно от средств доказывания, ни последние отдельно от сведений о фактах не могут быть доказательствами⁴.

Если законодатель имел в виду доказательства только как факты, то в закон нельзя было бы, например, вносить норму о допустимости доказательств, поскольку правило допустимости не связывается в законе с содержанием дока­зательств, а имеет отношение только к процессуальной форме доказательств, т.е. к носителям информации и спо­собу доведения ее до суда.

Представители другого направления рассматривали судеб­ные доказательства как явления, имеющие двойственную

¹ См.: Клейнмап Л.Ф Нове(шще течения и соиетской науке гражданского процессуального права С 51

¹ См. Чельцов МЛ. Советский уголовный процесс М„ 1962. С. 135—143; Лупанская П.А. О понята» судебных доказательств // Учен. зон. ВЮЗИ. Выи. 71. М., 1968. С. 104, Шоламов М.П. Теория улик. М, 1960. С. 9, Белкин PC. Со­бирание, исследование и оценка доказательств Сущность и методы. М., 1966. С Ю

¹ См.: Фаткуллин ФИ. Указ. соч. С. 102.

⁴ См. Хутыч М.Х Обшнс положения гражданского процесса. Историко-правивое исследование. М.. 1979. С. 88.

А.К. Сергун, судебные доказательства — это предусмотрен­ные и регламентированные законом процессуальные сред­ства доказывания (объяснения сторон и третьих лиц, по­казания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства) и доказательствами называют также полученные из них фактические данные, на основа­нии которых суд устанавливает обстоятельства дела¹.

Следует согласиться с тем, что слово «доказательство» используется в зависимости от контекста, ситуации, при формулировке отдельных норм доказательственного права в двух значениях и различных словосочетаниях: а) в словосо­четании «доказательства есть любые фактические данные* или «доказательствами являются полученные в установлен­ном порядке сведения» и б) в словосочетании «письменные доказательства», «вещественные доказательства», «объясне­ния сторон как доказательства» и тд.

В первом случае доказательством называется их инфор­мационное, логическое содержание, во втором случае — процессуальная форма, из которой извлекается фактичес­кая информация в виде суждений.

Однако двоякое употребление слова «доказательство» в тексте закона, в судебной практике не означает, что судеб­ное доказательство по своей сущности является двойствен­ным понятием. Одним словом «доказательство» обознача­ются две различные стороны судебных доказательств.

Следует отметить, что и в странах англо-американской системы термин «evidence» (доказательство) употребляется в трех значениях. В широком смысле к доказательствам отно­сят наряду со свидетельскими показаниями, письменны­ми доказательствами, вещественными доказательствами и презумпции, процессуальный институт «истопл» (estoppel), признание.

В узком смысле к «evidence» относят только свидетельские показания, письменные и вещественные доказательства.

Термин «evidence» употребляется тогда, когда правила допустимости доказательств разрешают использование толь-

¹ Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарин. С. 146-147.

ко определенной доказательственной информации (hearsay

evidence)¹.

На наш взгляд, судебные доказательства — единое поня­тие, я котором взаимосвязаны фактические данные и сред­ства доказывания как содержание и процессуальная форма. В отличие от «двойственного» понимания доказательств раскрытие сущности судебных доказательств представите­лями данного направления в процессуальной науке произ­водится путем указания на неразрывную связь фактических данных и средств доказывания. Взгляды на единое понятие доказательств развились как результат длительной дискус­сии о сущности доказательств. Идеи о судебных доказатель­ствах как единстве фактических данных, выраженных в предусмотренной законом процессуальной форме, высказа­ны в работах Л.Т.Ульяновой, Ю.М.Жукова, А.Г. Калпина, П.П. Гуреева, В.Я.Дорохова, Н.М. Кипнис и др.²

С нашей точки зрения, единое понимание судебных до­казательств является наиболее правильным.

Судебные доказательства имеют, во-первых, содержание, т.е. информацию об искомых фактах (юридических, доказа­тельственных), обладающую свойством относимости, во-вто­рых, процессуальную форму, т.е. носителя информации и способ доведения ее до суда, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования дока­зательственной информации. Эти три составляющих харак­теризуют правовую природу судебных доказательств.

Устранение любой составляющей в доказательстве лик­видирует все судебное доказательство в целом.

Доказательство, лишенное его познавательного содержа­ния, либо лишенное процессуальной формы, вовлеченное

¹ См.: Авдюкав М Г., Клейнман А.Ф.. Треушников М К, Основные черты буржуазности гражданскою процессуальною права. С 59.

¹ См- Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом парной инстанции. М.. I960. С. 11; Жуков IO.M. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе Дис. ... канл. юрил. наук. М , 1965, С. 3, Калпина А Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Дис. . . кзнл. юрид наук М, 1966, Гуреев П П. О понятии судебных локнзате льсти в со­ветском гражданском процессе // Советское государств и право. 1966. № 3. С 58; Теория доказательств а советском уголовном процессе. М,, 1973. С 206—211; Кипнис Н.М Допустимость доказательств в уголовном суполро-hjbojlctbc, М . 1995. С. 13

в процесс судебного познания с нарушением лроцессуачь-ного порядка, перестает быть таковым.

«Понимание судебного доказательства как диалектичес­кого единства содержания и формы, — правильно отмечает Т.В. Сахнова, — соответствует смыслу процессуального за­кона. Эта концепция получила, по ее мнению, всеобщее признание, нашла отражение в современных учебниках и не нуждается в дополнительных аргументах»¹.

Н.М. Кипнис так же, как и Т.В.Сахнова, опираясь на труды А.И. Трусова, П.Ф.Горского, П.С. Элькинд, полага­ет, что доказательство по уголовному делу выступает в единстве своего содержания (фактические данные или све­дения) и процессуальной формы (источник получения фак­тических данных)².

В. В. Молчанов, разделяя взгляд о едином понятии судеб­ных доказательств, считает, что в исследованиях судебных доказательств на основе философской теории отражения нашел убедительное подтверждение вывод о том, что дока­зательства являются средствами установления фактических обстоятельств дела. Сведения о фактах (информация) могут быть использованы в процессе установления истины по делу вследствие того, что воспроизводят факты реальной действительности, являются их отражением. Процессуаль­ная форма доказательств выступает в качестве гарантии до­стоверности получаемых сведений³.

В.В. Молчанов нащсл не только дополнительную аргу­ментацию взглядов на доказательства как единое понятие, но и весьма убедительно рассмотрел функцию доказательств в структуре судебного доказывания!

Доказательства, по убедительному мнению этого автора, выполняют в судебном доказывании три функции. Без су­дебных доказательств не может быть судебного доказыва­ния как логико-практической деятельности.

¹ Сахнова Т.В Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе // Государство и право

Д.М.Чечот, А.К. Сергун под «фактическими данными» понимают как сведения об искомых фактах, информацию о них, так и доказательственные факты, т.е. выводные дока­зательства, которые будучи установленными из перечислен­ных в законе средств доказывания являются одной из по­сылок в логическом суждении для вывода о юридических фактах предмета доказывания¹.

Т.В. Сахнова предложила отказаться от терминов «сведе­ния о фактах», «фактические данные» и предложила рас­крывать содержание судебных доказательств через научный термин «информация».

На основе приведенной автором аргументации Т.В.Сах­нова сформулировала в качестве предложения для законо­дателя норму-дефиницию, определяющую судебные доказа­тельства, и привела эту норму в следующей редакции':

1. Доказательством по гражданскому делу является ин­
   формация, полученная в установленном законом порядке,
   на основе которой суд (судья) выясняет наличие или отсут­
   ствие обстоятельств, имеющих значение для правильного
   разрешения дела.

2. Эта информация может быть получена из объяснений
   сторон, других юридически заинтересованных лиц; показа­
   ний свидетелей; письменных и вещественных доказательств;
   заключений экспертов и разъяснений специалистов, а так­
   же при помощи ЭВМ, аудио-, видео- и компьютерной тех­
   ники, иных современных средств преобразования инфор­
   мации.

3. Не является доказательством информация, источник
   которой неизвестен (анонимная),

При разработке АПК и нового ГПК эти предложения не были восприняты. Законодатель отказался только от поня­тия «любые фактические данные» при определении содер­жания доказательств, заменив его термином «сведения».

Учитывалось, что предлагаются усложненные формули­ровки, трудные для судебной практики, их воспроизведе­ния, не изменяющие по сути содержания имеющихся норм

¹ Гражданский процесс / Под ред. В А. Мусина и др. М., 1ВД6. С. 185;
Гражданский процесс / Под ред. М.С. Шакарпн. С. 147.

² См.: Сахнова Т.Е. Регламентация доказательств и доказывания,.. С. 54.

гражданского процессуального права, которые толкуются, понимаются и применяются на практике правильно. Юри­дические традиции формулировок, если они не требуют кардинального изменения, нуждаются в сохранении. Следу­ет в этом отношении согласиться с мнением А.И. Трусова, что к правильному пониманию доказательств по судебным делам мы в какой-то мере продолжаем приближаться¹.

Более спорной, дискуссионной оказалась в настоящее время проблема процессуальной формы доказательств, их видов.

§ 3. Процессуальная форма доказательств

Историк, биолог, представитель любой науки в процессе познания пользуется информацией об интересующих его фактах в любой форме, которая заранее не предопределена.